SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD OFICINA ASESORA JURDICA BOLETN JURDICO NMERO 23 ENERO A MARZO DE 2012

Dr. Conrado Adolfo Gmez Vlez Superintendente Nacional de Salud Dr. William Javier Vega Vargas Jefe de Oficina Asesora Jurdica Grupo de Conceptos y Apoyo Legislativo Simn Bolvar Valbuena Coordinador Grupo de Conceptos y Apoyo Legislativo Martha Consuelo Pieros lvarez Gloria Ins Acosta Prez Lilia Fanny Bernal Zapata ngela Cecilia Molina Snchez Adriana Cecilia Aparicio Chvez Martha Isabel Vanegas Omar Guzmn Bravo David Eduardo Tautiva Jorge Crdoba Perea Profesionales Grupo de Conceptos y Apoyo Legislativo

NDICE CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURDICA

JUNTA DIRECTIVA DE ESE- ASOCIACIN USUARIOS ASOCIACIN DE USUARIOS CONCEPTO PERIODOS MINIMOS DE COTIZACIN CONCEPTO SUSPENSION DE SERVICIOS DE SALUD POR MORA EN LOS APORTES CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE MATERNIDAD. CONCEPTO RESPONSABLE DE ASUMIR EL PAGO DE LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE SALUD CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE PATERNIDAD TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES CONTRATACIN PERSONAL PSS DE NATURALEZA PRIVADA CONCEPTO INCAPACIDADES LABORALES CIRCULAR 066 Y 067 DE 2010 UT HOSPITAL CARDIOVASCULAR DEL NIO PADRE QUE DEPENDE ECONMICAMENTE DE LA HIJA QUE ES MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO FUSIN ENTRE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD DE NATURALEZA PRIVADA PLAN DE GESTION DE GERENTE REELECCIN GERENTE ESE CONTRATACIN MNIMA CON LA RED PBLICA ATENCIN Y PAGO DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR DE UN AFILIADO AL REGIMEN CONTRIBUTIVO CONCEPTO RENDICIN DE CUENTAS ANTE LA COMUNIDAD ARTCULO 23 DEL DECRETO 4747 DE 2007 CONCEPTO PAGO DE APORTES COMPETENCIA EN EL PAGO DE LAS AYUDAS DIAGNSTICAS DE II Y III NIVEL DE COMPLEJIDAD, ORDENADAS POR EL MDICO GENERAL A PACIENTES VINCULADOS, DURANTE LA ATENCIN INICIAL DE URGENCIAS. SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRANSITO CONSULTA AFILIACIN Y PRESUNCIN DE INGRESOS CONSULTA SOBRE LA CIRCULAR EXTERNA 064 DE 2010 DE LA SNS PROCESO DE INSCRIPCION Y DOCUMENTACION DE UNA EPS EN UN MUNICIPIO EFECTOS JURDICOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA ORDENANZA 44 EN SU ARTCULO 1 PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. CONSULTA RELACIONADA CON LA COBERTURA AFILIADO NIETO

TUTELAS TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES EN EL RGIMEN SUBSIDIADO ATENCIN MDICA DOMICILIARIA SUMINISTRO DE PAALES DESECHABLES PARA ADULTOS, ENSURE POLVO, FYBOGEL Y SIDENAFIL SUMINISTRO DE INSULINA, GLUCOMETRO, TIRILLAS Y JERINGAS EN EL RGIMEN SUBSIDIADO CUOTAS DE RECUPERACIN POBLACIN POBRE NO ASEGURADA SUMINISTRO DE PAALES DESECHABLES EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO RGIMEN DE EXCEPIN DE LAS FF MM - VALORACIN POR NEOROPEDIATRIA QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERPIA PARA EL CNCER ASIGNACIN DE CITAS MDICAS CON ESPECIALISTAS EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO OFTALMOLOGA ATENCIN POR OTORRINOLARONGOLOGA E IMPLANTE OSTEOINTEGRADO DE CONDUCCIN SEA BAHA EN EL RGIMEN SUBSIDIADO SUMINISTRO DE BALA DE OXGENO DOMICILIARIO EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR FONIATRA Y FONOAUDIOLOGA, FISIOTERAPIA, TERAPIA OCUPACIONAL. TERAPIA DE NEURODESARROLLO, HIDROTERAPIA Y MUSICOTERAPIA (RGIMEN CONTRIBUTIVO) NEUROLOGA PEDITRICA, FARINGOGRAFA Y ESOFAGOGRAMA EN EL RGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA POR OFTALMOLOGA EN EL RGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DE GINECOLOGA EN EL RGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DE LA CIRUGA INGUINAL EN EL RGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DEL MEDICAMENTO TRAVOPROST COLIRIO EN EL RGIMEN SUBSIDIADO PLANES VOLUNTARIOS DE SALUD MAMOPLASTIA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL MEDICAMENTO AMBRISENTAN EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL PROCEDIMIENTO CISTOPROSTATECTOMIA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL MEDICAMENTO RILUZULE RILUTEX EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO

 SUSPENSIN DE LA AFILIACIN A LA EPS COPAGOS Y CUOTAS MODARADORAS EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO CUBRIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCIN DUAL DE RAYOS DEXA Y ELECTROCARDIOGRAMA SOD EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD FRENTE A LOS RIEGOS PROFESIONALES CUBRIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO REEMPLAZO PROSTTICO TOTAL DE CADERA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DE LOS MEDICAMENTOS SULFATO FERROSO, CARBONATO DE CALCIO, CIDO FLICO, INTERFERON ALFA Y ACETOMINOFN EN EL RGIMEN SUBSIDIADO CUBRIMIENTO DE CONSULTA POR CARDIOLOGA EN EL RGIMEN SUBSIDIADO CUBRIMIENTO DE INTERNACIN PARA MANEJO DE ENFERMEDAD EN SALUD MENTAL EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO RGIMEN DE EXCEPCIN DE LAS FF MM COBERTURA DEL SERVICIO DE AUXILIAR DE ENFERMERA PARA CUIDADOS DOMICIOLIARIOS LAS 24 HORAS EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO CONSULTA MDICA ESPECIALIZADA POR GASTROENTEROLOGA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO COBERTURA DEL TRATAMIENTO MANTENIMIENTO BIOLGICO ANTOHOMOTXICO Y ALOPTICO CON TERAPIA RESPIRATORIA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO AFILIACIN NCLEO FAMILIAR EN UNA MISMA EPS BASES DE DATOS DE AFILIADOS PERIODOS MNIMOS DE CARENCIA O DE AFILIACIN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SERVICIO DE TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO EN EL RGIMEN SUBSIDIADO COBERTURA DE LOS SERVICIOS DE RESONANCIA MAGNTICA, ENCEFALOGRAMA, EN EL EN EL RGIMEN SUBSIDIADO

CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURDICA 1 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016440
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016440 Fecha 14/03/2012 03:22 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino ESE HOSPITAL DEL ROSARIO Copia

Bogot D.C.

Doctor Csar Augusto Arango Garca Gerente ESE HOSPITAL DEL ROSARIO Cr 9 32 50 CAMPOALEGRE , HUILA

Referencia: Referenciado:

Junta Directiva de ESE- Asociacin Usuarios

1-2011-105855; 1-2011-105462 Cordial saludo, doctor Arango: En atencin a sus comunicaciones identificadas con los nmeros de radicacin referenciados, me permito darles respuesta conforme a los siguientes trminos: Previo a adentrarnos en materia, cabe anotar, que la Constitucin Poltica de 1991 estableci mecanismos de participacin comunitaria, los cuales expresan la posibilidad de los ciudadanos y las organizaciones comunitarias de relacionarse con el Estado, actuar e intervenir en la defensa de los propios intereses y participar en la gestin de su propio desarrollo y, si bien la Constitucin no nos da una definicin precisa de los mecanismos de participacin ciudadana y comunitaria, varios de sus artculos se refieren a la participacin, los cuales definen el marco global de la regulacin que se ha desarrollado posteriormente; as pues, recabando sobre la existencia de los mandatos constitucionales, encontramos los contenidos en los artculos 2 y 103 Ibdem, que definen como derechos de las personas la participacin de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida y los derechos de la comunidad, siendo uno de los mecanismos de participacin las Alianzas y Asociacin de Usuarios de la Salud. En materia de salud el artculo 49 Superior prev que:

"la atencin en salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado" y advierte que "los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad". Los anteriores postulados constitucionales han sido desarrollados y tienen reconocimiento legal en la Ley 100 de 1993, artculos 153 numeral 7; artculo 156 literal h); artculo 157 pargrafo 3; y artculo 200, reiterado en la Ley 1122 de 2007 artculo 37 numeral 4, esta ltima norma, relativa a los Ejes temticos del Sistema de inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. El literal h) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993, estableci que los afiliados podrn conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representaran ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. As mismo, el pargrafo del artculo 157 ibdem seal que el fin de dichas alianzas o asociaciones es el de fortalecer la capacidad negociadora, la proteccin de los derechos y la participacin comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pudiendo tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y econmica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociacin, y podrn cobrar una cuota de afiliacin. Ahora bien, el Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participacin social en la prestacin de servicios de salud, entendidas como el proceso de interaccin social en el que se propicia la intervencin en las decisiones de salud, teniendo en cuenta intereses individuales y colectivos. Igual se entiende la participacin social desde dos referentes: el primero desde la participacin ciudadana que busca el ejercicio de derechos y deberes en salud por parte de los ciudadanos, comprometindolo con la conservacin de la salud y su vinculacin con los procesos de planeacin, gestin, evaluacin y veedura y desde un segundo referente en el que define la participacin comunitaria como la participacin efectiva de los colectivos ante los procesos de planeacin, gestin, evaluacin y veedura en salud, de igual manera se destaca la importancia que se debe conceder a la participacin formal de los usuarios en las entidades e instituciones del SGSSS, atendiendo a lineamientos de calidad que establece el mercado en relacin con los servicios de salud. El citado Decreto 1757 de 1994 seala como una modalidad de la participacin comunitaria ante las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la formacin de Alianzas y Asociaciones de Usuarios, las cuales define como agrupaciones de afiliados y de pobres no asegurados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con derecho a utilizar los servicios de salud, y que tienen como objetivo principal la defensa y apoyo a los usuarios en la garanta y

efectividad de sus derechos y el acceso a los servicios de salud, vigilar y velar la calidad en la prestacin de los servicios de salud y vigilar el uso adecuado de los recursos asignados al sector salud, conforme a lo contemplado por el artculo 10 ibdem. Por consiguiente, todas las personas afiliadas y pobres no asegurados al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrn participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o Alianzas de Usuarios que los representarn ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las EPS y EPS-S, del orden pblico, mixto y privado, por lo que todo usuario tiene derecho a hacer parte de dichas asociaciones. Por tanto, a la luz de la normativa, no es requisito que los asociados o integrantes de las Asociaciones de usuarios y Alianzas tengan la calidad de afiliados al Sistema; puesto que de una parte, obsrvese que el Decreto 1757 de 1994 en cuanto a la Asamblea de Constitucin, hace mencin a usuarios que hayan hecho uso de los servicios de salud durante el ltimo ao, por lo que debera entenderse que es requisito legal para los asociados y miembros de estas organizaciones ser miembros activos del Sistema, sin embargo, el artculo 3 del citado decreto habla de vinculados, hoy los pobres no asegurados, (Decreto 2878/07 art. 2 y Ley 1122/07 art. 11) por consiguiente, debe concluirse que efectivamente no es requisito para los asociados tener la calidad de afiliados al Sistema. El Decreto 1757 de 1994 defini las alianzas y asociaciones de usuarios, como una agrupacin de afiliados del rgimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o de usuarios, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, que velarn por la calidad del servicio y la defensa del usuario, representando a los usuarios ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Entidades Promotoras de Salud, del orden pblico, mixto y privado. Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artculo 11 del Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participacin social en la prestacin de servicios de salud, y frente a la legalidad de la constitucin de la asociacin de usuarios o alianzas se dispone, que stas se constituirn con un nmero plural de usuarios de los convocados a la Asamblea de Constitucin por la respectiva institucin, y podrn obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes, conforme lo prev la citada norma, es decir, que se reconocen como tales, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios que se conformen alrededor de las Aseguradoras y Prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que son estas Alianzas o Asociaciones de Usuarios que representan a los afiliados y a los usuarios ante las IPS, EPS y EPS-S las que van a vigilar y controlar lo relacionado con los servicios de salud. El artculo 10 del Decreto 1757 de 1994 dispone, que son las Instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas, privadas o mixtas, respecto de sus

usuarios, las Entidades Promotoras de Salud respecto de sus afiliados, las encargadas de convocar a sus afiliados y usuarios que hayan hecho uso del servicio durante el ltimo ao, con el objeto de realizar la constitucin de Alianzas o Asociaciones de Usuarios, para que, con un nmero plural de estos afiliados o usuarios de los convocados en Asamblea General de Constitucin de Asociacin de Usuarios y Alianzas, se cree la respectiva asociacin, de la cual se levantar el Acta de Asamblea General de Constitucin de la Asociacin de Usuarios y Alianza, que se constituir en prueba suficiente de su existencia, y su reconocimiento ser otorgado por la autoridad competente en cada caso; adicionalmente, podrn obtener el reconocimiento de personera jurdica por la autoridad competente, y con la observancia de las normas legales vigentes. Este organismo de participacin ciudadana podr funcionar indefinidamente, no siendo necesaria su renovacin posterior o en el futuro constituir una nueva Asociacin de Usuarios. En este orden, stas debern garantizar el ingreso permanente de los diferentes afiliados o usuarios. En consecuencia, en la Asociacin de Usuarios de una Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo slo pueden participar los afiliados a sta, igual pasar en las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, en las que slo podran participar los afiliados a las Entidades Promotoras del Rgimen Subsidiado, y en cuanto a una IPS pblica, sto es, una Empresa Social del Estado o una IPS privada, podrn participar todos sus usuarios, sean stos del Rgimen Contributivo, del Rgimen Subsidiado, o pobres no asegurados, incluidos los de regmenes especiales o de excepcin, siempre que hubiesen hecho uso del servicio durante el ltimo ao. En relacin con la coexistencia de ms de una Alianza o Asociacin de Usuarios en una misma Institucin prestadora de servicios de salud o Entidad Promotora de Salud, el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 precepta lo siguiente: "Las alianzas o asociacin de usuarios elegirn sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de stas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios,...". Norma que a todas luces, indica la coexistencia de varias Asociaciones de Usuarios o Alianzas en una misma EPS o IPS, por lo que se puede considerar que el Sistema no ha limitado esa posibilidad, sino que por el contrario el rgimen legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, si ha previsto la existencia simultnea de ms de una Asociacin de Usuarios Alianza en una misma IPS o EPS, previendo a su vez lo referente a la representacin de estas asociaciones ante las instancias y organismos en donde ejercen funciones. As las cosas, en el marco de las disposiciones legales referidas, las Asociaciones de usuarios o Alianzas no constituyen una persona jurdica en estricto derecho, esto es, ser sujetos de derechos y obligaciones, sino que, stas son entendidas como instancias o espacios para garantizar la participacin ciudadana en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de obligatoria creacin, con el

objeto de velar y proteger los derechos de los usuarios de los servicios de salud, en la adecuada prestacin de estos, con calidad, oportunidad y eficiencia por parte de las Instituciones del Sistema. stas, por definicin legal no se constituyen por el solo hecho de su creacin y constitucin como personas jurdicas de derecho, sino que son entendidas como una agrupacin de participacin en las instituciones y entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales si desean constituirse como sujetos de obligaciones, pueden obtener su reconocimiento legal. Por lo que, la legalidad de la Alianza o Asociacin de Usuarios, la da el acta de constitucin de la asamblea de conformacin; sin embargo, si stas lo desean, podrn obtener personera jurdica. No obstante, las autoridades territoriales de salud no pueden exigirles personera jurdica para tenerlas como vlidas. En cuanto al reconocimiento que debe efectuarse sobre las alianzas o asociaciones de usuarios, debe sealarse que para este tipo de organizaciones comunitarias no es obligatorio constituirse como una persona jurdica y por ende, la alianza o asociacin al no requerir de una personera jurdica, no estar sujeta al reconocimiento de una determinada autoridad. Ahora bien, dado que el Decreto 1757 de 1994 determina que dichas Asociaciones de usuarios o Alianzas, podrn obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, y de acuerdo con las normas legales vigentes, es necesario hacer algunas precisiones al respecto: El Decreto 1088 de 1991, en los artculos 18 y subsiguientes consagra, que la funcin de reconocer personera jurdica a las fundaciones o instituciones de utilidad comn y asociaciones o corporaciones sin nimo de lucro, que tengan por finalidad el fomento, prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la salud, dentro de la jurisdiccin de ms de un departamento o en todo el territorio nacional, corresponde al Ministerio de Salud, hoy de Salud y de Proteccin Social, y dentro de la jurisdiccin de un Departamento o del Distrito Capital de Bogot, corresponde al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de Bogot D.C., a travs del organismo de direccin del sistema de salud; por consiguiente, al tenor de lo dispuesto, se infiere que el Ministerio de Salud y de Proteccin Social y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud solo son competentes para otorgar personera a estas organizaciones de utilidad comn sin nimo de lucro, sto es, las fundaciones o instituciones de utilidad comn y asociaciones o corporaciones sin nimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la salud, sto es, que tengan por finalidad ser prestadores de servicios de salud PSS, y no ser Alianzas o Asociacin de Usuarios. El Decreto 427 de 1996, "Por el cual se reglamentan el Captulo II del Ttulo I y el Captulo XV del Ttulo II del Decreto 2150 de 1995", establece:

Artculo 1. "Registro de las personas jurdicas sin nimo de lucro. Las personas jurdicas sin nimo de lucro de que tratan los artculos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se inscribirn en las respectivas Cmaras de Comercio en los mismos trminos, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales..." El artculo 2, ibdem establece, "conforme a lo dispuesto por los artculos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, se registrarn en las Cmaras de Comercio las siguientes personas jurdicas sin nimo de lucro: 1. Juntas de Accin Comunal. 2. Entidades de naturaleza cooperativa. 3. Fondos de empleados. 4. Asociaciones mutuales, as como sus organismos de integracin. 5. Instituciones auxiliares del cooperativismo. 6. Entidades ambientalistas. 7. Entidades cientficas, tecnolgicas, culturales, e investigativas. 8. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos, diferentes a las consagrados en el numeral 5 del artculo siguiente. 9. Instituciones de utilidad comn que prestan servicios de bienestar familiar. 10. Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales. 11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indgenas. 12. Gremiales. 13. De beneficencia. 14. Profesionales. 15. Juveniles. 16. Sociales. 17. De planes y programas de vivienda. 18. Democrticas, participativas, cvicas y comunitarias. 19. Promotoras de bienestar social. 20. De egresados. 21. De rehabilitacin social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados, excepto las del numeral 1 del artculo siguiente. 22. Asociaciones de padres de familia de cualquier grado. 23. Las dems organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entidades privadas sin nimo de lucro no sujetas a excepcin." Por lo que de esta manera, segn lo anteriormente citado, si la alianza o asociacin de usuarios, en virtud de lo establecido en el artculo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por organizarse como una persona jurdica, el reconocimiento de su personera quedara sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995, y a lo sealado en el artculo 2 del Decreto 427 de 1996, y en este sentido, le corresponder a la Cmara de Comercio registrar su personera jurdica.

Ahora bien, siendo las Alianzas o Asociaciones de usuarios espacios de participacin ciudadana para la proteccin de los derechos de los afiliados y usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artculo 12 ibdem, ha previsto, que stas elegirn sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para perodos de dos aos, y en cuanto a las instancias de participacin de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, segn la norma en comento, son las siguientes: "1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva empresa promotora de salud pblica y mixta. 2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institucin prestataria de servicios de salud de carcter hospitalario, pblica y mixta. 3. Un (1) representante ante el comit de participacin comunitaria respectivo. 4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia. 5. Dos (2) representantes ante el comit de tica hospitalaria, de la respectiva institucin prestataria de servicios de salud, pblica o mixta." En relacin con la eleccin del representante de la Asociacin de Usuarios y Alianzas de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, es preciso tener en cuenta, de una parte, el Decreto 1876 de 1994, que establece el rgimen legal al que estn sometidas las Empresas Sociales del Estado, el cual en su artculo 7 ha prescrito la conformacin, trminos y periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipal y distrital), y define, que estas Juntas Directivas tendrn un mnimo de seis miembros y se conformarn, en una tercera parte por un sector poltico administrativo, otra tercera parte que representa al sector cientfico de la salud, y la tercera parte restante que es la designada por la comunidad, lo que hoy, conforme a lo establecido en el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 2993 de 2011, tan solo se aplicar a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipal y distrital) de segundo y tercer nivel de atencin. Sobre el particular la citada norma dispone: "Artculo 7.- Mecanismo de conformacin de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carcter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrn un nmero mnimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformar de la siguiente manera: 1. El estamento poltico-administrativo estar representado por el Jefe de la Administracin Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector cientfico de la Salud sern designados as: Uno mediante eleccin por voto secreto, que se realizar con la participacin de todo el personal profesional de la institucin, del rea de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro ser designado ente los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Cientficas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el rea de influencia de la Empresa Social del Estado. Cada Asociacin Cientfica presentar la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades cientficas y administrativas de los candidatos realizar la seleccin. 3. Los dos(2) representantes de la comunidad sern designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos ser designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Direccin Departamental, Distrital o Local de salud. El segundo representante ser designado por los gremios de la produccin del rea de influencia de la Empresa social, en caso de existir Cmara de Comercio dentro de la jurisdiccin respectiva la Direccin de salud solicitar la coordinacin por parte de sta, para la organizacin de la eleccin correspondiente. No obstante, cuando stos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponder designar el segundo representante a los Comits de Participacin Comunitaria del rea de influencia de la Empresa. Pargrafo 1.- En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Cientficas, el segundo representante del estamento cientfico de la Salud ser seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el rea de influencia. Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocar a una reunin del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que ser presentada a la Direccin de Salud correspondiente. Pargrafo 2.- Cuando el nmero de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deber especificares el mecanismo de eleccin de los dems representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artculos 98 del Decreto -ley 1298 de 1994 y 7 del presente Decreto." Tenemos, que la norma en cita establece el nmero de integrantes de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, las que tendrn como mnimo seis miembros, de donde se infiere que al hablar de "mnimo", como tambin, conforme al contenido del pargrafo 2 del artculo 7 ibdem, la disposicin si contempla la posibilidad de aumentar el nmero de integrantes de la Junta Directiva, caso en el

cual esta Oficina Asesora considera, que dicho aspecto debe indicarse en los estatutos, y respetar siempre la participacin paritaria de todos los estamentos, el poltico administrativo, el cientfico y el de la comunidad, por tanto, en la hiptesis de conformarse con un nmero mayor a seis miembros, implica que el nmero de miembros aumente en cada estamento en una forma proporcional. Cabe sealar, que cuando el inciso 2 del numeral 3 del Artculo 7 del Decreto 1876 de 1994 hace alusin a, "direccin departamental, distrital o local de salud", debe entenderse que se hace referencia exclusivamente a la Secretara de Salud u organismo que hace sus veces en el departamento, distrito o municipio, lo cual, implica que la convocatoria para la designacin del representante de la Asociacin de Usuarios ante la Junta Directiva de una ESE, no puede ser efectuada directamente por la Empresa Social del Estado, sino que dicha convocatoria la debe hacer la respectiva Secretara de Salud u organismo que haga sus veces, en consecuencia de ello, es responsabilidad de la Direccin Departamental, Distrital o Local de Salud, convocar a la asociacin de usuarios, para que en asamblea, designe al representante ante la Junta Directiva, de lo cual deber quedar constancia escrita en el acta de la reunin, que deber ser firmada por todos sus asistentes. Por tanto, al tenor de la citada norma, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, previa convocatoria por parte de la direccin departamental, distrital o municipal de salud, o el organismo que haga sus veces, podrn elegir a uno de los suyos como su representante para que integre la Junta Directiva de la ESE, sin que exista restriccin para que el elegido sea el presidente de la Alianza o Asociacin de Usuarios, siempre y cuando sea elegido por la Asamblea de la Alianza o Asociacin de Usuarios. En cuanto al periodo del representante de las Asociaciones de Usuarios ante la Junta Directiva de las ESE, el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994, dispone: "Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirn sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para periodos de dos (2) aos", De otra parte, el Decreto 1876 de 1994, norma reglamentaria de las Empresas Sociales del Estado, establece en el inciso 3 del artculo 9 lo siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva, tendrn un perodo de tres (3) aos en el ejercicio de sus funciones y podrn ser reelegidos." Sobre el particular, la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, seal: ...Es indudable que en relacin con el perodo de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradiccin normativa, por lo que debe definirse

cual es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretacin de la ley previstas en los artculos 72 del Cdigo Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artculos 72 del Cdigo Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo da, pues se expidieron el 3 de agosto de ese ao y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el nico criterio que puede servir como fundamento para definir cual es posterior es el nmero del diario oficial en el que se publicaron. As, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un nmero posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial nmero 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial numero 4177. Por ello, podra decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artculo 3 de la Ley 153 de 1887 seala otra regla de interpretacin, segn la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artculo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula especficamente el perodo de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el perodo para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sera el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994. (..) As las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos perodos diferentes. El primero, especficamente sealado en dos (2) aos para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) aos para los dems miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, segn la regla general establecida en el artculo 9 del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el perodo del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) aos. De esta manera, el perodo del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es de dos (2) aos, por tanto, es el nico miembro de la Junta Directiva que tiene un perodo de dos aos ante la misma, ya que los dems representantes del sector cientfico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, estn sujetos a un periodo de tres aos.

En lo relativo a reeleccin de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artculo 9 del Decreto 1876 de 1994, seala que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrn un periodo de tres (3) aos en el ejercicio de sus funciones y podrn ser reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limit el nmero de reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por tal razn y ante dicha omisin, se entiende claramente que a la luz del Decreto en comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos indefinidamente. No obstante, respecto a la reeleccin del representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, debe sealarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempl la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previ dicha disposicin, en el numeral 12 del artculo 14, es que el representante de los organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrn un periodo mximo de dos (2) aos, por lo que en este orden, se tendra entonces, que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la reeleccin no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir que una misma persona tenga la representacin de las alianzas o asociaciones por un perodo superior a dos (2) aos. Ahora bien, el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 reglamentado en el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, modifica el rgimen legal especial de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, variando el nmero de miembros de la Junta Directiva en stas, que pasa de seis a cinco miembros , dejando de ser parte de estas Juntas Directivas, el representante del sector cientfico de la salud del rea de influencia geogrfica de la respectiva institucin, y el representante de la comunidad por los gremios de la produccin del rea de influencia geogrfica de dicha ESE, e ingresa a estas Juntas Directivas, un representante de los empleados pblicos del rea administrativa de la institucin, entendindose, que los dems miembros definidos en el artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, continan conformando la Junta Directiva de estas ESE. Para el efecto, la Ley 1438 de 2011 dispone: "Artculo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estar integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administracin departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidir.

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la direccin departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados pblicos de la institucin, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el rea administrativa, la Junta Directiva podr integrarse con un servidor de dicha rea con formacin de tcnico o tecnlogo. Pargrafo 1. Los representantes de los usuarios y de los servidores pblicos de la entidad tendrn un periodo de dos (2) aos y no podrn ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrn ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en ms de dos ocasiones. En los municipios de 6 categora, los representantes de los usuarios y los empleados pblicos tendrn un periodo de 4 aos. Pargrafo 2. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeo suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nacin, tendr adems de los miembros ya definidos en el presente artculo, tendrn como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado." Pargrafo 3. Cuando en una sesin de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolver con el voto de quien preside la Junta Directiva." Mediante el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, se reglamenta la citada norma legal, en virtud a lo cual, el nmero de miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipales y distrital) del primer nivel de atencin, pasa de seis a cinco miembros, por cuanto deja de ser parte de stas el representante del sector cientfico de la salud -Asociaciones Cientficas- del rea de influencia geogrfica, y el representante de la comunidad por los gremios de la produccin del rea de influencia geogrfica de la respectiva ESE. En consecuencia, en la Junta Directiva de estas ESE no se modifica el estamento o sector poltico administrativo, continua con sus dos representantes o miembros; tambin contina con el representante de los usuarios designado por las Asociaciones de Usuarios; se contina a la vez, con un representante del sector cientfico a travs de un trabajador del personal de profesionales del rea de la salud de la Institucin; e ingresa a stas un representante de los empleados pblicos del rea administrativa de la Institucin.

As mismo, el artculo 3 ibdem establece, que en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, que hagan parte de convenios o planes de desempeo, suscritos o que se llegaren a suscribir entre el Departamento y la Nacin, adems de los miembros antes referidos, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, ser miembro de la Junta Directiva con voz y voto mientras tenga vigencia el convenio. El periodo de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipal y distrital), de primer nivel de atencin se modifica as: los representantes de los usuarios y de los servidores pblicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial, (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicados en municipios diferentes a los de sexta categora, se unifica el periodo y ser de dos (2) aos; y el periodo de los representantes de los usuarios y de los empleados pblicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicados en municipios de sexta categora, se ampla y ser de cuatro (4) aos, conforme a lo dispuesto en los artculos 6 y 7 del Decreto 2993 de 2011. Respecto a los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, habr de acreditarse los mismos de que trata el artculo 8 del Decreto 1876 de 1994. Para el caso del representante de los empleados pblicos del rea administrativa, ste deber tener ttulo profesional en el rea del conocimiento diferente a las ciencias de la salud, y en el evento de no existir en la institucin empleado profesional, se exigir que el representante tenga ttulo de tcnico o tecnlogo, diferente al rea de la salud, adems de no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incapacidades legales, lo anterior conforme a lo previsto en el artculo 8 del Decreto 2993 de 2011. En el proceso de eleccin de los representantes de los empleados pblicos del rea administrativa y asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, solo podr participar en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la respectiva entidad. Los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado que ejerzan el cargo en razn a su condicin de servidores pblicos, integrarn la misma, mientras desempeen dicho cargo. Artculo 11 del Decreto 2993 de 2011. En suma, la nueva normativa establece modificaciones a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, respecto de las de segundo y tercer nivel, entre las que se pueden destacar: i. Introduce cambios en la composicin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de

primer nivel de atencin, al disminuir el nmero de sus miembros de seis a cinco, suprimiendo la participacin del representante del sector cientfico de la salud de las -Asociaciones Cientficas- del rea de influencia geogrfica de la ESE, no obstante, el estamento cientfico, contina teniendo representacin en la Junta Directiva de estas Empresas Sociales del Estado, no con dos representantes sino con uno, a travs del representante del personal de profesionales del rea de la salud de la Institucin, elegido por voto secreto, ya que, el otro representante del sector cientfico de la salud, que era el del rea de influencia geogrfica de la respectiva institucin, es reemplazado por el representante del personal del rea administrativa de la institucin, elegido por voto secreto; as mismo, se suprime la participacin del representante de los gremios de la produccin del rea de influencia geogrfica de la ESE; mientras que la participacin de los usuarios, a travs del representante de la Alianza o Asociacin de Usuarios contina vigente en la Junta Directiva. ii. Introduce la modificacin de los periodos de los representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicadas en los municipios de sexta categora, la cual pasa de dos (2) aos que era el trmino definido por el Decreto 1757 de 1994 y el sealado por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 2003, a cuatro (4) aos. iii. Establece que el periodo del representante de los empleados pblicos del rea administrativa de la institucin, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicadas en los municipios de sexta categora, ser de cuatro (4) aos. iv. Adems, consigna, que de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter municipal de primer nivel de atencin, que hagan parte de convenios o planes de desempeo, suscritos entre el Departamento y la Nacin, adems de los miembros definidos en los trminos del artculo 70 de la Ley 1438 de 2011, ser miembro con voz y voto, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, mientras tenga vigencia el convenio. De esta manera, las modificaciones introducidas por la Ley 1438 de 2011 reglamentada por el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, constituye una nueva normativa que introduce cambios sustanciales en la composicin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, que por tanto, determinan un rgimen legal nuevo para la composicin de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el cual aplica solamente a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, mientras que el rgimen legal general de conformacin de la Junta Directiva establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994 para la Empresas Sociales del Estado, contina vigente para las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial de segundo y tercer nivel de atencin.

En este sentido es de anotar, que el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 modifica parcialmente el artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, en cuanto a la composicin y procedimiento para la integracin y conformacin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, estableciendo la reduccin en stas del nmero de sus miembros y el aparecimiento de uno nuevo en representacin del estamento de los empleados pblicos de la entidad. Adems, al establecer la citada Ley el periodo de dos (2) aos para los representantes de los empleados pblicos de la entidad, esto es, el administrativo y el asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del nivel territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, elegidos por voto secreto, modifica el inciso 3 del artculo 9 del Decreto 1876 de 1994, que establece el periodo de tres (3) aos para los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, distintos al representante de las Alianzas o Asociaciones de usuarios. Del mismo modo, la nueva norma establece periodos de cuatro aos para el representante de la Alianza o Asociacin de usuarios, y para los representantes de los empleados pblicos , esto es, el administrativo y el asistencial elegidos por voto secreto, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, ubicadas en municipios de sexta categora, lo cual modifica el inciso 3 del artculo 9 del Decreto 1876 de 1994 que establece el periodo de 3 aos para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado distintos al representante de la Alianza o Asociacin de usuarios, y el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994, que establece periodos de dos aos para el representante de la Alianza o Asociacin de usuarios ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. Cabe anotar, por la importancia que significa la tesis del Consejo de Estado, y lo definido por el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994, para la aplicacin de los periodos de los representantes de las Asociaciones de Usuarios ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, y por ende, respecto a la existencia de dos periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, sto es, un periodo de dos (2) aos para el representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, y otro periodo de tres (3) aos para los dems miembros de las Juntas Directivas de las ESE. Todo lo anterior se ve afectado con la vigencia del artculo 70 de la Ley 1438 de 2011, ya que sta, unifica a dos (2) aos los periodos de los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores pblicos de la entidad ante las Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, ubicados en los municipios de categora especial primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categora, estableciendo un periodo

excepcional de cuatro (4) aos para los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores pblicos de la entidad ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, ubicados en los municipios de sexta categora. En este orden, debe considerarse que la tesis del Consejo de Estado se entendera de aplicacin para los periodos de los miembros representantes de las Alianzas y Asociaciones de Usuarios de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de segundo y tercer nivel de atencin, y las de primer nivel de atencin ubicadas en los municipios de categora especial, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categora, y no a las del primer nivel de atencin ubicadas en los municipios de sexta categora, toda vez que ha sido objeto de modificacin el rgimen legal de estas ltimas. Debe resaltarse, que si bien el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece una nueva conformacin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal, distrital) de primer nivel de atencin, la norma reglamentaria ha previsto unos trminos de transicin para la eleccin y posesin del nuevo representante de los empleados pblicos del rea administrativa que ingresa, as como para la comunicacin por parte del Director Territorial de Salud, sobre la situacin legal, al representante del sector cientfico de salud y al representante de los gremios de la produccin que salen, ya que una vez ajustada y conformada la nueva Junta Directiva, en los trminos definidos en la norma en comento, debern respetarse los perodos para los que fueron nombrados los miembros venidos de la Junta anterior y que continan haciendo parte de la Junta Directiva, designados conforme a lo previsto en el artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, puesto que la nueva norma, de ningn modo desconoce los derechos que amparan a dichos miembros, estableciendo para ello un rgimen de transicin, conforme a lo definido en los artculo 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011. Ahora bien, en materia de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, en lneas generales tenemos que al tenor de lo dispuesto en el artculo 71 de la Ley 1438 de 2011, los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrn ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de las dems entidades del sector salud, ni tener participacin en el capital de estas en forma directa o a travs de su cnyuge, compaero o compaera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil o participar en stas a travs de interpuesta persona, excepto los alcaldes o gobernadores, siempre y cuando la vinculacin de stos ltimos a la otra entidad del sector salud, obedezca a la participacin en sta del ente territorial al que representan. Esta inhabilidad regir hasta por un ao despus de la dejacin del cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva ESE.

La norma de inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas de todas las Empresas Sociales del Estado. Como se aprecia, se trata de una descripcin amplia en la cual caben todas las entidades de naturaleza pblica y privada, que de toda forma tomen parte en el sector salud y no solamente en el mbito del aseguramiento, inhabilidad que se extiende hasta por un ao ms de la dejacin del cargo como miembro de la Junta Directiva de la ESE. Se excepta el caso de los gobernadores y alcaldes, siempre y cuando su vinculacin en la entidad del sector salud, diferente a la ESE, obedezca a la participacin en sta, del ente territorial al que representan. Se CONCLUYE entonces, en respuesta de los interrogantes formulados relacionados con la Alianza o Asociacin de Usuarios del rea de Urgencias del Hospital Rosario Pumarejo de Lpez, que hacen mencin a la coexistencia de varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios en la misma entidad, y la participacin de stas en la convocatoria de eleccin del representante ante la Junta Directiva, tenemos que, conforme a la luz del artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 y a lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 3 del artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, los cuales sobre el particular disponen: "Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirn sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de stas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios" "... ser designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la direccin departamental, distrital o local de salud. Por tanto, cuando existen varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios, el representante de la comunidad ante la Junta Directiva se elige entre los elegidos de stas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, en asamblea general. Ahora bien, para ello, las distintas Alianzas o Asociaciones de usuarios de la ESE debern ser convocados por la Direccin Departamental, Distrital o Local de Salud, conforme a lo establecido por el inciso 2 del numeral 3 del artculo 7 del Decreto 1876 de 1994. En consecuencia, la direccin de salud departamental , distrital o local es la competente para hacer la convocatoria entre las varias Alianzas o Asociaciones de usuarios de una entidad, y la convocatoria de las elegidas por stas para elegir su representante ante la Junta Directiva de la ESE; su existencia y la legalidad de su constitucin, en nada se pueden ver afectadas, siempre y cuando se observe el rgimen legal establecido en el Decreto 1757 de 1994 y el Decreto 1876 de 1994, que sealan los requisitos de constitucin, procedimientos, trminos y periodos a que estas Alianzas o Asociaciones de usuarios estn sometidas, sin olvidar que como se indic, si la Alianza o Asociacin de usuarios, en virtud a lo establecido

en el artculo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por su organizacin como persona jurdica, el reconocimiento de su personera quedara sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995 y el artculo 2 del Decreto 427 de 1996, caso en el cual, le corresponde a la Cmara de Comercio de la respectiva localidad registrar su personera jurdica. En lo relacionado con la participacin de los afiliados al rgimen contributivo, al subsidiado y a los regmenes especiales o de excepcionales, ciertamente, podrn hacerlo unos y otros sin discriminacin alguna en las Alianzas Asociaciones de Usuarios de las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud pblicas, sto es, Empresas Sociales del Estado, o privadas. Adems, conforme a lo contemplado en el artculo 10 del Decreto 1757 de 1994, que seala como una modalidad de la participacin comunitaria ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la participacin de las agrupaciones de afiliados y pobre no asegurados con derecho a utilizar los servicios de salud, es entendido que la poblacin pobre no asegurada podr participar en las instituciones del Sistema, formando Alianzas o Asociaciones de Usuarios, o haciendo parte de stas. Por tanto, la direccin de salud departamental, distrital o local es la competente para hacer la convocatoria para la eleccin del representante ante la Junta Directiva de la Institucin, pero de ningn modo podr negar el derecho de un representante de la Alianza o Asociacin de usuarios ante la Junta Directiva, siempre y cuando se ajuste su participacin y eleccin al rgimen legal de los mencionados Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994. Respecto a la Personera Municipal sta dar el reconocimiento a la Alianza o Asociacin de Usuarios, solo en los casos o situaciones de que la Alianza o Asociacin de usuarios adelante procesos o actuaciones de representacin ante ese organismo, puesto que, como ya se dijo, cada una de las autoridades ante las que adelante gestiones o representaciones la Alianza o Asociacin de usuarios se encargar de darle el respectivo reconocimiento; por lo que la Personera Municipal, solo le dar reconocimiento en los casos de actuaciones ante dicha entidad. El reconocimiento de su personera jurdica deber efectuarse en los trminos del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artculo 2 del Decreto 427 de 1996 ante la Cmara de Comercio Por ltimo, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 72 de la Ley 1438 de 2011, artculo 12 del Decreto 2993 de 2011, y sentencia C -181 de 2010, se modifica el artculo 4 del Decreto 800 de 2008, sobre el procedimiento para la conformacin de las ternas para la designacin del gerente de la Empresa Social del Estado, disponiendo al respecto, que la Junta Directiva conformar la terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de seleccin, y el nominador designar en el cargo de director o gerente a quien haya obtenido el ms alto puntaje, dentro de los quince das siguientes a la terminacin del proceso de seleccin; el resto de los concursantes configurarn la lista de elegibles en orden al puntaje obtenido.

Este concepto contiene un marco legal fundamentado en el rgimen legal vigente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el que encontrar plena respuesta a todas sus inquietudes planteadas en su solicitud, que no tiene carcter vinculante, por lo que se emite conforme a los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

f e 2 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016441 O SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD f Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016441 i Bogot D.C. Fech 14/03/2012 03:25 p.m. a c Folio Anexos: i s Orige Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico n Seor n a Julio Csar Ochoa Flrez Desti ASOCIACIN DE USUARIOS DEL HOSPITAL A s e s o r a
no Copi a ROSARIO PUMAREJO DE LPEZ

Representante Legal ASOCIACIN DE USUARIOS DEL HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LPEZ Cl16 17-191 VALLEDUPAR , CESAR

J Referencia: Asociacin de Usuarios u Referenciado: r 1-2011-108634; 1-2012-017225 d iCordial saludo, seor Ochoa: c a En atencin a sus comunicaciones identificadas con los nmeros de radicacin referenciados, me permito darles respuesta conforme a los siguientes trminos: Previo a adentrarnos en materia, cabe anotar, que la Constitucin Poltica de 1991 estableci mecanismos de participacin comunitaria, los cuales expresan la posibilidad de los ciudadanos y las organizaciones comunitarias de relacionarse con el Estado, actuar e intervenir en la defensa de los propios intereses y participar en la gestin de su propio desarrollo y, si bien la Constitucin no nos da una definicin precisa de los mecanismos de participacin ciudadana y comunitaria, varios de sus artculos se refieren a la participacin, los cuales definen el marco global de la regulacin que se ha desarrollado posteriormente; as pues, recabando sobre la existencia de los mandatos constitucionales, encontramos los contenidos en los artculos 2 y 103 Ibdem, que definen como derechos de las personas la participacin de los ciudadanos en las decisiones que afectan la vida y los derechos de la comunidad, siendo uno de los mecanismos de participacin las Alianzas y Asociacin de Usuarios de la Salud. En materia de salud el artculo 49 Superior prev que: "la atencin en salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a

cargo del Estado" y advierte que "los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad". Los anteriores postulados constitucionales han sido desarrollados y tienen reconocimiento legal en la Ley 100 de 1993, artculos 153 numeral 7; artculo 156 literal h); artculo 157 pargrafo 3; y artculo 200, reiterado en la Ley 1122 de 2007 artculo 37 numeral 4, esta ltima norma, relativa a los Ejes temticos del Sistema de inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. El literal h) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993, estableci que los afiliados podrn conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representaran ante las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. As mismo, el pargrafo del artculo 157 ibdem seal que el fin de dichas alianzas o asociaciones es el de fortalecer la capacidad negociadora, la proteccin de los derechos y la participacin comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pudiendo tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y econmica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociacin, y podrn cobrar una cuota de afiliacin. Ahora bien, el Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participacin social en la prestacin de servicios de salud, entendidas como el proceso de interaccin social en el que se propicia la intervencin en las decisiones de salud, teniendo en cuenta intereses individuales y colectivos. Igual se entiende la participacin social desde dos referentes: el primero desde la participacin ciudadana que busca el ejercicio de derechos y deberes en salud por parte de los ciudadanos, comprometindolo con la conservacin de la salud y su vinculacin con los procesos de planeacin, gestin, evaluacin y veedura y desde un segundo referente en el que define la participacin comunitaria como la participacin efectiva de los colectivos ante los procesos de planeacin, gestin, evaluacin y veedura en salud, de igual manera se destaca la importancia que se debe conceder a la participacin formal de los usuarios en las entidades e instituciones del SGSSS, atendiendo a lineamientos de calidad que establece el mercado en relacin con los servicios de salud. El citado Decreto 1757 de 1994 seala como una modalidad de la participacin comunitaria ante las Instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la formacin de Alianzas y Asociaciones de Usuarios, las cuales define como agrupaciones de afiliados y de pobres no asegurados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con derecho a utilizar los servicios de salud, y que tienen como objetivo principal la defensa y apoyo a los usuarios en la garanta y efectividad de sus derechos y el acceso a los servicios de salud, vigilar y velar la calidad en la prestacin de los servicios de salud y vigilar el uso adecuado de los recursos asignados al sector salud, conforme a lo contemplado por el artculo 10 ibdem.

Por consiguiente, todas las personas afiliadas y pobres no asegurados al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrn participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o Alianzas de Usuarios que los representarn ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las EPS y EPS-S, del orden pblico, mixto y privado, por lo que todo usuario tiene derecho a hacer parte de dichas asociaciones. Por tanto, a la luz de la normativa, no es requisito que los asociados o integrantes de las Asociaciones de usuarios y Alianzas tengan la calidad de afiliados al Sistema; puesto que de una parte, obsrvese que el Decreto 1757 de 1994 en cuanto a la Asamblea de Constitucin, hace mencin a usuarios que hayan hecho uso de los servicios de salud durante el ltimo ao, por lo que debera entenderse que es requisito legal para los asociados y miembros de estas organizaciones ser miembros activos del Sistema, sin embargo, el artculo 3 del citado decreto habla de vinculados, hoy los pobres no asegurados, (Decreto 2878/07 art. 2 y Ley 1122/07 art. 11) por consiguiente, debe concluirse que efectivamente no es requisito para los asociados tener la calidad de afiliados al Sistema. El Decreto 1757 de 1994 defini las alianzas y asociaciones de usuarios, como una agrupacin de afiliados del rgimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o de usuarios, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, que velarn por la calidad del servicio y la defensa del usuario, representando a los usuarios ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Entidades Promotoras de Salud, del orden pblico, mixto y privado. Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artculo 11 del Decreto 1757 de 1994, por el cual se organizan y establecen las modalidades y formas de participacin social en la prestacin de servicios de salud, y frente a la legalidad de la constitucin de la asociacin de usuarios o alianzas se dispone, que stas se constituirn con un nmero plural de usuarios de los convocados a la Asamblea de Constitucin por la respectiva institucin, y podrn obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes, conforme lo prev la citada norma, es decir, que se reconocen como tales, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios que se conformen alrededor de las Aseguradoras y Prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que son estas Alianzas o Asociaciones de Usuarios que representan a los afiliados y a los usuarios ante las IPS, EPS y EPS-S las que van a vigilar y controlar lo relacionado con los servicios de salud. El artculo 10 del Decreto 1757 de 1994 dispone, que son las Instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas, privadas o mixtas, respecto de sus usuarios, las Entidades Promotoras de Salud respecto de sus afiliados, las encargadas de convocar a sus afiliados y usuarios que hayan hecho uso del servicio durante el ltimo ao, con el objeto de realizar la constitucin de Alianzas o Asociaciones de Usuarios, para que, con un nmero plural de estos afiliados o

usuarios de los convocados en Asamblea General de Constitucin de Asociacin de Usuarios y Alianzas, se cree la respectiva asociacin, de la cual se levantar el Acta de Asamblea General de Constitucin de la Asociacin de Usuarios y Alianza, que se constituir en prueba suficiente de su existencia, y su reconocimiento ser otorgado por la autoridad competente en cada caso; adicionalmente, podrn obtener el reconocimiento de personera jurdica por la autoridad competente, y con la observancia de las normas legales vigentes. Este organismo de participacin ciudadana podr funcionar indefinidamente, no siendo necesaria su renovacin posterior o en el futuro constituir una nueva Asociacin de Usuarios. En este orden, stas debern garantizar el ingreso permanente de los diferentes afiliados o usuarios. En consecuencia, en la Asociacin de Usuarios de una Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo slo pueden participar los afiliados a sta, igual pasar en las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, en las que slo podran participar los afiliados a las Entidades Promotoras del Rgimen Subsidiado, y en cuanto a una IPS pblica, sto es, una Empresa Social del Estado o una IPS privada, podrn participar todos sus usuarios, sean stos del Rgimen Contributivo, del Rgimen Subsidiado, o pobres no asegurados, incluidos los de regmenes especiales o de excepcin, siempre que hubiesen hecho uso del servicio durante el ltimo ao. En relacin con la coexistencia de ms de una Alianza o Asociacin de Usuarios en una misma Institucin prestadora de servicios de salud o Entidad Promotora de Salud, el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 precepta lo siguiente: "Las alianzas o asociacin de usuarios elegirn sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de stas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios,...". Norma que a todas luces, indica la coexistencia de varias Asociaciones de Usuarios o Alianzas en una misma EPS o IPS, por lo que se puede considerar que el Sistema no ha limitado esa posibilidad, sino que por el contrario el rgimen legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, si ha previsto la existencia simultnea de ms de una Asociacin de Usuarios o Alianza en una misma IPS o EPS, previendo a su vez lo referente a la representacin de estas asociaciones ante las instancias y organismos en donde ejercen funciones. As las cosas, en el marco de las disposiciones legales referidas, las Asociaciones de usuarios o Alianzas no constituyen una persona jurdica en estricto derecho, esto es, ser sujetos de derechos y obligaciones, sino que, stas son entendidas como instancias o espacios para garantizar la participacin ciudadana en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de obligatoria creacin, con el objeto de velar y proteger los derechos de los usuarios de los servicios de salud, en la adecuada prestacin de estos, con calidad, oportunidad y eficiencia por parte de las Instituciones del Sistema. stas, por definicin legal no se constituyen por el solo hecho de su creacin y constitucin como personas jurdicas de derecho, sino

que son entendidas como una agrupacin de participacin en las instituciones y entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las cuales si desean constituirse como sujetos de obligaciones, pueden obtener su reconocimiento legal. Por lo que, la legalidad de la Alianza o Asociacin de Usuarios, la da el acta de constitucin de la asamblea de conformacin; sin embargo, si stas lo desean, podrn obtener personera jurdica. No obstante, las autoridades territoriales de salud no pueden exigirles personera jurdica para tenerlas como vlidas. En cuanto al reconocimiento que debe efectuarse sobre las alianzas o asociaciones de usuarios, debe sealarse que para este tipo de organizaciones comunitarias no es obligatorio constituirse como una persona jurdica y por ende, la alianza o asociacin al no requerir de una personera jurdica, no estar sujeta al reconocimiento de una determinada autoridad. Ahora bien, dado que el Decreto 1757 de 1994 determina que dichas Asociaciones de usuarios o Alianzas, podrn obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, y de acuerdo con las normas legales vigentes, es necesario hacer algunas precisiones al respecto: El Decreto 1088 de 1991, en los artculos 18 y subsiguientes consagra, que la funcin de reconocer personera jurdica a las fundaciones o instituciones de utilidad comn y asociaciones o corporaciones sin nimo de lucro, que tengan por finalidad el fomento, prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la salud, dentro de la jurisdiccin de ms de un departamento o en todo el territorio nacional, corresponde al Ministerio de Salud, hoy de Salud y de Proteccin Social, y dentro de la jurisdiccin de un Departamento o del Distrito Capital de Bogot, corresponde al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de Bogot D.C., a travs del organismo de direccin del sistema de salud; por consiguiente, al tenor de lo dispuesto, se infiere que el Ministerio de Salud y de Proteccin Social y las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud solo son competentes para otorgar personera a estas organizaciones de utilidad comn sin nimo de lucro, sto es, las fundaciones o instituciones de utilidad comn y asociaciones o corporaciones sin nimo de lucro que tengan por finalidad el fomento, prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la salud, sto es, que tengan por finalidad ser prestadores de servicios de salud PSS, y no ser Alianzas o Asociacin de Usuarios. El Decreto 427 de 1996, "Por el cual se reglamentan el Captulo II del Ttulo I y el Captulo XV del Ttulo II del Decreto 2150 de 1995", establece: Artculo 1. "Registro de las personas jurdicas sin nimo de lucro. Las personas jurdicas sin nimo de lucro de que tratan los artculos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se inscribirn en las respectivas Cmaras de Comercio en los mismos trminos, con las mismas tarifas y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las sociedades comerciales..."

El artculo 2, ibdem establece, "conforme a lo dispuesto por los artculos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, se registrarn en las Cmaras de Comercio las siguientes personas jurdicas sin nimo de lucro: 1. Juntas de Accin Comunal. 2. Entidades de naturaleza cooperativa. 3. Fondos de empleados. 4. Asociaciones mutuales, as como sus organismos de integracin. 5. Instituciones auxiliares del cooperativismo. 6. Entidades ambientalistas. 7. Entidades cientficas, tecnolgicas, culturales, e investigativas. 8. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos, diferentes a las consagrados en el numeral 5 del artculo siguiente. 9. Instituciones de utilidad comn que prestan servicios de bienestar familiar. 10. Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales. 11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indgenas. 12. Gremiales. 13. De beneficencia. 14. Profesionales. 15. Juveniles. 16. Sociales. 17. De planes y programas de vivienda. 18. Democrticas, participativas, cvicas y comunitarias. 19. Promotoras de bienestar social. 20. De egresados. 21. De rehabilitacin social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados, excepto las del numeral 1 del artculo siguiente. 22. Asociaciones de padres de familia de cualquier grado. 23. Las dems organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entidades privadas sin nimo de lucro no sujetas a excepcin." Por lo que de esta manera, segn lo anteriormente citado, si la alianza o asociacin de usuarios, en virtud de lo establecido en el artculo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por organizarse como una persona jurdica, el reconocimiento de su personera quedara sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995, y a lo sealado en el artculo 2 del Decreto 427 de 1996, y en este sentido, le corresponder a la Cmara de Comercio registrar su personera jurdica. Ahora bien, siendo las Alianzas o Asociaciones de usuarios espacios de participacin ciudadana para la proteccin de los derechos de los afiliados y usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artculo 12 ibdem, ha previsto, que stas elegirn sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para perodos de dos aos, y en cuanto a las instancias de participacin de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, segn la norma en comento, son las siguientes:

"1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva empresa promotora de salud pblica y mixta. 2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institucin prestataria de servicios de salud de carcter hospitalario, pblica y mixta. 3. Un (1) representante ante el comit de participacin comunitaria respectivo. 4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia. 5. Dos (2) representantes ante el comit de tica hospitalaria, de la respectiva institucin prestataria de servicios de salud, pblica o mixta." En relacin con la eleccin del representante de la Asociacin de Usuarios y Alianzas de la salud ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, es preciso tener en cuenta, de una parte, el Decreto 1876 de 1994, que establece el rgimen legal al que estn sometidas las Empresas Sociales del Estado, el cual en su artculo 7 ha prescrito la conformacin, trminos y periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipal y distrital), y define, que estas Juntas Directivas tendrn un mnimo de seis miembros y se conformarn, en una tercera parte por un sector poltico administrativo, otra tercera parte que representa al sector cientfico de la salud, y la tercera parte restante que es la designada por la comunidad, lo que hoy, conforme a lo establecido en el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 2993 de 2011, tan solo se aplicar a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipal y distrital) de segundo y tercer nivel de atencin. Sobre el particular la citada norma dispone: "Artculo 7.- Mecanismo de conformacin de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carcter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrn un nmero mnimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformar de la siguiente manera: 1. El estamento poltico-administrativo estar representado por el Jefe de la Administracin Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado. 2. Los dos (2) representantes del sector cientfico de la Salud sern designados as: Uno mediante eleccin por voto secreto, que se realizar con la participacin de todo el personal profesional de la institucin, del rea de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro ser designado ente los candidatos de las ternas propuestas

por cada una de las Asociaciones Cientficas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el rea de influencia de la Empresa Social del Estado. Cada Asociacin Cientfica presentar la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades cientficas y administrativas de los candidatos realizar la seleccin. 3. Los dos(2) representantes de la comunidad sern designados de la siguiente manera: Uno (1) de ellos ser designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Direccin Departamental, Distrital o Local de salud. El segundo representante ser designado por los gremios de la produccin del rea de influencia de la Empresa social, en caso de existir Cmara de Comercio dentro de la jurisdiccin respectiva la Direccin de salud solicitar la coordinacin por parte de sta, para la organizacin de la eleccin correspondiente. No obstante, cuando stos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponder designar el segundo representante a los Comits de Participacin Comunitaria del rea de influencia de la Empresa. Pargrafo 1.- En aquellos sitios donde no existan Asociaciones Cientficas, el segundo representante del estamento cientfico de la Salud ser seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el rea de influencia. Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocar a una reunin del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que ser presentada a la Direccin de Salud correspondiente. Pargrafo 2.- Cuando el nmero de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deber especificares el mecanismo de eleccin de los dems representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artculos 98 del Decreto -ley 1298 de 1994 y 7 del presente Decreto." Tenemos, que la norma en cita establece el nmero de integrantes de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, las que tendrn como mnimo seis miembros, de donde se infiere que al hablar de "mnimo", como tambin, conforme al contenido del pargrafo 2 del artculo 7 ibdem, la disposicin si contempla la posibilidad de aumentar el nmero de integrantes de la Junta Directiva, caso en el cual esta Oficina Asesora considera, que dicho aspecto debe indicarse en los estatutos, y respetar siempre la participacin paritaria de todos los estamentos, el poltico administrativo, el cientfico y el de la comunidad, por tanto, en la hiptesis de conformarse con un nmero mayor a seis miembros, implica que el nmero de miembros aumente en cada estamento en una forma proporcional. Cabe sealar, que cuando el inciso 2 del numeral 3 del Artculo 7 del Decreto 1876 de 1994 hace alusin a, "direccin departamental, distrital o local de salud", debe

entenderse que se hace referencia exclusivamente a la Secretara de Salud u organismo que hace sus veces en el departamento, distrito o municipio, lo cual, implica que la convocatoria para la designacin del representante de la Asociacin de Usuarios ante la Junta Directiva de una ESE, no puede ser efectuada directamente por la Empresa Social del Estado, sino que dicha convocatoria la debe hacer la respectiva Secretara de Salud u organismo que haga sus veces, en consecuencia de ello, es responsabilidad de la Direccin Departamental, Distrital o Local de Salud, convocar a la asociacin de usuarios, para que en asamblea, designe al representante ante la Junta Directiva, de lo cual deber quedar constancia escrita en el acta de la reunin, que deber ser firmada por todos sus asistentes. Por tanto, al tenor de la citada norma, las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, previa convocatoria por parte de la direccin departamental, distrital o municipal de salud, o el organismo que haga sus veces, podrn elegir a uno de los suyos como su representante para que integre la Junta Directiva de la ESE, sin que exista restriccin para que el elegido sea el presidente de la Alianza o Asociacin de Usuarios, siempre y cuando sea elegido por la Asamblea de la Alianza o Asociacin de Usuarios. En cuanto al periodo del representante de las Asociaciones de Usuarios ante la Junta Directiva de las ESE, el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994, dispone: "Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirn sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para periodos de dos (2) aos", De otra parte, el Decreto 1876 de 1994, norma reglamentaria de las Empresas Sociales del Estado, establece en el inciso 3 del artculo 9 lo siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva, tendrn un perodo de tres (3) aos en el ejercicio de sus funciones y podrn ser reelegidos." Sobre el particular, la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, seal: ...Es indudable que en relacin con el perodo de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradiccin normativa, por lo que debe definirse cual es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretacin de la ley previstas en los artculos 72 del Cdigo Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artculos 72 del Cdigo Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo da, pues se expidieron el 3 de agosto de ese ao y se

publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el nico criterio que puede servir como fundamento para definir cual es posterior es el nmero del diario oficial en el que se publicaron. As, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un nmero posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial nmero 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial numero 4177. Por ello, podra decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artculo 3 de la Ley 153 de 1887 seala otra regla de interpretacin, segn la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artculo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula especficamente el perodo de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el perodo para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sera el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994. (..) As las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos perodos diferentes. El primero, especficamente sealado en dos (2) aos para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) aos para los dems miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, segn la regla general establecida en el artculo 9 del Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el perodo del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) aos. De esta manera, el perodo del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003 de la Seccin Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es de dos (2) aos, por tanto, es el nico miembro de la Junta Directiva que tiene un perodo de dos aos ante la misma, ya que los dems representantes del sector cientfico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, estn sujetos a un periodo de tres aos. En lo relativo a reeleccin de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artculo 9 del Decreto 1876 de 1994, seala que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrn un periodo de tres (3) aos en el ejercicio de sus funciones y podrn ser reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limit el nmero de reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por tal razn y ante dicha omisin, se entiende claramente que a la luz del Decreto en comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos indefinidamente.

No obstante, respecto a la reeleccin del representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, debe sealarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempl la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previ dicha disposicin, en el numeral 12 del artculo 14, es que el representante de los organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrn un periodo mximo de dos (2) aos, por lo que en este orden, se tendra entonces, que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la reeleccin no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir que una misma persona tenga la representacin de las alianzas o asociaciones por un perodo superior a dos (2) aos. Ahora bien, el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 reglamentado en el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, modifica el rgimen legal especial de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, variando el nmero de miembros de la Junta Directiva en stas, que pasa de seis a cinco miembros , dejando de ser parte de estas Juntas Directivas, el representante del sector cientfico de la salud del rea de influencia geogrfica de la respectiva institucin, y el representante de la comunidad por los gremios de la produccin del rea de influencia geogrfica de dicha ESE, e ingresa a estas Juntas Directivas, un representante de los empleados pblicos del rea administrativa de la institucin, entendindose, que los dems miembros definidos en el artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, continan conformando la Junta Directiva de estas ESE. Para el efecto, la Ley 1438 de 2011 dispone: "Artculo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estar integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administracin departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidir. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la direccin departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados pblicos de la institucin, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el rea administrativa, la Junta Directiva podr integrarse con un servidor de dicha rea con formacin de tcnico

o tecnlogo. Pargrafo 1. Los representantes de los usuarios y de los servidores pblicos de la entidad tendrn un periodo de dos (2) aos y no podrn ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrn ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en ms de dos ocasiones. En los municipios de 6 categora, los representantes de los usuarios y los empleados pblicos tendrn un periodo de 4 aos. Pargrafo 2. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeo suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nacin, tendr adems de los miembros ya definidos en el presente artculo, tendrn como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado." Pargrafo 3. Cuando en una sesin de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolver con el voto de quien preside la Junta Directiva." Mediante el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, se reglamenta la citada norma legal, en virtud a lo cual, el nmero de miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipales y distrital) del primer nivel de atencin, pasa de seis a cinco miembros, por cuanto deja de ser parte de stas el representante del sector cientfico de la salud Asociaciones Cientficas- del rea de influencia geogrfica, y el representante de la comunidad por los gremios de la produccin del rea de influencia geogrfica de la respectiva ESE. En consecuencia, en la Junta Directiva de estas ESE no se modifica el estamento o sector poltico administrativo, continua con sus dos representantes o miembros; tambin contina con el representante de los usuarios designado por las Asociaciones de Usuarios; se contina a la vez, con un representante del sector cientfico a travs de un trabajador del personal de profesionales del rea de la salud de la Institucin; e ingresa a stas un representante de los empleados pblicos del rea administrativa de la Institucin. As mismo, el artculo 3 ibdem establece, que en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, que hagan parte de convenios o planes de desempeo, suscritos o que se llegaren a suscribir entre el Departamento y la Nacin, adems de los miembros antes referidos, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, ser miembro de la Junta Directiva con voz y voto mientras tenga vigencia el convenio. El periodo de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, municipal y distrital), de primer nivel de atencin se modifica as: los representantes de los usuarios y de los servidores pblicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial, (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicados en municipios diferentes a los de sexta categora, se unifica el periodo y

ser de dos (2) aos; y el periodo de los representantes de los usuarios y de los empleados pblicos ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicados en municipios de sexta categora, se ampla y ser de cuatro (4) aos, conforme a lo dispuesto en los artculos 6 y 7 del Decreto 2993 de 2011. Respecto a los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, habr de acreditarse los mismos de que trata el artculo 8 del Decreto 1876 de 1994. Para el caso del representante de los empleados pblicos del rea administrativa, ste deber tener ttulo profesional en el rea del conocimiento diferente a las ciencias de la salud, y en el evento de no existir en la institucin empleado profesional, se exigir que el representante tenga ttulo de tcnico o tecnlogo, diferente al rea de la salud, adems de no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incapacidades legales, lo anterior conforme a lo previsto en el artculo 8 del Decreto 2993 de 2011. En el proceso de eleccin de los representantes de los empleados pblicos del rea administrativa y asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, solo podr participar en cada caso, para elegir y ser elegido, el personal de planta de la respectiva entidad. Los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado que ejerzan el cargo en razn a su condicin de servidores pblicos, integrarn la misma, mientras desempeen dicho cargo. Artculo 11 del Decreto 2993 de 2011. En suma, la nueva normativa establece modificaciones a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, respecto de las de segundo y tercer nivel, entre las que se pueden destacar: i. Introduce cambios en la composicin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, al disminuir el nmero de sus miembros de seis a cinco, suprimiendo la participacin del representante del sector cientfico de la salud de las -Asociaciones Cientficas- del rea de influencia geogrfica de la ESE, no obstante, el estamento cientfico, contina teniendo representacin en la Junta Directiva de estas Empresas Sociales del Estado, no con dos representantes sino con uno, a travs del representante del personal de profesionales del rea de la salud de la Institucin, elegido por voto secreto, ya que, el otro representante del sector cientfico de la salud, que era el del rea de influencia geogrfica de la respectiva institucin, es reemplazado por el representante del personal del rea administrativa de la institucin, elegido por voto secreto; as mismo, se suprime la participacin del representante de los gremios de la produccin del rea de influencia geogrfica de la ESE; mientras que la participacin de los usuarios, a travs del representante de la Alianza o Asociacin de Usuarios contina vigente

en la Junta Directiva. ii. Introduce la modificacin de los periodos de los representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicadas en los municipios de sexta categora, la cual pasa de dos (2) aos que era el trmino definido por el Decreto 1757 de 1994 y el sealado por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 2003, a cuatro (4) aos. iii. Establece que el periodo del representante de los empleados pblicos del rea administrativa de la institucin, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, ubicadas en los municipios de sexta categora, ser de cuatro (4) aos. iv. Adems, consigna, que de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter municipal de primer nivel de atencin, que hagan parte de convenios o planes de desempeo, suscritos entre el Departamento y la Nacin, adems de los miembros definidos en los trminos del artculo 70 de la Ley 1438 de 2011, ser miembro con voz y voto, el Gobernador del departamento o su delegado en su caso, mientras tenga vigencia el convenio. De esta manera, las modificaciones introducidas por la Ley 1438 de 2011 reglamentada por el Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011, constituye una nueva normativa que introduce cambios sustanciales en la composicin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal y distrital) de primer nivel de atencin, que por tanto, determinan un rgimen legal nuevo para la composicin de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el cual aplica solamente a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, mientras que el rgimen legal general de conformacin de la Junta Directiva establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994 para la Empresas Sociales del Estado, contina vigente para las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial de segundo y tercer nivel de atencin. En este sentido es de anotar, que el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 modifica parcialmente el artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, en cuanto a la composicin y procedimiento para la integracin y conformacin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, estableciendo la reduccin en stas del nmero de sus miembros y el aparecimiento de uno nuevo en representacin del estamento de los empleados pblicos de la entidad. Adems, al establecer la citada Ley el periodo de dos (2) aos para los representantes de los empleados pblicos de la entidad, esto es, el administrativo y el asistencial, ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del nivel territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, elegidos

por voto secreto, modifica el inciso 3 del artculo 9 del Decreto 1876 de 1994, que establece el periodo de tres (3) aos para los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, distintos al representante de las Alianzas o Asociaciones de usuarios. Del mismo modo, la nueva norma establece periodos de cuatro aos para el representante de la Alianza o Asociacin de usuarios, y para los representantes de los empleados pblicos , esto es, el administrativo y el asistencial elegidos por voto secreto, ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, ubicadas en municipios de sexta categora, lo cual modifica el inciso 3 del artculo 9 del Decreto 1876 de 1994 que establece el periodo de 3 aos para los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado distintos al representante de la Alianza o Asociacin de usuarios, y el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994, que establece periodos de dos aos para el representante de la Alianza o Asociacin de usuarios ante la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. Cabe anotar, por la importancia que significa la tesis del Consejo de Estado, y lo definido por el artculo 12 del Decreto 1757 de 1994, para la aplicacin de los periodos de los representantes de las Asociaciones de Usuarios ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, y por ende, respecto a la existencia de dos periodos de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, sto es, un periodo de dos (2) aos para el representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, y otro periodo de tres (3) aos para los dems miembros de las Juntas Directivas de las ESE. Todo lo anterior se ve afectado con la vigencia del artculo 70 de la Ley 1438 de 2011, ya que sta, unifica a dos (2) aos los periodos de los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores pblicos de la entidad ante las Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, ubicados en los municipios de categora especial primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categora, estableciendo un periodo excepcional de cuatro (4) aos para los miembros representantes de las Alianzas o Asociaciones de usuarios y de los representantes de los servidores pblicos de la entidad ante las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de primer nivel de atencin, ubicados en los municipios de sexta categora. En este orden, debe considerarse que la tesis del Consejo de Estado se entendera de aplicacin para los periodos de los miembros representantes de las Alianzas y Asociaciones de Usuarios de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, de carcter territorial (departamental, distrital y municipal) de segundo y tercer nivel de atencin, y las de primer nivel de atencin ubicadas en los municipios de categora especial, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta categora, y no a las del primer nivel de atencin ubicadas en los municipios de

sexta categora, toda vez que ha sido objeto de modificacin el rgimen legal de estas ltimas. Debe resaltarse, que si bien el artculo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece una nueva conformacin de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (departamental, municipal, distrital) de primer nivel de atencin, la norma reglamentaria ha previsto unos trminos de transicin para la eleccin y posesin del nuevo representante de los empleados pblicos del rea administrativa que ingresa, as como para la comunicacin por parte del Director Territorial de Salud, sobre la situacin legal, al representante del sector cientfico de salud y al representante de los gremios de la produccin que salen, ya que una vez ajustada y conformada la nueva Junta Directiva, en los trminos definidos en la norma en comento, debern respetarse los perodos para los que fueron nombrados los miembros venidos de la Junta anterior y que continan haciendo parte de la Junta Directiva, designados conforme a lo previsto en el artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, puesto que la nueva norma, de ningn modo desconoce los derechos que amparan a dichos miembros, estableciendo para ello un rgimen de transicin, conforme a lo definido en los artculo 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2993 del 19 de agosto de 2011. Ahora bien, en materia de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las ESE, en lneas generales tenemos que al tenor de lo dispuesto en el artculo 71 de la Ley 1438 de 2011, los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrn ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de las dems entidades del sector salud, ni tener participacin en el capital de estas en forma directa o a travs de su cnyuge, compaero o compaera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil o participar en stas a travs de interpuesta persona, excepto los alcaldes o gobernadores, siempre y cuando la vinculacin de stos ltimos a la otra entidad del sector salud, obedezca a la participacin en sta del ente territorial al que representan. Esta inhabilidad regir hasta por un ao despus de la dejacin del cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva ESE. La norma de inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas de todas las Empresas Sociales del Estado. Como se aprecia, se trata de una descripcin amplia en la cual caben todas las entidades de naturaleza pblica y privada, que de toda forma tomen parte en el sector salud y no solamente en el mbito del aseguramiento, inhabilidad que se extiende hasta por un ao ms de la dejacin del cargo como miembro de la Junta Directiva de la ESE. Se excepta el caso de los gobernadores y alcaldes, siempre y cuando su vinculacin en la entidad del sector salud, diferente a la ESE, obedezca a la participacin en sta, del ente territorial al que representan. Se CONCLUYE entonces, en respuesta de los interrogantes formulados relacionados con la Alianza o Asociacin de Usuarios del rea de Urgencias del

Hospital Rosario Pumarejo de Lpez, que hacen mencin a la coexistencia de varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios en la misma entidad, y la participacin de stas en la convocatoria de eleccin del representante ante la Junta Directiva, tenemos que, conforme a la luz del artculo 12 del Decreto 1757 de 1994 y a lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 3 del artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, los cuales sobre el particular disponen: "Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirn sus representantes en asamblea general y entre los elegidos de stas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios" "... ser designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la direccin departamental, distrital o local de salud. Por tanto, cuando existen varias Alianzas o Asociaciones de Usuarios, el representante de la comunidad ante la Junta Directiva se elige entre los elegidos de stas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, en asamblea general. En consecuencia, las distintas Alianzas o Asociaciones de Usuarios de la ESE debern ser convocadas por la Direccin Departamental, Distrital o Local de Salud, En consecuencia, la direccin de salud departamental, distrital o local es la competente para hacer la convocatoria entre las varias Alianzas o Asociaciones de usuarios de la ESE, conforme a lo establecido por el inciso 2 del numeral 3 del artculo 7 del Decreto 1876 de 1994, y la convocatoria de las elegidas por stas, para elegir su representante ante la Junta Directiva de la ESE. La existencia y la legalidad de la constitucin, en nada se pueden ver afectadas, siempre y cuando se observe el rgimen legal establecido en el Decreto 1757 de 1994 y el Decreto 1876 de 1994, que sealan los requisitos de constitucin, procedimientos, trminos y periodos a que estas Alianzas o Asociaciones de usuarios estn sometidas, sin olvidar que como se indic, si la Alianza o Asociacin de usuarios, en virtud a lo establecido en el artculo 11 del Decreto 1757 de 1994, opta por su organizacin como persona jurdica, el reconocimiento de su personera quedara sujeto a lo previsto en el Decreto Ley 2150 de 1995 y el artculo 2 del Decreto 427 de 1996, caso en el cual, le corresponde a la Cmara de Comercio de la respectiva localidad registrar su personera jurdica. En lo relacionado con la participacin de los afiliados al rgimen contributivo, al subsidiado y a los regmenes especiales o de excepcionales, ciertamente, podrn hacerlo unos y otros sin discriminacin alguna en las Alianzas Asociaciones de Usuarios de las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud pblicas, sto es, Empresas Sociales del Estado, o privadas. Adems, conforme a lo contemplado en el artculo 10 del Decreto 1757 de 1994, que seala como una modalidad de la participacin comunitaria ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la participacin de las agrupaciones de afiliados y pobre no asegurados con derecho

a utilizar los servicios de salud, es entendido que la poblacin pobre no asegurada podr participar en las instituciones del Sistema, formando Alianzas o Asociaciones de Usuarios, o haciendo parte de stas. Por tanto, la direccin de salud departamental, distrital o local es la competente para hacer la convocatoria para la eleccin del representante ante la Junta Directiva de la Institucin, pero de ningn modo podr negar el derecho de un representante de la Alianza o Asociacin de usuarios ante la Junta Directiva, siempre y cuando se ajuste su participacin y eleccin al rgimen legal de los mencionados Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994. Respecto a la Personera Municipal sta dar el reconocimiento a la Alianza o Asociacin de Usuarios, solo en los casos o situaciones de que la Alianza o Asociacin de usuarios adelante procesos o actuaciones de representacin ante ese organismo, puesto que, como ya se dijo, cada una de las autoridades ante las que adelante gestiones o representaciones la Alianza o Asociacin de usuarios se encargar de darle el respectivo reconocimiento; por lo que la Personera Municipal, solo le dar reconocimiento en los casos de actuaciones ante dicha entidad. El reconocimiento de su personera jurdica deber efectuarse en los trminos del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artculo 2 del Decreto 427 de 1996 ante la Cmara de Comercio Por ltimo, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 72 de la Ley 1438 de 2011, artculo 12 del Decreto 2993 de 2011, y sentencia C -181 de 2010, se modifica el artculo 4 del Decreto 800 de 2008, sobre el procedimiento para la conformacin de las ternas para la designacin del gerente de la Empresa Social del Estado, disponiendo al respecto, que la Junta Directiva conformar la terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de seleccin, y el nominador designar en el cargo de director o gerente a quien haya obtenido el ms alto puntaje, dentro de los quince das siguientes a la terminacin del proceso de seleccin; el resto de los concursantes configurarn la lista de elegibles en orden al puntaje obtenido. Este concepto contiene un marco legal fundamentado en el rgimen legal vigente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el que encontrar plena respuesta a todas sus inquietudes planteadas en su solicitud, que no tiene carcter vinculante, por lo que se emite conforme a los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

33 .Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016592

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016592 Fecha 15/03/2012 11:23 a.m. Folios 1 Anexos: Origen Oficina Asesora Jurdica Destino CLINICA SAN FRANCISCO S.A Copia

Bogot D.C.

Doctor Omar Toro Gonzales Representante Legal CLINICA SAN FRANCISCO S.A Cl 26 34-60 TULUA , VALLE DEL CAUCA

Referencia: Referenciado:

CONCEPTO PERIODOS MINIMOS DE COTIZACIN

1-2011-019759 Respetado Doctor Toro, En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: Respecto a los perodos mnimos de carencia o afiliacin le informo que estos han tenido unos cambios durante la evolucin histrica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, inicialmente en el artculo 164 de la Ley 100 de 1993 se hablaba de perodos mnimos de cotizacin, los cuales fueron establecidos para el acceso a la prestacin de algunos servicios de alto costo. Posteriormente, el artculo 60 del Decreto 806 de 1998 defini estos periodos como aquellos perodos mnimos de cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud que pueden ser exigidos por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestacin de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. El artculo 61 del precitado Decreto estipul lo siguiente: Los perodos mnimos de cotizacin al Sistema para tener derecho a la atencin en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un mximo de cien (100) semanas de cotizacin para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastrficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26

semanas deben haber sido pagadas en el ltimo ao. Grupo 2. Un mximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotizacin para enfermedades que requieran manejo quirrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el ltimo ao. PARAGRAFO. Cuando el afiliado sujeto a perodos mnimos de cotizacin desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artculo anterior, deber pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizacin que le falten para completar los perodos mnimos contemplados en el presente artculo. Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situacin, deber ser atendido l o sus beneficiados, por las instituciones pblicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarn una cuota de recuperacin de acuerdo con las normas vigentes. Resaltado fuera del texto. Razn por la cual a falta de los periodos mnimos de carencia, el afilado entonces, poda ser atendido, no obstante, en caso de tener capacidad de pago, deba proceder a pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de carencia o de afiliacin que le faltaban para completar los perodos mnimos de carencia definidos por la normatividad vigente, mientras que, en caso de demostrar que no tena capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido, deba ser atendido l o sus beneficiarios por las instituciones pblicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Ente Territorial competente tuviera contrato, evento en el cual, estas instituciones le cobraran una cuota de recuperacin de acuerdo con lo contemplado en el artculo 18 del Decreto 2357 de 1997. Los perodos mnimos de carencia o de afiliacin fueron modificados a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 conforme lo dispone el literal h) del artculo 14, que estableci que a los afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se les exigirn perodos mnimos de cotizacin superiores a 26 semanas, ya que dicha norma estipul lo siguiente: h) No habr perodos mnimos de cotizacin o perodos de carencia superiores a 26 semanas en el Rgimen Contributivo. A los afiliados se les contabilizar el tiempo de afiliacin en el Rgimen Subsidiado o en cualquier EPS del Rgimen Contributivo, para efectos de los clculos de los perodos de carencia. Resaltado fuera del texto. Es decir, que los perodos mnimos de carencia de 52 o 100 semanas

establecidas por el Decreto 806 de 1998, se redujeron a 26 semanas y se deber contabilizar en estas la afiliacin al Sistema, esto es el tiempo de afiliacin en el Rgimen Subsidiado o en cualquier Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo. En este mismo sentido, el artculo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisin Reguladora en Salud (CRES) determin que se aplicaran perodos mnimos de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud a las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo y a las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirrgicos calificados correspondientes al Nivel 3. Por su parte, el artculo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisin de Regulacin en Salud estableci la prestacin sujeta a periodos mnimos de afiliacin as: Artculo 47. Prestaciones sujetas a periodos mnimos de afiliacin al sistema de seguridad social en salud. Sin perjuicio del pago parcial proporcional por parte del afiliado, para efectos de clasificacin de los procedimientos que requieren periodos mnimos de afiliacin al sistema de seguridad social en salud, acorde con la Ley 1122 de 2007, o la norma que la modifique, complemente o sustituya, se tendrn en cuenta las siguientes: 1. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo segn lo definido en el presente Ttulo. 2. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirrgicos calificados como 3 en la columna correspondiente a Nivel en el listado general de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud. Pargrafo 1. Se excepta de periodos mnimos de afiliacin al sistema de seguridad social en salud, el menor de un ao, la atencin inicial de urgencias y la atencin del embarazo, parto, puerperio y de la lactancia, en afiliados cotizantes y beneficiarios, as como de las afecciones directamente relacionadas con estos estados o eventos que pongan en riesgo la gestacin y la viabilidad fetal. Pargrafo 2. La restriccin es exclusiva del tratamiento de casos descritos en ambos literales, el acceso a actividades, procedimientos e intervenciones y en general a los servicios diagnsticos debe garantizarse integralmente y con la oportunidad debida. Por lo anterior los procedimientos, intervenciones o medicamentos que se encontraban sujetos a periodos mnimos de carencia o de afiliacin sin que el afiliado los cumpla, se entendern como servicios no POS. As las cosas, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de

2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso de la afectada fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. Para el caso concreto de los afiliados al Rgimen Contributivo que no hubieran cumplido los perodos mnimos de carencia o de afiliacin, el artculo 9 de la Resolucin 3754 de 2008, modificatorio del artculo 26 de la Resolucin 3099 de 2008 estableca lo siguiente: El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud se determinar sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta o documento equivalente de este, de la siguiente forma: () e) Medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud POS autorizados por Comit Tcnico-Cientfico u ordenados por fallos de tutela para afiliados del rgimen contributivo que no han cumplido con los periodos mnimos de afiliacin. El valor a reconocer y pagar por medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud incluidos en el Manual vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, autorizados por Comit TcnicoCientfico u ordenados por fallos de tutela previamente negados por el Comit Tcnico-Cientfico para los cuales, el afiliado del rgimen contributivo no ha cumplido con los perodos de cotizacin necesarios para que se garantice su total prestacin, ser el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas. Este porcentaje se aplicar al valor facturado por el proveedor. Al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o

copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y este total ser el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocern variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio mdico y prestacin de salud, ni ajustes por inflacin o cambio de anualidad. Por excepcin, siempre y cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos para la autorizacin prevista en el literal f) del artculo 10 de la Resolucin 3099, si la autorizacin incorpora un medicamento en su denominacin de marca, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes de cotizacin se aplicar sobre la diferencia del valor entre el medicamento de denominacin genrica previsto en el POS y el medicamento de denominacin de marca. PARGRAFO. <Pargrafo adicionado por el artculo 11 de la Resolucin 4377 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se determinen valores mximos de recobro al FOSYGA de algunos medicamentos, los valores a reconocer de que tratan los literales a), d) y e) del presente artculo tendrn en cuenta el valor mximo de recobro al Fosyga y no el valor facturado. Resaltado fuera del texto As las cosas, mientras el afiliado al Rgimen Contributivo cumpla con los perodos mnimos de afiliacin o de carencia para acceder a las actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a perodos mnimos de carencia o de afiliacin, estas actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a perodos mnimos de carencia o de afiliacin para los cuales el afiliado an no hubiere cumplido los perodos de afiliacin definidos por el literal h del artculo 26 de la Ley 1122 de 2007, hacan parte de lo NO cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, pero podan ser: 1) Autorizadas por parte del Comit Tcnico Cientfico, en este evento y conforme lo establecido en el literal e) del artculo 9 de la Resolucin No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud poda recobrar al Fosyga, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, y que se aplicar al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total ser el valor a pagar por el FOSYGA. 2) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si haban sido previamente negadas por parte de la EPS, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 1 y 2 literal d) y el literal e) del artculo 9 de la Resolucin No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud poda recobrar al Fosyga el 50%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicar al valor facturado por el proveedor, al valor

resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total ser el valor a pagar por el FOSYGA. 3) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si haban sido previamente negadas por parte del Comit Tcnico Cientfico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad esto es por razones mdico cientficas, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 2 y 4 literal d) y el literal e) del artculo 9 de la Resolucin No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud poda recobrar al Fosyga el 85%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicar al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total ser el valor a pagar por el FOSYGA. Es de anotar que la H Corte Constitucional mediante sentencia C-463 de 2008, al declarar la exequible el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 de 2008 seal: () los usuarios tanto del rgimen contributivo como del subsidiado podrn presentar solicitudes de atencin en salud ante las EPS en relacin con la prestacin de servicios mdicos medicamentos, intervenciones, cirugas, tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el mdico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del mdico tratante para los usuarios del Rgimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestacin mediante accin de tutela, la sancin que impone la disposicin demandada a las EPS es que los costos de dicha prestacin sern cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Rgimen Subsidiado esta disposicin deber entenderse en el sentido de que los costos de la prestacin ordenada va de tutela sern cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001. Aunado a lo anterior se tiene que la Circular Externa 051 de 2008, con el propsito dar estricto cumplimiento a las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en especial lo sealado en la sentencia T-760, dentro del mbito del ejercicio de las competencias de inspeccin, vigilancia y control que le corresponden a esta entidad, consider necesario establecer en forma expresa las medidas e instrucciones que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud que operan el rgimen contributivo y subsidiado, las Instituciones Prestadoras de Servicios de cualquier naturaleza, las Entidades Territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garanta FOSYGA-, en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos de la salud de la poblacin afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En lo referente a las EPS, estableci la citada Circular: Las EPSs y EOC asumirn la responsabilidad del pago del 50% de los servicios, procedimientos, intervenciones y suministro de medicamentos no POS, cuando los mismos no sean autorizados por el Comit Tcnico Cientfico y sean ordenados

por tutela. Posteriormente, el artculo 145 de la ley 1438 de 2011 derog el literal j) del artculo 14 de la ley 1122 de 2007, razn por la cual se deber dar estricto cumplimiento a lo consagrado en las Sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008, as como lo consagrado por la Circular 051 de 2008 emanada por la Superintendencia Nacional de Salud y la Resolucin No. 003099 de 2008 modificada por la Resolucin No. 003754 de 2008, esto es, el recobro que la EPS en el rgimen contributivo podr hacer al FOSYGA por los servicios no POS en un 100% del valor facturado por el proveedor menos los valores de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado; el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 50% del valor facturado por el proveedor cuando es negado por la EPS y es ordenado en accin de tutela, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 85% del valor facturado por el proveedor cuando son ordenados mediante fallo de tutela, si haban sido previamente negadas por parte del Comit Tcnico Cientfico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad, esto es, por razones mdico cientficas, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado. En este orden de ideas, los afiliados que antes de 31 de diciembre de 2011 tuvieron ms de 26 semanas de afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud no eran sujetos de aplicacin de perodos mnimos de carencia o de afiliacin, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud debera asumir la cobertura total de los procedimientos quirrgicos requeridos y no podra recobrar al Fosyga. De igual forma, es necesario tener en cuenta que el Pargrafo transitorio del artculo 32 de la Ley 1438 de 2011 establece que a partir del primero de enero del 2012, no habr periodo de carencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que todo aquello sujeto a perodos mnimos de afiliacin o de carencia, segn lo aqu anotado, dejara de estar sujeto a perodos mnimos de afiliacin o de carencia a partir del primero de enero del 2012. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

4. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016613

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016613 Fecha 15/03/2012 11:36 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino Mercy Giraldo Copia

Bogot D.C.

Seora Mercy Giraldo Peticionaria MERYG77@HOTMAIL.COM CALI , VALLE DEL CAUCA

Referencia: Referenciado:

CONCEPTO SUSPENSION DE SERVICIOS DE SALUD POR MORA EN LOS APORTES

1-2012-006327 Respetada seora Giraldo, En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: La ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual dispone que la participacin en este, se efecta a travs de los regmenes contributivo y subsidiado y como poblacin pobre no asegurada. El Decreto 806 de 1998 en el artculo 26, define, como afiliados al Rgimen Contributivo a las personas con capacidad de pago, quienes debern afiliarse mediante el pago de una cotizacin o aporte econmico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre ste y su empleador, por su parte la ley 1438 de 2011, en su artculo 32 defini Todos los residentes en el pas debern ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollar mecanismos para garantizar la afiliacin. Si tiene capacidad de pago cancelar el servicio y se le establecer contacto con la Entidad Promotora de Salud del rgimen contributivo de su preferencia, y en su artculo 33 defini quienes tienen capacidad de pago para afiliarse al rgimen contributivo as: ARTCULO 33. PRESUNCIN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, estn obligados a afiliarse al Rgimen Contributivo o podrn ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios,

impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Rgimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbn, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presuncin de ingresos con base en la informacin sobre las actividades econmicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos ltimos debern ser ajustados. La afiliacin al Sistema se hace a travs de una EPS, tanto en el rgimen contributivo como en el subsidiado, para lo cual, el afiliado tiene derecho a la libre eleccin de EPS. La afiliacin al rgimen contributivo se efecta mediante el diligenciamiento de un formulario (autorizado para el efecto) y el pago de la respectiva cotizacin, sta surte efectos a partir de la radicacin del formulario de afiliacin. La prestacin de los servicios de salud se efectuar as, los de urgencias durante los primeros 30 das y vencido este trmino tendrn derecho a todos los dems servicios de salud en los trabajadores dependientes y trabajadores asociados a una Cooperativa de Trabajo Asociado. No obstante, en el caso de los trabajadores independientes, stos tienen derecho a la prestacin de la totalidad de los servicios de salud a partir del siguiente da de la radicacin del formulario de afiliacin, ello, por cuanto estos afiliados deben pagar la cotizacin en el mismo momento de la afiliacin.(Decreto 806 de 1998 artculos 42, 54 y 74 y Decreto 783 de 2000 artculo 12) Ahora bien, existen situaciones que afectan la afiliacin en forma temporal o tambin definitiva, en cuanto a sus efectos legales y derechos del afiliado frente al Sistema, por razones como, el incumplimiento de las normas y deberes adquiridos por el afiliado, los empleadores, las Cooperativa de Trabajo Asociado y las administradoras de pensiones responsables del pago de las cotizaciones, as como otros deberes inherentes a la relacin del afiliado con el Sistema, como son, la suspensin de la afiliacin, que es una medida de prdida temporal de los derechos frente al Sistema, la interrupcin de la afiliacin y la desafiliacin, como medida de prdida definitiva de los derechos del afiliado frente al Sistema. (Decreto 806 de 1998 artculos 40, 57, 58, 59; Decreto 1406 de 1999 artculo 57, el Decreto 047 de 2000 y el Decreto 783 de 2000) La afiliacin a la EPS se suspende despus de un mes de no pago de la cotizacin correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, segn sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo familiar a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda. Por consiguiente, para efectos de levantar la suspensin, debern pagar todos los

perodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud EPS, la cual brindar atencin inmediata, y adems, sta podr compensar por cada uno de los perodos cancelados. (Decreto 806 de 1998 artculo 57; Decreto 1406 de 1999 artculo 57). Tambin, se suspende la afiliacin cuando no se presenten los soportes exigidos y establecidos por la norma para los beneficiarios, como son los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del ncleo familiar, as como los documentos que tienen por objeto verificar la perdurabilidad de las calidades acreditadas al momento de la afiliacin. Cuando se acredite la condicin de beneficiario, antes de que opere la desafiliacin, se levantar la suspensin y la EPS tendr derecho a recibir las correspondientes UPC por los perodos de suspensin. (Decreto 1703 de 2003 artculos 3, 4, 5 6 y 10, modificado este ltimo por el artculo 2 del Decreto 2400 de 2002 Decreto 4747 de 2007 artculo 11). Cuando la suspensin de la afiliacin ocurra por causa del empleador, de la Cooperativa de Trabajo Asociado o de la administradora de pensiones o del afiliado, la EPS debe garantizar la prestacin de los servicios de salud, a los trabajadores dependientes, trabajadores asociados, a los pensionados, y a los beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador, la cooperativa de trabajo asociado o la administradora de pensiones paguen los aportes atrasados y las sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores dependientes, mientras se encuentre vigente la relacin laboral y el empleador efecte la retencin del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la respectiva EPS, no se podr desafiliar ni al trabajador ni a su familia de los servicios de salud, por lo que la EPS continuar prestndolos, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, de igual manera se aplicar en el caso del pensionado y del trabajador asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado, conforme a lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley 789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia C-800 de 2003. As pues, en cuanto a la suspensin de servicios por no pago de cotizacin en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, vale la pena indicar que esta oficina interpreta que lo previsto en el literal a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artculo 2 del Decreto 2400 del mismo ao, se aplica respecto de aquel afiliado independiente que dej de cotizar al sistema, caso en el cual suspendido el pago de sus cotizaciones por un lapso de tiempo igual o superior a tres (3) meses se producir su desafiliacin. De esta manera, al mes de no pago, de no cancelarse la cotizacin se producir la suspensin de servicios, y suspendidos los servicios por tres meses continuos por no pago de la cotizacin, esto es al mes de no pago y a los 3 meses de suspensin de servicios por no pago de la cotizacin, se produce la desafiliacin de la persona. Frente al trabajador dependiente no aplica lo anterior, toda vez que habiendo mora en el pago de los aportes, la EPS no puede suspender el servicio de salud, tal como lo ha sealado la Corte Constitucional en Sentencia C- 800 de 2003, teniendo en cuenta lo siguiente:

El artculo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relacin laboral no se podr desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retencin de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud a la que el trabajador est afiliado hasta por un perodo mximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. Por su parte, el texto resaltado en el artculo citado en el prrafo anterior, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 800 de 2003, en la cual en uno de sus apartes se seal: Para analizar la cuestin, la Corte considera necesario distinguir tres hiptesis fcticas distintas. (1) Un trabajador que est afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situacin la EPS no est obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que adems de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se renen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona est trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud. (2) Un trabajador mantiene el vnculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indic, la Ley 100 de 1993 seala que el empleador responde por los aportes a la salud, as no haya descontado los aportes. As, esta situacin puede darse en razn a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. Tambin puede darse con ocasin de las filiaciones mltiples, como cuando por problemas en la actualizacin de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al rgimen contributivo, por lo que tan slo sigue vinculada formalmente a ste. A esta hiptesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal. (3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, contina afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hiptesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violara su derecho a la salud. 8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la proteccin efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razn por la cual se declarar inconstitucional el trmino de seis meses previsto en la norma

acusada. Es preciso sealar que la proteccin que aqu se reconoce, cobija tan slo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan slo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razn a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia. Expuesto lo anterior y teniendo presente lo estipulado en el artculo 43 de la Ley 789 de 2002 y lo sealado por la Corte Constitucional en la Sentencia C 800 de 2003, esta oficina considera que en tanto se encuentre vigente la relacin laboral del trabajador y el empleador no gire por alguna circunstancia los aportes respectivos a la EPS, esta de ninguna manera podr desafiliar al trabajador y en este caso, le corresponder a la entidad promotora de salud seguir prestando el servicio de salud al afiliado. De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposicin de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Corte Constitucional, en caso de mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la desafiliacin del afiliado, so pena de la aplicacin de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, por consiguiente, conforme a lo previsto en el artculo 11 del Decreto 4747 de 2007, es deber del Prestador en el caso del afiliado que requiere la prestacin de los servicios de salud, para efectos del proceso de verificacin de los derechos del afiliado, ser suficiente la identificacin del usuario con la cdula de ciudadana, sin la exigencias de mayores documentos, y en caso, de que aparezca en las bases de datos suspendido la afiliacin por falta de pago, el afiliado podr probar su derecho con la presentacin del comprobante del descuento para seguridad social en salud efectuado por el empleador, para el periodo correspondiente. Sobre el particular seala la norma: "En el caso de afiliados al rgimen contributivo a los que se les haya realizado el descuento de la cotizacin, y el empleador no haya efectuado el pago a la entidad promotora de salud del rgimen contributivo, el afiliado acreditar su derecho mediante la presentacin del comprobante del descuento por parte del empleador, as como la fotocopia de ser necesaria." Igual, la citada norma prev: "el procedimiento de verificacin de derechos ser posterior a la seleccin y clasificacin del paciente, triage y no podr ser causa bajo ninguna circunstancia para posponer la atencin inicial de urgencias". Por lo que la prestacin de los servicios de salud del afiliado, en tratndose de servicios de urgencias, no pueden verse afectados por ningn motivo y deben ser suministrados en forma inmediata y prioritaria a la verificacin de derechos en la base de datos, independientemente de las acciones legales que procedan contra el empleador.

En cuanto a la desafiliacin frente al Sistema, ella es una medida definitiva que rompe la relacin jurdica y conlleva la prdida de derechos del afiliado respecto del Sistema, as est previsto legalmente junto con el procedimiento que debe seguirse para su validez legal, conforme a los trminos del artculo 10 y 11 del Decreto 1703 de 2002, modificado el primero, por el artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, norma que establece de manera puntual las causales de desafiliacin, as: a) Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a travs del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Rgimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a travs del formularlo de autoliquidacin hace presumir la prdida de capacidad de pago del trabajador retirado; c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situacin, a travs del reporte de novedades o en el formulario de autoliquidacin; d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensin y no se entreguen los soportes de la afiliacin requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los trminos establecidos en el Decreto 1703 de 2002 artculo 10; e) En caso de fallecimiento del cotizante, tambin se producir la desafiliacin de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedar como cabeza de grupo; f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada; g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliacin; h) En los dems casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artculo 14 numeral 7. Cuando el trabajador independiente desafiliado adquiera capacidad de pago antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliacin, el aportante podr acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentacin que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios, as mismo, en el caso de desafiliacin, para los efectos legales, la EPS deber observar el procedimiento de que trata el artculo 11 del Decreto 1703 de 2002, y una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, para proceder a afiliarse nuevamente, deber pagar a la EPS los aportes adeudados al Sistema con los intereses

correspondientes al mes de no pago y al periodo durante el cual estuvo suspendida la afiliacin, (4 meses), la persona deber reintegrarse a la EPS a la cual se encontraba vinculado, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad, de otra manera, podr ejercer su derecho de libre eleccin de EPS. En el evento de pago de las cotizaciones adeudadas por los trabajadores independientes, se restablecer la prestacin de servicios de salud, y la EPS podr compensar las cotizaciones pagadas. (Decreto 806 de 1998 artculo 57; Decreto 1703 de 2002 artculos 9 y 11) El anterior concepto se expide bajo los parmetros y lineamientos consagrados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

5. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-013573

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-013573 Fecha 05/03/2012 11:48 a.m. Folios 3 Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino CONTRALORA DE CUNDINAMARCA Copia

Bogot D.C.

Doctor Jaime Arturo Guerra Rodrguez Jefe Oficina Asesora Jurdica CONTRALORA DE CUNDINAMARCA CLL 49 13 33 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

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CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE MATERNIDAD

1-2012-009096 Respetado Doctor Guerra, En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: La licencia de maternidad tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recin nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaa del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atencin de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del nio como para la recuperacin de la madre. La Constitucin Poltica de 1991 estableci una proteccin especial a las mujeres en estado de embarazo, la cual se extiende desde el perodo de gestacin hasta despus del parto y que dicha proteccin se otorga tanto a ella como a su hijo desde el momento mismo de la concepcin. (Sentencia T-568 de 1996 y T-104 de 1999 de la Corte Constitucional). Las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad, cuyo objeto es permitir la manutencin de la madre y el hijo recin nacido (Convenios N 3 y 103, relativos al empleo de las mujeres antes y despus del parto y de proteccin a la maternidad), durante el perodo en que aquella logra restablecerse y puede retornar a sus labores sin poner el peligro su salud, como el permitirle estar con el recin nacido durante las primeras semanas de su existencia y satisfacer las

necesidades de ste, no puede ser catalogado con un simple derecho de carcter legal que no requiera de una rpida y pronta satisfaccin. Su objeto es la manutencin de la madre y del recin nacido durante el perodo que ella necesita para restablecerse antes de volver a sus labores, para no poner en peligro su salud ni la del nio. Identificada su importancia, la verificacin del reconocimiento y pago de esta prestacin requiere de una proteccin eficaz por parte del Estado, por lo que se concluye que el derecho al reconocimiento y pago inmediato de la licencia de maternidad no puede considerarse como un derecho de carcter legal, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carcter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mnimo vital y mvil de la madre y el nio. (Sentencia T-210 de 1999 de la Corte Constitucional). La licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el nico medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, y se constituye en la proteccin de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad econmica manifiesta" (Sentencia T-270 de 1997 y 210 de 1999 de la Corte Constitucional). La licencia de maternidad, dentro de este contexto, es un derecho mnimo que tiene la mujer y que el Estado est obligado a reconocer y proteger (artculo 53 de la Constitucin). Por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que la hagan nugatoria (Sentencia T-139 de 1999 de la Corte Constitucional). Se afecta la dignidad de la mujer cuando se obstruye, sin justificacin constitucional, el reconocimiento de un derecho relacionado con la maternidad (Sentencia T-365 y T- 458 de 1999 de la Corte Constitucional). La proteccin a la maternidad impide, tambin, la discriminacin de la mujer en razn de su sexo. En la sentencia C-470 de 1997 y T 458 de 1999 de la Corte Constitucional, se dijo: "la proteccin a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber, la bsqueda de la igualdad real y efectiva entre los sexos y la proteccin de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los nios (CP arts. 5o., 13, 42, 43 y 44)". En cuanto al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el artculo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este rgimen, reconocer y pagar a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligacin ser financiado por el Fondo de Solidaridad y Garanta (FOSYGA), de la subcuenta de compensacin, como una trasferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitacin UPC. Las disposiciones legales vigentes referentes a las prestaciones por licencia de maternidad son las contempladas por el artculo 236 y ss del Cdigo Sustantivo del Trabajo y por los artculos 33 y 34 de la Ley 50 de 1990, entre otros, la Ley 100

de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Proteccin Social y la Superintendencia Nacional de Salud y dems normas que los adicionen, modifiquen o complementen. Conforme al artculo 33 de la Ley 50 de 1990 que adicion al Capitulo V del Ttulo VIII la PROTECCIN A LA MATERNIDAD Y PROTECCIN DE MENORES del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la Maternidad gozar de la proteccin especial del Estado. Ahora bien, el Artculo 1 de la Ley 1468 de 2011, modific el artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual qued as: 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicacin del da probable del parto, y c) La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente, para la madre asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que de adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector pblico. 5. La licencia de maternidad para madres de nios prematuros, tendr en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a trmino, las cuales sern sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Mltiple, se tendr en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre nios prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas ms. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del nio le conceder una licencia de

duracin equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad Preparto. Esta ser de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razn mdica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podr disfrutar las catorce (14) semanas en el postparto inmediato. As mismo, la futura madre podr trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozara de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendr una duracin de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisin de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. () Pargrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto ser de obligatorio goce. Pargrafo 3. Para efecto de la aplicacin del numeral 5 del presente artculo, se deber anexar al certificado de nacido vivo y la certificacin expedida por el mdico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a trmino, con el fin de determinar en cuntas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo econmico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recin nacido, a la madre adoptante del menor o al padre adoptante cuando ste carezca de cnyuge o compaera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artculo 1 de la ley 1468 de 2011. Teniendo en cuenta que para la licencia de maternidad conforme a lo establecido en el numeral 3 del artculo 1 de la ley 1468 de 2011 la trabajadora deber presentar al empleador un certificado mdico en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicacin del da probable del parto, y c) La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. As las cosas, se tiene que la licencia de maternidad en principio, comenzar a otorgarse a partir del da que haya sealado para el efecto la trabajadora quien tomar las 14 semanas de licencia de la siguiente manera segn el numeral 7 del artculo 1 de la ley 1468 de 2011: a) Licencia de maternidad preparto. Esta ser de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razn mdica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podr disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. As mismo, la futura madre podr trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozara de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendr una duracin de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisin de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. PARGRAFO 2o. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto ser de obligatorio goce. (subrayado fuera de texto) PARGRAFO 3o. Para efecto de la aplicacin del numeral 5 del presente artculo, se deber anexar al certificado de nacido vivo y la certificacin expedida por el mdico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a trmino, con el fin de determinar en cuntas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. Para efectos de determinar los factores de salario para liquidar las prestaciones econmicas de los afiliados al Rgimen Contributivo, deber tenerse en cuenta, la base de cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) de stos. Conforme a lo establecido por el artculo 10 de la Ley 1122 de 1007 y al inciso 1 del artculo 65 del Decreto 806 de 1998, la cotizacin obligatoria que se aplica a los trabajadores afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud segn las normas del Rgimen Contributivo, en ningn caso podrn ser inferiores al equivalente al 12,5% de un salario mnimo legal mensual vigente, mientras que, la base de cotizacin del sistema general de seguridad social en salud ser como mximo de 25 salarios mnimos legales mensuales vigentes, lmite mximo establecido para el sistema general de pensiones, que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud en cumplimiento de lo descrito por el inciso 4 del artculo 5 de la Ley 797 de 2003 y el artculo 3 del Decreto 510 de 2003.

De acuerdo con lo establecido por el pargrafo 1 del artculo 204 de la Ley 100 de 1993, la base de cotizacin de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ser la misma contemplada en el sistema general de pensiones. En cuanto al salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores pblicos incorporados al mismo, el artculo 1 del Decreto 1158 de 1994 establece que estar constituido por los siguientes factores: a. La asignacin bsica mensual b. Los gastos de representacin c. La prima tcnica, cuando sea factor de salario d. Las primas de antigedad, ascensional y de capacitacin cuando sea factor de salario e. La remuneracin por trabajo dominical o festivo f. La remuneracin por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna g. La bonificacin por servicios prestados. De esta manera, los factores de salario para liquidar las prestaciones econmicas del empleado oficial en el Rgimen Contributivo en el SGSSS, sern los contemplados por el artculo 1 del Decreto 1158 de 1994 para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores pblicos incorporados al mismo. Por lo que, el pago del subsidio en dinero por incapacidad del empleado oficial comprobada para trabajar, desempear sus labores, motivada por enfermedad no profesional, se liquidar y pagar con base en el salario por l devengado al momento de la incapacidad, teniendo en cuenta los factores de salario utilizados para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores pblicos. De acuerdo con lo definido por el inciso 2 del artculo 65 del Decreto 806 de 1998, para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de trabajo, la cotizacin se calcular con base en el salario mensual que aquellos devenguen. Para estos efectos, constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido expresamente que constituyen salario, de conformidad con lo establecido en los artculos 127, 129 y 130 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de cotizacin lo correspondiente a subsidio de transporte. Por lo que, el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones en dinero provenientes de los accidentes comunes y enfermedades no profesionales, de maternidad y de paternidad, en el sector privado, es el salario ordinario devengado por el trabajador en la poca coetnea a la enfermedad o al

infortunio de accidente comn, a la licencia de maternidad, a la licencia de paternidad, en el sentido que fija el artculo 127, 129 y 130 del Cdigo Sustantivo del Trabajo CST o el que a esa fecha resulte como valor promedio del devengado en el ltimo ao de servicios o durante todo el tiempo de trabajo si este fuere menor. En caso de que el trabajador dependiente no devengue salario fijo, sino salario variable, de que tratan los artculos 176, 132 y 141 del CST, para pagar el auxilio por enfermedad no profesional o accidente comn, la licencia de maternidad o la licencia de paternidad, se tendr como base el promedio de lo devengado en el ao de servicios anterior a la fecha en la cual empez la incapacidad o licencia, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) ao, segn lo establecido por el artculo 228 del CST. El salario ordinario en el caso de trabajadores dependientes, puede ser fijo o variable, como lo ha expresado la Corte en varias oportunidades, segn se pacte por unidad de tiempo, das, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribucin: Por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisin, y otras similares (salario variable) (Cas. Octubre 5 de 1987). Queriendo esto decir, de acuerdo con la citada sentencia, que si el contrato de trabajo contempla una remuneracin por unidad de tiempo, dicho salario no deja de ser fijo por que en su ejecucin se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viticos, ni por qu el pago en algn momento incluya bonificaciones espordicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la produccin por ejemplo. El artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artculo 18 de la Ley 50 de 1990 dispone: 2. No obstante lo dispuesto en los artculos 13, 14, 16, 21 y 340 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con stas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, valdr la estipulacin escrita de un salario que adems de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones. En ningn caso el salario integral podr ser inferior al monto de diez (10) salarios mnimos legales mensuales, ms el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podr ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuanta. (...).

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneracin se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidarn sobre el 70% de dicho salario, conforme a lo establecido por el inciso 3 del artculo 65 del Decreto en comento. De esta manera, el salario base que se debe tener en cuenta para liquidar prestaciones econmicas, cuando se haya pactado remuneracin con salario integral, es el 70% del salario devengado por el trabajador en la poca coetnea a entrar a disfrutar el descanso, en el sentido que fija el artculo 132 del Cdigo Sustantivo del Trabajo CST. Por lo que, en el evento de que se haya pactado remuneracin bajo la modalidad de salario integral, la prestacin econmica se liquidar sobre el 70% del salario integral devengado al momento de entrar a disfrutar el descanso. Por lo que, en el caso del salario integral, con relacin al factor prestacional de este, que no podr ser inferior al treinta por ciento (30%) de salario integral, que compensa de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones, las cuales se reconocen mes por mes con el salario integral, a pesar de que el trabajadora se encuentre en una prestacin econmica, esta obligacin continuar en cabeza del empleador, ya que la licencia no suspende el vnculo laboral, ni el reconocimiento de las prestaciones sociales. Por tal sentido, el factor prestacional del trabajador en prestacin econmica deber seguir siendo reconocido mes por mes por su respectivo empleador. Tratndose de trabajadores independientes debe darse a aplicacin a lo consagrado en los artculos 1 y 2 del Decreto 3085 de 2007, los cuales rezan as: Artculo 1. Declaracin Anual de Ingreso Base de Cotizacin. Todos los trabajadores independientes debern presentar una declaracin anual a ms tardar en el mes de febrero de cada ao, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Proteccin Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotizacin, IBC, que se tendr en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada ao y hasta enero del ao siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaracin de Ingresos Base de Cotizacin anual en la fecha prevista, se presumir que el Ingreso Base de Cotizacin es igual a aquel definido para el perodo anual anterior y sobre el mismo se realizar la autoliquidacin y pago del mes de enero de cada ao. La declaracin de IBC anual podr realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrnica, mediante la utilizacin de la novedad "Variacin permanente de salario" en la Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes. En todo caso el Ingreso Base de Cotizacin no podra ser inferior a un salario mnimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artculo 18 de la Ley 1122 de

2007 y a su definicin se continuar aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presuncin de Ingresos. Artculo 2. Modificaciones en el Ingreso Base de Cotizacin. El trabajador independiente deber modificar la declaracin Anual de IBC siempre que se produzcan cambios en sus ingresos, para ello deber modificar su declaracin del Ingreso Base de Cotizacin, mensualmente, en los formularios diseados para el efecto, o de manera electrnica utilizando una de las siguientes novedades: "Variacin permanente de salario", cuando el trabajador independiente conozca con certeza el valor del ingreso mensual que percibir durante un perodo de tiempo, o "Variacin temporal de salario", cuando se desconozca el monto real del citado ingreso. La variacin temporal antes mencionada, slo ser efectiva por un perodo mximo de tres (3) meses, perodo dentro del cual no se podr realizar otra novedad de variacin temporal. Las variaciones del IBC anual causarn efectos exclusivamente hacia el futuro y cuando se realicen en formularios fsicos, slo sern efectivas una vez sean reportadas a todos los subsistemas de la Proteccin Social, respecto de los que se hubieran realizado aportes en el perodo anterior. Las variaciones en el Ingreso Base de Cotizacin que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no sern tomados en consideracin, en la parte que exceda de dicho porcentaje, para efectos de la liquidacin de prestaciones econmicas. (Subrayado y con negrillas fuera de texto). El pago lo har directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nmina y por la parte causada; los valores ah reconocidos se descontarn a ms tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotizante, a su vez estas entidades lo cobrarn a la Subcuenta de Compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta en la compensacin mensual. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos debern ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetir en la parte correspondiente ante la anterior, de conformidad con lo establecido en el pargrafo 1 del artculo 48 de la Resolucin No. 2266 de 1998. Las EPS debern establecer un control de las licencias expedidas, con base en los reportes mdicos, que para tal efecto requiere, identificando separadamente cuales de ellas han sido adecuadamente pagadas y cules no. Los documentos soporte para la expedicin de la licencia, como son: certificado Mdico en el que consten: afirmacin sobre el estado de embarazo, fecha probable o cierta del parto, fecha entre las cuales se hace uso de la licencia, o documentos de la adopcin, sern conservados por la EPS. La licencia de maternidad, es esencialmente diferente y con orgenes diferentes a las incapacidades generadas en enfermedad general, accidente comn,

enfermedad profesional o accidente de trabajo, contempladas en el artculo 206 ibdem. La licencia de maternidad, no suspender el contrato de trabajo y por consiguiente, los trminos de licencia no son descontables para efectos de la liquidacin de prestaciones sociales. De esta manera, mientras la trabajadora permanezca en licencia y no sea terminada la relacin laboral, el tiempo de su licencia ser tenido en cuenta para la liquidacin de sus prestaciones sociales, es decir, que durante este tiempo, no percibir salario sino el pago de la mencionada prestacin, y tendr derecho al reconocimiento pleno de las prestaciones sociales de Ley que se derivan de su vnculo laboral hasta que este termine, ya que el vnculo laboral continuar vigente y no se suspender o culminar por el simple evento de la licencia. Segn lo contemplado por el artculo 63 del Decreto 806 de 1998: El derecho al reconocimiento de las prestaciones econmicas por licencia de maternidad requerir que la afiliada haya cotizado como mnimo por un perodo igual al perodo de gestacin. Subrayado y negrilla fuera del texto. El artculo 21 del Decreto 1804 de 1999 establece: Artculo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el ao anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar al trabajador independiente, en relacin con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el perodo de que trata el presente numeral se empezar a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que as lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Esta disposicin comenzar a regir a partir del 1 de abril del ao 2000. 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposicin contenida en el numeral 1 del presente artculo, sern de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el perodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendr derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perder este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el perodo en que est disfrutando de dichas licencias. 3. Haber suministrado informacin veraz dentro de los documentos de afiliacin y de autoliquidacin de aportes al Sistema. 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre perodos mnimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos aos anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a ms de la prdida de los derechos econmicos, empleado y empleador debern responder en forma solidaria por los aportes y dems pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que debern realizar sern equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo ao de cotizacin ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deber realizar la compensacin una vez reciba las sumas correspondientes. 5. No tratarse de incapacidad generada por la atencin de una exclusin del Plan Obligatorio de Salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones legales. Conforme al artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. 2. Haber suministrado informacin veraz dentro de los documentos de afiliacin y de autoliquidacin de aportes al Sistema.

3. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre perodos mnimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos aos anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a ms de la prdida de los derechos econmicos, empleado y empleador debern responder en forma solidaria por los aportes y dems pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que debern realizar sern equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo ao de cotizacin ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deber realizar la compensacin una vez reciba las sumas correspondientes. El numeral 2 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente: "2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deber, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los dems requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de control a la evasin. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relacin laboral y se cotice un perodo inferior al de la gestacin en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del rgimen de control a la evasin para el pago de las prestaciones econmicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud". En este orden de ideas, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestacin y que el pago de esa cotizacin haya sido ininterrumpida. De esta forma, si el empleado o trabajador independiente no cumpli con la condicin de que el pago de la cotizacin sea ininterrumpido, o la cotizacin no se efectu durante todo el perodo de la gestacin, las EPS no estn obligadas a reconocer esta prestacin econmica y en este caso, le corresponder al empleador asumir el pago de dicho concepto cuando se trate de trabajadora dependiente, mientras que en tratndose de trabajadora independiente, esta perder dicha prestacin. Como consecuencia de lo anterior, el empleador (si se trata de una trabajadora dependiente) solo tendr derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado artculo 3, cuya valoracin no corresponde al Ministerio, sino a las Entidades Promotoras de

Salud, quienes actan por delegacin del Fondo de Solidaridad y Garantida, de conformidad con lo establecido en los artculos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993. La obligacin prevista anteriormente para el empleador, opera independientemente de que el trabajador al inicio de la relacin laboral no haya declarado la existencia del estado de embarazo, pues el reconocimiento de la prestacin econmica por parte de las EPS o patrono no est sujeto a que la trabajadora comunique el estado de embarazo. Finalmente, las exigencias que el sistema hace para efectuar dicho reconocimiento, no pueden ser ajenas a las circunstancias propias de cada situacin respecto al periodo de gestacin, pues este vara en cada caso particular, y no es posible hacer exigencias que no se pueden cumplir. Aclarado lo anterior, vale la pena precisar, que si bien es cierto constitucionalmente (artculo 43 CP) se encuentra protegida la maternidad y garantizados los derechos que de ella se derivan, no es menos cierto que la licencia de maternidad est sujeta a un marco legal, en virtud del cual vlidamente se han establecido ciertos condicionamientos para su reconocimiento por parte de las EPS. En este sentido, es claro respecto de los trabajadores dependientes o independientes, que si no se cumple las normas antes sealada, las EPS estn en el derecho de negar su reconocimiento. No obstante lo anterior, mediante la expedicin del Decreto 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trmites innecesarios existentes en la administracin pblica en el artculo 121 se consagr los tramites de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad as: Artculo 121. TRMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trmite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deber ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningn caso puede ser trasladado al afiliado el trmite para la obtencin de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, ser obligacin de los afiliados informar al empleador sobre la expedicin de una incapacidad o licencia. Acuerdo 414 de 2008 del CNSS, reconocimiento de la licencia de maternidad cuando existen pagos extemporneos de la cotizacin. El Acuerdo 414 del CNSSS establece que, las Entidades Promotoras de Salud EPS y las Entidades Obligadas a Compensar EOC reconocern y pagarn las licencias de maternidad nicamente a las afiliadas cotizantes al Rgimen

Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan derecho a ella. Tal y como establece el inciso 1 del artculo 2 del Acuerdo 414 del CNSS, Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por el incumplimiento en las obligaciones de los aportantes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los casos en que durante el periodo real de gestacin de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generndose con ello mora, la EPS o EOC efectuar el reconocimiento de la prestacin econmica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestacin con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora. Segn lo anterior, entenderamos que con la emisin del Acuerdo 414 del CNSS se estara modificando el numeral 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, que dispona que para efectos del reembolso o pago de la licencia de maternidad, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendran derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encontraran cumpliendo entre otras, con la siguiente regla: Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el ao anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar al trabajador independiente, en relacin con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho. Conforme a esta disposicin, sern de cargo del Empleador el valor de las licencias por maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el perodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. Ya que en los casos en que durante el periodo real de gestacin de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generando mora, la EPS o EOC efectuar el reconocimiento de la prestacin econmica de la licencia de maternidad, siempre que se haya cumplido durante el periodo de la gestacin con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora, de esta manera podemos entender bajo la premisa de este inciso que a pesar de que el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente la EPS o EOC debe reconocer la licencia siempre que durante el periodo de gestacin se pague la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los intereses de mora respectivos, dando as cumplimiento a lo

definido por la Corte en el tema del reconocimiento de la licencia de maternidad por allanamiento de la mora en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. No obstante el segundo inciso del artculo 2 del Acuerdo 414 del CNSS establece: Si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocer la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de mximo un periodo de cotizacin y se haya dado el pago de la cotizacin en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento.Negrilla fuera del texto. De esta manera habr derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad cuando el empleador o la cotizante independiente se encuentren en mora en el pago de las cotizaciones de mximo un perodo de cotizacin, en la fecha en que la madre cotizante da a luz, siempre que se d el pago de la cotizacin en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento. Lo que quiere decir, que en materia de mora para el pago de la licencia de maternidad existen dos escenarios. 1. La mora durante el perodo de gestacin (antes del nacimiento del nio). 2. Y la mora en la fecha en que la madre cotizante d a luz. En el primero de ellos, la EPS o EOC efectuar el reconocimiento de la prestacin econmica de la licencia de maternidad, siempre que se haya cumplido durante el periodo de la gestacin con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora. En el segundo de ellos, la EPS o EOC efectuar el reconocimiento de la licencia de maternidad siempre que se d el pago de la cotizacin en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento, siempre que el empleador o la cotizante independiente se encuentren en mora en el pago de las cotizaciones de mximo un perodo de cotizacin, en la fecha en que la madre cotizante da a luz. Requisitos para el reconocimiento y pago de la Prestacin Econmica de Licencia de Maternidad. Conforme al numeral 3 del artculo 236 del Cdigo Sustantivo de Trabajo modificado por el artculo 34 de la Ley 50 de 1990 y por el Artculo 1 de la Ley 1468 de 2011, para los efectos de la licencia de maternidad, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicacin del da probable del parto, y

c) La indicacin del da desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Conforme al artculo 63 del Decreto 806 de 1998, que la afiliada haya cotizado como mnimo por un perodo igual al perodo de gestacin. Segn el inciso 1 del numeral 2 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000, la trabajadora deber, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los dems requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de control a la evasin. No obstante los dos numerales anteriores, y conforme a lo contemplado en el artculo 4 del Acuerdo 414 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a lo definido en los numerales 1 y 7 del artculo 1 de la ley 1468 de 2011, la licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un salario mnimo legal mensual vigente, se liquidar por la EPS o EOC proporcionalmente a los das cotizados que correspondan al perodo real de gestacin de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el mximo de das a reconocer es de noventa y ocho (98). Cuando los das cotizados sean inferiores a los das del perodo real de gestacin, el nmero de das a reconocer ser el porcentaje que resulta de dividir el nmero de das cotizados sobre el nmero de das reales de gestacin. En el evento en que el perodo real de gestin sea inferior a doscientos setenta (270) das y siempre y cuando este perodo corresponda con los das cotizados, la EPS o EOC reconocer el mximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotizacin sea menor al tiempo de gestacin; con excepcin de los partos no viables que se sujetarn en el reconocimiento de la licencia, a lo definido en las normas vigentes sobre la materia. De acuerdo con lo contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999: 1. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. 2. Haber suministrado informacin veraz dentro de los documentos de afiliacin y de autoliquidacin de aportes al Sistema. 3. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre perodos mnimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos aos anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a ms de la prdida de los derechos econmicos, empleado y empleador debern responder en forma solidaria por los aportes y dems pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que debern realizar sern equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo ao de cotizacin ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deber realizar la compensacin una vez reciba las sumas correspondientes. Conforme al inciso 1 del artculo 2 del Acuerdo 414 del CNSSS, no encontrarse en mora durante el periodo real de gestacin de cada trabajadora. No obstante, en los casos en que durante el periodo real de gestacin de cada trabajadora, el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generndose con ello mora, la EPS o EOC efectuar el reconocimiento de la prestacin econmica de acuerdo con las normas vigentes, siempre y cuando se cumpla durante el periodo de la gestacin con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora, segn lo contemplado por el inciso 1 del artculo 2 del Acuerdo 414 del CNSS. Conforme al inciso 2 del artculo 2 del Acuerdo 414 del CNSSS, no encontrarse en mora en la fecha en que la madre cotizante da a luz. No obstante, si el empleador o la cotizante independiente se encuentran en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS o EOC reconocer la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de mximo un periodo de cotizacin y se haya dado el pago de la cotizacin en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento, de conformidad con el 2 del artculo 2 del Acuerdo 414 del CNSSS. De la normatividad transcrita, se deduce que la exigibilidad y efectividad del derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad por parte de la afiliada, est sometida al cumplimiento de las exigencias sealadas en la ley, de una parte, siempre que en el momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia de maternidad se efecten las cotizaciones en la forma y trminos establecidos en el Decreto 047 de 2000, y en caso de mora dentro de los parmetros del Acuerdo 414 del CNSSS. Con respecto al reembolso del valor de la licencia de maternidad sufragado por el empleador la ley 1438 de 2011 en su artculo 126 Adicion los literales e), f) y g), al artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, con relacin a la facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud as: ARTCULO 126. FUNCIN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adicinense los literales e), f) y g), al artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, as: e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;

f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones econmicas por parte de las EPS o del empleador. Modificar el pargrafo 2o del artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedar as: La funcin jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollar mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradiccin. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, as como el nombre y residencia del solicitante. La accin podr ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticacin, por memorial, telegrama u otro medio de comunicacin que se manifieste por escrito, para lo cual se gozar de franquicia. No ser necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez das siguientes a la solicitud se dictar fallo, el cual se notificar por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres das siguientes a la notificacin, el fallo podr ser impugnado. En el trmite del procedimiento jurisdiccional prevalecer la informalidad. (Subrayado y negrillas fuera de texto) Ahora bien, para poder acceder a la Funcin Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente: REQUISITOS PARA ACCEDER A LA FUNCIN JURISDICCIONAL La peticin debe ser a solicitud de la parte interesada y no de oficio, debe contener como mnimo lo siguiente: La designacin de la autoridad a la que se dirige (Superintendente Delegado para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin- Dr. Pedro vila Orjuela). Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o Apoderados, si es el caso, con indicacin del documento de identidad, direccin y telfono. Objeto de la peticin en forma clara y precisa. Las razones o hechos en que se apoya. La relacin de documentos que se acompaan y pruebas que se pretendan hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder (original o copia autntica) y solicitando las que considere pertinentes. La firma del peticionario. Se debe adjuntar original de la peticin y tantas copias de sta cuantos sean los peticionados.

Est legitimado para presentar la peticin, nicamente el afiliado (cotizante o beneficiario), quien haya sido objeto de la atencin, personalmente u otorgando poder a un abogado. El trmite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de Salud - Bogot. Carrera 7 No. 32-16 Piso 14 Oficina de Correspondencia. Torre Norte Ciudadela Comercial San Martin. El anterior, concepto se atiende en los precisos trminos del artculo 25 del C.C.A., en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, constituyndose simplemente en criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

6. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-013551

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-013551 Fecha 05/03/2012 11:28 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino HOSPITAL MARCO FIDEL SUAREZ Copia

Bogot D.C.

Doctora Sary Julieth Tabares G Departamento Jurdico HOSPITAL MARCO FIDEL SUAREZ CLL 44 49 90 BELLO , ANTIOQUIA

Referencia: Referenciado:

CONCEPTO RESPONSABLE DE ASUMIR EL PAGO DE LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE SALUD

1-2012-002971 Respetada Doctora Sary Julieth: Con relacin al asunto de la referencia esta Oficina Asesora Jurdica dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: RECONOCIMIENTO O NO RECONOCIMIENTO DE LOS SERVICIOS. El reconocimiento o no reconocimiento de los servicios segn el nivel de complejidad para su atencin, depende de la modalidad de contratacin de prestacin de servicios llevada a cabo entre la entidad responsable del pago y el Prestador de Servicios de Salud, esto es, por evento, por paquetes o diagnsticos asociados, por capitacin, por presupuesto; as mismo, depender a su vez del clausulado con el que se haya definido y realizado el contrato de prestacin de servicios. Por tal motivo, estas situaciones debern ser dirimidas y definidas a la firma del contrato de prestacin de servicios de salud y no en forma posterior que acarree la problemtica de la accesibilidad a la atencin, por la indefinicin para el reconocimiento y pago de los servicios que se lleguen a suministrar. Los interrogantes y discrepancias que existan con las entidades responsables del pago, debern ser resueltos a la luz de lo pactado en los contratos de prestacin de servicios de salud, sin que ello perjudique los derechos de la poblacin usuaria, pues las obligaciones contractuales entre un Prestador de Servicios de Salud y una entidad responsable del pago, son las establecidas en el contrato y/o sus

anexos tcnicos, bajo la suposicin, de que fueron oportuna y suficientemente aclarados entre las partes durante la etapa previa a la firma o formalizacin del contrato; por consiguiente, sus interrogantes deben ser aclarados con la contraparte, a la luz de lo pactado, y las normas obligatorias sobre modalidades de contratacin y de pago. Respecto al suministro de servicios de salud a un paciente, depende del contrato de prestacin de servicios celebrado entre la entidad responsable del pago y el prestador de servicios de salud, en el que debern definirse, los protocolos de atencin, los contenidos mnimos de esta, los protocolos de referencia y contra referencia, el cobro y recaudo de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperacin, segn sea, las situaciones que se deriven de ste cobro y recaudo, la responsabilidad de los contratantes en el no pago por parte de los usuarios de stas cuotas, la facturacin que se efecte sobre el valor pactado, el descuento que se realice al contratista sobre la facturacin el cobro de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperacin segn sea el caso, o el reconocimiento en favor del contratista de los copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperacin segn sea el caso, sin descuento alguno, entre otros. En suma, las Entidades responsable de Pago, pagarn los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud habilitados, tal como lo prev el artculo 7 del decreto Ley 1281 de 2002, el literal d) del artculo 13 de la Ley 1122 de 2007, concordante con el Decreto 4747 de 2007 y las Resoluciones 3047 de 2008, 416 y 3253 de 2009 del Ministerio de la Proteccin Social, concordante con el Ttulo VI, Capitulo I de la Ley 1438 de 2011, es decir, que el procedimiento se encuentra debidamente reglado, implicando que los diferentes actores deben sujetarse a las disposiciones legales all descritas. SUMINISTRO DE INFORMACIN DE LA POBLACIN A SER ATENDIDA. (PAR. 1, ART. 6, DECRETO 4747 DE 2007. La informacin de la poblacin a ser atendida, esto es, la garanta de la administracin en lnea o de la entrega y actualizacin de la informacin por los medios disponibles en caso de no contar con la informacin actualizada en lnea, de las bases de datos de los usuarios, el aseguramiento de su depuracin, y el correcto y oportuno registro de las novedades, son de cargo exclusivo de las de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud, y no podrn ser transferidas por ningn concepto a los prestadores de servicios de salud, ya que son obligaciones propias y exclusivas de las ERP, esto es, obligaciones intransferibles. Para el suministro de la informacin de la poblacin a ser atendida, en cumplimiento del pargrafo 1 del artculo 44 de la Ley 1122 de 2007, las entidades responsables del pago de servicios de salud, garantizarn la administracin en lnea de las bases de datos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, asegurando su depuracin, y el correcto y oportuno registro de las novedades.

De no actualizarse la informacin en lnea o no reportarse novedades, se entender que contina vigente la ltima informacin disponible. Las atenciones prestadas con base en la informacin reportada en lnea, no podrn ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no est incluido. En caso de no contar con la informacin actualizada en lnea, las entidades responsables del pago de servicios de salud ERP, debern entregar y actualizar la informacin por los medios disponibles establecidos en el contrato de prestacin de servicios de salud y en los trminos perentorios que en dichos contratos se establezcan. De no actualizarse la informacin por los medios disponibles establecidos en el contrato de prestacin de servicios de salud o no reportarse novedades, en los trminos perentorios que en dichos contratos se establezcan, se entender que contina vigente la ltima informacin disponible, y las atenciones prestadas con base en la informacin reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrn ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no est incluido. De esta manera, de no contarse con la informacin actualizada en lnea, si se ha estipulado la entrega de informacin y novedades en un medio especifico y en un trmino definido en el contrato de prestacin de servicios de salud, y los trminos para la entrega de esta informacin o novedades no se cumplen (ejemplo dentro de los 5 primeros das de cada mes, etc), se entender que contina vigente la ltima informacin disponible y las atenciones prestadas con base en la informacin reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrn ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no est incluido. Razn por la cual, los caso planteados el reconocimiento o no reconocimiento de los servicios prestados, dependen de la modalidad de pago y de clausulado con el que se haya definido y realizado contrato de prestacin de servicios de salud. Para el suministro de la informacin de la poblacin a ser atendida, en cumplimiento del pargrafo 1 del artculo 44 de la Ley 1122 de 2007, las EPS S, deben garantizar la administracin en lnea de las bases de datos de sus afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, asegurando su depuracin, y el correcto y oportuno registro de las novedades, de no actualizarse la informacin en lnea o no reportarse novedades por esta EPSS, se entender que contina vigente la ltima informacin disponible, y las atenciones prestadas con base en la informacin reportada en lnea, no podrn ser objeto de glosa con el argumento de que el usuario no est incluido en dicha EPSS. En caso de que las EPSS no cuenten con la informacin actualizada en lnea, estas, debern entregar y actualizar la informacin por los medios disponibles que se hayan establecido en el contrato de prestacin de servicios de salud con la E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUREZ y en los trminos perentorios que en dicho contrato se hayan establecido. De no actualizarse la informacin por los

medios disponibles establecidos en el contrato de prestacin de servicios de salud o no reportarse novedades, en los trminos perentorios que en este contrato se hubieren establecido, se entender que contina vigente la ltima informacin disponible, y las atenciones prestadas con base en la informacin reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrn ser objeto de glosa por parte de las EPSS con el argumento de que el usuario no est incluido. Por lo que, de no contarse con la informacin actualizada en lnea, si se ha estipulado la entrega de informacin y novedades en un medio especifico y en un trmino definido en el contrato de prestacin de servicios de salud firmado con la E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUREZ, y los trminos para la entrega de esta informacin o novedades no se cumplen, se entender que contina vigente la ltima informacin disponible y las atenciones prestadas con base en esta informacin reportada en estos medios disponibles definidos en el contrato, no podrn ser objeto de glosa por la EPS con el argumento de que el usuario no est incluido. Finalmente, se invita a los actores del SGSSS, para que a travs de una filosofa de colaboracin mutua y pensando siempre en el bienestar del usuario, se busque un punto de acuerdo y convivencia que permita solucionar los mltiples problemas que se vienen presentando en el sector, muchos de los cuales nacen de la actitud de los que representan las diversas instancias y no de la misma normatividad. Aunado a lo anterior, y con el propsito de cumplir los objetivos del Sistema a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007, como son el adecuado flujo de recursos y la prestacin efectiva de los servicios de salud de los usuarios del Sistema, esta Oficina Asesora Jurdica le informa que los desacuerdos o conflictos que surjan entre los sujetos que son objeto de vigilancia por parte de este Organismo de IVC y/o entre estos y los usuarios, estos pueden ser objeto de Conciliacin extrajudicial en derecho, como Mecanismo Alternativo de Solucin de Conflictos, acudiendo para tal fin a la Superintendencia Delegada para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin, segn artculo 38 de la Ley 1122 de 2007 que seala:" CONCILIACIN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podr actuar como conciliadora, de oficio o a peticin de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestar mrito ejecutivo.

PARGRAFO. En el trmite de los asuntos sometidos a conciliacin, la Superintendencia Nacional de Salud aplicar las normas generales de la conciliacin previstas en la Ley 640 de 2001." Lo anterior concordante con el inciso 5 del artculo 57 y el artculo 135 de la Ley 1438 de 2011, los cuales disponen: Artculo 57 "(...) Una vez vencidos los trminos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliacin o jurisdiccional a eleccin del prestador, en los trminos establecidos por la ley." Artculo 135. "Competencia de conciliacin. La Superintendencia Nacional de Salud podr actuar como conciliadora de oficio o a peticin de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compaas aseguradoras del SOAT y entidades territoriales." A su vez, el artculo 126 de la Ley 1438 de 2001, prev: "Funcin jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud Adicinense los literales e), f) y g), al artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, as: (...) f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud(...)" Por ltimo, el Artculo 133 de la Ley 1438 de 2011 reza: Multas por no pago de las acreencias por parte del Fosyga o la Entidad Promotora de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud impondr multas entre cien (100) y dos mil quinientos (2.500) salarios mnimos mensuales vigentes cuando el Fosyga, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando la Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institucin Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo ser causal de prdida de su acreditacin.() As mismo, el no reconocimiento y pago teniendo el deber legal de hacerlo podra ser considerado como una conducta que vulnera el SGSSS y el derecho a la salud conforme lo contemplado en los numerales 130.3, 130.4 y 130.7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011 que acarrear multas en las cuantas sealadas en el artculo 131 de esta Ley o la posible revocatoria de la licencia si a ello hubiere lugar conforme a lo descrito por su artculo 130. El anterior concepto se expide en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

7 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-013591

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-013591 Fecha 05/03/2012 11:53 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino Santiago Felipe Cruz Garzn Copia

Bogot D.C.

Doctor Santiago Felipe Cruz Garzn KR 112 A BIS 71 C 62 CASA 121 ET II Bogot D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: Referenciado:

CONCEPTO RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE PATERNIDAD

1-2012-001508 Respetado Seor Vargas, En cuanto a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: La licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo econmico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante, en virtud de lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de una licencia remunerada, conforme lo disponen las Leyes 755 de 2002, 812 de 2003 y 1468 de 2011. La Ley 1468 de 2011, establece en el pargrafo 1 del artculo 1, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, as: PARGRAFO 1o. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr derecho a ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cnyuge o de la compaera.

El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente pargrafo. Trminos y Procedimiento para el reconocimiento de la Licencia de Paternidad. Conforme al inciso 4 del pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 1468 de 2011, la licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Por su parte la Ley 812 de 2003 en su artculo 51, estableca el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, as: Artculo 51. Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 ser reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad. Mientras que la Ley 1151 de 2007 en su artculo 160 estableci: ARTICULO 160. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el inciso segundo del artculo 63 de la Ley 788 de 2002, as como las dems disposiciones vigentes sobre el monto de la contribucin cafetera a que se refiere la misma ley, el pargrafo del artculo 4o de la Ley 785 de 2002, el numeral 5 del artculo 2o de la Ley 549 de 1999, el artculo 3o del Decreto 3752 de 2003 y el artculo 79 de la Ley 1110 de 2006 y el inciso 3o del artculo 78 de la Ley 1111 de 2006. Continan vigentes los artculos 13, 14, 20, 21, 38 reemplazando la expresin el CNSSS por la Comisin de Regulacin en Salud, 43, 51, 59, 61, el pargrafo del artculo 63, 64, 65 para el servicio de gas natural 69, 71, 75, 81, 82, 86, 92, 99, 103, 110, 121 y 131, de la Ley 812 de 2003. Teniendo en cuenta que los apartes subrayados fueron declarados EXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-801-08 de 20 de agosto de 2008, Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa la disposicin contenida en el artculo 51 de la ley 812 de 2003 se encontraba vigente. Posteriormente con la entrada en vigencia de la ley 1450 de 2011 en su artculo 276, no se prorrog la vigencia del artculo 51 de la ley 812 de 2003.

Es importante advertir que con la derogatoria del artculo 51 de la ley 812 de 2003 existe un vaco jurdico en lo atinente al recobro de la licencia de paternidad a la Subcuenta de Compensacin del Fondo de Solidaridad y Garanta. No obstante lo anterior, mediante la expedicin del Decreto 019 de 2012, por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trmites innecesarios existentes en la administracin pblica en el artculo 121 se consagr los tramites de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad as: Artculo 121. TRMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trmite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deber ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningn caso puede ser trasladado al afiliado el trmite para la obtencin de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, ser obligacin de los afiliados informar al empleador sobre la expedicin de una incapacidad o licencia. Requisitos para el reconocimiento de la Licencia de Paternidad. 1. El trabajador tiene derecho a ocho (8) das hbiles de descanso remunerado, teniendo derecho a que se le pague el salario devengado al momento de ser concedida est por los das que dure la licencia. 2. La licencia de paternidad, opera para los hijos nacidos de la cnyuge o de la compaera. 3. Que la trabajadora con quien procre, sea madre con criatura viable. 4. Que el recin nacido sea hijo del cotizante; lo cual debe ser probado con el respectivo Registro civil de nacimiento, el cual constituye el soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad, que deber presentarse a la EPS a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor, conforme lo seala el inciso 5, del pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 1468 de 2011. 5. Presentar la solicitud de licencia remunerada de paternidad a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor, no obstante lo anterior el artculo 28 de la ley 1438 de 2011 seal el trmino de 3 aos para la solicitud de reembolso de prestaciones econmicas. 6. Acreditar que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Por ltimo, le informo que con respecto al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad la ley 1438 de 2011 en su artculo 126 Adicion los literales e), f) y g), al artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, con relacin a la facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud as: ARTCULO 126. FUNCIN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adicinense los literales e), f) y g), al artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, as: e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones econmicas por parte de las EPS o del empleador. Modificar el pargrafo 2o del artculo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedar as: La funcin jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollar mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradiccin. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, as como el nombre y residencia del solicitante. La accin podr ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticacin, por memorial, telegrama u otro medio de comunicacin que se manifieste por escrito, para lo cual se gozar de franquicia. No ser necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez das siguientes a la solicitud se dictar fallo, el cual se notificar por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres das siguientes a la notificacin, el fallo podr ser impugnado. En el trmite del procedimiento jurisdiccional prevalecer la informalidad. (Subrayado y negrillas fuera de texto) Ahora bien, para poder acceder a la Funcin Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente: REQUISITOS PARA ACCEDER A LA FUNCIN JURISDICCIONAL La peticin debe ser a solicitud de la parte interesada y no de oficio, debe contener como mnimo lo siguiente:

La designacin de la autoridad a la que se dirige (Superintendente Delegado para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin- Dr. Pedro vila Orjuela). Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o Apoderados, si es el caso, con indicacin del documento de identidad, direccin y telfono. Objeto de la peticin en forma clara y precisa. Las razones o hechos en que se apoya. La relacin de documentos que se acompaan y pruebas que se pretendan hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder (original o copia autntica) y solicitando las que considere pertinentes. La firma del peticionario. Se debe adjuntar original de la peticin y tantas copias de sta cuantos sean los peticionados. Est legitimado para presentar la peticin, nicamente el afiliado (cotizante o beneficiario), quien haya sido objeto de la atencin, personalmente u otorgando poder a un abogado. El trmite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de Salud - Bogot. Carrera 7 No. 32-16 Piso 14 Oficina de Correspondencia. Torre Norte Ciudadela Comercial San Martin. En conclusin, la licencia remunerada de paternidad ser a cargo de la EPS, que para el caso en concreto se trata de SANITAS EPS, para lo cual se requiere que el padre haya cotizado efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, de conformidad con lo consagrado en la ley 1468 de 2011. El anterior concepto se expide bajo los parmetros y lineamientos consagrados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica .*** **

8 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016445 Bogot D.C.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016445 Fecha 14/03/2012 03:38 p.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Segunda Instancia Destino ESE HOSPITAL FRANCISCO LUIS JIMNEZ MARTNEZ Copia

Doctor Leonardo Fontalvo Tapia Gerente ESE HOSPITAL FRANCISCO LUIS JIMNEZ MARTNEZ Cl 70 68 03 CAREPA , ANTIOQUIA

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TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES

1-2011-079215 Respetado doctor Fontalvo: Esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia y respecto a la consulta sobre si cuando se garantiza a un paciente el acceso a los servicios en salud en otro municipio diferente al de residencia y en este se le da de alta, solo se cubren los gatos de trasporte hacia la IPS receptora o contempla los gastos por el retorno al lugar de origen, en trminos generales se permite manifestarle lo siguiente: El Decreto 4747 de 2007 Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la poblacin a su cargo, y se dictan otras disposiciones. En el artculo 17 determin lo siguiente: ARTCULO 17. PROCESO DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA. El diseo, organizacin y documentacin del proceso de referencia y contrarreferencia y la operacin del sistema de referencia y contrarreferencia es obligacin de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes debern disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, as como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atencin, es obligacin de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecucin de institucin prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, fsicos o tecnolgicos as como los insumos y medicamentos requeridos para la atencin de pacientes. La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institucin receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte ser responsable de la atencin durante el mismo, con la tecnologa disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago. PARGRAFO. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrn apoyarse para la operacin del proceso de referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo cual debern suscribir contratos o convenios segn sea el caso. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, mediante el Acuerdo 008 de la Comisin Reguladora en Salud (CRES), mediante el cual se aclararon y actualizaron integralmente los Planes obligatorios de Salud de los Regmenes Contributivo y Subsidiado, que se encontraba vigente desde el da 01 de enero del 2010, en el artculo 4 estableca lo siguiente: ESTRUCTURA DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS: El Plan Obligatorio de Salud se compone de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos para la atencin de cualquier grupo poblacional y para todas las patologas de acuerdo con las coberturas sealadas en el presente Acuerdo. Hacen parte tambin de la estructura del POS las Guas de Atencin Integral establecida en el presente Acuerdo. (Negrilla fuera del texto) En cuanto al transporte ambulatorio, el Captulo IX del Acuerdo en mencin indicaba lo siguiente: ARTICULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud de ambos regmenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, de los pacientes remitidos, segn las condiciones de cada rgimen y teniendo en cuenta

las limitaciones en la oferta de servicios de la institucin en donde estn siendo atendidos, que requieran de atencin en un servicio no disponible en la institucin remisora. El servicio de traslado de pacientes cubrir el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geogrfico donde se encuentre con base en el estado de salud del paciente, el concepto del mdico tratante y el destino de la remisin y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garanta de la Calidad de la Atencin en Salud. Pargrafo 1. Si en criterio del mdico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atencin el traslado en ambulancia, en caso necesario, tambin hace parte del POS o POS-S segn el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atencin domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador. Pargrafo 2. Si realizado el traslado, el prestador del servicio, encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de trnsito, seguros escolares y similares, el valor del transporte deber ser asumido por ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regmenes, en los trminos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente. ARTICULO 34. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atencin incluido en el POS o POS-S segn el caso, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, ser cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geogrficas en las que se reconozca. (Negrilla fuera de texto) As las cosas, el transporte para atenciones ambulatorias solo estaba cubierto en aquellas ciudades del pas donde se reconoca UPC adicionales por falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisin de Regulacin en Salud en el artculo 2 del Acuerdo 023 del 16 de mayo de 2011 y que corresponda a una UPC adicional del 10% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquet, Choc, Guajira, Guaina, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrs y Providencia, Sucre, Vaups, Vichada y la regin de Urab exceptundose las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas reas de influencia. Este mismo Acuerdo estableci una UPC adicional del 6% en las ciudades de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogot, Medelln y Barranquilla respectivamente. Es de aclarar que la UPC adicional del 6%, que estableca el mencionado Acuerdo para las ciudades de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades

de Bogot, Medelln y Barranquilla, no era por accesibilidad como la del 10%, sino porque en esta ciudad haba una mayor demanda de servicios y mayor frecuencia de las patologas. Ahora respecto a la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado segn el artculo 9 del Acuerdo 23 de 2011, se determinaba una prima adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquet, Choco, Guajira, Guaina, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrs y Providencia, Sucre, Vaups, Vichada y de la regin de Urab, exceptundose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas reas de influencia. De igual forma, en el artculo dcimo del citado Acuerdo se estableca una prima diferencial en el 7.5% del valor de la UPC-S de los subsidios plenos, para las ciudades de Bogot, Cali, Medelln y Barranquilla y los municipios conurbanos de Soacha, Bello, Itag, Envigado, Sabaneta y Soledad. La situacin descrita anteriormente se dio hasta el da 31 de diciembre de 2011, pues a partir del 1 de enero de 2012 segn el Acuerdo No. 29 del 28 de diciembre de 2012 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.

De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo; Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. El Acuerdo 29 del 28 de diciembre de 2011 Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, respecto al transporte o traslado de pacientes determin lo siguiente: ARTCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institucin en donde estn siendo

atendidos, que requieran de atencin en un servicio no disponible en la institucin remisora. El servicio de traslado cubrir el medio de transporte disponible en el medio geogrfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del mdico tratante y el destino de la remisin, de conformidad con la normatividad vigente. PARGRAFO. Si a criterio del mdico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, tambin hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atencin domiciliaria. (Negrilla fuera de texto) ARTCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atencin incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, ser cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitacin respectivas, en las zonas geogrficas en las que se reconozca por dispersin. (Negrilla fuera de texto) De acuerdo a lo anterior, el transporte para atenciones ambulatorias solo est cubierto en aquellas ciudades del pas donde se reconoce UPC adicionales por falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisin de Regulacin en Salud en el artculo 2 del Acuerdo 030 del 28 de diciembre de 2011 y que corresponde a una UPC adicional del 10% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquet, Choc, Guajira, Guaina, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrs y Providencia, Sucre, Vaups, Vichada y la regin de Urab exceptundose las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas reas de influencia. Este mismo Acuerdo estableci una UPC adicional del 6% en las ciudades de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itag, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogot, Medelln y Barranquilla respectivamente. Es necesario precisar que la UPC adicional del 6%, que estableci el mencionado Acuerdo para las ciudades de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itag, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogot, Medelln y Barranquilla , no es por accesibilidad como la del 10%, sino porque en esta ciudad hay una mayor demanda de servicios y mayor frecuencia de las patologas. Respecto a la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado, se fij una prima adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquet, Choc, Guajira, Guaina, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrs y Providencia, Sucre, Vaups, Vichada y de la regin de Urab, exceptundose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha,

Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas reas de influencia. (Artculo 8 del Acuerdo 30 de 2011) De acuerdo con el artculo 9 del Acuerdo 30 de 2011 se estableci la prima diferencial en el 7.5% del valor de la UPC-S para las ciudades de Bogot, Cali, Medelln y Barranquilla y los municipios conurbanos de Soacha, Bello, Itag, Envigado, Sabaneta y Soledad. Conforme a las normas trascritas tenemos que el Plan Obligatorio de Salud de ambos regmenes, incluye el transporte en ambulancia para el traslado de pacientes entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional. El servicio de traslado de pacientes cubrir el medio de transporte adecuado y disponible en el medio geogrfico donde se encuentre, con base en el estado de salud del paciente, el concepto del mdico tratante y el destino de la remisin. Sin embargo las citadas normas no contemplan que cuando se da de alta al paciente, se deban cubrir los gastos de retorno a su lugar de residencia, estos se entendern como servicios no cubiertos por el POS o el POS-S. Para el Rgimen Contributivo, los servicios que no estn contemplados dentro de las coberturas del POS, las Entidades Promotoras de Salud no estn obligadas a suministrarlo. As las cosas, las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las Sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en Sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Ahora bien, para el Rgimen Subsidiado se debe tener presente la Sentencia C463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional que estableci: () 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial

debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn,

considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. (Negrilla fuera del texto) Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social hoy Ministerio de Salud y Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de

un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado,

atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. (Negrilla fuera de texto) Por lo que, tratndose de servicios no POS-S estos sern asumidos por el Departamento o Distrito a travs de las direcciones departamentales o distritales de salud, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43, el pargrafo del articulo 44 y el artculo 45 de la ley 715 de 2001. No obstante lo anterior, es necesario traer a colacin lo dispuesto en el artculo 154 de la Ley 1450 de 2011 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014, a saber: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente, William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

9. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-015024

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-015024 Fecha 08/03/2012 10:34 a.m. Folios 2 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino Wilson Alfonso Maldonado Marin Copia

Bogot D.C.

Doctor Wilson Alfonso Maldonado Marn Cr. 32 25B 34 Brr. Gran Amrica BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: Referenciado:

CONTRATACIN PERSONAL PSS DE NATURALEZA PRIVADA

1-2012-003876 Respetado doctor Maldonado: Esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia y respecto a la consulta sobre contratacin de personal en Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada, en trminos generales se permite manifestarle lo siguiente: El artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 por la cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, consagr lo siguiente: ARTCULO 63. CONTRATACIN DE PERSONAL A TRAVS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institucin y/o empresa pblica y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podr estar vinculado a travs de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mnimos irrenunciables previstos en el artculo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirn a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Proteccin Social a travs de las Direcciones Territoriales, impondr multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Sern objeto de disolucin y liquidacin las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Pblico que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrir en falta grave. PARGRAFO TRANSITORIO. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013). (Negrilla y subrayado fuera de texto) La Ley 1438 de 2011 mediante la cual se reform el sistema general de seguridad social en salud en el artculo 103 dispuso lo siguiente: ARTCULO 103. CONTRATACIN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones pblicas Prestadoras de Salud no podr estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediacin laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. PARGRAFO TRANSITORIO. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013). Posteriormente el Gobierno Nacional expido el Decreto 2025 del 8 de junio de 2011 reglamentario del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. Luego la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en el artculo 276 determin: ARTCULO 276. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones de la Ley 812 de 2003 los artculos, 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121; de la Ley 1151 de 2007 los artculos 11, 13, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 31, 39, 49, 50 excepto su tercer inciso, 62, 64, 67, los incisos primero y tercero del 69, 70, 71, 76, 80, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 106, 110, 112, 115, 118, 121, 126, 127, inciso primero del 131, 138, 155 y 156, de la Ley 1151 de 2007. Amplase hasta el 6 de agosto de 2012, las funciones establecidas en el

artculo 65 de la Ley 1350 de 2009. Deroga en especial el artculo 9o del Decreto 1300 del 29 de julio de 1932; los artculos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimnase la periodicidad de dos (2) aos prevista en el artculo 2o de la Ley 1 de 1991 para la presentacin y aprobacin de los Planes de Expansin Portuaria y en el artculo 15 de la Ley 105 de 1993 para la presentacin y aprobacin de los Planes de Expansin Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artculo 151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artculo 2o de la Ley 549 de 1999; los artculos 2o, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el pargrafo del artculo 12 de la Ley 681 de 2001; pargrafo 3o del artculo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artculo 5o de la Ley 1383 de 2010; pargrafo 2o del artculo 7o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artculo 28 de la Ley 1150 de 2007; 32 y 33 de la Ley 1176 de 2007; artculo 69 de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo; pargrafo 2o del artculo 12 y el artculo 30 de la Ley 1382 de 2010 y el pargrafo del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepcin de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artculo. Del artculo 3o, literal a) numeral 5 de la Ley 1163 de 2007 la expresin y cruces de informacin no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad y del numeral 8 suprmase la expresin Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificacin. Suprmanse del artculo 424 del Estatuto Tributario los siguientes bienes, partida y subpartida arancelaria: 82.01 Layas, herramientas de mano agrcola y el inciso primero del pargrafo del artculo 1o de la Ley 1281 de 2009. Del inciso primero del numeral 14 del artculo 879 del Estatuto Tributario, suprmase la expresin salvo lo correspondiente a las utilidades o rendimientos que hubiere generado la inversin, los cuales son la base gravable para la liquidacin del impuesto, el cual ser retenido por el comisionista o quien reconozca las utilidades o rendimientos. (Negrilla y Subrayado fuera de texto) La Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expidi el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014 en su artculo 276 derog en forma expresa el pargrafo del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010; igualmente deroga tcitamente las disposiciones que le sean contrarias, es decir el pargrafo transitorio del artculo 103 de la Ley 1438 de 2011 En suma, el plazo establecido en el pargrafo transitorio de las Leyes 1429 de 2010 y la Ley1438 de 2011, fue objeto de derogatoria lo cual conlleva a que a partir del 16 de junio de 2011 qued expresamente prohibido a las Instituciones Pblicas y Privadas Prestadoras de Servicios de Salud la contratacin del personal misional que se encuentran vinculados mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que realicen intermediacin laboral o bajo vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Adicionalmente, frente al tema de la Intermediacin Laboral el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Circular No. 055 del 4 de octubre de 2011 dispuso lo siguiente: DIARIO OFICIAL No. 48214 DE 2011 MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL CIRCULAR NMERO 00000055 (OCTUBRE 4 DE 2011) PARA: ENTIDADES PBLICAS, PRIVADAS, COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, SAS., EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, DE OUTSOURCING, EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO, CORPORACIONES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES, ONG Y OTROS. DE: VICEMINISTRA DE SALUD Y BIENESTAR, ENCARGADA DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL MINISTRO DE LA PROTECCIN SOCIAL ASUNTO: INTERMEDIACIN LABORAL El Ministerio de la Proteccin Social, en el marco de sus competencias, y en aplicacin de las disposiciones de rango legal, relacionadas con la contratacin de personal y con el nimo de unificar criterios que permitan la correcta aplicacin de las disposiciones legales, en especial, las sealadas en el artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 2025 de 2011, reitera a las entidades pblicas y privadas, cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, SAS., empresas de servicios temporales, de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, corporaciones, asociaciones, fundaciones, ONG, entre otras, la prohibicin de realizar cualquier forma de intermediacin laboral que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores, consagrados en las normas vigentes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el orden normativo sobre la materia. Publquese y cmplase. Dada en Bogot, D. C., a 4 de octubre de 2011. BEATRIZ LONDOO SOTO. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Ahora bien, esta Oficina considera necesario precisar lo siguiente: 1. TERCERIZACIN DE SERVICIOS La asociacin o contratacin de terceros para el suministro de servicios de salud, bajo la modalidad de la tercerizacin, externalizacin u outsorurcing de servicios de salud, se encuentra legalmente permitida, figuras que se describen a travs de las circulares No. 066 y 067 de 2010 expedidas por esta Superintendencia Nacional de Salud, las cuales se proceden a explicar de la siguiente forma: La ESE o IPS privada puede contratar individualmente la prestacin de servicios de salud o contratar la prestacin de servicios mediante la figura de ASOCIACIN O

DE ALIANZAS ESTRATGICAS con otros operadores Privados o Pblicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles. Entonces el PSS tan solo podr ofertar y brindar los servicios que ste tenga habilitados en el evento que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios junto con otros servicios que no tenga habilitados, lo puede realizar siempre que lleve a cabo la conformacin de una asociacin o alianza estratgica de prestadores de servicios de salud, para poder ofertar en conjunto con otros prestadores de servicios de salud, sus servicios y los de estos, como PAQUETE INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD. El PSS tambin podr ofertar y vender sus servicios habilitados a travs de un asociado o afiliado por outsourcing, por tercerizacin, o por externalizacin, mediante la asociacin o contratacin de un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud habilitados por el PSS, bajo la figura de la asociacin o contratacin por outsourcing, por tercerizacin o por externalizacin de estos servicios. La Circular No. 067 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud, seala que los prestadores de servicios de salud podrn contratar individualmente la prestacin de servicios de salud o podr contratar la prestacin de servicios mediante la figura de asociacin o de alianzas estratgicas con otros Operadores Privados o Pblicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su cumplimiento, generen economa de costos y optimicen la gestin, obtenindose una participacin razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador de servicios, buscando a travs de esta asociacin o alianza, la optimizacin de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, podra significar el tener contratos con cada prestador, brindando los servicios de salud en un paquete integral e interdisciplinario de servicio. Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la SNS establece que el PSS podr ofertar y brindar los servicios que ste tenga habilitados en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios, siempre que lleve a cabo el ofertar y vender los servicios a travs de un asociado o un tercero contratado por outsourcing, tercerizacin o por externalizacin, o agente tercerizador o agente externalizador, esto es, contratar a un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud bajo la figura del outsourcing, tercerizacin o por externalizacin. La figura del Outsourcing o Tercerizacin o Externalizacin, es: El proceso en el cual una firma identifica una porcin de su proceso de negocio que podra ser desempeada ms eficientemente y/o ms efectivamente por otra corporacin o persona, la cual es contratada para desarrollar esa porcin de negocio. Esto libera a la primera organizacin para enfocarse en la parte o funcin central de su negocio. Un acto por el cual una ORGANIZACIN acude a una empresa o

persona exterior, para que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que la contratada est especializada, consiguiendo la ORGANIZACIN en su negocio, una mayor efectividad a travs de esta empresa o persona exterior especializada. El outsourcing, tercerizacin, o externalizacin, tiene por objeto LA PRODUCCIN DE BIENES, LA EJECUCIN DE OBRAS Y LA PRESTACIN DE SERVICIOS, cuyo propsito final sea un resultado especfico. La prestacin de servicios por outsourcing, tercerizacin, o externalizacin, podr ser organizada por profesin o especialidad, o maestra o doctorado, o por tecnologas, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrn contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a travs del tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva la inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y ttulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerizacin o de externalizacin, para el ejercicio de stos y por ningn motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. Del mismo modo, asumir ntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitacin o por la ausencia de los permisos, licencias y ttulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias. Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerizacin o de externalizacin sean ejecutados por el tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre sern suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningn motivo podrn ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno. El tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o reas

aledaas objeto del contrato de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin, a favor de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia al PSS o al tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. Los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerizacin o externalizacin, sern prestados por el tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador, con plena autonoma tcnica, financiera, cientfica y administrativa, bajo los parmetros de eficiencia y calidad correspondientes, as como aquellos que las partes definan de manera concertada. El tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la oportunidad y calidad en la realizacin de las actividades objeto del contrato del outsourcing, tercerizacin o externalizacin. Los servicios de salud slo podrn tener una habilitacin, es decir, que un mismo servicio no podr ser habilitado por dos o ms Prestadores de Servicios de Salud y slo podrn ser declarados por uno de ellos. Quien habilita entonces el Servicio, es quien lo presta y quien podr suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema. El prestador de servicios de salud que busque ser contratado por las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, solo podr ofertar los servicios que haya habilitado, ya que es responsable directo en el cumplimiento de los estndares de todos y cada uno de los servicios que inscribe. Por ltimo, y segn lo dispuesto en el artculo 59 de la Ley 1438 de 2011, las Empresas Sociales del Estado podrn desarrollar sus funciones mediante contratacin con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificacin de las condiciones de habilitacin conforme al sistema obligatorio de garanta de calidad. En conclusin y conforme los lineamientos descritos en la Circular No. 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, es claro que el Prestador de Servicios de Salud del sector Privado o una Empresa Social del Estado puede contratar a un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud bajo la figura del outsourcing, tercerizacin o por externalizacin.

2. COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado segn el artculo 4 del Decreto 4588 de 2006 Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que

simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. (Negrilla y subrayado fuera de texto) El objeto social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado segn el artculo 5 ibdem es el siguiente: El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno. En sus estatutos se deber precisar la actividad socioeconmica que desarrollarn, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generacin de un trabajo, en los trminos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Y de acuerdo con el artculo 17 ibdem, Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, sern solidariamente responsables por las obligaciones econmicas que se causen a favor del trabajador asociado. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el Artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, dispuso: Prohibiciones: 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misin. En ningn caso, el contratante podr intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la seleccin del trabajador asociado. 2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliacin colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. 4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria slo ser ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningn caso, tales potestades podrn ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurar de manera automtica un contrato de trabajo realidad y, adems, el contratante deber soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales". (Negrilla y subrayado fuera de texto) Lo anterior quiere decir que ninguna cooperativa est facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, pues de lo contrario, no estara obrando dentro de los parmetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economa solidaria. De manera que las Cooperativas de Trabajo Asociado son empresas sin nimo de lucro, en donde los asociados son dueos, trabajadores y administradores de ellas, vinculando su trabajo personal para la produccin de bienes, la ejecucin de obras o la prestacin de servicios. Estas instituciones son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Artculo 3, Decreto 4588 de 2006. El modelo de trabajo asociado posee el carcter de Agente Tercerizador o Externalizador de servicios, como Outsourcing para la produccin de bienes, la ejecucin de obras o la prestacin de servicios. Para estos efectos se deben identificar las profesiones o especialidades, maestras, doctorados, tecnologas, auxiliares, o los procesos o subprocesos que sern tercerizados por las Cooperativas de Trabajo Asociado, as como los puestos de trabajo derivados de ellos, es clave identificar los antecedentes laborales que se quieren modificar mediante el modelo asociativo, teniendo en cuenta que esto es uno de los elementos importantes que permite alejar la intermediacin laboral. Si el tercero decide contratar directamente a Cooperativas de Trabajo Asociado, y no a personas naturales, para el desarrollo de sus servicios, el contrato se entender

celebrado con dicha entidad para la prestacin o suministro de servicios, mas no para el suministro de personal, ya que estas entidades no son, ni pueden actuar como Bolsas de Empleo o como Empresas de Servicios Temporales, segn lo establecido por el artculo 93 de la Ley 50 de 1990, el artculo 23 del Decreto 1100 de 1992 y el artculo 10 del Decreto 4369 de 2006. De esta manera, las obligaciones y responsabilidades que se deriven del contrato, surgirn entre el tercero contratante y la Cooperativa de Trabajo Asociado, y no entre el tercero contratante y los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado, que puedan configurar algn tipo de relacin laboral. Por lo que, realizado el contrato de prestacin de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado, el tercero contratante no podr generar acciones que puedan conducir a una relacin laboral con los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado. En el modelo de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin, EL TERCERO A SER CONTRATADO, adquiere el carcter de asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. Los procesos mencionados podrn contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. De esta manera, el tercero llamado a ser asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o agente externalizador, tiene dentro de su misin, la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, ms no la del suministro de personal, ya que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, proveer a terceros personal utilizado la figura de trabajadores en misin, comprobndose as una prctica de intermediacin laboral, distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurdica, generando efectos como la evasin del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasin de impuestos, el traslado al trabajador del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislacin laboral y la sustitucin de nminas en las empresas. No obstante, cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador, mientras que las entidades que suministran la mano de obra quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008.

De otra parte, el trabajador que sea enviado por los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores a prestar servicios a una persona natural o jurdica, configurando de esta manera la prohibicin contenida en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, acten como empresas de intermediacin laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus trabajadores como trabajadores en misin, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. El objeto del contrato de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin ser para la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, mas no para el suministro de personal, debido esto a que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, la bsqueda de personal por la insuficiencia de este, y no la prestacin de servicios organizados por profesin o especialidad, o maestra o doctorado, o por tecnologas, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, se comprobara una clara prctica de intermediacin laboral, distorsionando su objeto social y desnaturalizando su forma jurdica, con efectos como la evasin del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasin de impuestos, el desconocimiento de la legislacin laboral y la sustitucin de nminas en las empresas. De otro lado, comprobada la prctica de intermediacin laboral o las actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, deber tenerse en cuenta que, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, mientras que a los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarn incursos en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008. As mismo, los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que enven as trabajadores a prestar servicios a una persona natural o jurdica, configuran, de esta manera, la prohibicin contenida en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, acten como empresas de intermediacin laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a

terceros beneficiarios, o remitan sus trabajadores como trabajadores en misin, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes. Mientras que el trabajador de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores del cual dispongan para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o el cual remitan como trabajador en misin, con el fin de que ste atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o con el cual se permita la generacin de relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. No obstante, as el objeto del contrato de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin sea para la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, y no para el suministro de personal, pero se remitan trabajadores en misin, con el fin de que stos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o se permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes tales como, el proceso de seleccin, la induccin, los llamados de atencin o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, peticin de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, se comprobara una clara prctica de intermediacin laboral, motivo por el cual, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarn incursos en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica, Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008, y los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores remitidos como trabajadores en misin, con el fin de que atiendan labores o trabajos propios del usuario o tercero beneficiario del servicio, o con los cuales se permita la generacin de relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerarn trabajadores dependientes de la persona natural o jurdica beneficiada con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. Es decir, que el objeto del contrato de asociacin, tercerizacin, externalizacin, debe ir claramente de la mano con su desarrollo y ejecucin, y no distorsionarse en forma alguna durante su vigencia impidiendo as, cualquier presencia de figura de intermediacin laboral.

El asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o agente externalizador, deber organizar directamente las actividades de trabajo de sus trabajadores, con autonoma administrativa y asumiendo los riesgos en su realizacin; caractersticas stas que debern siempre prevalecer en la ejecucin del trabajo del asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o agente externalizador en favor del contratante. Cuando los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, tales como, el proceso de seleccin, la induccin, los llamados de atencin o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, peticin de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, estos trabajadores se considerarn trabajadores dependientes de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Numeral 1, artculo 7, Ley 1233 de 2008; artculo 16, Decreto 4588 de 2006. Bajo la figura del trabajo asociado se vienen constituyendo una gran cantidad de cooperativas y precooperativas para adelantar actividades propias de las empresas de servicios temporales o para operar como agremiaciones o asociaciones para la afiliacin de trabajadores independientes al SSSI, contrariando las disposiciones legales vigentes para estas entidades del sector cooperativo. Algunas cooperativas de trabajo asociado han utilizado la figura de trabajadores en misin, con lo cual distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurdica. Esta situacin genera efectos como la evasin del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasin de impuestos, el traslado al cooperado del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislacin laboral y la sustitucin de nminas en las empresas. Cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales en las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurdica, configurando la prohibicin contenida en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado acten como empresas de intermediacin laboral, o dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus asociados

como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permita que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. As las cosas, debe quedar claro entonces que a travs de las Cooperativas de Trabajo Asociado en ningn momento se ha podido suministrar personal, son las Empresas de Servicios Temporales las nicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediacin laboral, suministro y administracin de personal al servicio de un tercero y para los casos que expresamente contempla la Ley, de conformidad con lo sealado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, tal como se explicar a continuacin: 3. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador. (Artculo 71 de la Ley 50 de 1990 y artculo 2 del Decreto 4369 de 2006) Los terceros beneficiarios o usuarios, son aquellas personas naturales o jurdicas que contratan los servicios de las Empresas de Servicios Temporales. Segn el artculo 74 de la Ley 50 de 1990 y el artculo 4 del Decreto 4369 de 2006, los trabajadores de las Empresas de Servicios Temporales son de dos categoras: Trabajadores de Planta: son quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de las EST. Trabajadores en Misin: son aquellos que la EST enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrn derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentacin y recreacin. (Artculo 5 del Decreto 4369 de 2006)

Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales slo podrn contratar con estas en los siguientes casos: (Artculo 77 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006) 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms. PARGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses ms la prrroga a que se refiere el presente artculo, la causa originaria del servicio especfico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podr prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestacin de dicho servicio. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 81 de la Ley 50 de 1990 y el artculo 8 del Decreto 4369 de 2006, los contratos entre las empresas de servicios temporales y la empresa usuaria deben: Suscribirse por escrito y en ellos se har constar que la Empresa de Servicios Temporales se sujetar a lo establecido en el Cdigo Sustantivo de Trabajo para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y dems derechos de los trabajadores. Igualmente, deber indicar el nombre de la compaa aseguradora, nmero de la pliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misin. La relacin entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio especfico a contratar. Cuando se celebre un solo contrato, este regular el marco de la relacin, la cual se desarrollar a travs de las rdenes correspondientes a cada servicio especfico. Determinar la forma de atencin de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misin.

Lo expuesto hasta el momento es para sealar que los Prestadores de Servicios de Salud de carcter privado y las Empresas Sociales del Estado pueden suscribir contratos con las Empresas de Servicios Temporales, para que estas le brinden una colaboracin temporal en el desarrollo de sus actividades, en los casos que expresamente contempla la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. De igual forma, otra opcin con la que cuenta la ESE y el Prestador de Servicios de Salud de carcter privado es la de: 4. CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS

Al tenor de lo previsto en el numeral 6 del artculo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artculo 16 del Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado se rigen en materia de contratacin por el derecho privado, sujetndose a la jurisdiccin ordinaria conforme a las normas sobre la materia, pudiendo discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de radicado No. 1.127 del 20 de agosto de 1998, se ha pronunciado en los siguientes trminos: Por regla general en materia de contratacin las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato clusulas excepcionales, stas se regirn por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirn regulados por el derecho privado. En el evento de que en la contratacin que realicen las Empresas Sociales del Estado se pacten las clusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, las entidades respectivas debern dirimir sus controversias ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y, en general, cuando la finalidad de los contratos que celebren est vinculada directamente a la prestacin del servicio. Cuando las Empresas Sociales del Estado necesiten celebrar contratos relacionados con la construccin de obras, consultoras, prestacin de servicios para desarrollar actividades concernientes a la administracin o funcionamiento de la entidad, concesin de obras o de servicios pblicos, encargos fiduciarios y fiducia pblica, debern aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contratos de derecho pblico que disponen de regulacin especial. Las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad, que no puedan realizarse con personal de planta, slo podrn celebrar por el trmino estrictamente indispensable los contratos de prestacin de servicios que define la ley 80 de 1993 en el numeral 3 de su artculo 32 y sin que generen relacin laboral ni prestaciones sociales. El contratista independiente, sea persona natural o jurdica, ser remunerado a ttulo de honorarios y escogido de acuerdo con la cuanta del contrato, por el sistema de seleccin que determina la mencionada ley. En cuanto a actividades que no estn relacionadas directamente con el servicio pblico de salud que debe prestar la entidad, es pertinente acudir al contrato de suministro de cosas o servicios previsto en los artculos 968 y siguientes del Cdigo de Comercio. Al estar regidas por el derecho privado en materia de contratacin salvo cuando celebren los contratos que define el artculo 32 de la ley 80 de 1993, no es aplicable a las Empresas Sociales del Estado lo dispuesto en el numeral 24 ibdem numeral 1, letra L, respecto de contratos de prestacin de servicios de salud. Las Empresas Sociales del Estado, cuando celebran contratos regidos por el derecho privado, pueden seleccionar a sus contratistas de

acuerdo con el criterio que tenga la administracin, claramente expuesto en su reglamento interno. (Negrilla y subrayado fuera de texto) El artculo 195 de la ley 100 de 1993 estableci el rgimen jurdico de las ESE en materia contractual as: ARTCULO 195. Rgimen jurdico. Las Empresas Sociales de Salud se sometern al siguiente rgimen jurdico: () 6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratacin de la administracin pblica. En materia de contratos de prestacin de servicios, es necesario remitirse a las normas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio. El Cdigo Civil, seala en su Captulo IX Del Arrendamiento de Servicios Inmateriales lo siguiente: Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 2054, 2055, 2056, y 2059 Mientras que, el Cdigo de Comercio por su parte, define el Contrato de Suministro de Servicios en el artculo 968, as: El Suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestacin, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones peridicas o continuadas de cosas o servicios. La Ley 80 de 1993 seala las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, dicho estatuto se aplica a las entidades relacionadas en su artculo 2 literales a y b, exceptuando aquellos casos en los cuales por disposicin legal se determine qu actividades contractuales no estn cobijadas por el estatuto contractual. Es importante recordar que las Empresas Sociales de Estado ESE, segn lo indicado en el artculo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categora especial de entidad pblica descentralizada, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, segn el caso, sometidas al rgimen jurdico previsto en este captulo. La precitada Ley en el numeral 5 de su artculo 195, y el artculo 17 del Decreto 1876 de 1994, establecen el rgimen jurdico de las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado ESE, sealando que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrn el carcter de empleados pblicos o trabajadores oficiales, de acuerdo a las reglas establecidas en la Ley 10 de 1990 en su Captulo IV. En ese orden de ideas, la relacin entre el personal que quiera ser vinculado a una ESE es mediante una situacin legal y reglamentaria o mediante contrato de trabajo. Por lo que cualquier otra forma de vinculacin, como

por ejemplo, el contrato de prestacin de servicios profesionales, son formas EXCEPCIONALES que se establecen para la contratacin de personal. Con respecto al rgimen jurdico contractual de las Empresas Sociales del Estado, el numeral 6 del artculo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artculo 16 del Decreto 1876 de 1994, sealan que el rgimen de contratacin, se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de la administracin pblica. As las cosas y por expresa disposicin del legislador, las Empresas Sociales del Estado constituyen una excepcin las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (Decreto 2170 de 2002) y a la Ley 1150 de 2006, razn por la que el estatuto contractual no se aplica sino frente a las clusulas excepcionales. Por lo anteriormente expuesto, se considera que la contratacin que efecte la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, se encuentra sujeta al derecho privado y a su estatuto interno de contratacin. De otro lado, conforme a lo establecido por el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal. La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO en materia de contratacin, aplicar las normas del derecho privado, su estatuto interno de contratacin, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, sujetndose a la jurisdiccin ordinaria conforme a las normas sobre la materia y al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal. Sin embargo, est facultada de acuerdo con lo estipulado en el numeral 6 del Artculo 195 de la Ley 100 de 1993, para hacer uso de las clusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratacin de Administrativa. Las condiciones de operacin y desarrollo de la relacin contractual, es pactada entre las partes y dentro de los parmetros legales otorgados a cada Entidad en aplicacin del principio de la autonoma contractual que a cada una de ellas le asiste. As las cosas la Empresa Social del Estado y los prestadores de servicios de salud de carcter privado puede realizar contratos de prestacin de servicios en los eventos que expresamente lo contempla la Ley.

El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica .

10.10. 10. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-015023
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-015023 Fecha 08/03/2012 10:32 a.m. Folios 37 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE LETICIA Copia

Bogot D.C.

Doctora Luz Patricia Pealoza Profesional Universitario Recursos Humanos ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE LETICIA Av Vsquez Cobo Cr 10 13 78 LETICIA , AMAZONAS

Referencia: Referenciado:

CONCEPTO INCAPACIDADES LABORALES

1-2012-003523 Respetada doctora Luz Patricia: Esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia y respecto a la consulta sobre las incapacidades, en trminos generales se permite manifestarle lo siguiente: La incapacidad, es el estado de inhabilidad fsica o mental causada por una enfermedad no profesional, por maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, que impide desempear en forma temporal o permanentemente la profesin u oficio habitual, eventos ante los cuales, la Entidad Promotora de Salud respectiva conceder al trabajador una prestacin en dinero denominada subsidio por incapacidad. La incapacidad por enfermedad general, es el reconocimiento de la prestacin de tipo econmico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estn inhabilitados fsica o mentalmente para desempear en forma temporal su profesin u oficio habitual. En ningn caso se le pagar a un afiliado al sistema simultneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensin de invalidez absoluta o por gran invalidez. El pago de la incapacidad lo har directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nmina, los valores as reconocidos

se descontarn a ms tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde est afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos debern ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetir en la parte correspondiente ante la anterior. Para los trabajadores independientes, el valor de las incapacidades de cada mes deber descontarse en el siguiente pago de cotizacin. S resultare saldo a favor del empleador o trabajador independiente, la EPS pagar dicho valor dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la presentacin de la liquidacin. Reconocimiento de la incapacidad derivada de enfermedad general o accidente no profesional. La Ley 100 de 1993 en su artculo 206, establece que el rgimen contributivo reconocer las incapacidades generadas en enfermedad general o accidente comn, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrn subcontratar con compaas aseguradoras. Sector Particular. La Disposicin legal del sector privado que fundamenta el AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL, contenida en el artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, hace parte del CAPITULO III del mismo Cdigo, por lo cual ha de interpretarse dentro del contexto del captulo. De esta manera en caso de incapacidad comprobada para desempear sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendr derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) das, as: Las (2/3) partes del salario durante los noventa das y la mitad del salario por el tiempo restante. El salario ordinario en el caso de trabajadores dependientes, puede ser fijo o variable, como lo ha expresado la Corte en varias oportunidades, segn se pacte por unidad de tiempo, das, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribucin: Por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisin, y otras similares (salario variable) (Cas. Octubre 5 de 1987). Queriendo esto decir, de acuerdo con la citada sentencia, que si el contrato de trabajo contempla una remuneracin por unidad de tiempo, dicho salario no deja de ser fijo por que en su ejecucin se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viticos, ni por qu el pago en algn momento incluya bonificaciones espordicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la produccin por ejemplo.

De esta manera, en caso de que el trabajador dependiente no devengue salario fijo, sino salario variable, de que tratan los artculos 176, 132 y 141 del CST, para pagar el auxilio por enfermedad no profesional se tendr como base el promedio de lo devengado en el ao de servicios anterior a la fecha en la cual empez la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) ao, segn lo establecido por el artculo 228 del CST. De otra parte, de acuerdo con lo contemplado por la Ley 9 de 1963, cuando la incapacidad a que se refiere el artculo 227 y 277 del CST provenga de tuberculosis adquirida durante la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador tendr derecho al pago ntegro de su salario durante el tiempo requerido para la recuperacin de su salud, hasta por un trmino de quince (15) meses; evento en el cual, si el trabajador no se sometiere estrictamente al tratamiento prescrito para su tuberculosis por el mdico o entidad designados por el patrono o empresa, cesar de ipso - facto, la obligacin establecida en su favor. La incapacidad por enfermedad, no suspender el contrato de trabajo y por consiguiente, los trminos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidacin de prestaciones sociales. Respecto a lo contemplado por el artculo 227 en materia de incapacidad para desempear labores ocasionada por enfermedad no profesional: Artculo 227. Valor del Auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempear sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) das, as: las dos terceras (2/3 partes del salario durante los noventa (90) das y la mitad del salario por el tiempo restante. Es importante aclarar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 2007, declar exequible el artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podr ser inferior al salario mnimo legal vigente. La Corte determin que dado que los supuestos a los que alude el actor no pueden equipararse, en la medida en que pertenecen a sistemas de seguridad social diferentes, llamados cada uno a cubrir riesgos diferentes y bajo presupuestos de financiacin igualmente dismiles, se encuentra que existe una justificacin para el trato distinto que se da en la ley, en los porcentajes que se reconocen como auxilio monetario por enfermedad profesional o accidente de trabajo y el que se paga por la incapacidad laboral generada en enfermedad no profesional. Para la Corte se trata de prestaciones diferentes, que si bien hacen parte del sistema de seguridad social, no necesariamente deben tener un tratamiento idntico, pues atienden a causas de naturaleza diferente para las que el legislador bien puede establecer parmetros distintos en funcin del cumplimiento de las finalidades sealadas en el artculo 48 de la Constitucin. Ahora bien, hay que distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario sea inferior al salario mnimo legal, que desconocera la

garanta constitucional de todo trabajador a percibir el salario mnimo vital, consagrado en el artculo 53 superior, ms an en condiciones de afectacin de su salud que no le permiten temporalmente trabajar. Por tal razn, la Corte consider que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mnimo legal. En consecuencia, la declaracin de exequibilidad de las expresiones demandadas del artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se condicion a que se entienda que dicho auxilio monetario no podr ser inferior al salario mnimo legal vigente. La base de cotizacin para liquidar prestaciones econmicas de trabajadores independientes, conforme a lo establecido por el artculo 2 del Decreto 3085 de 2007, el trabajador independiente deber modificar la declaracin Anual de IBC siempre que se produzcan cambios en sus ingresos, para ello deber modificar su declaracin del Ingreso Base de Cotizacin, manualmente, en los formularios diseados para el efecto, o de manera electrnica utilizando una de las siguientes novedades: "variacin permanente de salario", cuando el trabajador independiente conozca con certeza el valor del ingreso mensual que percibir durante un perodo de tiempo, o "variacin temporal de salario", cuando se desconozca el monto real del citado ingreso. La variacin temporal antes mencionada, slo ser efectiva por un perodo mximo de tres (3) meses, perodo dentro del cual no se podr realizar otra novedad de variacin temporal. Las variaciones del IBC anual causarn efectos exclusivamente hacia el futuro y cuando se realicen en formularios fsicos, slo sern efectivas una vez sean reportadas a todos los subsistemas de la Proteccin Social, respecto de los que se hubieren realizado aportes en el perodo anterior. Las variaciones en el Ingreso Base de Cotizacin que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no sern tomadas en consideracin, en la parte que exceda de dicho porcentaje, para efectos de la liquidacin de prestaciones econmicas. De acuerdo con lo establecido por el pargrafo 1 del artculo 40 del Decreto 1406 de 1999, sern de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones econmicas correspondientes a los tres (3) primeros das de incapacidad laboral originada por enfermedad general o accidente comn, tanto en el sector pblico como en el privado. En ningn caso dichas prestaciones sern asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o dems entidades autorizadas para administrar el rgimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados. Tratndose de empleados oficiales, el pargrafo del artculo 10 del Decreto 1848 de 1969, indica que si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) das, conforme al dictamen mdico correspondiente, el empleado solicitar el permiso

remunerado a que se refiere el artculo 21 del decreto 2400 de 1968. Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la normatividad no ha limitado el monto de la incapacidad que por los primeros tres (3) das recibira el trabajador oficial y por el contrario ha permitido el trmite de la misma como un permiso remunerado, se considera que la prestacin econmica derivada de una incapacidad igual o menor a tres (3) das y que de conformidad con las normas sealadas ha de ser asumida por el empleador, debe ser igual al monto de los salarios que le correspondera si hubiere laborado en dichos das, siempre y cuando se solicite como permiso remunerado, porque de lo contrario slo se reconocern las dos terceras (2/3) partes del salario. As las cosas y como el Rgimen Contributivo de Seguridad Social en Salud solo asume las incapacidades originadas por enfermedad general o accidente comn, a partir del cuarto (4) da, para los trabajadores particulares el monto del auxilio monetario originado de incapacidad igual o inferior a tres (3) das, debe ser cancelado sobre las dos terceras partes (2/3) del salario, pues la normatividad a ellos aplicable, no permite el trmite de la incapacidad como un permiso remunerado, evento si predicable para los servidores pblicos. Respecto a los trabajadores independientes, el Rgimen Contributivo slo asumir la incapacidad general o accidente comn a partir del cuarto da, los 3 primeros no sern objeto de reconocimiento por parte de la EPS. Acceso a las prestaciones econmicas derivadas de la enfermedad general o accidente comn. El artculo 15 del Decreto 047 de 2000 indica que para ingresar y ejercer los derechos dentro del rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud es condicin el pago completo de la cotizacin mensual. De otra parte, el artculo 9 del Decreto 783 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones econmicas derivadas de la enfermedad general o accidente comn, lo siguiente: Artculo 9. El numeral 1 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000, quedar as: "1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones econmicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes debern haber cotizado, un mnimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de control a la evasin." En este orden de ideas, para que una EPS asuma el pago de una incapacidad por enfermedad general o accidente comn, se requiere que se haya cotizado un mnimo de cuatro (4) semanas y que el pago de esa cotizacin haya sido ininterrumpida y completa.

Conforme al pargrafo del numeral 1, del artculo 3 del Decreto 047 de 2000, no habr lugar a reconocimiento de prestaciones econmicas por concepto de incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando stas se originen en tratamientos con fines estticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De otro lado, de acuerdo con lo definido por el artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, para efectos del reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o accidente comn, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el ao anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar al trabajador independiente, en relacin con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el perodo de qu trata el presente numeral se empezar a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que as lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. 3. Haber suministrado informacin veraz dentro de los documentos de afiliacin y de autoliquidacin de aportes al Sistema. 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre perodos mnimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos aos anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a ms de la prdida de los derechos econmicos, empleado y empleador debern responder en forma solidaria por los aportes y dems pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. Para este efecto, los pagos que debern realizar sern equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo ao de cotizacin ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deber realizar la compensacin una vez reciba las sumas correspondientes.

5. No tratarse de incapacidad generada por la atencin de una exclusin del Plan Obligatorio de Salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones legales. Sern de cargo del Empleador el valor de las incapacidades por enfermedad general o accidente comn a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el perodo que dure la incapacidad por enfermedad general o accidente comn, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendr derecho al pago de incapacidades por enfermedad general o accidente comn o perder este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el perodo en que est disfrutando de dichas licencias. Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de trabajador dependiente solo tendr derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o accidente comn, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado artculo 21, cuya valoracin corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actan por delegacin del Fondo de Solidaridad de Garanta, de conformidad con lo establecido en los artculos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993. Sin olvidar que podrn perder este derecho, en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el perodo en que est disfrutando de la incapacidad por enfermedad general o accidente comn, conforme a lo previsto por el inciso 3 del numeral 2 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999. De esta manera, los nuevos afiliados al sistema, es decir para aquellos que no cuentan con antigedad, el artculo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000, indica que para acceder a las prestaciones econmicas generadas por un incapacidad por enfermedad general o accidente comn, los trabajadores dependientes debern haber cotizado, un mnimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme a las reglas de control a la evasin. Mientras que, para aquellos afiliados que cuentan con antigedad en el sistema, el inciso 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, seala que los empleadores, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de a incapacidad por enfermedad general o accidente comn, si se han cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el ao anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores, estos pagos, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante 4 meses de los 6 meses anteriores a la fecha de causacin del derecho. De este modo y para el nuevo afiliado, se tiene que si durante el trmino de cuatro

semanas a que hace referencia el artculo 9 del Decreto 783 de 2000 hubo mora en el pago de aportes, as sea de un slo da, no ser procedente el pago de la prestacin econmica derivada de la incapacidad por enfermedad general o accidente comn, siendo necesario en consecuencia que el empleador en el caso del trabajador dependiente, asuma legalmente el pago de esta prestacin. Con respecto al afiliado antiguo, se determina que si el afiliado cotiz de manera ininterrumpida durante las cuatro semanas a que hace referencia el Decreto 783 de 2000, pero no cotiz de manera completa sus cotizaciones durante el ao anterior a la fecha de solicitud y no se cancelaron de manera oportuna por lo menos durante cuatro meses de los seis anteriores a la causacin del derecho, tal como lo seala el numeral 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, no tendra derecho al reconocimiento de la prestacin econmica derivada de la licencia por enfermedad general o accidente comn, evento en el cual, el empleador en el caso del trabajador dependiente, tendr que asumir el pago de esta prestacin. Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, es preciso determinar el alcance del concepto de oportunidad de que trata el numeral 1 del artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, cuando dispone que Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Espaola, define el trminooportuno como: Del latn opportunus. Adj. Que se hace o sucede en tiempo a propsito y cuando conviene De acuerdo con la definicin anterior, la oportunidad en el Sistema est referida al pago de las cotizaciones dentro de los plazos establecidos, por las disposiciones normativas para trabajadores dependientes, independientes y pensionados. No obstante lo anterior, de conformidad con el artculo 123 de la ley 1438 de 2011, La Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP), verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relacin con el pago de las cotizaciones a la seguridad social. Ahora bien, con respecto al procedimiento legal para que el empleador proceda al cobro de incapacidades ante la EPS y sus trminos, dentro de la legislacin colombiana no existe norma que regule la materia, no obstante por aplicacin analgica se utiliza la Resolucin 2266 de 1998, por medio de la cual se reglamenta el proceso de expedicin, reconocimiento, liquidacin y pago de las prestaciones econmicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales. En el artculo 47 de la Resolucin en comento se encuentra consagrada la forma de pago de los subsidios por enfermedad general a los trabajadores dependientes as: ARTICULO 47. DE LA FORMA DE PAGO DE LOS SUBSIDIOS POR ENFERMEDAD GENERAL A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES. El pago lo

har directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nmina, los valores as reconocidos se descontarn a ms tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS-ISS. PARGRAFO 1o. Durante los perodos de incapacidad por enfermedad general, se suspende el ejercicio del derecho al traslado a otra entidad Promotora de Salud, hasta el primer da hbil del mes siguiente al que termine la incapacidad. Los descuentos debern ser realizados a la nueva entidad (EPS) en su primer pago, quien repetir en la parte correspondiente ante la anterior. PARGRAFO 2o. Si resultare saldo a favor del empleador, la EPS-ISS pagar dicho valor dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la presentacin de la liquidacin. PARGRAFO 3o. Cuando no se pueda efectuar el descuento de la autoliquidacin de aportes el empleador podr hacer el cobro directo de los subsidios. As las cosas, en el evento en que exista conflicto entre la EPS y el empleador con respecto al reconocimiento y pago de incapacidades generales podrn acudir a la Superintendencia Delegada para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin con el fin de solicitar el respectivo reembolso. Para poder acceder a la Funcin Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente: REQUISITOS PARA ACCEDER A LA FUNCIN JURISDICCIONAL La peticin debe contener lo siguiente: La designacin de la autoridad a la que se dirige (Superintendente Delegado para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin- Dr. Pedro vila Orjuela). Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o Apoderados, si es el caso, con indicacin del documento de identidad, direccin y telfono. Objeto de la peticin en forma clara y precisa. Las razones o hechos en que se apoya. La relacin de documentos que se acompaan y pruebas que se pretendan hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder (original o copia autntica) y solicitando las que considere pertinentes. La firma del peticionario. Se debe adjuntar original de la peticin y tantas copias de sta cuantos sean los peticionados. Est legitimado para presentar la peticin, nicamente el afiliado (cotizante o beneficiario), quien haya sido objeto de la atencin, personalmente u otorgando poder a un abogado. El trmite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de Salud - Bogot. Carrera 7 No. 32-16 Piso 14 Oficina de Correspondencia. Torre Norte Ciudadela Comercial San Martin. En materia de prescripcin, debe sealarse que el artculo 18 de la ley 776 de 2002,

indica que las prestaciones econmicas prescriben en un (1) ao, que se cuenta desde que la respectiva obligacin se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Cdigo Procesal del Trabajo. No obstante lo anterior, se tiene que las prestaciones econmicas derivadas de la enfermedad general, tienen su origen en la ley del Sistema General de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993) y en el propio Cdigo Sustantivo del Trabajo, por tal razn, esta oficina considera que la accin judicial para reclamar dichas prestaciones est sujeta a la prescripcin general que dicha norma establece es decir tres (3) aos. En el mismo sentido la Ley 1438 de 2011 en su artculo 28 dispuso que la prescripcin de prestaciones econmicas ser de 3 aos as: "ARTCULO 28. PRESCRIPCIN DEL DERECHO A SOLICITAR REEMBOLSO DE PRESTACIONES ECONMICAS. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones econmicas prescribe en el trmino de tres (3) aos contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador". El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica *

11. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016079

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016079 Fecha 13/03/2012 05:06 p.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Segunda Instancia Destino SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA Copia

Bogot D.C.

Doctora Lilia Caldern Castro Secretaria De Salud (E) SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA Cl 26 51 53 Trr P 4 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: Referenciado:

CIRCULAR 066 Y 067 DE 2010 UT HOSPITAL CARDIOVASCULAR DEL NIO

1-2011-104098 Respetada doctora Lilia: Esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia y respecto a la consulta sobre el estado de habilitacin de la Unin Temporal Hospital Cardiovascular del Nio de Cundinamarca a la luz de las Circulares Externas 066 y 067 de 2010, en trminos generales se permite manifestarle lo siguiente: La Circular 066 de 2010 establece que las entidades contratantes en la prestacin de servicios de salud son:

- Las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP). Las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud. Los Particulares y dems pagadores del sistema.

Son entidades responsables del pago de servicios de salud en la contratacin de prestacin de servicios de salud de acuerdo con lo dispuesto en el literal b) artculo 3 del Decreto 4747 de 2007: Las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud. Las entidades promotoras de salud de los regmenes contributivo y

subsidiado. Las entidades adaptadas. Las administradoras de riesgos profesionales. Las entidades que administran regmenes especiales y de excepcin, cuando estas suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el Decreto 4747 de 2007, segn lo previsto en el artculo 2 del Decreto 4747 de 2007.

Los aseguradores en salud son los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia en la prestacin de los servicios de salud y quienes deben responder por toda falla, falta, lesin o enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos. Y los prestadores de servicios de salud son los que cumplen con la funcin de prestar los servicios de salud en los diferentes niveles de atencin a los usuarios del SGSSS. Los prestadores de servicios de salud pueden ser: Personas Naturales y Personas Jurdicas: pblicas (Empresas Sociales del Estado ESE) o privadas.

Son prestadores de servicios de salud, siempre que cumplan con los requisitos de habilitacin y se han incluidos en el Registro especial de salud: Las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud. Los Profesionales Independientes de la Salud. Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. Los Prestadores de Servicios con Objeto Social Diferente.

Ahora bien, la contratacin que realice una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), una Entidad que ofrezca Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, (es decir las Entidades contratantes en la prestacin de servicios de salud) con una persona natural o jurdica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios, se conoce con el nombre de INTERMEDIACIN o SUBCONTRATACIN que desva por si misma el destino de los recursos de la salud pblica. De manera que los Prestadores de Servicios de Salud incurren en prctica ilegal en los siguientes eventos: Cuando contratan la prestacin de servicios de salud que no tiene habilitados. Cuando contratan la prestacin de servicios de salud que no est en la capacidad de ofrecer. Cuando asumen responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades

que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, provocando una intermediacin entre las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema y las subcontratadas. Lo anterior, en el entendido que la funcin de los PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD PSS segn el artculo 185 de la Ley 100 de 1993, es la de prestar los servicios de salud en el nivel de atencin correspondiente, no la de ser CONTRATANTES DE LOS SERVICIOS DE SALUD, pues el Prestador de Servicios de Salud debe realizar directamente la labor para la cual fue autorizado y contratado y no contratar a otro para que realice sus funciones, o las obligaciones contratadas. Por otro lado, un mismo servicio no puede tener doble habilitacin, es decir que el mismo servicio este habilitado por dos o ms prestadores de servicios de salud, slo puede ser habilitado por el prestador responsable del mismo, porque quien habilita el servicio es quien lo presta y quien puede suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, conforme a lo establecido por la Resolucin 1043 de 2006 artculo 5 inciso 3. En otros trminos, el Prestador de Servicios de Salud no puede ofertar un servicio habilitado por un tercero, situacin conocida como subcontratacin o intermediacin, en tal caso las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, deben contratar no al prestador que lo oferta por subcontratacin, sino directamente al Prestador que lo habilit. En forma excepcional un PSS podr subcontratar con terceros, siempre que el PSS que los subcontrate y no los terceros subcontratados, habilite exclusivamente los servicios, teniendo en cuenta que: Los servicios de salud slo podrn tener una habilitacin, esto es, que un mismo servicio no puede ser habilitado por dos o ms PSS y slo podrn ser declarados por uno de ellos. El operador primario es aquel que habilita el servicio, y que quien habilita el servicio es quien lo presta y quien podr suscribir los contratos con las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP) las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema.

La prctica autorizada en la prestacin de servicios de salud, se da cuando el PSS contrata individualmente la prestacin de servicios de salud o contrata la prestacin de servicios mediante figuras de ASOCIACIN O DE ALIANZAS ESTRATGICAS con otros operadores Privados o Pblicos, esto es mediante Sistemas Negociables Mercantiles.

Entonces el PSS tan solo podr ofertar y brindar los servicios que ste tenga habilitados, en el evento que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios junto con otros servicios que no tenga habilitados, lo puede realizar siempre que lleve a cabo la conformacin de una asociacin o alianza estratgica de prestadores de servicios de salud, para poder ofertar en conjunto con otros prestadores de servicios de salud, sus servicios y los de estos, como PAQUETE INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD. El PSS tambin podr ofertar y vender sus servicios habilitados, a travs de un asociado o afiliado por outsourcing, por tercerizacin, o por externalizacin, esto es, mediante la asociacin o contratacin de un tercero especializado operador de servicios de salud. A partir de la expedicin de la Ley 1438 de 2011, en sus artculos 60 a 64, los cuales se encuentran en espera de ser reglamentados por el Ente regulador del Sistema, por expresa voluntad del legislador se consagr que la prestacin de servicios se har a travs de redes integradas de servicios, entendidas estas como el conjunto de organizaciones o redes que prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud individuales y/o colectivos, ms eficientes, equitativos, integrales, continuos a una poblacin definida, dispuesta conforme a la demanda; ubicadas en un espacio poblacional determinado. (Artculo 60, e inciso 1 del artculo 61 de la Ley 1438 de 2011) Las redes de atencin que se organicen, dispensarn con la suficiencia tcnica, administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promocin de la salud, prevencin de la enfermedad, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin, que demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios. (Inciso 2 del artculo 61 de la Ley 1438 de 2011) Las Entidades Promotoras de Salud debern garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a travs de las redes. (Inciso 3 del artculo 61 de la Ley 1438 de 2011) Seala el artculo 62 que las entidades territoriales, municipios, distritos, departamentos y la Nacin, segn corresponda, en coordinacin con las Entidades Promotoras de Salud a travs de los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, organizarn y conformarn las redes integradas incluyendo prestadores pblicos, privados y mixtos que presten los servicios de acuerdo con el Plan de Beneficios a su cargo. Las redes se habilitarn de acuerdo con la reglamentacin que expida el Ministerio Salud y de Proteccin Social, quien podr delegarlo en los departamentos y distritos. La implementacin de la estrategia de Atencin Primaria en Salud consagrada en la Ley 1438 de 2011 ser la gua para la organizacin y funcionamiento de la red. (Inciso 1 artculo 62 de la Ley 1438 de 2011) La articulacin de la red estar a cargo de las entidades territoriales en coordinacin

con las Entidades Promotoras de Salud, a travs de los Consejos Territoriales de la Seguridad Social en Salud; en el caso de los municipios no certificados la entidad territorial ser el departamento, sin vulneracin del ejercicio de la autonoma de los actores de las redes existentes en el espacio poblacional determinado, buscar que el servicio de salud se brinde de forma precisa, oportuna y pertinente, para garantizar su calidad, reducir complicaciones, optimizar recursos y lograr resultados clnicos eficaces y costo-efectivos. La funcin de coordinacin ser esencialmente un proceso del mbito clnico y administrativo, teniendo como objetivos y componentes los all descritos. (Inciso 1 artculo 64 de la Ley 1438 de 2011) Los Prestadores de Servicios de Salud podrn asociarse mediante Uniones Temporales, consorcios u otra figura jurdica con otros Prestadores de Servicios de Salud, pblicos, privados o mixtos. En ejercicio de su autonoma, determinarn la forma de integracin y podrn hacer uso de mecanismos administrativos y financieros que las hagan eficientes, observando los principios de libre competencia. (Inciso 2 del artculo 62 de la Ley 1438 de 2011) Es de precisar, que la normatividad relacionada con las redes integradas de servicios de salud se encuentra sujeta a reglamentacin, lo cual conlleva que a la fecha estara tan solo reglamentada la asociacin de PSS por la va de las uniones temporales o consorcios mediante lo previsto en la Circular Externa 067 de 2010 de SNS y la Ley 1438 de 2011. La Asociacin de PSS por la va de las Uniones Temporales o Consorcios, mantiene la autonoma tcnica, administrativa y financiera, permitiendo garantizar a travs de esta asociacin, la adquisicin en conjunto a bajo costo y de alta calidad, de insumos, servicios tcnicos, medicamentos, la contratacin de interventoras y auditoras para mejoramiento de la calidad de los servicios de salud, establece servicios integrales de salud en complementacin o para efectos de conformacin de una red prestadora de servicios de salud, que facilite a los usuarios el ingreso, accesibilidad, oportunidad y calidad de los mismos. La Circular No. 067 de 2010, seala que los prestadores de servicios de salud podrn contratar individualmente la prestacin de servicios de salud o podr contratar la prestacin de servicios mediante la figura de asociacin o de alianzas estratgicas con otros Operadores Privados o Pblicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su cumplimiento, generen economa de costos y optimicen la gestin, obtenindose una participacin razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador de servicios, buscando a travs de esta asociacin o alianza, la optimizacin de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del sistema, podra significar el tener contratos con cada prestador, brindando los servicios de salud en un paquete integral e interdisciplinario de servicios. Un Prestador de Servicios de Salud puede ofertar y contratar individualmente la

prestacin de servicios de salud con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan planes adicionales hoy voluntarios de salud, los particulares y dems pagadores del sistema, SI TIENE COMO SUMINISTRARLOS y SI LOS POSEE HABILITADOS como Prestador de Servicios de Salud INDIVIDUALMENTE CONSIDERADO, de lo contrario de no tenerlos habilitados y como suministrarlos, podr realizar una ASOCIACIN O ALIANZA ESTRATEGICA con otro u otros Prestadores de Servicios de Salud bajo la figura de UNIN TEMPORAL o CONSORCIO, no obstante, el Consorcio o Unin Temporal debe establecerse antes de la oferta o contratacin de los servicios con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, los particulares y dems Pagadores del sistema, y no de FORMA POSTERIOR, porque si dicha asociacin o alianza estratgica SE REALIZA DESPUS DE CELEBRADOS LOS CONTRATOS, se configurara la doble habilitacin de un mismo servicio y la subcontratacin o intermediacin de servicios de salud, es decir, se incurrira en prctica ilegal en la prestacin de servicios de salud. De esta manera, ser la Unin Temporal o el Consorcio de los Prestadores de Servicios de Salud, quien celebra el contrato con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan Planes Adicionales hoy voluntarios de Salud, los Particulares y dems pagadores del Sistema de Salud. Teniendo en cuenta que la Unin Temporal o Consorcio de Prestadores de Servicios de Salud podr ser: Para la complementacin de Servicios. Para la complementacin de la capacidad de oferta instalada de servicios. De una misma complejidad para la conformacin de una red local o regional de servicios de salud de una misma complejidad. De diferente complejidad para la conformacin de una red local o regional de servicios de salud de diferente complejidad. Para sistemas de contratacin, adquisiciones y compras.

La Unin Temporal o Consorcio de Prestadores de Servicios de Salud puede ser: Abierta: entendida como la Unin Temporal o Consorcio de prestadores de servicios de salud diseada para suscribir contratos con DIFERENTES Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud, las Entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y dems pagadores del Sistema. Cerrada: entendida como la Unin Temporal o Consorcio de prestadores de servicios de salud diseada para suscribir contratos con solo UNA Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud, o solo una Entidad que ofrezca Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, o solo los particulares, o solo otros pagadores del Sistema. La Unin Temporal de Prestadores de Servicios de Salud podr contratar con las

Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP) las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud hoy Voluntarios de Salud, los Particulares y dems pagadores del Sistema, SIEMPRE Y CUANDO CADA UNO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD ASOCIADOS SE ENCUENTRE HABILITADO E INSCRITO EN EL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD y NO LA UNIN TEMPORAL O CONSORCIO, y siempre y cuando los servicios ofertados por la Unin Temporal o Consorcio, se encuentren debidamente habilitados por cada prestador de servicios de salud miembro de la Unin Temporal o del Consorcio, y no por la Unin Temporal o Consorcio. De manera que la asociacin de prestadores de servicios de salud sea por CONSORCIO o por UNIN TEMPORAL NO DEBE APARECER DENTRO DEL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD DEL DEPARTAMENTO O DISTRITO, pero cada uno de los prestadores que conforman la Unin Temporal o el Consorcio deben estar registrados por la Entidad Territorial respectiva, y cada uno de los servicios que oferte la Unin Temporal o el Consorcio deben estar habilitados por los Prestadores de Servicios de Salud que conforman la Unin Temporal o el Consorcio.

Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la SNS establece que el PSS podr ofertar y brindar los servicios que ste tenga habilitados, en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios, a travs de un asociado o un tercero contratado por outsourcing, tercerizacin o externalizacin, a travs de un agente tercerizador o agente externalizador, esto es, contratar a un tercero para la operacin y suministro de los servicios de salud. La figura del Outsourcing, Tercerizacin o Externalizacin, es el proceso en el cual, una firma identifica una porcin de su negocio, que podra ser desempeada ms eficientemente y/o ms efectivamente por otra corporacin o persona, la cual, es contratada para desarrollar esa porcin de negocio. Esto libera a la primera organizacin para enfocarse en la parte o funcin central de su negocio. Un acto por el cual una ORGANIZACIN acude a una empresa o persona exterior, para que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que la contratada est especializada, consiguiendo la ORGANIZACIN en su negocio, una mayor efectividad a travs de esta empresa o persona exterior especializada. El outsourcing, tercerizacin, o externalizacin, tiene por objeto LA PRODUCCIN DE BIENES, LA EJECUCIN DE OBRAS Y LA PRESTACIN DE SERVICIOS, cuyo propsito final sea un resultado especfico. La prestacin de servicios por outsourcing, tercerizacin, o externalizacin, podr ser organizada por profesin o especialidad, o maestra o doctorado, o por tecnologas, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrn contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes

etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. De esta manera, esta alianza estratgica se lleva a cabo entre un Prestador de Servicios de Salud y un tercero especializado operador o administrador de servicios y procesos. El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a travs del tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva, la inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y ttulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerizacin o de externalizacin, para el ejercicio de stos y por ningn motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. Del mismo modo, asumir ntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitacin o por la ausencia de los permisos, licencias y ttulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias. Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerizacin o de externalizacin sean ejecutados por el tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre sern suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningn motivo podrn ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno. El tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o reas aledaas objeto del contrato de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin, a favor de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia desleal al PSS o al tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. Los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerizacin o externalizacin, sern prestados por el tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador, con plena autonoma tcnica, financiera, cientfica y administrativa, bajo los parmetros de

eficiencia y calidad correspondientes, as como aquellos que las partes definan de manera concertada. El tercero contratado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la oportunidad y calidad en la realizacin de las actividades objeto del contrato del outsourcing, tercerizacin o externalizacin.

Ahora bien, respecto al tema en consulta, de acuerdo con lo expuesto hasta el momento, tenemos que los prestadores de servicios de salud miembros de la Unin Temporal son los que deben contar con la habilitacin, es decir cada uno individualmente considerado y no la Unin Temporal que estos conforman, razn por la cual la UNIN TEMPORAL HOSPITAL CARDIOVASCULAR DEL NIO DE CUNDINAMARCA, en primer lugar, debe estar conformada solo por prestadores de servicios de salud para ofertar as servicios de salud como Unin Temporal, en segundo lugar los servicios de salud que oferte la Unin Temporal no deben estar habilitados por la Unin Temporal sino por cada uno de los prestadores de servicios de salud que la integran. En tercer lugar, la UNIN TEMPORAL NO DEBE APARECER DENTRO DEL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD DEL DEPARTAMENTO O DISTRITO, registrada como prestador de Servicios de Salud, dicho registro deber tenerlo nica y exclusivamente cada uno de los prestadores de servicios de salud que conforman la Unin Temporal.

Ahora bien, las circulares 066 y 067 de 2010 rigen a partir de la fecha de publicacin de las mismas, y no tienen efectos retroactivos, pues uno de los principios que rigen la aplicacin de la Ley es su irretroactividad, que significa que esta no debe tener efectos hacia atrs en el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin. Al respecto del tema de la irretroactividad de la Ley la Corte Constitucional en sentencia C-549 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa seal: 3 Naturaleza jurdica del principio de irretroactividad de la ley Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, deba tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los estudiosos del derecho cannico estimaban la irretroactividad como derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano. La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente; es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los lugares. Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cul es su fundamento; en segundo lugar, cul es su esencia y, en tercer lugar, cul es su finalidad. As puede darse un concepto ntido sobre

la naturaleza jurdica del principio de irretroactividad. 3.1 Fundamento de la irretroactividad El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cul es la base que funda la realidad jurdica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulacin, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situacin pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuacin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. "En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo est prohibido por razones de orden pblico. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. Adems especialmente cuando se trata de la reglamentacin de toda una institucin jurdica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo". El orden pblico exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene que exigir, porque la nocin de orden es la armona de las partes entre s y de stas con el todo. Y no puede haber armona si no existe adecuacin jurdica y sentido de oportunidad de la ley en su aplicacin en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es tambin contrario, por lgica coherencia, al orden pblico, pues ste rie con toda falta de armona. El tiempo, dimensin necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener una eficacia temporal; de ah que, sobre todo cuando se impone una obligacin de hacer, el aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurdicas proporcionadas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la verdadera causa. Igualmente, la seguridad jurdica es requisito para la configuracin del orden pblico. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuacin del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurdicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo, incurre, no slo en una contradiccin, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legtimamente constitudo. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razn de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados.

3.2 La esencia de la irretroactividad La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de sealar consecuencias jurdicas a actos, hechos o situaciones jurdicas que ya estn formalizados jurdicamente, salvo que se prescriba un efecto ms perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien comn, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razn suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo ms perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad. 3.3 La finalidad de la irretroactividad Es el sentido teleolgico del principio, es decir, el para qu existe. La respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurdico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan Jos Soler en la Enciclopedia Jurdica Omeba: "La irretroactividad de la ley es una medida tcnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurdico. Su zona ontolgica no est, pues, en la filosofa jurdica sino en la jurisprudencia o ciencia del derecho (...). La irretroactividad es dentro de la tcnica jurdica, un principio de aplicacin ms que de interpretacin previa. La interpretacin y la aplicacin son operaciones de tracto sucesivo (...). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al inters privado. Esto explica su inclusin en casi todas las constituciones del mundo entre las garantas y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho pblico. Sirve al individuo pero tambin a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurdico, que es de carcter social. "La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroaccin, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurdico, y nunca sobre las cosas. "La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa, la diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes -dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador". No obstante, si la Unin Temporal Hospital Cardiovascular del Nio de Cundinamarca se encuentra registrada como Prestador de Servicios de Salud, y como tal se encuentra habilitando servicios de salud y est conformada por entidades que no son prestadores de servicios de salud, debe procederse a corregir dicha habilitacin ya que la Unin Temporal a travs de la cual se pretenda prestar

servicios de salud como Asociacin o Alianza Estratgica para la prestacin de servicios de salud no puede estar conformada por entidades que no sean prestadores de servicios de salud registrados, no puede registrarse como prestador de servicios de salud y menos habilitar los servicios de salud, esto es, ajustar la conformacin de esta Unin Temporal con solo prestadores de servicios de salud, la habilitacin de los servicios de salud de esta Unin Temporal en cabeza de los prestadores de servicios de salud que la conformen, y el registro de los prestadores de servicios de salud que lo conforman, a la legislacin hoy vigente. Ahora bien, esta oficina considera que de tratarse de una Unin Temporal no para prestar servicios de salud, sino para operar o administrar los servicios de salud de un prestador de servicios de salud, esta lo podr hacer en el entendido que lo haga como asociado o tercero contratado por outsourcing, tercerizacin o externalizacin del prestador de servicios de salud, esto es como agente tercerizador o agente externalizador, del prestador de servicios de salud siempre que se de cumplimiento a lo establecido en el presente escrito, evento en el cual, la Unin Temporal que opere o administre los servicios de salud del prestador de servicios de salud, deber cumplir los requisitos que defina para el evento el prestador de servicios de salud, los servicios de salud que opere o administre debern ser habilitados por el prestador de servicios de salud y estos sern suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud que los contrate y no a nombre de la Unin Temporal que opere o administre los servicios del prestador de servicios de salud. De esta manera, y teniendo en cuenta lo anterior esta Oficina recomienda que los servicios de salud del Hospital Cardiovascular del Nio sean habilitados por el propio Hospital Cardiovascular del Nio en su calidad de prestador de servicios de salud y no por la Unin Temporal, y entre este prestador de servicios de salud y la Unin Temporal se establezca una negociacin de operacin y administracin de los servicios del Hospital Cardiovascular del Nio a travs de la Unin Temporal bajo la figura de outsourcing, tercerizacin o externalizacin de los servicios del Hospital Cardiovascular del Nio y sea el Hospital Cardiovascular del Nio y no la Unin Temporal quien se registre en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, como prestador de servicios de salud. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

12. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016594

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016594 Fecha 15/03/2012 11:33 a.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino lvaro Jaramillo Copia

Bogot D.C.

Seor lvaro Jaramillo Mara Cristina Et 3 B 3 Ap 404 ARMENIA , QUINDO

Referencia: Referenciado:

PADRE QUE DEPENDE ECONMICAMENTE DE LA HIJA QUE ES MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES

4-2011-026818 Respetado seor Jaramillo: Esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia y respecto a la consulta sobre si el padre de un miembro de las fuerzas militares puede ser afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional, por cuanto depende econmicamente de su hija, sin embargo ella se encuentra divorciada pero recibe un subsidio familiar por su hijos aunque ellos son beneficiarios del padre que es otro miembro de las fuerzas militares, en trminos generales se permite manifestarle lo siguiente: Conforme a lo establecido por el artculo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, no se aplica: q A los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepcin de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pblicas. q A los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo sern compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneracin. q A los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la Ley 100 de 1993, estn en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de proteccin de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

q A los servidores pblicos de la Empresa Colombiana de Petrleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, ingresen a la Empresa Colombiana de Petrleos, Ecopetrol, por vencimiento del trmino de contratos de concesin o de asociacin, podrn beneficiarse del rgimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebracin de un acuerdo individual o colectivo, en trminos de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Ahora bien, es importante sealar, que el artculo 14 del Decreto 1703 de 2002, dispone, para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviacin de recursos, lo siguiente: ARTCULO 14. RGIMEN DE EXCEPCIN. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviacin de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrn utilizar simultneamente los servicios del Rgimen de Excepcin y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Cuando la persona afiliada como cotizante a un rgimen de excepcin tenga una relacin laboral o ingresos adicionales sobre los cuales est obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deber efectuar la respectiva cotizacin al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales sern prestados, exclusivamente a travs del rgimen de excepcin; las prestaciones econmicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sern cubiertas por el Fosyga en proporcin al Ingreso Base de cotizacin sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador har los trmites respectivos. Si el cnyuge, compaero o compaera permanente del cotizante al rgimen de excepcin tiene relacin laboral o ingresos adicionales sobre los cuales est obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deber efectuar la respectiva cotizacin sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga. Los servicios asistenciales les sern prestados exclusivamente, a travs del rgimen de excepcin y las prestaciones econmicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sern cubiertas por el Fosyga en proporcin al Ingreso Base de Cotizacin sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador har los trmites respectivos. Si el rgimen de excepcin no contempla la posibilidad de afiliar

cotizantes distintos a los de su propio rgimen, el cnyuge del cotizante del rgimen de excepcin deber permanecer obligatoriamente en el rgimen contributivo y los beneficiarios quedarn cubiertos por el rgimen de excepcin. Si el rgimen de excepcin no prev la cobertura del grupo familiar, el cnyuge cotizante con sus beneficiarios permanecern en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. PARGRAFO. Cuando la persona afiliada a un rgimen de excepcin, sin tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o de una Institucin Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de servicios del rgimen de excepcin, existir obligacin de estas entidades de solicitar el reembolso al rgimen de excepcin al cual pertenece el usuario, debiendo sufragar este ltimo rgimen todos los gastos en que se haya incurrido. El plazo mximo para el reembolso ser de treinta (30) das contados a partir de la fecha de presentacin de la cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artculo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Conforme a los parmetros legales definidos en la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, las personas que se encuentran excepcionadas para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud por estar cubiertas por un rgimen especial o de excepcin, no pueden utilizar los servicios del sistema, ni como beneficiarios de sus cnyuges, compaeros permanentes o hijos, que se encuentren cotizando en el Rgimen Contributivo, ni como beneficiarios del Rgimen Subsidiado, tampoco, como pobres no asegurados al Sistema. Por tanto, el afiliado que se encuentra excepcionado por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo establecido en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, segn lo previsto, deber estar inscrito nica y exclusivamente en el rgimen especial o de excepcin al cual pertenece, conforme a las caractersticas de cobertura familiar que su rgimen le ofrece y entrega. En consecuencia, el afiliado al rgimen especial o de excepcin y su grupo familiar, no pueden estar afiliados a una entidad promotora de salud de los regmenes del SGSSS y simultneamente, a cualquiera de los regmenes especiales o de excepcin, definidos en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, por prohibicin expresa del artculo 14 del Decreto 1703 de 2002, de tal forma, que si la persona se encuentra afiliada a un rgimen especial o de excepcin, ste rgimen deber hacerse cargo de la atencin de los servicios de salud requeridos por su afiliado e inclusive de su grupo familiar, y deber proceder al pago de los servicios de urgencia o de salud en general que le fueren suministrados. Si la persona se encuentra excepcionada por la ley para pertenecer al SGSSS, esto es pertenece a un Rgimen especial o excepcional, y tiene una relacin laboral con

otras entidades, o posee ingresos econmicos como compensaciones, honorarios, pensin o rentas, entre otros, que le imponen el deber del pago de los aportes al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podr estar afiliado al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende utilizar simultneamente los servicios del rgimen especial o de excepcin y los del Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como cotizante o beneficiario, en este evento deber respetar su afiliacin al rgimen especial o de excepcin por lo que el empleador, o la Cooperativa de Trabajo Asociado, el administrador de pensiones o l mismo como independiente deber efectuar la respectiva cotizacin que correspondera al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud directamente al Fondo de Solidaridad y Garanta Fosyga, en los formularios autorizados segn la Resolucin 1408 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, de acuerdo al Ingreso o Salario Base de Cotizacin que tenga, y en los porcentajes sealados en el artculo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artculo 10 de la Ley 1122 de 2007; de igual modo, los servicios asistenciales de salud les sern prestados exclusivamente a travs del rgimen especial o de excepcin, y las prestaciones econmicas de incapacidad por enfermedad general y de licencia de maternidad, estarn a cargo del Fosyga y del Rgimen especial o excepcional en proporcin al ingreso o salario base de cotizacin sobre el cual se realizaron los respectivos aportes a cada uno, mientras que la prestacin econmica de licencia de paternidad estar a cargo del FOSYGA en proporcin al ingreso o salario base de cotizacin sobre el cual se realizaron los aportes, salvo en el Rgimen Especial o Excepcional de los servidores pblicos de Ecopetrol, en el que la prestacin econmica de licencia de paternidad, estar a cargo del FOSYGA y del Rgimen Especial o Excepcional de Ecopetrol, segn lo establecido en la Convencin Colectiva del Trabajo 2009 - 2014 capitulo XVI artculo 137, en proporcin al Ingreso o Salario Base de Cotizacin IBC sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Si el rgimen especial o de excepcin no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio rgimen, el cnyuge del cotizante del rgimen especial o de excepcin deber permanecer obligatoriamente en el rgimen contributivo, mientras que los hijos de estos, quedarn cubiertos por el rgimen especial o de excepcin. Si el rgimen de excepcin no prev la cobertura del grupo familiar, el cnyuge cotizante con sus hijos beneficiarios permanecer en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Rgimen legal del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional

En razn a que el legislador consider por va de excepcin, establecer los regmenes especiales o de excepcin conforme a lo dispuesto en el artculo 279 de la ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, las cuales definen dichos regmenes, entre los que se encuentran, el rgimen de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional SSMP consagrado por la Ley 352 de 1997, que conforme a la definicin legal, est

constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el Subsistema de Salud de la Polica Nacional, los afiliados y beneficiarios del Sistema, teniendo en cuenta a su vez que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las Fuerzas Militares, la Direccin General de Sanidad Militar, el Ejrcito Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Area y el Hospital Militar Central; y que por su parte, el Subsistema de Salud de la Polica Nacional lo constituyen la Polica Nacional y la Direccin de Sanidad de la Polica Nacional. Para efectos de la Ley, la sanidad se define como un servicio pblico esencial de la logstica militar y policial, inherente a su organizacin y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios, su objeto principal es prestar el servicio integral de salud a sus integrantes, en las reas de promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales y a l debern someterse los afiliados miembros de las fuerzas militares y de la Polica en servicio activo, los que gocen de asignacin de retiro o pensin, el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Polica Nacional, sus beneficiarios y los soldados. El artculo 19 de la Ley 352 de 1997, define los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, SSMP, as: ARTCULO 19. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al rgimen de cotizacin: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en goce de asignacin de retiro o pensin. 3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Polica Nacional. 4. Los soldados voluntarios. 5. Los beneficiarios de pensin o de asignacin de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Polica Nacional. 6. Los beneficiarios de pensin por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Polica Nacional. 7. Los servidores pblicos y los pensionados de las entidades descentralizadas

adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP. 8. Los estudiantes de pregrado y posgrado de ciencias mdicas y paramdicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP. b) Los afiliados no sometidos al rgimen de cotizacin: 1. Los alumnos de las escuelas de formacin de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Polica Nacional, a que se refieren el artculo 225 del Decreto-ley 1211 de 1990, el artculo 106 del Decreto-ley 41 de 1994, y el artculo 94 del Decreto 1091 de 1995, respectivamente. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. PARGRAFO 1o. Cuando un afiliado por razones laborales llegue a pertenecer simultneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al SSMP, podr solicitar la suspensin temporal de su afiliacin, cotizacin y utilizacin de los servicios del SSMP. No obstante podr modificar su decisin en cualquier tiempo. PARGRAFO 2o. Los estudiantes de pregrado y postgrado de ciencias mdicas y paramdicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP sern objeto de los beneficios y deberes consagrados en las normas vigentes. La prestacin de los servicios de salud derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, as como el reconocimiento de las prestaciones econmicas y asistenciales para tales afiliados quedar a cargo del Sistema General de Riesgos Profesionales de que trata la Ley 100 de 1993, lo anterior sin perjuicio de que el SSMP preste dichos servicios de salud y repita posteriormente contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidentes de trabajo y enfermedad profesional a que est afiliado el respectivo estudiante. PARGRAFO 3o. El personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990 vinculado a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se regir por sta en materia de salud. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Del mismo modo el artculo 23 del Decreto 1795 de 2000 indica la clase de afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, a saber: ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al rgimen de cotizacin: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en goce de asignacin de retiro o pensin. 3. <Numeral INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra> El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Polica Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Polica Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4. Los soldados voluntarios. 5. <Numeral INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra > Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensin. 6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra> Los servidores pblicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Polica Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicacin del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP. 7. Los beneficiarios de pensin por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensin o de asignacin de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Polica Nacional. 9. Los beneficiarios de pensin por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Polica Nacional. b) Los afiliados no sometidos al rgimen de cotizacin: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 479 del 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra > Los alumnos de las escuelas de formacin de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Polica Nacional, a que se refieren el Artculo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artculo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artculo 94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen,

modifiquen o adicionen, respectivamente. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. A su vez, el artculo 24 del Decreto 1795 de 2000 estableci cuales son los beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional (SSMP) as: ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artculo 23, sern beneficiarios los siguientes: a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-029 de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil> El cnyuge o el compaero o la compaera permanente del afiliado. Para el caso del compaero(a) slo cuando la unin permanente sea superior a dos (2) aos. b) Los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges o compaero (a) permanente, que hagan parte del ncleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicacin exclusiva y que dependan econmicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 aos con invalidez absoluta y permanente, que dependan econmicamente del afiliado y cuyo diagnstico se haya establecido dentro del lmite de edad de cobertura. d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan econmicamente de l. PARGRAFO 1o. <Pargrafo INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. > PARGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al rgimen de cotizacin no tendrn beneficiarios respecto de los servicios de salud. PARGRAFO 3o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible C-67102 de 20 de agosto de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, '> Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedicin de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrn el carcter de beneficiarios, siempre y cuando dependan econmicamente del Oficial o Suboficial.

PARGRAFO 4o. No se admitir como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro rgimen de salud. (Pargrafo 4o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1095-01 de 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio) (Negrilla y subrayado fuera de texto) Cuando el afiliado al SSMP sometido al rgimen de cotizacin no tenga cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan econmicamente de l. Ahora bien, mediante el Acuerdo No. 049 de 2008 Por el cual se reglamenta y define las condiciones, mecanismos de acceso y permanencia de los padres como cotizantes dependientes que dependen econmicamente de su hijo (a) afiliado sometido al rgimen de cotizacin en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, en cumplimiento del fallo proferido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-686/08 de fecha 04 de julio de 2008, dispuso en el artculo primero lo siguiente: "ARTCULO 1o.- En cumplimiento a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional, cuando un afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional (SSMP) sometido a rgimen de cotizacin que cuyo ncleo familiar este compuesto por su cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, tenga a sus padres como personas dependientes econmicamente de l o ella, y que no se encuentren vinculados al sistema general de seguridad social ni a ningn rgimen especial, estos podrn ser afiliados al SSMP mediante el pago de un aporte econmico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido a rgimen de cotizacin." (Negrilla y subrayado fuera de texto) Dicho artculo es claro en sealar que cuando un afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional sometido al rgimen de cotizacin CUYO NCLEO FAMILIAR ESTE COMPUESTO por su cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, tenga a sus padres como personas dependientes econmicamente de l o ella, y que no se encuentren vinculados a ningn sistema, pueden ser afiliados al SSMP mediante el pago de un aporte econmico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido a rgimen de cotizacin. En conclusin y de acuerdo con la consulta, independientemente que la seora este divorciada, tiene hijos y aunque no los tenga registrados como sus beneficiarios, esta recibiendo un subsidio familiar por ellos, razn por la cual solo podr afiliar al padre que depende econmicamente de ella mediante el pago de un aporte econmico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido al rgimen de cotizacin de acuerdo con lo establecido en el artculo 1 del Acuerdo 049 de 2008. Al respecto del tema, la Direccin General de Sanidad Militar de las Fuerzas

Militares de Colombia con oficio radicado en esta Superintendencia el da 26 de enero de 2012 con el NURC 1-2012-006124, dio respuesta a un requerimiento efectuado por esta Oficina Asesora Jurdica en los siguientes trminos: () El Decreto Ley 1795 de 2000, Por el cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, establece en su artculo 24 lo siguiente: ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artculo 23, sern beneficiarios los siguientes: a) El cnyuge o el compaero o la compaera permanente del afiliado. Para el caso del compaero(a) slo cuando la unin permanente sea superior a dos (2) aos. b) Los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges o compaero (a) permanente, que hagan parte del ncleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicacin exclusiva y que dependan econmicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 aos con invalidez absoluta y permanente, que dependan econmicamente del afiliado y cuyo diagnstico se haya establecido dentro del lmite de edad de cobertura. d) A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan econmicamente de l. (Subrayado fuera de texto) As mismo, el pargrafo 3 del mencionado Decreto a su tenor reza: los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedicin de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrn el carcter de beneficiarios, siempre y cuando dependan econmicamente del Oficial o Suboficial. En consecuencia, solamente el personal all mencionado ostentara la calidad de beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, as mismo los padres del personal activo de oficiales y suboficiales que hayan ingresado con anterioridad al 8 de junio de 1990 y al 11 de enero de 1989 y que demuestren que no tienen posibilidad de ser beneficiarios de ningn otro sistema de seguridad social en salud, as el cotizante obligatorio tuviera

cnyuge, compaero (a) permanente o hijos. Por otra parte, el artculo 1 del Acuerdo 049 de 2008 establece: En cumplimiento a lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional, cuando un afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional (SSMP) sometido a rgimen de cotizacin que cuyo ncleo familiar este compuesto por su cnyuge, compaero o compaera permanente e hijos con derecho, tenga a sus padres como personas dependientes econmicamente de l o ella, y que no se encuentren vinculados al sistema general de seguridad social ni a ningn rgimen especial, stos podrn ser afiliados al SSMP mediante el pago de un aporte econmico anual, adicional al aporte mensual del afilado sometido a rgimen de cotizacin. Por todo lo expuesto, es de tener en cuenta en el caso planteado, que as la seora se encuentre divorciada, tiene hijos y aunque no los tenga registrados como beneficiarios esta recibiendo un subsidio familiar por ellos; entonces solo podr afiliar al padre dependiente mediante el pago de un aporte econmico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido al rgimen de cotizacin de acuerdo con lo establecido en el artculo 1 del mencionado Acuerdo. Para el efecto, remitimos en dos (2) folios el concepto emitido por la Direccin General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia. As las cosas, el seor lvaro Jaramillo como depende econmicamente de su hija puede ser afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional mediante el pago de un aporte econmico anual, adicional al aporte mensual del afiliado sometido al rgimen de cotizacin de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1 del Acuerdo 049 de 2008. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

13. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016470

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016470 Fecha 14/03/2012 03:54 p.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino FESOVALLE Copia

Bogot D.C.

Doctora Cecilia Valencia Hernndez Presidente Ejecutiva FESOVALLE Cl 14 56 154 L 107 Edif Gemelos de Guadalupe CALI , VALLE DEL CAUCA

Referencia: Referenciado:

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

1-2012-012442 Respetada doctora Cecilia: Esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia y respecto a la consulta sobre si la prohibicin de contratar actividades misionales permanentes con Cooperativas de Trabajo Asociado, cobijara una prrroga de contrato suscrito entre una EPSS y CTA Especializada en la prestacin de servicios de salud, mediante la cual se contrata exclusivamente actividades de apoyo administrativo, en trminos generales se permite manifestarle lo siguiente: El artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 por la cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, consagr lo siguiente: ARTCULO 63. CONTRATACIN DE PERSONAL A TRAVS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institucin y/o empresa pblica y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podr estar vinculado a travs de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mnimos irrenunciables previstos en el artculo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo

Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirn a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Sustantivo del Trabajo. El Ministerio de la Proteccin Social a travs de las Direcciones Territoriales, impondr multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Sern objeto de disolucin y liquidacin las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Pblico que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrir en falta grave. PARGRAFO TRANSITORIO. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013). (Negrilla y subrayado fuera de texto) La Ley 1438 de 2011 mediante la cual se reform el sistema general de seguridad social en salud en el artculo 103 dispuso lo siguiente: ARTCULO 103. CONTRATACIN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones pblicas Prestadoras de Salud no podr estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediacin laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. PARGRAFO TRANSITORIO. Esta disposicin entrar en vigencia a partir del primero (1o) de julio de dos mil trece (2013). (Negrilla y subrayado fuera de texto) Posteriormente el Gobierno Nacional expido el Decreto 2025 del 8 de junio de 2011 reglamentario del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. Luego la Ley 1450 del 16 de junio de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, en el artculo 276 determin: ARTCULO 276. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores Planes de Desarrollo, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones de la Ley 812 de 2003 los artculos, 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121; de la Ley 1151 de 2007 los artculos 11, 13, 14, 15, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 31, 39, 49, 50 excepto su tercer inciso, 62, 64, 67, los incisos primero y tercero

del 69, 70, 71, 76, 80, 82, 87, 88, 89, 90, 91, 97, 98, 106, 110, 112, 115, 118, 121, 126, 127, inciso primero del 131, 138, 155 y 156, de la Ley 1151 de 2007. Amplase hasta el 6 de agosto de 2012, las funciones establecidas en el artculo 65 de la Ley 1350 de 2009. Deroga en especial el artculo 9o del Decreto 1300 del 29 de julio de 1932; los artculos 3o y 4o del Decreto 627 de 1974; 19 de la Ley 55 de 1985; 9o de la Ley 25 de 1990; elimnase la periodicidad de dos (2) aos prevista en el artculo 2o de la Ley 1 de 1991 para la presentacin y aprobacin de los Planes de Expansin Portuaria y en el artculo 15 de la Ley 105 de 1993 para la presentacin y aprobacin de los Planes de Expansin Vial, 21 de la Ley 160 de 1994; el inciso segundo del artculo 151 de la Ley 223 de 1995; el numeral 5 del artculo 2o de la Ley 549 de 1999; los artculos 2o, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 590 de 2000; 10, 11 y el pargrafo del artculo 12 de la Ley 681 de 2001; pargrafo 3o del artculo 19 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artculo 5o de la Ley 1383 de 2010; pargrafo 2o del artculo 7o de la Ley 872 de 2003; 26, inciso 2o del artculo 28 de la Ley 1150 de 2007; 32 y 33 de la Ley 1176 de 2007; artculo 69 de la Ley 1341 de 2009 exceptuando su inciso segundo; pargrafo 2o del artculo 12 y el artculo 30 de la Ley 1382 de 2010 y el pargrafo del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepcin de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artculo. Del artculo 3o, literal a) numeral 5 de la Ley 1163 de 2007 la expresin y cruces de informacin no sujeta a reserva legal de las bases de datos de la entidad y del numeral 8 suprmase la expresin Servicios de procesamiento, consulta de datos de identificacin. Suprmanse del artculo 424 del Estatuto Tributario los siguientes bienes, partida y subpartida arancelaria: 82.01 Layas, herramientas de mano agrcola y el inciso primero del pargrafo del artculo 1o de la Ley 1281 de 2009. Del inciso primero del numeral 14 del artculo 879 del Estatuto Tributario, suprmase la expresin salvo lo correspondiente a las utilidades o rendimientos que hubiere generado la inversin, los cuales son la base gravable para la liquidacin del impuesto, el cual ser retenido por el comisionista o quien reconozca las utilidades o rendimientos. (Negrilla y Subrayado fuera de texto) La Ley 1450 del 16 de junio de 2011, por la cual se expidi el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014 en su artculo 276 derog en forma expresa el pargrafo del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010; igualmente deroga tcitamente las disposiciones que le sean contrarias, es decir el pargrafo transitorio del artculo 103 de la Ley 1438 de 2011. En suma, el plazo establecido en el pargrafo transitorio del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el pargrafo transitorio del artculo 103 de la Ley1438 de 2011, fue objeto de derogatoria lo cual conlleva a que a partir del 16 de junio de 2011 qued expresamente prohibido a cualquier institucin pblica o privada la contratacin del personal misional que se encuentran vinculados mediante la

modalidad de cooperativas de trabajo asociado que realicen intermediacin laboral o bajo vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Adicionalmente, frente al tema de la Intermediacin Laboral el Ministerio de la Proteccin Social hoy Ministerio de Salud y Proteccin Social mediante la Circular No. 055 del 4 de octubre de 2011 dispuso lo siguiente: DIARIO OFICIAL No. 48214 DE 2011 MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL CIRCULAR NMERO 00000055 (OCTUBRE 4 DE 2011) PARA: ENTIDADES PBLICAS, PRIVADAS, COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, SAS., EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES, DE OUTSOURCING, EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO, CORPORACIONES, ASOCIACIONES, FUNDACIONES, ONG Y OTROS. DE: VICEMINISTRA DE SALUD Y BIENESTAR, ENCARGADA DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL MINISTRO DE LA PROTECCIN SOCIAL ASUNTO: INTERMEDIACIN LABORAL El Ministerio de la Proteccin Social, en el marco de sus competencias, y en aplicacin de las disposiciones de rango legal, relacionadas con la contratacin de personal y con el nimo de unificar criterios que permitan la correcta aplicacin de las disposiciones legales, en especial, las sealadas en el artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en el Decreto 2025 de 2011, reitera a las entidades pblicas y privadas, cooperativas y Precooperativas de trabajo asociado, SAS., empresas de servicios temporales, de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, corporaciones, asociaciones, fundaciones, ONG, entre otras, la prohibicin de realizar cualquier forma de intermediacin laboral que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores, consagrados en las normas vigentes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en el orden normativo sobre la materia. Publquese y cmplase. Dada en Bogot, D. C., a 4 de octubre de 2011. BEATRIZ LONDOO SOTO. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Ahora bien, esta Oficina considera necesario precisar lo siguiente: 1. COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado segn el artculo 4 del Decreto 4588 de 2006 Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de

actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. (Negrilla y subrayado fuera de texto) El objeto social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado segn el artculo 5 ibdem es el siguiente: El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno. En sus estatutos se deber precisar la actividad socioeconmica que desarrollarn, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generacin de un trabajo, en los trminos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Y de acuerdo con el artculo 17 ibdem, Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, sern solidariamente responsables por las obligaciones econmicas que se causen a favor del trabajador asociado. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Teniendo presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, el artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, dispuso: Prohibiciones: 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misin. En ningn caso, el contratante podr intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la seleccin del trabajador asociado. 2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliacin colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las

cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. 4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria slo ser ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningn caso, tales potestades podrn ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurar de manera automtica un contrato de trabajo realidad y, adems, el contratante deber soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales". (Negrilla y subrayado fuera de texto) Lo anterior quiere decir que ninguna cooperativa est facultada para obrar como una intermediaria para el suministro de personal, pues de lo contrario, no estara obrando dentro de los parmetros legales que regulan el funcionamiento de esta clase de entes de la economa solidaria. De manera que las Cooperativas de Trabajo Asociado son empresas sin nimo de lucro, en donde los asociados son dueos, trabajadores y administradores de ellas, vinculando su trabajo personal para la produccin de bienes, la ejecucin de obras o la prestacin de servicios. Estas instituciones son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Artculo 3, Decreto 4588 de 2006. El modelo de trabajo asociado posee el carcter de Agente Tercerizador o Externalizador de servicios, como Outsourcing para la produccin de bienes, la ejecucin de obras o la prestacin de servicios. Para estos efectos se deben identificar las profesiones o especialidades, maestras, doctorados, tecnologas, auxiliares, o los procesos o subprocesos que sern tercerizados por las Cooperativas de Trabajo Asociado, as como los puestos de trabajo derivados de ellos, es clave identificar los antecedentes laborales que se quieren modificar mediante el modelo asociativo, teniendo en cuenta que esto es uno de los elementos claves que permite alejar la intermediacin laboral. Si el tercero decide contratar directamente a Cooperativas de Trabajo Asociado, y no a personas naturales, para el desarrollo de sus servicios, el contrato se entender celebrado con dicha entidad para la prestacin o suministro de servicios, mas no para el suministro de personal, ya que estas entidades no son, ni pueden actuar

como Bolsas de Empleo o como Empresas de Servicios Temporales, segn lo establecido por el artculo 93 de la Ley 50 de 1990, el artculo 23 del Decreto 1100 de 1992 y el artculo 10 del Decreto 4369 de 2006. De esta manera, las obligaciones y responsabilidades que se deriven del contrato, surgirn entre el tercero contratante y la Cooperativa de Trabajo Asociado, y no entre el tercero contratante y los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado, que puedan configurar algn tipo de relacin laboral. Por lo que, realizado el contrato de prestacin de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado, el tercero contratante no podr generar acciones que puedan conducir a una relacin laboral con los asociados a esta Cooperativa de Trabajo Asociado. En el modelo de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin, EL TERCERO A SER CONTRATADO, adquiere el carcter de asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o externalizador. Los procesos mencionados podrn contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final. De esta manera, el tercero llamado a ser asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o agente externalizador, tiene dentro de su misin, la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, mas no la del suministro de personal, ya que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, proveer a terceros personal utilizado la figura de trabajadores en misin, comprobndose as una prctica de intermediacin laboral, distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurdica, generando efectos como la evasin del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasin de impuestos, el traslado al trabajador del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislacin laboral y la sustitucin de nminas en las empresas. No obstante, cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador, mientras que las entidades que suministran la mano de obra quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008. De otra parte, el trabajador que sea enviado por los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores a

prestar servicios a una persona natural o jurdica, configurando de esta manera la prohibicin contenida en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, acten como empresas de intermediacin laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus trabajadores como trabajadores en misin, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. El objeto del contrato de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin ser para la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, mas no para el suministro de personal, debido esto a que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, la bsqueda de personal por la insuficiencia de este, y no la prestacin de servicios organizados por profesin o especialidad, o maestra o doctorado, o por tecnologas, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, se comprobara una clara prctica de intermediacin laboral, distorsionando su objeto social y desnaturalizando su forma jurdica, con efectos como la evasin del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasin de impuestos, el desconocimiento de la legislacin laboral y la sustitucin de nminas en las empresas. De otro lado, comprobada la prctica de intermediacin laboral o las actividades propias de las empresas de servicios temporales, en los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, deber tenerse en cuenta que, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, mientras que a los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarn incursos en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008. As mismo, los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que enven as trabajadores a prestar servicios a una persona natural o jurdica, configuran, de esta manera, la prohibicin contenida en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, acten como empresas de intermediacin laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitan sus trabajadores como trabajadores en misin, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero

beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes. Mientras que el trabajador de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores del cual dispongan para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o el cual remitan como trabajador en misin, con el fin de que ste atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o con el cual se permita la generacin de relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. No obstante, as el objeto del contrato de asociacin por outsourcing, tercerizacin o externalizacin sea para la produccin de bienes, la ejecucin de obras y la prestacin de servicios, y no para el suministro de personal, pero se remitan trabajadores en misin, con el fin de que stos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o se permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes tales como, el proceso de seleccin, la induccin, los llamados de atencin o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, peticin de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, se comprobara una clara prctica de intermediacin laboral, motivo por el cual, el contratante y los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores que suministran la mano de obra quedarn incursos en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica, Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008, y los trabajadores de los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores remitidos como trabajadores en misin, con el fin de que atiendan labores o trabajos propios del usuario o tercero beneficiario del servicio, o con los cuales se permita la generacin de relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerarn trabajadores dependientes de la persona natural o jurdica beneficiada con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. Es decir, que el objeto del contrato de asociacin, tercerizacin, externalizacin, debe ir claramente de la mano con su desarrollo y ejecucin, y no distorsionarse en forma alguna durante su vigencia impidiendo as, cualquier presencia de figura de intermediacin laboral. El asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o

agente externalizador, deber organizar directamente las actividades de trabajo de sus trabajadores, con autonoma administrativa y asumiendo los riesgos en su realizacin; caractersticas stas que debern siempre prevalecer en la ejecucin del trabajo del asociado por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agente tercerizador o agente externalizador en favor del contratante. Cuando los asociados por outsourcing, tercerizacin, externalizacin, agentes tercerizadores o agentes externalizadores, permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, tales como, el proceso de seleccin, la induccin, los llamados de atencin o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, peticin de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, estos trabajadores se considerarn trabajadores dependientes de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Numeral 1, artculo 7, Ley 1233 de 2008; artculo 16, Decreto 4588 de 2006. Bajo la figura del trabajo asociado se vienen constituyendo una gran cantidad de cooperativas y precooperativas para adelantar actividades propias de las empresas de servicios temporales o para operar como agremiaciones o asociaciones para la afiliacin de trabajadores independientes al SSSI, contrariando las disposiciones legales vigentes para estas entidades del sector cooperativo. Algunas cooperativas de trabajo asociado han utilizado la figura de trabajadores en misin, con lo cual distorsionan su objeto social y desnaturalizan su forma jurdica. Esta situacin genera efectos como la evasin del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasin de impuestos, el traslado al cooperado del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislacin laboral y la sustitucin de nminas en las empresas. Cuando se comprueben prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales en las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, sern solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Numeral 3, artculo 7, Ley 1233 de 2008. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurdica, configurando la prohibicin contenida en el artculo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado acten como empresas de intermediacin laboral, o dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus asociados como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permita que respecto de

los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes, se considerar trabajador dependiente de la persona natural o jurdica que se beneficie con su trabajo. Artculo 16, Decreto 4588 de 2006. As las cosas, debe quedar claro entonces que a travs de las Cooperativas de Trabajo Asociado en ningn momento se ha podido suministrar personal, son las Empresas de Servicios Temporales las nicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediacin laboral, suministro y administracin de personal al servicio de un tercero y para los casos que expresamente contempla la Ley, de conformidad con lo sealado en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, a saber: 2. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador. (Artculo 71 de la Ley 50 de 1990 y artculo 2 del Decreto 4369 de 2006) Los terceros beneficiarios o usuarios, son aquellas personas naturales o jurdicas que contratan los servicios de las Empresas de Servicios Temporales. Segn el artculo 74 de la Ley 50 de 1990 y el artculo 4 del Decreto 4369 de 2006, los trabajadores de las Empresas de Servicios Temporales son de dos categoras: Trabajadores de Planta: son quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de las EST. Trabajadores en Misin: son aquellos que la EST enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. Tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrn derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentacin y recreacin. (Artculo 5 del Decreto 4369 de 2006)

Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales slo podrn contratar con estas en los siguientes casos: (Artculo 77 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006) 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la

prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms. PARGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses ms la prrroga a que se refiere el presente artculo, la causa originaria del servicio especfico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podr prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestacin de dicho servicio. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 81 de la Ley 50 de 1990 y el artculo 8 del Decreto 4369 de 2006, los contratos entre las empresas de servicios temporales y la empresa usuaria deben: Suscribirse por escrito y en ellos se har constar que la Empresa de Servicios Temporales se sujetar a lo establecido en el Cdigo Sustantivo de Trabajo para efecto del pago de salarios, prestaciones sociales y dems derechos de los trabajadores. Igualmente, deber indicar el nombre de la compaa aseguradora, nmero de la pliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misin. La relacin entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio especfico a contratar. Cuando se celebre un solo contrato, este regular el marco de la relacin, la cual se desarrollar a travs de las rdenes correspondientes a cada servicio especfico. Determinar la forma de atencin de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misin.

Lo expuesto hasta el momento es para sealar que las Entidades Pblicas o Privadas pueden suscribir contratos con las Empresas de Servicios Temporales, para que estas le brinden una colaboracin temporal en el desarrollo de sus actividades, en los casos que expresamente contempla la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. De igual forma, otra opcin con la que cuentan las Entidades Pblicas o Privadas para contratar personal es la de: 3. CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS El contrato de prestacin de servicios forma parte de una amplia variedad de contratos en el cual, a criterio de los interesados y con base en las disposiciones legales existentes, las partes podrn acordar aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, remuneracin por los servicios prestados y el tiempo de ejecucin.

Dichos contratos se encuentran regulados en las normas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, especialmente cuando se suscribe entre personas de derecho privado, bien sean naturales o jurdicas, motivo por el cual son las partes quienes definirn si aceptan las obligaciones inherentes al contrato y su ejecucin es independiente de cualquier vinculacin de tipo laboral. As las cosas las Entidades Pblicas o Privadas puede realizar contratos de prestacin de servicios en los eventos que expresamente lo contempla la Ley. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica .

14 14 MEMORANDO

Para responder a este memorando, favor citar este nmero :3-2012-003867

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SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 3-2012-003867 Fecha 15/03/2012 11:20 a.m. Folios Anexos: Destino SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA LA GENERACION Y GESTION DE LOS RECURSOS ECONOMICOS PARA LA SALUD Copia

Bogot D.C. 15 de Marzo de 2012

Dirigido a: Para:

De: Asunto:

Claudia Constanza Rivero Betancur Superintendente Delegada Para La Generacin Y Gestin De Los Recursos Econmicos Para La Salud JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA FUSIN ENTRE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD DE NATURALEZA PRIVADA. Agregar 1-2011-035772

Referenciado:

Procedimiento - Trmite:

Actividad PRESENTACION

Duracin

Cordial saludo, doctora Claudia Constanza: En atencin a su consulta acerca de si la Superintendencia Nacional de Salud es competente para autorizar la fusin entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, de derecho privado, para el caso dos entidades sin nimo de lucro (fundaciones), a la vez que se le ilustre sobre la autoridad competente, en caso de no serlo, y el procedimiento a seguir, en caso de serlo, me permito manifestarle lo siguiente. I. II. CONCEPTO DE FUSIN Acorde con el artculo 172 del Cdigo de Comercio,

habr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compaa adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusin. Doctrinalmente, se ha considerado que la fusin constituye una operacin usada para unificar inversiones y criterios comerciales de dos compaas de una misma rama o de objetivos compatibles. Constituye fusin la absorcin de una sociedad por otra, con desaparicin de la primera, y realizada mediante el aporte de los bienes de sta a la segunda sociedad. La fusin puede hacerse igualmente mediante la creacin de una nueva sociedad, que, por medio de los aportes, absorba a dos o ms sociedades preexistentes La fusin es la reunin de dos o ms compaas independientes en una sola. El jurisconsulto francs Durand expresa que la fusiones: "... la reunin de dos o ms sociedades preexistentes, bien sea que una u otra sea absorbida por otra o que sean confundidas para constituir una nueva sociedad subsistente y esta ltima hereda a ttulo universal los derechos y obligaciones de las sociedades intervinientes. Hay fusin cuando dos o ms sociedades preexistentes se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente absorbe a otra u otras que, sin liquidarse, quedan disueltas. La Directiva creada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Europea, define la fusin como la Econmica

"operacin por la cual una sociedad transfiere a otra, seguida de una disolucin sin liquidacin, el conjunto de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribucin a los accionistas de la (s) sociedad (es) absorbida(s) de acciones de la sociedad absorbente". Tomando en cuenta la definicin de fusin dada por la Directiva creada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Econmica Europea, pueden establecerse las siguientes caractersticas: I. La transferencia de todo el patrimonio activo y pasivo de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o de las sociedades a fusionarse a la nueva sociedad; La disolucin sin liquidacin de las sociedades absorbidas a fusionarse; La atribucin inmediata a los accionistas o de las sociedades absorbidas o de las sociedades fusionantes de acciones de la sociedad absorbente o de la sociedad nueva y eventualmente de una indemnizacin o compensacin en especie que no sobrepase el 10% del valor nominal de las acciones atribuidas o, en defecto de valor nominal, por su parte contable.

II. III.

2. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD: NATURALEZA Y FUNCIONES

Se consideran Prestadores de Servicios de Salud PSS que se encuentren habilitados, segn inciso 7 del artculo 2 del Decreto 1011 de 2006, anexo Tcnico No. 2 de la Resolucin 1043 de 2006, y el literal a) del artculo 3 del Decreto 4747 de 2007: A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), Los Profesionales Independientes de Salud. Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. Los Prestadores de servicios con objeto social diferente

De esta manera, se entiende por prestadores de servicios de salud: A los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que cumplan con los requisitos de habilitacin y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes, segn lo establecido por el literal i) del artculo 156, los artculos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social. A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS-ESE-IPS Indgenas, Grupos de Prctica Profesional que cuentan con infraestructura fsica para prestar servicios de salud), y los prestadores de servicios con objeto social diferente, que cumplan con los requisitos de habilitacin y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Proteccin Social, segn lo establecido por el literal i) del artculo 156, los artculos 185, 194 a 197 de la ley 100 de 1993, el literal a) del artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1876 de 1994, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social.

De esta manera, segn lo expuesto, el servicio pblico esencial de salud, no podr ser suministrado en la prestacin, por entidades que no se encuentren debidamente habilitadas y registradas para operar en el sistema de salud en Colombia como prestadores de servicios de salud; proceso de habilitacin que se implement para que mediante requisitos mnimos se garanticen la calidad, oportunidad y eficiencia del servicio al usuario.

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS. El artculo 185 de la Ley 100 de 1993, seala que "son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atencin correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parmetros y principios sealados en la presente Ley. () Para que una entidad pueda constituirse como Institucin Prestadora de Servicios de Salud deber cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud. Hoy Ministerio de Salud y Proteccin Social. (Las subrayas no son del texto). Las instituciones prestadoras de salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud Numeral 3, artculo 155 Ley 100 de 1993, organizadas para la prestacin de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. (Literal i, artculo 156, Ley 100 de 1993.) Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios bsicos la calidad y la eficiencia y tendrn autonoma administrativa, tcnica y financiera. Adems, propendern a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo informacin oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posicin dominante en el sistema. Estn prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades cientficas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestacin de los servicios de salud. Inciso 2, artculo 185, Ley 100 de 1993. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atencin correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parmetros y principios en la Ley. Inciso 1, artculo 185, Ley 100 de 1993.

3. EL SISTEMA NICO DE HABILITACIN DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD PSS.

PROCESOS DE HABILITACIN. Numeral 2, anexo Tcnico No. 2, Resolucin 1043 de 2006. Con el fin de garantizar la aplicacin uniforme y la confiabilidad de la verificacin de las condiciones de habilitacin en todo el pas, se estandarizan los principales procesos para su implementacin, mediante formatos y diagramas de flujo de los

principales procesos de habilitacin. Macro proceso de habilitacin. Numeral 2.1, anexo Tcnico No. 2, Resolucin 1043 de 2006. La implementacin del sistema de habilitacin, es el macroproceso en el cual, interactan las entidades territoriales de salud y los prestadores de servicios de salud, con el propsito de que se cumplan los estndares en todo el pas. Se inicia con la expedicin de la norma por parte del Ministerio de la Proteccin Social y termina cuando se haya verificado el cumplimiento de los estndares, o cuando se modifiquen. Los principales procesos que lo constituyen son: 1. 2. 3. 4. Proceso de autoevaluacin y declaracin Proceso de registro. Proceso de Verificacin. Proceso de Conductas.

Macro proceso de habilitacin. Numeral 2.1, anexo Tcnico No. 2, Resolucin 1043 de 2006.
QU Realizar el proceso de autoevaluaci n QUIN Prestador de Servicios de Salud CUNDO DNDE PARA QU Cumplir con los Requisitos de habilitacin para poder prestar servicios. CMO Diligenciando el Manual nico de Estndares y Verificacin del anexo tcnico No.1. Diseando o documentando la implementacin del PAMEC segn corresponda.

Realizar la recepcin de declaracin y registro prestadores

Direccin departamental o distrital de salud

Realizar la verificacin del cumplimiento

Direccin departamental distrital de

Autoevaluacin: antes En la IPS de iniciar la prestacin de servicios o inscribirse ante la entidad territorial correspondiente, ya sea por primera vez o cuando abra nuevos servicios de acuerdo al Anexo tcnico N1. Durante los seis meses de plazo establecidos en la presente Resolucin cuando es por primera vez o previa apertura de nuevos servicios. En el momento de Direccin inscribir por primera vez Departamental instituciones que inicien o distrital de su funcionamiento a la salud fecha de expedicin de la norma o las no verificadas o no certificadas previo proceso de autoevaluacin y cumplimiento. Durante los seis meses de plazo establecido por la presente Resolucin para los nuevos prestadores o para los que abran nuevos Servicios. Por lo menos una vez a Sede, partir del inicio de la Prestador de declaracin y durante Servicios de

Conformar registro de prestadores. Conocer oferta. Elaborar plan de visitas.

formatos de autoevaluacin y PAMEC en la inscripcin o renovacin. -Recepcionando la declaracin. -Alimentando -bases de datos.

Confirmar cumplimiento .

Realizando visitas de campo a

de los estndares de habilitacin.

salud

los cuatro (4) de la vigencia del registro.

Salud

Adoptar conductas.

Direccin departamental distrital de salud

Despus o durante la visita de verificacin cuando exista un inmediato e inminente

riesgo

Direccin departamental o distrital de salud

Hacer cumplir los estndares.

prestadores, basndose en lo establecido en el manual de estndares y verificacin y las pautas indicativas de auditora del Ministerio. Aplicando el procedimiento administrativo establecido para tal fin.

Registro especial de prestadores de servicios de salud. Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007; Artculo 10, Decreto 1011 de 2006. Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, y del Ministerio de la Proteccin Social, en la cual se efecta el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de la Proteccin Social. De conformidad con lo sealado por el artculo 56 de la Ley 715 de 2001, y el Literal a) del artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud y el Ministerio de la Proteccin Social, realizarn el proceso de inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Formulario de inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007; Artculo 11, Decreto 1011 de 2006. Los Prestadores de Servicios de Salud presentarn el formulario de inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las Entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Proteccin Social, para efectos de su inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. A travs de dicho formulario, se declarar el cumplimiento de las condiciones de habilitacin contempladas en el Decreto 1011 de 2006. El Ministerio de Salud y la Proteccin Social adopt y estableci las caractersticas del formulario de inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, mediante las Circulares 002 de 2006 y 0076 de 2007. En l, se puede observar claramente, que para el registro de prestadores de servicios de salud, se establece la identificacin de PERSONAS JURDICAS con su razn social y NIT, y de PERSONAS NATURALES con su nombre y apellidos y nmero de identificacin. Inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Artculo 13, Decreto 1011 de 2006.

La Inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud, es el procedimiento mediante el cual el Prestador de Servicios de Salud, luego de efectuar la autoevaluacin y habiendo constatado el cumplimiento de las condiciones para la habilitacin, radica el formulario de inscripcin de que trata el artculo 11 del Decreto 1011 de 2006 y los soportes que para el efecto establezca el Ministerio de la Proteccin Social, ante el Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, para efectos de su incorporacin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007; Inciso 1, artculo 13, Decreto 1011 de 2006. El Ministerio de Salud y la Proteccin Social, la Entidad Departamental o Distrital de Salud efectuar el trmite de inscripcin de manera inmediata, previa revisin del diligenciamiento del formulario de inscripcin. La revisin detallada de los soportes entregados ser posterior al registro especial de prestadores de servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 19 del Decreto 1011 de 2006. Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007; Inciso 2, artculo 13, Decreto 1011 de 2006. A partir de la radicacin de la inscripcin en el Ministerio de Salud y la Proteccin Social y la Entidad Departamental o Distrital de Salud, el Prestador de Servicios de Salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007; Inciso 3, artculo 13, Decreto 1011 de 2006, es decir que no queda esto condicionado a la revisin o no del cumplimiento de las condiciones y requisitos para la habilitacin al momento de la radicacin de la inscripcin en el Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Departamental o Distrital de Salud, lo que se evaluar en forma posterior, mediante el anlisis de los soportes aportados por el Prestador de Servicios de Salud, y conforme al Plan de Visitas que para el efecto establezcan el Ministerio de la Proteccin Social, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud. Artculo 21, Decreto 1011 de 2006. El Prestador de Servicios de Salud deber declarar en el formulario de inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, los servicios que se prestan en forma permanente. La inobservancia de esta disposicin se considera equivalente a la prestacin de servicios no declarados en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud y dar lugar a la aplicacin de las sanciones establecidas en la ley. (Inciso 1, Pargrafo, artculo 13, Decreto 1011 de 2006.) Para el caso de los servicios prestados en forma espordica, el Prestador de Servicios de Salud deber informar de esta situacin al Ministerio de la Proteccin Social, a la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, la cual realizar visitas en fecha y lugar acordados con el prestador, con el fin de verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas para dichos servicios, ordenando su suspensin si los mismos no cumplen con los estndares establecidos, de conformidad con lo previsto en el artculo 576 de la Ley 09 de 1979 y las normas que las modifiquen o sustituyan. Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007. (Inciso 2, Pargrafo, artculo 13, Decreto 1011 de 2006.)

Cuando un Prestador de Servicios de Salud preste sus servicios a travs de dos (2) o ms sedes dentro de la misma jurisdiccin Departamental o Distrital, deber diligenciar un slo formulario de inscripcin. (Inciso 1, Pargrafo 1, Decreto 1011 de 2006.) Cuando un Prestador de Servicios de Salud preste sus servicios a travs de dos o ms sedes dentro de dos (2) o ms Departamentos o Distritos, deber presentar el formulario de inscripcin en cada una de las jurisdicciones Departamentales o Distritales de Salud en las cuales presta los servicios, declarando en cada una, una sede como principal, y si se trata de una nueva IPS, a partir del 7 de Enero de 2007, deber presentar el formulario de inscripcin en el Ministerio de la Proteccin Social, definiendo las jurisdicciones, en las cuales presta los servicios, declarando en cada una, una sede como principal. Literal a), artculo 25 de la Ley 1122 de 2007. (Inciso 1, Pargrafo 2, Decreto 1011 de 2006.) Proceso de verificacin. Numeral 2.4, anexo Tcnico No. 2, Resolucin 1043 de 2006. Antes de iniciar el proceso de verificacin la Entidad Departamental o Distrital de Salud debe realizar las siguientes actividades: La dependencia de Vigilancia y Control o la que haga sus veces, de la Entidad Territorial de Salud, debe identificar el total de prestadores de servicios de salud en la jurisdiccin. Debe identificar prestadores sin declaracin de habilitacin acudiendo a la base de datos del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Identificar prestadores que no presentaron declaracin en un proceso activo de bsqueda en diversas fuentes: Prensa, Directorios telefnicos, Censos fsicos del DANE o un programa de censo fsico de la entidad territorial municipal, distrital o departamental. Conformacin del grupo de profesionales encargados de la verificacin. Calcular el recurso humano para la verificacin del total de entidades en un periodo mximo de cuatro (4) aos, pero las visitas deber distribuirse con metas anuales de cumplimiento segn la Resolucin de habilitacin. Las entidades departamentales y distritales de salud debern realizar e informar al Ministerio, la programacin anual de visitas de verificacin del cumplimiento de las condiciones de habilitacin, de tal manera que cada ao se verifique por lo menos el 25% del total de prestadores inscritos en la respectiva vigencia, garantizando que se realice al menos una visita de verificacin, durante los cuatro (4) aos de vigencia del registro de habilitacin. Entrenamiento del grupo de profesionales encargados de la verificacin en convenio con una Institucin educativa con base en el manual nico de estndares y verificacin.

Diseo del cronograma de visitas de verificacin. Priorizar las visitas a los prestadores que verificados no certificados, continuar con los que no fueron verificados, luego con los certificados que presenten novedad de apertura de nuevos servicios con base en el anexo tcnico N 1 que hace parte integral de la Resolucin 1043 de 2006, y finalmente con los certificados sin novedades, dentro de cada grupo iniciar con los prestadores que presenten mayor riesgo en la prestacin de servicios o cubran mayor nmero de usuarios. Dichas visitas debern programarse y cumplirse anualmente. Los servicios nuevos de urgencias, debern ser verificados por la entidad territorial correspondiente dentro de los 90 das siguientes a la solicitud de la habilitacin (previo proceso de inscripcin). Verificacin del cumplimiento de las condiciones para la habilitacin. Artculo 19, Decreto 1011 de 2006. Las Entidades Departamentales y Distritales de Salud o el Ministerio de la Proteccin Social, segn sea el caso, sern las responsables de verificar el cumplimiento de las condiciones exigibles a los Prestadores de Servicios de Salud en lo relativo a las condiciones de capacidad tcnico-administrativa y de suficiencia patrimonial y financiera, las cuales se evaluarn mediante el anlisis de los soportes aportados por la Institucin Prestadora de Servicios de Salud, de conformidad con los artculos 8 y 9 del Decreto 1011 de 2006. En relacin con las condiciones de capacidad tecnolgica y cientfica, la verificacin del cumplimiento de los estndares de habilitacin establecidos por el Ministerio de la Proteccin Social, se realizar conforme al plan de visitas que para el efecto establezcan las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, o el Ministerio de la Proteccin Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto 1011 de 2006. Monitorizacin, del cumplimiento, verificacin e impacto de los estndares y del componente en su conjunto. Numeral 1.4, anexo Tcnico No. 2, Resolucin 1043 de 2006. Segn la Ley 100 de 1993, y conforme a lo establecido por el anexo tcnico No. 2 de la Resolucin 1043 de 2006, es una responsabilidad que en el nivel nacional comparten el Ministerio de la Proteccin Social y la Superintendencia Nacional de Salud. Esta ley les asigna la funcin de supervisin, inspeccin y vigilancia a las entidades integrantes del sistema, de formular y aplicar los criterios de evaluacin de eficiencia en la gestin de las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Direcciones Seccionales, Distritales y Municipales de salud. De otra parte, en el nivel territorial corresponde sta responsabilidad a las direcciones Departamentales y Distritales de salud, en su jurisdiccin.

Verificacin de estndares, adopcin de conductas en caso de incumplimiento y Registro de entidades. Numeral 1.4, anexo Tcnico No. 2, Resolucin 1043 de 2006. Dadas las funciones de inspeccin, vigilancia y control en el nivel territorial, corresponde a las Direcciones Departamentales y Distritales de salud, la verificacin del cumplimiento de los requisitos de habilitacin en las instituciones de su jurisdiccin; lo anterior implica que en caso de incumplimiento, dichas direcciones impongan las sanciones correspondientes. Adems, les corresponde a las mismas direcciones de salud, la recepcin de la declaracin de estndares de habilitacin y el registro de prestadores de servicios de salud de su jurisdiccin. Las entidades promotoras de salud del rgimen contributivo y del rgimen subsidiado, las entidades adaptadas, las entidades aseguradoras de los regmenes especiales o excepcionales, las administradoras de riesgos profesionales, y las entidades territoriales, como Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de salud, los particulares y dems pagadores del sistema, verificarn el cumplimiento de la inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud, mediante la consulta de la informacin provista para el efecto por las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y del propio Ministerio de la Proteccin Social. Para efectos de contratar la prestacin de servicios de salud el contratante verificar que el prestador est inscrito en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Para tal efecto la Entidad Departamental y Distrital establecer los mecanismos para suministrar esta informacin. Inciso 1, artculo 26, Decreto 1011 de 2006. Si durante la ejecucin del contrato se detecta el incumplimiento de las condiciones de habilitacin, el Contratante deber informar a la Direccin Departamental o Distrital de Salud quien contar con un plazo de sesenta (60) das calendario para adoptar las medidas correspondientes. En el evento en que no se pueda mantener la habilitacin la Entidad Departamental o Distrital de Salud lo informar al contratante, quien deber abstenerse de prestar los servicios de salud con entidades no habilitadas. Inciso 2, artculo 26, Decreto 1011 de 2006. Conforme lo expuesto se concluye le corresponde a las Direcciones Departamentales y Distritales de salud, verificar el cumplimiento de los requisitos de habilitacin de los Prestadores de Servicios de Salud de su jurisdiccin; en caso de incumplimiento por parte de estos prestadores de las normas de habilitacin dichas direcciones estn facultadas para imponer las sanciones correspondientes. Adems, les compete a las mismas direcciones de salud, la recepcin de la declaracin de estndares de habilitacin y el registro de prestadores de servicios de salud de su jurisdiccin.

4)

COMPETENCIA CONCURRENTE DE LAS SUPERINTENDENCIAS.

Sea lo primero advertir que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, siendo consejero ponente el doctor Gustavo Aponte Santos, segn concepto con radicacin nmero 11001-03-06-000-2005-00016-00(C), calendado el 26 de enero de 2006, al definir un conflicto negativo de competencias administrativas planteada por la Superintendencia de Sociedades frente a la Superintendencia Nacional de Salud, puntualiz lo siguiente respecto a la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades: "5.2 Sistemas de control. Competencia residual de la Superintendencia de Sociedades. El legislador, a travs de las facultades otorgadas por el numeral 7 o del artculo 150 de la Constitucin Poltica ha creado superintendencias de diversa naturaleza, algunas asociadas a una clase de sujetos (Sociedades, Financiera) o bien delimitadas por su objeto (Industria y Comercio, Salud). A partir de esa divisin, es claro que el control ejercido puede ser subjetivo, es decir, cuando se controla el ente en s mismo, u objetivo, cuando el control recae sobre la materia o asunto al cual se dedica el sujeto vigilado. Esto hace que en ocasiones, el control sea concurrente o compartido por dos o ms Superintendencias. La concurrencia entonces, implica diferenciar entre el objeto y el sujeto de control, y se presenta como una consecuencia de la especializacin de cada superintendencia en ciertas materias. Ya desde 1985 la Seccin Primera del Consejo de Estado, al pronunciarse frente a la competencia de la Superintendencia Bancaria y de Sociedades en relacin al control en enajenacin de inmuebles por parte de sociedades comerciales haba indicado: "(...) De conformidad con el anlisis precedente, el numeral 4 o. de la circular de las Superintendencias Bancadas y de Sociedades est ajustado a la ley: las sociedades que l menciona estn (sic) sometidas, en virtud de lo dispuesto por la misma ley, al control subjetivo de la Superintendencia de Sociedades y al objetivo de la Bancaria (...) Ahora bien, la concepcin del sistema general de control y vigilancia de los entes privados en Colombia, se articula y consolida al prever la ley una competencia residual en cabeza de la Superintendencia de Sociedades para aquellos asuntos que no estn "expresamente" asignados a otra superintendencia. Es as, como el artculo 228 de la Ley 222 de 1995 dispone: "ARTICULO 228. COMPETENCIA RESIDUAL. Las facultades asignadas en

esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, sern ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le estn expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponder a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores". (Resalta la Sala). Como se observa, esta norma privilegia el control subjetivo, de tal forma que la sociedad no quede sin vigilancia en ciertos aspectos de su identidad comercial. Es claro, igualmente, que este control residual nicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspeccin, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones. Por tanto, para resolver el presente conflicto sea lo primero identificar si existe expresamente una competencia ubicada en la Superintendencia Nacional de Salud, o s, por el contrario, debemos valernos de la competencia residual atribuida a la Superintendencia de Sociedades en el artculo 228 de la ley 222 de 1995 y especficamente en la atribucih asignada a esa entidad en el artculo 86 numeral 6 de dicha norma que indica: "Artculo 86. Otras funciones. Adems la Superintendencia de Sociedades cumplir las siguientes funciones: (...) 6. Aprobar las reservas o clculos actuariales en los casos en que haya lugar. 5.3 Facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Ley 715 de 2001 y Decreto 1259 de 1994. La ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgnicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artculos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de educacin y salud, entre otros", en el Ttulo III, Captulo IV, "Disposiciones Generales en el sector Salud" dispone: "Artculo 68. Inspeccin y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendr como competencia realizar la inspeccin, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

(...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercer funciones de inspeccin, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relacin con el cumplimiento de las normas tcnicas, cientficas, administrativas y financieras del sector salud..." (...) (Resalta la Sala). Como se observa, el artculo trascrito, al determinar con precisin i) que la Superintendencia Nacional de Salud, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y sus recursos, y ii) que en cuanto a las IPSs el control que ella ejerce recae sobre el cumplimiento de las normas tcnicas, cientficas, administrativas y financieras del sector salud, est definiendo un tipo de control objetivo que la excluye de controlar el cumplimiento de las normas sobre sociedades. Por su parte, el decreto 1259 de 1994, en su artculo 4 o, numeral 5o incluye como sujetos de inspeccin, control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y el artculo 5o del mismo, seala las competencias que tiene la Superintendencia respecto de dichas instituciones. En el numeral 18 indica: "Artculo 5o. (...) 18. Velar porque se realicen adecuadamente las provisiones en materia previsional y prestacional de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las instituciones de utilidad comn que contraten con el Estado; (...)" (Resalta la Sala). Para la Sala, esta atribucin de vigilancia consiste en la verificacin de que la I.P.S. respectiva realiz las provisiones como lo ordena la ley, pero no fija una competencia para aprobar los clculos actuariales. En fin, revisado el decreto 1259 de 1994, se constata que no existe competencia alguna que expresamente asigne la aprobacin de reservas y clculos actuariales, ni funcin diferente a la antes citada que mantenga relacin con dicho aspecto. Lo anterior resulta comprensible teniendo en cuenta que la inspeccin, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las IPSs se contrae a la actividad que desempean, es decir, a la prestacin del servicio de salud. Ahora bien, teniendo en cuenta la regla de competencia residual contenida en el artculo 228 de la ley 222 de 1995, al no existir una facultad expresamente asignada relacionada con la revisin y aprobacin de los clculos actuariales en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, dicha funcin le corresponde a la Superintendencia de Sociedades pues la misma normatividad se la asigna de forma expresa lo cual le confiere carcter de exclusividad. (Artculo 86, numeral 6o)".

Acorde con el anterior pronunciamiento del tribunal de cierre de la justicia contencioso administrativa del pas, es evidente que el control residual nicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la Ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspeccin, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones. CONCLUSIN Acorde con lo anteriores criterios legales y teniendo en cuenta: (i) Que la Superintendencia Nacional no autoriza la creacin ni habilita a los prestadores de servicios de salud de derecho privado, y (ii) Que la jurisprudencia del Consejo de Estado, tribunal de cierre de la justicia contencioso administrativo del pas, ha prefigurado el concepto del control concurrente o compartido por dos o ms Superintendencias en casos como el que nos ocupa, esta Oficina Asesora Jurdica es de la opinin que en tratndose de IPS privadas, la Superintendencia Nacional de Salud, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y sus recursos, o, lo que es lo mismo, que la inspeccin, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las IPS se contrae a la actividad que desempean, es decir, a la prestacin del servicio de salud, vale decir, sobre el objeto, que la excluye de controlar el cumplimiento de las normas sobre aspectos societarios. Ahora bien, teniendo en cuenta la regla de competencia residual contenida en el artculo 228 de la ley 222 de 1995, al no existir una facultad expresamente asignada por Ley de la Repblica o por Decreto con fuerza de Ley en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con la aprobacin de la fusin de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, dicha competencia le corresponde, por competencia residual, a la Superintendencia de Sociedades puesto que el artculo 228 de la ley 222 de 1995 la asigna de forma expresa lo cual le confiere carcter de exclusividad. En razn de lo anterior y conforme lo ordenado en el artculo 33 del Cdigo Contencioso Administrativo, consideramos que se debe proceder a dar traslado de la peticin a la Superintendencia de Sociedades, como asunto de su competencia. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

William Javier Vega Vargas Jefe de Oficina Jurdica

15. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-015010

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-015010 Fecha 08/03/2012 10:12 a.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA Copia

Bogot D.C.

Doctora Miriam Patricia Rojas Triana Representante Del Estamento Cientfico De La Institucin De La Junta Directiva ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA Cl. 15 entre Cr. 2 y 4 GRANADA , META

Referencia: Referenciado:

PLAN DE GESTION DE GERENTE

1-2012-008948 Respetada Doctora: La seora Miriam Patricia Rojas Triana, en calidad de representante del Estamento Cientfico de la Institucin de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Granada E.S.E, solicita concepto de este rgano de control en relacin a la metodologa para evaluar el Plan de Gestin de un Gerente de una empresa Social del Estado y su sustento normativo, esta Oficina Asesora Jurdica procede a emitir concepto. El artculo 32 de la Ley 1151 de 2007 consagraba: Evaluacin de Directores o Gerentes de Instituciones Pblicas Prestadoras de Servicio de Salud. Las Juntas Directivas de las Instituciones Pblicas Prestadoras de Servicios de Salud deben definir y evaluar el Plan de Gestin para ser ejecutado por el Director o Gerente durante el perodo para el cual fue designado. Dicho Plan contendr entre otras las metas de gestin y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestacin de los servicios y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nacin o la entidad territorial si los hubiere. La evaluacin insatisfactoria de dichos planes ser causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual la Junta Directiva deber solicitar al nominador y con carcter obligatorio para este la remocin del Gerente o Director aun sin terminar su perodo. La designacin de un nuevo Gerente o Director se realizar conforme a lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, para el tiempo faltante conforme a los perodos institucionales fijados en dicho archivo. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 2008. La Alta Corporacin en la sentencia en comento seal: () El Gobierno Nacional, en el marco del Sistema Nacional de Evaluacin, continuar con el desarrollo de estrategias que permitan orientar la gestin pblica hacia el logro de resultados". En suma, el Gobierno Nacional pretende a travs del Plan Nacional de Desarrollo, adoptado a travs de la Ley 1152 de 2007, lograr un Estado Comunitario que promueva el bien comn, donde la actividad pblica beneficie a los gobernados y que garantice la eficiencia, la equidad y la transparencia de la accin oficial. Entre los objetivos esenciales de ese Estado Comunitario est desarrollar una poltica que conduzca a solucionar las deficiencias de cobertura y calidad en la seguridad social integral, en los sectores de salud, riesgos profesionales y proteccin al cesante. Un instrumento fundamental para realizar ese objetivo es la operacin eficiente de las instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas, razn por la cual, el artculo 32 de la Ley 1152 de 2007, parcialmente acusado, establece, como un medio para conseguir ese fin, que las juntas directivas de las Instituciones Pblicas Prestadoras de Servicios de Salud definan y evalen un Plan de Gestin para ser ejecutado por el Director o Gerente durante el perodo para el cual fue designado, el cual debe contener, entre otras, las metas de gestin y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestacin de los servicios y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nacin o la entidad territorial si los hubiere. La consecuencia de la evaluacin insatisfactoria de tales planes y que la demandante cuestiona, es el retiro del servicio del Director o Gerente de las Instituciones Pblicas Prestadoras de Servicios de Salud, para lo cual la Junta Directiva deber solicitar al nominador y con carcter obligatorio para ste, la remocin del citado funcionario an sin terminar su perodo. Tal disposicin sin lugar a dudas contiene una causal de retiro del servicio pblico, que se traduce en una sancin ipso jure, contemplada sin el correspondiente debido proceso administrativo y por ello debe declararse su inexequibilidad. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones,4 sobre la potestad sancionadora de la administracin, y ha estimado que la imposicin de sanciones administrativas "de plano", desconoce el derecho de defensa del sancionado. Ha dicho la Corte al respecto: "En el presente caso, la vulneracin del artculo 29 de la Constitucin, depende del alcance del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, en particular de la posibilidad de imponer sanciones de plano. "El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a

toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantas mnimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administracin, la estimacin de los hechos y la interpretacin de las normas son expresin directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legtimo debe sujetarse a los principios mnimos establecidos en garanta del inters pblico y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripcin de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presuncin de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra s mismo, el derecho de contradiccin, la prohibicin del non bis in idem y de la analoga in malam partem, entre otras. (...) "De otra parte, la legislacin preconstitucional contencioso administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradiccin de todas las actuaciones administrativas (D. 001 de 1984, art. 3). La potestad sancionatoria de la administracin debe ceirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, mxime si la decisin afecta negativamente al administrado privndolo de un bien o de un derecho: revocacin de un acto favorable, imposicin de una multa, prdida de un derecho o de una legtima expectativa, modificacin de una situacin jurdica de carcter particular y concreto, etc. En tales casos, la prdida de la situacin jurdico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sancin sea impuesta al trmino de un procedimiento en el que est garantizada la participacin del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. "Esta Corte ha sostenido en relacin con el poder de polica, predicable igualmente del poder sancionatorio de la administracin, que la imposicin de sanciones o medidas correccionales debe sujetarse a las garantas procesales del derecho de defensa y contradiccin, en especial al principio constitucional de la presuncin de inocencia: "Los principios contenidos en el artculo 29 de la Constitucin tienen como finalidad preservar el debido proceso como garanta de la libertad del ciudadano. La presuncin de inocencia slo puede ser desvirtuada mediante una mnima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado. Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sancin sin otorgrsele la oportunidad para ser oda y ejercer plenamente su defensa. Las garantas materiales que protegen la libertad de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administracin. (...) "La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (CP art. 5), entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua

situacin de privilegio de la administracin y la obliga a ejercer las funciones pblicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garanta de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitucin (CP art. 2). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (CP art. 29), estn proscritas del ordenamiento constitucional". 3 En efecto, la Constitucin hace referencia explcita al debido proceso en materia de sanciones administrativas cuando el artculo 29 de la Constitucin expresa que "el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". El debido proceso comporta entonces, una serie de garantas como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradiccin, la garanta del juez competente, etc., que slo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado. Es decir son garantas aplicables al proceso de imposicin de sanciones. De esta manera, cuando la Carta habla del debido proceso administrativo, implcitamente reconoce la facultad que incumbe a la Administracin de imponer sanciones, es decir la potestad sancionadora de la Administracin. El fragmento acusado del artculo 32 de la Ley 1151 de 2007, contiene una sancin de plano a los directores o gerentes de instituciones pblicas de servicios de salud en aquellos casos en los que una evaluacin insatisfactoria de los planes que deben ejecutar se constituye en causal de retiro del servicio, debindose en consecuencia, solicitarle al nominador y con carcter obligatorio para ste la remocin del Gerente o Director an sin terminar su perodo. La aplicacin de plano de una sancin, vulnera el debido proceso, pues no otorga al gobernado la posibilidad de controvertir, antes de la sancin, las razones que le asisten para no ser objeto de ella. Un acto sancionatorio, desprovisto de un proceso previo, es un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho, previsto en la Constitucin. En conclusin, en lo que respecta al debido proceso, la imposicin de una sancin debe ser resultado de un proceso, por breve que ste sea. Las sanciones, ha dicho la Corte, son respuestas del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones y mandatos generales o especficos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administracin,2 y en consecuencia, siendo una manifestacin concreta del poder punitivo del Estado, no pueden estar ajenas a los principios que rigen el debido proceso. La sancin que se contempla en la parte acusada no previ el debido proceso para su imposicin, lo que genera su disconformidad con la Carta Poltica. Por las razones expuestas, el aparte demandando, ser declarado inexequible. Por su parte, el Decreto 357 de 2008, por medio del cual se reglament la evaluacin y reeleccin de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, dispona: Artculo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto regular los aspectos

relacionados con la presentacin, aprobacin y evaluacin del plan de gestin que debe ser ejecutado por los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, durante el perodo para el cual fueron designados mediante concurso o reeleccin; as como establecer condiciones para la reeleccin de los mismos. Artculo 2. Presentacin del plan de gestin. El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deber presentar el plan de gestin de la misma, dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a su posesin como Director o Gerente. El Director o Gerente que hubiere tomado posesin con anterioridad a la publicacin del presente decreto, deber presentar el plan de gestin respectivo dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto. La no presentacin del plan de gestin dentro del plazo sealado en el presente decreto dar lugar a evaluacin no satisfactoria. Artculo 3. Contenido del plan de gestin. El plan de gestin deber contener, como mnimo, las metas de gestin y resultados relacionados con produccin y mejoramiento en la calidad de la prestacin de servicios, sostenibilidad financiera y eficiencia en el uso de recursos, as como las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nacin o la entidad territorial si los hubiere, debidamente cuantificados. El plan de gestin deber corresponder a los planes estratgicos, funcionales, operativos y de desarrollo de la empresa y abarcar el periodo para el cual fue elegido el Director o Gerente. El plan de gestin deber ajustarse a la metodologa que defina el Ministerio de la Proteccin Social. Pargrafo. En el plan de gestin que presente el Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial, que haya sido objeto o llegare a serlo de convenios de desempeo para la reorganizacin, rediseo y modernizacin de la empresa, es obligatorio incluir las metas y compromisos establecidas en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios, en lo relacionado con la gestin de la empresa. Artculo 4. Aprobacin del plan de gestin por parte de la Junta Directiva. La Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deber aprobar el plan de gestin para ser ejecutado por el Director o Gerente. Dicha aprobacin deber respetar los requisitos mnimos de qurum para deliberar y decidir. Para tal fin, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin del plan de gestin, la Junta Directiva lo estudiar, lo ajustar, si lo considera pertinente, y lo aprobar. De no hacerlo durante este lapso, se entender

aprobado el plan de gestin inicialmente presentado por el Director o Gerente. Durante las sesiones de estudio del plan de gestin, el Director o Gerente participar en la Junta Directiva como invitado y sustentar el plan de gestin propuesto. Una vez aprobado, el Director o Gerente dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a su aprobacin podr sealar de manera escrita y fundada las razones por las cuales estima inadecuado el plan aprobado. La Junta Directiva deber analizar y decidir sobre los argumentos formulados por el Director o Gerente en un trmino no superior a quince (15) das hbiles, resueltos los mismos la Junta Directiva expedir el Acuerdo mediante el cual se adopta el plan de gestin. Pargrafo 1. En el plan de gestin aprobado por la Junta Directiva es obligatorio, cuando corresponda, incluir las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de los convenios de desempeo para la reorganizacin, rediseo y modernizacin de la empresa, en lo relacionado con la gestin de la misma. Pargrafo 2. Cuando el plan de gestin comporte modificaciones a las metas establecidas en cumplimiento de convenios suscritos con la Nacin o la entidad territorial, las mismas requerirn aprobacin previa de la entidad con la que se haya suscrito el respectivo convenio. Artculo 6. Informe de gestin. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial debern presentar a la Junta Directiva informes semestrales sobre el cumplimiento del plan de gestin, as: a) Un informe a ms tardar el 1 de marzo de cada ao con corte al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior; b) Un informe a ms tardar el 1 de agosto de cada ao con corte al 30 de junio del mismo ao. Los informes de gestin debern contener la informacin sobre el cumplimiento de las metas y resultados para el respectivo perodo, de acuerdo con el plan de gestin aprobado, el mismo deber ser presentado con la metodologa que defina el Ministerio de la Proteccin Social. Artculo 7. Trmino para la evaluacin. De manera ordinaria, la Junta Directiva deber evaluar el cumplimiento del plan de gestin del Director o Gerente, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin de cada uno de los informes de gestin definidos en el artculo anterior. Artculo 8. Evaluacin ordinaria de la gestin de los directores o gerentes. La evaluacin

del plan de gestin del Director o Gerente se realizar atendiendo la metodologa que defina el Ministerio de la Proteccin Social. Durante el proceso de evaluacin, el Director o Gerente sustentar los resultados ante la Junta Directiva. Los resultados de la evaluacin se harn constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificar al Director o Gerente quien podr interponer el recurso de reposicin ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a su notificacin. Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluacin, la Junta Directiva deber enviar copia del mismo a la Direccin Departamental de Salud o del Distrito Capital segn el caso. Pargrafo. Los Directores o Gerentes que sean posesionados en fecha distinta a la sealada para el perodo institucional o con anterioridad a la expedicin del presente decreto, debern ser evaluados en el trmino sealado en el artculo 7 del presente decreto, previa presentacin del informe de gestin. En caso de que faltare menos de tres (3) meses para la presentacin del informe de gestin, la evaluacin se deber realizar en la fecha inmediatamente siguiente dentro del plazo sealado. Artculo 9. Evaluacin extraordinaria de la gestin de los directores o gerentes. Una vez aprobado el plan de gestin, la Junta Directiva podr disponer evaluaciones extraordinarias, previa solicitud al Director o Gerente del informe correspondiente sobre los aspectos del plan que se quiera evaluar. El perodo mnimo a evaluar no podr ser inferior a tres (3) meses. Dichas evaluaciones debern ser solicitadas por las dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva. El Director o Gerente tendr un plazo de cinco (5) das hbiles contados a partir de la solicitud para presentar su informe y la Junta Directiva contar con un trmino de diez (10) das hbiles para su evaluacin. Los resultados de la evaluacin se harn constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificar al Director o Gerente quien podr interponer el recurso de reposicin ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a su notificacin. Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluacin extraordinaria, la Junta Directiva deber enviar copia del mismo a la Direccin Departamental de Salud o del Distrito Capital segn el caso. Pargrafo. La evaluacin que se realice en cumplimiento de los convenios de desempeo suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Proteccin Social, deber ser remitida a la Junta Directiva de la empresa. Una vez recibido este informe de evaluacin, la Junta Directiva deber proceder a efectuar la evaluacin

extraordinaria de la gestin del Director o Gerente, siempre y cuando este hubiera ejercido sus funciones como mnimo tres (3) meses durante el perodo objeto de evaluacin de los convenios de desempeo, teniendo como insumo para la misma, los aspectos de la evaluacin que tengan que ver con la gestin de la empresa. Artculo 10. Retiro del servicio de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Una vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluacin ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, la Junta Directiva deber solicitar al nominador, con carcter obligatorio para este, la remocin del Gerente o Director an sin terminar su perodo. La designacin de un nuevo Gerente o Director, para el tiempo faltante conforme a los perodos institucionales, se realizar atendiendo lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique, adicione o sustituya. Ahora bien, tal como se cit, la evaluacin insatisfactoria causante de retiro contenida en el artculo 32 de la Ley 1151 de 2007 fue declarada inconstitucional, caso en el cual surge el interrogante de Qu pasara con el inciso segundo del artculo 2. y el artculo 10 del Decreto 357 de 2008, habida cuenta que dicha disposicin normativa nace como reglamentaria del artculo 32 de la Ley 1151 de 2007 al respecto es criterio de este Despacho que el artculo 10 del Decreto 357 de 2008 no podra ser aplicado por lo que en este caso deber darse aplicacin lo previsto en el artculo 192 de la Ley 100 de 1993 que establece como podran ser removidos los gerentes y seala cual sera la autoridad competente para conocer la comisin de faltas por parte del gerente en la presentacin del Plan de Gestin, as como los respectivos informes de gestin, as: ARTCULO 192. DIRECCIN DE LOS HOSPITALES PBLICOS. <Ver Notas del Editor> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los directores de los hospitales pblicos de cualquier nivel de complejidad, sern nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentacin que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida segn las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por perodos mnimos de tres (3) aos prorrogables. Slo podrn ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisin de faltas graves conforme al rgimen disciplinario del sector oficial, faltas a la tica, segn las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional. PARGRAFO 1o. Esta norma entrar en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. PARGRAFO 2o. Los directores de hospitales del sector pblico o de las empresas sociales del estado se regirn en materia salarial por un rgimen especial que reglamentar el Gobierno Nacional dentro de los seis meses

siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital. No obstante lo anterior, con relacin al Plan de Gestin a partir del 19 de enero de 2011 la ley 1438 de 2011 dispuso: ARTCULO 72. ELECCIN Y EVALUACIN DE DIRECTORES O GERENTES DE HOSPITALES. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deber aprobar el plan de gestin para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el perodo para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deber ser evaluado. Dicho plan contendr, entre otros aspectos, las metas de gestin y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestacin de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nacin o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de informacin a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Proteccin Social. El plan de gestin deber ajustarse a las condiciones y metodologa que defina el Ministerio de la Proteccin Social. La evaluacin insatisfactoria de dichos planes ser causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deber adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado est vacante a ms tardar dentro de los sesenta (60) das calendario siguientes se iniciar un proceso de concurso pblico para su eleccin. La Junta Directiva conformar una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de seleccin adelantado. El nominador deber designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el ms alto puntaje dentro de los quince (15) das calendario siguientes a la finalizacin del proceso de eleccin. El resto de la terna operar como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuacin, se continuar con el segundo y de no ser posible la designacin de este, con el tercero. ARTCULO 73. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIN DEL PLAN DE GESTIN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la aprobacin del plan de gestin se deber seguir el siguiente procedimiento: 73.1 El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado deber presentar a la Junta Directiva el proyecto de plan de gestin de la misma, dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a su posesin en el cargo, o para los ya posesionados a los treinta (30) das hbiles siguientes a la expedicin de la reglamentacin. El proyecto de plan de gestin deber ajustarse a las condiciones y metodologa que defina el Ministerio de la Proteccin Social. 73.2 La Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deber aprobar, el plan de gestin dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a

la presentacin del plan de gestin. 73.3 El gerente podr presentar observaciones al plan de gestin aprobado en los 5 das hbiles siguientes a su aprobacin, y se resolver dentro de los diez (10) das hbiles siguientes. 73.4 En caso de que la Junta Directiva no apruebe el proyecto de plan de gestin durante el trmino aqu establecido, el plan de gestin inicialmente presentado por el Director o Gerente se entender aprobado. ARTCULO 74. EVALUACIN DEL PLAN DE GESTIN DEL DIRECTOR O GERENTE DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN TERRITORIAL. Para la evaluacin de los planes de gestin, se deber dar cumplimiento al siguiente proceso: 74.1 El Director o Gerente de la Empresa Social del Estado del orden territorial deber presentar a la Junta Directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestin, el cual deber ser presentado a ms tardar el 1o de abril de cada ao con corte al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior. Los contenidos del informe y de la metodologa sern definidos por el Ministerio de la Proteccin Social. 74.2 La Junta Directiva deber evaluar el cumplimiento del plan de gestin del Director o Gerente, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin del informe de gestin. 74.3 Los resultados de la evaluacin se harn constar en un acuerdo de la Junta Directiva, debidamente motivado, el cual se notificar al Director o Gerente quien podr interponer recurso de reposicin ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a su notificacin. 74.4 La decisin de la Junta Directiva tendr recurso de reposicin ante la misma junta y de apelacin en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contar con un trmino de quince das (15) hbiles. 74.5 Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artculo y en firme el resultado de la evaluacin y esta fuere insatisfactorio dicho resultado ser causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluacin, deber solicitar al nominador con carcter obligatorio para este, la remocin del Director o Gerente aun sin terminar su perodo, para lo cual el nominador deber expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, contra este acto procedern los recursos de ley. 74.6 La no presentacin del proyecto de plan de gestin o del informe de

cumplimiento del plan de gestin dentro de los plazos sealados en la presente norma, conllevar a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los trminos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluacin no satisfactoria, la cual ser causal de retiro. Lo anterior conllevara a una derogatoria tacita del artculo 32 de la Ley 1151 de 2007 y lo definido en el Decreto 357 de 2008 en relacin con el Plan de Gestin su aplicacin y evaluacin de los Gerentes de las ESE ; precisando en primer lugar que lo dispuesto en el artculo 72 y siguientes de la Ley 1438 de 2001 no se encuentra reglamentado; y, en segundo lugar que este regira para el futuro, es decir, que el artculo 72 y siguientes de la Ley 1438 de 2011 aplicaran para los gerentes que en vigencia de ella se nombren o se les prorrogue un perodo adicional, pero no para los actualmente nombrados a los cuales se les aplicara el artculo 192 de la Ley 100 de 1993 en curso de culminacin de su perodo. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del C.C.A. Cordialmente

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica .

16. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-015078

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-015078 Fecha 08/03/2012 11:51 a.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino ALCALDA DE YUMBO Copia

Bogot D.C.

Doctor Carlos Echeverri Stechauner Asesor Despacho Del Alcalde ALCALDA DE YUMBO Cl 5 4-40 Barrio Belalcazar YUMBO , VALLE DEL CAUCA

Referencia: Referenciado:

REELECCIN GERENTE ESE

1-2012-003295 Cordial saludo, doctor Echeverri: Hemos recibido su peticin, mediante la cual consulta acerca de la reeleccin de los Gerentes de las ESE y si se presenta incompatibilidad cuando, en el mismo municipio, el Secretario General de la Alcalda y el Gerente de la ESE son hermanos, me permito manifestarle lo siguiente: El artculo 28 junto con el inciso 2 indica lo siguiente: "Artculo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado sern nombrados por perodos institucionales de cuatro (4) aos, mediante concurso de mritos que deber realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del perodo del Presidente de la Repblica o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, segn el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformar una terna, previo proceso de seleccin de la cual, el nominador, segn estatutos, tendr que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrn ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluacin conforme lo seale el Reglamento, o previo concurso de mritos". (norma declarada exequible mediante Sentencia C-777/10). As, de conformidad con el inciso 2 citado, existen, en principio, dos supuestos para que un gerente de una Empresa Social del Estado pueda ser propuesto para ser

reelegido, estos son: 1. Que cumpla con los indicadores de evaluacin conforme lo seale el Reglamento, o 2. Previo concurso de mritos. Es decir, que nos encontramos frente a dos tipos de reeleccin de gerentes de ESE, la una por la Junta Directiva propuesta al nominador y la otra por concurso de mritos, o lo que es lo mismo, de la norma descrita podemos inferir que la reeleccin se realiza: O por concurso de mritos O por junta directiva, cuando cumpla con los indicadores de evaluacin conforme lo seale el reglamento. Siendo claro que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrn ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva as lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluacin. Ahora bien, el Gobierno Nacional reglament el proceso de evaluacin para reeleccin del gerente por la junta directiva a travs del Decreto 357 de 2008, norma expedida en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley 1151 de 2007, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, artculo declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 2008, en el entendido que la misma contiene una sancin de plano a los directores o gerentes de instituciones pblicas de servicios de salud en aquellos casos en los que una evaluacin insatisfactoria de los planes que deben ejecutar se constituye en causal de retiro del servicio. Corolario de lo anterior, a partir del 5 de noviembre de 2008, fecha de ejecutoria del mencionado fallo, jurdicamente resulta improcedente retirar del servicio a los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado del orden territorial, invocando la causa sealada en el artculo 32 de la Ley 1151 de 2007. Cabe advertir que mediante Circular Conjunta N 000010 de 2009, el Ministro de la Proteccin Social y la Directora del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica aclararon que: "... el Decreto 357 de 2008 y la Resolucin 473 del mismo ao expedida por el Ministerio de la Proteccin Social, mantienen su vigencia en lo atinente a los aspectos diferentes al retiro del servicio como consecuencia de la evaluacin insatisfactoria de los planes de gestin". As pues, de acuerdo con la primera parte del artculo 28 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600de la Ley 1122 de 2007, los gerentes sern designados por el nominador (jefe de la entidad territorial respectiva), la Junta Directiva puede proponer tal reeleccin al jefe de la

entidad territorial quien determinar, en ltima instancia, si acepta la propuesta de reeleccin conforme a lo establecido en el artculo 7 del Decreto 357 de 2008 o si se solicita que se conforme terna previo concurso de mritos para que de ella se designe al nuevo gerente. Ahora bien, como ya se anot, son dos las posibilidades de que un gerente pueda ser reelegido, la primera que obtenga una evaluacin satisfactoria del servicio, la Junta Directiva de la ESE lo proponga al nominador y ste acepte tal propuesta y la segunda que apruebe el concurso de mritos. Esto implica, para hacer entonces referencia directa a la primera hiptesis sealada precedentemente, esto es, a la reeleccin de gerentes cuando se cumpla con los indicadores de evaluacin y especficamente para dar respuesta a su pregunta de si: "Al amparo del prrafo 2 del artculo http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2260028 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado que fueron nombrados mediante concurso de mritos pueden ser reelegidos?", que, tal como se anota en el prrafo 2 del artculo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado podrn ser propuestos por las respectivas Juntas Directivas para su reeleccin ante el nominador, acorde con lo sealado en el artculo 7 del Decreto 357 de 2008, vigente para el caso que nos ocupa. Para poder estar dentro de la hiptesis referida, es imprescindible que el gerente haya sido previamente evaluado por la respectiva junta directiva, y esa Junta slo puede adelantar la evaluacin dentro de las fechas sealadas, esto es, dentro de los 15 das hbiles siguientes a la presentacin de los informes de gestin, es decir 15 das, contados, a partir del 1 de marzo, o bien a partir del 1 de agosto de cada ao, al tenor de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 del Decreto 357 de 2008. Tratndose de la segunda de las hiptesis sealadas, la posibilidad de que un gerente de una ESE, vuelva a ocupar el cargo en el cual se desempea no es automtica, ni el inciso 2 del artculo 28 citado, implica que habiendo presentado un primer concurso de mritos para el cargo que ocupa actualmente no pueda volver a presentarse al concurso adelantado para suplir la vacante que se generar una vez se termine el perodo para el cual fue nombrado, aclarando que si eventualmente el gerente quiere presentarse al concurso de mritos, deber declararse impedido para actuar en el proceso de eleccin y contratacin de la Universidad habilitada para llevar a cabo el concurso, en tanto se presenta un claro conflicto de intereses. Finalmente, en cuanto al nmero de veces que puede ser reelecto el Gerente cabe precisar que en concepto de la Direccin Jurdica del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica: "... teniendo en cuenta que antes de la publicacin de la Ley 1122 de 2007, la prrroga de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado estaba permitida sin establecer el nmero de veces y de acuerdo a lo consagrado en la citada ley dicho

empleado podr ser reelegido por una sola vez para el periodo siguiente, por tal razn en criterio de esta Direccin se considera que el Gerente cuyo periodo estaba en curso en el momento de entrada en vigencia de la ley, podr ser reelegido por una vez ms". Prohibicin a los servidores pblicos de nombrar familiares e impedimento para que stos sean designados en el mismo nivel territorial Como bien se sabe, fue propsito esencial del Constituyente de 1991 establecer un rgimen riguroso de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos pblicos, con el objeto de garantizar que el ejercicio de funciones pblicas condujera a la toma de decisiones objetivas acordes con la finalidad esencial del Estado, que es el bienestar comunitario. Por ello, con el fin de evitar que el ingreso al servicio pblico pueda originarse en consideraciones distintas a los mritos y calidades personales y profesionales de los aspirantes, algunos preceptos Constitucionales y legales prohben a los servidores pblicos designar bien sea de manera general o para el mbito territorial de su jurisdiccin a personas con las cuales se tienen cierto tipo de vnculos familiares. En tal sentido el artculo 126 de la Constitucin consagra la siguiente prohibicin general a los servidores pblicos: "ARTICULO 126. Los servidores pblicos no podrn nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estn ligados por matrimonio o unin permanente. Tampoco podrn designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores pblicos competentes para intervenir en su designacin. Se exceptan de lo previsto en este artculo los nombramientos que se hagan en aplicacin de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por mritos". (Negrillas de la Sala). Igualmente, el artculo 292 Superior, en su inciso segundo establece: "Artculo 2o. (...) No podrn ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cnyuges o compaeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil" (Negrillas de la Sala). Las dos normas constitucionales no se excluyen sino que por el contrario comparten una misma finalidad, hacindose compatibles en su aplicacin. En efecto, el artculo 126 prohbe a todo servidor pblico nombrar a sus parientes dentro de ciertos grados de consanguinidad, afinidad o civil. Para que esta prohibicin opere se requiere entonces que el servidor pblico sea el nominador y su pariente el nominado, por ello la norma constitucional dice "los servidores pblicos no podrn nombrar...". En cambio en el enunciado del artculo 292 consagra la prohibicin para ciertos

ciudadanos de acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos de la respectiva entidad territorial, cuando en la misma ejercen su actividad como diputados o concejales personas con quienes tienen un vnculo matrimonial o de unin permanente de hecho o parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil. Ahora. si bien es cierto que el propio texto Constitucional consagra la prohibicin en relacin con el acceso al servicio pblico por vnculos familiares, tambin lo es que corresponde al legislador desarrollarla en ejercicio de las facultades otorgadas por el mismo ordenamiento superior en los artculos 123 al disponer que "Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad,- ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento", y 150.23, segn el cual: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones... 23. Expedir las leyes que regirn el servicio de las funciones pblicas...". En virtud de esa facultad de configuracin legal, se expidi la ley 1148 de 2007, modificada por la Ley 1296 de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.335 de 29 de abril de 2009, en la que el legislador reiter la prohibicin contenida en los artculos 126 y 292 de la Carta Poltica. "Artculo 1o. El artculo 49 de la ley 617 de 2000 que dar as. Artculo, 49. Prohibiciones relativas a cnyuges, compaeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. (...) Los cnyuges o compaeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrn ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (...) Pargrafo lo. Se exceptan de lo previsto en este artculo los nombramientos que se hagan en aplicacin de las normas vigentes sobre carrera administrativa. (...)". Para el caso previsto en la disposicin en cita, ni siquiera importa saber quien es el nominador, puesto que la norma legal utiliza gramaticalmente la forma verbal pasiva "no podrn ser designados...". Para que esta prohibicin legal opere basta entonces que una persona sea pariente en los grados de consanguinidad y afinidad previstos de un gobernador, un alcalde, un concejal, un diputado o un miembro de una junta administradora local para que no pueda acceder a un cargo pblico en el mbito de jurisdiccin del respectivo ente. Excepcionalmente, el pargrafo 1o. del artculo 49 de la ley 617 de 2000 recoge la disposicin contenida en el inciso 2o. del artculo 126 Superior, mediante la cual se excluye de la prohibicin general de los servidores estatales, la posibilidad de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en

virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por mritos. Dicha excepcin, adems de reiterar legalmente el contenido de una norma constitucional en el campo de la funcin pblica territorial, otorga total vigencia a los principios constitucionales de descentralizacin poltica y administrativa y de autonoma de las entidades territoriales, y refleja la voluntad del Constituyente de 1991 en el sentido de establecer la carrera administrativa como un sistema que garantice a todos los ciudadanos el derecho a acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos en igualdad de condiciones, sin que medien razones polticas o privilegios fundados en las relaciones familiares entre los aspirantes y el nominador. INHABILIDADES DE DIRECTORES, GERENTES Y MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL. FUNDAMENTO LEGAL. Ley 489 de 1998. Articulo 79. REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS Y DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS PBLICOS. Adems de lo dispuesto en la Constitucin Poltica sobre inhabilidades de los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos, director, gerente o presidente de los establecimientos pblicos, se tendrn en cuenta las prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y dems normas concordantes que las modifiquen o sustituyan. Articulo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos pblicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta en las que la Nacin o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o ms de su capital social y de las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios, estarn sujetos al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y dems normas que lo modifiquen o adicionen. Decreto 128 de 1976 Articulo 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Adems de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrn ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes: a. Se hallen en interdiccin judicial; b. Hubieren sido condenados por delitos contra la administracin pblica, la

administracin de justicia o la fe pblica, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los polticos; c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesin o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excludos de ella; d. Como empleados pblicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destitudos; e. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artculo 8o. de este Decreto; f. Durante el ao anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad. Articulo 4o. DE LAS PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORIA. No podrn hacer parte de las Juntas a que se refiere el presente Decreto quienes sean funcionarios o empleados de la Contralora General de la Repblica, excepcin hecha de quienes por estatutos u otras normas asistan a los mismos con derecho a voz pero no a voto. Articulo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZON DEL PARENTESCO. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrn hallarse entre s ni con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habr lugar a modificar la ltima eleccin o designacin que se hubiere hecho, si con ella se viol la regla aqu consignada. Articulo 10. DE LA PROHIBICION DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del ao siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del perodo ltimamente sealado, no podrn prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual acta o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aqulla pertenece. Articulo 11. DE LA PROHIBICION DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y los Gerentes o Directores no podrn designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cnyuges de los miembros de aqullas o de stos o se hallaren con los mismos dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil. JURISPRUDENCIA Respecto a las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del Estado contempladas en el artculo 10 del Decreto 128 de 1976, el Consejo de Estado mediante sentencia del 24 de junio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Consejera Ponente: MARA NOHEM HERNNDEZ PINZN, expres: () En cuanto al artculo 10, el actor considera que ste prohbe a los gerentes

o directores de las entidades descentralizadas actuar nuevamente en la misma entidad dentro del ao siguiente al retiro, es decir, desempear dentro de se perodo otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados. Para la Sala es inequvoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibicin de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del ao siguiente al retiro. Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposicin en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculacin legal o reglamentaria, ora mediante una relacin contractual, (...) (Resaltado nuestro) Acorde con todo lo anterior, se concluye que no existe en el ordenamiento jurdico colombiano prohibicin legal para que el hermano del Secretario General de la Alcalda de un Municipio pueda desempearse como Gerente de la ESE local, mxime si se tiene en cuenta que el nombramiento de Gerente de las ESE se hace en aplicacin de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por mritos (art.125 C. Pol. y 28 de la Ley 1122 de 2007). El anterior concepto se emite en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica .

17. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-015100

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-015100 Fecha 08/03/2012 01:35 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino ALCALDA DE MONTERIA Copia

Bogot D.C.

Doctor Marcos Daniel Garca Pineda Alcalde ALCALDA DE MONTERIA Cal 27 # 3-16 MONTERIA , CORDOBA

Referencia: Referenciado:

CONTRATACIN MNIMA CON LA RED PBLICA

1-2011-009216 Cordial saludo, seor Alcalde: En atencin a su consulta acerca del alcance de los artculos 7 y 8 del Decreto 1020 de 2007, referentes a la contratacin obligatoria y efectiva con la red pblica prevista en el artculo 16 de la Ley 1122 de 2007, me permito manifestarle lo siguiente: De conformidad con el artculo 16 de la Ley 1122 de 2007: "Las Entidades Promotoras de Salud del rgimen subsidiado contratarn obligatoria y efectivamente un mnimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista all la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje ser, como mnimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estar sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestin y tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pblica del Rgimen Contributivo, debern contratar como mnimo el 60% del gasto en salud con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestin y tarifas competitivas. El Ministerio de la Proteccin Social reglamentar este artculo de tal manera que permita la distribucin adecuada de este porcentaje en los diferentes niveles de complejidad, teniendo en cuenta la diversidad de las diferentes

Entidades Territoriales. Pargrafo. Se garantizarn los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, salvo cuando a juicio de estos sea ms favorable recibirlos en un municipio diferente con mejor accesibilidad geogrfica" Sobre el tema de la medidas legales que imponen niveles de contratacin mnima con la red pblica de salud, la Corte Constitucional ha reconocido que stas son expresiones constitucionalmente legtimas de intervencin del Estado en el SGSSS. Ello en tanto buscan cumplir con finalidades valiosas y que son necesarias para asegurar los principios de solidaridad y universalidad. As, en Sentencia C- 869 de 2010, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 16 y 26 (parciales) de la Ley 1122 de 2007 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la alta Corte manifest lo siguiente: "La jurisprudencia ha previsto en cuanto a estos instrumentos que (i) se insertan dentro de la potestad estatal de fijar el arreglo institucional al interior del sistema de salud; (ii) buscan asegurar tanto la cobertura de los sectores y grupos poblacionales que son primordialmente atendidos por instituciones pblicas de salud, y cuyo acceso al servicio mdico sera deficitario en caso que se dejara a la libre competencia de actores privados; como la sostenibilidad financiera de la red pblica que atiende a dichas zonas y poblaciones; (iii) hacen compatible la libre competencia econmica con las citadas necesidades de aseguramiento de cobertura; y (iv) no afectan la libre escogencia del usuario, puesto que dichos niveles de contratacin mnima obligatoria no implican, en modo alguno, que las entidades prestadoras de salud dejen de ofrecer alternativas para la atencin, opciones que en todo caso carecen de carcter limitado, habida consideracin de las limitaciones materiales y jurdicas constitucionalmente admisibles. Finalmente, la jurisprudencia ha indicado que la intervencin estatal planteada encuentra fundamento adicional para el caso particular del rgimen subsidiado de salud, habida cuenta la naturaleza pblica de los recursos que lo financian". En la misma Sentencia de Constitucionalidad (C-869/10) advierte la Corte que el artculo 16 de la Ley 1122 de 2007 prescribe varios contenidos normativos que deben ser identificados adecuadamente, as: "16.1. Las entidades promotoras de salud del rgimen subsidiado EPS-S, estn obligadas a contratar obligatoria y efectivamente con las ESE debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista all la correspondiente capacidad resolutiva, entendindose este criterio como la capacidad que tiene la institucin de salud para atender a la demanda de servicios mdico asistenciales, tanto de la perspectiva de la

infraestructura ofrecida como el personal necesario para esa misin. 16.2. El porcentaje mnimo de contratacin de las EPS-S con las ESE es del 60% del valor efectivamente contratado por aquellas entidades. 16.3. La obligatoriedad de dicho porcentaje mnimo de contratacin est sujeta al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestin y tarifas competitivas. 16.4. El mismo porcentaje mnimo de contratacin del 60% del gasto en salud es exigible de las entidades promotoras de salud de naturaleza pblica, respecto de las ESE escindidas del Instituto de Seguros Sociales. En este caso, la obligacin se condiciona a que exista capacidad resolutiva y se cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestin y tarifas competitivas" Y en cuanto a la constitucionalidad de la norma, advierte la Corte: "17. Segn lo expuesto, la norma acusada prev una medida de intervencin del Estado en la economa, en este caso en el servicio pblico de salud, consistente en obligar a las entidades promotoras de salud a un porcentaje de contratacin mnima con las ESE, entre ellas las derivadas de la escisin del Instituto de Seguros Sociales. Esta disposicin, como es sencillo advertir, guarda identidad de propsitos con las analizadas por la Corte en las sentencias C-428/97, C-915/02 y C-331/03, antes reseadas, que han declarado la exequibilidad de medidas legislativas del mismo carcter. No obstante, la disposicin estudiada en esta decisin no tiene el mismo contenido normativo con las estudiadas anteriormente, razn por la cual no resulta predicable la existencia de cosa juzgada material. Ello no implica, por supuesto, que las reglas jurisprudenciales explicadas en apartado precedente sirvan de base para adoptar el fallo. 18. De acuerdo con la metodologa expuesta en el fundamento jurdico 15.3., la exequibilidad de la norma analizada, en relacin con el ejercicio de las libertades econmicas de los agentes privados que concurren al SGSSS, depender del cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha previsto para medidas de esa naturaleza, advirtindose que el anlisis de tales condiciones debe hacerse dentro de los precisos mrgenes ofrecidos por los principios superiores que vinculan al sistema de salud. Sobre este particular, se tiene que la estipulacin de mnimos obligatorios de contratacin con las ESE est prevista en una ley de la Repblica. Adems, no puede colegirse que la medida legislativa afecte el ncleo esencial de la libertad de empresa, al menos por dos razones diferenciadas. En primer lugar, se ha indicado que la Constitucin confiere al Estado la competencia para fijar el diseo institucional de la seguridad social en salud, la cual puede ser prestada por instituciones pblicas o con concurrencia del sector privado. Esta potestad constitucional permite, por definicin, que el legislador est investido de la

facultad para imponer restricciones, motivadas y objetivas, a la distribucin de esos actores en la prestacin del servicio de salud, entre ellas las que privilegian la prestacin pblica en determinado segmento de mercado o en una proporcin mnima. En segundo trmino, dentro del esquema de participacin mixta previsto por el legislador, la medida de contratacin mnima no coarta la participacin en el sistema de salud de las instituciones prestadoras privadas, sino que limita su participacin en el 40% del gasto en salud de las EPS-S y aquellas de naturaleza pblica, restriccin en todo caso sometida a condiciones definidas que la hagan compatible con los principios del sistema y la adecuada atencin en salud bajo condiciones de calidad. Previsiones de esa naturaleza no pueden interpretarse, como lo hace el actor, como afectaciones desproporcionadas de la libertad de empresa, sino como legtimos escenarios de regulacin estatal del sistema de salud. La exigencia de niveles de contratacin mnima con las ESE busca cumplir con finalidades constitucionalmente legtimas, relacionadas con la sostenibilidad financiera de las ESE y el consecuente aseguramiento de la cobertura, la cual es corolario lgico del principio de universalidad. En efecto, la Corte coincide con lo expresado por la mayora de los intervinientes, en el sentido que para el caso de las zonas apartadas, distintas de los ncleos urbanos y/o respecto de grupos poblacionales en situacin de debilidad manifiesta, la prestacin del servicio pblico de seguridad social se presta esencialmente a travs de la red pblica. En ese sentido, de no existir la obligacin legal de contratacin mnima con esas instituciones, los recursos administrados por las entidades promotoras de salud se dirigiran a aquellos sectores de mayor demanda y con menores dificultades para la prestacin, que aseguran mejores ingresos operacionales, lo que derivara en el dficit de atencin de las zonas y poblaciones mencionadas. Un escenario de esta naturaleza impedira, sin duda alguna, el goce efectivo del derecho a la salud y, a su vez, sera contrario a los deberes estatales de respeto, proteccin y garanta de ese derecho.[18] Sobre este preciso particular debe reiterarse la regla fijada en apartado anterior de este fallo, en el sentido que si bien la eficiencia es un principio constitucionalmente protegido del SGSSS, carece de carcter absoluto, por lo que debe armonizarse con otros, en especial con el de cobertura. Una solucin al problema planteado que tuviera como nico objetivo la satisfaccin del criterio de eficiencia, llevara a que la atencin en salud se concentrara en las zonas y poblaciones en las que pudiera hacerse un uso intensivo de los recursos disponibles. Sin embargo, esto llevara irremediablemente a la disminucin de la cobertura, pues aquellos sectores o poblaciones que no aseguren la mxima eficiencia, quedaran privados de atencin mdico asistencial. Esto no significa, como lo sostiene el actor y uno de los intervinientes, que la norma acusada configure una irrazonable rigidez en el mercado de atencin en salud, que premia la ineficiencia y, en general, las malas prcticas en que pudiesen llegar a incurrir las instituciones que conforman la red pblica. En contario, a fin de evitar un escenario de esa naturaleza, la norma acusada integra a la obligacin legal de contratacin

mnima con las ESE la necesidad de evaluar previamente el cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestin y tarifas competitivas. En estos trminos, el propsito exclusivo de la disposicin demandada es garantizar la atencin en salud que se presta esencialmente mediante las ESE, sin que tenga por objeto distorsionar el mercado de atencin en salud, pues incluso bajo la vigencia de la obligacin de contratacin mnima, los deberes y principios que informan al sistema de seguridad social deben ser cumplidos cabalmente, como paso previo a la aplicacin de dicha restriccin. La norma, adems, tiene como finalidad garantizar la solidaridad al interior del sistema de salud, a travs de la asignacin obligatoria de recursos a las ESE que, se insiste, conforman gran parte de la capacidad tcnica y humana para la atencin en salud en aquellos sectores que son deficitarios de prestacin mdicas a cargo de agentes privados. La relacin necesaria entre la obligacin legal de contratacin mnima y el principio de solidaridad se evidencia, de este modo, en el vnculo entre la intervencin del Estado en el mercado de atencin en salud, dirigida a evitar que al dejarse ese segmento de prestacin a la lgica econmica, se generen barreras injustificadas de acceso a las prestaciones mdico asistenciales de grupos o zonas deficitarias". Ahora bien, el Decreto 1020 de 2007 en su artculo 6 consagr la Organizacin de la prestacin de servicios a cargo de las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, es por esto que las EPSS para garantizar la integralidad, continuidad y calidad de la prestacin de servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de servicios a su cargo, debern organizar una red de prestadores que tengan en cuenta, como mnimo, los siguientes aspectos: Caracterizacin sociodemogrfica y epidemiolgica de la poblacin afiliada, con el clculo de la demanda potencial de servicios del plan de beneficios de los afiliados por municipio. El modelo de prestacin de servicios definidos por las EPSS, que incluya los elementos establecidos en el sistema nico de habilitacin de dichas entidades. Los servicios habilitados por parte de las ESE y de otras IPS, en el rea de residencia de los afiliados. El clculo de la relacin entre la oferta de prestadores con la demanda potencial de servicios. Sin perjuicio de lo establecido en el Sistema nico de Habilitacin de EPSS definido en la normatividad correspondiente, los estndares de calidad y de acceso que concertar con los prestadores, que incluya: a) Los proceso de atencin en salud b) Las metas de cobertura de servicios y oportunidad en la atencin. c) Los procedimientos de verificacin de derechos, autorizacin de servicios, formas y canales de comunicacin con la entidad para trmites administrativos y para el contacto en caso de atencin urgente o programada.

El sistema de referencia y contrarreferencia que involucre las normas operacionales, sistemas de informacin y recursos logsticos requeridos para la operacin de la red. La identificacin de los mecanismos de pago en la contratacin de prestacin de servicios que promuevan el equilibrio contractual, incentiven la calidad y acceso a l prestacin de servicios y la racionalidad en el uso de los recursos. El mismo Decreto estableci que las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, debern dar cumplimiento a la contratacin mnima obligatoria de la red pblica prestadora de servicios de salud del 60% del gasto en salud, as: "Artculo 7. De la contratacin obligatoria con empresas sociales del Estado. Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artculo 16 de la Ley 1122 de 2007, las EPS contratarn de manera obligatoria y efectiva con empresas sociales del Estado ESE, como mnimo, el sesenta por ciento (60%) del gasto en salud. Para establecer dicho porcentaje, se tendr en cuenta el valor resultante de restar al valor total de la UPC-S, la proporcin para gastos de administracin determinada en la normatividad vigente. Acorde con lo previsto en el artculo transcrito, es claro que del 100% de los recursos de la UPC-S, restamos el equivalente a los gastos de administracin (que no podrn exceder el 8% del total de los ingresos operacionales, segn el artculo 67 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS y el pargrafo transitorio del artculo 23 de la Ley 1438 de 2011), lo cual nos arroja un 92% de los recursos de la UPC-S destinado a gastos en salud; lo que quiere decir que el 60% mnimo a contratar la EPS-S con las ESE no se calcular sobre el 100% de los recursos de la UPC-S sino sobre el 92% de los recursos de la UPC-S destinados a gastos en salud. Artculo 8. Aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la contratacin obligatoria y efectiva. Para efectos de cumplir con el porcentaje mnimo del 60% de contratacin obligatoria y efectiva, del gasto en salud con empresas sociales del Estado ESE, las EPS, debern tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. El porcentaje mnimo de contratacin deber ser cumplido mediante contratacin de los servicios de baja, mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con empresas sociales del Estado de la regin donde opera la EPS, que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso, calidad y oportunidad. 2. Los servicios debern ser incluidos en el porcentaje mnimo en el siguiente orden: a) Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S

correspondientes al primer nivel de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de proteccin especfica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de inters en salud pblica. b) Los servicios del plan obligatorio de salud subsidiado POS-S correspondientes a los otros niveles de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de proteccin especfica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de inters en salud pblica. La contratacin que se efecte con cada empresa social del Estado, deber tener en cuenta los servicios de salud habilitados por la misma" As las cosas, conforme al Decreto en cita, es claro que el porcentaje mnimo de contratacin con la red pblica se cumpla cuando se contrataba con las ESE de la regin donde operaba la EPS-S. No obstante, en un fallo trascendente para las Empresas Sociales del Estado, el Consejo de Estado declar nulos los apartes del Decreto 1020 de 2007 que determinaban que la contratacin mnima del 60% del gasto en salud de las EPS-S se realiza con la red pblica de la regin de operacin de la EPS-S, retomando el espritu inicial del primer inciso del artculo 16 de la Ley 1122 de 2007 que ordena que ese mnimo de contratacin debe realizarse con la red pblica debidamente habilitada en el municipio de residencia, siempre y cuando exista all la correspondiente capacidad resolutiva. En cuanto al orden de los servicios a contratar se observa lo siguiente: 1. Montos Mnimos de Contratacin en el Rgimen Subsidiado en Salud con la Red Pblica. (Artculo 16, Ley 1122 de 2007) Las EPSS contratarn obligatoria y efectivamente un mnimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista all la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje ser, como mnimo, el sesenta por ciento (60%). Lo anterior estar sujeto al cumplimiento de requisitos e indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestin y tarifas competitivas. 1.1. De la prestacin de servicios por parte de las instituciones pblicas (Artculo 26 Ley 1122 de 2007)

La prestacin de servicios de salud por parte de las instituciones pblicas solo se har a travs de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrn estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud de carcter pblico deber hacer parte

de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestacin de servicios de salud que hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades pblicas cuyo objeto no es la prestacin de servicios de salud. En cada municipio existir una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante de una ESE. 1.2. Orden de los servicios a contratar en el porcentaje mnimo. (Numeral 2, artculo 8, Decreto 1020 de 2007)

Los servicios debern ser incluidos en el porcentaje mnimo en el siguiente orden: a) Los servicios del POSS correspondientes al primer nivel de complejidad (Baja Complejidad), incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de proteccin especfica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de inters en salud pblica. b) Los servicios del POSS correspondientes a los otros niveles de complejidad (mediana y alta), incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de proteccin especfica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de inters en salud pblica. 2. Red de prestadores de servicios de las actividades, intervenciones y procedimientos de demanda inducida (Artculo 9, Acuerdo 117 del CNSSS) Todas las EPSS, tienen la obligacin de contar como parte de la red asistencial, con una red de prestadores de servicios debidamente acreditada, que garantice las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida de obligatorio cumplimiento. El listado de Prestadores de Servicios de Salud que conforman la red y los servicios que prestan, deber ser entregado a cada usuario en el momento de la afiliacin y presentado a los entes territoriales; los cambios que se presenten en la misma debern informarse oportunamente a los afiliados y a las entidades territoriales de salud, para que se proceda a la verificacin del habilitacin y registro especial de stas, que garanticen la atencin a la poblacin de su rea de influencia, sin perjuicio de las acciones de inspeccin, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Salud. 2.1. La prestacin de los servicios para la atencin de promocin y prevencin en el rgimen subsidiado (Artculo 14, Literal f, Ley 1122 de 2007)

La prestacin de los servicios para la atencin de Promocin y Prevencin se har a travs de la red pblica contratada por las EPS del Rgimen Subsidiado del respectivo municipio. 2.2. Mecanismos para la atencin de promocin y prevencin en el

rgimen subsidiado (Artculo 14, Literal f, Ley 1122 de 2007) Los municipios acordarn con las EPS del Rgimen Subsidiado los mecanismos para que las atenciones y de promocin y prevencin se efecten cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad; No obstante los lineamientos legales mnimos anteriores que obligan a la contratacin mnima de servicios asistenciales del plan obligatorio del rgimen subsidiado, incluyendo en estos las acciones de promocin y prevencin, con la red pblica prestadora de servicios de salud, esto es, con las Empresas Sociales del Estado ESE, habilitadas en el municipio, QUE RESTRINGEN, IMPIDEN, COHARTAN LA LIBRE ELECCION DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO, se han encontrado herramientas legales y reglamentarias, que permiten dar garanta a una mayor presencia de red diferente a la pblica que concede al usuario afiliado la oportunidad de libre eleccin en la escogencia de PSS, as: 1. Los Servicios de Baja Complejidad (Artculo 16, Pargrafo, Ley 1122 de 2007) Se garantizarn los servicios de baja complejidad de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados, SALVO CUANDO A JUICIO DE ESTOS SEA MS FAVORABLE RECIBIRLOS EN UN MUNICIPIO DIFERENTE CON MEJOR ACCESIBILIDAD GEOGRFICA. 1.1. Servicios de baja complejidad en el municipio de residencia o el de mejor accesibilidad geogrfica y la contratacin mnima con la red pblica en el rgimen subsidiado (Inciso 2, literal f, art. 14; pargrafo, artculo 16, Ley 1122 de 2007; pargrafo 1, artculo 5, Decreto 4747 de 2007).

Los servicios de baja complejidad debern garantizarse de manera permanente en el municipio de residencia de los afiliados SALVO CUANDO A JUICIO DE LOS AFILIADOS SEA MS FAVORABLE RECIBIRLOS EN UN MUNICIPIO DIFERENTE CON MEJOR ACCESIBILIDAD GEOGRFICA. 2. Contratacin con PSS localizados de manera ms prxima al sitio de residencia del afiliado. (Par. 2, Art. 63, Acuerdo 415 CNSSS) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 16 de la Ley 1122 de 2007 y en concordancia con el pargrafo del mismo, en los casos en que por la distribucin geogrfica y/o la dispersin municipal, la EPS-S podr contratar con prestadores que se encuentren localizados de manera ms prxima al sitio de residencia del afiliado, esta contratacin computar para efectos del porcentaje mnimo de contratacin con la red pblica de servicios, previsto por

la ley. 3. Incumplimiento de los indicadores pactados. (Artculo 9, Decreto 1020 de 2007) Si durante la ejecucin del contrato entre la EPSS y la ESE se incumplen los indicadores pactados contractualmente, en trminos de calidad, oportunidad, y acceso, la EPSS podr contratar con otra (s) IPS previa verificacin del incumplimiento y concepto del Ministerio de la Proteccin Social o de la entidad en quien ste delegue. No se requerir de concepto, cuando en desarrollo del sistema de evaluacin por resultados establecido en el artculo 2, de la Ley 1122 de 2007, se encuentre incumplimiento de los indicadores por parte de una ESE. Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento del 60% del gasto en salud con las ESE de la regin en que opera la EPSS. An as esta ltima norma vuelve a condicionar la contratacin de PSS a un mnimo que deben cumplir y mantener las EPSS, lo que desde el punto de vista legal, restringe de todas maneras a libertad de eleccin de PSS. La prestacin de los servicios para la atencin de promocin y prevencin en el rgimen subsidiado (Artculo 14, Literal f, Ley 1122 de 2007) Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promocin y prevencin o cuando los resultados pactados entre EPS del Rgimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrn prestarse a travs de otras entidades, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o en quien este delegue. 4. La contratacin obligatoria y efectiva en el rgimen subsidiado. (Pargrafo 2, articulo 6, Decreto 4747 de 2007) Los servicios que se contraten debern garantizar la integralidad de la atencin, teniendo en cuenta los servicios habilitados por el prestador, salvo que en casos excepcionales se justifique que puede prestarse el servicio con una mayor oportunidad por parte de otro prestador de servicios de salud, O QUE EXISTA SOLICITUD EXPRESA DEL USUARIO DE ESCOGER OTRO PRESTADOR DE LA RED DEFINIDA POR LA EPSS. La contratacin obligatoria y efectiva en los servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias cuando el PSS hace parte de la red de PSS de la EPS y el servicio se encuentra contratado por la EPS con este PSS (Pargrafo 2, artculo 14, Decreto 4747 de 2007).

Si el PSS que brind la atencin inicial de urgencias hace parte de la red de prestadores de servicios de salud de la EPSS, la atencin posterior deber continuarse prestando en la institucin que prest la atencin inicial de urgencias si el servicio requerido est contratado por la EPSS con el PSS contratado, sin que la institucin prestadora de servicios de salud pueda negarse a prestar el servicio, salvo en los casos en que por requerimientos del servicio se justifique que deba prestarse en mejores condiciones por parte de otro prestador de servicios de salud, no exista disponibilidad para la prestacin de servicio, O EXISTA SOLICITUD EXPRESA DEL USUARIO DE ESCOGER OTRO PRESTADOR DE LA RED DEFINIDA POR LA EPSS. Instituciones prestadoras de servicios de salud acreditadas en salud (Artculo 9, Decreto 4747 de 2007) Las entidades promotoras de salud que tengan afiliados en el rea de influencia de una institucin prestadora de servicios de salud acreditada en salud, privilegiarn su inclusin en la red de prestacin de servicios para lo cual suscribirn los acuerdos de voluntades correspondientes, siempre y cuando la institucin acreditada lo acepte. El anterior concepto se emite en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica .

18. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-019533

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-019533 Fecha 27/03/2012 03:00 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino Julio Csar Zappa Orozco Cooperativa De Trabajo Asociado Unin Labora Ltda Copia

Bogot D.C.

Seor Julio Csar Zappa Orozco Cooperativa De Trabajo Asociado Unin Labora Ltda Cl.115 22 a 54 PROVENZA BUCARAMANGA , SANTANDER

Referencia: Referenciado:

ATENCIN Y PAGO DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR DE UN AFILIADO AL REGIMEN CONTRIBUTIVO

1-2012-005329 Respetado Seor Zappa Orozco: De manera atenta le informo que esta Oficina Asesora Jurdica dentro de la rbita de su competencia emite concepto en trminos generales, los cuales no comprenden la solucin directa de problemas especficos sino que los mismos sirven como criterio orientador para los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad con el reglamento normativo que regula el tema objeto de consulta y bajo los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo , emitiendo la siguiente tesis jurdica: Respecto al primer interrogante: En cuanto al tema del rechazo de afiliacin le informo que las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliacin, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por expresa delegacin del Fondo de Solidaridad y Garanta, teniendo como una de sus funciones bsica la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestacin del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados.(literal e, del artculo 156; artculo 177; numerales 2 y 3 artculo 178 de la Ley 100 de 1993 y numeral 3 del artculo 14 del Decreto 1485 de 1994) Igualmente, las Entidades Promotoras de Salud se encuentran sujetas al principio de legalidad, por lo cual solamente se encuentran facultadas a rechazar una afiliacin cuando carezcan de los recursos tcnicos que le permitan organizar el servicio en la residencia del afiliado o en el evento en que su capacidad de afiliacin registrada ante la Superintendencia Nacional de Salud se encuentre agotada.(numeral 3 del

artculo 14 del Decreto 1485 de 1994). Tngase en cuenta que a las EPS les est prohibido negar o demorar la afiliacin a quien desee ingresar al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que existan razones que legalmente lo justifiquen. (artculo 183 Ley 100 de 1993) Por lo expuesto, es claro concluir que la funcin de afiliar no es potestativo para las Entidades Promotoras de Salud, sino que es una obligacin legal, exigible a la EPS elegida para surtir el trmite de afiliacin. Al respecto la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencias T-1313 y T- 731 de 2004 adujo: Tal obligacin constituye una garanta para: i) evitar la discriminacin por razones econmicas o de otra naturaleza y ii) garantizar plenamente el derecho irrenunciable e inalienable a la Seguridad Social en Salud a todos los habitantes del territorio nacional." Se aclara que, la Ley 1438 de 2011 en ninguno de sus articulados establece la no admisin de afiliacin de trabajadores que ingresan por primera vez al Sistema, toda vez que el trabajador no es responsable del incumplimiento de los deberes de los empleadores, razn por la cual la EPS no puede llegar a impedir al empleador cumplir con uno de los deberes legales que la Ley 100 de 1993 a travs del artculo 161 le ha impuesto como es el de inscribir a su trabajador a una EPS desde el momento en que se inicia la relacin laboral, la cual debe mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relacin. La posicin asumida por la EPS conlleva a la privacin del ejercicio de un derecho irrenunciable e inalienable al acceso a la seguridad social. En cuanto al segundo interrogante: INGRESO AL SGSSS Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia debern estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotizacin reglamentaria o a travs del subsidio que se financiar con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. La Ley 100 de 1993 en su artculo 157, el artculo 25 del Decreto 806 de 1998 y el artculo 2 del Decreto 2878 de 2007 antes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, manifestando que a partir de la sancin de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados hoy poblacin pobre no asegurada. Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: Los afiliados al Sistema mediante el Rgimen Contributivo. Son las personas vinculadas a travs de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores pblicos, los jubilados, los asociados a Cooperativas de Trabajo

Asociado, y los trabajadores independientes informales ltimos llamados contratistas).

y formales (estos

Los afiliados al Sistema mediante el Rgimen Subsidiado. Son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin. Ser subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en la reas rural y urbana del pas. Y una transitoriedad en el sistema, La prestacin de los servicios de salud a la poblacin pobre no asegurada RGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD Es un conjunto de normas que rigen la vinculacin de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculacin se hace a travs del pago de una cotizacin, individual y familiar, o un aporte econmico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre ste y su empleador. (Artculo 202 de la Ley 100 de 1993, artculo 26 Decreto 806 de 1998) AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTVO. Sern afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud los cotizantes, y los beneficiarios: Cotizantes. (Artculo 202 de la Ley 100 de 1993, artculo 18 Ley 1122 de 2007, Ley 1233 de 2008, artculo 33 de la Ley 1438 de 2011, Numeral 1, artculo 26 Decreto 806 de 1998; artculo 4, Decreto 2400 de 2002, Decreto 4588 de 2006; Circular Externa 036 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomticas y organismos internacionales acreditados en el pas; Los servidores pblicos; Los pensionados por jubilacin, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector pblico como del sector privado. En los casos de sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes deber afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitucin o pensin o el cabeza de los beneficiarios; Los trabajadores independientes, informales de la economa, y los formales tambin llamados contratistas, Los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, Los asociados a Empresas Asociativas de Trabajo, Los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales con capacidad de pago residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual y reglamentario con algn empleador. Seala el artculo 33 de la Ley 1438 de 2011 que se presume con capacidad

de pago y, en consecuencia, estn obligados a afiliarse al Rgimen Contributivo o podrn ser afiliados oficiosamente: Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Rgimen Contributivo. Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional. AFILIACIN EFECTIVA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO. Conforme a lo establecido por el artculo 45 del Decreto 806 de 1998, la afiliacin a una cualquiera de las Entidades Promotoras de Salud -EPS en el rgimen contributivo, es libre y voluntaria por parte del afiliado. En el rgimen contributivo, tratndose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, la seleccin efectuada deber ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculacin o cuando se traslade de EPS, con el objeto de que este efecte las cotizaciones a que haya lugar. Efectuada la seleccin, el empleador deber adelantar el proceso de afiliacin con la respectiva Entidad Promotora de Salud, mediante el diligenciamiento de un formulario nico previsto para el efecto por la Superintendencia Nacional de Salud, que deber contener por lo menos los siguientes datos: Nombres y apellidos o razn social y NIT del empleador. Nombre, apellido e identificacin del afiliado cotizante. Nombre e identificacin del grupo familiar del afiliado. Salario o ingreso base de cotizacin del afiliado. Direccin de residencia del trabajador y direccin del empleador y/o entidad que otorga la pensin. Sexo y fecha de nacimiento del afiliado cotizante y de su grupo familiar. Administradora de riesgos profesionales a la cual se encuentra afiliado el cotizante. Mencin de otros cotizantes del grupo familiar. Los trabajadores independientes y dems personas naturales con capacidad de pago, debern afiliarse a la EPS que seleccionen, mediante el diligenciamiento del respectivo formulado nico. La Superintendencia Nacional de Salud define la informacin adicional que deber contener el formulario para la afiliacin de dichas personas y para el pago de las respectivas cotizaciones y deber establecerse si la afiliacin se efecta a travs de una agremiacin o asociacin o directamente. Cuando el afiliado se traslade de EPS, en el formulado de registro de novedades y traslados definido por la Superintendencia Nacional de Salud, deber consignarse

que la decisin de traslado ha sido tomada de manera libre y espontnea. Cuando la afiliacin no cumpla los requisitos mnimos establecidos, la EPS deber comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, cuando fuere el caso, dentro de los treinta das siguientes a la fecha de presentacin del formulario en la cual se solicit la vinculacin, para efectos de subsanar los errores o las inconsistencias, segn lo dispuesto por el artculo 46 de la norma en comento. La afiliacin a la Entidad Promotora de Salud, implica la aceptacin de las condiciones propias del rgimen contributivo a travs del cual se afilia y aquellas relacionadas con cuotas moderadoras y copagos que fije la respectiva EPS para la prestacin de los servicios de conformidad con las normas, de acuerdo con lo definido por el artculo 47 del Decreto 806 de 1998. Estas ltimas debern ser informadas al afiliado.

Trabajador dependiente. De otra parte, segn el inciso 1 del artculo 74 del Decreto 806 de 1998 y el inciso 1 del artculo 41 del Decreto 1406 de 1999, el ingreso de un aportante o de un afiliado cotizante tendr efectos para la entidad administradora en el Sistema de Seguridad Social Integral desde el da siguiente a aqul en el cual se inicie la relacin laboral (tratndose de trabajadores dependientes), siempre que se entregue a sta, debidamente diligenciado el formulario de afiliacin. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumir los riesgos correspondientes. En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la cobertura para los trabajadores dependientes ser, durante los primeros treinta (30) das despus de la afiliacin, nicamente en la atencin inicial de urgencias, por lo que, la cobertura durante los primeros treinta das ser nicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les sern brindados treinta das despus siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotizacin respectiva. Lo anterior debido a que es importante aclarar que el pago de los aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud es anticipado, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 1 del Decreto 2236 de 1999, el cual seala lo siguiente: Artculo 1. Adicionase el literal b) del artculo 9 del Decreto 1406 de 1999, con el siguiente inciso: "En el Sistema de Seguridad Social en Salud, por tratarse de un riesgo que se cubre mediante el pago anticipado de los aportes, se tomar como base para el clculo de stos el valor de la nmina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir, segn sea el caso".

As las cosas, se entiende que en el rgimen contributivo, tratndose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, una vez realizada la seleccin de EPS, deber ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculacin, ste ltimo, deber adelantar el proceso de afiliacin con la respectiva EPS, mediante el diligenciamiento de un formulario nico, una vez entregado el formulario a la EPS, el ingreso del aportante o del afiliado cotizante tendr efectos para la EPS desde el da siguiente a aqul en el cual se inicie la relacin laboral y la cobertura de servicios de salud para afiliados en este caso ser, despus de la afiliacin y durante los primeros treinta (30) das, nicamente en la atencin inicial de urgencias, vencidos los cuales, dar lugar a que la EPS suministre el resto de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. El pago de la cotizacin respectiva se efecta por anticipado, tomando como base pare el clculo de sta el valor de la nmina pagada o de los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca cubrir. De esta manera, en los primeros das del mes de afiliacin, no se realiza pago alguno, ya que este se realiza al inicio del mes siguiente luego de producida la afiliacin, pero este pago, no corresponder al mes de afiliacin ya que en el SGSSS, los pagos no se efectan por mes vencido, sino que por el contrario, estos son de carcter anticipado, por mes anticipado; por lo que, el pago que se realiza al inicio del mes siguiente al de la afiliacin, no corresponder al mes de afiliacin sino al mes subsiguiente. En conclusin: La cobertura de servicios de salud para los trabajadores dependientes durante los primeros treinta das, luego de realizada la afiliacin, ser nicamente en los servicios de urgencias. Los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les sern brindados treinta das despus de la afiliacin. El pago de la primera cotizacin ser realizada al inicio del siguiente mes de afiliacin y este, no corresponder al mes de la afiliacin, al mes anterior, esto es no ser mes vencido, sino que corresponder al mes siguiente, por constituirse en pago anticipado a los servicios del POS. Por ltimo, respecto a los requisitos que exigen las EPS para afiliar a un asociado cooperado el Decreto 2400 de 2002 prev: Artculo 4. El artculo 18 del Decreto 1703 de 2 de agosto de 2002 quedar as: "Artculo 18. Requisitos para afiliacin de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de que tratan la Ley 79 de 1988, y los Decretos 468 y 1333 de 1990, no podrn actuar como agrupadoras para la afiliacin colectiva establecida en el Decreto 806 de

1998, ni como mutuales para estos mismos efectos. La afiliacin de miembros asociados a las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, requiere la demostracin efectiva de: a) La condicin de asociado; b) Que el asociado trabaja directamente para la cooperativa. Estas dos condiciones se acreditan con copia del convenio de asociacin. El registro y aprobacin de sus regmenes de trabajo, compensaciones y de previsin y seguridad social por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con los artculos 19 y 20 del Decreto 468 de 1990, ser exigible para el registro de la cooperativa o precooperativa ante la administradora, en los trminos del Decreto 1406 de 1999, para el registro de aportante. La cotizacin de los asociados de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, al Sistema General de Seguridad Social, se efectuar de acuerdo con el ingreso base de cotizacin previsto en el respectivo rgimen de compensaciones, sin que la cotizacin pueda ser inferior al 12% de un salario mnimo legal mensual vigente, excepto cuando existen novedades de ingreso y retiro. Para la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud debe acreditarse la afiliacin a los sistemas de pensiones y riesgos profesionales, de conformidad con lo establecido en la Ley 633 de 2000. La permanencia en estos sistemas es condicin indispensable para obtener el servicio en salud. La Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Salud, o las administradoras, podrn verificar el mantenimiento de la calidad de trabajador asociado, y el monto de los aportes. Para efectos del control las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado tendrn ante la Superintendencia Nacional de Salud y las administradoras los mismos derechos y obligaciones que las disposiciones legales le asignan a los empleadores". Sobre el interrogante tercero: La Ley 1122 de 2007 en su artculo 10 seal: Modifcase el inciso 1 del artculo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedar as: Artculo 204. Monto y distribucin de las cotizaciones. La cotizacin al Rgimen Contributivo de Salud ser, a partir del primero (1) de enero del ao 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotizacin, el cual no podr ser inferior al salario mnimo. La cotizacin a cargo del empleador ser del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotizacin sern trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiacin de los beneficiarios del rgimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regmenes

especiales y de excepcin se incrementarn en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que ser destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artculo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual slo ser incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). Por otro lado, el artculo 45 de la Ley 1438 de 2011 seal: DISTRIBUCIN DE LOS RECURSOS DE LA COTIZACIN DEL RGIMEN CONTRIBUTIVO. El Ministerio de la Proteccin Social definir hasta el uno punto cinco (1.5) de la cotizacin, previsto en el artculo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 10 de la Ley 1122 de 2007, que se destinarn a la financiacin de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social hoy Ministerio de Salud y Proteccin Social mediante la Resolucin 477 del 22 de febrero de 2011 defini el monto de la cotizacin obligatoria de los afiliados al rgimen contributivo que se destina a la financiacin de la subcuenta de solidaridad del Fosyga as: Artculo 1. Monto de la cotizacin obligatoria de los afiliados al rgimen contributivo destinado a la subcuenta de solidaridad del Fosyga. A partir del 1 de marzo de 2011, de la cotizacin obligatoria de los afiliados al rgimen contributivo de salud definida en el artculo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 1122 de 2007, se trasladarn cero punto diecisiete (0.17) puntos a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga. En el caso de los pensionados, atendiendo lo previsto en la Ley 1250 de 2008, un (1) punto de su cotizacin ser trasladado a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga. De acuerdo con lo sealado en el subnumeral 1 del numeral 2 del artculo 44 de la Ley 1438 de 2011, los regmenes de excepcin aportarn a la subcuenta de solidaridad del Fosyga, uno punto cinco puntos (1.5) de la cotizacin. Por ltimo respecto al interrogante cuarto: Los principios constitucionales, contenidos en los artculos 48 y 49 de la Carta disponen: La seguridad social en salud es un servicio pblico de carcter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado, que se prestar con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, los que son un reconocimiento a la dignidad humana. La Ley 100 en su artculo 3 establece que: el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social; el artculo 152 de la misma ley, establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo uno de sus objetivos, crear las condiciones de acceso a los servicios

de salud para todos los habitantes de Colombia. El artculo 157 prescribe, que a partir de la sancin de la nombrada ley todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harn en su condicin de afiliados al Rgimen Contributivo o al Rgimen Subsidiado y otros lo harn en forma temporal como poblacin pobre no asegurada. (Artculo 2 del Decreto 2878 de 2007). En lo referente al Rgimen de beneficios, la Ley 100 de 1993 en su artculo 162, crea un Plan Obligatorio de Salud POS, para que todos los habitantes del territorio Nacional tengan acceso a l. Este plan permitir la proteccin integral de la familia a la maternidad y la enfermedad general, en las fases de promocin y fomento de la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin, para todas las patologas, segn la intensidad de uso y los niveles de complejidad. De otra parte, la Ley 100 en el artculo 168, consagra el derecho para todas las personas, de la Atencin Inicial de Urgencias, para ser atendida en forma obligatoria por todas las entidades pblicas y privadas, independiente de la capacidad de pago que tenga, para lo cual, no se requiere de orden ni contrato previo; los costos de estos servicios, en los casos en que se encuentre afiliada la persona al Sistema, debern ser pagados por la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre cotizando. A su vez, el Acuerdo 008 de 2009 del CNSSS estableca en su artculo 8 las siguientes definiciones: 5. Atencin de urgencias: Se define como la prestacin oportuna de servicios de atencin en salud mediante actividades, procedimientos e intervenciones en una institucin prestadora de servicios de salud, para la atencin de usuarios que cumplan con las condiciones definidas en el numeral 40 del presente artculo y en el captulo 5 del presente Acuerdo. 6. Atencin inicial de urgencias: Se define la atencin inicial de urgencia como las acciones realizadas a una persona con patologa que requiere atencin de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnstico de impresin y determinar el destino inmediato, de tal manera que pueda ser manejado, trasladado, remitido o diferido, para recibir su tratamiento posterior definitivo. La estabilizacin de signos vitales implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos dentro de parmetros compatibles con el mnimo riesgo de muerte o complicacin, no necesariamente implica la recuperacin a estndares normales, ni la resolucin definitiva del trastorno que gener el evento. Para efectos de cobertura se remite al Artculo 24 del presente acuerdo. A su turno, el Acuerdo 28 de 2011 de la CRES por medio del cual se derog el Acuerdo 008 de 2009 del CNSSS define en su artculo 4:

() 5. Atencin de urgencias: prestacin oportuna de servicios de salud, con el fin de conservar la vida y prevenir consecuencias crticas permanentes o futuras mediante tecnologas en salud, para la atencin de usuarios que presenten alteracin de la integridad fsica, funcional y/o mental, por cualquier causa, y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad. Incluye las actividades desarrolladas en la atencin prehospitalaria. 7. Atencin inicial de urgencias: acciones realizadas a una persona con una condicin de salud que requiere atencin mdica en un servicio de urgencias, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial de urgencia, al tenor de los principios ticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud y con el objeto de: a) Estabilizacin de sus signos vitales, que implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos dentro de parmetros compatibles con el mnimo riesgo de muerte o complicacin, y que no implica necesariamente la recuperacin a estndares normales, ni la resolucin definitiva del trastorno que gener el evento; b) La realizacin de un diagnstico de impresin; c) La definicin del destino inmediato de la persona con la patologa de urgencia.() El numeral 2 del artculo 9 del Acuerdo 008 de 2009 de la CRES prevea respecto al principio de Territorialidad para los Planes Obligatorios de Salud: En virtud del principio de territorialidad los servicios del POS solo se prestarn en el territorio nacional, de acuerdo con los recursos disponibles en el pas. El nivel de tecnologa deber ser incorporado de manera expresa en el POS o POS-S segn el caso, por la CRES, excluyndose todo servicio de salud o tecnologa que no se realice en Colombia, con el propsito de garantizar la sostenibilidad financiera y operativa del sistema. Toda nueva prestacin o tecnologa que se pretenda incorporar al POS, deber ser evaluada previamente por la CRES, quien definir o no su inclusin. El artculo 5 del Acuerdo 28 de 2011 de la CRES, consagraba como uno de los principios generales del Plan Obligatorio de Salud el de territorialidad sealando que toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud est cubierta para ser realizada dentro del territorio nacional. Posteriormente, el Acuerdo 029 de 2011 derogatorio del Acuerdo 028 de 2011 de la CRES, trae en su artculo 4 entre otras las siguientes definiciones: 5. Atencin de urgencias: prestacin oportuna de servicios de salud, con el fin de conservar la vida y prevenir consecuencias crticas permanentes o futuras mediante tecnologas en salud, para la atencin de usuarios que presenten alteracin de la integridad fsica, funcional y/o mental, por cualquier causa, y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o

funcionalidad. 7. Atencin inicial de urgencias: acciones realizadas a una persona con una condicin de salud que requiere atencin mdica en un servicio de urgencias, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atencin inicial de urgencia, al tenor de los principios ticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud y buscando: a. La estabilizacin de sus signos vitales, que implica realizar las acciones tendientes a ubicarlos dentro de parmetros compatibles con el mnimo riesgo de muerte o complicacin, y que no implica necesariamente la recuperacin a estndares normales, ni la resolucin definitiva del trastorno que gener el evento. b. La realizacin de un diagnstico de impresin. c. La definicin del destino inmediato de la persona con la patologa de urgencia. EL Acuerdo 029 de 2011 de la CRES en el numeral 2 del artculo 5 seala como uno de los principios generales del Plan Obligatorio de Salud el de la Territorialidad estableciendo que toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud est cubierta para ser realizada dentro del territorio nacional. As mismo, el Decreto 806 de 1998, que reglamenta la afiliacin al Rgimen de Seguridad Social en Salud, declara que tiene por objeto y mbito de aplicacin, reglamentar la Seguridad Social en Salud, en todo el territorio nacional . El artculo 25 del mismo, dispone que, son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Rgimen Contributivo o al Rgimen Subsidiado y los vinculados temporalmente, llamados hoy por el Decreto 2878 de 2007 pobres no asegurados, Seala el artculo 25 del Decreto 806 de 1998: "AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Rgimen Contributivo o al Rgimen Subsidiado y los vinculados temporalmente segn lo dispuesto en el presente decreto. La afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es obligatoria y se efectuar a travs de los regmenes contributivo y subsidiado. Temporalmente, participar dentro del sistema la poblacin sin capacidad de pago que se encuentre vinculada al sistema. PARAGRAFO. En ningn caso podr exigirse examen de ingreso para efectos de la afiliacin al sistema." Para el caso objeto de consulta, no podemos dejar de lado el concepto de residencia, utilizado por el Legislador, el cual tiene un sentido propio y un contenido definido por la misma Ley; es as como el Artculo 84 del Cdigo Civil Colombiano,

nos da la nocin del concepto de residencia en los siguientes trminos: la mera residencia har las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Este contenido puede mejor entenderse si lo aplicamos y relacionamos al concepto de domicilio, definido por el artculo 76 del Cdigo Civil Colombiano, que consiste en la residencia acompaada del nimo de permanencia en el lugar. Para concluir, que es consustancial a estos conceptos el animus. La residencia suele definirse como el lugar donde habita una persona, sin embargo, tambin el concepto de residencia est involucrado y unido a un nimo de permanecer, de ah la relevancia que la ley le da a sta, cuando la persona no tiene otro domicilio, porque all existe el lazo o vnculo que une a una persona con un lugar. Por tanto, y conforme a lo anteriormente citado no puede aceptarse que los servicios de salud se presten en el exterior, en consecuencia la cobertura del Plan Obligatorio de Salud (POS) es exclusivamente para eventos de salud ocurridos en Colombia, y, retomando lo anteriormente sealado, se tiene que el artculo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (el subrayado es nuestro) De igual manera, el artculo 162 de la Ley 100 de 1993, seala que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a l. (el subrayado y negrilla es nuestro).; en consecuencia y con el objeto de garantizar la atencin en salud de los trabajadores citados en su consulta, el empleador podr tomar si as lo desea Planes Adicionales de Salud Hoy Planes Voluntario de Salud. (artculos 18 a 24 del Decreto 806 de 1998, artculos 37 a 40 de la Ley 1438 de 2011) El Principio de la Territorialidad del Sistema tiene por finalidad garantizar la prestacin del servicio de salud a todos los colombianos, dentro del territorio nacional, como un fin del Estado, enmarcado en los principios de lo social, para dar cumplimiento a la obligatoriedad del servicio de salud. El principio de la intervencin del Estado que la misma Ley 100 contempla en su artculo 154, se ve reflejada en la delegacin que hace en las EPS y la vigilancia y control que ejerce sobre el mismo, que de alguna manera es demostrativo del influjo del Estado en el Sistema, y que de todas maneras, conforme a los principios del derecho, el accionar del Estado est arraigado al territorio nacional. Obsrvese que tanto el artculo 3 , el numeral 2 del artculo 153 y el artculo 162 de la Ley 100 de 1993, y el literal d) del inciso 2 del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, estn referidos en general todas las personas naturales residentes en el pas, es decir, que la obligatoriedad de afiliacin como cotizante al sistema General de Seguridad Social en Salud, se establece como premisa obligatoria respecto de quienes desarrollan actividades dentro del territorio nacional y no respecto de quienes residen en el exterior, As las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud est sujeto a un principio de territoriedad, segn el cual, el sistema tiene por objeto la prestacin de servicios de salud a todos los habitantes, en el territorio nacional,

principio que tiene un carcter absoluto, razn por la cual, se considera que LA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EL EXTERIOR hace que esta, se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993. De esta manera, interpretando armnicamente para el caso en comento los artculos 3 y 153 numeral 2 de la Ley 100 de 1993, y el literal d) del inciso 2 del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, segn los cuales la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia, esta oficina considera que el beneficiario que se encuentra fuera del pas el Sistema General de Seguridad Social en Salud est sujeto a un principio de territoriedad, segn el cual el mismo no puede cubrirlo en el exterior. Retomando lo anteriormente sealado, se tiene que el artculo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el Estado garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. (el subrayado es nuestro) De igual manera, el artculo 162 de la Ley 100 de 1993, seala que se crea un plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a l. (el subrayado y negrilla es nuestro). Se concluye de la normatividad, un claro espritu del Constituyente y del Legislador, de plasmar en los principios Constitucionales y en las normas Legales, el reconocimiento del derecho al servicio de salud y garantizar su prestacin para todos los habitantes y residentes de Colombia, por ello no cabe duda, respecto al Principio de la Territoriedad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia, de la prestacin del servicio de salud, as se desprende de sus contenidos, el cual, es para habitantes y residentes del territorio Colombiano. Por tanto, no puede aceptarse que los servicios de salud se presten en el exterior. As las cosas, y de conformidad con el marco normativo citado se colige que el Sistema General de Seguridad Social en Salud est sujeto a un principio de territorialidad, razn por la cual el cubrimiento de los gastos mdicos generados en el exterior, depender de la existencia de alguna pliza de salud para el cubrimiento de los servicios de salud del beneficiario en el extranjero; en caso contrario, es decir que no haya pliza, esta Oficina Asesora Jurdica considera de forma conceptual que los costos generados por los servicios en cuestin deben ser asumidos por el cotizante. El anterior concepto se expide de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

19. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016415

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016415 Fecha 14/03/2012 03:01 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino EPS SALUD CONDOR S.A. Copia

Bogot D.C.

Doctor Juan Jos Montero R. Director Oficina Jurdica EPS SALUD CONDOR S.A. Cl. 20 32 b 17 Av. Estudiantes PASTO , NARIO

Referencia: Referenciado:

CONCEPTO RENDICIN DE CUENTAS ANTE LA COMUNIDAD

1-2012-004393 Respetado Doctor Montero R.: Con relacin al asunto de la referencia, esta Oficina Asesora Jurdica dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: INTERVENCIN ADMINISTRATIVA/FUNCIONES (INTERVENTOR) DEL AGENTE ESPECIAL

Conforme a los mandatos Constitucionales sealados en el artculo 48 de la Constitucin Poltica, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento jurdico una doble connotacin, por un lado, es un servicio pblico de carcter obligatorio que se presta bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y por otro, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. Dispone la norma en cita: La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los trminos que establezca la ley. () No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferente a ella.

La intervencin del Estado en materia de economa, tiene su fundamento en la Constitucin nacional as: Articulo 334. La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones. El legislador, desarroll en la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Seguridad Social Integral con el objeto de garantizar los derechos de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de las contingencias que la afecten; dicho Sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios, as como las prestaciones de carcter econmico, que sern suministrados por las entidades pblicas o privadas en los trminos y condiciones establecidos en la ley. As mismo, en virtud a lo dispuesto en la norma superior, el artculo 189-22 de la Constitucin Poltica, la cual dispone que corresponde al Presidente de la Repblica Ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios pblicos, se crea la funcin de inspeccin, vigilancia y control, en materia de seguridad social en salud, y al tenor de los artculos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 se asigna en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de ejercer la funcin con estricta sujecin a las normas constitucionales y legales que la definen como un organismo adscrito al Ministerio de la Proteccin Social. El objetivo de la funcin de vigilancia y control, busca asegurar la prestacin oportuna, permanente y eficiente con calidad e integralidad del servicio de seguridad social en salud; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestacin de los servicios de salud por parte de las entidades pblicas y privadas integrantes del sector salud; la eficiencia en la aplicacin y utilizacin de los recursos con destino a la prestacin de los servicios de salud; el oportuno y adecuado recaudo, giro, transferencia, liquidacin cobro y utilizacin de los mismos; la cabal, oportuna y eficiente explotacin de los arbitrios rentsticos que se obtengan de los monopolios de loteras, beneficencias que administren loteras, apuestas y dems modalidades de juegos de suerte y azar; as como lograr que los recursos

destinados a su financiacin se utilicen exclusivamente para tales fines, a propsito de lo cual, como se indic, la norma superior seala que no se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, adems, hacen parte de dichos objetivos, la adopcin de medidas encaminadas a permitir que la funcin de vigilancia y control centre su actividad en la aplicacin de sanas prcticas y desarrollos tecnolgicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. (Artculo 48 de la Constitucin Poltica) Consecuente con lo anterior, los actores del Sistema de Salud Colombiano estarn sujetos a las investigaciones y sanciones, administrativas, disciplinarias, fiscales y penales que sean del caso, cuando se d a los recursos de destinacin especfica del sector salud, tratamiento diferente al estipulado por la ley, esto es, se desve u obstaculice el uso de estos recursos o el pago de los bienes o servicios financiados con estos. Ahora bien, la intervencin del Estado como una de las potestades o privilegios propios de ste se encuentra plasmado en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y fundamentado en ello, se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud una serie de funciones y facultades, entre otras la potestad de intervencin forzosa administrativa para administrar o liquidar a sus vigilados, as: Ley 715 de 2001, artculo 68: "(...) La Superintendencia Nacional de Salud ejercer la intervencin forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotacin u operacin de monopolios rentsticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, as como para intervenir tcnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los trminos de la ley y los reglamentos. La intervencin de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendr una primera fase que consistir en el salvamento (...)". Adems, dispone en el numeral 8 del Artculo 42 ibdem: Competencias en salud por parte de la Nacin Numeral 8.Establecer los procedimientos y reglas para la intervencin tcnica y/o administrativa de las instituciones que manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sea para su liquidacin o administracin a travs de la Superintendencia Nacional de Salud en los trminos que seale el reglamento. El Gobierno Nacional en un trmino

mximo de un ao deber expedir la reglamentacin respectiva. (Subrayado y negrilla nuestra) El Decreto 1015 de 2002, por el cual se reglamenta parcialmente el artculo 68 de la Ley 715 de 2001, disponen los artculos 1 y 2 lo siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en el artculo 68 de la Ley 715 de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud aplicar en los procesos de intervencin forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotacin u operacin de monopolios rentsticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, as como en los de intervencin tcnica administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud, las normas de procedimiento previstas en el artculo 116 del Decreto - ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999, el Decreto 2418 de 1999 y dems disposiciones que lo modifiquen y desarrollan". La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, sealadas por los artculos 42.8 y 68 de la Ley 715 de 2001 podr en todo tiempo ejercer la intervencin forzosa administrativa para administrar o liquidar las instituciones prestadoras de salud sin nimo de lucro, con las excepciones all previstas. Para este efecto, aplicar el procedimiento administrativo respectivo, conforme a las normas a que alude el artculo anterior. Con el propsito de que se adopten las medidas concernientes, la Superintendencia Nacional de Salud, comunicar la decisin administrativa correspondiente. Concordante con lo antedicho, el numeral 26 del artculo 6, del Decreto 1018 de 2007, faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la intervencin forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administracin y operacin de monopolios rentsticos, cedidos al sector salud, entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren cualquier rgimen e instituciones Prestadoras de Servicios de salud de cualquier naturaleza, teniendo la intervencin de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud siempre una primera fase de salvamento. De igual forma, el numeral 13 del artculo 8 del Decreto 1018 de 2007 consagra que dentro de las funciones del Despacho del Superintendente se encuentra la de: ordenar la toma de posesin y la correspondiente intervencin para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotacin u operacin de monopolios rentsticos, las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo y Subsidiado; as como intervenir tcnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud. (Negrilla fuera de texto) En efecto, la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, por la cual se hacen algunas

modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el artculo 37, numeral 5, dispone como uno de los ejes del Sistema de Inspeccin, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud, el eje de las acciones y medidas especiales cuyo objeto ser adelantar los procesos de intervencin forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotacin u operacin de monopolios rentsticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, as como para intervenir tcnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. En concordancia con lo anterior, el artculo 124 de la Ley 1438, por el cual se modifica el numeral 5 del artculo 37 de la Ley 1122 de 2007, dispone: "5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervencin forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentsticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, as como para intervenir tcnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. ()". As, hasta tanto no se disponga algo diferente en la reglamentacin que el Gobierno Nacional lleve a cabo a la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud aplicar el procedimiento previsto en el artculo 116 del Decreto Ley 663 de 1993 y la Ley 519 de 1999 y dems disposiciones que lo modifican y desarrollan, en los procesos de intervencin forzosa administrativa para administrar o para liquidar las Entidades Promotoras de Salud, y de intervencin tcnica y administrativa de las direcciones territoriales. De conformidad con el artculo 46 de la citada Ley 663 de 1999 son objetivos de la intervencin: ARTICULO 46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al artculo 150 numeral 19 literal d) de la Constitucin Poltica, corresponder al Gobierno Nacional ejercer la intervencin en las actividades financiera, aseguradora, y dems actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico, con sujecin a los siguientes objetivos y criterios: a. Que el desarrollo de dichas actividades est en concordancia con el inters pblico; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervencin y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervencin se

realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Democratizar el crdito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crdito de cada institucin y evitar la excesiva concentracin del riesgo; g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economa solidaria; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institucin pueda competir con los dems bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones. i) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de pensin obligatoria del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este rgimen estn invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados. j) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover en los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, as como de las caractersticas del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculacin a dicho rgimen, as como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles. k) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que el esquema de comisiones de administracin de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeo de los portafolios administrados as como el recaudo de aportes. l) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de los Fondos de Cesantas se inviertan en portafolios de inversin que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos. m) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, as como en la prestacin de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a travs de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el pas y la estabilidad del sistema. n) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la poblacin de menores recursos y de la pequea, mediana y microempresa. o) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las

asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervencin del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educacin sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero. p) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la adecuada participacin de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulacin de las disposiciones que los afecten. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional ejercer las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la economa y preservando la estabilidad en la regulacin. (Subrayado y negrilla nuestra) AUTONOMA DEL AGENTE INTERVENTOR/INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN De conformidad con el marco normativo que regula los procesos de intervencin forzosa administrativa antes citados, y aplicando por remisin las disposiciones previstas en los artculos 295 y 296 del Decreto-ley 663 de 1993 (Estatuto Orgnico de Sistema Financiero), corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud designar discrecionalmente a los Agentes Especiales Interventores, liquidadores y contralores, previa inscripcin de estos, en el registro de Interventores y liquidadores, y del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolucin 1947 de 2003 de Noviembre 4 de 2003 "Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con el nombramiento y posesin de Interventores, Liquidadores y Contralores designados por la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones". El Agente Especial Interventor designado, como se ha venido reiterando, tiene la condicin de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artculo 295 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Acta como Representante Legal de la intervenida y en tal calidad desarrolla todas las actividades necesarias para la administracin de la entidad objeto de intervencin, ejecutando todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social de la entidad objeto de intervencin, correspondindole adelantar bajo su inmediata direccin y responsabilidad los procesos derivados de la intervencin ordenados por la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta a la vez, que por expresa disposicin legal, es considerado auxiliar de la justicia y no puede refutarse trabajador, empleado, contratista o subordinado de la Superintendencia Nacional de Salud. En ningn caso, la Superintendencia Nacional de Salud suscribe o celebra algn tipo de contrato con los Agentes Especiales Interventores, en virtud de la normatividad vigente, realiza mediante Acto Administrativo la designacin de los mismos, quienes como se ha dicho, actan como representantes legales de la entidad intervenida, en su condicin de auxiliar de la justicia, en consecuencia, su designacin y desempeo no constituyen ni establecen relacin laboral alguna entre el designado y la entidad Objeto de Intervencin, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud (art 295 numeral 6 Estatuto Orgnico del

Sistema Financiero -EOSF). Conforme a lo anterior, el Agente Especial Interventor se constituye en responsable de las decisiones y actuaciones que implemente en ejercicio de sus funciones normativas, y en uso de amplias facultades administrativas que le son conferidas por la normatividad vigente esto si bajo la vigilancia de la Superintendencia Nacional de salud, al punto que la misma normatividad indica que las actuaciones civiles o comerciales que adelante en ejercicio de sus funciones, deben ser objeto de control directo ante la jurisdiccin ordinaria, y las actuaciones que excepcionalmente puede adelantar en uso de sus funciones pblicas transitorias, lo sern ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Por ltimo, a la luz de las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgnico Financiero Decreto Ley 663 de 1994 artculo 295, el Agente Especial Interventor designado y posesionado por la Superintendencia Nacional de Salud, es un particular que ejerce funciones pblicas transitorias, sometido al rgimen de los auxiliares de la justicia, sin que para ningn efecto pueda reputarse trabajador o empleado de la entidad en liquidacin y/o intervencin y goza de autonoma en la toma de decisiones dado que ejerce las funciones de representante legal de la entidad que fue objeto de la toma de posesin. Conforme al anterior marco legal, se CONCLUYE que la medida de intervencin forzosa administrativa se concreta en los siguientes puntos: tiene como fin establecer si la intervenida debe ser objeto de liquidacin, o si puede colocarse en condiciones para desarrollar adecuadamente su objeto social, por lo que una vez que la Superintendencia Nacional de Salud ordena la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una institucin vigilada, sta conlleva entre otras medidas, la separacin de los administradores y directores de la administracin de los bienes de la entidad intervenida, no obstante, a criterio del Ente de control, ste podr abstenerse de separar a determinados directores, sin perjuicio de poderlo hacer en forma posterior; la separacin del revisor fiscal de su cargo, si en concepto de la entidad de control lo considera necesario conforme a las circunstancias que dieron lugar a la medida de intervencin; as mismo, deber ordenarse la suspensin de los proceso ejecutivos en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta naturaleza contra la entidad objeto de toma de posesin, por obligaciones anteriores a dicha medida, as como la orden para que sean remitidas las correspondientes actuaciones judiciales al Agente Especial Interventor; as mismo, se ordenar la cancelacin de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesin, que afecten los bienes de la intervenida, para lo cual la Superintendencia Nacional de Salud enviar las comunicaciones pertinentes a los jueces de la Repblica, quienes procedern a ordenar y librar los correspondientes oficios en tal sentido a las autoridades competentes. (Artculo 116 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993, modificado por el artculo 22 de la Ley 510 de 1999.) No obstante, si bien le asiste autonoma al Agente Especial Interventor en el ejercicio de su rbita funcional, no pudindose reputar trabajador, empleado,

contratista o subordinado en su condicin de auxiliar de justicia, de presentarse irregularidades en la gestin del mismo, estas debern ser informadas a la Superintendencia Delegada para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para que de considerarlo pertinente se inicien las investigaciones a que haya lugar tendientes a determinar su responsabilidad y/o remocin, y denunciadas ante las autoridades pertinentes para las sanciones a que pueda haber lugar por su actuacin. (Artculo 296 de la Ley 663 de 1993, numeral 2). As las cosas, por el hecho de que una Entidad se encuentre intervenida, no significa que deje de lado su responsabilidad y acatamiento de solicitudes, requerimientos, llamados de atencin y rendimientos requeridos. Lo anterior en aras de salvaguardar los derechos de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que esta sigue actuando como tal parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tanto deben cumplir las obligaciones de la Ley y asumir las responsabilidades que se deriven de su actuacin. El anterior concepto se emite dentro de los trminos del artculo 25 del C.C.A. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

20. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-013557

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-013557 Fecha 05/03/2012 11:33 a.m. Folios Anexos: Origen Oficina Asesora Jurdica Destino Oscar Alfredo Lpez Torres Copia

Bogot D.C.

Seor Oscar Alfredo Lpez Torres Cl.34 19-46 Of. 507 y 508 T. N. BUCARAMANGA , SANTANDER

Referencia: Referenciado:

ARTCULO 23 DEL DECRETO 4747 DE 2007

1-2011-025387 Cordial Saludo: Esta Oficina Asesora Jurdica, en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia, en trminos generales, le manifiesta: El Decreto 4747 de 2007, por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la poblacin a su cargo, norma que aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de dichos servicios, define en su Artculo 3, a los prestadores y a los responsables del pago de los servicios de salud, as: ARTCULO 3o. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: a) Prestadores de servicios de salud. Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de prctica profesional que cuentan con infraestructura fsica para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados. Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados; b) Entidades responsables del pago de servicios de salud. Se consideran como tales las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regmenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales

() Para efectos del caso sub -examine, el Decreto - Ley 1281 de 2002 por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilizacin oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilizacin en la prestacin, en el artculo 1 consagr: ARTCULO 1o. EFICIENCIA Y OPORTUNIDAD EN EL MANEJO DE LOS RECURSOS. Para efectos del presente decreto, se entender por eficiencia, la mejor utilizacin social y econmica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna. La oportunidad hace referencia a los trminos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generacin, el recaudo, presupuestacin, giro, administracin, custodia o proteccin y aplicacin de los recursos, debern cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestacin efectiva de los servicios de salud a la poblacin del pas En su Artculo 7 dispuso: TRMITE DE LAS CUENTAS PRESENTADAS POR LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. Adems de los requisitos legales, quienes estn obligados al pago de los servicios, no podrn condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorizacin previa o contrato cuando se requiera, y a la demostracin efectiva de la prestacin de los servicios. Cuando en el trmite de las cuentas por prestacin de servicios de salud se presenten glosas, se efectuar el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la Institucin Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los trminos establecidos por el reglamento, no habr lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendr derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentacin de la factura, reclamacin o cuenta de cobro. Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del rgimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se debern presentar a ms tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestacin de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas. Vencido este trmino no habr lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. De conformidad con el artculo 23 del Decreto 4747 de 2007, vencidos los trminos y

en el caso de que exista un desacuerdo se acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, en los trminos establecidos por la ley. Respecto al trmite de glosas, conforme a la normatividad que se ha establecido, en el evento me permito manifestarle: 1. En primer lugar, en lo que respecta al trmite de glosas, manifestar que todo contrato de prestacin de servicios suscrito antes del 19 de enero de 2011, es decir antes de la expedicin de la Ley No. 1438 de 2011, se rige por lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 1122 de 2007, en el Decreto 4747 de 2007, la Resolucin No. 3047 de 2008 y la Resolucin No. 416 de 2009 de la siguiente forma: - Trmite Conforme al inciso 1 del artculo 23 del Decreto 4747 de 2007, las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la presentacin de la factura con todos sus soportes, formularn y comunicarn a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificacin y alcance definidos en el manual nico de glosas, devoluciones y respuestas, definido en el artculo 22 del Decreto 4747 de 2007 y el artculo 14 y el anexo tcnico No. 6 de la Resolucin 3047 de 2008 y a travs de su anotacin y envo en el Registro conjunto de trazabilidad de la factura cuando ste sea implementado. Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrn formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. No obstante lo descrito en el inciso 1 del artculo 23 del Decreto 4747 de 2007, existe un vaco relacionado con el tema de la no formulacin o comunicacin de las glosas a cada factura dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la presentacin de las facturas con todos sus soportes por parte de la entidad responsable del pago, se entenderan que estas facturas quedan ACEPTADAS por la entidad responsable? y se perdera el derecho a que la entidad pagadora presente en forma posterior la glosa?. De acuerdo con lo consignado en la norma no, y queda abierta la posibilidad de que en cualquier trmino luego de vencido los treinta das en mencin, la entidad responsable del pago presente las glosas a la facturacin de los prestadores de servicios de salud. Esto deber entonces aclararse en el contrato por las partes contratantes. - Manual nico de Glosas, Devoluciones y Respuestas. Conforme a lo establecido por el artculo 22 del Decreto 4747 de 2007, el Ministerio de la Proteccin Social expide el Manual nico de Glosas, devoluciones y respuestas, en el que se establece la denominacin, codificacin de las causas de glosa y de devolucin de facturas, y el cual es de obligatoria adopcin por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La denominacin y codificacin de las causas de glosa, devoluciones y respuestas de que trata el artculo 22 del Decreto 4747 de 2007 o en las normas que lo

modifiquen, adicionen o sustituyan, son entonces las establecidas en el Anexo Tcnico No. 6 que forma parte integral de la Resolucin 3047 de 2008. Las entidades responsables del pago no podrn crear nuevas causas de glosa o de devolucin; las mismas slo podrn establecerse mediante Resolucin expedida por el Ministerio de la Proteccin Social. (Artculo 14, Resolucin 3047 de 2008.) - Respuesta a las Glosas El prestador de servicios de salud deber dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a su recepcin. En su respuesta a las glosas, el prestador de servicios de salud podr aceptar las glosas iniciales que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crdito, o subsanar las causales que generaron la glosa, o indicar, justificadamente, que la glosa no tiene lugar. (Inciso 2, artculo 23, Decreto 4747 de 2007.) - Pago de lo no glosado Cuando en el trmite de las cuentas por prestacin de servicios de salud se presenten glosas, se efectuar el pago de lo no glosado. (Inciso 2, artculo 7, Decreto Ley 1281 de 2002.) - Trmite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Si las glosas no son resueltas por parte del PSS, en los trminos establecidos por el reglamento, no habr lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. De esta manera se entiende que la no respuesta a las glosas por parte del prestador, no genera su aceptacin sino la prdida del derecho al reconocimiento de intereses u otras sanciones pecuniarias por la demora en el pago de esta cuenta que produzca la no contestacin a tiempo de las glosas. (Inciso 2, artculo 7, Decreto Ley 1281 de 2002.)

- Levantamiento de las Glosas. La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) das hbiles siguientes, decidir si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. (Inciso 2, artculo 23, Decreto 4747 de 2007.) - Valores por las Glosas levantadas. Los valores por las glosas levantadas debern ser cancelados dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, informando de este hecho al prestador de servicios de salud. (Inciso 2, artculo 23, Decreto 4747 de 2007.)

- Facturas con Glosas Las facturas que presenten glosas debern quedar canceladas dentro de los 60 das (hbiles conforme a lo establecido en el artculo 62 de la Ley 4 de 1913) posteriores a la presentacin de la factura. (Literal d, artculo 13, Ley 1122 de 2007.) - Reconocimiento de Intereses. En el evento en que las glosas no tengan fundamentacin objetiva, el prestador de servicios tendr derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentacin de la factura o cuenta de cobro, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artculo 7 del Decreto Ley 1281 de 2002. (Inciso 1, artculo 24, Decreto 4747 de 2007.) En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados, se entender como un valor a descontar a ttulo de pago anticipado en cobros posteriores. De no presentarse cobros posteriores, la entidad responsable del pago tendr derecho a la devolucin del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago cancel al prestador. (Inciso 2, artculo 24, Decreto 4747 de 2007.) - Intereses moratorios De acuerdo a lo normado en el Artculo 13. Pargrafo 5 de la ley 1122: Cuando los Entes Territoriales o las Entidades Promotoras de Salud, EPS o ARS no paguen dentro de los plazos establecidos en la presente ley a las Instituciones Prestadoras de Servicios, estarn obligadas a reconocer intereses de mora a la tasa legal vigente que rige para las obligaciones financieras. 2. En segundo lugar, encontramos que los contratos de prestacin de servicios suscritos a partir del da 19 de enero de 2011 se rigen por lo dispuesto en el artculo 57 de la Ley 1438 de 2011 el cual establece entre otras cosas lo siguiente: - Trmite Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes a la prestacin de la factura con todos sus soportes, formularan y comunicarn a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificacin y alcance definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas a una factura no se podrn formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.

- Respuesta a la Glosa El prestador de servicios de salud debe dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a su recepcin, indicando su aceptacin o justificando la no aceptacin. - Levantamiento de las Glosas La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) hbiles siguientes a la recepcin de la respuesta, decidir si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. - Glosa subsanada Si cumplidos los quince (15) das hbiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendr un plazo mximo de siete (7) das hbiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago. - Valores por las Glosas levantadas Los valores de las glosas levantadas total o parcialmente debern ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) das hbiles siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificacin de las glosas o su proporcin, que no fueron levantadas. - Intereses moratorios De acuerdo a lo estipulado en el Artculo 56 de la Ley 1438 de 2011: Las Entidades Promotoras de Salud pagarn los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, trminos y porcentajes que establezca el Gobierno Nacional segn el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2001. El no pago dentro de los plazos causar intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Desacuerdos Respecto a las relaciones surgidas entre entidades pagadoras de servicios de salud y los prestadores de servicios de salud en lo pertinente a los contratos de prestacin de servicios, al trmite de glosas, al reconocimiento y pago de los servicios prestados de conformidad con el mecanismo de pago que se adopte, hoy se encuentran reguladas por el literal (d) del artculo 13 de la Ley 1122 de 2007,el pargrafo del artculo 50, los artculos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, el Decreto

4747 de 2007, las Resoluciones 3047 de 2008, 416 y 3253 de 2009. De conformidad con el artculo 23 del Decreto 4747 de 2007, vencidos los trminos y en el caso de que exista un desacuerdo se acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, en los trminos establecidos por la ley. De otra parte, la Ley 1122 de 2007, en su artculo 38 le otorga facultades conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud, as: ARTCULO 38. CONCILIACIN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podr actuar como conciliadora, de oficio o a peticin de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestar mrito ejecutivo. PARGRAFO. En el trmite de los asuntos sometidos a conciliacin, la Superintendencia Nacional de Salud aplicar las normas generales de la conciliacin previstas en la Ley 640 de 2001. Del mismo modo el artculo 135 de la Ley 1438 establece: ARTCULO 135. COMPETENCIA DE CONCILIACIN. La superintendencia Nacional de Salud podr actuar como conciliadora de oficio o a peticin de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del FOSYGA, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compaas aseguradoras del SOAT y entidades territoriales. De esta manera, si la institucin decide optar por el mecanismo alternativo de resolucin de conflictos de conciliacin podr, realizarse previo el lleno de los siguientes requisitos: 1. Escrito de solicitud de audiencia de Conciliacin, mediante el cual se individualizan las partes y su representante si fuere el caso; cuando se trate de personas jurdicas, debe acreditar su existencia y representacin legal. 2. Sntesis de los hechos. 3. Las peticiones. 4. La estimacin de la cuanta. 5. Relacin de las pruebas que pretenda hacer valer (Original y/o fotocopia de las facturas objeto de la solicitud de conciliacin que se encuentren en su poder, o certificacin expedida por el representante legal y su contador o su revisor fiscal si fuere el caso, en todo caso dicha certificacin deber contener la relacin detallada

de la facturacin objeto de conciliacin), adjuntando copia de la cdula y tarjeta profesional de quien avale la relacin y certificacin. 6. Constancia de radicacin de copia de la solicitud llevada a la parte convocada. Para mayor ilustracin www.supersalud.gov.co se podr consultar nuestra pgina web

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la conciliacin que realiza la Supersalud constituye un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, que se lleva a cabo mediante la intervencin de un conciliador, investido por excepcin para administrar justicia en un caso determinado, es voluntaria, y no puede ser entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se impone aceptar dicho medio. Es as, como dicho mecanismo no constituye un requisito previo para acudir a la va judicial y lejos esta de convertirse dicha solucin de conflictos en un requisito de procedibilidad, ya que, lo que se busca con el mismo es descongestionar la administracin de justicia. El artculo 41 de la Ley 1122 de 2007 y el artculo 126 de la Ley 1438 de 2011, que definen la funcin jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, establecen lo siguiente: Con el fin de garantizar la efectiva prestacin del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artculo 116 de la Constitucin Poltica, la Superintendencia Nacional de Salud podr conocer y fallar en derecho, con carcter definitivo y con las facultades propias de un juez, los conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en salud De acuerdo con lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artculos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007 y los artculos 126, 127 y 138 de la Ley 1438 de 2011, le permite al prestador de servicios de salud acudir a esta Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliacin o jurisdiccional, para dirimir los desacuerdos en materia de glosas, reconocimiento y pago que no hayan sido posible de solucin directa. No obstante, es necesario tener en cuenta que el incumplimiento injustificado en los pagos por parte de las EPS, ser causal de la aplicacin de multas entre 100 y 2.500 salarios mnimos legales mensuales vigentes, y que en caso de que el comportamiento de la EPS sea reiterativo, podr lugar a la prdida de su acreditacin tal como lo establece el artculo 133 de la Ley 1438 de 2011, as: ARTCULO 133. MULTAS POR NO PAGO DE LAS ACREENCIA POR PARTE DEL FOSYGA O LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud impondr multas entre cien y dos mil quinientos 100 y 2.500 salarios mnimos mensuales vigentes cuando el FOSYGA, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los

tiempos definidos en la ley, fas obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando fa Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institucin Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo ser causal de prdida de su acreditacin. (...) As mismo, el no reconocimiento y pago teniendo el deber legal de hacerlo podra ser considerado como una conducta que vulnera el SGSSS y el derecho a la salud conforme lo contemplado en los numerales 130.3, 130.4 y 130.7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011 que acarrear multas en las cuantas sealadas en el artculo 131 de esta Ley o la posible revocatoria de la licencia si a ello hubiere lugar conforme a lo descrito por su artculo 130. Por lo que, cualquier incumplimiento a las obligaciones causadas en la prestacin de los servicios de salud, deber ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Gestin y Generacin de los Recursos Econmicos en Salud, para que se adelanten las investigaciones pertinentes y se apliquen las sanciones aqu establecidas El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

21. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016988

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016988 Fecha 16/03/2012 03:50 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Cobro Persuasivo Y Coactivo Destino Luz Helena Barajas Lombana Copia

Bogot D.C.

Seora Luz Helena Barajas Lombana

Cll 7 No 4 74 B centro NUNCHIA , CASANARE

Referencia: Referenciado:

RESPUESTA CONCEPTO PAGO DE APORTES

1-2011-112174 Por escrito presentado ante la Superintendencia de Salud y radicado con NURC 12011-112174 de fecha 29/12/2011, la seora LUZ HELENA BARAJAS LOMBANA, solicita concepto acerca de si, tiene o no la obligacin de cotizar y pagar salud y pensin para que se le realice el respectivo desembolso como contraprestacin del Contrato de Suministro de medicamentos suscrito con una EPS. La Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia de Salud, en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia, en trminos generales, manifiesta: De conformidad con el Decreto 1703 de 2002, toda clase de contrato que se celebre independientemente de su naturaleza, cuanta o duracin, el contratista debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Seguridad Social y el pago de aportes parafiscales cuando corresponda; sin que exista ninguna disposicin que exonere del pago de aportes al contratista. Con relacin a la obligacin de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1 del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002, seala que en los contratos en donde est involucrada la ejecucin de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurdica de derecho pblico o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestacin de servicios, consultora, asesora, la parte contratante se encuentra obligada a verificar la afiliacin y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. A su vez, el artculo 3 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artculo 15 de la Ley

100 de 1993, es claro en establecer que sern afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, igualmente, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de poblacin que por sus caractersticas o condiciones socioeconmicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a travs del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. De lo expuesto, se colige que en los contratos en donde est involucrada la ejecucin de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurdica de derecho pblico o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestacin de servicios, consultora, asesora, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deber estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deber verificar la afiliacin y pago de aportes, sea cual fuere la duracin o modalidad de contrato que se adopte. Respecto de la base y porcentaje de cotizacin que un contratista debe efectuar a los Sistemas de salud y pensiones, los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron instrucciones relacionadas al ingreso base de cotizacin de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, disponiendo: "En primer trmino seal, que el artculo 4 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artculo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestacin de servicios, debern efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regmenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestacin de servicios que aquellos devenguen El inciso segundo del artculo 3 del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones: en consecuencia, el ingreso base de cotizacin conforme a los artculos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artculos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artculo 204 ibdem en ningn caso puede ser inferior a un (1) salario mnimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mnimos mensuales legales vigentes. Siendo claro que el ingreso base de cotizacin a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definicin y de manera general, uniforme y si tal como lo

seal el artculo 4 de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestacin de servicios devengados, el ingreso base de cotizacin tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestacin de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, portante, las bases de cotizacin deben ser iguales. En segundo trmino, seal que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artculo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotizacin es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razn por la cual, en aplicacin del principio de analoga, que halla su justificacin en el principio de igualdad, y segn el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. Ante el planteamiento concreto de si es jurdicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, se considera que la remisin que el mismo inciso segundo del artculo 3 Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud, servira de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensin como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002. De lo expuesto, es aplicable slo para el contratista y en tanto se reglamente el artculo 18 de la Ley 1122 de 2007. Lo anterior significa, que las cotizaciones en salud y pensiones se calculan sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calcular el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podr exceder de 25 salarios mnimos legales mensuales vigentes ni inferior a 1 smlmv, independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artculo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. El artculo 204 de la Ley 100 de 1993, seala claramente cmo se determina el Ingreso Base de Cotizacin (IBC) para los trabajadores independientes y seala que este IBC no puede ser inferior al salario mnimo legal. En efecto, de conformidad con el literal a) del pargrafo del artculo 3, as como el artculo 6 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artculo 19 de la Ley 100 de 1993, y el artculo 3 del Decreto 510 de 2003, los trabajadores que no estn vinculados mediante contrato de

trabajo o contrato de prestacin de servicios o como servidores pblicos, deben cotizar sobre los ingresos que declaren ante la respectiva Entidad Promotora de Salud a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos, pero en ningn caso la base de cotizacin podr ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente. Lo anterior teniendo en cuenta que el ingreso Base de Cotizacin para el Sistema General de Pensiones ha de ser el mismo para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, tras la expedicin de la Ley 1122 del 2007, el gobierno reglamento la materia a travs del Decreto 3085 del 15 de agosto del 2007, conservando en el fondo el esquema que regia en la normatividad precitada. Es as, como el Decreto 3085 de 2007 en su artculo 1, estipula: Declaracin Anual de Ingreso Base de Cotizacin. Todos los trabajadores independientes debern presentar una declaracin anual a ms tardar en el mes de febrero de cada ao, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Proteccin Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotizacin, IBC, que se tendr en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada ao y hasta enero del ao siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaracin de Ingresos Base de Cotizacin anual en la fecha prevista, se presumir que el Ingreso Base de Cotizacin es igual a aquel definido para el perodo anual anterior y sobre el mismo se realizar la autoliquidacin y pago del mes de enero de cada ao. La declaracin de IBC anual podr realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrnica, mediante la utilizacin de la novedad "Variacin permanente de salario" en la Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes. En todo caso el Ingreso Base de Cotizacin no podra ser inferior a un salario mnimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artculo 18 de la Ley 1122 de 2007 y a su definicin se continuar aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presuncin de Ingresos. (Negrilla fuera de texto). Expuestos los anteriores planteamientos legales, y con relacin a la consulta presentada tenemos que si bien la seora LUZ HELENA BARAJAS LOMBANA, como propietaria de un establecimiento de comercio, es una trabajadora independiente obligada a cotizar, la misma suscribi un Contrato de Suministro de Medicamentos con una EPS, y en atencin a la norma referenciada, artculo 3 de la Ley 797 de 2003, sern afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, igualmente, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado, o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes, debern estar afiliados al

Sistema General de pensiones y su cotizacin deber corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Por lo anterior la peticionaria debe encontrarse cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, de conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la Ley 1122 de 2007, por cuanto a la fecha no se han definido los contratos a los cuales se les debe aplicar la presuncin de ingresos. Igualmente, y teniendo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el Ingreso base de cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas. Radicacin 1832: "Las entidades contratantes pblicas o privadas, en cumplimiento del deber de colaboracin legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele los aportes al rgimen de seguridad social en salud e informar a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como lo determin el Consejo de Estado en la sentencia anteriormente citada." 1. (Negrilla fuera de texto). En conclusin la parte contratante se encuentra obligada a verificar la afiliacin y pago de aportes al Sistema General de Seguridad y todo contratista sea cual fuere el contrato, la cuanta o duracin de ste, es cotizante obligatorio al Rgimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones, y como tal, no puede aparecer como beneficiario en el rgimen contributivo en salud, como cotizante a un rgimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiario de un rgimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Rgimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificacin por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Seleccin para subsidios del Estado), como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los del contrato que firma, para dar cumplimiento a esta obligacin, o proceder a afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social a travs de una Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) o Empresa Asociativa de Trabajo (EAT) para cumplir con esta obligacin. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de quien las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

22. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-013619

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-013619 Fecha 05/03/2012 12:06 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Defensa Judicial Destino FUNDACIN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL Copia

Bogot D.C.

Doctora Lina Mara ngel Henrquez Apoderada De La Fundacin Hospitalaria San Vicente De Paul FUNDACIN HOSPITALARIA SAN VICENTE DE PAUL Cl. 64 51D-154 Bloque 1 MEDELLIN , ANTIOQUIA

Referencia:

Competencia en el pago de las ayudas diagnsticas de II y III nivel de complejidad, ordenadas por el mdico general a pacientes vinculados, durante la atencin inicial de urgencias.

Referenciado: 1-2011-082702 Estimada Doctora Lina: En cuanto a la consulta de la referencia, respecto de la competencia en el pago (Municipio o Departamento) de las ayudas diagnsticas de II y III nivel de complejidad, ordenadas por el mdico general a los pacientes vinculados, durante la atencin inicial de urgencias, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia en trminos generales se permite manifestar lo siguiente: Como es de su conocimiento, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud existen dos tipos de participantes: los afiliados, ya sea al Rgimen Contributivo o al Subsidiado y la poblacin pobre no asegurada (anteriormente llamada Vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud), la cual est definida en el artculo 2 del Decreto 2878 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social como: aquella poblacin urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, identificada como pobre por el Sistema de Identificacin de Beneficiarios que defina el Conpes, no afiliada al rgimen contributivo, a un rgimen excepcional o al rgimen subsidiado. El SISBEN y el Listado Censal, son herramientas de focalizacin individual; y, el Sector Salud, ha sido el mayor usuario de dichas herramientas, las cuales, ha empleado para identificar a la poblacin pobre y vulnerable BENEFICIARIA de los subsidios de la salud, en especial, los otorgados a travs del Subsidio de la oferta

para la atencin de la poblacin pobre no asegurada y, los otorgados a travs del Subsidio de la demanda para la afiliacin de la poblacin pobre y vulnerable al Rgimen Subsidiado en salud. La aplicacin del SISBEN y el listado censal, su implementacin y administracin estn a cargo del Alcalde del respectivo municipio, en el caso del listado Censal, el Alcalde actuar en coordinacin con los actores respectivos para cada caso de identificacin especial. La aplicacin o no de la encuesta del SISBEN o la inclusin o no de la persona en el Listado Censal, la aplicacin de encuestas o aclaracin de estas, la priorizacin de las personas beneficiarias para su ingreso al Rgimen de Subsidios totales o parciales, es responsabilidad exclusiva de la Alcalda Municipal o Distrital, mientras que, la atencin de los servicios de salud de la poblacin pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la oportunidad de estos, la calidad y su eficiencia y, la asuncin del pago de estos, es responsabilidad de las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, stas ltimas si se trata de municipios descentralizados a 31 de julio de 2001; es por esto que, cualquier solicitud de inclusin en la encuesta o listado, de priorizacin, de afiliacin al Rgimen Subsidiado o, de atencin en salud como pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deber dirigirse es a estas entidades, esto es, alcalda municipal o distrital o Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, como competentes sobre la materia. La poblacin pobre no asegurada mientras logra ser beneficiaria del rgimen subsidiado tiene derecho a la prestacin de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas con recursos de subsidios a la oferta, de conformidad con lo establecido en los numerales 43.2.1 y 43.2.2 del artculo 43 de la Ley 715 de 2001, la cual estableci las competencias en salud de los Departamentos en servicios de baja, mediana y alta complejidad (primero, segundo y tercer nivel de atencin), cuando el Municipio no es descentralizado en salud o de mediana y alta complejidad (segundo y tercer nivel de atencin), cuando el Municipio es descentralizado en salud; el pargrafo del artculo 44 de esta misma Ley que estableci las competencias de primer nivel de atencin o baja complejidad en salud en los municipios descentralizados y el artculo 45 de la Ley en comento que define las competencias por parte de los Distritos de baja, mediana y alta complejidad, esto es de primero, segundo y tercer nivel de atencin. El pargrafo del artculo 20 de la ley 1122 del 2007, seala que la atencin Inicial de Urgencias deber se garantizada en cualquier institucin prestadora de Servicios del Pas para todos los colombianos, y que las EPS o las Entidades Territoriales responsables de la Atencin a la poblacin pobre no cubierta por subsidios a la demanda, no podrn negar la prestacin y el pago de los servicios a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que atiendan a sus afiliados, cuando estn causados por este tipo de servicios, an sin que medie contrato:

Artculo 20. Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Pargrafo. Se garantiza a todos los colombianos la atencin inicial de urgencias en cualquier IPS del pas. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atencin a la poblacin pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrn negar la prestacin y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estn causados por este tipo de servicios, an sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposicin, ser sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada multa, y en caso de reincidencia podr conllevar hasta la prdida o cancelacin del registro o certificado de la institucin. De tal manera que para el presente caso, el responsable del pago de las ayudas diagnsticas de II y III nivel de complejidad, ordenadas por el mdico general a la poblacin pobre no asegurada, durante la atencin inicial de urgencias, es el Departamento de Antioquia, ya que est a su cargo, la atencin de los servicios de salud a la poblacin pobre no asegurada de su jurisdiccin, de conformidad con lo establecido en el artculo 45 de la Ley 715 de 2001. En caso de que exista incumplimiento a la presente disposicin, deber ponerse en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud. En los anteriores trminos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artculo 25 del Cdigo Contencioso administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

23. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-013561

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-013561 Fecha 05/03/2012 11:36 a.m. Folios Anexos: Origen Oficina Asesora Jurdica Destino Gloria Amparo Narvez Copia

Bogot D.C.

Seor Gloria Amparo Narvez luisgerardo.tobar@hotmail.com PASTO , NARIO

Referencia: Referenciado:

SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRANSITO

1-2011-006260 Estimada Seora Gloria Amparo: En atencin a su solicitud respecto de la oportunidad para hacer la reclamacin por incapacidad permanente ante la aseguradora que expidi el SOAT y la obligacin de acreditar la incapacidad permanente como requisito indispensable para cobrar la pliza, esta Oficina Asesora Jurdica en cumplimiento a lo establecido en el artculo 9 del Decreto 1018 de 2007, dentro de la rbita de su competencia, en trminos generales se permite manifestar lo siguiente: El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, SOAT, tiene como objetivo principal la proteccin de la vida y la integridad de quienes resulten afectados en accidentes de trnsito, que tengan ocurrencia dentro del territorio nacional. Dicha proteccin se materializa a travs de la indemnizacin automtica a favor de las vctimas, sin necesidad de acreditar culpa o el factor subjetivo de las conductas o causantes del dao. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, fue contemplado en el Convenio Europeo relativo al seguro obligatorio de la responsabilidad civil por daos en materia de vehculos automviles de 20 de abril de 195, en el que cada Estado contratante se comprometa a adaptar en el derecho interno las disposiciones en l contenidas. Dicho convenio fue ratificado por en ese entonces la Repblica Federal Alemana, el Reino de Noruega y la Confederacin Suiza. Sin embargo, diferentes pases tales como Blgica, Francia, Holanda, Italia y Grecia, entre otros, con anterioridad disponan en sus legislaciones la obligacin de utilizar un seguro de responsabilidad civil automovilstica.

Respecto a la implementacin del SOAT en Colombia, encontramos que se encontraba reglamentado en el Cdigo Nacional de Trnsito de 1970. Luego fue nuevamente codificado mediante la Ley 33 de 1986, pero solamente hasta el primero de abril de 1988 entr en operacin el seguro obligatorio para accidentes SOAT. A partir de all, las tarifas, as como sus condiciones generales han sido modificadas y reguladas en el transcurso de los aos. Entre los antecedentes legislativos del SOAT, encontramos tambin, el Decreto Ley 1344 de 1970, por el cual se impone la obligatoriedad del seguro por daos a las personas causados en accidentes de trnsito, el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgnico del Sistema Financiero- que regula en el captulo IV de su Parte V el tema de seguros de daos corporales causados a personas en accidentes de trnsito, la Ley 795 de 2003, en la que se seala el carcter uniforme de las condiciones generales del seguro, el Decreto 3990 de 2007 en el cual se regula el proceso de reclamacin del SOAT, entre otros. Ahora bien, es importante indicar que se trata de un contrato de obligatoria suscripcin de acuerdo con el artculo 192 del referido Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Expresamente, la norma establece en su numeral 1 que para transitar por el territorio nacional todo vehculo automotor debe estar amparado por un seguro obligatorio vigente que cubra los daos corporales que se causen a las personas en accidentes de trnsito. En sentido paralelo, el artculo reconoce como objetivo central del seguro en cuestin el cubrimiento de la muerte o los daos corporales fsicos causados a las personas; los gastos que se deban sufragar por atencin mdica, quirrgica, farmacutica, hospitalaria, incapacidad permanente; los gastos funerarios y los ocasionados por el transporte de las vctimas a las entidades del sector salud (). En sentido paralelo, debemos tener en cuenta que el Contrato de Seguro, se encuentra consagrado en el Capitulo V del Cdigo de Comercio, segn el artculo 1036 de la norma, se trata de un contrato esencialmente consensual, oneroso, bilateral, aleatorio y de ejecucin sucesiva, que tiene como objetivo el aseguramiento de cierto inters respecto de un bien o una persona virtualmente expuesta a un riesgo asegurable que, de tener lugar, posibilita la reclamacin de la indemnizacin respectiva. Segn el artculo 1037, las partes del referido contrato son el asegurador, es decir la persona jurdica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo de las leyes y los reglamentos, y el tomador, o sea la persona que obrando en cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. En el mismo sentido, en el artculo 1052, denomina riesgo a aquel suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador. El SOAT, es el seguro obligatorio de accidentes de trnsito que deben adquirir todos los vehculos que circulan en el territorio nacional de manera transitoria o permanente, ya sean particulares o de servicio pblico, sin importar el modelo. Es preciso mencionar que las tarifas que deben pagar los propietarios de vehculos a la hora de adquirir este seguro, estn reguladas y estipuladas por el Gobierno

Nacional, y determinadas de acuerdo a la clase de vehculo, ya que se asocia el riesgo con el tipo de vehculo que se asegura. Segn el numeral primero del artculo 1 del Decreto 3990 de 2007, se entiende por accidente de trnsito el suceso ocasionado o en el que haya intervenido al menos un vehculo automotor en movimiento, en una va pblica o privada con acceso al pblico, destinada al trnsito de vehculos, personas y/o animales, y que como consecuencia de su circulacin o trnsito, o que por violacin de un precepto legal o reglamentario de trnsito, cause dao en la integridad fsica de las personas. No se entiende como accidente de trnsito aquel producido por la participacin del vehculo en actividades o competencias deportivas, por lo cual los daos causados a las personas en tales eventos sern asegurados y cubiertos por una pliza independiente. Y segn el numeral noveno del artculo 1 de la misma normativa, se entiende por vctima, la persona que ha sufrido dao en su integridad fsica como consecuencia directa de un accidente de trnsito, un evento terrorista o una catstrofe natural. El SOAT, es una pliza que tiene como funcin garantizar a las vctimas una atencin mdica inmediata, y adems de ello establece una serie de amparos enunciados taxativamente en el Artculo 2 del Decreto 3990 de 17 de Octubre 2007, los cuales son: Servicios mdico-quirrgicos, es decir, la garanta de una adecuada atencin mdico-quirrgica a las personas lesionadas, entre los cuales se encuentran la atencin inicial de urgencias y atencin de urgencias; hospitalizacin; el suministro de material mdico-quirrgico, osteosntesis, rtesis y prtesis; suministro de medicamentos; tratamientos y procedimientos quirrgicos; servicios de diagnstico; rehabilitacin. Indemnizacin por incapacidad permanente a la vctima que hubiere perdido de manera no recuperable la funcin de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad del individuo para desempearse laboralmente. Indemnizacin por muerte a la vctima Al cnyuge y los herederos del asegurado. A falta de cnyuge, en los casos que corresponda a este la indemnizacin, se tendr como tal el compaero o compaera permanente que acredite dicha calidad. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, a los herederos en su totalidad. Indemnizacin por gastos funerarios a la persona natural que demuestre haber realizado la erogacin pertinente para cubrir estos gastos con cargo a su patrimonio, hasta por el monto que acredite haber sufragado con cargo a su propio patrimonio o al de un tercero y en el valor que no le haya sido reconocido por otro mecanismo. Indemnizacin por gastos de transporte y movilizacin de las vctimas al centro asistencial a la persona natural o jurdica que demuestre haber realizado el transporte.

La Ley 1438 de 2011, actual reforma a la salud, en relacin con la prueba del accidente de trnsito ante la aseguradora del SOAT, seal: Artculo 143. Prueba del Accidente en el SOAT. Para la prueba del accidente de trnsito ante la aseguradora del SOAT, ser suficiente la declaracin del mdico de urgencias sobre este hecho, en el formato que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de la Proteccin Social, sin perjuicio de la intervencin de la autoridad de trnsito y de la posibilidad de que la aseguradora del SOAT realice auditoras posteriores. Pargrafo. Sistema de Reconocimiento y pago del SOAT. El Gobierno Nacional reglamentar en un trmino de seis (6) meses, el Sistema de Reconocimiento y pago de la atencin de las vctimas de accidentes de trnsito (SOAT), disminuyendo los trmites, reduciendo los agentes intervinientes, racionalizando el proceso de pago y generando eficiencia y celeridad en el flujo de los recursos. (Subrayas fuera de texto. Respecto de la cobertura de la pliza por tratarse de un seguro obligatorio, es regulada por la ley y las cuantas mximas de indemnizacin son previamente establecidas y expresadas en salarios mnimos legales diarios vigentes (SMLDV). Es importante indicar, que a travs del Decreto-Ley No. 019 de 2012, se realizaron algunas modificaciones en la materia, no obstante, en lo que respecta a la incapacidad permanente se mantuvo lo sealado por el artculo 193 del Decreto 663 de 1993: Artculo 112. Aspectos Especficos Relativos a la Pliza: artculo 193 del Decreto-Ley 663 de 1993, quedar as: El numeral 1 del

"1. Coberturas y cuantas. La pliza incluir las siguientes coberturas: a. Gastos mdicos, quirrgicos, farmacuticos y hospitalarios por lesiones, de acuerdo con la cobertura que defina el Gobierno Nacional. Para la determinacin de la cobertura el Gobierno Nacional deber tener en cuenta el monto de los recursos disponibles; b. Incapacidad permanente, entendindose por tal la prevista en los artculos 209 y 211 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, con una indemnizacin mxima de ciento ochenta (180) veces el salario mnimo legal diario vigente al momento del accidente, a la cual se le aplicarn los porcentajes contenidos en las tablas respectivas; c. Muerte y gastos funerarios de la vctima como consecuencia del accidente, siempre y cuando ocurra dentro del ao siguiente a la fecha de ste, en cuanta equivalente a setecientas cincuenta (750) veces el salario mnimo legal diario vigente al momento del accidente; d. Gastos de transporte y movilizacin de las vctimas a los establecimientos hospitalarios o clnicos y las entidades de seguridad y previsin social de los subsectores oficial y privado del sector salud, en cuanta

equivalente a diez (10) veces el salario mnimo legal diario vigente al momento del accidente; Pargrafo. El valor de estas coberturas se entiende fijado para cada vctima; por lo tanto, se aplicar con prescindencia del nmero de vctimas resultantes de un mismo accidente". Pargrafo Transitorio. Mientras el Gobierno Nacional determine la cobertura de que trata el literal a) del presente artculo se aplicar la cobertura de quinientos (500) salarios mnimos legales diarios vigentes a cargo de la aseguradora que emita la pliza, y trescientos (300) salarios legales diarios vigentes a cargo del FOSYGA. INDEMNIZACI N MXIMA Legislacin Anterior (D. 663 de 1993) 500 SMDLV 180 SMDLV 600 SMDLV 750 SMDLV 150 SMDLV INDEMNIZACI N MXIMA Legislacin Actual (D. 019 de 2012) 500 SMDLV ***

BENEFICIOS

SERVICIOS MDICOQUIRRGICOS INDEMNIZACIN POR INCAPACIDAD PERMANENTE INDEMNIZACIN POR MUERTE A LA VCTIMA INDEMNIZACIN POR GASTOS FUNERARIOS INDEMNIZACIN POR GASTOS DE TRANSPORTE Y MOVILIZACIN DE LAS VCTIMAS AL CENTRO ASISTENCIAL

180 SMDLV

10 SMDLV

10 SMDLV

*** Gastos mdicos, quirrgicos, farmacuticos y hospitalarios por lesiones, de acuerdo con la cobertura que defina el Gobierno Nacional. Para la determinacin de la cobertura el Gobierno Nacional deber tener en cuenta el monto de los recursos disponibles. *** Mientras el Gobierno Nacional determine la cobertura de los gastos mdicos, quirrgicos, farmacuticos y hospitalarios por lesiones, se aplicar la cobertura de quinientos (500) salarios mnimos legales diarios vigentes a cargo de la aseguradora que emita la pliza, y trescientos (300) salarios legales diarios vigentes a cargo del FOSYGA. *** El monto de estas coberturas se entiende fijado para cada vctima; por lo tanto,

se aplicar con prescindencia del nmero de vctimas resultantes de un mismo accidente. *** Salvo lo previsto para los servicios mdico quirrgicos, la Subcuenta ECAT de Fosyga otorgar los dems beneficios con estricta sujecin a las disponibilidades presupuestales. *** Las incapacidades temporales que se generen como consecuencia de un accidente de trnsito sern cubiertas por la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo a la que estuviere afiliada la vctima, si el accidente fuere de origen comn, o por la Administradora de Riesgos Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello hubiere lugar. LA INDEMNIZACIN POR INCAPACIDAD PERMANENTE.

El Decreto 3990 de 2007, estableci las condiciones de operacin del aseguramiento de los riesgos derivados de daos corporales causados a las personas en accidentes de trnsito, eventos catastrficos y terroristas, las condiciones generales del seguro de daos corporales causados a las personas en accidentes de trnsito, Soat, en el numeral tercero del artculo 1 define como beneficiario la vctima de un accidente de trnsito que hubiere perdido de manera no recuperable la funcin de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad del individuo para desempearse laboralmente, calificada como incapacidad permanente de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. En el numeral tercero del mismo artculo seal dicha incapacidad permanente dar derecho a una indemnizacin mxima de ciento ochenta (180) salarios mnimos legales diarios vigentes a la fecha del evento, de acuerdo con la tabla de equivalencias para las indemnizaciones por prdida de la capacidad laboral y el Manual nico de Calificacin de la Invalidez. De esta manera, aclara mediante el pargrafo sexto que en tratndose, de las incapacidades temporales que se generen como consecuencia de un accidente de trnsito, es la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo a la que estuviere afiliada la vctima la encargada de cubrirlas si el accidente fuere de origen comn, o la Administradora de Riesgos Profesionales, si este fuere calificado como accidente de trabajo, cuando a ello hubiere lugar. DERECHO A RECLAMAR. Por su parte, el Artculo 3 del decreto en mencin, en relacin con el derecho a reclamar establece Tendrn accin para reclamar las indemnizaciones por las coberturas otorgadas, a la entidad aseguradora o a la Subcuenta ECAT del Fosyga, segn corresponda; () la vctima que sea declarada incapacitada permanentemente ().

Quienes cuenten con accin para reclamar debern presentar la reclamacin en los formularios establecidos para el efecto por el Ministerio de la Proteccin Social, acompaados, segn sea el amparo afectado, de los anexos sealados ms adelante. Por lo anterior, si el vehculo causante del siniestro se encontraba asegurado, se deber diligenciar el formulario adoptado por Resolucin 1915 de 2008 en su artculo primero numeral tercero, denominado FURPEN-. La reclamacin deber tramitarse directamente ante la Compaa Aseguradora que hubiere expedido la Pliza SOAT del vehculo causante del siniestro. De acuerdo con el artculo 4 de la norma citada, en lo que respecta a la reclamacin de las prestaciones amparadas, las personas naturales o jurdicas que consideren tener este derecho debern acreditar la ocurrencia del suceso y su cuanta, para lo cual podrn utilizar cualquiera de los medios probatorios sealados en la ley, siempre que sean conducentes, pertinentes e idneos para demostrar efectivamente los hechos a los que se refiere; dicha reclamacin estar conformada por los formularios adoptados por el Ministerio de la Proteccin Social, acompaados de los documentos correspondientes a cada cobertura, en original o copia autntica ()

Documentacin para acreditar la incapacidad permanente. El numeral 3 del artculo 4 del Decreto 3990 de 2007, en particular, exige: 1.Original o fotocopia autntica del certificado de atencin mdica de acuerdo con el formato que para el efecto adopte el Ministerio de la Proteccin Social, que debe incluir los nombres y documento de identificacin tanto de la vctima como del mdico tratante, fecha de nacimiento de la vctima, fecha y hora de atencin, y descripcin de los hallazgos clnicos por medio de los cuales el mdico que atendi la urgencia dedujo que la causa de los daos sufridos por la persona fue un accidente de trnsito. Esta ltima constancia deber siempre estar suscrita por el mdico tratante y, para los accidentes de trnsito, se acompaar de certificacin expedida por la autoridad de trnsito o polica competente o en su defecto fotocopia del croquis del accidente, expedida por la autoridad de trnsito o la correspondiente denuncia de la ocurrencia del evento ante las autoridades competentes. 2. Original del dictamen sobre la incapacidad permanente, expedido por las entidades autorizadas para ello de conformidad con la ley. PAGO DE LA INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD PERMANENTE La norma advierte que la compaa de seguros est obligada a efectuar el pago de la indemnizacin dentro del mes siguiente a la fecha en que la vctima (que hubiere perdido de manera no recuperable la funcin de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad del individuo para desempearse laboralmente,

calificada como tal de conformidad con las normas vigentes sobre la materia) acredite dentro de los plazos previstos en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, su derecho ante la aseguradora y haya demostrado la ocurrencia del siniestro y su cuanta. Vencido el plazo de un mes, el asegurador reconocer y pagar al beneficiario, adems de la obligacin a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa de inters prevista en el artculo 1080 del Cdigo de Comercio. A continuacin, los artculos del Cdigo de Comercio citados: Art. 1080.- Inciso 1, Modificado. Ley 45 de 1990, Art. 83. Oportunidad para el pago de la indemnizacin. El asegurador estar obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, an extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artculo 1077 Vencido este plazo, el asegurador reconocer y pagar al asegurado o beneficiario, adems de la obligacin a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa mxima de inters moratorio vigente en el momento que efecte el pago. () Inciso 2. El asegurado o el beneficiario tendrn derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnizacin de perjuicios causados por la mora del asegurado. Art. 1081.- La prescripcin de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podr ser ordinaria o extraordinaria. La prescripcin ordinaria ser de dos aos y empezar a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin. La prescripcin extraordinaria ser de cinco aos, correr contra toda clase de personas y empezar a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos trminos no pueden ser modificados por las partes. De igual manera, se deber tener en cuenta lo dispuesto en la Resolucin 1915 de 2008, del Ministerio de la Proteccin Social, en particular del formulario adoptado para reclamar la indemnizacin por incapacidad permanente: ARTCULO 1. ADOPCIN DE LOS FORMULARIOS. Para efecto de las reclamaciones de que trata el Decreto 3990 de 2007, adptense los formularios que se sealan a continuacin, los cuales hacen parte integral de la presente resolucin: () 3. Formulario nico de Reclamacin de Indemnizaciones por parte de las Personas Naturales Vctimas de Accidente de Trnsito y Eventos Terroristas o Catastrficos o sus Beneficiarios para la Reclamacin de Indemnizaciones por Gastos Funerarios o muerte de la Vctima FURPEN. ARTCULO 2. DILIGENCIAMIENTO DE LOS FORMULARIOS. Los formularios adoptados en la presente resolucin se diligenciarn as:

1. Los formularios FURIPS, FURPRO y FURPEN, indicados en los numerales 1, 2 y 3 del artculo precedente, debern ser diligenciados de manera individual para cada paciente y reclamacin que se presente. () PARGRAFO. Para presentar la reclamacin respectiva ante el pagador de la atencin, los formularios diligenciados de la manera sealada, debern ir acompaados de los documentos que soporten la reclamacin hecha, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 3990 de 2007. () Con base en lo expuesto anteriormente, procederemos atentamente a respuesta a sus preguntas: dar

Teniendo en cuenta que la vctima del accidente de trnsito fue un peatn quien fuera atropellado por una motocicleta que al momento del accidente estaba con el SOAT en regla. Cunto tiempo se tiene para hacer la reclamacin para el pago de la indemnizacin por la incapacidad permanente ante la aseguradora que expidi el SOAT? El artculo 10 del Decreto 3990, establece que la compaa de seguros est obligada a efectuar el pago de la indemnizacin dentro del mes siguiente a la fecha en que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la vctima o sus causahabientes o las personas que demuestren haber asumido los gastos funerarios o realizado el transporte, acrediten, dentro de los plazos previstos en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, su derecho ante la aseguradora y hayan demostrado la ocurrencia del siniestro y su cuanta. Vencido el plazo de un mes, el asegurador reconocer y pagar al beneficiario, adems de la obligacin a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa de inters prevista en el artculo 1080 del Cdigo de Comercio. De acuerdo con esto, la vctima; es decir la persona que ha sufrido dao en su integridad fsica como consecuencia directa de un accidente de trnsito, y para el presente caso, aquella que ha sufrido la prdida no recuperable mediante actividades de rehabilitacin, de la funcin de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad para desempearse laboralmente, deber acreditar su derecho probando el siniestro y su cuanta dentro de los plazos sealados en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, el cual dispone que la prescripcin de las acciones que derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, podr ser ordinaria o extraordinaria: La prescripcin ordinaria: Ser de dos aos y empezar a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin.

La prescripcin extraordinaria que ser de cinco aos, correr contra toda clase de personas y empezar a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Cabe notar, que la prescripcin ordinaria implica la presencia de un elemento subjetivo, los dos (2) aos se contarn a partir del momento en cual el interesado tenga o deba tener conocimiento del hecho que da base a la accin. En la prescripcin extraordinaria se tendrn cinco (5) aos a partir del nacimiento del derecho, independientemente de cualquier circunstancia y an cuando no se pueda establecer si el interesado tena conocimiento del hecho que da base a la accin. En consecuencia, se distinguen dos aspectos, el primero es el hecho que da base a la accin, que correspondera al momento en que la vctima es declarada incapacitada permanentemente, habiendo probado la incapacidad y acreditado su condicin de vctima. El segundo aspecto es el momento en que nace el respectivo derecho, en este caso sera el momento en que se produce la prdida no recuperable mediante actividades de rehabilitacin, de la funcin de una o unas partes del cuerpo que disminuyan la potencialidad para desempearse laboralmente, ocasionada por un accidente de trnsito. (4 de Octubre de 2008) Qu sucede en el caso de que el accidente de trnsito haya ocurrido el 4 de octubre de 2008 y por disposicin del mdico tratante de la lesin sufrida en dicho accidente no se haya dado un diagnstico definitivo hasta la fecha (21 de enero de 2011)? En primer lugar, nos permitimos sealarle que en caso de considerar que con ocasin del accidente de trnsito sufrido, es procedente la indemnizacin por incapacidad permanente, deber iniciarse la reclamacin respectiva ante la aseguradora que suscribi el Seguro Obligatorio de Daos Corporales Causados a las Personas en Accidentes de Trnsito (SOAT) del vehculo. Para probar la incapacidad permanente, usted deber aportar los documentos de los que habla el literal a) del numeral segundo y numeral tercero del artculo 4 del Decreto 3990 de 2007: Certificado o Copia Autntica del Certificado de Atencin Mdica de acuerdo con el formato que para el afecto adopte el Ministerio de la Proteccin Social, el cual debe incluir los nombres y documento de identificacin tanto de la vctima como del mdico tratante, fecha de nacimiento de la vctima, fecha y hora de atencin, y descripcin de los hallazgos clnicos por medio de los cuales el mdico que atendi la urgencia dedujo que la causa de los daos sufridos por la persona fue un accidente de trnsito. Esta ltima constancia deber estar suscrita por el mdico tratante y, se acompaar de certificacin expedida por la autoridad de trnsito o polica competente o en su defecto fotocopia del croquis del accidente, expedida por la autoridad de trnsito o la correspondiente denuncia de la ocurrencia del evento ante las autoridades competentes y original del Dictamen sobre la incapacidad

permanente, expedido por las entidades autorizadas para ello de conformidad con la ley. La norma seala que la certificacin por incapacidad permanente puede ser emitida por cualquier entidad mdica, asistencial u hospitalaria, debidamente autorizada para funcionar y el dictamen debe ser expedido por una Junta Regional de Calificacin de Invalidez, para la realizacin de clculo de la prdida de capacidad para la tasacin efectiva de la indemnizacin. La Junta Regional de Calificacin de Invalidez est ubicada en la capital del departamento en donde reside, y en caso de no estar conforme con la decisin de esta junta podr acudir en apelacin a la Junta Nacional para la calificacin de invalidez con sede en la capital de la Repblica. Finalmente cabe anotar lo dispuesto por el pargrafo 3 del artculo 2 del Decreto 3990 de 2007, acerca de la incapacidad permanente en vctimas de accidente de trnsito no afiliadas al Sistema de Seguridad Social Integral: Pargrafo 3. Los beneficios de indemnizacin por incapacidad permanente, por muerte y los gastos funerarios slo se otorgarn con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga cuando se trate de vctimas de accidentes de trnsito o de eventos terroristas o catastrficos no afiliadas al Sistema de Seguridad Social Integral. La Agencia Presidencial para la Accin Social, de acuerdo con lo establecido por el artculo 16 de la Ley 418 de 1997, entregar en los trminos de su competencia, a ttulo de ayuda solidaria, las correspondientes a estos mismos beneficios, para los casos de vctimas de eventos terroristas que se presenten a partir de la vigencia del presente decreto, hasta los montos y mediante los procedimientos establecidos en la Resolucin que adopte el Reglamento Operativo del Programa de Atencin a Vctimas de la Violencia, sin que se genere una doble ayuda a la misma vctima o a los beneficiarios establecidos en el mencionado reglamento, por el mismo hecho. El Decreto 019 de 2012, al respecto seal lo siguiente: Articulo 111. Trmino para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamacin con cargo a recursos del Fosyga. El artculo 13 del Decreto 1281 de 2002, quedar as: "Artculo 13. Trmino para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamacin con cargo a recursos del FOSYGA. Las reclamaciones o cualquier tipo de cobro que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del FOSYGA se debern presentar ante el FOSYGA en el trmino mximo de (1) ao contado a partir de la fecha de la generacin o establecimiento de la obligacin de pago o de la ocurrencia del evento, segn corresponda. Pargrafo 1. Por una nica vez, el FOSYGA reconocer y pagara todos aquellos recobros y/o reclamaciones cuya glosa aplicada en el proceso de auditora haya sido nicamente la de extemporaneidad y respecto de la cual el

resultado se haya notificado a la entidad reclamante y/o recobrante, antes de la entrada en vigencia de la presente disposicin, siempre y cuando no haya operado el fenmeno de la caducidad previsto en el numeral 8 del artculo 136 del C. C.A., o en la norma que lo sustituya, previa nueva auditora integral, que deber ser sufragada por la entidad reclamante o recobrante, segn sea el caso, en los trminos y condiciones que para el efecto fije el Ministerio de Salud y Proteccin Social. Pargrafo 2. Las cotizaciones no compensadas, incluidas las glosadas sin compensar al momento de expedicin del presente Decreto, debern compensarse por parte de las Entidades Promotoras de Salud EPS, y entidades obligadas a compensar, dentro del ao siguiente a la vigencia de este Decreto Ley, previo el cumplimiento de los procedimientos establecidos en los Decretos 2280 de 2004 y 4023 de 2011 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan". Artculo 113. Recursos para el pago de las indemnizaciones por accidentes de trnsito. Para cubrir el pago de las indemnizaciones correspondientes al amparo de gastos mdicos, quirrgicos, farmacuticos y hospitalarios y el total de costos asociados al proceso de reconocimiento de las indemnizaciones cuya cuanta exceda los quinientos (500) SMLDV y hasta la cobertura que defina el Gobierno Nacional, las aseguradoras debern destinar un porcentaje de los recursos de la prima del SOAT de que trata el numeral 1, literal a) del artculo 199 del Decreto Ley 663 de 1993 y el literal a) del artculo 223 de la Ley 100 de 1993, constituida por el 20% del valor de las primas emitidas en el bimestre inmediatamente anterior. La diferencia entre el valor total de los recursos del 20% referido anteriormente y el porcentaje que deba destinar la aseguradora para financiar la cobertura que establezca el Gobierno Nacional, ser transferida al FOSYGA conforme a las normas vigentes. Pargrafo 1. Corresponde al Ministerio de Salud y Proteccin Social definir anualmente el porcentaje de la prima del SOAT el cual deber ser suficiente para el cubrimiento de la totalidad de los gastos asociados al reconocimiento de las indemnizaciones de que trata el presente artculo. Pargrafo 2. Esta disposicin entrar en vigencia una vez se defina el tope de cobertura para gastos mdicos quirrgicos, farmacuticos y hospitalarios y el porcentaje de que trata el pargrafo anterior, y se aplicar para el pago de indemnizaciones por accidentes de trnsito ocurridos desde ese momento. El FOSYGA slo tramitar los servicios y las prestaciones de las vctimas o los beneficiarios, cuando en el accidente de trnsito estn involucrados vehculos no asegurados o no identificados. Artculo 114. Repeticin de crditos a Favor del Fosyga. El cobro de los crdito a favor del FOSYGA correspondientes a las reclamaciones reconocidas

y pagadas por la nacin - Fondo de Solidaridad y Garanta - FOSYGA con ocasin de los daos corporales causados a las personas en accidentes de trnsito, como consecuencia del incumplimiento de la obligacin de contar con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito - SOAT vigente, estar a cargo del Ministerio de Salud y Proteccin Social quien mediante acto administrativo ordenar el cobro y podr hacerlo efectivo a travs de la jurisdiccin coactiva a travs de procedimiento administrativo de cobros coactivos. Articulo 115. Reclamacin de recursos reconocidos por la Subcuenta ECAT del Fosyga. El reconocimiento por parte del FOSYGA de indemnizaciones por incapacidad, muerte o auxilio funerario, a las vctimas de accidentes de trnsito, eventos terroristas o catstrofes naturales o a sus beneficiarios, deber ser comunicado mediante escrito dirigido a la direccin reportada al momento de la reclamacin. Si transcurridos treinta (30) das contados a partir de la fecha de envo de la mencionada comunicacin y para los casos en que no se haya autorizado transferencia electrnica, se proceder a publicar por una sola vez la informacin en medios masivos de comunicacin. Si transcurridos seis (6) meses contados a partir del da siguiente a la publicacin, la vctima o beneficiario no se present a recibir el monto reconocido, no habr lugar al pago. La anterior consulta, se atiende en los precisos trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

.William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

24. Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-016438

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-016438 Fecha 14/03/2012 03:07 p.m. Folios Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino Mara Alix Rico Tllez Copia

Bogot D.C.

Seora Mara Alix Rico Tllez Cl. 16 H 96 a 50 ap. 421Trr. 10 Bogot D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: Referenciado:

CONSULTA AFILIACIN Y PRESUNCIN DE INGRESOS

1-2012-007928 Respetada Seora Mara Alix: Esta Oficina Asesora Jurdica dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta: La Ley 100 de 1993 delimita la estructura y el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud, al cual le otorga como propsito fundamental garantizar el acceso universal a los servicios de salud, bajo dos modalidades de afiliacin a la seguridad social en salud; el rgimen contributivo y el rgimen subsidiado y crea un sistema de financiamiento, nacional organizado alrededor del Fondo de Solidaridad y garanta y de los Fondos Territoriales de Salud, un sistema de operacin y gestin del proceso de aseguramiento para la prestacin de servicios denominado, Entidades Promotoras de Salud y un sistema de prestacin directa de servicios de salud denominado Prestadores de Servicios de Salud. Adicionalmente crea dos instrumentos que determinan la canasta de servicios a asegurar y su costo promedio por persona ao, El Plan Obligatorio de Salud y la Unidad de Pago por Capitacin. El propsito fundamental del sistema, el aseguramiento constituye la principal herramienta de acceso universal de la poblacin a los servicios de salud, delegando en las EPS la administracin del riesgo en salud de los afiliados; la EPS hace el papel de articulador entre la poblacin y los prestadores, y entre el financiamiento y la prestacin, ya que es el conducto de canalizacin de los recursos hacia la rbita de la prestacin de servicios de salud. Este diseo institucional plantea un sistema de salud que separa el aseguramiento de la prestacin de servicios, con medidas de regulacin para que cada funcin se realice en condiciones de competencia y para que el flujo de recursos desde el

aseguramiento hacia la prestacin se canalice mediante mecanismos de negociacin. La Ley 100 de 1993 estableci la libertad de eleccin por parte de los usuarios o afiliados del seguro, quienes pueden decidir a qu EPS se afilian y cambiar de asegurador en los trminos previstos en la norma; adems, tambin tienen la facultad para elegir, entre las opciones que el asegurador le presente, el prestador de servicios al cual quiere acudir al momento de hacer uso del seguro. El Estado Colombiano a travs del hoy Ministerio de Salud y de Proteccin Social y en desarrollo de los artculos 48 y 49 de la Constitucin Poltica provee las herramientas para la ofertas y establece seguridad social en salud a la poblacin del territorio nacional a travs de la Ley 100 de 1993, bajo su divisin en dos regmenes el Contributivo y el Subsidiado Transformando el esquema tradicional en salud y generando como resultado el subsidio a la demanda y la transformacin del Subsidio de la oferta, que beneficiar a la poblacin pobre y vulnerable clasificada en los listados censales y a la poblacin pobre y vulnerable identificada en los niveles Uno (1), Dos (2) y Tres (3) de la Encuesta del Sisbn de cada municipio. INGRESO AL SGSSS Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia debern estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotizacin reglamentaria o a travs del subsidio que se financiar con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales. La Ley 100 de 1993 en su artculo 157, el artculo 25 del Decreto 806 de 1998 y el artculo 2 del Decreto 2878 de 2007 antes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, manifestando que a partir de la sancin de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud unos lo harn en su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados hoy poblacin pobre no asegurada. Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: Los afiliados al Sistema mediante el Rgimen Contributivo. Son las personas vinculadas a travs de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores pblicos, los jubilados, los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, y los trabajadores independientes informales y formales (estos ltimos llamados contratistas). Los afiliados al Sistema mediante el Rgimen Subsidiado. Son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacin. Ser subsidiada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en la reas rural y urbana del pas.

Y una transitoriedad en el sistema, La prestacin de los servicios de salud a la poblacin pobre no asegurada RGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD Es un conjunto de normas que rigen la vinculacin de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculacin se hace a travs del pago de una cotizacin, individual y familiar, o un aporte econmico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre ste y su empleador. (Artculo 202 de la Ley 100 de 1993, artculo 26 Decreto 806 de 1998) AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTVO. Sern afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud los cotizantes, y los beneficiarios: Cotizantes. (Artculo 202 de la Ley 100 de 1993, artculo 18 Ley 1122 de 2007, Ley 1233 de 2008, artculo 33 de la Ley 1438 de 2011, Numeral 1, artculo 26 Decreto 806 de 1998; artculo 4, Decreto 2400 de 2002, Decreto 4588 de 2006; Circular Externa 036 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomticas y organismos internacionales acreditados en el pas; Los servidores pblicos; Los pensionados por jubilacin, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector pblico como del sector privado. En los casos de sustitucin pensional o pensin de sobrevivientes deber afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitucin o pensin o el cabeza de los beneficiarios; Los trabajadores independientes, informales de la economa, y los formales tambin llamados contratistas, Los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, Los asociados a Empresas Asociativas de Trabajo, Los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales con capacidad de pago residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual y reglamentario con algn empleador. Seala el artculo 33 de la Ley 1438 de 2011 que se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, estn obligados a afiliarse al Rgimen Contributivo o podrn ser afiliados oficiosamente: Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso

establecido para pertenecer al Rgimen Contributivo. Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional. Beneficiarios. (Numeral 2, artculo 26, Decreto 806 de 1998) Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artculo 163 de la Ley 100 de 1993, y el artculo 34 del Decreto 806 de 1998, el grupo familiar del afiliado cotizante en el Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estar constituido por: a) El cnyuge; b) A falta de cnyuge la compaera o compaero permanente; c) Los hijos menores de dieciocho (18) aos que dependen econmicamente del afiliado; d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen econmicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) aos, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan econmicamente del afiliado; f) Los hijos del cnyuge o compaera o compaero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d); g) A falta de cnyuge o de compaera o compaero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estn pensionados y dependan econmicamente de ste. Entendiendo que existe dependencia econmica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia.(pargrafo del artculo 34 del Decreto 806 de 1998) Tienen derecho a ser considerados miembros del grupo familiar aquellos hijos que tengan incapacidad permanente producida por alteraciones orgnicas o funcionales incurables que impidan su capacidad de trabajo, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia. Dicha incapacidad deber acreditarse mediante certificacin expedida por un mdico autorizado por la respectiva EPS.(Artculo 36 del Decreto 806 de 1998) Los hijos adoptivos tendrn derecho a ser incluidos en la cobertura familiar desde el momento mismo de su entrega a los padres adoptantes por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de alguna de las casas de adopcin debidamente reconocidas por dicho Instituto. (Artculo 37del Decreto 806 de 1998) La afiliacin al sistema de los pensionados por jubilacin, vejez, invalidez o sobrevivientes, ser tambin de cobertura familiar en iguales trminos a los descritos anteriormente.(artculo 34 del Decreto 806 de 1998) Beneficiarios Adicionales.

Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan econmicamente de l y que sean menores de 12 aos o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrn incluirlos en el grupo familiar. Este afiliado se denominar cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. (Artculo 40 Decreto 806 de 1998) Los cotizantes dependientes o afiliados adicionales, slo podrn ser inscritos o continuar como afiliados adicionales, siempre que el cotizante pague en forma mensual anticipada a la Entidad Promotora de Salud, un aporte equivalente en trminos de las Unidades de Pago por Capitacin fijadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que correspondan al grupo etreo y zona geogrfica de influencia a la que pertenece el beneficiario adicional, de acuerdo con la tabla sealada en el artculo 1 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el artculo 7 del Decreto 1703 del mismo ao, el cual menciona:

Grupos etreos Nmero de UPC a pagar

Menores de 1 ao De 1 a 4 aos De 5 a 14 aos De 15 a 44 aos (hombres) De 15 a 44 aos (mujeres) De 45 a 59 aos Mayores de 60 aos

1.00 1.00 1.00 3.00 2.02 1.85 1.00

Adicionalmente el afiliado cotizante, respecto de los cotizantes dependientes ser responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la financiacin de las actividades de promocin de la salud y prevencin de la enfermedad y de un valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad. Este ltimo equivaldr al 10% de la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su grupo etreo fijadas en la tabla ms el valor de promocin y prevencin. El pago de los aportes correspondientes a los cotizantes dependientes se har con cargo a los recursos del cotizante, directamente o a travs de descuentos de nmina del afiliado. La Entidad Promotora de Salud, EPS, apropiar el valor de una UPC correspondiente al grupo etreo del afiliado adicional y el valor correspondiente a las actividades de promocin y prevencin y girar a la Subcuenta de Solidaridad del

Fondo de Solidaridad y Garanta (Fosyga), el aporte de solidaridad. Cuando se reciban sumas superiores a la UPC que corresponde al afiliado adicional, la EPS girar el valor restante a la Subcuenta de Compensacin del Fosyga a travs del proceso de compensacin, en el formato que para el efecto defina el Ministerio de Salud hoy de Salud y de Proteccin Social . Segn pargrafo 2 del Artculo 1 del Decreto 2400 de 2002, se considera prctica ilegal o no autorizada, el que la EPS asuma con sus propios recursos el pago de los valores a cargo del cotizante por concepto de cotizantes dependientes o que otorguen beneficios de exoneracin total o parcial de esta responsabilidad al titular de la obligacin. AFILIACIN EFECTIVA EN EL RGIMEN CONTRIBUTIVO. Conforme a lo establecido por el artculo 45 del Decreto 806 de 1998, la afiliacin a una cualquiera de las Entidades Promotoras de Salud -EPS en el rgimen contributivo, es libre y voluntaria por parte del afiliado. En el rgimen contributivo, tratndose de personas vinculadas a la fuerza laboral mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos, la seleccin efectuada deber ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculacin o cuando se traslade de EPS, con el objeto de que este efecte las cotizaciones a que haya lugar. Efectuada la seleccin, el empleador deber adelantar el proceso de afiliacin con la respectiva Entidad Promotora de Salud, mediante el diligenciamiento de un formulario nico previsto para el efecto por la Superintendencia Nacional de Salud, que deber contener por lo menos los siguientes datos: Nombres y apellidos o razn social y NIT del empleador. Nombre, apellido e identificacin del afiliado cotizante. Nombre e identificacin del grupo familiar del afiliado. Salario o ingreso base de cotizacin del afiliado. Direccin de residencia del trabajador y direccin del empleador y/o entidad que otorga la pensin. Sexo y fecha de nacimiento del afiliado cotizante y de su grupo familiar. Administradora de riesgos profesionales a la cual se encuentra afiliado el cotizante. Mencin de otros cotizantes del grupo familiar. Los trabajadores independientes y dems personas naturales con capacidad de pago, debern afiliarse a la EPS que seleccionen, mediante el diligenciamiento del respectivo formulado nico. La Superintendencia Nacional de Salud define la informacin adicional que deber contener el formulario para la afiliacin de dichas personas y para el pago de las respectivas cotizaciones y deber establecerse si la afiliacin se efecta a travs de una agremiacin o asociacin o directamente.

Cuando el afiliado se traslade de EPS, en el formulado de registro de novedades y traslados definido por la Superintendencia Nacional de Salud, deber consignarse que la decisin de traslado ha sido tomada de manera libre y espontnea. Cuando la afiliacin no cumpla los requisitos mnimos establecidos, la EPS deber comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, cuando fuere el caso, dentro de los treinta das siguientes a la fecha de presentacin del formulario en la cual se solicit la vinculacin, para efectos de subsanar los errores o las inconsistencias, segn lo dispuesto por el artculo 46 de la norma en comento. La afiliacin a la Entidad Promotora de Salud, implica la aceptacin de las condiciones propias del rgimen contributivo a travs del cual se afilia y aquellas relacionadas con cuotas moderadoras y copagos que fije la respectiva EPS para la prestacin de los servicios de conformidad con las normas, de acuerdo con lo definido por el artculo 47 del Decreto 806 de 1998. Estas ltimas debern ser informadas al afiliado. Trabajador independiente informal. En cuanto al trabajador independiente, una vez inscrito y cancelada su primera cotizacin, tendr derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud, tal y como lo dispone el inciso 2 del artculo 74 del Decreto 806 de 1998, el inciso 2 del artculo 41 del Decreto 1406 de 1999 y el artculo 12 del Decreto 783 de 2000, modificatorio del artculo 10 del Decreto 047 de 2000, de esta manera, los trabajadores independientes y sus beneficiarios tendrn derecho a partir de la fecha de su afiliacin y pago a los beneficios sealados en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo que, en materia de afiliacin de trabajadores independientes, y a diferencia del proceso de afiliacin de los trabajadores dependientes, la afiliacin va ligada al pago, el cual se realiza una vez inscrito este, lo que da lugar a la no espera de los treinta das establecidos para el trabajador dependiente, a la atencin inicial durante este perodo de los servicios de urgencias y al pago anticipado del mes subsiguiente para el suministro del POS, ya que el trabajador independiente, una vez inscrito y cancelada su primera cotizacin, tendr derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud. Formas de afiliacin del trabajador independiente. La afiliacin a cualquiera de las Administradoras de Pensiones y Entidades Promotoras de Salud podr ser en forma individual o colectiva. Afiliacin individual. Es la que realiza en forma directa sin ninguna forma de intermediacin, mediante el

lleno de los formularios de Ley. Afiliacin colectiva. (Decretos 3615 de 2005, 2313 de 2006) Es aquella que se realiza a travs de agremiaciones o asociaciones. Para efecto de la afiliacin colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral, se entiende por: Agremiacin: Persona jurdica de derecho privado sin nimo de lucro, que agrupa personas naturales con la misma profesin u oficio o que desarrollan una misma actividad econmica, siempre que estas tengan la calidad de trabajadores independientes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006. Asociacin: Persona jurdica de derecho privado sin nimo de lucro, que agrupa de manera voluntaria a personas naturales con una finalidad comn, siempre que estas tengan la calidad de trabajadores independientes, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 3615 de 2005 y 2313 de 2006. La Ley 100 de 1993, dispone en el artculo 203, que son afiliados obligatorios al Rgimen Contributivo aquellos de que trata el literal a) del artculo 157 ibdem, el cual en el numeral 1), incluye entre otros a los trabajadores independientes. De esta manera, los afiliados al Sistema mediante el rgimen contributivo, segn el literal a), numeral 1 del artculo en comento, son las personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas debern afiliarse al Sistema mediante las normas del rgimen contributivo de que trata el Capitulo I del Ttulo III de la Ley 100 de 1993. Por su parte el Decreto 806 de 1998, en el Artculo 26, consagra que: Sern afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Como cotizantes: d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el pas, que no tengan vnculo contractual y reglamentario con algn empleador; Como consecuencia de lo anterior, el trabajador independiente, es cotizante obligatorio al Rgimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones. Como tal, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede aparecer como beneficiario en el rgimen contributivo en salud, como beneficiario de un rgimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Rgimen Subsidiado en Salud, o presentar su

clasificacin por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Seleccin para subsidios del Estado), para dar cumplimiento a esta obligacin. De presentarse o continuar su afiliacin como beneficiario en el rgimen contributivo, la EPS cancelar su inscripcin como beneficiario y solicitar a la persona, el cubrimiento de los gastos en que incurri por los servicios que le haya prestado, tal y como lo dispone el artculo 51 del Decreto 806 de 1998. Por lo que, las personas que perciban ingresos suficientes debern afiliarse en forma obligatoria tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud como al Sistema General de Pensiones definidos por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003. La base de cotizacin de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, est determinada por el artculo 6 de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo est por el artculo 1 del Decreto 510 de 2003, segn el cual, la cotizacin deber corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que l mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrn deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artculo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotizacin est por debajo de un (1) SMLMV. La orientacin sobre cuales sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla a las autoridades competentes, que para el caso podra ser la Direccin de Impuestos Nacionales. En lo relacionado con la base de cotizacin al sistema General de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta que dicha base est ligada a la del sistema General de Pensiones, se tiene: Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Seccin Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declar la nulidad de unos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mnima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera, a travs de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Seccin Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia Lpez Daz declar la nulidad de unos apartes del artculo 23 del Decreto 1703 de

2002. Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social aclararon que la decisin del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artculo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artculo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa nmero 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5 del artculo 5 de la Resolucin nmero 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdiccin, no afect el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaracin del ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999. Es por esto que, los Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y de la Proteccin Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron instrucciones con relacin al ingreso base de cotizacin de los trabajadores independientes (simplemente informales) y contratistas (independientes formales) afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sistema de presuncin de ingresos para trabajadores independientes informales. (Pargrafo 2, artculo 204, Ley 100 de 1993) Establece que para efectos de clculo de la base de cotizacin de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presunciones de ingreso con base en informacin sobre el nivel de educacin, la experiencia laboral, las actividades econmicas, la regin de operacin y el patrimonio de los individuos. As mismo, establece que la periodicidad de la cotizacin para estos trabajadores podr variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. La Superintendencia Nacional de Salud deber establecer el sistema de presuncin de ingresos para los trabajadores independientes, el cual ser utilizado por las EPS para determinar la base de cotizacin de esta clase de trabajadores. (Inciso 2, artculo 4, Decreto 1979 de 1995) Es por esto que, a travs de la Resolucin 0009 de 1996, la Superintendencia Nacional de Salud establece el Sistema de Presuncin de Ingresos para los Trabajadores Independientes en el SGSSS. Es importante tener en cuenta que corresponde a la EPS realizar en cada caso el proceso de presuncin de ingresos con base en la informacin suministrada por el trabajador independiente. Para efectos de la afiliacin y recaudos de las cotizaciones de un Trabajador Independiente, las EPS debern tomar como base de cotizacin:

a. El valor obtenido a travs del Sistema de Presuncin de Ingresos desarrollado, deduciendo el 50% correspondiente a los costos imputables a la actividad propia de este trabajador, o b. El ingreso base de cotizacin al Sistema General de Pensiones, siempre que corresponda al menos al 70% del valor determinado en el literal anterior. El anterior concepto se expide de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

25. 25 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-015032

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-015032 Fecha 08/03/2012 10:48 a.m. Folios 1 Anexos: Origen Grupo Conceptos Y Apoyo Jurdico Destino ESE HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRAN Copia

Bogot D.C.

Doctor Fernando Villarreal Amaya Gerente ESE HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRAN Cr. 16 9-53/61 SOCORRO , SANTANDER

Referencia: Referenciado:

CONSULTA SOBRE LA CIRCULAR EXTERNA 064 DE 2010 DE LA SNS

1-2011-107417 Respetado Doctor

Teniendo en cuenta que a esta Oficina Asesora Jurdica, fue remitido copia del Oficio enviado por el Coordinador Grupo Gestin de Ingresos de la Secretaria de Hacienda Departamental de Santander al Doctor Fernando Villa Real Amaya en calidad de de Gerente del Hospital Regional Manuela Beltrn Socorro, respecto a Cobro Persuasivo Deuda Pendiente por concepto de estampillas, esta Oficina Asesora Jurdica dentro de la rbita de su competencia en trminos generales le manifiesta que la Circular Externa de la Superintendencia Nacional de Salud 064 de 2010 aplica cuando el recurso tiene o se le da la destinacin especfica al Sector Salud para Rgimen Subsidiado, acciones de salud pblica o para atencin de pobres no asegurados. Ahora bien, si los recursos asignados no tienen el destino de Rgimen Subsidiado, acciones de salud pblica colectiva ni atencin de pobres no asegurados, ejemplo construccin, dotacin a estos no se les aplica la circular. Se reitera que la circular se aplica cuando el recurso tiene una contraprestacin de afiliaciones del rgimen subsidiado, de realizar las acciones del PIC o de atencin de los pobres no asegurados. Es de sealar que en el caso de existir ordenanzas o acuerdos que impongan un

gravamen respecto de los recursos de destinacin especifica del sector salud lo que busca la circular es que estas sean modificadas para no gravar dichos recursos; entre tanto y mientras son modificados para excluir de ellas y de sus gravmenes stos recursos y servicios, se recomienda a los Prestadores de Servicios de Salud bajo los principios constitucionales de especificidad de los recursos enunciados en la Circular que mediante acto administrativo debidamente motivado abstenerse al cobro o aplicacin de estos y se insiste bajo el argumento constitucional, jurisprudencial y legal. De lo contrario, tendran que dar aplicacin a estas ordenanzas o acuerdos hasta tanto estas sean modificadas. Por lo anterior, teniendo en cuenta los preceptos Constitucionales, legales y jurisprudenciales contenidos en la circular, es claro que sobre los recursos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social Integral no puede recaer ningn gravamen de orden territorial, habida cuenta que se estara desconocido la precitada prohibicin constitucional, por tal razn los descuentos por conceptos de estampillas no deben tener como base gravable los contratos de aseguramiento del rgimen subsidiado, los contratos de prestacin de servicios para la atencin de la poblacin pobre no asegurada, los contratos para la ejecucin de las acciones de salud pblica colectiva, los contratos de prestacin de servicios que celebran la EPS s con sus prestadores y proveedores, los contratos que celebren los PSS con los profesionales o proveedores y los contratos que celebren las entidades con los ejecutores de las acciones de salud pblica colectiva. Esta Oficina Asesora Jurdica considera traer a colacin apartes del concepto 12011-007174 del 08 de marzo de 2011, emitido por la Subdireccin de Fortalecimiento Institucional Territorial - Direccin General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en el cual seal: " (...) De tal forma que para efectos de gravar actividades con impuestos territoriales, las Asambleas departamentales y los Concejos municipales debern verificar que las mismas no sean aquellas que se realizan por organismos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social con los recursos del sistema. 1. En relacin con el impuesto de estampillas, el sujeto pasivo de las mismas es aquel que realiza una actividad gravada frente a la entidad territorial y sus organismos descentralizados, en la que participan funcionarios pblicos quienes estn en la obligacin de fijar la estampilla y anularla. El impuesto de estampillas es pagado por la persona natural o jurdica que realiza la actividad gravada frente a entidad territorial, en ningn caso puede entenderse que el sujeto pasivo es la entidad territorial o alguno de sus organismos descentralizados. As las cosas, los contratos entre un organismo que pertenece al Sistema General de Seguridad Social y sus correspondientes proveedores pueden ser gravados con

estampillas siempre y cuando el proveedor no sea un organismo perteneciente al Sistema General de Seguridad Social (...)" Aunado a lo anterior, la subdireccin en comento, mediante oficio con Nmero de Radicacin 2-2011-016503 efectu el siguiente anlisis tributario de la situacin que se genera con la contratacin de servicios por parte de los organismos que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1 Segn el Consejo de Estado, el Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) tiene como propsito la prestacin del Servicio Pblico Obligatorio de salud (SPOS), el cual consiste en la prestacin de los servicios de salud establecidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), la prestacin de los servicios de salud establecidos en regmenes especiales, la prestacin de servicios de salud con cargo a los recursos del FOSYGA y los servicios de salud prestados por orden Judicial. 2 Los servicios de salud sealados anteriormente estn financiados por los recursos del sistema, los cuales tiene como fuente los recursos del Sistema General de Participaciones en su componente de salud, las unidades de pago por capitacin, los recursos del FOSYGA, los recursos originados para tal fin en el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, los recursos que administren las Aseguradoras de Riesgos Profesionales, los recursos que para la salud estn incorporados en el Presupuesto General de la Nacin, los recursos que para tal fin se generen en las contribuciones parafiscales de las Cajas de Compensacin Familiar y los recursos que para tal fin destinen las entidades territoriales. 3 Segn el Consejo de Estado, existe un "mercado de servicios de salud" (MSS), conformado por una parte por el Servicio Pblico Obligatorio de Salud (el POS, regmenes especiales, servicios financiados por el FOSYGA y los mandatos judiciales), y por la otra por los servicios prestados de manera voluntaria y extraordinaria a cambio de una contra prestacin en virtud de seguros mdicos, planes complementarios en salud y los servicios mdicos extraordinarios requeridos por el cliente. 4 Los Prestadores de Servicios de Salud (PSS) pueden atender en su totalidad el Mercado de Servicios de Salud, de tal forma que sus ingresos estarn conformados por los provenientes del SGSSS y por el pago de los servicios prestados a los demandantes de Servicios de Salud No Obligatorios (SSNO). 5 De conformidad con el artculo Superior 48 y con la Corte Constitucional, los recursos originados en la prestacin del servicio pblico de salud conformado por el POS, los regmenes especiales y las rdenes judiciales, no estn gravados por impuestos, so pena de violentar su destinacin especfica. 6 As las cosas, compartimos la posicin establecida por la Superintendencia

de Salud en la Circular Externa 064 del 23 de diciembre 2010, en la que manifiesta: '3. Los contratos que celebre la EPS del rgimen subsidiado con PSS para garantizar la atencin en salud de la poblacin a su cargo, () no pueden ser objeto de imposicin (",),", puesto que las Empresas Promotoras de Salud de los dos regmenes, financian ,el servicio contratado con los Prestadores de Servicios de Salud con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para atender la salud de la poblacin a su cargo. (Subrayado fuera del texto) 7 Sin embargo, en relacin con los apartes de la Circular Externa 064 del 23 de diciembre de 2010 que se refieren a los "contratos que celebre el PSS con sus profesionales o proveedores para garantizar la atencin en salud de la poblacin a su cargo", para sealar que no pueden ser objeto de imposicin por parte de los entes territoriales, tenemos las siguientes reflexiones: 7.1 Es necesario dilucidar si todos los ingresos que perciben las EPS tienen como fuente nicamente los recursos de) Sistema de Seguridad Social en Salud, o si por el contrario, con ocasin de la asistencia al "mercado de servicios de salud", las EPS venden productos y servicios que no corresponden al servicio pblico de salud y obtienen ingresos provenientes de una fuente diferente a los recursos del Sistema. 7.2, El mismo anlisis debe realizarse frente a los PSS. Si con ocasin de su asistencia al "mercado de servicios de salud" los prestadores de servicios de salud venden productos o servicios que no hacen parte del servicio pblico de salud, en nuestro criterio esos organismos cuentan dentro de sus ingresos con recursos que no hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud. El Consejo de Estado en el fallo de Radicado Interno No. 17459 proferido el 3 de marzo de 2011 por la Seccin Cuarta con ponencia del Dr, Hugo Fernando Bastidas Brcenas, sostiene respecto de un PSS, que con ocasin de la asistencia al "mercado de servicios de salud", percibe ingresos que no tienen como fuente el Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que son originados en intereses financieros, dividendos de la sociedad, participaciones, venta de desperdicios, aprovechamientos, permiso de acompaante, venta de medicamentos, servicio de reesterilizacin, educacin continuada, concesiones, bonificaciones, etc. Si las EPS y los PSS o cualquier organismo perteneciente al Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen ingresos cuya fuente no son los recursos del Sistema, estamos frente a organismos que en el caso de incurrir con esos recursos en actividades gravadas, deben cumplir con las obligaciones tributarias que las correspondientes normas les imponen.(negrilla fuera del texto) 8 Tambin es necesario tener en cuenta que los profesionales y proveedores que son contratados por las EPS y los PSS, son personas naturales o

jurdicas que tienen su propio patrimonio, originado en la actividad social que realizan. Las personas naturales o jurdicas que prestan sus servicios o proveen de bienes a organismos pertenecientes al sistema de Seguridad Social en Salud, cumplen su objeto contractual en virtud de una remuneracin. Esa remuneracin satisface los costos, los gastos y el beneficio del contratista, quien aumenta su patrimonio producto de la prestacin de un servicio o la entrega de un bien. En nuestro criterio, si el servicio o el bien entregado corresponden a la prestacin de servicios de salud pblica obligatoria, los recursos con los que se remunera el contratista son del SGSSS estn cumpliendo con el propsito final que es la prestacin del servicio obligatorio de salud. 9 De tal forma que en el momento que un organismo perteneciente al Sistema de Seguridad Social en Salud, con ocasin de una cuenta de cobro o factura, honra su obligacin con una persona natural o jurdica que le prest un servicio, est trasladando los recursos del Sistema a un agente que podra tener como objeto social la asistencia al "mercado de servicios de salud" o la provisin de servicios. Esto genera dos situaciones que deben ser analizadas: 9.1 Si el contratante es una EPS y los recursos con los que se paga el bien o el servicio son del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el contratista podr ser un PSS o un proveedor de bienes o servicios de los que se pueden contratar con recursos del Sistema. Si la EPS paga al PSS por atender sus afiliadas con la prestacin del servicio pblico de salud, ni la EPS ni el PSS podrn destinar estos recursos al pago de impuestos, porque violentaran el artculo 48 de la Constitucin Poltica. Si la EPS paga profesionales o prestadores de bienes o servicios con recursos del Sistema que no tengan como objeto la prestacin de servicios de salud a sus afiliados, deber realizar las retenciones que imponga la ley por obligaciones tributarias, si estos profesionales o prestadores de bienes o servicios cumplen con actividades gravadas. Por ejemplo, sus empleados por impuesto a la renta, sus proveedores de elementos de oficina y aseo por impuestos nacionales o territoriales, la prestacin de servicios pblicos domiciliarios por los mismos impuesto, etc. 9.2 Si un PSS con recursos del Sistema paga personas naturales o jurdicas para la prestacin de servicios mdicos correspondientes a la salud pblica obligatoria de los afiliados de la EPS con la que tiene contrato, no podr destinar esos recursos al pago de impuestos. Pero si los servicios mdicos que contrata no corresponden a los obligatorios) podr practicar las correspondientes retenciones que originan las actividades del prestador de servicios. Ahora, si el PSS contrata con recursos del Sistema servicios que no

corresponden a la prestacin de servicios pblicos de salud, deber practicar las correspondientes retenciones de acuerdo con la actividad del prestador del servicio. Por ejemplo, servicios mdicos diferentes a los obligatorios, servicios de vigilancia, relaciones laborales, aseo, etc. 10 De otro lado, las personas naturales y jurdicas que prestan servicios a las EPS y a los PSS, independientemente de la fuente de pago, debern cumplir con sus obligaciones tribularas si el servicio prestado no corresponde a la prestacin de servicios pblicos obligatorios de salud. De otra forma se estara entregando un tratamiento especial en materia tributaria a aquellas personas naturales y jurdicas que suministran bienes y servicios a organismos del sector salud, sin que los mismos tengan relacin directa con la prestacin del servicio. En conclusin, en nuestro criterio y sin perjuicio de las competencias que en la materia tiene la Superintendencia de Salud, si las EPS o los PSS pagan bienes o servicios con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las autorizaciones legales para el gasto, y estos bienes o servicios no corresponden a la prestacin del servicio pblico obligatorio de salud, los proveedores de los mismos son sujetos pasivos de impuestos territoriales de conformidad con la actividad que realizan y las entidades pagadoras de estos servicios debern cumplir con las obligaciones de retencin que les impone las correspondientes normas tributarias territoriales, puesto que ese mecanismo se constituye en un pago de impuestos para el prestador del servicio y no para el contratante. Con los pronunciamientos antes transcritos, se afianza la tesis expuesta por la Oficina Asesora Jurdica de que si los recursos asignados no tienen el destino de Rgimen Subsidiado, acciones de salud pblica colectiva ni atencin de pobres no asegurados, a estos no se les aplica la circular, habida cuenta que la circular se aplica cuando el recurso tiene una contraprestacin de afiliaciones del rgimen subsidiado, de realizar las acciones del PIC o de atencin de los pobres no asegurados. El anterior concepto se expide de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Jurdica

TUTELAS 1 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-017935

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-017935 Fecha 21/03/2012 15:18 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Copia

Bogot D.C.

Seora Diana Carolina Villa Ramrez Secretaria JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA PALACIO DE JUSTICIA TRR A OF 206 PEREIRA , RISARALDA

Referencia:

SU OFICIO N 00492 ACCIN DE TUTELA: 2012-00049 ACCIONANTE: MARA VIVIANA ALZATE HERNNDEZ ACCIONADO: ASMET SALUD EPS Y OTROS

Referenciado: 1-2012-023217 Respetada Seora: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-023217, mediante el cual se admite la accin de tutela promovida por la seora Mara Viviana Alzate Hernndez y dispone la vinculacin de esta Superintendencia, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisin de Regulacin en Salud y dems disposiciones que le sean contrarias, en el artculo 1 dispuso lo siguiente: OBJETO Y AMBITO DE APLICACIN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud

a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las tecnologas en salud que cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. El artculo 7 del Acuerdo precitado dispone: GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Ahora bien, el artculo 42 y 43 del Acuerdo en comento estableci la cobertura de transporte y traslado de pacientes de la siguiente manera: ARTCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institucin en donde estn siendo atendidos, que requieran de atencin en un servicio no disponible en la institucin remisora. El servicio de traslado cubrir el medio de transporte disponible en el medio geogrfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del mdico tratante y el destino de la remisin, de conformidad con la normatividad vigente. PARGRAFO. Si a criterio del mdico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, tambin hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atencin domiciliaria. ARTCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atencin incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, ser cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitacin respectivas, en las zonas geogrficas en las que se reconozca por dispersin. Negrilla fuera del texto. De acuerdo a lo anterior, el transporte en ambulancia para el traslado de pacientes entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional, est incluido en el POS por lo tanto la EPS del Rgimen Subsidiado debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En cuanto al transporte para atenciones ambulatorias solo est cubierto en aquellas ciudades del pas donde se reconoce UPC adicionales por falta de

accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisin de Regulacin en Salud, especficamente para el Rgimen Subsidiado en el artculo 8 del Acuerdo 030 del 28 de Diciembre de 2011 y que corresponde a una UPC adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquet, Choc, Guajira, Guaina, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrs y Providencia, Sucre, Vaups, Vichada y de la regin de Urab, exceptundose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas reas de influencia, en las cuales se aplicar la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado (UPC-S) del esquema de subsidios plenos fijada en el artculo sptimo del precitado Acuerdo. Este mismo Acuerdo, en su artculo 9, estableci una UPC adicional del 7.5% del valor de la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado (UPC-S) de los subsidios plenos, para las ciudades de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogot, Medelln y Barranquilla respectivamente. Teniendo en cuenta lo anterior y que el Acuerdo 030 no incluy al Departamento de Risaralda, no hay lugar a la cobertura del transporte ambulatorio por parte de la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado En cuanto al alojamiento el Acuerdo 029 solo estableci la cobertura de Hogares de paso para las Comunidades Indgenas de conformidad con el pargrafo del artculo 47, respecto a la alimentacin el Acuerdo no contempla ningn tipo de cobertura. Es de anotar que en su oficio no est claro si el transporte que requiere el afectado es en ambulancia o en otro medio de transporte, por lo que se sugiere que el Juzgado solicite aclaracin al respecto. Por lo anterior, el transporte ambulatorio en el departamento de Risaralda, el alojamiento, la alimentacin y los viticos en general estn constituidos como servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin

igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud NoPOS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para

la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.

b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del transporte ambulatorio, el alojamiento en caso de ser necesario, la alimentacin y los

viticos en general, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al departamento de Risaralda, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. No obstante lo anterior, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la Entidad Territorial no est garantizando la cobertura de los viticos que requiere la accionante se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de sus obligaciones y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Por lo anterior, de manera atenta le solicito desvincular a esta Superintendencia de la presente accin constitucional, pues no ha vulnerado derecho alguno a la accionante. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

2 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-017937

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-017937 Fecha 21/03/2012 15:19 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE DESCONGESTIN Copia

Bogot D.C.

Seora Adriana Marcela Ardila Tllez

Auxiliar Judicial Ii JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE DESCONGESTIN KR 10 14 33 P 3 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 318 ACCIN DE TUTELA 2012-138 ACCIONANTE: MANUEL FERNANDO CRUZ RODRGUEZ, Agente oficioso de ULDARICO CRUZ ACCIONADO: NUEVA EPS- FOSYGA.

Referenciado: 1-2012-023826 Respetada seora Adriana Marcela: William Javier Vega Vargas, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud, segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, Acta de Posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo de la VALORACIN MDICA DOMICILIARIA

CADA MES POR ESCALA DE BARTHEL DE 10, PAALES, PAITOS HMEDOS, CREMA ANTIESCARAS y CREMA HIDRATANTE, para el paciente Uldarico Cruz. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisin de Regulacin en Salud y dems disposiciones que le sean contrarias, en el artculo 1 dispuso lo siguiente: OBJETO Y AMBITO DE APLICACIN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las tecnologas en salud que cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. El artculo 7 del Acuerdo precitado dispone: GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. El artculo 36 del Acuerdo 29 de 2011 seal adems: "DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artculo 5 del presente Acuerdo, las Entidades promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y /o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en esta mismo Acuerdo." Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos

biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012.

2. En relacin a la VALORACIN MDICA DOMICILIARIA el artculo 25 del Acuerdo ya mencionado estipul lo siguiente: ATENCIN DOMICILIARIA. La atencin en la modalidad domiciliaria estar cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente.

En el Anexo 2 del Acuerdo 029 de la CRES se encuentran enlistados:

ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA GENERAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ODONTOLOGIA GENERAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR NUTRICION Y DIETETICA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PSICOLOGIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA OCUPACIONAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PROMOTOR DE LA SALUD ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD NCOC

890101 890102 890103 890105 890106 890108 890109 890110 890111 890112 890113 890114 890115 890116

1 2 1 1 2 2 2 2 2 1 2 1 2 2

En este caso se debe tener en cuenta que es al mdico tratante a quien le corresponde determinar el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien tiene un conocimiento completo y suficiente del caso especfico, as mismo posee el

conocimiento tcnico cientfico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento, en tal sentido el artculo 10 de la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de tica mdica, estipul lo siguiente: ARTICULO 10. El mdico dedicar a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluacin adecuada de su salud e indicar los exmenes indispensables para precisar el diagnstico y prescribir la teraputica correspondiente. As las cosas, si el mdico tratante determina que el paciente requiere de atencin mdica domiciliaria, la cobertura de este servicio debe ser asumida por la Entidad Promotora de Salud y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece lmite para los servicios. 3. Respecto a los elementos PAITOS HMEDOS y la CREMA ANTIESCARAS no se encontraron enlistados dentro del Acuerdo 029 de la CRES y los PAALES DESECHABLES y las CREMAS HIDRATANTES, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS en forma txativa, conforme a lo establecido en el artculo 49 del acuerdo citado, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo, no est en la obligacin de asumir su cobertura. "ARTCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologas en salud: () 14. Paales para nios y adultos. (...) 22. Cremas hidratantes." As las cosas, en el caso del suministro de los PAITOS HMEDOS, CREMA ANTIESCARAS, PAALES y CREMA HIDRATANTE por ser servicios no incluidos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

Es deber del Juzgado revisar si el caso de la paciente fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est prestando el servicio de ATENCIN MDICA DOMICILIARIA, includa dentro del POS y no ha estudiado el caso del paciente en el Comit Tcnico Cientfico para la autorizacin de los elementos y servicios mdicos que no estn includos en el POS, como son los PAITOS HMEDOS, CREMA ANTIESCARAS, PAALES y CREMA HIDRATANTE, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

3 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-017938

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-017938 Fecha 21/03/2012 15:20 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Nidia Imelda Rodrguez Torres Escribiente JUZGADO DIECISIETE PENAL MUNICIPAL CL 16 7 39 P 6 CONVIDA BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 259 ACCIN DE TUTELA 2012-0024 ACCIONANTE: RUBN DARIO MONTOYA MEJIA, en representacin del seor WILSON MANUEL RAMREZ MENDOZA ACCIONADA: EPS CRUZ BLANCA

Referenciado: 1-2012-023836 Respetada seora Nidia Imelda: William Javier Vega Vargas, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud, segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, Acta de Posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo de los insumos y medicamentos, PAALES DESECHABLES ADULTO, ENSURE POLVO, FYBOGEL y SIDENAFIL, para el paciente que presenta CUADRAPLEJIA ESPASTICA C4 C5 SECUNDARIO A HPAF, INCONTINENCIA SEVERA. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisin de Regulacin en Salud y dems disposiciones que le sean contrarias, en el artculo 1 dispuso lo siguiente: OBJETO Y AMBITO DE APLICACIN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las tecnologas en salud que cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. El artculo 7 del Acuerdo precitado dispone: GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo.

De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. El artculo 36 del Acuerdo 29 de 2011 seal adems: "DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artculo 5 del presente Acuerdo, las Entidades promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y /o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en esta mismo Acuerdo." Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. En relacin con los medicamentos dispuso: "ARTCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos sealados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales estn financiados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social. PARGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripcin se realizar siempre utilizando la denominacin comn internacional exclusivamente. Al paciente le ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacutica y concentracin prescritos, independientemente de su forma de comercializacin (genrico o de marca). PARGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen teraputico definidos de forma peridica por el INVIMA no deber cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizar el ajuste de dosificacin y rgimen de administracin y deber hacerse con monitoreo clnico y paraclnico.

PARGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo. PARGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un ster, el medicamento prescrito deber mantener el mismo principio activo con la sal o ster descrito en el Plan Obligatorio de Salud. PARGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricacin o el mecanismo de produccin del principio activo. PARGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo. PARGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo sealado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacutica Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberacin del frmaco, entindase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con pelcula, tableta cubierta (con pelcula), gragea y comprimido. ARTCULO 31. GARANTA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud debern garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, segn criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. ARTCULO 32. MEDIOS DIAGNSTICOS. Los medicamentos y soluciones o sustancias diferentes a medios de contraste, que se encuentren descritos en el Anexo 01 estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando son usados para realizar pruebas farmacolgicas diagnsticas y para la prctica de las tecnologas en salud de carcter diagnstico, contenidas en el presente Acuerdo." As las cosas, queda claro que los mdicos tratantes deben prescribir la denominacin comn internacional es decir en nombres genricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genrica o comercial, y si el mdico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo. Si el medicamento no est incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, segn lo establecido en el artculo 7 de la Resolucin 3099 de 2008, el mdico tratante debe diligenciar adems de la prescripcin, una justificacin debidamente sustentada por escrito adjuntando la epicrisis o resumen

de historia clnica del paciente, el nombre del medicamento en su denominacin comn internacional, identificando su grupo teraputico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentracin, forma farmacutica, nmero de das/tratamiento, nmero de dosis/da y cantidad autorizada del medicamento solicitado y el nombre del medicamento en su denominacin comn internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo teraputico que se remplazan o sustituyen, con la descripcin de su principio(s) activo(s), concentracin y forma farmacutica, y el nmero de das/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la informacin sobre resultados de ayudas diagnsticas, informacin bibliogrfica, situaciones clnicas particulares y casustica. En la solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud, no incluidos en el POS y autorizados por el Comit Tcnico-Cientfico, debe presentarse a travs de la dependencia de correo y radicacin del Ministerio de la Proteccin Social o de la entidad que se defina para tal efecto, adems de la solicitud diligenciada en el Formato Formulario Radicacin de Solicitudes de Recobros otros documentos dentro de los cuales est la justificacin de la necesidad mdica del medicamento en su denominacin de marca cuando la autorizacin cumpla con las condiciones de la determinacin de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, y que tal decisin se funda en la opinin cientfica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendra el tratamiento o el medicamento en el paciente, de conformidad con el literal f del artculo 1 de la Resolucin 3754 de 2008.

2. El Anexo 1 del Acuerdo precitado contiene el listado de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo no se encontraron los medicamentos FYBOGEL ni SIDENAFIL, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no est en la obligacin de asumir su cobertura. Respecto a los PAALES DESECHABLES y el ENSURE, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS en forma txativa, conforme a lo establecido en el artculo 49 del acuerdo citado, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo, no est en la obligacin de asumir su cobertura. "ARTCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologas en salud: () 14. Paales para nios y adultos. (...)

17. Suplementos o complementos vitamnicos, nutricionales o nutracuticos, salvo excepciones expresas en la norma." As las cosas, en el caso del suministro de los PAALES, el ENSURE y de los medicamentos FYBOGEL y SIDENAFIL por ser servicios no incluidos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso del paciente fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no ha estudiado el caso del paciente en el Comit Tcnico Cientfico para la autorizacin de los elementos y medicamentos que no estn includos en el POS, como son PAALES DESECHABLES ADULTO, ENSURE POLVO, FYBOGEL y

SIDENAFIL. se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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4 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-018250

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-018250 Fecha 22/03/2012 12:22 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y NUEVE CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Diana Patricia Morantes Prez Secretaria JUZGADO SESENTA Y NUEVE CIVIL MUNICIPAL Cl 16 No. 7 39 P 8 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 730 ACCIN DE TUTELA No. 2012-186 ACCIONANTE: NUBIA ESPERANZA AREVALO TORRES ACCIONADO: HUMANAVIVIR EPS VINCULADOS: SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, CENTRO DE ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA Y ADOLESCENTE S.A.S Y HOSPITAL SIMON BOLIVAR.

Referenciado: 1-2012-024399 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a dar respuesta a la accin de tutela de la referencia en los siguientes trminos: I. HECHOS

La seora Nubia Esperanza Arvalo Torres, quien acta como agente oficiosa de su hermana, la menor Blanca Yamile Arvalo Romero, instaur Accin de Tutela en contra de Humana Vivir EPS-S debido a que la menor Blanca Yamile Arvalo Romero de 15 aos de edad tiene diagnstico de Diabetes Mellitus tipo I y la EPSS no le ha suministrado de manera oportuna y continua los medicamentos ordenados por su mdico tratante; refieren que la menor en Diciembre de 2011

estuvo internada en el Hospital Simn Bolvar por Celulitis en abdomen y regin inguinal derecha, al egreso hospitalario le ordenaron Insulina Lispro, Insulina Lantus, Enalapril, tiras de glucometra, jeringas de insulina y lancetas los cuales no fueron entregados por la EPS-S; posteriormente en Febrero del presente ao, la menor fue valorada por Endocrinlogo quien orden Insulina Glargina, Insulina Lispro, jeringas de insulina y tiras para glucometra, los cuales hasta el momento no han sido entregados por la EPS-S, por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que entregue inmediatamente a la menor afectada la Insulina Glargina Frasco 1000 (10 mb) en nmero de 3 unidades, Insulina Lispro Frasco 1000(10 mb) en nmero de 3 unidades, jeringas de insulina 0.3 ml para utilizar tres al da, 460 tiras para glucometra desechables y que garanticen el tratamiento integral que requiere la menor Blanca Yamile Arvalo Romero Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Accin de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Por tratarse de una menor de edad, se debe tener presente que la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigsimo Primero de la Sentencia T 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisin de la Honorable Corte Constitucional, expidi el Acuerdo 004 de 2009 que en el artculo 2 estableci lo siguiente: ARTCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. Transitoriamente, a partir del 1 de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, ser el previsto por las normas vigentes para el Rgimen Contributivo. Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional orden a la Comisin de Regulacin en Salud unificar los planes de beneficios para los nios y las nias de los regmenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 aos as como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiacin de la ampliacin de la cobertura, la Comisin de Regulacin en Salud expidi el Acuerdo 011 que en su artculo segundo estipul lo siguiente: CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. El Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos, tambin comprende los mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el

de parciales conforme lo seala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009. En este mismo sentido el artculo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipul respecto a los beneficios lo siguiente: BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. As mismo, el artculo 67 del Ttulo IV de la norma en comento se estipul lo siguiente: ARTCULO 67. ATENCIN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) aos de edad cubre todas las tecnologas en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, segn las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Ttulo. Por lo anterior, los menores de 18 aos que estn afiliados en el Rgimen Subsidiado, como es el caso de la menor Blanca Yamile Arvalo Romero, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo. El artculo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud.

El artculo 68 del Acuerdo ya mencionado estipul que los menores de dieciocho (18) aos de edad tendrn acceso a servicios de pediatra de forma directa, sin previa remisin del mdico general. Una vez la persona ha sido diagnosticada y requiere peridicamente de servicios especializados puede acceder directamente a dicha consulta especializada sin necesidad de remisin, de conformidad con lo establecido en el articulo 15 de la norma ya mencionada. El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encuentra la medicin de GLUCOSA EN SUERO, LCR U OTRO FLUIDO DIFERENTE A ORINA con el cdigo 903841, es decir, que la monitorizacin de la glicemia esta de forma general en el Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto la medicin de la glicemia a travs de glucometra tambin esta incluido en el POS y al estar el procedimiento estn incluidos todos los insumos requeridos para efectuar dicha medicin que en este caso son las tirillas, el glucmetro y las lancetas en aras del principio de integralidad ya transcrito. En ese mismo sentido el artculo 39 del Acuerdo en mencin estableci lo siguiente: ARTCULO 39. KIT DE GLUCOMETRA. En el Plan Obligatorio de Salud se cubre el kit de glucometra segn la indicacin del mdico tratante, en las siguientes condiciones: 1. Para los pacientes diabticos tipo I que se encuentren en manejo con insulina se entregarn cada ao un (1) glucmetro, hasta 100 tirillas y 100 lancetas mensuales. 1. Para los pacientes diabticos tipo II que se encuentren en manejo con insulina se entregarn cada ao un (1) glucmetro, hasta 50 tirillas y 50 lancetas mensuales. Para determinar la cobertura de la Insulina Glargina y la Insulina Lispro se debe revisar el Anexo 1 del Acuerdo ya mencionado, el cual estableci el listado de medicamentos P.O.S., una vez revisado el mismo se encontr la INSULINA GLARGINA en la presentacin de solucin inyectable de 100UI/ml y la INSULINA LISPRO en la presentacin de solucin inyectable de 100UI/ml, por lo tanto a la EPS-S le corresponde asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En cuanto a la cobertura de las jeringuillas se debe tener presente que en el artculo 5 del precitado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente:

1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. En este mismo sentido, el artculo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos: DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Articulo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y/o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en este mismo Acuerdo. Resaltado fuera del texto. As las cosas como la jeringuilla es un dispositivo para suministro de medicamentos como es la insulina, en aras del principio de integralidad ya mencionado la EPS-S debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad y sus caractersticas establecidas en el artculo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social, son las siguientes: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologas basadas en evidencias cientficamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atencin de salud o de mitigar sus consecuencias.

4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilizacin de los recursos de acuerdo con la evidencia cientfica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico. Resaltado fuera del texto. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge del anlisis del artculo 2 de la Constitucin Poltica, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artculo 113 de la misma que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no slo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental. El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De igual manera, se debe tener presente el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que respecto al Aseguramiento en Salud dispuso lo siguiente: 2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entindase por aseguramiento en salud 1. La administracin del riesgo financiero, 2. La gestin del riesgo en salud,

3. La articulacin de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garanta de la calidad en la prestacin de los servicios de salud y 5. La representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y adems, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atencin de los servicios de salud. Lo que s no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se est haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud debern exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervencin en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervencin, sino tambin todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artculo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atencin de Salud, procesos de auditora externa que les permitan evaluar sistemticamente los procesos de atencin a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluacin debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y mtodos de evaluacin previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer la vigilancia, inspeccin y control sobre el desarrollo de los procesos de auditora para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artculo 50 del Decreto 1011 de 2006. 2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA ASEGURAMIENTO EN SALUD DEL CONTRATO DE

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el

manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del rgimen subsidiado. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, los que debern responder por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asuncin directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, sern por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responder solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habindose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atencin esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociacin y suscripcin de los acuerdos de voluntades para la prestacin de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesin, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisin, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud. Resaltado fuera del texto. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestacin de servicios de salud a los afiliados de una EPS del rgimen Contributivo, como la propia EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Rgimen Contributivo cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la poblacin afiliada a dicho rgimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejndolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, las EPS como ASEGURADORAS EN SALUD son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, son dichas entidades las que deben respondes por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta

que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. En el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitacin, y la no garanta del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el inters pblico, razn ltima de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Inspeccin, Vigilancia y Control, de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, proceder a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro la prestacin del servicio de salud y lesionen el orden jurdico que se protege esto es la poblacin afiliada al sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias tcnico administrativas, las deficiencias tcnico cientficas, las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garanta del aseguramiento en salud de su poblacin afiliada, que se detecten. As las cosas, existen igualmente obligaciones de Humana Vivir EPS-S, ya que en su calidad de Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, se constituye en agente asegurador, debiendo asumir tal y como se ha expuesto, los riesgos trasladados por el paciente. De conformidad con lo expuesto, como al parecer Humana Vivir EPS-S no ha garantizado oportunidad y continuidad en la prestacin del servicio de salud que requiere la menor Blanca Yamile Arvalo Romero que consiste en el suministro permanente de la Insulina Glargina y la insulina Lispro as como el suministro del glucmetro, las tirillas y las jeringuillas, teniendo en cuenta que son servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado; esta oficina ha dado traslado del caso a la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar

la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni suministrar la Insulina Glargina y la Insulina Lispro as como el glucmetro, las tirillas y las jeringuillas, por ser servicios incluidos en el POS-S le corresponde asumir su cobertura a Humana Vivir EPS-S y no puede recobrar a la entidad territorial. As las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Seor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente accin de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibir a travs de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 Torre Norte piso 16 Bogot D.C. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica 11 1

1 5 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-018188

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-018188 Fecha 22/03/2012 11:54 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Gladys Castillo Olave Secretaria JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL Cl 16 No. 7- 39 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 00736-12 ACCIN DE TUTELA No. 2012- 00227 ACCIONANTE: JOSE HELI ALZATE ACCIONADO: SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD VINCULADOS: MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y EL INSTITUTO DE CANCEROLOGIA

Referenciado: 1-2012-024416 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a dar respuesta a la accin de tutela de la referencia en los siguientes trminos: I. HECHOS

El seor JOSE HELI ALZATE ALZATE interpuso Accin de tutela en contra de la Secretaria Distrital de Salud mediante la cual solicita que se ordene a la Accionada que asuma la cobertura de la atencin mdica integral que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece, Tumor Maligno de Colon en el instituto Nacional de Cancerologa as mismo solicita que se exonere de copagos o cuotas moderadoras.

Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Accin de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Como es de su conocimiento, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud existen dos tipos de participantes: los afiliados, ya sea al Rgimen Contributivo o al Subsidiado y la poblacin pobre no asegurada (anteriormente llamada Vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud), la cual est definida en el artculo 2 del Decreto 2878 de 2007 del Ministerio de la Proteccin Social como: aquella poblacin urbana y rural de cada distrito, municipio o corregimiento departamental, identificada como pobre por el Sistema de Identificacin de Beneficiarios que defina el Conpes, no afiliada al rgimen contributivo, a un rgimen excepcional o al rgimen subsidiado. Es de aclarar que el Sisben no es un Rgimen del sistema sino que es un Instrumento de focalizacin del gasto social, es decir es una herramienta estadstica y tcnica que permite identificar y clasificar los potenciales beneficiarios de los programas de gasto social, esta herramienta tcnica bsica comprende un conjunto de reglas y procedimientos que permiten obtener informacin socioeconmica confiable y actualizada de grupos especficos en todos los distritos y municipios del pas. Es de gran utilidad para los planes de desarrollo social del municipio y la seleccin objetiva, uniforme y equitativa de programas sociales, de acuerdo con su condicin socioeconmica, particular, representada mediante un indicador de calidad de vida. El listado Censal, se constituye, como un mecanismo de seleccin de beneficiarios especiales, tales como, poblacin altamente vulnerable y poblacin vulnerable en condicin de abandono, con el fin de que puedan acceder a los beneficios contemplados en los subsidios de salud, sin aplicrsele la encuesta SISBEN, la que, por el tipo de informacin que solicita, dadas las caractersticas particulares de esta poblacin, distorsionan su verdadera condicin socioeconmica. El SISBEN y el Listado Censal, son herramientas de focalizacin individual; y, el Sector Salud, ha sido el mayor usuario de dichas herramientas, las cuales, ha empleado para identificar a la poblacin pobre y vulnerable BENEFICIARIA de los subsidios de la salud, en especial, los otorgados a travs del Subsidio de la oferta para la atencin de la poblacin pobre no asegurada y, los otorgados a travs del Subsidio de la demanda para la afiliacin de la poblacin pobre y vulnerable al Rgimen Subsidiado en salud. La aplicacin del SISBEN y el listado censal, su implementacin y administracin estn a cargo del Alcalde del respectivo municipio, en el caso del listado Censal, el Alcalde actuar en coordinacin con los actores respectivos para cada caso de identificacin especial. Es por esto, que por ningn motivo se puede hablar de afiliacin o no al SISBEN o al Listado Censal, de lo que s se puede hablar es de solicitud de aplicacin de la Encuesta del SISBEN o del Listado Censal que

permitan a la persona poder ser beneficiaria de los subsidios del Estado, cualesquiera sean estos, siempre que se encuentre la persona incluida en el SISBEN o el Listado Censal y se encuentre clasificada en estos como posibles beneficiarios de los subsidios en mencin. La aplicacin o no de la encuesta del SISBEN o la inclusin o no de la persona en el Listado Censal, la aplicacin de reencuestas o aclaracin de estas, la priorizacin de las personas beneficiarias para su ingreso al Rgimen de Subsidios totales o parciales, es responsabilidad exclusiva de la Alcalda Municipal o Distrital, mientras que, la atencin de los servicios de salud de la poblacin pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la oportunidad de estos, la calidad y su eficiencia y, la asuncin del pago de estos, es responsabilidad de las Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud estas ltimas si se trata de municipios descentralizados a 31 de julio de 2001; es por esto que, cualquier solicitud de inclusin en la encuesta o listado, de priorizacin, de afiliacin al Rgimen Subsidiado o, de atencin en salud como pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, deber dirigirse es a estas entidades, esto es, alcalda municipal o distrital o Direcciones Departamentales, Distritales o Locales de Salud, como competentes sobre la materia. La poblacin pobre no asegurada mientras logra ser beneficiaria del rgimen subsidiado tiene derecho a la prestacin de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas con recursos de subsidios a la oferta de conformidad con lo establecido en los numerales 43.2.1. y 43.2.2. del artculo 43 de la Ley 715 de 2001, el cual estableci las competencias en salud de los departamentos en servicios de baja, mediana y alta complejidad (primero, segundo y tercer nivel de atencin), cuando el municipio no es descentralizado en salud o de mediana y alta complejidad (segundo y tercer nivel de atencin), cuando el municipio es descentralizado en salud; el pargrafo del artculo 44 de esta misma Ley que estableci las competencias de primer nivel de atencin o baja complejidad en salud en los municipios descentralizados y el artculo 45 de la Ley en comento que define las competencias por parte de los Distritos de baja, mediana y alta complejidad, esto es de primero, segundo y tercer nivel de atencin. De acuerdo a lo anterior, teniendo en cuenta que el seor Jos Hel Alzate Alzate, pertenece a la poblacin pobre no asegurada (PNA) de Bogot ya que no est afiliado al Rgimen Contributivo ni al Subsidiado, se puede concluir que tiene derecho a los servicios de atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato con el estado, esto es con el ente territorial competente, en este caso a Bogot D.C. y por tratarse de servicios de mediana y alta complejidad (segundo y tercer nivel de atencin) como es el servicio de la especialidad de Oncologa, su cobertura debe ser asumida por Bogot D.C. a travs de su Secretaria Distrital de Salud de conformidad con lo establecido en el artculo 45 de la Ley 715 de 2001.

Con relacin al cobro de las cuotas de recuperacin a la poblacin Pobre no Asegurada (PNA) se debe tener en cuenta que estas cuotas de recuperacin, son los dineros que debe pagar directamente a los Prestadores de Servicios de Salud el usuario pobre no asegurado, como es el caso del seor Jos Hel Alzate Alzate, y el afiliado al rgimen subsidiado que requiera un servicio no cubierto por el rgimen subsidiado. Inciso 1, artculo 18, Decreto 2357 de 1995. De esta manera, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda, estar sujeta a cuotas de recuperacin y deducibles. En ningn caso las cuotas de recuperacin podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres. Numerales 2 y 4, inciso 1, artculo 18, Decreto 2357 de 1995. El mximo valor autorizado para las cuotas de recuperacin se fijar de conformidad con las tarifas establecidas en los contratos de prestacin de servicios que para el evento se establezcan. Inciso 2, artculo 18, Decreto 2357 de 1995. El monto de cuotas de recuperacin, se encuentra limitado por un tope, no puede ser ilimitado, esto es, el mximo a cobrar por la atencin de un mismo evento, segn lo establecido por los numerales 2, y 3, del artculo 18 del Decreto 2357 de 1995, entendiendo por la atencin de un mismo evento, el manejo de una patologa especfica del paciente en el mismo ao calendario (pargrafo, artculo 9 Acuerdo 260 CNSSS), as: 1. La poblacin identificada en el nivel uno (1) del SISBEN o incluida en los listados censales pagarn el 5% del valor de los servicios. 2. La poblacin identificada en el nivel dos (2) del SISBEN pagarn el 10% del valor de los servicios. 3. La poblacin identificada en el nivel tres (3) del SISBEN pagarn hasta un mximo del 30% del valor de los servicios. Se ha entendido que la cuota de recuperacin del nivel tres del Sisben es del 30% para todos los efectos, sin considerar que la norma es muy clara en decir HASTA EL 30%, no el 30% del valor total de la atencin. Cuota de recuperacin INSTRUMENTO DE CUOTA FOCALIZACION RECUPERACION SISBEN/LISTADO CENSAL (sobre Tarifas**) Listado Censal 5% Sisben 1 5% DE CUOTA DE RECUPERACION POR EVENTO (en SMMLV*) 1 1

Sisben 2 Sisben 3

10% Hasta el 30%

2 3

* SMMLV = Salario Mnimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por el ET con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitacin. De esta manera, las cuotas de recuperacin, que cobren los PSS por la atencin de una misma patologa especfica, en el mismo ao calendario, sin importar el nmero de servicios que se realicen por la patologa especfica, ni su cuanta, no podrn exceder el equivalente de un salario mnimo legal mensual vigente, a dos salarios mnimos legales mensuales vigentes, a tres salarios mnimos legales mensuales vigentes, en la poblacin identificada en el nivel uno (1) del SISBEN o incluida en los listados censales, en la poblacin identificada en el nivel dos (2) del SISBEN y en la poblacin identificada en el nivel tres (3) del SISBEN, respectivamente. As mismo, corresponder al prestador de servicios de salud contratado y al rgano mximo de direccin de salud de la entidad territorial competente, el deber de informar a la comunidad y a la respectiva alcalda Municipal, la obligatoriedad de la identificacin, a travs de la aplicacin de la Encuesta del Sisben o de su inclusin en el Listado Censal, que garantice, el reconocimiento del nivel o condicin de vida y la capacidad de pago, que permita su atencin con el cobro de las Cuotas de Recuperacin segn su clasificacin por el SISBEN o su inclusin en el Listado Censal. Una vez esta poblacin, sea identificada por el SISBEN o incluida en LISTADO CENSAL, pagarn cuotas de recuperacin segn la clasificacin por listado censal y segn los niveles o categoras fijadas por el Sisben que tenga el usuario. La atencin ser gratuita y no habr lugar al cobro de cuotas de recuperacin: 1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indgenas, segn el numeral 1 del artculo 18 del Decreto 2357 de 1995. 2. Para las madres gestantes y el nio menor de un ao, segn artculos 43 y 50 de la Constitucin Poltica. 3. Para las acciones de salud pblica colectiva. 4. Para la atencin inicial de urgencias, segn lo definido por el artculo 168 Ley 100 de 1993, el artculo 10 de la Resolucin 5261 de 1994 del Ministerio de Salud. 5. Para las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida, las acciones de proteccin especfica y deteccin temprana y la

atencin de enfermedades de inters en salud pblica, segn el artculo 13 de la Resolucin 412 de 2000 y los incisos 1 y 2 del artculo 9 de la Resolucin 3384 de 2000, excepto en los procedimientos que se realicen bajo el contexto de la atencin de condiciones excepcionales o complicaciones de la enfermedades de inters en salud pblica segn el inciso 3 del artculo 9 de la Resolucin 3384 de 2000. 6. Para los nios, nias y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con enfermedades catastrficas certificadas por el mdico tratante, conforme a lo establecido por el artculo 18 de Ley 1438 de 2011.

7. Para los nios, nias y adolescentes vctimas de violencia fsica o sexual y todas las formas de maltrato que estn certificadas por la autoridad competente, segn el artculo 19 de la Ley 1438 de 2011. 8. Para las mujeres vctimas de violencia fsica o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestacin del servicio mdico incluir la atencin psicolgica y psiquitrica y la habitacin provisional en los trminos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artculo 54 de la Ley 1438 de 2011. Si un Ente Territorial o prestador de servicios de salud contratado, procede a exigir como pago de Cuota de Recuperacin valores que excedan de lo definido por la norma o de lo definido por el contrato de prestacin de servicios de salud, en sus montos mximos por evento se entender, que se encuentra llevando a cabo un PROCESO DE COBRO DE VALORES NO AUTORIZADO, que implicar el adelanto de las investigaciones a que haya lugar, y las denuncias pertinentes a las autoridades competentes, sin perjuicio de la asuncin de la responsabilidad por parte del Ente Territorial o prestador, que se derive del caso, de la aplicacin de las sanciones a que haya lugar, del orden contractual, administrativo, disciplinario, pecuniario y penal, entre otros, y de la devolucin de los recursos que en exceso se hayan cobrado. De esta manera, en caso de existencia de tutelas o de requerimientos de la Defensora del Pueblo, si la decisin es la de no cobrar al Accionante la Cuota de Recuperacin correspondiente, se solicita que en esta decisin se aclare quien la debe asumir, ya que de lo contrario quien perdera dicho valor sera el prestador de servicios de salud contratado o el propio ente territorial competente, generndose por ello un detrimento patrimonial del prestador de servicios de salud o del propio ente territorial competente a costa del fallo, teniendo en cuenta que el responsable de la atencin de los servicios no cubiertos por el POS subsidiado de esta poblacin y del pago de estos servicios, es la Entidad Territorial competente, y a que el no cobro de la cuota de recuperacin por este evento, desfinanciara el suministro de los servicios de salud. As mismo, en materia de pago de Cuotas de Recuperacin, es necesario advertir que la Ley 1438 de 2011, enmarca en su artculo 139 los deberes y obligaciones

de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre los cuales se establece en su numeral 6, el de realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperacin que se definen dentro del Sistema. As las cosas, el pago de las Cuotas de Recuperacin, se constituye hoy, en un deber y una obligacin legal de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). De conformidad con lo expuesto, si se confirma que Bogot a travs de su Secretaria Distrital de Salud no ha asumido la cobertura de la atencin mdica requerida por el seor Jos Hel Alzate Alzate se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y

reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni realizar la atencin mdica requerida por el seor Jos Hel Alzate Alzate y es a la Secretaria Distrital de Salud a la que le corresponde asumir la cobertura del tratamiento mdico y/o quirrgico requerido por el Accionante; as mismo esta Superintendencia no tiene la competencia de exonerar el pago de cuotas de recuperacin. As las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Seor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente accin de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibir a travs de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 Torre Norte piso 16 Bogot D.C. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

6 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-018263

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-018263 Fecha 22/03/2012 12:52 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO CUARENTA CIVIL DEL CIRCUITO Copia

Bogot D.C.

Seor Luis Orlando Chinchilla Vargas Secretario JUZGADO CUARENTA CIVIL DEL CIRCUITO KR 10 14 33 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 0858 ACCIN DE TUTELA 2012 0148 ACCIONANTE: MELIDA OYUELA MEDINA, Agente Oficioso de la seora NICOMEDES MEDINA DE OYUELA ACCIONADA: NUEVA EPS

Referenciado: 1-2012-024802 Respetado seor Chinchilla: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud de los PAALES DESECHABLES, ordenados por el mdico tratante a la paciente de 100 aos de edad, quien presenta mltiples patologas. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.

De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. "

2. Respecto a los PAALES DESECHABLES, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS (Acuerdo 029 de la CRES) en forma txativa, conforme a lo establecido en el artculo 49, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo, no est en la obligacin de asumir su cobertura. "ARTCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologas en salud: () 14. Paales para nios y adultos." As las cosas, en el caso del suministro de los PAALES DESECHABLES por ser un servicio excludo del POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008,

3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso de la paciente fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no ha estudiado el caso de la paciente en el Comit Tcnico Cientfico para la autorizacin de los elementos y servicios mdicos que no estn includos en el POS, como son los PAALES DESECHABLES, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar.

El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

7 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-018276

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-018276 Fecha 22/03/2012 13:38 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO QUINTO DE EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE IBAGUE Copia

Bogot D.C.

Doctora Ruth L. Montealegre Rubiano

Oficial Mayor De Descongestin JUZGADO QUINTO DE EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE IBAGUE Palacio de Justicia Oficina No. 901 IBAGUE , TOLIMA

Referencia: Referenciado:

OFICIO NO. 1819 DE 14 DE MARZO DE 2012

1-2012-024389 Respetada Doctora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado me permito conceptuar en los siguientes trminos: De los hechos de la presente accin se infiere que la seora MARA LOURDES CELEDN MUOZ que se encuentra en el rgimen exceptuado de salud en la Direccin General de Sanidad. Sostiene que la DIRECCIN GENERAL DE SANIDAD, a travs del DISPENSARIO MDICO SEXTA BRIGADA, ha negado la autorizacin de la valoracin por NEUROPEDIATRA que requiere su hijo menor de edad. Sobre el particular, se debe tener presente lo siguiente: 1- Teniendo en cuenta que el menor se encuentra afiliado en materia de salud a un rgimen de excepcin, como es el rgimen de fuerzas militares y de polica nacional a travs de la Direccin General de Sanidad Militar, es preciso dejar en claro que no le es aplicable el rgimen de la Ley 100 de 1993, o el POS del rgimen contributivo. La normatividad aplicable es la contemplada en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y el Acuerdo 42 de 1995. No obstante los servicios de salud que requieran sus afiliados deben ser prestados en forma oportuna y continua. 2- Segn el Artculo 6, del Decreto No. 1795 del 14 de Septiembre del 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, los principios orientadores para la prestacin de los servicios de salud dentro del Sistema Calidad, se fundamentan en valores orientados a satisfacer las necesidades y expectativas razonables de los usuarios, de tal forma que los servicios se presten de manera integral, entendindose por servicio integral de salud, el servicio de sanidad en las reas de promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional brindar atencin en salud integral a sus afiliados y beneficiarios, en sus fases de educacin, informacin y fomento de la salud, as como en los aspectos de prevencin, proteccin y diagnstico, recuperacin rehabilitacin, en los trminos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad Militar, y atender todas las actividades que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y de Polica para el cumplimiento de su misin. En el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Polica no existirn

restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias. 3.- El sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional, como rgimen exceptuado o especial, cuenta con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y la prestacin de los servicios de salud a los que asegura. Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamento requeridos por los usuarios, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las normas que rigen el Sistema. No obstante lo anterior, los prestadores de servicios de salud que operen exclusivamente en cualquiera de los regmenes de excepcin contemplados en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, como es el de las Fuerzas Militares, se les aplica de manera obligatoria las disposiciones del Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social. Algunas de las caractersticas del Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales estn definidas en el artculo 3 del Decreto citado as: 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. (.) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico Resaltado fuera del texto. As las cosas es claro que la Institucin Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que celebre convenio o contrato con las autoridades respectivas para prestarles servicios de salud a los militares al servicio del Estado activos y/o pensionados tiene la obligacin de garantizarles la atencin en salud de manera oportuna, continua, eficiente, personalizada, humana, suficiente e integral. Si ello no fuere as, el afectado con un mal servicio de salud debe instaurar la queja ante la entidad encargada de ejercer control a la prestacin de servicios de salud a la poblacin afiliada a las Fuerzas Militares, o ante la respectiva Secretara de Salud quien

por competencia establecida en el numeral 43.4.1 del artculo 43 de la Ley 715 de 2001 le corresponde Ejercer en su jurisdiccin la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema general de Seguridad Social en Salud y en los regmenes de excepcin definidos en la Ley 100 de 1993. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia Nacional de Salud realice la Inspeccin, Vigilancia y Control sobre los regmenes exceptuados de conformidad con el literal a) del artculo 40 de la ley 1122 de 2007, y el numeral 1 del artculo 121 de la ley 1438 de 2011. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestacin de servicios de salud a los afiliados del rgimen de excepcin de las fuerzas militares, como la Direccin General de Sanidad Militar, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los militares y sus beneficiarios cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la poblacin afiliada a dicho rgimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejndolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. De esta manera el rgimen de las fuerzas militares y de la polica nacional a travs de la Direccin General de Sanidad Militar como ente asegurador en salud no solo ser responsable de garantizar la red prestadora de servicios de salud, sino la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de los servicios de salud, adems de responder por la negligencia o la no garanta de estos por parte de los prestadores de servicios de salud en concordancia con la Circular No. 066 de 2010 que establece lo siguiente: 2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entindase por aseguramiento en salud 1. La administracin del riesgo financiero, 2. La gestin del riesgo en salud, 3. La articulacin de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garanta de la calidad en la prestacin de los servicios de salud y 5. La representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y adems, actuar con

buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atencin de los servicios de salud. Lo que s no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se est haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud debern exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervencin en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervencin, sino tambin todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artculo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atencin de Salud, procesos de auditora externa que les permitan evaluar sistemticamente los procesos de atencin a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluacin debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y mtodos de evaluacin previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer la vigilancia, inspeccin y control sobre el desarrollo de los procesos de auditora para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artculo 50 del Decreto 1011 de 2006. RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del rgimen subsidiado. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, los que debern responder por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asuncin directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, sern por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responder solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habindose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atencin esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la

negociacin y suscripcin de los acuerdos de voluntades para la prestacin de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesin, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisin, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud. Por ltimo, le informo que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Ley y dems normas reglamentaras para garantizar la prestacin del servicio de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. En este orden de ideas, las funciones de Inspeccin, Vigilancia y Control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien es importante aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud pertenece a la Rama Ejecutiva segn lo enmarca el Ttulo VII Captulo I, artculos 188 a 227, de la Constitucin Poltica y las Entidades Promotoras de Salud son entidades particulares, sociedades comerciales, que prestan un servicio pblico que hacen parte del SGSSS reguladas por artculo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, los Decretos 1485 de 1994, 1804 de 1999, 515 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005, 3556 de 2008, las Circulares externas 047 de 2007 y 049 de 2008, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto la Superintendencia Nacional de Salud no es el superior jerrquico de las EPS. Y EPS-S, esta Entidad realiza las actuaciones administrativas necesarias conforme las competencias legalmente establecidas en el Decreto 1018 de 2007. En la organizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de establecer procedimientos para controlar la atencin integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud. Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de un usuario a una determinada EPS sea del Rgimen Contributivo o Subsidiado, ni autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios, como tampoco responder los Derechos de Peticin que elevan los Usuarios del Sistema ante las EPS, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las normas que rigen el Sistema. De esta manera, el principio de legalidad en las actuaciones de la Administracin Pblica no es una concesin graciosa al funcionario de turno ni una prerrogativa para el mismo. Las funciones no pueden ser ejercitadas de forma arbitraria e ilimitada, pues su consagracin es expresa y de interpretacin restrictiva. Esta interpretacin se pone de presente de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia (sent.) C-337 del 19 de agosto de

1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que indic: Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido por la Constitucin y la ley, los funcionarios del Estado tan slo pueden hacer lo que estrictamente les est permitido por ellas. Y es natural que as suceda, pues quien est detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de autorizacin legal. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

8 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-020381

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-020381 Fecha 30/03/2012 09:59 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO Copia

Bogot D.C.

Seora Dollys Yulieth Gamboa Trivio Secretaria JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO KR 9 11 45 P 4 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 01089 ACCIN DE TUTELA: 2012-000167 ACCIONANTE: ANDREA LOAISA SANTANA AFECTADO: SEBASTIN HUMBERTO BEJARANO LOAISA ACCIONADO: NUEVA EPS Y OTROS

Referenciado: 1-2012-027414 Respetada Seora: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 12012-027414, mediante el cual solicita pronunciamiento relacionado con los hechos y pretensiones de la accin de tutela promovida por la seora Andrea Loaisa Santana en representacin del menor Sebastin Humberto Bejarano Loaisa, me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisin de Regulacin en Salud y dems disposiciones que le sean contrarias, en el artculo 1 dispuso lo siguiente: OBJETO Y AMBITO DE APLICACIN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las tecnologas en salud que

cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. El artculo 7 del Acuerdo precitado dispone: GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. Teniendo en cuenta que se trata de un Cncer, se debe tener presente la Ley 972 de 2005, mediante la cual se adoptaron normas para mejorar la atencin por parte del Estado colombiano de la poblacin que padece de enfermedades ruinosas o catastrficas, especialmente el VIH/Sida; que en su artculo tercero estableci que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo ningn pretexto pueden negar la asistencia de laboratorio, mdica u hospitalaria requerida, a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastrficas y el paciente asegurado ser obligatoriamente atendido por parte de la Entidad Promotora de Salud. Por ltimo, se debe tener presente la Ley 1384 de 2010 mediante la cual se establecieron las acciones para la atencin integral del cncer en Colombia, el artculo 1 dispuso: OBJETO DE LA LEY. Establecer las acciones para el control integral del cncer en la poblacin colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cncer adulto, as como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncolgicos, a travs de la garanta por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestacin de todos los servicios que se requieran para su prevencin, deteccin temprana, tratamiento integral, rehabilitacin y cuidado paliativo. Resaltado fuera del texto. El artculo 5 de la mencionada Ley dispuso lo siguiente: CONTROL INTEGRAL DEL CNCER. Declrese el cncer como una enfermedad de inters en salud pblica y prioridad nacional para la Repblica de Colombia. El control integral del cncer de la poblacin colombiana considerar los aspectos

contemplados por el Instituto Nacional de Cancerologa, apoyado con la asesora permanente de las sociedades cientficas clnicas y/o quirrgicas relacionadas directamente con temas de oncologa y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Proteccin Social, que determinar acciones de promocin y prevencin, deteccin temprana, tratamiento, rehabilitacin y cuidados paliativos. Resaltado fuera del texto. Ahora bien, para determinar la cobertura de lo requerido por el accionante, se debe tener en cuenta los anexos No. 1 y 2 del acuerdo 029 de la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), el cual estableci el listado de procedimientos e intervenciones contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dentro de este Acuerdo se seala el cncer como enfermedad de Alto costo, as: "ARTCULO 45. ALTO COSTO. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a: (...) 9. Quimioterapia y radioterapia para el cncer. 10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos. 11. Manejo quirrgico de enfermedades congnitas. PARGRAFO. Los afiliados al Rgimen Subsidiado para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud contarn con los beneficios establecidos en el presente artculo y en el artculo 66 del presente Acuerdo." Resaltado fuera de texto.

"ARTCULO 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a: (...) 6. Casos de pacientes con cncer. 7. Atencin de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla. 8. Internacin en la Unidad de Cuidados Intensivos." Ahora bien, el anexo N 2 del Acuerdo precitado el cual contiene el listado de procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud, una vez consultado el mismo se encontr incluidos el procedimiento mdico denominado CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con el cdigo 890302. Por lo tanto

al ser la cita por unidad de trasplante de mdula sea un procedimiento de la medicina especializada, su cobertura debe ser asumida por la EPS y no podr recobrar al FOSYGA. Por otra parte, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud deben establecer e implementar un Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad, el cual est reglamentado a travs del Decreto 1011 de 2006. Algunas de las caractersticas de este Sistema son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales estn definidas en el artculo 3 del Decreto citado as: 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. (.) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico Resaltado fuera del texto. Con lo anterior, queda claro que el Sistema les dio plena autonoma a las Entidades Promotoras de salud de establecer criterios, indicadores y estndares de oportunidad para todos y cada uno de los servicios que brinda a sus afiliados como es la autorizacin y realizacin de actividades, intervenciones y procedimientos de salud y para el suministro de medicamentos, pero son ellas las responsables de garantizar que sus afiliados tengan un acceso real y efectivo a los servicios de salud por ellos requerido. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge del anlisis de los artculos 2, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artculo 113 que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar, en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa la EFICIENCIA y sta conlleva la CONTINUIDAD. Dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. No puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento porque no slo quebranta las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad y puede configurarse un trato cruel para la persona que demanda el servicio y ello lo prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental.

Este principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, considerando que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido. As lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est garantizando la realizacin de la cita por unidad de trasplante de mdula sea, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada Para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Por lo anterior, de manera atenta le solicito desvincular a esta Superintendencia de la presente accin constitucional, pues no ha vulnerado derecho alguno al afectado. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

9 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-020659

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-020659 Fecha 30/03/2012 16:20 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO CINCUENTA Y SIETE PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogot D.C.

Seora Jessica Alexandra Rojas

Oficial Mayor JUZGADO CINCUENTA Y SIETE PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Cr 29 No. 18 - 45 B E P 3 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 154 ACCION DE TUTELA No. 110014088057201200023 ACCIONANTE: CARLOS ANTONIO GOMEZ CAICEDO ACCIONADO: SALUDCOOP EPS

Referenciado: 1-2012-027480 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-027480, mediante el cual solicita un pronunciamiento sobre la Accin de Tutela interpuesta por el seor Carlos Antonio Gmez Caicedo en contra de Saludcoop EPS debido a que dicha entidad no le ha garantizado la valoracin por Oftalmologa que requiere para el tratamiento de la Catarata y el Pterigio que padece, razn por la cual solicita que se ordene a la Accionada que autorice dicha valoracin, as mismo solicita que se informe si existe alguna queja interpuesta por el Accionado en contra de Saludcoop EPS en esta Superintendencia, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad;

incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. Resaltado fuera del texto. El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los procedimientos de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con los cdigos 890202, 890302 respectivamente; por lo tanto al ser la Oftalmologa una especialidad de la Medicina, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar al Fosyga. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad y sus caractersticas establecidas en el artculo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social, son las siguientes: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologas basadas en evidencias cientficamente

probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atencin de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilizacin de los recursos de acuerdo con la evidencia cientfica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico. Resaltado fuera del texto. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge del anlisis del artculo 2 de la Constitucin Poltica, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artculo 113 de la misma que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no slo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental. El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De igual manera, se debe tener presente el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que respecto al Aseguramiento en Salud dispuso lo siguiente: 2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entindase por aseguramiento en salud 1. La administracin del riesgo financiero,

2. La gestin del riesgo en salud, 3. La articulacin de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garanta de la calidad en la prestacin de los servicios de salud y 5. La representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y adems, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atencin de los servicios de salud. Lo que s no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se est haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud debern exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervencin en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervencin, sino tambin todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artculo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atencin de Salud, procesos de auditora externa que les permitan evaluar sistemticamente los procesos de atencin a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluacin debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y mtodos de evaluacin previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer la vigilancia, inspeccin y control sobre el desarrollo de los procesos de auditora para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artculo 50 del Decreto 1011 de 2006. 2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA ASEGURAMIENTO EN SALUD DEL CONTRATO DE

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el

manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del rgimen subsidiado. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, los que debern responder por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asuncin directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, sern por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responder solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habindose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atencin esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociacin y suscripcin de los acuerdos de voluntades para la prestacin de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesin, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisin, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud. Resaltado fuera del texto. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestacin de servicios de salud a los afiliados de una EPS del rgimen Contributivo, como la propia EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Rgimen Contributivo cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la poblacin afiliada a dicho rgimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejndolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, las EPS como ASEGURADORAS EN SALUD son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, son dichas entidades las que deben respondes por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta

que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida de asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. En el evento de verificarse deficiencias o irregularidades en el cumplimiento de las condiciones de permanencia en la habilitacin, y la no garanta del aseguramiento en salud, la Superintendencia Nacional de Salud en aras de proteger el inters pblico, razn ltima de la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Inspeccin, Vigilancia y Control, de conformidad con sus funciones y facultades legales y constitucionales, proceder a adoptar las medidas tendientes a contrarrestar los hechos y circunstancias que pongan en peligro la prestacin del servicio de salud y lesionen el orden jurdico que se protege esto es la poblacin afiliada al sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de superar las deficiencias tcnico administrativas, las deficiencias tcnico cientficas, las deficiencias financieras, y las deficiencias en la garanta del aseguramiento en salud de su poblacin afiliada, que se detecten. As las cosas, existen igualmente obligaciones de Saludcoop EPS, ya que en su calidad de entidad promotora de salud, se constituye en agente asegurador, debiendo asumir tal y como se ha expuesto, los riesgos trasladados por el paciente. Por ltimo, se debe tener presente que respecto a la asignacin de citas mdicas con especialistas el Decreto Ley 019 de 2012 estableci lo siguiente: ARTICULO 124. ASIGNACION DE CITAS MDICAS CON ESPECIALISTAS. La asignacin de citas mdicas con especialistas deber ser otorgada por las Empresas Promotoras de Salud en el trmino que seale el Ministerio de Salud y Proteccin Social, la cual ser adoptada en forma gradual, atendiendo la disponibilidad de oferta por especialidades en cada regin del pas, la carga de la enfermedad de la poblacin, la condicin mdica del paciente, los perfiles epidemiolgicos y dems factores que incidan en la demanda de prestacin del servicio de salud por parte de la poblacin colombiana. Para tal efecto, el Ministerio de Salud y Proteccin Social expedir en los prximos tres meses a la vigencia del presente decreto la reglamentacin correspondiente. Resaltado fuera del texto. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que Saludcoop EPS no ha asumido la cobertura de la Consulta por Oftalmologa que requiere el seor Carlos Antonio Gmez Caicedo, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema

General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. De otra parte, le informo que una vez revisado el Sistema de correspondencia SUPERCOR de esta Superintendencia no se encontr radicado ninguna peticin o reclamo por parte del seor Carlos Antonio Gmez Caicedo. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica .

10 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-020660

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-020660 Fecha 30/03/2012 16:30 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seor Luis Jos Collante Parejo Secretario JUZGADO CUARTO CIVIL MUNICIPAL Cr 10 No. 14 - 33 P 5 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 0965 ACCIN DE TUTELA No. 2012-00232

ACCIONADO: PEDRO VICENTE ALBORNOZ HEREDIA ACCIONADO: HOSPITAL SANTA CLARA ESE Referenciado: 1-2012-028079 Respetado seor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-028079, mediante el cual solicita concepto sobre la Accin de tutela interpuesta por el seor Pedro Vicente Albornoz Heredia en contra del Hospital Santa Clara ESE, el Accionante refiere que est afiliado a Salud Total EPS-S y que dicha EPS-S no ha autorizado el Implante osteointegrado de conduccin sea BAHA el cual fue ordenado otorrinolaringlogo tratante como tratamiento de la hipoacusia neurosensorial profunda en odo derecho que padece, al respecto me permito informarle lo siguiente: Como primera medida le informo que esta Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolucin 1117 de 2011 autoriz la Fusin por Absorcin de CAPITAL SALUD Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado SAS CAPITAL SALUD EPS-S SAS a SALUD TOTAL E.P.S SAS y posteriormente esta Superintendencia mediante la Resolucin 03869 de 2011 habilit a CAPITAL SALUD Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado SAS CAPITAL SALUD EPS-S SAS para la operacin y administracin de recursos del Rgimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es as como todos los afiliados a Salud Total EPS-S SAS actualmente estn a cargo de CAPITAL SALUD EPS-S SAS. Respecto a la cobertura del Implante osteointegrado de conduccin sea BAHA, el Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud.

El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El Ttulo III del precitado Acuerdo estableci las coberturas de transicin para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin como es el caso del seor Pedro Vicente Albornoz Heredia quien tiene 22 aos de edad, el articulo 51 del mencionado Ttulo estableci los beneficios para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin as: BENEFICIOS PARA LA POBLACIN AFILIADA AL RGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIN. La poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, ser atendida segn las condiciones establecidas en el Ttulo II en lo relacionado con: 1. Las tecnologas en salud de promocin y prevencin. 2. Las tecnologas en salud de nivel 1. 3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestacin, parto y puerperio. 4. Las coberturas de salud mental. 5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cncer, insuficiencia renal aguda y crnica y los que requieran amputaciones. Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Ttulo. Resaltado fuera del texto. Se precisa que las coberturas del Rgimen Subsidiado estn dadas a partir de procedimientos y servicios especficos por niveles de procedimientos; algunas patologas especficas, especialidades mdicas y por grupos de edades, de igual manera la cobertura de medicamentos y exmenes diagnsticos estn supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Ttulo. De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que la atencin mdica de la especialidad de Otorrinolaringologa no est incluida en las coberturas del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado no est obligada a asumir la cobertura de la atencin por esta especialidad ni de los exmenes ni procedimientos ordenados por dicha especialidad, como es el Implante osteointegrado de conduccin sea BAHA.

Por lo anterior, la atencin por Otorrinolaringologa y los procedimientos y exmenes ordenados por dicha especialidad como es el Implante osteointegrado de conduccin sea BAHA, se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso

del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin

del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POSS POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin

en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura de la atencin por Otorrinolaringologa y los procedimientos y exmenes ordenados por dicha especialidad como es el Implante osteointegrado de conduccin sea BAHA, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es a Bogot D.C. a travs de la Secretaria Distrital de Salud, conforme a las competencias establecidas en el artculo 45 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de la atencin por Otorrinolaringologa y los procedimientos y exmenes ordenados por dicha especialidad como es el Implante osteointegrado de conduccin sea BAHA; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

11 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-019870

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-019870 Fecha 28/03/2012 14:49 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO VEINTIDOS CIVIL DEL CIRCUITO Copia

Bogot D.C.

Seora Nancy Roco Becerra Castro Secretaria JUZGADO VEINTIDOS CIVIL DEL CIRCUITO Cl 12 No. 9 - 23 P 5 TRR NORTE BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 0703 TUTELA 110013103022201200145

ACCIONANTE: JULIO VICENTE VARGAS CORZO ACCIONADO: NUEVA EPS Referenciado: 1-2012-027096 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a dar respuesta a la accin de tutela de la referencia en los siguientes trminos: I. HECHOS

El seor Julio Vicente Vargas Corzo instaur Accin de Tutela en contra de la Nueva EPS debido a tiene diagnstico de VIH y de Apnea del sueo razn por la cual su mdico tratante le ha ordenado oxgeno domiciliario en bala sin embargo al Nueva EPS no le ha entregado la bala de oxgeno sino un concentrador el cual consume mucha energa y la EPS no asume dicho costo, por tal razn solicita que se ordene a la Accionada que garantice el suministro del oxgenos domiciliario en bala. Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Accin de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud.

En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. En este mismo sentido, el artculo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos: DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Articulo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y/o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en este mismo Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 25 del Acuerdo ya mencionado estipul lo siguiente: ATENCION DOMICILIARIA. La atencin en la modalidad domiciliaria estar cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente. Resaltado fuera del texto. El Anexo 1 del precitado Acuerdo, estableci el listado de medicamentos incluidos en el P.O.S., una vez revisado el mismo se encontr el oxgeno en la forma farmacutica de Gas, por tal razn la Entidad Promotora de Salud est en la obligacin de asumir su cobertura y la de los equipos y dispositivos biomdicos requeridos para el suministro de este gas conforme a lo ordenado por el mdico tratante, en este caso las Balas de oxgeno, y no puede recobrar al Fosyga. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad y sus caractersticas establecidas en el artculo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social, son las siguientes: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los

servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologas basadas en evidencias cientficamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atencin de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilizacin de los recursos de acuerdo con la evidencia cientfica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico. Resaltado fuera del texto. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge del anlisis del artculo 2 de la Constitucin Poltica, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artculo 113 de la misma que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no slo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental.

El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De igual manera, en este caso se debe tener en cuenta el numeral 2 de la Circular No. 066 de 2010 de esta Superintendencia Nacional de Salud que dispuso lo siguiente respecto al Aseguramiento en Salud: 2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entindase por aseguramiento en salud 1. La administracin del riesgo financiero, 2. La gestin del riesgo en salud, 3. La articulacin de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garanta de la calidad en la prestacin de los servicios de salud y 5. La representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y adems, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atencin de los servicios de salud. Lo que s no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se est haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud debern exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervencin en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervencin, sino tambin todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artculo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de

Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atencin de Salud, procesos de auditora externa que les permitan evaluar sistemticamente los procesos de atencin a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluacin debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y mtodos de evaluacin previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer la vigilancia, inspeccin y control sobre el desarrollo de los procesos de auditora para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artculo 50 del Decreto 1011 de 2006. 2.1. RESPONSABILIDAD DERIVADA ASEGURAMIENTO EN SALUD DEL CONTRATO DE

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del rgimen subsidiado. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, los que debern responder por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asuncin directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, sern por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responder solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habindose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atencin esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociacin y suscripcin de los acuerdos de voluntades para la prestacin de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesin, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisin, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud. Resaltado

fuera del texto. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestacin de servicios de salud a los afiliados del rgimen Contributivo, como la Nueva EPS, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los cotizantes del Rgimen Contributivo y sus beneficiarios cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la poblacin afiliada a dicho rgimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejndolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la Nueva EPS no ha asumido la cobertura del oxgeno domiciliario, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la

ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni suministrar el oxgeno domiciliario requerido por el seor Julio Vicente Vargas Corzo, el cual es un servicio incluido en el POS, y en este caso le correspondera a la EPS asumir su cobertura. As las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Seor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente accin de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibir a travs de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 Torre Norte piso 16 Bogot D.C. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

12 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-020709

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-020709 Fecha 02/04/2012 09:28 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO CUARENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Blanca Stella Castillo Secretaria JUZGADO CUARENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL CL 14 7 36 P 16 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 0862

ACCION DE TUTELA No. 2012 0232 ACCIONANTE: CONSTANZA MONICA CARMONA AVALOS ACCIONADO: COOMEVA EPS Referenciado: 1-2012-028084 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012028084, mediante el cual solicita un concepto sobre la Accin de Tutela interpuesta por la seora Constanza Mnica Carmona Avalos y el seor Hctor Edward Sotelo Lpez, quienes actan en representacin de su hijo el menor Juan Altair Sotelo Carmona, en contra de Coomeva EPS debido a que el menor Juan Altair Sotelo Carmona de 15 meses de edad tiene diagnstico de Retardo severo de Desarrollo Psicomotor y del lenguaje, cuadriparesia, Hidrocefalia con derivacin funcionante, razn por la cual sus mdicos tratantes consideran que es un paciente con alto riesgo neurolgico para desarrollo psicomotor y lenguaje, por lo que solicitan al Comit Tcnico Cientfico de Coomeva EPS autorizacin para tratamiento en institucin de rehabilitacin integral especializada en programas de neurodesarrollo peditrico en los que hay terapias como musicotrerapia e hidroterapia entre otras, lo cual fue negado por el Comit; por lo anterior los Accionantes solicitan que se ordene a la Accionada que autoricen de forma inmediata el programa de neurodesarrolo ordenado por los mdicos tratantes y se garantice la Atencin integral que requiere su hijo, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades,

intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. Resaltado fuera del texto. El Anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos incluidos en el POS, una vez revisado el mismo se encontraron las actividades de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGIA, CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR FISIOTERAPIA, CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA OCUPACIONAL, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGIA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR FISIOTERAPIA, CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR TERAPIA OCUPACIONAL y TERAPIA FISICA INTEGRAL SOD, TERAPIA FONOAUDIOLOGICA INTEGRAL SOD y la TERAPIA OCUPACIONAL INTEGRAL SOD con los cdigos 890210, 890211, 890213, 890310, 890311, 890313, 931000, 937000 y 938300 respectivamente, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud debe asumir la cobertura de estas actividades conforme a las frecuencias y la periodicidad que ordene el mdico tratante, es de anotar

que no hay lmite en el nmero de sesiones de terapias, y la EPS no puede recobrar al Fosyga. Por el contrario, en el Anexo 2 no se encontraron la terapia de neurodesarrollo, la hidroterapia ni la musicoterapia, por lo tanto la EPS no est en la obligacin de asumir su cobertura. As las cosas, por tratarse de servicios no incluidos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Segn lo relatado en la Accin de tutela, el caso del menor Juan Altair Sotelo Carmona fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 1100103-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno y lo ordenado por los mdicos tratantes no fue autorizado por el Comit. En este caso, se debe tener presente que la Resolucin 3099 de 2008 en su artculo 7 estableci el procedimiento para la autorizacin de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte del Comit Tcnico Cientfico, es as como el literal C del artculo en mencin estableci que el Comit dentro de la siguiente sesin a la presentacin de la o las prescripciones u rdenes mdicas y justificacin por parte del mdico tratante, deber establecer su pertinencia y decidir sobre la peticin presentada mediante la elaboracin de la respectiva acta y en el literal d dispuso que si se requiere allegar informacin o documentacin adicional, en la misma sesin, el Comit la solicitar al mdico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) das siguientes. As mismo estableci, que si se requiere conceptos adicionales al emitido por el mdico tratante, se solicitarn entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el trmino anteriormente establecido. El Comit, dentro de la semana siguiente, debe decidir sobre la autorizacin o negacin de la peticin formulada. Tambin se debe tener presente que las decisiones del Comit deben ser justificadas tcnicamente teniendo en cuenta la pertinencia con relacin al o los diagnsticos del paciente, as las cosas los miembros del Comit deben

dejar constancia escrita en la respectiva acta de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artculo 4 de la Resolucin 3099 de 2008. No obstante lo anterior, la Sentencia C-463 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, establece la prevalencia del concepto del mdico tratante en los conflictos entre ste y el Comit Tcnico Cientfico, de la cual se transcriben los siguientes apartes: 6.1.2 En relacin con los Comits Tcnicos Cientficos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comits son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a travs de la prestacin de servicios mdicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los mdicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios mdicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comit Tcnico Cientfico y el mdico tratante prima el criterio del mdico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorizacin al Comit Tcnico Cientfico. () 6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el mdico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero tambin los diagnsticos, exmenes, intervenciones, cirugas etc., o cualquier otro tipo de prestacin en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algn problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el mdico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el mdico tratante ha determinado qu necesita en trminos mdicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. As los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones

que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para l, sino aquellas prestaciones en salud que el mdico tratante, con un criterio cientfico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas rdenes mdicas no revisten un carcter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios cientficos, razn por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el mdico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razn de la finalidad ltima de proteger el derecho fundamental a su salud. Resaltado fuera del texto. Del mismo modo, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 18 de junio de 2009 cuyo consejero ponente fue el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, la cual retoma lo definido por la Sentencia C-463 de 2008 y establece lo siguiente: De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comit Tcnico Cientfico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorizacin, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del mdico tratante; y si su decisin obliga al afiliado a acudir a la accin de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconocindole el valor pleno del medicamento, cuyo Comit Cientfico la hizo incurrir en omisin, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. Por otra parte, se debe tener en cuenta el artculo 10 de la Ley 23 de 1981 mencionado anteriormente. As las cosas, es el mdico tratante quien debe precisar el diagnstico y quien determina el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien posee el conocimiento tcnico cientfico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento. En este mismo sentido, los artculos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron sobre la autonoma de los profesionales de la salud lo siguiente: ARTCULO 104. AUTORREGULACN PROFESIONAL Modificase el artculo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedar as: "Artculo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atencin integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para

ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonoma profesional y la relacin entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relacin de asistencia en salud genera una obligacin de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulacin. Cada profesin debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, tico y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clnica y uso racional de tecnologas, dada la necesidad de la racionalizacin del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social; 3. En el contexto de la autonoma se buscara prestar los servidos mdicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulacin, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologas mdicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los lmites de los cdigos de tica profesional vigentes. Las asociaciones cientficas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas ticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTCULO 105. AUTONOMA PROFESIONAL Entindase por autonoma de los profesionales de la salud, la garanta que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinin profesional con respecto a la atencin y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesin. Resaltado fuera del texto. De otra parte, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que

no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales del menor Juan Altair Sotelo Carmona podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada de Atencin en Salud para lo de su competencia. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

13 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-021886

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-021886 Fecha 10/04/2012 16:11 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Carmen Myriam Oviedo Duarte Secretaria JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL PALACIO MUNICIPAL ARATOCA , SANTANDER

Referencia:

SU OFICIO JPMA - 137 ACCIN DE TUTELA No. 2012-00009-00 ACCIONANTE: IVAN VALERO CHAPARRO ACCIONADO: SOLSALUD EPS Y SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD DE SANTANDER

Referenciado: 1-2012-029907 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-029907, mediante el cual pone en conocimiento de esta Superintendencia la Accin de Tutela interpuesta por el seor Ivn Valero Chaparro, quien acta como agente oficioso de su hijo el menor Cristian Fabin Valero Pealoza, en contra de Solsalud EPS-S debido a que dicha EPS-S no ha garantizado la realizacin de las consultas especializadas en neurologa Peditrica y el examen de Videocinedeglucin requeridos por su hijo quien tiene diagnstico de Microcefalia , Rubeola Congnita, Trastorno de la migracin neuronal, Lisencefalia, retardo severo del Neurodesarrollo, as mismo dicha EPS-S no ha autorizado paales desechables y los medicamentos Kepra solucin 100 mg., Depakene suspensin de 250 mg./ml., Clobazan tabletas por 10 gm., Fenobarbital de 50 mg., y Vigabatrina 500 mg. por lo que solicita que se ordene a la Accionada que autorice dichos procedimientos y medicamentos, al respecto sino de forma general para lo cual me permito informarle lo siguiente: Por tratarse de un menor de edad, se debe tener presente que la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigsimo Primero de la Sentencia T 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisin de la Honorable Corte Constitucional, expidi el Acuerdo 004 de 2009 que en el artculo 2 estableci lo siguiente: ARTCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. Transitoriamente, a partir del 1 de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, ser el previsto por las normas vigentes para el Rgimen Contributivo. Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional orden a la Comisin de Regulacin en Salud unificar los planes de beneficios para los nios y las

nias de los regmenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 aos as como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiacin de la ampliacin de la cobertura, la Comisin de Regulacin en Salud expidi el Acuerdo 011 que en su artculo segundo estipul lo siguiente: CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. El Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos, tambin comprende los mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales conforme lo seala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009. En este mismo sentido el artculo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipul respecto a los beneficios lo siguiente: BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. As mismo, el artculo 67 del Ttulo IV de la norma en comento se estipul lo siguiente: ARTCULO 67. ATENCIN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) aos de edad cubre todas las tecnologas en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, segn las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Ttulo. Por lo anterior, los menores de 18 aos que estn afiliados en el Rgimen Subsidiado, como es este caso, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo. El artculo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente:

ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. El artculo 68 del Acuerdo ya mencionado estipul que los menores de dieciocho (18) aos de edad tendrn acceso a servicios de pediatra de forma directa, sin previa remisin del mdico general. Una vez la persona ha sido diagnosticada y requiere peridicamente de servicios especializados puede acceder directamente a dicha consulta especializada sin necesidad de remisin, de conformidad con lo establecido en el articulo 15 de la norma ya mencionada. El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontr la CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA y la CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA con los cdigos 890202, 890302 respectivamente; por lo tanto al ser la Neurologa peditrica una especialidad de la Medicina, le corresponde a Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial; as mismo en el mencionado Anexo se encontr el procedimiento de FARINGOGRAFIA Y ESOFAGOGRAMA CON CINE O VIDEO [ESTUDIO DE LA DEGLUCION] con el cdigo 874910, por lo que le corresponde a Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. Una vez revisadas las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en el artculo 49 del Acuerdo ya mencionado, se encuentra de forma taxativa en el numeral 14 los paales para nios y adultos, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado no est en la obligacin de asumir su cobertura. En cuanto a la cobertura de los medicamentos, se debe tener presente que el artculo 29 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente: PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos sealados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales estn financiados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social.

PARGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripcin se realizar siempre utilizando la denominacin comn internacional exclusivamente. Al paciente le ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacutica y concentracin prescritos, independientemente de su forma de comercializacin (genrico o de marca). PARGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen teraputico definidos de forma peridica por el INVIMA no deber cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizar el ajuste de dosificacin y rgimen de administracin y deber hacerse con monitoreo clnico y paraclnico. PARGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo. PARGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un ster, el medicamento prescrito deber mantener el mismo principio activo con la sal o ster descrito en el Plan Obligatorio de Salud. PARGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricacin o el mecanismo de produccin del principio activo. PARGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo. PARGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo sealado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacutica Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberacin del frmaco, entindase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con pelcula, tableta cubierta (con pelcula), gragea y comprimido. Resaltado fuera del texto. As las cosas, queda claro que los mdicos tratantes deben prescribir la denominacin comn internacional es decir en nombres genricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genrica o comercial, y si el mdico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo.

En este caso Kepra y Depakene son los nombres comerciales o de marca de los medicamentos genricos Levetiracetam y Acido Valproico respectivamente. Despus de la anterior aclaracin, para determinar la cobertura de los medicamentos genricos Levetiracetam solucin 100 mg., Acido Valproico suspensin 250 mg./ml, Clobazam tabletas 10 gm., Fenobarbital de 50 mg. y Vigabatrina de 500 mg. se debe revisar el Anexo 1 del Acuerdo ya mencionado, el cual estableci el listado de medicamentos del P.O.S., una vez revisado el mismo se encontr el Acido Valproico en la presentacin de JARABE por 250 mg/5 ml como cido (5%), Fenobarbital en la presentacin de tableta por 50 mg., por lo tanto la EPS-S debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial; por el contrario en dicho Anexo no se encontraron los medicamentos Levetiracetam, Clobazam y Vigabatrina por lo que la EPS-S no est en la obligacin de asumir su cobertura. As las cosas, en el caso de los medicamentos Levetiracetam, Clobazam y Vigabatrina y de los paales desechables, los cuales no estn incluidos en el POS-S, se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la

financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de

derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado,

la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del suplemento nutricional peditrico, el cual es un servicio no incluido en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al departamento de Santander a travs de

la Secretaria de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, como al parecer la EPS del Rgimen Subsidiado no ha asumido la cobertura de la CONSULTA DE PRIMERA VEZ y la CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA como es la Neurologa Peditrica y de la FARINGOGRAFIA Y ESOFAGOGRAMA CON CINE O VIDEO [ESTUDIO DE LA DEGLUCION], los cuales estn incluidos en el POS y la entidad territorial no ha asumido la cobertura de los medicamentos Levetiracetam, Clobazam y Vigabatrina y de los paales desechables, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, esta oficina ha dado traslado del caso a la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado y de la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado y de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS-S, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

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Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-021879

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-021879 Fecha 10/04/2012 15:52 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Nelcy Camargo Plveda Secretaria JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL PALACIO DE JUSTICIA TELEFAX 095-5687110 CACHIRA , NORTE DE SANTANDER

Referencia:

SU OFICIO No. 166 RADICACION 54-128-40-89-001-2012-0003 ACCIONANTE: CARMEN SOFIA CASTELLANOS ACCIONADOS: SOLSALUD EPS-S Y INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD NORTE DE SANTANDER

Referenciado: 1-2012-029866 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-029866, mediante el cual informa sobre la Accin de tutela interpuesta por la seora Carmen Sofa Castellanos en contra de Solsalud EPS-S debido a que dicha EPS-S le ha negado la atencin por parte de la especialidad de Oftalmologa y la ciruga de Pterigio que requiere segn orden de oftalmlogo particular, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de

necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El Ttulo III del precitado Acuerdo estableci las coberturas de transicin para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin como es el caso de la seora Carmen Sofa Castellanos quien tiene 58 aos de edad, el articulo 51 del mencionado Ttulo estableci los beneficios para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin as: BENEFICIOS PARA LA POBLACIN AFILIADA AL RGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIN. La poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, ser atendida segn las condiciones establecidas en el Ttulo II en lo relacionado con: 1. Las tecnologas en salud de promocin y prevencin. 2. Las tecnologas en salud de nivel 1. 3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestacin, parto y puerperio. 4. Las coberturas de salud mental. 5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cncer, insuficiencia renal aguda y crnica y los que requieran amputaciones. Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Ttulo. Resaltado fuera del texto. Se precisa que las coberturas del Rgimen Subsidiado estn dadas a partir de procedimientos y servicios especficos por niveles de procedimientos; algunas patologas especficas, especialidades mdicas y por grupos de edades, de

igual manera la cobertura de medicamentos y exmenes diagnsticos estn supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Ttulo. En cuanto a la atencin por oftalmologa y optometra el artculo 53 dispuso lo siguiente: ARTCULO 53. OFTALMOLOGA Y OPTOMETRA. Se cubre la consulta de oftalmologa y optometra, as como los lentes externos para el grupo de afiliados entre 18 y 20 aos, cada vez que por razones mdicas o por optometra sea necesario su cambio. El suministro de la montura ser hasta un valor equivalente al 10% de un salario mnimo mensual legal vigente. Resaltado fuera del texto. As las cosas, en el POS-S solo est incluida la consulta de Oftalmologa para el grupo de afiliados entre 18 y 20 aos, como la seora Carmen Sofa Castellanos tiene 58 aos de edad la EPS-S no est en la obligacin de asumir la cobertura del manejo por Oftalmologa ni los medicamentos ni procedimientos ordenados por dicho especialista. Por lo anterior, la atencin por Oftalmologa, los medicamentos y procedimientos ordenados por dicho especialista se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern

cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales.

Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.

b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto.

As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura de la atencin por la atencin por Oftalmologa, los medicamentos y procedimientos ordenados por dicho especialista, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al departamento de Norte de Santander a travs de la Secretaria de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de los servicios no incluidos en el POS-S como son la atencin por Oftalmologa, los medicamentos y procedimientos ordenados por dicho especialista; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

15 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022626

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022626 Fecha 12/04/2012 16:41 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE PATA Copia

Bogot D.C.

Seor Odel Marino Mondragn Ibarra Secretario JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE PATA PALACIO DE JUSTICIA EL BORDO , CAUCA

Referencia: Referenciado:

SU OFICIO N 226 ACCIN DE TUTELA

1-2012-031410 Respetado seor Mondragn: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia, respecto a la cobertura en el POS-S de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS), ordenadas por el especialista GINECOLOGO OBSTETRA a la paciente de 34 aos de edad, con CERVICITIS CRNICA. Sobre el particular se debe tener presente lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.

De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto.

Se precisa que las coberturas del Rgimen Subsidiado estn dadas a partir de procedimientos y servicios especficos por niveles de procedimientos; algunas patologas especficas, especialidades mdicas y por grupos de edades, de igual manera la cobertura de medicamentos y exmenes diagnsticos estn supeditados para los casos y eventos descritos en el precitado Ttulo. 2. El Ttulo III del Acuerdo citado estableci las coberturas de transicin para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin, como la paciente tiene 34 aos de edad, se concepta sobre los beneficios para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin conforme lo establecido en el articulo 51 del mencionado Ttulo as: BENEFICIOS PARA LA POBLACIN AFILIADA AL RGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIN. La poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, ser atendida segn las condiciones establecidas en el Ttulo II en lo relacionado con: 1. Las tecnologas en salud de promocin y prevencin. 2. Las tecnologas en salud de nivel 1. 3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestacin, parto y puerperio. 4. Las coberturas de salud mental. 5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cncer, insuficiencia renal aguda y crnica y los que requieran amputaciones. Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Ttulo. Resaltado fuera del texto.

Una vez revisado el Ttulo mencionado no se encontr la especialidad de GINECOLOGA, por la cual la EPS-S no est obligada a asumir su cobertura, ni las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS) ordenadas por dicha especialidad. Por lo anterior, adems por ser la paciente menor de 60, la EPS del Rgimen Subsidiado no estara obligada a asumir la cobertura de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS), por no encontrarse dentro de los beneficios para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado SIN UNIFICACIN. En servicios no incluidos en el POS del Rgimen Subsidiado, es de anotar lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su

derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales.

No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante.

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le correspondera asumir la cobertura de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS) ordenadas por la especialidad de GINECOLOGA para la paciente de 34 aos de edad, por ser servicio no incluido en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Cauca, a travs de la Secretaria Departamental de Salud del Cauca, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de las TERAPIAS FRIAS (CRIOTERAPIAS), teniendo en cuenta que no se encuentran includas en el Plan Obligatorio de Salud

Subsidiado, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

16 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022628

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022628 Fecha 12/04/2012 16:43 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Erika Andrea Gonzlez Garca Secretaria JUZGADO SESENTA Y SIETE CIVIL MUNICIPAL CL 16 No. 7 - 39 P 7 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO EC 1187 ACCION DE TUTELA 2012-236 ACCIONANTE: MARTHA ISABEL MORENO PEA

Referenciado: 1-2012-031140 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-0311140, mediante el cual solicita concepto sobre la cobertura en el POS-S del procedimiento CIRUGA INGUINAL DERECHA la cual es requerida por el menor Yimer Oswaldo Leguzamo Moreno, al respecto me permito informarle lo siguiente: Como en la comunicacin de ese Juzgado no se especfica el nombre del procedimiento quirrgico requerido por el menor Yimer Oswaldo Leguzamo Moreno se emitir un concepto general y no especfico sobre su cobertura, ahora bien por tratarse de un menor de edad, se debe tener presente que la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigsimo Primero de la Sentencia T 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisin de la Honorable Corte Constitucional, expidi el Acuerdo 004 de 2009 que en el artculo 2 estableci lo siguiente:

ARTCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. Transitoriamente, a partir del 1 de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, ser el previsto por las normas vigentes para el Rgimen Contributivo. Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional orden a la Comisin de Regulacin en Salud unificar los planes de beneficios para los nios y las nias de los regmenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 aos as como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiacin de la ampliacin de la cobertura, la Comisin de Regulacin en Salud expidi el Acuerdo 011 que en su artculo segundo estipul lo siguiente: CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. El Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos, tambin comprende los mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales conforme lo seala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009. En este mismo sentido el artculo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipul respecto a los beneficios lo siguiente: BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. As mismo, el artculo 67 del Ttulo IV de la norma en comento se estipul lo siguiente: ARTCULO 67. ATENCIN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) aos de edad cubre todas las tecnologas en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, segn las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Ttulo. Por lo anterior, los menores de 18 aos que estn afiliados en el Rgimen Subsidiado, como es este caso, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo.

El artculo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. En este mismo sentido, el artculo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos: DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Articulo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y/o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en este mismo Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo.

El ANEXO 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los siguientes procedimientos: CUPS 530100 530200 530300 530400 DESCRIPCIN HERNIORRAFIA INGUINAL DIRECTA SOD HERNIORRAFIA INGUINAL INDIRECTA SOD HERNIORRAFIA INGUINAL ENCARCELADA SOD HERNIORRAFIA INGUINAL REPRODUCIDA SOD HERNIORRAFIA INGUINAL CON INJERTO O PROTESIS SOD [HERNIOPLASTIA CON MALLA DE POLIPROPILENO NO RECUBIERTA] HERNIORRAFIA INGUINAL POR LAPAROSCOPIA REPARACIN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL DIRECTA SOD REPARACIN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL INDIRECTA SOD REPARACIN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL CON UNA PROTESIS SOD [HERNIOPLASTIA CON MALLA DE POLIPROPILENO NO RECUBIERTA] REPARACIN BILATERAL DE HERNIA INGUINAL CON DOS PROTESIS SOD [HERNIOPLASTIA CON MALLA DE POLIPROPILENO NO RECUBIERTA] NIVEL 2 2 2 3

530500

530901 531100 531200

2 2 2

531300

531400

Por lo anterior, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS-S no ha asumido la cobertura de la Herniorrafa requerida por el menor Yimer Oswaldo Leguzamo Moreno, teniendo en cuenta que es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en

las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS-S, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente, William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

17 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022673

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022673 Fecha 13/04/2012 10:06 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO DE EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Copia

Bogot D.C.

Seor Hector Javier Valero Gonzlez Escribiente JUZGADO DE EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD PALACIO DE JUSTICIA OF 912 CENTRO IBAGUE , TOLIMA

Referencia:

SU OFICIO N 07487 ACCIN DE TUTELA: 2012-00041 NI 14007 ACCIONANTE: JOS VICENTE GONZLEZ ACCIONADO: CAFESALUD EPS Y OTRO

Referenciado: 1-2012-031013 Respetado Seor: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-031013, mediante el cual solicita pronunciamiento relacionado con lo solicitado en la accin de tutela promovida por el seor Jos Vicente Gonzlez, de manera atenta le informo lo siguiente: El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud.

En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. Ahora bien, el anexo 1 del precitado Acuerdo, contiene el listado de medicamentos incluidos en el POS, una vez revisado el mismo no se encontr el medicamento denominado TRAVOPROST COLIRIO, por lo tanto la EPS-S no est en la obligacin de asumir su cobertura. No obstante, en tratndose de servicios no cubiertos por el POS-S, deber tenerse en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin.

Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud NoPOS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la

poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud No-POS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. Tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo:

a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la

Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del medicamento denominado TRAVOPROST COLIRIO, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Tolima, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. No obstante lo anterior, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la Entidad Territorial no asume la cobertura del medicamento TRAVOPROST COLIRIO el cual no se encuentra cubierto por el POS-S, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de sus obligaciones y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Por lo anterior, de manera atenta le solicito desvincular a esta Superintendencia de la presente accin constitucional, pues no ha vulnerado derecho alguno a la afectada. Cordialmente,

William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

18 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022720

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022720 Fecha 13/04/2012 14:49 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Diana Herrera Londoo Secretaria JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CL 11 No. 5 - 67 CARTAGO , VALLE DEL CAUCA

Referencia:

SU OFICIO No. 0825 ACCION DE TUTELA RAD 2012-00025 ACCIONANTE: JUAN CARLOS PATIO TORRES ACCIONADO: COOMEVA MEDICINA PREPAGADA VINCULADA: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-031742 Respetada seora:

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a dar respuesta a la accin de tutela de la referencia en los siguientes trminos: I. HECHOS

El seor Juan Carlos Patio Torres quien acta como apoderado de la seora Abilia Torres de Patio instaur Accin de Tutela en contra de Coomeva Medicina Prepagada debido a que dicha entidad no le ha autorizado a la seora Abilia Torres de Patio el procedimiento denominado Blefaroplastia de 4 prpados el cual fue ordenado por su Oftalmlogo tratante como parte del tratamiento de la Dermatocalasia que padece la paciente, por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que a la seora Abilia Torres de Patio se le programe la Blefaroplastia de 4 prpados y que se compulse copias a esta Superintendencia para que se disponga la apertura de una investigacin interna. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Se debe tener presente que un aspecto comn a las Entidades Promotoras de Salud tanto del Rgimen Contributivo como Subsidiado, como de las entidades que ofrecen Planes Voluntarios de Salud, es la gestin para la prestacin del servicio mdico, esto es, el Estado colombiano deleg en unas entidades autorizadas la organizacin, administracin y garanta de la prestacin de los servicios de salud que demande la poblacin. Esta labor es la que se denomina de aseguramiento, que realizan las aseguradoras del sistema, directa o indirectamente mediante una red de instituciones prestadoras de servicios propia, adscrita o contratada. De conformidad con lo estipulado en el artculo 38 de la Ley 1438 de 2011, la aprobacin de los Planes Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relacin con las EPS y las entidades de medicina prepagada estn a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual debe registrar los planes en un plazo no mayor de treinta das calendario y posteriormente realizar su verificacin. Otro elemento que define a las Entidades que ofrecen Planes Voluntarios de Salud son los planes de salud, es decir, las condiciones que rigen la relacin entre el afiliado y el operador. Bsicamente incluye la relacin de servicios que ofrece la entidad, las exclusiones y preexistencias, la forma de pago, la terminacin del acuerdo entre las partes, la vigencia y la firma de las partes. De conformidad con el artculo 37 de la Ley 1438 de 2011, son Planes Voluntarios de Salud (PVS) los planes de atencin complementaria emitidos por la Entidades Promotoras de Salud, los planes de Medicina Prepagada, de servicios de

ambulancia prepagadas emitidos por entidades de Medicina Prepagada y las Plizas de seguros emitidos por compaas de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera. Es de anotar que los Planes Voluntarios de Salud (PVS) pueden cubrir total o parcialmente una o varias de las prestaciones derivadas de riesgos de salud tales como: servicios de salud, mdicos, odontolgicos, pre y pos hospitalarios, hospitalarios o de transporte, condiciones diferenciales frente a los planes de beneficios y otras coberturas de contenido asistencial o prestacional. Igualmente pueden cubrir copagos y cuotas moderadoras exigibles en otros planes de beneficios, de conformidad con lo establecido en el artculo 40 de la Ley 1438 de 2011. As las cosas, el acceso a un PVS, como es un Plan de Medicina Prepagada, es de responsabilidad exclusiva de los particulares. El usuario de un PVS puede elegir libre y espontneamente si utiliza el POS o el PVS en el momento de utilizacin del servicio y las entidades no podrn condicionar su acceso a la previa utilizacin del otro plan. Respecto al contrato de Medicina Prepagada y las normas que lo regulan este rene las caractersticas de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecucin sucesiva en los trminos del Cdigo Civil y surge al mundo jurdico como un contrato de adhesin, segn el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptacin y adherencia o su rechazo absoluto. Como lo ha sealado la doctrina, en los contratos de adhesin una de las partes impone "la Ley del contrato" a la otra." (Sentencia T-065 de 2004. M.P. Jaime Arajo Rentera). Adicionalmente, vale indicar que las relaciones contractuales entre la Entidad que ofrece Planes de Medicina Prepagada y las personas que suscriben contratos de este tipo de planes, se rigen por las clusulas debidamente pactadas en dichos contratos. La ley prescribe que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes y en ellas se obligan recprocamente a lo que previamente firmaron. De otro lado, el artculo 15 del Decreto 1570 de 1993 modificado por el Decreto 1486 de 1994, seala los requisitos de los contratos de medicina prepagada, en tal sentido se imparten las instrucciones contenidas en el Ttulo II de la Circular Unica de esta entidad en la que se indican las exigencias a las que deben sujetarse los contratos que suscriban las Empresas que ofrecen Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud. Las preexistencias estn reglamentadas en el Decreto 1222 de 1994, as:

"ART. 1o.-Definicin de preexistencia. Se considera preexistencia toda enfermedad, malformacin o afeccin que se pueda demostrar exista a la fecha de iniciacin del contrato o vinculacin, sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecucin del contrato sobre bases cientficas slidas. La demostracin de la existencia de factores de riesgo, como hbitos especiales o condiciones fsicas o genticas, no podrn ser fundamento nico para el diagnstico a travs del cual se califique una preexistencia.". Resaltado fuera del texto. As mismo, dicho Decreto consagra las llamadas exclusiones como aquellos servicios que se exceptan de prestacin en los contratos de medicina prepagada, en forma expresa y precisa, y que al tenor del mismo consisten en: ART. 2o.-Exclusiones. Las exclusiones debern estar expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se debern precisar las patologas, los procedimientos, exmenes diagnsticos especficos que se excluyan y el tiempo durante el cual no sern cubiertos, por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones que no se consagren expresamente no podrn oponerse al usuario. No se podrn acordar exclusiones sobre malformaciones, afecciones o enfermedad que se puedan derivar de factores de riesgo propios de stas. Resaltado fuera del texto. Sobre preexistencias el artculo 41 de la Ley 1438 de 2011 dispuso lo siguiente: Artculo 41. Proteccin al usuario. Las entidades habilitadas para emitir planes voluntarios no podrn incluir como preexistencias al tiempo de la renovacin del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecan antes de la fecha de celebracin del contrato inicial. Resaltado fuera del texto. As las cosas, queda claro que la entidad de Medicina Prepagada debe cumplir con la totalidad de los servicios de salud ofrecidos de conformidad con las clusulas contractuales pactadas con el usuario, ya que los contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y condiciones, dentro de las cuales estn los servicios de salud ofrecidos y las caractersticas de los mismos, los riesgos amparados y sus limitaciones, por lo que una vez determinada con claridad la situacin de salud del afiliado y/o sus beneficiarios a la fecha del contrato de stos con la entidad de medicina prepagada, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias y las exclusiones, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en alguna de estas dos situaciones deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual.

Es de anotar que a su vez existen diferentes planes de medicina prepagada y que cada contrato de medicina prepagada tiene sus propios anexos que son las preexistencias y las exclusiones, por lo tanto es imposible para esta Oficina conceptuar si la Dermatocalasia que padece la seora Abilia Torres de Patio se estableci como prexistencia o exclusin en el contrato y si el procedimiento de Blefaroplastia de los 4 prpados se encuentra incluido en la cobertura del Plan de Medicina Prepagada, ya que para ello se debe contar con el contrato firmado por las partes con todos sus anexos y con la descripcin detallada del Plan. No obstante lo anterior, le informo que esta Oficina dio traslado del caso a la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Empresa de Medicina Prepagada, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Empresa de Medicina Prepagada y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y

reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar ni realizar el procedimiento quirrgico denominado Blefaroplastia de los 4 prpados requerido por la seora Abilia Torres de Patio. As las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Seor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente accin de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibir a travs de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 Torre Norte piso 16 Bogot D.C. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022750 Bogot D.C.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022750 Fecha 13/04/2012 15:14 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Seora Carolina Walteros Garcia Secretaria JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL SALA 9 P 3 B C BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 366 ACCION DE TUTELA 2012-00038 ACCIONANTE: PAULA CATALINA BOHORQUEZ GARCIA ACCIONADO: SANITAS EPS

Referenciado: 1-2012-031070 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a dar respuesta a la accin de tutela de la referencia en los siguientes trminos: I. HECHOS

La seora Paula Catalina Bohrquez instaur Accin de Tutela en contra de Sanitas EPS debido a que desde comienzos de 2011 presenta un crecimiento desmesurado de sus senos lo que le ha generado terribles dolores de espalda, cuello y cabeza por lo que le ha tocado consumir innumerables analgsicos; por lo anterior en Diciembre de 2011 y Enero de 2012 acudi a consulta mdica particular de un Cirujano plstico reconstructivo, el doctor Giovany Mera Cruz, quien es experto en cirugas de reduccin mamaria perteneciente a la Sociedad Colombiana de Ciruga Plstica, quien se desempea como catedrtico de esta especialidad y quien le orden la Ciruga de Reduccin mamaria pero por no tener recursos suficientes para sufragar dicho procedimiento como paciente particular el 27 de febrero de 2012 acudi al mdico general en el centro asistencial

Lacorsalud quien le inform que la ciruga de Reduccin mamaria no est incluida en el POS por ser un tratamiento esttico y nunca solicit que se estudiara su caso en el Comit Tcnico Cientfico de la EPS. Posteriormente, el 7 de Marzo del presente ao, la Accionante mediante un derecho de peticin solicit a Sanitas EPS que le informara si el procedimiento de reduccin mamaria era un procedimiento esttico que no lo cubra el POS, sin obtener respuesta, por lo que el 27 de Marzo de los corrientes reitera su solicitud sin que hasta el momento en que interpuso la Accin de tutela le hubieran contestado. Por lo anterior la accionante solicita que se ordene de forma inmediata a Sanitas EPS que le brinde los servicios mdicos requeridos, que sea autorizada y realizada la ciruga de reduccin mamaria, que se le impongan a la EPS las sanciones establecidas por ley por los malos tratos y abusos contra su salud y que se ordene a la Accionada que contrate al doctor Giovany Mera Cruz para que le realice la Ciruga de reduccin mamaria o que se disponga de un cirujano plstico de las mismas calidades y que se encuentre afiliado a la Sociedad Colombiana de Ciruga Plstica. Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Accin de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin,

diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. Resaltado fuera del texto. El Anexo 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el POS, una vez revisado el mismo no se encontr le procedimiento denominado Mamoplastia de reduccin ni la ciruga de Reduccin mamaria, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no esta en la obligacin de asumir su cobertura. De otra parte, una vez revisados los criterios generales para las exclusiones explcitas del Plan Obligatorio de Salud establecidos en el artculo 6 del Acuerdo en comento se encontr que uno de ellos es el siguiente: 1. La tecnologa en salud considerada como cosmtica, esttica, suntuaria o de embellecimiento, as como la atencin de sus complicaciones, salvo la atencin inicial de urgencias. Resaltado fuera del texto. En este mismo sentido en el artculo 49 del Acuerdo precitado se encuentra como de forma taxativa una exclusin del POS en el numeral 1 la Ciruga esttica con fines de embellecimiento y procedimientos de ciruga plstica cosmtica, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no est en la obligacin de asumir su cobertura. As las cosas, por tratarse de un servicio no incluido en el POS como es el caso de la Mamoplastia reductora o de la Ciruga de reduccin mamaria , se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio

Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso de la seora Paula Catalina Bohrquez fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De otra parte, en este caso se debe tener en cuenta que la diferencia entre ciruga esttica y ciruga reconstructiva o funcional consiste en que mientras la Ciruga Reconstructiva se ocupa de restaurar las partes del organismo afectadas o deterioradas por un accidente, tumores, malformaciones congnitas, cicatrices etc.; la Ciruga Esttica, pretende mejorar armnicamente las partes del organismo que son por otro lado normales y que mas bien presentan alguna alteracin fuera de los estndares de belleza vigentes en una cultura determinada. Es as como el Artculo 2 del Decreto 2423 de 1996 defini: CIRUGIA PLASTICA O REPARADORA: Es la que se practica sobre rganos o tejidos con la finalidad de mejorar o restaurar la funcin de los mismos, o para evitar alteraciones orgnicas o funcionales en otros rganos relacionados entre si. Resaltado fuera del texto. En este caso en particular y quien define si el procedimiento requerido por la Accionante es esttico o reconstructiva o funcional es el mdico tratante. Respecto a la autonoma de los profesionales de la salud, los artculos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron lo siguiente: ARTCULO 104. AUTORREGULACN PROFESIONAL Modificase el artculo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedar as: "Artculo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atencin integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonoma profesional y la relacin entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relacin de asistencia en salud genera una obligacin de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulacin. Cada profesin debe tomar a su cargo la tarea de regular

concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, tico y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clnica y uso racional de tecnologas, dada la necesidad de la racionalizacin del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social; 3. En el contexto de la autonoma se buscara prestar los servidos mdicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulacin, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologas mdicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los lmites de los cdigos de tica profesional vigentes. Las asociaciones cientficas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas ticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTCULO 105. AUTONOMA PROFESIONAL Entindase por autonoma de los profesionales de la salud, la garanta que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinin profesional con respecto a la atencin y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesin. Resaltado fuera del texto. En este caso se debe tener en cuenta que es al mdico tratante a quien le corresponde determinar el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien tiene un conocimiento completo y suficiente del caso especfico, as mismo posee el conocimiento tcnico cientfico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento, en tal sentido el artculo 10 de la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de tica mdica, estipul lo siguiente: ARTICULO 10. El mdico dedicar a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluacin adecuada de su salud e indicar los exmenes indispensables para precisar el diagnstico y prescribir la teraputica correspondiente. Otro asunto que se debe tener presente en este caso es que el mdico tratante es quien determina si se requiere un servicio de salud y cuando este mdico no hace parte de la Red de prestadores de servicios de salud de la EPS para lo cual se debe tener en cuenta lo referido al respecto en la Sentencia T-760 de 2008 de la Honorables la Corte Constitucional de la cual a continuacin transcribimos apartes: 4.4.2. El concepto cientfico del mdico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.

En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cundo alguien requiere un servicio de salud es el mdico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios cientficos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del mdico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestacin del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No obstante, el concepto de un mdico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinin mdica, y no la descart con base en informacin cientfica, teniendo la historia clnica particular de la persona, bien sea porque se valor inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideracin de los especialistas que s estn adscritos a la entidad de salud en cuestin. En tales casos, el concepto mdico externo vincula a la EPS, obligndola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carcter tcnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un mdico adscrito a la EPS o de la valoracin que haga el Comit Tcnico Cientfico, segn lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitucional ha valorado especialmente el concepto de un mdico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestacin del servicio, cuando ste se produce en razn a la ausencia de valoracin mdica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razn que dio lugar a la mala prestacin del servicio. Tambin ha indicado la jurisprudencia que la orden mdica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como mdico tratante, incluso as sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados. Una interpretacin formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relacin a la exigencia de que el mdico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las rdenes impartidas por profesionales de la salud idneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando sta ha admitido a dicho profesional como mdico tratante, as no ste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guard silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un mdico externo. La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se requiere, por ser ordenado por el mdico tratante, pero no as cuando el servicio es til y el mdico slo lo recomienda sin ser indispensable. En tal evento, por ejemplo, ha fijado un lmite al derecho. Ahora bien, en ocasiones el mdico tratante requiere una determinada prueba mdica o cientfica para poder diagnosticar la situacin de un paciente. En la

medida que la Constitucin garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona tambin tiene derecho a acceder a los exmenes y pruebas diagnsticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afeccin a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras ms graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afeccin a la salud. As pues, no garantizar el acceso al examen diagnstico, es un irrespeto el derecho a la salud. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales de la Accionante podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana para lo de su competencia. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar la cobertura de la Mamoplastia de Reduccin o la Reduccin mamaria y por ser un servicio que no est incluido en el POS Sanitas EPS debe someter el caso de la seora Paula Catalina a estudio por parte del Comit Tcnico Cientfico.

As las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Seor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela. De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente accin de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibir a travs de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 Torre Norte piso 16 Bogot D.C. Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

20 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022759

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022759 Fecha 13/04/2012 15:22 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS Copia

Bogot D.C.

Seora Ana Mileydi Mendieta Galindo

Secretaria JUZGADO SESENTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 7 PISO 3 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 155 ACCIN DE TUTELA 2012-0029 ACCIONANTE: RUBN DARO MONTOYA, en representacin de LUCILA MUOZ JIMNEZ ACCIONADO: EPS FAMISANAR

Referenciado: 1-2012-031545 Respetada seora Ana Mileydi: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el POS Contributivo del medicamento AMBRISENTAN TABLETAS DE 5 MGANTAGONISTAS DE RECEPTORES DE ENDOTELINA VASODILATADOR PULMONAR para el paciente con HIPERTENSIN PULMONAR ARTERIAL PRIMARIA. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad;

incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud." En relacin con los medicamentos dispuso: "ARTCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos sealados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales estn financiados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social. PARGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripcin se realizar siempre utilizando la denominacin comn internacional exclusivamente. Al paciente le ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacutica y concentracin prescritos, independientemente de su forma de comercializacin (genrico o de marca). PARGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen teraputico definidos de forma peridica por el INVIMA no deber cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizar el ajuste de dosificacin y rgimen de administracin y deber hacerse con monitoreo clnico y paraclnico. PARGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo.

PARGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un ster, el medicamento prescrito deber mantener el mismo principio activo con la sal o ster descrito en el Plan Obligatorio de Salud. PARGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricacin o el mecanismo de produccin del principio activo. PARGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo. PARGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo sealado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacutica Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberacin del frmaco, entindase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con pelcula, tableta cubierta (con pelcula), gragea y comprimido. ARTCULO 31. GARANTA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud debern garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, segn criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. ARTCULO 32. MEDIOS DIAGNSTICOS. Los medicamentos y soluciones o sustancias diferentes a medios de contraste, que se encuentren descritos en el Anexo 01 estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando son usados para realizar pruebas farmacolgicas diagnsticas y para la prctica de las tecnologas en salud de carcter diagnstico, contenidas en el presente Acuerdo." As las cosas, queda claro que los mdicos tratantes deben prescribir la denominacin comn internacional es decir en nombres genricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genrica o comercial, y si el mdico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo. Si el medicamento no est incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, segn lo establecido en el artculo 7 de la Resolucin 3099 de 2008, el mdico tratante debe diligenciar adems de la prescripcin, una justificacin debidamente sustentada por escrito adjuntando la epicrisis o resumen de historia clnica del paciente, el nombre del medicamento en su denominacin comn internacional, identificando su grupo teraputico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentracin, forma farmacutica, nmero de das/tratamiento, nmero de dosis/da y cantidad autorizada del medicamento

solicitado y el nombre del medicamento en su denominacin comn internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo teraputico que se remplazan o sustituyen, con la descripcin de su principio(s) activo(s), concentracin y forma farmacutica, y el nmero de das/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la informacin sobre resultados de ayudas diagnsticas, informacin bibliogrfica, situaciones clnicas particulares y casustica. En la solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud, no incluidos en el POS y autorizados por el Comit Tcnico-Cientfico, debe presentarse a travs de la dependencia de correo y radicacin del Ministerio de la Proteccin Social o de la entidad que se defina para tal efecto, adems de la solicitud diligenciada en el Formato Formulario Radicacin de Solicitudes de Recobros otros documentos dentro de los cuales est la justificacin de la necesidad mdica del medicamento en su denominacin de marca cuando la autorizacin cumpla con las condiciones de la determinacin de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, y que tal decisin se funda en la opinin cientfica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendra el tratamiento o el medicamento en el paciente, de conformidad con el literal f del artculo 1 de la Resolucin 3754 de 2008. 2. El Anexo 1 del Acuerdo precitado contiene el listado de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo no se encontr el medicamento AMBRISENTAN, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud no est en la obligacin de asumir su cobertura. As las cosas, en el caso del suministro del medicamento AMBRISENTAN, por ser un servicio no incluido en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-200400340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Segn lo relatado en la Accin de tutela, el caso de la paciente fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno y el suministro del medicamento AMBRISENTAN, no fue autorizado por el Comit.

En este caso, se debe tener presente que la Resolucin 3099 de 2008 en su artculo 7 estableci el procedimiento para la autorizacin de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte del Comit Tcnico Cientfico, es as como el literal C del artculo en mencin estableci que el Comit dentro de la siguiente sesin a la presentacin de la o las prescripciones u rdenes mdicas y justificacin por parte del mdico tratante, deber establecer su pertinencia y decidir sobre la peticin presentada mediante la elaboracin de la respectiva acta y en el literal d dispuso que si se requiere allegar informacin o documentacin adicional, en la misma sesin, el Comit la solicitar al mdico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) das siguientes. As mismo estableci, que si se requiere conceptos adicionales al emitido por el mdico tratante, se solicitarn entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el trmino anteriormente establecido. El Comit, dentro de la semana siguiente, debe decidir sobre la autorizacin o negacin de la peticin formulada. Tambin se debe tener presente que las decisiones del Comit deben ser justificadas tcnicamente teniendo en cuenta la pertinencia con relacin al o los diagnsticos del paciente, as las cosas los miembros del Comit deben dejar constancia escrita en la respectiva acta de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artculo 4 de la Resolucin 3099 de 2008. No obstante lo anterior, la Sentencia C-463 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, establece la prevalencia del concepto del mdico tratante en los conflictos entre ste y el Comit Tcnico Cientfico, de la cual se transcriben los siguientes apartes: 6.1.2 En relacin con los Comits Tcnicos Cientficos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comits son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a travs de la prestacin de servicios mdicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los mdicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios mdicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comit Tcnico Cientfico y el mdico tratante prima el criterio del mdico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorizacin al Comit Tcnico Cientfico. ()

6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el mdico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero tambin los diagnsticos, exmenes, intervenciones, cirugas etc., o cualquier otro tipo de prestacin en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algn problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el mdico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el mdico tratante ha determinado qu necesita en trminos mdicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. As los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para l, sino aquellas prestaciones en salud que el mdico tratante, con un criterio cientfico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas rdenes mdicas no revisten un carcter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios cientficos, razn por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el mdico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razn de la finalidad ltima de proteger el derecho fundamental a su salud. Resaltado fuera del texto. Del mismo modo, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 18 de junio de 2009 cuyo consejero ponente fue el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, la cual retoma lo definido por la Sentencia C-463 de 2008 y establece lo siguiente: De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comit Tcnico Cientfico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorizacin, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del mdico tratante; y si su decisin obliga al afiliado a acudir a la accin de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconocindole el valor pleno del medicamento, cuyo Comit Cientfico la hizo incurrir en omisin, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. Por otra parte, se debe tener en cuenta el artculo 10 de la Ley 23 de 1981 mencionado anteriormente.

As las cosas, es el mdico tratante quien debe precisar el diagnstico y quien determina el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien posee el conocimiento tcnico cientfico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento. En este mismo sentido, los artculos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron sobre la autonoma de los profesionales de la salud lo siguiente: ARTCULO 104. AUTORREGULACIN PROFESIONAL Modificase el artculo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedar as: "Artculo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atencin integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonoma profesional y la relacin entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relacin de asistencia en salud genera una obligacin de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulacin. Cada profesin debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, tico y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clnica y uso racional de tecnologas, dada la necesidad de la racionalizacin del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social; 3. En el contexto de la autonoma se buscara prestar los servidos mdicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulacin, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologas mdicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los lmites de los cdigos de tica profesional vigentes. Las asociaciones cientficas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas ticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTCULO 105. AUTONOMA PROFESIONAL Entindase por autonoma de los profesionales de la salud, la garanta que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinin profesional con respecto a la atencin y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesin. Resaltado fuera del texto.

Se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales de la seora Lucila Muoz Jimnez podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario para lo de su competencia. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

21 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022760

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022760 Fecha 13/04/2012 15:23 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Doctor Jos Alejandro Pelez Romero Juez JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL PALACIO DE JUSTICIA OCAA , NORTE DE SANTANDER

Referencia:

SU OFICIO No. 1263 ACCION DE TUTELA No. 2012-00099 ACCIONANTE: LINETH ROCIO RUEDA BARBOSA ACCIONADA: COOMEVA EPS

Referenciado: 1-2012-031278 Respetado doctor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-031278, mediante el cual solicita concepto sobre la cobertura en el POS del procedimiento CISTOPROSTATECTOMIA RADICAL CON NEOVEJIGA TIPO STUDER ORTOPEDICA O HETEROTOPICA, el cual es requerido por el seor Ramn David Rueda quien tiene diagnstico de Carcinoma Urotelial (Transicional) Papilar infiltrante profundo de alto grado, con compromiso muscular, base y borde del tumor, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad;

incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. Resaltado fuera del texto. El Anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos incluidos en el POS, una vez revisado el mismo no se encontr de forma taxativa el procedimiento CISTOPROSTATECTOMIA RADICAL CON NEOVEJIGA TIPO STUDER ORTOPEDICA O HETEROTOPICA pero est incluido el procedimiento denominado ESCISIN O REMOCION DE VEJIGA, PRSTATA, VESCULAS SEMINALES Y TEJIDO GRASO (CISTOPROSTATECTOMIA) con el cdigo 577130, entre otros. As las cosas, se sugiere muy respetuosamente que se solicite al mdico tratante para que precise si el procedimiento quirrgico que requiere el seor Ramn David Rueda corresponde a alguno de los incluidos en el Anexo 2, si as lo fuere le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura. En caso contrario, que el mdico refiera que el procedimiento requerido por el seor Ramn David Rueda no corresponde a alguno de los incluidos en el Anexo 2, la E.P.S. no estara en la obligacin de asumir su cobertura, y por tratarse de un servicio no incluido en el POS se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga.

En ese caso, es deber del Juzgado revisar si el caso del seor Ramn David Rueda fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-0324-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales de la Accionante podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana para lo de su competencia. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

22 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022764

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022764 Fecha 13/04/2012 15:40 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO QUINTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Copia

Bogot D.C.

Doctor Ruth Montealegre Rubiano Oficial Mayor JUZGADO QUINTO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD PALACIO DE JUSTICIA OF 901 IBAGUE , TOLIMA

Referencia:

ACCION DE TUTELA No. 73001-31-87-005-201200049-00 ACCIONANTE: ARABELLA CRUZ RIVERA ACCIONADO: COMFENALCO EPS Y COMPARTA EPS-S

Referenciado: 1-2012-031067 Respetada Doctora WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-031067, mediante el cual pone en

conocimiento de esta Superintendencia la Accin de Tutela interpuesta por la seora ARABELLA CRUZ RIVERA en contra de COMPARTA EPS-S y COMFENALCO EPS-S debido a que solicit el traslado de EPS-S y este no se ha hecho efectivo, adicionalmente requiere el medicamento RILUZULE RILUTEX. Sobre el particular esta Oficina le manifiesta lo siguiente: Debe tenerse presente que el artculo 34 del Acuerdo 415 de 2009 el cual estableci que un afiliado al Rgimen Subsidiado, que haya permanecido como mnimo durante un ao calendario en la EPS-S, podr manifestar libremente su voluntad de traslado a otra EPS-S durante los meses de enero y febrero anteriores al inicio del perodo de contratacin, suscribiendo el Formulario nico Nacional de Afiliacin y Traslado definido por el Ministerio de la Proteccin Social y siguiendo el proceso descrito en el artculo 35 que a continuacin se transcribe: 1. La Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado y las EPS-S debern divulgar a los afiliados, noventa (90) das antes del inicio del periodo de contratacin, las condiciones para efectuar el traslado de EPS-S. 2. El traslado lo realizar el afiliado de manera directa ante la EPS-S de su eleccin hasta treinta (30) das antes de iniciar el periodo de contratacin. Para tal efecto, deber acercarse el cabeza de familia con los documentos de identificacin de l y de su ncleo familiar y manifestar su intencin de trasladarse. 3. La EPS-S receptora deber consultar en la BDUA que la persona se encuentre afiliada a una EPS-S y que haya cumplido con el ao de afiliacin a esta. Si se da cumplimiento a estos requisitos proceder a informarle sus derechos y deberes, sealndolos a travs de los contenidos de la Carta de Derechos del Afiliado y del Paciente. Destacando de manera particular: contenidos del plan de beneficios correspondiente, el rgimen de copagos, la red de prestacin de servicios, el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y los mecanismos dispuestos con la Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado para garantizar una atencin integral en salud y de calidad segn las normas vigentes. As mismo, deber enfatizar en los deberes, su obligacin de reportar las novedades de grupo familiar como nacimientos y muertes, las modificaciones en su domicilio y actualizacin de sus documentos de identificacin, entre otras, as como las implicaciones de la suplantacin. 4. El cabeza de familia deber diligenciar y firmar el Formulario Unico de Afiliacin y Traslados. Firmar el listado de conocimiento de los procesos de atencin en salud y el recibido de la Carta de derechos del Afiliado y del Paciente y de la Carta de Desempeo. As mismo, la EPS-S deber

entregar el carn de afiliacin del cabeza de familia y de cada uno de los miembros del grupo familiar si es del caso, siguiendo el procedimiento estipulado en el artculo 28 del presente Acuerdo. 5. El afiliado deber entregar al momento de suscribir el traslado el (los) carn(s) de afiliacin a la EPS-S de origen y esta deber destruir el (los) documento(s). En caso de que el afiliado haya perdido el documento deber suscribir un formato de tal hecho. 6. La EPS-S receptora deber presentar ante la Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado el formulario nico de traslado, previo al proceso de contratacin e informar a la EPS-S de origen dentro de los ocho (8) das siguientes sobre la solicitud del retiro de la poblacin. La Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado deber velar por evitar la multiafiliacin. 7. Una vez cumplido el procedimiento anterior, el traslado de los afiliados se har efectivo desde el primer da del perodo de contratacin siguiente. 8. El reporte de la novedad por traslado de EPS-S a la BDUA se realizar en los tiempos establecidos para el reporte de informacin con la normatividad vigente. PARGRAFO. En todo caso la responsabilidad de la atencin del usuario seguir a cargo de la EPS-S en la cual se encuentre afiliado, hasta tanto se haga efectivo el traslado a la EPS-S que eligi. Si el traslado ha sido rechazado en el registro de la BDUA, la EPS-S receptora deber dar aviso al afiliado de tal situacin, especificando si debe esperar a la prxima vigencia para su afiliacin o el procedimiento para que este adelante las aclaraciones necesarias siempre y cuando sean de la responsabilidad del afiliado. Resaltado fuera del texto. Es de anotar que el traslado es una manifestacin del ejercicio del derecho de libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva afiliacin al Sistema ni produce solucin de continuidad en el mismo. Por tanto, debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una entidad promotora de Salud a otra, con la garanta de conservar sus derechos y todos los beneficios adquiridos en el Sistema. El proceso de traslado de una EPS-S a otra consiste, bsicamente en un intercambio de informacin entre las EPS-S involucradas tendientes a constatar los datos suministrados por el afiliado que permita de cumplirse los requisitos de ley hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisin por parte de las EPS-S involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la movilidad y la afiliacin se hace efectiva no cabe que la EPS-S receptora

rechace la afiliacin o que la EPS-S respecto de la cual se traslad el afiliado no apruebe la efectividad del traslado en la nueva EPS-S. As mismo, se debe tener presente que el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el cual se establecieron las condiciones de operacin del Rgimen Subsidiado, determin para las situaciones en que el afiliado cambia su municipio de residencia lo siguiente: Artculo 39 de Acuerdo citado, establece los Mecanismos de deteccin de cambio de municipio de residencia. La poblacin que cambie de municipio o distrito de residencia deber reportar esta novedad ante su EPS-S en el marco de sus derechos y deberes en el SGSSS. Sin perjuicio de lo anterior, se consideran como mecanismos vlidos de identificacin de traslados de municipio o de distrito de residencia los siguientes: 1. Cuando ante la red prestadora de servicios de primer nivel de atencin se presenten afiliados de otros municipios, caso en el cual recordar al afiliado su deber de notificar a la EPS-S si su cambio de residencia es permanente. 2. Cuando la entidad territorial del municipio o distrito receptor atienda la solicitud de afiliacin o de la aplicacin de la encuesta Sisbn. La Entidad Territorial del municipio receptor, deber informar en un trmino no mayor a quince (15) das a la EPS-S y a la Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado del municipio de origen, sobre la novedad del afiliado. Artculo 40. Procedimiento de traslado del municipio o distrito de residencia. Cuando una persona afiliada al Rgimen Subsidiado fije su domicilio en un municipio diferente al que se afili inicialmente se proceder de la siguiente manera: 1. Durante la vigencia contractual: a). Si el traslado se da entre los municipios o distritos de las regiones donde la EPS-S que lo asegura est autorizada, la EPS-S es responsable de su atencin por el tiempo restante de la vigencia contractual. Para tal efecto, la EPS-S deber contar con procedimientos de contingencia que garanticen la atencin de la poblacin. b). Si el traslado se da a un municipio donde la EPS-S no se encuentra autorizada en la regin, el afiliado deber presentarse ante la nueva EPS-S de su eleccin y solicitar su afiliacin por traslado de municipio de domicilio, el cual se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el artculo 34 del presente Acuerdo. En los casos donde el municipio no cuente con cobertura superior la EPS-S deber dar aviso a la Entidad Territorial para que genere la

correspondiente adicin al contrato o reemplazo de cupo de que trata el artculo 87 del presente Acuerdo segn sea el caso. En todo caso la EPS-S deber contar con alianzas o convenios con otras EPSS de las regiones donde no se encuentra autorizada, que le permitan garantizar la atencin de la poblacin en tanto se formaliza el traslado del afiliado. El incumplimiento a la suscripcin de este tipo de alianzas o convenios, que no ofrezcan garantas para la continuidad de la atencin, estar sujeta a las instrucciones y sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. 2. Para la continuidad de la afiliacin en la siguiente vigencia contractual: a). La poblacin deber ser sisbenizada antes del inicio del nuevo periodo de contratacin. Si el afiliado, obtiene un puntaje de Sisbn I o II, la Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado mantendr su afiliacin. Si el afiliado incrementa su puntaje a un nivel III de Sisbn, continuar su afiliacin, no obstante se deber verificar sus condicin de elegibilidad descrito en los artculos 11 y 12 del presente Acuerdo. b). Cumplida la condicin del literal a), si el afiliado se encuentra en un municipio donde la EPS-S no tiene autorizacin este podr seleccionar una nueva EPS-S y se registrar de acuerdo con la normatividad vigente como una novedad de traslado de EPS. Dicho traslado se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el artculo 34 del presente Acuerdo. Pargrafo 1. Durante la vigencia contractual el puntaje Sisbn obtenido en el municipio de origen que asign el subsidio se considerar como vlido en el municipio receptor, con el objetivo de garantizar la continuidad de la afiliacin del beneficiario y en concordancia con el artculo 24 de la Ley 1176 de 2007. Una vez finalizada la vigencia contractual, si al ciudadano no se le ha aplicado la encuesta Sisbn habiendo solicitado su nueva aplicacin, mantendr su afiliacin al Rgimen Subsidiado en el municipio receptor. Dicha afiliacin se financiar con recursos de esfuerzo propio del municipio receptor, hasta tanto cumpla con el procedimiento de aplicacin de la encuesta Sisbn. Pargrafo 2. Si la poblacin pertenece a un grupo especial y no ha perdido las condiciones fijadas para pertenecer a este, las entidades responsables de la elaboracin de los listados censales debern registrar la novedad de cambio de municipio de residencia e informar a la nueva EPS-S para que proceda a registrar la novedad de cambio de municipio en la BDUA. Artculo 41. Manejo de informacin en los cambios de municipio o distrito de residencia. Una vez sea detectado el traslado por cualquiera de los mecanismos sealados en el artculo 39 de este Acuerdo, la EPS-S receptora

deber informar al afiliado, sobre su nueva red prestadora y sealarle el procedimiento de afiliacin en el nuevo municipio segn sea el caso. As mismo, la EPS-S receptora deber informar a la Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado del municipio receptor as como a la del municipio de origen sobre la novedad de traslado de municipio de residencia del afiliado. El registro de la novedad por traslado de municipio ante la BDUA deber realizarse en los trminos y plazos establecidos en la normatividad vigente. El Ministerio de la Proteccin Social generar un reporte mensual de novedades de traslado por municipio de residencia e informar a las Entidades Territoriales responsables de la operacin del Rgimen Subsidiado y EPS-S. Artculo 42. Manejo financiero del traslado del municipio de residencia. El municipio de origen seguir reconociendo la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado UPCS a la EPS-S a la que se encuentre afiliada la persona migrante durante la vigencia contractual, hasta tanto se haya perfeccionado el traslado por cambio de residencia, garantizando la continuidad de la afiliacin. En la nueva vigencia contractual se reasignarn los recursos del municipio de origen al receptor por este concepto, siguiendo el procedimiento dispuesto en los artculos 54 y 86 del presente Acuerdo. Artculo 43. En todo evento en que se produzca un traslado de un afiliado de EPS-S a otra EPS-S y existan sentencias de tutela que obliguen la prestacin de servicios de salud excluidos del plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado la EPS-S receptora prestar los servicios y recobrar a la entidad territorial que financia el aseguramiento en la EPS-S en la que se genero la sentencia de tutela, en los trminos de la sentencia y las normas vigentes. Esta garanta tambin aplica en los casos previstos en los artculos 49 y 50 del presente Acuerdo. Negrilla fuera del texto. As las cosas, se observa que cuando el afiliado cambie de municipio o distrito de residencia debe reportar esta novedad ante su EPS-S en el marco de sus derechos y deberes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no obstante lo anterior existe otro mecanismo vlido para la identificacin de traslados de municipio el cual es que la entidad territorial del municipio o distrito receptor atienda la solicitud de afiliacin o de la aplicacin de la encuesta SISBEN. En cuanto al manejo de informacin en los cambios de municipio o distrito de residencia, el registro de la novedad por traslado de municipio ante la BDUA debe realizarse en los trminos y plazos establecidos en la normatividad vigente. En este caso concreto, el municipio de origen en el Departamento de

Cundinamarca, esto es el municipio de Girardot, seguir reconociendo la UPC-S a Comparta E.P.S-S hasta tanto se haya perfeccionado su traslado por cambio de residencia, garantizando as, la continuidad de su afiliacin de conformidad con los artculos 40 y 42 del Acuerdo 415 del CNSSS. El puntaje SISBEN obtenido en el municipio de origen, esto es el municipio de Girardot en el Departamento de Cundinamarca, que asign inicialmente el subsidio, ser vlido en el municipio receptor, esto en Ibagu Departamento de Tolima con el objetivo de garantizar la continuidad de la afiliacin del accionante y su grupo familiar, quien deber ser sisbenizado por el municipio Ibagu Departamento de Tolima. El seor JOSE BAUDILIO CRUZ mantendr su afiliacin al Rgimen Subsidiado en el municipio receptor, esto es Ibagu departamento de Tolima y este municipio financiar su afiliacin con recursos de esfuerzo propio del municipio, hasta tanto cumpla con el procedimiento de aplicacin de la encuesta del SISBEN. Si el afiliado, obtiene un puntaje de Sisbn I o II, la Entidad Territorial responsable de la operacin del Rgimen Subsidiado mantendr su afiliacin. Si el afiliado incrementa su puntaje a un nivel III de Sisbn, continuar su afiliacin, no obstante se deber verificar sus condicin de elegibilidad descrito en los artculos 11 y 12 del presente Acuerdo. Si el afiliado se encuentra en un municipio receptor donde la EPS-S a la cual se encuentra afiliado en el municipio de origen, tiene habilitada la cobertura de afiliacin en el municipio receptor, el usuario deber seguir afiliado en esa misma EPS-S. Ahora bien, el usuario podr cambiarse de EPS-S previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el artculo 34 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo de Seguridad Social en Salud. Si el afiliado se encuentra en un municipio receptor donde la EPS-S a la cual se encuentra afiliado en el municipio de origen no tiene autorizacin, este podr seleccionar una nueva EPS-S y se registrar de acuerdo con la normatividad vigente como una novedad de traslado de EPS. Dicho traslado se encuentra exento del periodo de traslado de que trata el artculo 34 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo de Seguridad Social en Salud. No puede perderse de vista que las Entidades Promotoras de Salud tienen a su cargo el proceso de afiliacin y registro de las personas al SGSSS. De suerte tal que ello les obliga a aquellas contar con un sistema de informacin que le permita identificar plenamente dentro de un universo a una persona y determinar si cumple o no con los requisitos que le permitan movilizarse en el sistema de salud. As las cosas, se observa que el traslado es una manifestacin del ejercicio del derecho de libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva afiliacin al Sistema ni produce solucin de continuidad en el mismo. Por tanto, debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una entidad promotora de Salud a otra, con la garanta de conservar sus derechos y todos los beneficios adquiridos en el Sistema.

El proceso de traslado de una EPS a otra consiste, bsicamente en un intercambio de informacin entre las EPS involucradas tendientes a constatar los datos suministrados por el afiliado que permita de cumplirse los requisitos de ley hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisin por parte de las EPS involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la movilidad y la afiliacin se hace efectiva no cabe que la nueva EPS a la cual se traslada el afiliado rechace la afiliacin o que la EPS respecto de la cual se traslad el afiliado no apruebe la efectividad del traslado en la nueva EPS. Teniendo en cuenta lo referido en la Accin de Tutela se puede inferir que en este caso hay presuntas inconsistencias en la informacin, por lo que se debe tener presente la Resolucin 2321 de 2011, mediante la cual se establecieron los requerimientos mnimos de informacin sobre la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los regmenes especiales y de Excepcin del mismo, a las entidades de Medicina Prepagada y a los Planes Adicionales de Salud, La Resolucin 2321 de 2011 aplica a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y dems Entidades obligadas a compensar (EOC), a las Entidades de Medicina Prepagada y a quienes administren plizas o seguros de salud, a las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, al Distrito Capital, a los Municipios, a los departamentos que tengan a su cargo corregimientos departamentales, a quienes administren los regmenes especiales y de excepcin del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y a todos los obligados a suministrar la informacin requerida para el adecuado control de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, evitando su desviacin o indebida apropiacin. El artculo 3 de la precitada Resolucin dispuso lo siguiente: Artculo 3. Disposicin, mantenimiento, soporte y reporte de informacin. Los obligados a mantener y reportar informacin, debern mantener una base de datos de afiliados o asegurados, debidamente actualizada con la informacin generada desde el momento de la afiliacin o celebracin o prrroga de un plan adicional de salud, garantizando su disposicin y entrega de conformidad con las especificaciones contenidas en el Anexo Tcnico que hace parte integral de la presente resolucin. La informacin de la afiliacin y de los documentos fuente que soportan la informacin del afiliado o asegurado, debern mantenerse a disposicin de los organismos de direccin, vigilancia y control del Ministerio de la Proteccin Social o quien haga sus veces, de los organismos de justicia, de la Comisin Nacional de Regulacin en Salud y del Administrador Fiduciario del FOSYGA. El Ministerio de la Proteccin Social o quien haga sus veces definir y dispondr a travs del sitio WEB del Administrador Fiduciario del

FOSYGA -www.FOSYGA.gov.co- la informacin bsica de afiliados para consulta de las entidades y de usuarios en general. Resaltado fuera del texto En este mismo sentido el artculo de dicha norma dispuso lo siguiente: Artculo 4. Conformacin y Actualizacin de la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA). La Base de Datos nica de Afiliados (BDUA), constituye la herramienta para el ejercicio de las funciones de direccin y regulacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud, as como para el flujo de recursos, su control y proteccin, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. El artculo 5 de la Resolucin 2321 de 2011 estableci lo siguiente: Artculo 5. Responsabilidad por la calidad de los datos de la informacin de los afiliados al SGSSS y al Sector Salud. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y dems Entidades Obligadas a Compensar (EOC), las Entidades de Medicina Prepagada y quienes administren plizas o seguros de salud, las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, el Distrito Capital, los Departamentos con Corregimientos Departamentales y los Municipios, las Entidades de Regmenes Especiales y de Excepcin, tienen la responsabilidad por la calidad de los datos de los afiliados a salud, por lo que debern aplicar los principios de la administracin de datos consagrados en el artculo 4 de la Ley 1266 de 2008. Las entidades deben mantener un Sistema de Informacin que contenga los datos necesarios para identificar y localizar a sus afiliados, adicionalmente para atender los requerimientos especiales de las entidades de control para el ejercicio de las labores de vigilancia, inspeccin y control; la informacin que las entidades deben remitir para la consolidacin de la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA), es un subconjunto de datos bsicos de dicha afiliacin. Por consiguiente, las novedades de ingreso que presenten las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado debern surtir previamente los procesos de identificacin y seleccin de beneficiarios aplicados por las Entidades Territoriales. Resaltado fuera del texto. En cuanto al cruce de base de datos el artculo 6 de la norma ya mencionada dispuso: Artculo 6. Responsabilidades en el Cruce de Bases de Datos. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 49 del Decreto 806 de 1998 y dems normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las entidades obligadas a reportar la informacin de afiliacin para el control de la multiafiliacin dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debern efectuar cruces que consideren pertinentes a fin de

garantizar afiliados nicos en sus bases de datos. Igualmente, efectuarn cruces y validaciones entre las bases de datos y la informacin consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del FOSYGA, con el objeto de remitir la informacin depurada. El Administrador Fiduciario del FOSYGA verificar la estructura y consistencia de los archivos reportados por cada entidad, actualizar la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA) con los registros vlidos, efectuar los cruces que considere necesarios con el fin de garantizar la calidad de la informacin y generar y remitir a los involucrados los archivos de registros vlidos en el proceso y los registros inconsistentes para que procedan a solucionarlos. Resaltado fuera del texto. Adems de lo anterior, se deben tener presente las siguientes definiciones establecidas en el artculo 3 de la Ley 1266 de 2008: a) Titular de la informacin. Es la persona natural o jurdica a quien se refiere la informacin que reposa en un banco de datos y sujeto del derecho de hbeas data y dems derechos y garantas a que se refiere la presente ley; b) Fuente de informacin. Es la persona, entidad u organizacin que recibe o conoce datos personales de los titulares de la informacin, en virtud de una relacin comercial o de servicio o de cualquier otra ndole y que, en razn de autorizacin legal o del titular, suministra esos datos a un operador de informacin, el que a su vez los entregar al usuario final. Si la fuente entrega la informacin directamente a los usuarios y no, a travs de un operador, aquella tendr la doble condicin de fuente y operador y asumir los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la informacin responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los datos; c) Operador de informacin. Se denomina operador de informacin a la persona, entidad u organizacin que recibe de la fuente datos personales sobre varios titulares de la informacin, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parmetros de la presente ley. Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la informacin, este no tiene relacin comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente;

d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurdica que, en los trminos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a informacin personal de uno o varios titulares de la informacin suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la informacin. El usuario, en cuanto tiene acceso a informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la informacin directamente a un operador, aquella tendr la doble condicin de usuario y fuente, y asumir los deberes y responsabilidades de ambos; Uno de los principios de la administracin de datos es el de veracidad o calidad de los registros o datos, el cual consiste en que la informacin contenida en los bancos de datos debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, segn lo dispuesto en el literal a del artculo 4 de la precitada Ley. En el artculo 7 de la Ley mencionada se establecieron los DEBERES DE LOS OPERADORES DE LOS BANCOS DE DATOS. Uno de los cuales es el siguiente: 1. Garantizar, en todo tiempo al titular de la informacin, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hbeas data y de peticin, es decir, la posibilidad de conocer la informacin que sobre l exista o repose en el banco de datos, y solicitar la actualizacin o correccin de datos, todo lo cual se realizar por conducto de los mecanismos de consultas o reclamos, conforme lo previsto en la presente ley. Resaltado fuera del texto. En el artculo 8 de la precitada Ley se dispusieron los DEBERES DE LAS FUENTES DE LA INFORMACIN uno de los cuales es: 1. Garantizar que la informacin que se suministre a los operadores de los bancos de datos o a los usuarios sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable. 2. Reportar, de forma peridica y oportuna al operador, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las dems medidas necesarias para que la informacin suministrada a este se mantenga actualizada. 3. Rectificar la informacin cuando sea incorrecta e informar lo pertinente a los operadores. Resaltado fuera del texto. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que alguna de las entidades que administra informacin no est dando cumplimiento a la normatividad ya mencionada; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Atencin en Salud de esta Superintendencia,

con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por las Entidades Promotoras de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de las EPS si a ello hubiera lugar. Respecto a la cobertura del medicamento RILUZULE RILUTEX, el Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. Resaltado fuera del texto. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El Ttulo III del precitado Acuerdo estableci las coberturas de transicin para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin como es el caso del seor JOSE BAUDILLO CRUZ quien tiene 53 aos de edad, que una vez revisados los anexos tcnicos del Acuerdo 029 de 2011 se encontr que el medicamento RILUZULE RILUTEX no se encuentra dentro de las coberturas del POS-S. En el presente caso se debe tener en cuenta la Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes:

6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema.

As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos

para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad

Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del medicamento RILUZULE RILUTEX, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Cundinamarca a travs de la Secretaria de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura del medicamento RILUZULE RILUTEX no incluido en el POS-S; se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Atencin en Salud de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

23 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-023372

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-023372 Fecha 16/04/2012 12:26 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogot D.C.

Doctora Maria De Los Angeles Diaz Oficial Mayor JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 9 PISO 3 B C BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

ACCION DE TUTELA No. 2012-00035 ACCIONANTE: VIVIANA ROJAS SANCHEZ ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y SALUD TOTAL EPS

Referenciado: 1-2012-031074 Respetada Doctora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a contestar la siguiente accin constitucional en los siguientes trminos: 1. HECHOS Y PETICIN DE LA ACCIONANTE Manifiesta el accionante que present derecho de peticin ante esta Entidad solicitando la intervencin ante SALUDTOTAL EPS para que reactive la prestacin de servicios de salud, los cuales haban sido suspendidos por mora en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El actor sostiene que la Entidad accionada no ha dado respuesta de fondo al derecho de peticin. Por lo anterior, la actora considera vulnerado su derecho fundamental de peticin. El Juzgado Treinta Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de Bogot, orden oficiarle a esta Entidad para que en el trmino de 2 das la Superintendencia Nacional de Salud ejerza el derecho de defensa. 2. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD De los hechos narrados se puede establecer que no existe violacin al derecho fundamental de peticin consagrado en el Art. 23 de la Constitucin Poltica, teniendo en cuenta que la Entidad accionada dio respuesta de fondo a la solicitud, como indica el artculo superior. El Superintendente Delegado para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana mediante comunicacin radicada bajo el NURC 2-2011-001487 dio contestacin preliminar al derecho de peticin objeto de la presente accin constitucional, en la referida contestacin la Superintendencia Delegada inform lo siguiente: Me refiero a su comunicacin mediante la cual pone de manifiesto presuntas irregularidades en el cumplimiento de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de SALUDTOTAL EPS, relacionada con presuntas inconsistencias respecto a la antigedad del usuario, radicada en esta entidad con el Numero nico de Radicacin de Correspondencia NURC: 1-2012011038. Al respecto me permito comunicarle que la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones legales, mediante acta No. 236, ha trasladado su escrito con la instruccin institucional de que atienda su peticin con aplicacin de las normas y principios que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial las relacionadas con la proteccin al usuario del sistema. De igual manera se ha requerido a SALUDTOTAL EPS para que de manera inmediata y, en todo caso, en un trmino que no puede exceder de 5 das a partir del recibo del requerimiento, de respuesta de fondo, en forma clara, precisa y congruente a cada uno de los puntos all contenidos, remitiendo en el mismo trmino, copia de la respuesta debidamente soportada con las explicaciones respectivas a este ente de control. Una vez se reciba la repuesta de SALUDTOTAL EPS, la Superintendencia Nacional de Salud proceder a la evaluacin correspondiente y le informar sobre las eventuales actuaciones administrativas que al respecto se adelanten.

Posteriormente la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana dio contestacin de fondo al derecho de peticin mediante escrito radicado bajo el NURC 2-2012-022617 informando lo siguiente: Dando alcance a su peticin radicada en esta Superintendencia bajo el Nmero nico de Radicacin de Correspondencia NURC 1-2012-011038, mediante la cual informa presuntas irregularidades relacionadas con la antigedad del usuario; adems solicita el reconocimiento de prestaciones econmicas. Al respecto le informo, que una vez requerida SALUDTOTAL EPS, la entidad indica en su respuesta, radicada bajo NURC 1-2012-019427 de 6 de marzo de 2012, que conforme a lo establecido en el Decreto 806 de 1998 artculos 80 y 81 la falta de pago de aportes genera la suspensin de servicios al cotizante y su grupo familiar, para el caso de los afiliados como dependientes se deben cumplir una serie de requisitos que lo acrediten como trabajador dependiente; adicionalmente seala que a partir de febrero de 2006 ya no se pierde la antigedad. Ahora bien, es preciso que tenga en cuenta en primer lugar, hoy por hoy no se pierde la antigedad cuando se suspende la cotizacin, tal como lo expreso la EPS en su respuesta, lo anterior conforme a lo dispuesto en el en el literal f del artculo 64 del Decreto 806 de 1998 que a continuacin se transcribe: Artculo 64. Prdida de la antigedad. Los afiliados pierden la antigedad acumulada en los siguientes casos: f) Cuando se suspende la cotizacin al Sistema por seis o ms meses continuos; Este literal fue declarado NULO, por el Consejo de Estado, mediante Sentencia 00175 de febrero 23 de 2006, al considerar que los beneficiarios del rgimen del sistema de seguridad de salud no pierden la antigedad al dejar de cotizar por espacio de seis meses porque ello no se constituye en una accin de abuso o mala fe, luego de aclarar que una situacin es perder la antigedad y otra es terminar la relacin contractual que si est autorizada por el artculo 183 de la ley 100/93. En segundo lugar, se debe aclarar que en aquellos casos en los que el empleador no cancele de manera oportuna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, la EPS deber prestar los servicios de atencin en salud que requiera el empleado con cargo al empleador, segn lo dispuesto en el articulo 57 del Decreto 806 de 1998, que reza as. Artculo 57. Suspensin de la afiliacin. La afiliacin ser suspendida despus de un mes de no pago de la cotizacin que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, segn sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por capitacin adicional en los trminos establecidos en el presente decreto.

Cuando la suspensin sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, ste o sta deber garantizar la prestacin de servicios de salud a los trabajadores que as lo requieran, sin perjuicio de la obligacin de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el pargrafo del artculo 210 y el artculo 271 de la Ley 100 de 1993.(negrilla fuera de texto) El empleador, la administradora de pensiones o el afiliado deber para efectos de levantar la suspensin, pagar por todos los perodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindar atencin inmediata. Por ltimo, debido a que es palmario el incumplimiento de los deberes patronales de DAGA S.A, ser trasladada la peticin a la Unidad Administrativa Especial de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social UGPP, conforme a la competencia asignada en relacin con el pago de las cotizaciones a la seguridad social por el artculo 123 de la Ley 1438 de 2011, que entre otras ejerce el control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. No obstante la Oficina Asesora Jurdica se permite manifestar lo siguiente: La ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual dispone que la participacin en este, se efecta a travs de los regmenes contributivo y subsidiado y como poblacin pobre no asegurada. El Decreto 806 de 1998 en el artculo 26, define, como afiliados al Rgimen Contributivo a las personas con capacidad de pago, quienes debern afiliarse mediante el pago de una cotizacin o aporte econmico previo, financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre ste y su empleador, por su parte la ley 1438 de 2011, en su artculo 32 defini Todos los residentes en el pas debern ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollar mecanismos para garantizar la afiliacin. Si tiene capacidad de pago cancelar el servicio y se le establecer contacto con la Entidad Promotora de Salud del rgimen contributivo de su preferencia, y en su artculo 33 defini quienes tienen capacidad de pago para afiliarse al rgimen contributivo asi: ARTCULO 33. PRESUNCIN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, estn obligados a afiliarse al Rgimen Contributivo o podrn ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. y

33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Rgimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbn, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentar un sistema de presuncin de ingresos con base en la informacin sobre las actividades econmicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos ltimos debern ser ajustados. La afiliacin al Sistema se hace a travs de una EPS, tanto en el rgimen contributivo como en el subsidiado, para lo cual, el afiliado tiene derecho a la libre eleccin de EPS. La afiliacin al rgimen contributivo se efecta mediante el diligenciamiento de un formulario (autorizado para el efecto) y el pago de la respectiva cotizacin, sta surte efectos a partir de la radicacin del formulario de afiliacin. La prestacin de los servicios de salud se efectuar as, los de urgencias durante los primeros 30 das y vencido este trmino tendrn derecho a todos los dems servicios de salud en los trabajadores dependientes y trabajadores asociados a una Cooperativa de Trabajo Asociado. No obstante, en el caso de los trabajadores independientes, stos tienen derecho a la prestacin de la totalidad de los servicios de salud a partir del siguiente da de la radicacin del formulario de afiliacin, ello, por cuanto estos afiliados deben pagar la cotizacin en el mismo momento de la afiliacin. (Decreto 806 de 1998 artculos 42, 54 y 74 y Decreto 783 de 2000 artculo 12) Ahora bien, existen situaciones que afectan la afiliacin en forma temporal o tambin definitiva, en cuanto a sus efectos legales y derechos del afiliado frente al Sistema, por razones como, el incumplimiento de las normas y deberes adquiridos por el afiliado, los empleadores, las Cooperativa de Trabajo Asociado y las administradoras de pensiones responsables del pago de las cotizaciones, as como otros deberes inherentes a la relacin del afiliado con el Sistema, como son, la suspensin de la afiliacin, que es una medida de prdida temporal de los derechos frente al Sistema, la interrupcin de la afiliacin y la desafiliacin, como medida de prdida definitiva de los derechos del afiliado frente al Sistema. (Ley 100 de 1993 artculo 209, Decreto 806 de 1998 artculos 40, 57, 58, 59; Decreto 1406 de 1999 artculo 57, el Decreto 047 de 2000 y el Decreto 783 de 2000) La Afiliacin a la EPS se suspende despus de un mes de no pago de la cotizacin correspondiente al afiliado, al empleador, a la cooperativa de trabajo asociado o a la administradora de pensiones, segn sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su grupo familiar a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda. Por consiguiente, para efectos de levantar la suspensin, debern pagar todos los perodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud EPS, la cual brindar atencin inmediata, y adems, sta podr compensar por cada uno de los perodos cancelados. (Ley 100 de 1993 artculo 209, Decreto 806 de 1998 artculo 57 inciso 3 y pargrafo; Decreto 1406 de 1999 artculo 59 y el Decreto 1703 de 2002 inciso 2 del artculo 11).

Tambin, se suspende la afiliacin cuando no se presenten los soportes exigidos y establecidos por la norma para los beneficiarios, como son los documentos que acreditan las condiciones legales de todos los miembros del ncleo familiar, as como los documentos que tienen por objeto verificar la perdurabilidad de las calidades acreditadas al momento de la afiliacin. Cuando se acredite la condicin de beneficiario, antes de que opere la desafiliacin, se levantar la suspensin y la EPS tendr derecho a recibir las correspondientes UPC por los perodos de suspensin. (Decreto 1703 de 2002 artculos 3, 4, 5 y el literal d) del artculo10, (modificado este ltimo por el artculo 2 del Decreto 2400 de 2002) y el inciso 2 del artculo 11). Cuando la suspensin de la afiliacin ocurra por causa del empleador, de la Cooperativa de Trabajo Asociado o de la administradora de pensiones o del afiliado, la EPS debe garantizar la prestacin de los servicios de salud, a los trabajadores dependientes, trabajadores asociados, a los pensionados, y a los beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador, la cooperativa de trabajo asociado o la administradora de pensiones paguen los aportes atrasados y las sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores dependientes, mientras se encuentre vigente la relacin laboral y el empleador efecte la retencin del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la respectiva EPS, no se podr desafiliar ni al trabajador ni a su familia de los servicios de salud, por lo que la EPS continuar prestndolos, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, de igual manera se aplicar en el caso del pensionado y del trabajador asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado, conforme a lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley 789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia C-800 de 2003. Ahora bien, en cuanto a la suspensin de la afiliacin por no pago de cotizacin en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo previsto en el literal a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artculo 2 del Decreto 2400 del mismo ao, se aplicaba respecto de aquel afiliado independiente que dejaba de cotizar al sistema, caso en el cual suspendido el pago de sus cotizaciones por un lapso de tiempo igual a cuatro (4) meses se produca su desafiliacin. De esta manera, al mes de no pago, de no cancelarse la cotizacin se produca la suspensin de la afiliacin, y suspendida la afiliacin por tres meses continuos por no pago de la cotizacin, esto es, a los 4 meses de no pago de la cotizacin, se produca la desafiliacin de la persona. Frente al trabajador dependiente no aplicaba lo anterior, toda vez que habiendo mora en el pago de los aportes, la EPS no poda suspender la afiliacin, tal como lo ha sealado la Corte Constitucional en Sentencia C- 800 de 2003, teniendo en cuenta lo siguiente: El artculo 43 de la Ley 789 de 2002, establece que estando vigente la relacin laboral no se podr desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retencin de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de

salud a la que el trabajador est afiliado hasta por un perodo mximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. Por su parte, el texto resaltado en el artculo citado en el prrafo anterior, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 800 de 2003, en la cual en uno de sus apartes se seal: Para analizar la cuestin, la Corte considera necesario distinguir tres hiptesis fcticas distintas. (1) Un trabajador que est afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situacin la EPS no est obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que adems de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se renen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona est trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud. (2) Un trabajador mantiene el vnculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indic, la Ley 100 de 1993 seala que el empleador responde por los aportes a la salud, as no haya descontado los aportes. As, esta situacin puede darse en razn a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. Tambin puede darse con ocasin de las filiaciones mltiples, como cuando por problemas en la actualizacin de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al rgimen contributivo, por lo que tan slo sigue vinculada formalmente a ste. A esta hiptesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal. (3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, contina afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hiptesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violara su derecho a la salud. 8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la proteccin efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razn por la cual se declarar inconstitucional el trmino de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso sealar que la proteccin que aqu se reconoce, cobija tan slo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan slo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razn a encontrarse en

alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia. No obstante lo anterior, el Honorable Consejo de Estado, Seccin Segunda en sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011, declar la nulidad del literal a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, al considerar que el gobierno se extralimit en el ejercicio de la potestad reglamentaria y rebas sus competencias al regular una causal de desafiliacin no contemplada en la Ley. El Consejo de estado seal: Establecido lo anterior y en consideracin a que la disposicin acusada fue dictada en uso de la potestad reglamentaria, es necesario examinar el texto de las normas que reglamenta con el fin de determinar si las normas que dice reglamentar, establecen la posibilidad de desafiliacin del usuario por la mora en el pago de las cotizaciones. Lo anterior por cuanto considera el actor que el aparte acusados infringe las normas en que debi fundarse, al sancionar al trabajador con la desafiliacin por una causa atribuible al empleador, cual es la de incurrir en mora en el pago de los aportes cuando se ha efectuado el descuento del salario del trabajador en el porcentaje que le corresponde. Adems de lo anterior, seala que incurren en desconocimiento de los artculos 43 de la Ley 789 de 2002 y 8 de la Ley 828 de 2003, relacionados con la prohibicin de desafiliacin del trabajador, normas que fueron expedidas con posterioridad a las acusadas y a las que en todo caso, se les debe dar preponderancia. Previo a determinar si el Presidente de la Repblica con la expedicin del Decreto 2400 de 2002, desbord el poder reglamentario se expone el siguiente razonamiento: Ha expresado la jurisprudencia de esta Corporacin que los lmites de la potestad reglamentaria estn sealados en cada caso en particular, por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley, de manera que si ella suministra todos los elementos indispensables para su cabal cumplimiento, nada habr de agregrsele y en consecuencia no es necesario su ejercicio; pero si faltan en ella, detalles necesarios para su debida aplicacin, habr lugar a proveer la regulacin necesaria para su correcto cumplimiento a travs del ejercicio de la potestad reglamentaria. En el asunto en examen se observa que el Decreto 2400 de 2002, expresamente reglamenta los artculos 154, 157, 203 pargrafo y 271 de la Ley 100 de 1993, artculo 42.17 de la Ley 715 de 2001 y el artculo 99 de la Ley 633 de 2000.

En esas condiciones, el literal acusado, contiene un evidente desbordamiento de la potestad reglamentaria, el cual se deduce al comparar a doble columna el inciso reglamentario demandado con el precepto legal reglamentado, as: 1. De la Ley 100 de 1993: a) Artculo 154 ARTICULO 154. Intervencin del Estado. El Estado intervendr en el servicio pblico de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitucin Poltica. Dicha intervencin buscar principalmente el logro de los siguientes fines: a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitucin y en los artculos 2 y 153 de esta Ley; b) Asegurar el carcter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; c) Desarrollar las responsabilidades de direccin, coordinacin, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentacin de la prestacin de los servicios de salud; d) Lograr la ampliacin progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educacin, informacin y fomento de la salud y a los de proteccin y recuperacin de la salud a los habitantes del pas; e) Establecer la atencin bsica en salud que se ofrecer en forma gratuita y obligatoria, en los trminos que seale la Ley; f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la Artculo 2. El artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedar as: Artculo 10. Desafiliacin. Proceder la desafiliacin a una EPS en los siguientes casos: b) Transcurridos tres (3) de

meses

continuos

suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPS adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

comunidad; g) Evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes; h) Garantizar la asignacin prioritaria del gasto pblico para el servicio pblico de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto pblico social. PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la Repblica y al Gobierno Nacional, se entendern asignadas en desarrollo del mandato de intervencin estatal de que trata este artculo. El artculo 154 de la Ley 100 de 1993, establece la obligacin del Estado de intervenir en la prestacin del servicio pblico de seguridad social en salud, para el logro de los fines all sealados, que examinados en su conjunto, propenden por la garanta y ampliacin de la cobertura de la prestacin del servicio de salud, no por su restriccin. Los artculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitucin Poltica que sealan el marco de intervencin del Estado en la materia, al tenor del artculo 154 de la Ley 100 de 1993, no hacen ms que establecer la obligatoriedad del servicio pblico de salud y reiterar que el mismo debe prestarse atendiendo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y ampliacin de la cobertura y dentro de la facultad de intervencin del Estado en la economa, le confiere la obligacin de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los servicios bsicos. En esa medida el artculo demandado excede lo previsto en el artculo 154 transcrito, pues so pretexto de reglamentarlo, establece una restriccin a la posibilidad de acceso al servicio pblico de salud no contemplada en la norma. b) Artculos 157, 203 y 271 ARTICULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sancin de la presente Ley, todo colombiano participar en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harn en su Artculo 2. El artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedar as: Artculo 10. Desafiliacin. Proceder la desafiliacin a una EPS en los siguientes casos:

condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal como participantes vinculados.A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirn dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Sistema mediante el rgimen contributivo son las personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas debern afiliarse al Sistema mediante las normas del rgimen contributivo de que trata el Captulo I del Ttulo III de la presente Ley. ARTICULO 203. Afiliados y Beneficiarios. Sern afiliados obligatorios al rgimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artculo 157. PARAGRAFO. El Gobierno podr establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al rgimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente Ley. ARTICULO 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurdica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliacin y seleccin de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se har acreedor en cada caso y por

c)

Transcurridos

tres

(3) de

meses

continuos

suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPS adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podr ser inferior a un salario mnimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinar al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliacin respectiva quedar sin efecto y podr realizarse nuevamente en forma libre y espontnea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentar los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a trmino fijo o con contrato por prestacin de servicios. De la comparacin de la norma acusada con el texto de las disposiciones transcritas que dice reglamentar, tampoco observa la Sala que de ellas se desprenda la posibilidad de que el Gobierno pueda establecer como sancin por la mora en el pago de las cotizaciones la desafiliacin. Si bien debe establecer mecanismos para el control del pago de las cotizaciones de los trabajadores sealados en el artculo 271 (migrantes, estacionales, con contrato a trmino fijo o con contrato de prestacin de servicios), su facultad se reduce a ello, es decir, a disponer la manera de hacer efectivo el registro de dichos desembolsos, sin que dentro de dicha potestad pueda arrogarse la de crear causales de desafiliacin que no han sido previstas por la Ley. 2. De la Ley 715 DE 2001 LEY 715 DE 2001 Artculo 42. Competencias en salud por parte de la Nacin. Corresponde a la Nacin la direccin del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la DECRETO 2400 DE 2002 Artculo 2. El artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedar as:Artculo 10. Desafiliacin. Proceder la desafiliacin a una EPS en los siguientes casos:

diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 42.17. Expedir la reglamentacin para el control de la evasin y la elusin de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y las dems rentas complementarias a la participacin para salud que financian este servicio.

d) Transcurridos tres (3) de

meses

continuos

suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPS adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artculo 42 de la Ley 715 de 2001, radic en cabeza del Gobierno la obligacin de expedir la reglamentacin para efecto de controlar la evasin y elusin de los aportes, fenmenos diferentes al de incurrir en mora en el pago de los aportes, en consecuencia, tampoco esta norma le serva de sustento a la reglamentaria para ordenar la desafiliacin en el caso sealado, pues de ella no se deduce tal posibilidad. Una es la elusin, otra la evasin y otra muy diferente la mora. La norma reglamentada en manera alguna se refiere a expedir reglamentacin para efecto de evitar la mora en el pago de los aportes. Si bien la Ley 100 de 1993 en el artculo 209, establece que el no pago de la cotizacin en el sistema contributivo, produce la suspensin de la afiliacin y del derecho a la atencin del plan de salud obligatorio, en ninguna de sus disposiciones contempla la posibilidad de desafiliacin, siendo claro adems, que tal situacin debe ser regulada por la ley. En efecto, el artculo 49 de la Constitucin Poltica establece que la salud es un servicio pblico a cargo del Estado y el artculo 150 ibdem en el numeral 23, dispone que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas, en lo que interesa al presente asunto, expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos. En las anteriores condiciones, el Gobierno Nacional, rebas sus competencias al regular un tema exclusivamente atribuido por la Constitucin Poltica a la Ley y respecto del cual no se le haban conferido facultades extraordinarias. 3. De la Ley 633 de 2000 LEY 633 de 2000 DECRETO 2400 DE 2002

ARTICULO 99. Modifcase el artculo 91de la Ley 488 de 1998, el cual quedar as:Artculo 91. NORMAS APLICABLES AL CONTROL DEL PAGO DE APORTES PARAFISCALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. Las entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carcter pblico o privado, tendrn la responsabilidad, conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de ejercer las tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidacin y pago de los aportes que financian dicho Sistema. En todo caso, en ejercicio de las tareas de control, las entidades administradoras podrn verificar la exactitud y consistencia de la informacin contenida en las declaraciones de autoliquidacin de aportes al Sistema que hayan recibido; solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios las explicaciones sobre las inconsistencias en la informacin relativa a sus aportes a los distintos riesgos que haya sido detectada a travs del Registro nico de Aportantes a que alude el inciso final del presente artculo. En ningn caso las entidades administradoras podrn modificar unilateralmente tales declaraciones, salvo que se trate de simples errores aritmticos o del perodo de cotizacin en salud. Agotada la etapa persuasiva de control a que alude el inciso anterior sin que el aportante acepte corregir la situacin anmala detectada por la administradora, sta deber dar

Artculo 2. El artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 quedar as:Artculo 10. Desafiliacin. Proceder la desafiliacin a una EPS en los siguientes casos: e) Transcurridos tres (3) de

meses

continuos

suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPS adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

traslado de las actuaciones surtidas a la entidad que resulte competente para conocer de las mismas, segn el riesgo de que se trate. En el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, dicha competencia recaer en la Superintendencia Nacional de Salud. En los casos que correspondan al Sistema de Seguridad Social en Pensiones o Riesgos Profesionales, ser competente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Adems de las obligaciones establecidas en la presente disposicin, las entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, y las entidades administradoras de los regmenes especiales que existan en materia de seguridad social, tendrn la obligacin de suministrar a la entidad encargada de la administracin del Registro nico de Aportantes, RUA, la informacin relativa a sus aportantes, afiliados y beneficiarios dentro de los trminos y con los requisitos que establezca el reglamento. El Registro nico de Aportantes, RUA, deber contar con la informacin completa, confiable y oportuna sobre los aportantes, afiliados y beneficiarios al Sistema de Seguridad Social Integral y a los regmenes especiales en materia de seguridad social, de tal manera que el mismo se constituye en una herramienta para el control del cumplimiento de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social. La norma que se dice reglamentar, consagra la obligacin para las entidades administradoras del sistema de seguridad social integral de controlar en conjunto con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la Proteccin Social, la liquidacin y pago de los aportes con los que se financia

dicho sistema y establece un procedimiento en caso de que se presente inexactitud o inconsistencia de la informacin contenida en las declaraciones de autoliquidacin de aportes al Sistema, procedimiento que en ningn caso contempla la consecuencia (desafiliacin), a la que se refieren las normas acusadas. Esa no es una opcin que la Ley le brinde a las entidades administradoras del rgimen de seguridad social. Por el contrario, el artculo 183 de la Ley 100 de 1993, prohbe a las entidades promotoras de salud, terminar en forma unilateral la relacin contractual con sus afiliados y negar la afiliacin a quien desee ingresar al rgimen. Textualmente dispone: ARTCULO 183. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud no podrn, en forma unilateral, terminar la relacin contractual con sus afiliados, ni podrn negar la afiliacin a quien desee ingresar al rgimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotizacin o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Por ltimo, es necesario precisar que en el presente asunto se demandan tanto el artculo 10 literal a) del Decreto 1703 de 2002 (agosto 2) como el artculo 2 del Decreto 2400 de 2002 (octubre 25). Este ltimo modific al primero. Por lo anterior y aunque el artculo 10 literal a) se sustituy por el 2 del Decreto 2400 de 1968, es necesario declarar la nulidad de las dos disposiciones demandadas por cuanto la nulidad del segundo hara que el primero recobrara su vigencia. En esas condiciones, se decretar la nulidad de las normas acusadas, por cuanto el ejecutivo se extralimit en el ejercicio de la potestad reglamentaria y rebas sus competencias al regular una causal de desafiliacin no contemplada en la Ley. En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA DECLRASE LA NULIDAD del literal a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

De acuerdo con el precitado fallo, el literal a) del artculo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el literal a) del artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, se encuentran actualmente fuera del ordenamiento jurdico al ser estos anulados por el Consejo de Estado, por establecer la mora en el pago de las cotizaciones, como una restriccin a que el afiliado al rgimen contributivo, pueda acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual no es acorde con los fines perseguidos por nuestro Estado Social de Derecho, en el marco de lo dispuesto en los artculos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitucin Poltica de Colombia. El Consejo de Estado de manera clara seal que la medida desconoca las normas reglamentadas, es decir, los artculos 154, 157, 203 pargrafo y 271 de la Ley 100 de 1993, artculo 42.17 de la Ley 715 de 2001 y el artculo 99 de la Ley 633 de 2000, toda vez que estas no fijan la desafiliacin como una consecuencia posible ante la falta de pago de las cotizaciones, y aunque es necesario que se establezcan mecanismos para el control de pago de los aportes, ello no justifica la potestad de crear causales de desafiliacin por ese hecho, especialmente si la Ley 100 en su artculo 183, prohbe a las EPS terminar en forma unilateral la relacin contractual con sus afiliados. Expuesto lo anterior y teniendo presente lo estipulado en el artculo 183 de la Ley 100 de 1993 y lo sealado por el Honorable Consejo de Estado, Seccin Segunda en sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011, esta oficina considera que en el caso de la madre del peticionario, la EPS SALUD TOTAL de ninguna manera puede desafiliar a la seora VIVIANA ROJAS SANCHEZ y en este caso, le corresponder a la Entidad Promotora de Salud suspender la afiliacin, hasta tanto la seora ROJAS se ponga al da con el pago de los aportes que adeuda actualmente al Sistema y de la mora respectiva a que haya lugar. Una vez la afiliada se coloque al da con los aportes correspondientes y la mora a que haya lugar, se levantar la suspensin de la afiliacin, la Entidad Promotora de Salud EPS brindar atencin inmediata, y esta Entidad compensar cada uno de los perodos cancelados, conforme a los descrito en el inciso 3 y el pargrafo del artculo 57 del Decreto 806 de 1998, el artculo 59 del Decreto 1406 de 1999 y el inciso 2 del artculo 11 del Decreto 1703 de 2002. De esta manera, en lo relativo a la causal de desafiliacin por mora del afiliado al Rgimen Contributivo, por expresa disposicin de la Sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011 de la Seccin Segunda del Consejo de Estado, la EPS de ninguna manera podr disponer la desafiliacin del afiliado, de hacerlo se entender como una conducta que vulnera el derecho a la Salud y Seguridad Social conforme a los numerales 6 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS-S, si a ello hubiera lugar. Ahora bien, es menester recordar que de conformidad con lo sealado en el artculo 210 de la Ley 100 de 1993, el inciso 3 y pargrafo del artculo 57 del

Decreto 806 de 1998 y el artculo 59 del decreto 1406 de 1999, cuando se haya suspendido la afiliacin en el SGSSS por falta de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensin ser necesario que se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora y la EPS compensar por cada uno de los perodos cancelados. Realizado dicho pago, el perodo al cual el mismo corresponda se contabilizar para efectos de los periodos de carencia. En cuanto a la desafiliacin frente al Sistema, ella es una medida definitiva que rompe la relacin jurdica y conlleva la prdida de derechos del afiliado respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, as est previsto legalmente junto con el procedimiento que debe seguirse para su validez legal, conforme a los trminos del artculo 10 y 11 del Decreto 1703 de 2002, modificado el primero, por el artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, norma que establece de manera puntual las causales de desafiliacin, as: a) Declarada Nula por Sentencia No. 1476- 2006 de fecha 29 de septiembre de 2011 de la Seccin Segunda del Consejo de Estado; b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a travs del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Rgimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a travs del formularlo de autoliquidacin hace presumir la prdida de capacidad de pago del trabajador retirado; c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal situacin, a travs del reporte de novedades o en el formulario de autoliquidacin; d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensin y no se entreguen los soportes de la afiliacin requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los trminos establecidos en el Decreto 1703 de 2002 artculo 10; e) En caso de fallecimiento del cotizante, tambin se producir la desafiliacin de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedar como cabeza de grupo; f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada; g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de multiafiliacin; h) En los dems casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artculo 14 numeral 7.

Visto lo anterior, no puede una EPS desafiliar a un Trabajador Independiente, transcurridos tres (3) meses continuos de suspensin de la afiliacin por el no pago de cotizaciones, por cuanto la causal que permita dicha desafiliacin fue declarada nula por el Consejo de Estado, por lo cual la EPS se limitar a suspender la afiliacin, hasta que el mismo efecte el pago de los aportes adeudados y de la mora respectiva. Una vez canceladas las cotizaciones adeudadas por el trabajador independiente, y la mora que por el no pago se halla dado lugar, se levantar la suspensin de la afiliacin, se restablecer en forma inmediata la prestacin de servicios de salud por parte de la EPS y la EPS compensar por cada uno de los perodos cancelados. (Decreto 806 de 1998 artculo 57 inciso 3 y pargrafo, Decreto 1406 de 1999 artculo 59; Decreto 1703 de 2002 inciso 2 del artculo 11) En este orden de ideas no existe vulneracin a derechos fundamentales tal como lo manifiesta la accionante. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en mltiples oportunidades sobre el sentido y el alcance del derecho fundamental de peticin, y ha establecido que la respuesta que se d al peticionario debe cumplir, a lo menos, con los siguientes requisitos: i) ser oportuna; ii) resolver de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado; iii) ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneracin del derecho constitucional fundamental de peticin. En sentencia T-377 de 2000, se sealaron algunos supuestos fcticos mnimos de ste derecho tal y como han sido precisados en la jurisprudencia de esta Corporacin: a) El derecho de peticin es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Adems, porque mediante l se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la informacin, a la participacin poltica y a la libertad de expresin. b) El ncleo esencial del derecho de peticin reside en la resolucin pronta y oportuna de la cuestin, pues de nada servira la posibilidad de dirigirse a la autoridad si sta no resuelve o se reserva para s el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneracin del derecho constitucional fundamental de peticin. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptacin de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitucin lo extendi a las organizaciones privadas cuando la ley as lo determine. (...)

g). En relacin con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el trmino que tiene la administracin para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artculo 6 del Cdigo Contencioso Administrativo que seala 15 das para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el trmino all dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deber explicar los motivos y sealar el trmino en el cual se realizar la contestacin. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del trmino ser determinante, puesto que deber tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del trmino de 15 das, en caso de no hacerlo, la respuesta ser ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administracin de la obligacin de resolver oportunamente la peticin, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de peticin. i) El derecho de peticin tambin es aplicable en la va gubernativa, por ser sta una expresin ms del derecho consagrado en el artculo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. As las cosas, esta Superintendencia ha realizado las acciones administrativas conforme las competencias legalmente establecidas, dando contestacin de fondo al derecho de peticin presentado por la seora VIVIANA ROJAS SANCHEZ con el lleno de los requisitos constitucionales. En este orden de ideas, no existe un derecho fundamental amenazado o vulnerado, toda vez que el mismo ha sido tramitado, dentro de las facultades y competencias de la Superintendencia Nacional de Salud. (Decreto 1018 de 2007), mxime si dicha informacin solicitada puede ser constatada por el peticionario quien es funcionario de la dependencia accionada. La Corte Constitucional ha hecho referencia a la carencia actual de objeto, fundamentado ya en la existencia de un hecho superado Sentencias T-233 de 2006, T-1035 de 2005, T-935 y T-936 de 2002,; T-1072 de 2003, T-539 de 2003, T-923 de 2002, T-1207 de 2001, T-428 de 1998., o ya en un dao consumado Sentencias T-184 de 2006, T-808 de 2005, T-980 de 2004, T-696 y T-436 de 2002, T-288 de 2004 y T-662 de 2005, T-496 de 2003, T-084 de 2003 y T-498 de 2000.. La carencia actual de objeto por hecho superado se constituye cuando lo pretendido con la accin de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneracin a los derechos fundamentales ha cesado. La Corte ha entendido que el reclamo ha sido satisfecho, y, en consecuencia, la tutela pierde eficacia y razn, al extinguirse su objeto jurdico resultando inocua cualquier

orden judicial. Toda vez que la posible orden que impartiera el juez caera en el vaco T-519 de 1992. Sentencia C-540 de 2007 y Sentencia T-218/08.. En estos casos, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque s para Corte en sede de Revisin Esto se debe a que la Corte Constitucional, como Juez de mxima jerarqua de la Jurisdiccin Constitucional tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya proteccin se solicita. , incluir en la argumentacin de su fallo el anlisis sobre la vulneracin de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisin debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atencin sobre la falta de conformidad constitucional de la situacin que origin la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repeticin, so pena de las sanciones pertinentes, si as lo considera Ver sentencia T-612 de 2009.. Segn la jurisprudencia de la Corte, lo que s resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostracin de la reparacin del derecho antes del momento del fallo, es decir que se demuestre el hecho superado Sentencia T-170/09.. En consecuencia, solicito que, con fundamento en los argumentos expuestos y en los que se estimen procedentes, se sirva declarar improcedente la presente accin de tutela promovida en contra de la Superintendencia Nacional de Salud por hecho superado. 3. PRUEBAS Copia de la contestacin preliminar al derecho de peticin con NURC 22012-014487. Copia de la contestacin de fondo al derecho de peticin con NURC 22012-022617. Copia del traslado a la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y contribuciones parafiscales de la proteccin social UGPP. Copia de la contestacin dada por SALUD TOTAL EPS.

4. ANEXOS Los mismos que enuncie como pruebas

5. NOTIFICACIONES Esta Superintendencia las recibir por intermedio de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 piso 20 de Bogot D.C.

24 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-024184

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-024184 Fecha 17/04/2012 18:36 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO 20 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO Copia

Bogot D.C.

Doctora Andrea Garca Garca

Secretaria JUZGADO 20 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO KR 29 18 45 B E - P 4 PALOQUEMAO BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 131 ACCIN DE TUTELA: 0011-2012 ACCIONANTE: LAUREANO ARVALO HERNNDEZ ACCIONADO: CRUZ BLANCA EPS Y OTRO

Referenciado: 1-2012-032011 Respetada Doctora: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-032011, mediante el cual solicita concepto en relacin a los hechos de la accin de tutela del seor Laureano Arvalo Hernndez, de manera atenta se le informa lo siguiente: Teniendo en cuenta que se trata de un paciente con Cncer, se debe tener presente la Ley 972 de 2005, mediante la cual se adoptaron normas para mejorar la atencin por parte del Estado colombiano de la poblacin que padece de enfermedades ruinosas o catastrficas, especialmente el VIH/Sida; que en su artculo tercero estableci que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo ningn pretexto pueden negar la asistencia de laboratorio, mdica u hospitalaria requerida, a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastrficas y el paciente asegurado ser obligatoriamente atendido por parte de la Entidad Promotora de Salud. Por ltimo, se debe tener presente la Ley 1384 de 2010 mediante la cual se establecieron las acciones para la atencin integral del cncer en Colombia, el artculo 1 dispuso:

OBJETO DE LA LEY. Establecer las acciones para el control integral del cncer en la poblacin colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cncer adulto, as como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncolgicos, a travs de la garanta por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestacin de todos los servicios que se requieran para su prevencin, deteccin temprana, tratamiento integral, rehabilitacin y cuidado paliativo. Resaltado fuera del texto El artculo 5 de la mencionada Ley dispuso lo siguiente: CONTROL INTEGRAL DEL CNCER. Declrese el cncer como una enfermedad de inters en salud pblica y prioridad nacional para la Repblica de Colombia. El control integral del cncer de la poblacin colombiana considerar los aspectos contemplados por el Instituto Nacional de Cancerologa, apoyado con la asesora permanente de las sociedades cientficas clnicas y/o quirrgicas relacionadas directamente con temas de oncologa y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Proteccin Social, que determinar acciones de promocin y prevencin, deteccin temprana, tratamiento, rehabilitacin y cuidados paliativos. Resaltado fuera del texto. Respecto a la rehabilitacin integral estableci en su artculo 11 lo siguiente: Las Entidades Promotoras de Salud de ambos regmenes y las entidades territoriales responsables de la poblacin pobre no asegurada, debern garantizar el acceso de los pacientes oncolgicos a programas de apoyo de rehabilitacin integral que incluyan rehabilitacin fsica en todos sus componentes, sicolgica y social, incluyendo prtesis. PARGRAFO 1o. Con el fin de precisar responsabilidades previstas en esta ley y asegurar la atencin integral del cncer en sus diferentes etapas, las entidades responsables lo harn en una forma eficiente y gil sin perjuicio que cuando se trate de servicios fuera de los planes de beneficios hagan los recobros a que haya lugar. Resaltado fuera del texto Ahora bien, el Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las

tecnologas en salud que cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. El artculo 7 del Acuerdo precitado dispone: GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. Ahora bien, una vez revisada las coberturas del Plan Obligatorio de Salud contenidas en el Acuerdo en comento, no se encontr el procedimiento mdico denominado Esfnter Urinario Artificial por lo tanto la EPS no est en la obligacin de asumir su cobertura. As las cosas, para los procedimientos no contenidos en el POS se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el FOSYGA. Es deber del Juzgado revisar si el caso del accionante fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras.

De igual manera, para el caso concreto es importante tener en cuenta los artculos 45 y 66 del precitado acuerdo los cuales establecieron los procedimientos de alto costo de la siguiente manera: ARTCULO 45. ALTO COSTO. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a: 1. Trasplante renal, de corazn, de hgado, de mdula sea y de crnea. 2. Dilisis peritoneal y hemodilisis. 3. Manejo quirrgico para enfermedades del corazn. 4. Manejo quirrgico para enfermedades del sistema nervioso central. 5. Reemplazos articulares. 6. Manejo mdico-quirrgico del Gran Quemado. 7. Manejo del trauma mayor. 8. Diagnstico y manejo del paciente infectado por VIH. 9. Quimioterapia y radioterapia para el cncer. 10. Manejo de pacientes en Unidad de Cuidados Intensivos. 11. Manejo quirrgico de enfermedades congnitas. () ARTCULO 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a: 1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular segn lo descrito en el artculo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema nervioso segn lo definido en el artculo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con diagnstico de insuficiencia renal aguda o crnica, con tecnologas en salud para su atencin y/o las complicaciones inherentes a la misma en el mbito ambulatorio y hospitalario. 4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado segn lo definido en el artculo 60.

5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con cncer. 7. Atencin de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla. 8. Internacin en la Unidad de Cuidados Intensivos.

Respecto a la peticin del accionante que se exonere del pago de COPAGO, se debe tener presente lo siguiente: Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, segn lo definido en el numeral 3 del artculo 160 y el artculo 187 de la Ley 100 de 1993, y el Acuerdo 260 del CNSSS, estn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Las condiciones para la prestacin del Plan Obligatorio de Salud ofrecidas por una EPS o EPSS debern enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras. De conformidad con el numeral tercero del artculo 160 de la Ley 100 de 1993, y el pargrafo del artculo 3 del Acuerdo 260 del CNSSS, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud, y en ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres. Las cuotas moderadoras son aplicables nicamente a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios en el Rgimen Contributivo, mientras que los copagos se aplican nica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios del Rgimen Contributivo y los afiliados al Rgimen Subsidiado, segn lo establecido en el artculo 3 y 11 del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, el afiliado cotizante, tan solo tendr obligacin de cancelar cuotas moderadoras, por los servicios sujetos a stas, y no copagos, los cuales solo se cobrarn al cotizante por la atencin de sus beneficiarios.

Todas las EPS o EPSS estarn obligadas a cobrar el mismo monto de copago y el mismo monto de cuota moderadora, conforme los niveles de ingreso de los afiliados que se determinen por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En la aplicacin de cuotas moderadoras y copagos, debern respetarse los siguientes principios bsicos: 1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblacin en razn de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biolgicas, sociales, econmicas y culturales. 2. Informacin al usuario. Las EPS o EPSS debern informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicacin y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estar sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deben publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulacin. Conforme al numeral 2 del artculo 5, y el pargrafo 1 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS, todas las EPS o EPSS deben establecer y hacer pblico en un medio masivo de informacin, por lo menos una vez al ao, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificacin a este. 3. Aplicacin general. Las EPS o EPSS, aplican sin discriminacin alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo en mencin. 4. No simultaneidad. En ningn caso pueden aplicarse simultneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras. Las EPS o EPSS pueden organizar y establecer la aplicacin de cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 260 del CNSSS, sin que se requiera autorizacin previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, todas las EPS y EPSS deben establecer y hacer pblico en un medio masivo de informacin, por lo menos una vez al ao, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificacin a este. Igualmente pueden establecer los procedimientos de recaudo que ms se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelacin en efectivo, directamente o mediante convenios con los prestadores de servicios de salud en los trminos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS o EPSS debern aceptar el pago por cada evento si as lo solicita el afiliado, tal y como lo dispone el inciso 3 del artculo 13 de la norma en comento.

Las EPS o las EPSS, deben aplicar sin discriminacin alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidas. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblacin en razn de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biolgicas, sociales, econmicas y culturales. Si una EPS o EPSS o prestador de servicios de salud contratado, procede a exigir como pago de Cuota Moderadora, o como Copago, valores que excedan lo definido por la norma o lo definido por el contrato de prestacin de servicios de salud, en sus montos mximos por evento, o en sus montos mximos por ao calendario, se entender, que se encuentra llevando a cabo un PROCESO DE COBRO DE VALORES NO AUTORIZADO, que implicar el adelanto de las investigaciones a que haya lugar, y las denuncias pertinentes a las autoridades competentes, sin perjuicio de la asuncin de la responsabilidad por parte de la EPS o EPSS o prestador, que se derive del caso, de la aplicacin de las sanciones a que haya lugar, del orden contractual, administrativo, disciplinario, pecuniario y penal, entre otros, y de la devolucin de los recursos que en exceso se hayan cobrado. Cuotas moderadoras. De conformidad con lo definido por el artculo 1 del Acuerdo 260 del CNSSS, las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS en el Rgimen Contributivo; se crean con el fin de que los usuarios del Rgimen Contributivo, no desborden los servicios de salud y moderen la utilizacin de estos. As, las cosas, tendrn cuota moderadora la consulta externa, general, mdica, paramdica y especializada, los servicios de odontologa, laboratorios, medicamentos, imgenes diagnsticas por imagenologa y urgencia no vitales, segn el ingreso o salario base de cotizacin del afiliado cotizante, de conformidad con lo descrito en los artculo 6 y 8 del Acuerdo 260 del CNSSS, de la siguiente manera: Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un salario mnimo diario legal vigente, para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos (2) y cinco (5) salarios mnimos, el 46.1% de un salario mnimo diario legal vigente, y para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor de cinco (5) salarios mnimos, el 121.5% de un (1) salario mnimo diario legal vigente. Cuotas moderadoras en el rgimen contributivo

SALARIO BASE COTIZACIN (en SMMLV*) Menos 2 De 2 a 5 Ms de 5

CUOTA MODERADORA (en SDMLV*) 11,7% 46,1% 121,5%

* SMMLV = Salario Mnimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitacin. Para efectos de facilitar el cobro de las cuotas moderadoras, los valores en pesos resultantes de la aplicacin de los anteriores porcentajes se ajustarn a la centena inmediatamente superior tal y como lo establece el pargrafo del artculo 8 de la norma en comento. Con relacin a la frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, la cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos. El formato para dicha frmula deber incluir como mnimo tres casillas. Respecto a exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante, la cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo cuatro casillas. Mientras que, con relacin a exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo tres casillas. Las cuotas moderadoras se pagarn al momento de utilizacin de cada uno de los servicios, en forma independiente. En ningn caso se podr suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras, de conformidad con lo definido por el pargrafo 2 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. No obstante, las EPS, en todo caso debern contar con un sistema de informacin que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un ao calendario est exenta del cobro de cuota moderadora la primera consulta o servicio de los aqu previstos con excepcin de la consulta externa mdica conforme a lo estipulado por el inciso 1 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS.

As mismo, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 13 de la norma en cuestin, las EPS, se encuentran en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de rdenes de ayudas diagnsticas o de frmulas de medicamentos con dos o menos tems. Si el usuario est inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atencin integral para patologas especficas tales como los programas de hipertensin o club de hipertensos, el programa de diabticos, el programa de epilpticos, el control prenatal y el control de crecimiento y desarrollo, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el pargrafo 2 del artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, no existir cobro de cuotas moderadoras, para inscritos en programas con guas de atencin integral. En ningn caso, de acuerdo con lo definido por el pargrafo 1 del artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS, podr exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condicin para la atencin en los servicios de urgencias, en todo caso es el mdico quien define esta condicin y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deber pagar la cuota moderadora correspondiente. Tampoco habr cobro de cuotas moderadoras en los siguientes casos: Para los nios, nias y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con discapacidades fsicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastrficas y ruinosas certificadas por el mdico tratante, conforme a lo establecido por el artculo 18 de Ley 1438 de 2011. Para los nios, nias y adolescentes vctimas de violencia fsica o sexual y todas las formas de maltrato que estn certificadas por la autoridad competente, segn el artculo 19 de la Ley 1438 de 2011. Para las mujeres vctimas de violencia fsica o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestacin del servicio mdico incluir la atencin psicolgica y psiquitrica y la habitacin provisional en los trminos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artculo 54 de la Ley 1438 de 2011.

Copagos. De otra parte, los copagos, a que estn obligados los beneficiarios en el rgimen contributivo y los afiliados al rgimen subsidiado, son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como

finalidad ayudar a financiar el sistema, de conformidad con el artculo 2 del Acuerdo 260 del CNSSS. Estos, segn artculo 7 del Acuerdo 260 del CNSSS, se aplican a: 1. Los servicios y procedimientos no quirrgicos del POS que no tengan que ver con acciones de promocin y prevencin, programas de atencin materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastrficas o de alto costo, la atencin inicial de urgencias, consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada, consulta externa por mdico especialista, frmula de medicamentos para tratamiento ambulatorio, exmenes de diagnstico por laboratorio clnico ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante, y exmenes de Diagnstico por Imagenologa ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. 2. Los servicios del POS de atencin hospitalaria y los procedimientos de ciruga que no tengan que ver con acciones de promocin y prevencin, programas de atencin materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastrficas o de alto costo, la atencin inicial de urgencias, 3. Los procedimientos no quirrgicos necesarios para rehabilitacin, como las Terapias (Fsica, respiratoria, ocupacional, de lenguaje, entre otras); 4. Las imgenes diagnsticas invasivas tales como el procedimiento de Endoscopia, rectoscopia y medios de contraste; 5. Los procedimientos de obturacin y la endodoncia. Odontologa diferente a consulta, tales como la

Por lo que, debern aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, con excepcin de: 1. Los servicios de promocin y prevencin. 2. Los programas de control en atencin materno infantil. 3. Los programas de control en atencin de las enfermedades transmisibles. 4. Las enfermedades catastrficas o de alto costo. 5. La atencin inicial de urgencias. 6. Los servicios sujetos a cuotas moderadoras, enunciados en el artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS, esto es a: (i) La consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada.

(ii) La consulta externa por mdico especialista. (iii) La frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos. El formato para dicha frmula deber incluir como mnimo tres casillas. (iv) Los exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. (v) Los exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La atencin en el servicio de urgencias que no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la proteccin inmediata con servicios de salud. 7. Para los nios, nias y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con enfermedades catastrficas certificadas por el mdico tratante, conforme a lo establecido por el artculo 18 de Ley 1438 de 2011. 8. Para los nios, nias y adolescentes vctimas de violencia fsica o sexual y todas las formas de maltrato que estn certificadas por la autoridad competente, segn el artculo 19 de la Ley 1438 de 2011. 9. Para las mujeres vctimas de violencia fsica o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestacin del servicio mdico incluir la atencin psicolgica y psiquitrica y la habitacin provisional en los trminos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artculo 54 de la Ley 1438 de 2011. El monto de copagos, se encuentra limitado por dos topes, no puede ser ilimitado, esto es, el mximo a cobrar por la atencin de un mismo evento y el mximo a cobrar por ao calendario, segn lo establecido por los artculos 9 y 10 del Acuerdo 260 del CNSSS, entendiendo para el efecto por la atencin de un mismo evento, el manejo de una patologa especfica del paciente en el mismo ao calendario (pargrafo, artculo 9 Acuerdo 260 CNSSS). Las terapias fsicas, respiratorias, ocupacionales, de lenguaje, sern objeto del cobro de copagos y no de cotas moderadoras, ya que se trata de procedimientos no quirrgicos distintos a los sujetos a cuotas moderadoras, esto es, distintos a consultas, a laboratorios, o a imagenologa. Copagos en el rgimen contributivo. Los copagos en el rgimen contributivo se pagarn segn el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante teniendo en cuenta el valor de las tarifas pactadas por la EPS con los PSS, de esta manera, el valor por concepto de copagos para

afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes ser el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos y cinco salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, y para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS. Por lo que, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no estn exentos de estos, en el mismo ao calendario por una patologa especfica, sin importar el nmero de servicios que se realicen por la patologa especfica, ni su cuanta, no podrn exceder del 28.7% del salario mnimo legal mensual vigente, del 115% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, ni del 230% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, segn el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante. As mismo, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no estn exentos de estos, en un ao calendario por las diferentes patologas, sin importar el nmero de servicios que se realicen por estas patologas, ni su cuanta, no podrn exceder del 57.5% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente; del 230% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, del 460% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, segn el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante. Copagos en el rgimen contributivo SALARIO BASE COTIZACIN (en SMMLV*) Menos 2 De 2 a 5 Ms de 5 COPAGO (sobre Tarifas**) 11,5% 17,3% 23% COPAGO MXIMO COPAGO MXIMO POR EVENTO ANUAL (en SMMLV*) (en SMMLV*) 28,7 % 115% 230% 57,5% 230% 460%

* SMMLV = Salario Mnimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitacin. La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la EPS o EPSS, estas, estn en libertad para definir las frecuencias de aplicacin de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual debern tener en cuenta la antigedad del afiliado y los estndares de uso de servicios, conforme a lo estipulado por el inciso 1 y 4 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. La responsabilidad del recaudo de los copagos y cuotas moderadoras es de las entidades responsables del pago de servicios de salud.

Procedimientos de Recaudo de las Cuotas Moderadoras y de los Copagos. Las EPS podrn establecer los procedimientos de recaudo que ms se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelacin en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los trminos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS debern aceptar el pago por cada evento si as lo solicita el afiliado. En el caso en que se pacte en los acuerdos de voluntades el recaudo de los mismos por parte de los prestadores de servicios de salud, solamente podrn considerarse como parte del pago a los prestadores cuando exista un recaudo efectivo de su valor. No obstante, en materia de pago de Cuotas Moderadoras y Copagos, es necesario tener en cuenta que la Ley 1438 de 2011 enmarca en su artculo 139 los deberes y obligaciones de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre los cuales se establece en su numeral 6, el de realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperacin que se definen dentro del Sistema. As las cosas, el pago de las Cuotas Moderadoras y los Copagos, se constituye hoy, en un deber y una obligacin legal de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). PARAFISCALIDAD DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y DE LOS COPAGOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD La H. Corte Constitucional le ha dado la connotacin a las Cuotas Moderadoras y los Copagos, de recursos parafiscales. El artculo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: ARTCULO 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. <Artculo condicionalmente EXEQUIBLE> Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras* y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud. <Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres. Para evitar la generacin de restricciones al acceso por parte de la poblacin ms pobre. Tales pagos para los diferentes servicios sern definidos de acuerdo con la estratificacin socioeconmica y la antigedad

de afiliacin en el Sistema, segn la reglamentacin que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>. Los recaudos por estos conceptos sern recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podr destinar parte de ellos a la subcuenta de Promocin de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garanta. PARGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definicin del nivel socioeconmico de los usuarios y los servicios a los que sern aplicables, entre otros, sern definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobacin del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Es as como la Corte Constitucional respecto de las Cuotas Moderadoras y los Copagos como ingresos de las EPS, manifest en sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNNDO HERRERA VERGARA, lo siguiente: . En cuanto se refiere al inciso 3o. del artculo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que all se tratan, tienen el carcter de parafiscales y siempre deben ser destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar ntegramente a Fondos Comunes. (Resaltado fuera del texto original). Por ello, en tratndose de recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promocin de la salud del Fondo de Solidaridad y Garanta, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan atender los costos que se ocasionen con la prestacin del servicio. Ahora bien, el pargrafo 1o. del artculo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que "Las Entidades Promotoras de Salud manejarn los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad", por tratarse de recursos parafiscales As las cosas, deber hacerse unidad normativa entre el inciso 3o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993 y el pargrafo 1o. del artculo 182 de la misma normatividad, en el sentido de declarar exequibles dichas disposiciones, siempre que se entienda que parte de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud son para la atencin del servicio de salud.. Corte Constitucional, sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNNDO HERRERA VERGARA. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior, los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, los copagos y las cuotas moderadoras, son rentas parafiscales, las cuales son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector especfico de la poblacin y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para atender los costos que demande la prestacin del servicio de salud. El diseo del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma especfica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal. De la jurisprudencia trascrita surge una gran contradiccin, la cual radica en que por un lado la Honorable Corte Constitucional les da el status de recursos parafiscales a los copagos de destinacin especifica al sector salud, con el agravante de que estos recursos no pertenecen a la EPS sino por el contrario al SGSSS, y por otro lado, exonere del pago de los mismos a los usuarios, sin tener en cuenta que al ser considerados como recursos parafiscales deben ser obligatorios, necesarios para el sistema y por ende no puede exonerarse del cobro y pago de estos, ya que de ser exonerados en su cobro y pago, perderan su connotacin de recursos parafiscales con destinacin especfica al sector salud y por el contrario se estara desfinanciando el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De esta manera queda claro que las cuotas moderadoras y los copagos se aplican para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud y que estn definidos los servicios a los cuales deben ser aplicados pero no se pueden constituir en una barrera de acceso. Por lo anterior, se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes.

De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la Entidad Promotora de Salud no ha estudiado el caso del afectado en el Comit Tcnico Cientfico, conforme lo establece la normatividad ya mencionada, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con lo anterior, espero haber dado respuesta en forma clara y oportuna a su requerimiento. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

25 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-024186

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-024186 Fecha 17/04/2012 18:45 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO VEINTIUNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA Copia

Bogot D.C.

Doctora Ruth Esperanza Gomez Osorio Juez JUZGADO VEINTIUNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTA Cra 29 No. 18-45 Piso 4 Bloque E Bogota D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: Referenciado:

OFICIO NO. 0067 DE 10 DE ABRIL DE 2012

1-2012-032013 Respetada Doctora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, acuso recibo del oficio de la referencia en el cual solicita se informe si los procedimientos OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCION DUAL DE RAYOS X DEXA y el ELECTROOCULOGRAMA SOD se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, al respecto me permito manifestar lo siguiente: El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los

Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisin de Regulacin en Salud y dems disposiciones que le sean contrarias, en el artculo 1 dispuso lo siguiente: OBJETO Y MBITO DE APLICACIN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las tecnologas en salud que cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. Una vez revisado el Anexo No. 1, contenido en el Acuerdo 29 de 2011 encontramos incluidos los procedimientos requeridos por la accionante, dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud as: 886012 952200 OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCION DUAL DE RAYOS X [DEXA] ELECTROOCULOGRAMA SOD 3 2

As las cosas, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir la cobertura del medicamento requerido por el accionante sin lugar a recobro al Fosyga. En este caso, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad y sus caractersticas establecidas en el artculo 3 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social, son las siguientes: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios.

3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologas basadas en evidencias cientficamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atencin de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilizacin de los recursos de acuerdo con la evidencia cientfica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge del anlisis del artculo 2 de la Constitucin Poltica, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", y del artculo 113 de la misma que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa en ellos la EFICIENCIA la que conlleva la CONTINUIDAD. Es importante tener en cuenta que dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. De esta manera, no puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento en materia de salud porque no slo se quebranta de esta manera las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, hecho que prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental. El principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido, tal como lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est asumiendo la cobertura de los procedimientos OSTEODENSITOMETRIA POR ABSORCION DUAL DE RAYOS X DEXA y el ELECTROOCULOGRAMA SOD requeridos por la accionante, teniendo en cuenta que se trata de procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana y la Oficina

Asesora Jurdica de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-024190

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-024190 Fecha 17/04/2012 18:56 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGO Copia

Bogot D.C.

Seora Diana Herrera Londoo Secretaria JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGO Calle 11 No. 5-7 Palacio de Justicia CARTAGO , VALLE DEL CAUCA

Referencia: Referenciado:

OFICIO NO. 0765 DE ABRIL 09 DE 2012. ACCION DE TUTELA 2012-00026

1-2012-031535 Respetada Seora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, acuso recibo del oficio de la referencia en el cual se orden vincular a la Superintendencia Nacional de Salud para que se pronuncie respecto a los hechos objeto de la accin de tutela que cursa en su despacho contra COOSALUD EPSS, me pronuncio en los siguientes trminos: Manifiesta la accionante que interpuso accin de tutela contra COOSALUD EPSS, por cuanto a pesar de haber transcurrido el trmino que otorga la ley para emitir el dictamen de Calificacin de Invalidez, no lo ha hecho vulnerando su derecho fundamental de peticin. 1. Calificacin del Origen de la Enfermedad o Accidente. El artculo 6 del Decreto 2463 de 2001, hace referencia a la calificacin del origen del accidente, la enfermedad o la muerte y determina: El origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de prdida de la capacidad laboral o de la muerte, ser calificado por la institucin prestadora de servicios de salud que atendi a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, stas sern resueltas por la junta integrada

por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales. Las instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud, debern conformar una dependencia tcnica o grupo interdisciplinario que adelante el procedimiento de determinacin del origen y registrarla ante las secretaras de salud. Las administradoras de riesgos profesionales adelantarn el procedimiento por intermedio del grupo interdisciplinario previsto en el artculo 5 del presente decreto. Cada una de las citadas entidades, as como la junta integrada por las entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales, contarn con un plazo mximo de treinta (30) das calendario para cumplir el procedimiento descrito y comunicar su decisin sobre el origen de la contingencia al empleador, al trabajador y a los dems interesados. PARGRAFO 1Las controversias que surjan con ocasin de los conceptos o dictmenes emitidos sobre el origen o fecha de estructuracin, sern resueltas por las juntas regionales de calificacin de invalidez. PARGRAFO 2El costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificacin de invalidez, ser asumido por la ltima entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podr repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestacin correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificacin de invalidez. PARGRAFO 3Cuando las instituciones prestadoras de servicios de salud no emitan el concepto sobre determinacin de origen y la persona sujeto de la calificacin estima que se trata de un evento de origen profesional, podr dirigir su solicitud directamente a la entidad administradora de riesgos profesionales o a la empresa promotora de salud. Si dichas entidades no inician el trmite correspondiente podr acudir directamente a la junta regional de calificacin de invalidez, segn el procedimiento previsto por el presente decreto. PARGRAFO 4Cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deber ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, procedindose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente. El incumplimiento de la obligacin de que trata el presente artculo dar lugar a imposicin de sanciones, de conformidad con lo previsto en el artculo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

El Artculo 52 de la Ley 962 de 2005 que modific el artculo 41 de la Ley 100 de 1993, seala las entidades que son competentes para determinar en primera oportunidad la prdida de la capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias: El Instituto de Seguros Sociales Las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP Las Compaas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, Las Entidades Promotoras de Salud EPS El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de aquellas entidades, deber contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisin, as como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificacin por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificacin ante la Junta Nacional. 1.2 Fundamentos para la calificacin del origen y grado de prdida de la capacidad laboral. Segn el pargrafo tercero del artculo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 52 de la Ley 962 de 2005, son los siguientes: 1. Los fundamentos de hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen de prdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de estructuracin, son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clnicas, reportes, valoraciones o exmenes mdicos peridicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relacin causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realizacin de actividades, subordinacin, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadsticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patologa, lesin o condicin en estudio. 2. Los fundamentos de derecho, son todas las normas que se aplican al caso de que se trate. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras de Riesgos Profesionales, debern remitir los documentos soporte de la calificacin, incluida la autorizacin del trabajador para anexar copia de la historia clnica y en general adelantar los trmites necesarios para facilitar la calificacin y el reembolso de las cuentas. En todo caso, se debe conservar la confidencialidad de la historia clnica, la cual slo podr ser revisada y estudiada por los profesionales que las entidades involucradas en la calificacin designen para el efecto. (Artculo 10 del Decreto 2463 de 2001.)

En el caso de que alguno de los interesados no est de acuerdo con dicha decisin, debern expresar su inconformidad, a la entidad que calific, conforme al segundo inciso del artculo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 52 de la ley 962 de 2005: En caso de que el interesado no est de acuerdo con la calificacin, dentro de los 5 das siguientes a la manifestacin que hiciere sobre su inconformidad, se acudir a las Juntas de Calificacin de Invalidez del orden regional, cuya decisin ser apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. 1.3 Competencia de las Juntas Regionales. El artculo 14 del Decreto 2463 de 2001 establece las funciones de las juntas regionales de calificacin de invalidez: Son funciones de las juntas regionales de calificacin de invalidez, las siguientes: () 3. Decidir las controversias que surjan respecto de la determinacin de origen o fecha de estructuracin por los conceptos emitidos por las comisiones compuestas entre entidades promotoras de salud y administradoras de riesgos profesionales o de los casos que sean remitidos directamente para su estudio por cualquiera de las partes interesadas 4. Decidir las solicitudes de calificacin del grado y fecha de estructuracin de prdida de capacidad laboral o del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, requerida por entidades judiciales o administrativas.(). Si la calificacin realizada por Junta Regional de Calificacin de Invalidez, no cumple con las expectativas, el interesado podr hacer uso de los recursos de reposicin en subsidio de apelacin, establecidos en el artculo 33 y 34 del Decreto en mencin, contar con un trmino de 10 das despus de la notificacin del dictamen para hacer uso del recurso, exponiendo los motivos de la inconformidad y aportando las pruebas que se quieran hacer valer. La Junta de Calificacin de Invalidez tendr un trmino de diez (10) das para resolver este recurso. As, los artculos 33, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001, determinan los presupuestos de procedencia, legitimacin y oportunidad de los recursos de reposicin y apelacin cuando subsistan las razones de inconformidad, conforme el siguiente tenor: ARTCULO 33. RECURSO DE REPOSICIN. Contra el dictamen emitido por la junta regional de calificacin de invalidez procede el recurso de reposicin, el cual podr interponerse directamente dentro de los diez (10) das siguientes a

su notificacin, sin que requiera de formalidades especiales, exponiendo los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. El recurso deber ser resuelto por la junta dentro de los diez (10) das siguientes a su recepcin y no tendr costo alguno. PARGRAFO. El trabajador, empleador, entidad administradora, compaa de seguros o persona interesada, podr interponer dentro del trmino fijado en el presente artculo, el recurso de reposicin y en subsidio el de apelacin, o Interponer el de apelacin directamente a travs de la junta regional de calificacin de invalidez. () ARTCULO 34. RECURSO DE APELACIN. El dictamen emitido por la junta podr ser apelado por cualquiera de los interesados, dentro de los diez (10) das siguientes a su notificacin. El recurso de apelacin podr interponerse directamente sin que se requiera formalidades especiales, sealando los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. Interpuesto en tiempo el recurso, el secretario de la junta regional de calificacin de invalidez lo remitir dentro de los dos (2) das siguientes a la Junta Nacional de calificacin de Invalidez. Para tal efecto remitir toda la documentacin que sirvi de fundamento para el dictamen e informar a las partes interesadas sobre dicho trmite. Si el recurso no fue presentado en tiempo, el secretario as lo informar a la junta de calificacin o sala de decisin respectiva en la sesin siguiente, quedando en firme el dictamen proferido. PARGRAFO. Cuando la junta regional de calificacin de invalidez, por cualquier causa se abstenga de dar trmite al recurso de apelacin, el interesado podr acudir directamente ante la Junta Nacional de Calificacin de Invalidez, la cual ordenar la remisin de la documentacin y decidir lo que sea del caso. () ARTCULO 35. PROCEDIMIENTO PARA EL TRMITE DEL RECURSO DE APELACIN. El recurso de apelacin ser resuelto por la sala de decisin de la Junta Nacional de Calificacin de Invalidez a la cual pertenezca el ponente a quien le correspondi en turno el caso, siguiendo el procedimiento previsto en los artculos 27 a 32 del presente decreto.

El dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificacin de Invalidez se notificar de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, y contra l slo proceden las acciones ante la jurisdiccin laboral ordinaria. Los recursos adems de expresar la inconformidad por el dictamen emitido, tienen por objeto permitir el aporte de las pruebas o documentos que se quieran hacer valer y que puedan influenciar en el grupo calificador la toma de decisiones frente a la calificacin realizada. Y de esta manera, garantizar a las partes interesadas el derecho a controvertir, bajo los principios de equidad, imparcialidad y justicia en el debido proceso. El pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 2463 de 2001 aclara que el costo de los honorarios que se debe sufragar a las juntas de calificacin de invalidez, sern asumidos por la ltima entidad administradora de riesgos profesionales o fondo de pensiones al cual se encuentre o se encontraba afiliado el trabajador y podr repetir el costo de los mismos contra la persona o entidad que resulte responsable del pago de la prestacin correspondiente, de conformidad con el concepto emitido por las juntas de calificacin de invalidez. Las entidades de seguridad social y los miembros de las Juntas Regionales y Nacionales de Invalidez y los profesionales que califiquen sern responsables solidariamente por los dictmenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho est plenamente probado. (Pargrafo 2 del artculo 52 de la Ley 965 de 2005). En resumen, segn el artculo 6 del Decreto 2463 de 2001, el origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de prdida de la capacidad laboral o de la muerte, ser calificado por la institucin prestadora de servicios de salud que atendi a la persona por motivo de la contingencia en primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en segunda. Cuando se presenten discrepancias por el origen, estas sern resueltas por la junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y riesgos profesionales. Las controversias que surjan con ocasin de los conceptos o dictmenes emitidos sobre el origen o fecha de estructuracin, sern resueltas por las juntas regionales de calificacin de invalidez, y cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deber ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, precedindose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente, tal y como lo disponen los pargrafos 1 y 4 del artculo 6 del Decreto en comento. El incumplimiento de esta obligacin dar lugar a imposicin de sanciones, de acuerdo con lo previsto en el artculo 91 del Decreto Ley 1295 de 1994, el que establece que las entidades administradoras de riesgos profesionales que incurran en conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones a que haya lugar, sern sancionadas por la superintendencia bancaria, con multas sucesivas hasta de

1000 salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las dems previstas en la Ley o en el Decreto Ley 1295 de 1994. 1.3 Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. El derecho a la Seguridad Social Integral consagrado en la Constitucin Poltica es un derecho irrenunciable y a la vez un servicio pblico a cargo del Estado. Para prestar este servicio pblico a los habitantes del territorio Nacional, el Estado ha diseado tres Sistemas generales: el Sistema General de Pensiones; el Sistema General de Riesgos Profesionales y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Cada Sistema es autnomo e independiente y tiene a su cargo garantizar a los afiliados unos servicios especficos que hacen parte de la seguridad social. Para prestar los servicios a cargo de cada uno de estos sistemas generales, existen unas entidades que tambin son autnomas, as: para el rgimen de pensiones se tienen las entidades administradoras de pensiones; para el rgimen de riesgos profesionales, se tienen las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP y para el Rgimen de Seguridad Social en Salud, se tienen las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. De igual manera, se aclara que para la inspeccin, vigilancia y control de la prestacin de los servicios a cargo de cada uno de los tres sistemas antes sealados, existe una entidad; para el sistema de pensiones est el Ministerio del Trabajo (Decreto 4108 de 2011) y la Superintendencia Financiera; para el Sistema General de Riesgos Profesionales esta el Ministerio de Trabajo a travs de los Directores Regionales y Seccionales del Ministerio y la Superintendencia Financiera y para el Sistema de Seguridad Social en Salud la Superintendencia Nacional de Salud. Para el Sistema General de Seguridad Social en Salud est la Superintendencia Nacional de Salud con competencia prevalente, puesto que tambin ejercen inspeccin, vigilancia y control sobre la eficiencia y calidad del servicio de salud que presta el Sistema General de Seguridad Social en Salud las Direcciones Departamentales, Distritales y Municipales. Es importante aclarar que le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer las funciones de inspeccin, vigilancia y control, las cules se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es el Decreto 1018 de 2007. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin del servicio de salud a sus

afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. Se reitera, la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para emitir dictmenes de calificacin de invalidez, lo cual compete en primera instancia a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el solicitante. Ni para ejercer vigilancia y control a los Fondos de Pensiones ni a las administradoras de riesgos profesionales, ARP, pues ello compete al Ministerio de la Proteccin Social a travs de los Directores Regionales y Seccionales del Ministerio y a la Superintendencia Financiera. La Superintendencia Nacional de Salud vigila y controla a las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo y Subsidiado y a las Entidades de Medicina Prepagada. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia no es competencia de esta Superintendencia emitir dictmenes de calificacin de invalidez requerido por la accionante. El anterior, concepto se atiende en los precisos trminos del artculo 25 del C.C.A., en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, constituyndose simplemente en criterio orientador.

Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

27 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-024138

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-024138 Fecha 17/04/2012 16:32 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TERCERO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTAS Copia

Bogot D.C.

Seora Claudia Cadena Alvis

Secretaria JUZGADO TERCERO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GAR CL 11 6 17 P 3 CALI , VALLE DEL CAUCA

Referencia:

SU OFICIO J3PAG N 0471 ACCIN DE TUTELA: 2012-00034-00 ACCIONANTE: OLGA LUCA GMEZ CASTAO ACCIONADO: COOMEVA EPS

Referenciado: 1-2012-032432 Respetada Seora: En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-032432, mediante el cual solicita concepto relacionado con lo solicitado en la Accin de Tutela promovida por la seora Olga Luca Gmez Castao, al respecto le informo lo siguiente: El Acuerdo 029 de 2011 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud.

En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. En este mismo sentido, el artculo 36 de dicho Acuerdo dispuso lo siguiente respecto a la cobertura de dispositivos: DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artculo 5 del presente Acuerdo, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y/o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en este mismo Acuerdo. Resaltado fuera del texto. EL artculo 66 del Acuerdo en comento establece: ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a: 1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular segn lo descrito en el artculo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema nervioso segn lo definido en el artculo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con diagnstico de insuficiencia renal aguda o crnica, con tecnologas en salud para su atencin y/o las complicaciones inherentes a la misma en el mbito ambulatorio y hospitalario. 4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado segn lo definido en el artculo 60. 5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con cncer. 7. Atencin de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla.

8. Internacin en la Unidad de Cuidados Intensivos. Negrilla fuera del texto. Ahora bien, el anexo N 2 del Acuerdo precitado contiene el listado de procedimientos y servicios cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, una vez consultado el mismo se encontraron los siguientes procedimientos: CDIGO 815101 815102 PROCEDIMIENTO REEMPLAZO PROTSICO TOTAL PRIMARIO DE CADERA REEMPLAZO PROTSICO TOTAL CON ARTRODESIS DE CADERA

As las cosas, le corresponde a la EPS asumir la cobertura del procedimiento mdico trasplante de cadera y no podr recobrar al FOSYGA. Ahora bien, se debe tener presente que las Entidades Promotoras de Salud deben establecer e implementar un Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad, el cual est reglamentado a travs del Decreto 1011 de 2006. Algunas de las caractersticas de este Sistema son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales estn definidas en el artculo 3 del Decreto citado as: 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. (.) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico Resaltado fuera del texto. Con lo anterior, queda claro que el Sistema les dio plena autonoma a las Entidades Promotoras de salud de establecer criterios, indicadores y estndares de oportunidad para todos y cada uno de los servicios que brinda a sus afiliados como es la autorizacin y realizacin de actividades, intervenciones y procedimientos de salud y para el suministro de medicamentos, pero son ellas las responsables de garantizar que sus afiliados tengan un acceso real y efectivo a los servicios de salud por ellos requerido. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge

del anlisis de los artculos 2, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artculo 113 que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar, en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa la EFICIENCIA y sta conlleva la CONTINUIDAD. Dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. No puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento porque no slo quebranta las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad y puede configurarse un trato cruel para la persona que demanda el servicio y ello lo prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental. Este principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, considerando que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido. As lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est asumiendo la cobertura del procedimiento mdico denominado Reemplazo total de cadera requerido por la afectada, teniendo en cuenta que es un procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley, si a ello hubiera lugar. Con lo anterior, espero haber dado respuesta en forma clara y oportuna a su requerimiento. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

28 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-023872 Bogot D.C.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-023872 Fecha 17/04/2012 11:11 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO 68 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS Copia

Seora Sandra Liliana Ramn Saavedra

Secretaria JUZGADO 68 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS CL 16 7 39 P 8 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 528 ACCIN DE TUTELA 2012 00038 00 ACCIONANTE: TATIANA ANGLICA GMEZ GRANADA ACCIONADO: EPS-S HUMANA VIVIR

Referenciado: 1-2012-032585 Respetada seora Sandra Liliana: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia respecto a la cobertura en el POS Subsidiado de los medicamentos SULFATO FERROSO TABLETAS X 300 MGR, CARBONATO DE CALCIO TABLETAS X 600 MG, CIDO FLICO TABLETAS 1 MGR, INTERFERN ALFA y ACETAMINOFN TABLETAS 500 MG, para la paciente en estado de embarazo con LEUCEMIA MIELOIDE CRNICA. (cncer) Sobre el particular me permito informarle lo siguiente:

1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del Acuerdo 029 de la CRES estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto.

El Ttulo III del Acuerdo 029 estableci las coberturas de transicin para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin como es el caso de la paciente Tatiana Anglica Gmez Granada quien tiene 27 aos de edad; el artculo 51 del mencionado Ttulo estableci los beneficios para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin as: BENEFICIOS PARA LA POBLACIN AFILIADA AL RGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIN. La poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, ser atendida segn las condiciones establecidas en el Ttulo II en lo relacionado con:

1. Las tecnologas en salud de promocin y prevencin. 2. Las tecnologas en salud de nivel 1. 3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestacin, parto y puerperio. 4. Las coberturas de salud mental. 5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cncer, insuficiencia renal aguda y crnica y los que requieran amputaciones. Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Ttulo. Resaltado fuera del texto. Los artculos 45 y 66 del precitado acuerdo establecen los procedimientos de alto costo de la siguiente manera: "ARTCULO 45. ALTO COSTO. Para efectos de las cuotas moderadoras y copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos en el Plan Obligatorio de Salud corresponden a: (...) 9. Quimioterapia y radioterapia para el cncer. (...) PARGRAFO. Los afiliados al Rgimen Subsidiado para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud contarn con los beneficios establecidos en el presente artculo y en el artculo 66 del presente Acuerdo." "ARTCULO 66. ALTO COSTO. Para efectos de los copagos, los eventos y servicios de alto costo incluidos corresponden a: 1. Casos de pacientes con enfermedad cardiovascular segn lo descrito en el artculo 58. 2. Casos de pacientes con afecciones del sistema nervioso segn lo definido en el artculo 59. 3. Casos de pacientes en cualquier edad con diagnstico de insuficiencia renal aguda o crnica, con tecnologas en salud para su atencin y/o las complicaciones inherentes a la misma en el mbito ambulatorio y hospitalario. 4. Casos de pacientes clasificados como Gran Quemado segn lo definido en el artculo 60.

5. Casos de pacientes infectados por VIH. 6. Casos de pacientes con cncer. 7. Atencin de pacientes que requieran reemplazo articular parcial o total de cadera o rodilla. 8. Internacin en la Unidad de Cuidados Intensivos." (Resaltado fuera de texto). En relacin con los medicamento, el Acuerdo en mencin seala: "ARTCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos sealados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales estn financiados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social. PARGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripcin se realizar siempre utilizando la denominacin comn internacional exclusivamente. Al paciente le ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacutica y concentracin prescritos, independientemente de su forma de comercializacin (genrico o de marca). PARGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen teraputico definidos de forma peridica por el INVIMA no deber cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizar el ajuste de dosificacin y rgimen de administracin y deber hacerse con monitoreo clnico y paraclnico. PARGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo. PARGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un ster, el medicamento prescrito deber mantener el mismo principio activo con la sal o ster descrito en el Plan Obligatorio de Salud. PARGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricacin o el mecanismo de produccin del principio activo.

PARGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo. PARGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo sealado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacutica Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberacin del frmaco, entindase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con pelcula, tableta cubierta (con pelcula), gragea y comprimido. ARTCULO 31. GARANTA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud debern garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, segn criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. 2. El Anexo 1 del Acuerdo precitado contiene el listado de medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, una vez revisado el mismo se encontraron los medicamentos requeridos por la paciente a saber:

B03A FERROSO A07 SULFATO

HIERRO (FERROSO) SULFATO ANHIDRO

100 - 300 mg

TABLETAS CON O SIN RECUBRIMI ENTO QUE NO MODIFIQUE N LA LIBERACIN DEL FRMACO.

A12A CARBONATO A04 DE CALCIO

CALCIO CARBONATO

600 mg como calcio

TABLETA

B03B CIDO B01 FLICO

FLICO CIDO

1 mg

TABLETAS CON O SIN RECUBRIMI ENTO QUE NO MODIFIQUE N LA LIBERACIN DEL

FRMACO.

INTERFERN L03AB INTERFERON ALFA 01 ALFA NATURAL

(millones de UI)

POLVO ESTRIL PARA INYECCIN

N02B PARACETAM E01 OL

ACETAMINOF N

500 mg

TABLETA CON O SIN RECUBRIMI ENTO QUE NO MODIFIQUE LA LIBERACIN DEL FRMACO.

por lo tanto le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar al Ente Territorial. 3. Teniendo en cuenta que se trata de un Cncer, se debe tener presente la Ley 972 de 2005, mediante la cual se adoptaron normas para mejorar la atencin por parte del Estado colombiano de la poblacin que padece de enfermedades ruinosas o catastrficas, especialmente el VIH/Sida; que en su artculo tercero estableci que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud bajo ningn pretexto pueden negar la asistencia de laboratorio, mdica u hospitalaria requerida, a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastrficas y el paciente asegurado ser obligatoriamente atendido por parte de la Entidad Promotora de Salud. La Ley 1384 de 2010 mediante la cual se establecieron las acciones para la atencin integral del cncer en Colombia, en artculo 1 dispuso: OBJETO DE LA LEY. Establecer las acciones para el control integral del cncer en la poblacin colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cncer adulto, as como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncolgicos, a travs de la garanta por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestacin de todos los servicios que se requieran para su prevencin, deteccin

temprana, tratamiento integral, rehabilitacin y cuidado paliativo. Resaltado fuera del texto El artculo 5 de la mencionada Ley dispuso lo siguiente: CONTROL INTEGRAL DEL CNCER. Declrese el cncer como una enfermedad de inters en salud pblica y prioridad nacional para la Repblica de Colombia. El control integral del cncer de la poblacin colombiana considerar los aspectos contemplados por el Instituto Nacional de Cancerologa, apoyado con la asesora permanente de las sociedades cientficas clnicas y/o quirrgicas relacionadas directamente con temas de oncologa y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Proteccin Social, que determinar acciones de promocin y prevencin, deteccin temprana, tratamiento, rehabilitacin y cuidados paliativos. Resaltado fuera del texto. Respecto a la rehabilitacin integral estableci en su artculo 11 lo siguiente: Las Entidades Promotoras de Salud de ambos regmenes y las entidades territoriales responsables de la poblacin pobre no asegurada, debern garantizar el acceso de los pacientes oncolgicos a programas de apoyo de rehabilitacin integral que incluyan rehabilitacin fsica en todos sus componentes, sicolgica y social, incluyendo prtesis. PARGRAFO 1o. Con el fin de precisar responsabilidades previstas en esta ley y asegurar la atencin integral del cncer en sus diferentes etapas, las entidades responsables lo harn en una forma eficiente y gil sin perjuicio que cuando se trate de servicios fuera de los planes de beneficios hagan los recobros a que haya lugar. Resaltado fuera del texto Ahora bien, se precisa, las Entidades Promotoras de Salud deben establecer e implementar un Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad, el cual est reglamentado a travs del Decreto 1011 de 2006. Algunas de las caractersticas de este Sistema son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales estn definidas en el artculo 3 del Decreto citado as: 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. (.)

5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico Resaltado fuera del texto. Con lo anterior, queda claro que el Sistema les dio plena autonoma a las Entidades Promotoras de salud de establecer criterios, indicadores y estndares de oportunidad para todos y cada uno de los servicios que brinda a sus afiliados como es la autorizacin y realizacin de actividades, intervenciones y procedimientos de salud y para el suministro de medicamentos, pero son ellas las responsables de garantizar que sus afiliados tengan un acceso real y efectivo a los servicios de salud por ellos requerido. El artculo 365 de la Constitucin Poltica consagra que "los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, surge del anlisis de los artculos 2, que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado", del artculo 113 que se basa en el principio de la separacin. Ntese, como el artculo 365 de la Constitucin, al hablar, en general de los servicios pblicos, y el artculo 49 al referirse en particular al servicio de salud, precisa la EFICIENCIA y sta conlleva la CONTINUIDAD. Dentro de la eficiencia se encuentra la continuidad del servicio. No puede dilatarse, de manera injustificada, el tratamiento o procedimiento porque no slo quebranta las reglas rectoras del servicio pblico esencial de salud, sino tambin los principios de dignidad humana y solidaridad y puede configurarse un trato cruel para la persona que demanda el servicio y ello lo prohbe el artculo 12 de la Carta Fundamental. Este principio de continuidad implica que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, considerando que el servicio de salud es un servicio pblico esencial, el cual no puede ser interrumpido. As lo ha aseverado la Corte Constitucional en mltiples ocasiones. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS del Rgimen Subsidiado no ha garantizado la cobertura de los medicamentos SULFATO FERROSO TABLETAS X 300 MGR, CARBONATO DE CALCIO TABLETAS X 600 MGR, CIDO FLICO TABLETAS 1 MGR, INTERFERN ALFA y ACETAMINOFN TABLETAS 500 MGR, para la paciente en estado de embarazo con LEUCEMIA MIELOIDE CRNICA , se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada Para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la EPS-S, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de sus

obligaciones y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

29 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-018525

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-018525 Fecha 23/03/2012 09:36 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Gladys Castillo Olave Secretaria JUZGADO SESENTA Y SEIS CIVIL MUNICIPAL CL 16 7 39 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO N 00759 - 12 ACCIN DE TUTELA: 2012-00081 ACCIONANTE: REINALDO TRASLAVIA ZARATE ACCIONADO: SALUD CAPITAL EPS Y OTROS

Referenciado: 1-2012-024945 Respetada Seora:

En respuesta al oficio citado en la referencia, radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-024945, mediante el cual solicita pronunciamiento respecto a lo solicitado en la Accin de Tutela de la referencia, me permito informarle lo siguiente: El Acuerdo 029 de la CRES, mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012.

El anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el POS, una vez revisado el mismo se encontraron los siguientes procedimientos: CDIGO PROCEDIMIENTOS CATTERISMO CARDIACO DEL LADO DERECHO DEL CORAZN CON ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO INTRACARDIACO [ESTUDIO ELECT RO-FISIOLOGICO CARDIACO CONVENCIONAL] CATTERISMO COMBINADO DE LOS LADOS DERECHO E IZQUIERDO DEL CORAZN CON ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO CATTERISMO TRANSEPTAL DEL CORAZN CON ESTUDIO ELECTRO-FISILOGICO ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO ESOFAGICO CARDIACO TRANS

372101

372301

372401 372501 372502 890202 890302

ESTUDIO ELECTROFISIOLOGICO CARDIACO PERCUTANEO CONSULTA DE ESPECIALIZADA PRIMERA O VEZ DE POR MEDICINA POR

CONSULTA DE CONTROL MEDICINA ESPECIALIZADA

SEGUIMIENTO

Por lo anterior, al ser la Cardiologa una especialidad de la Medicina, le corresponde a la EPS-S asumir su cobertura y no podr recobrar a la Entidad Territorial. De la misma forma, la EPS-S est en la obligacin de asumir la cobertura del procedimiento ELECTROFISIOLOGA sin derecho a recobrar a la Entidad Territorial. De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la EPS-S no est asumiendo la cobertura la consulta por Cardiologa y el procedimiento de Electrofisiologa, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de sus obligaciones y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de

la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Con lo anterior, espero haber dado respuesta a su requerimiento en forma clara y oportuna. Cualquier inquietud con gusto ser atendida. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

30 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-017400

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-017400 Fecha 20/03/2012 13:47 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y OCHO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogot D.C.

Seora Sandra Liliana Ramn

Secretaria JUZGADO SESENTA Y OCHO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Cl 16 No. 7 - 39 P 8 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO No. 410 ACCION DE TUTELA No. 2012-00024-00 ACCIONANTE: FABIOLA MUOZ LONDOO ACCIONADO: SALUD TOTAL EPS

Referenciado: 1-2012-023739 Respetada seora: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia radicado en esta entidad con el NURC 1-2012-023739, mediante el cual solicita informe que entidades o programas se encuentran disponibles para asistir personas que padecen de alteraciones psiquitricas, al respecto me permito informarle lo siguiente: El Decreto 1011 de 2006 estableci el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, uno de los componentes de ese Sistema es el Sistema Unico de Habilitacin el cual consiste en el conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los

cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones bsicas de capacidad tecnolgica y cientfica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad tcnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestacin de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las entidades promotoras de Salud. Especficamente para los prestadores de servicios de salud los artculos 10 y 11 del Decreto ya mencionado establecieron lo siguiente: Artculo 10. Registro especial de prestadores de servicios de salud. Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual se efecta el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de la Proteccin Social. De conformidad con lo sealado por el artculo 56 de la Ley 715 de 2001, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud realizarn el proceso de inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Artculo 11. Formulario de inscripcin en el registro especial de prestadores de servicios de salud. Los Prestadores de Servicios de Salud presentarn el formulario de inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud ante las Entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes para efectos de su inscripcin en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. A travs de dicho formulario, se declarar el cumplimiento de las condiciones de habilitacin contempladas en el presente decreto. El Ministerio de la Proteccin Social establecer las caractersticas del formulario. Resaltado fuera del texto. En cuanto a la administracin del registro de prestadores de servicios de salud el artculo 17 del precitado Decreto dispuso lo siguiente. Artculo 17. Administracin del registro especial de prestadores de servicios de salud. De conformidad con las disposiciones consagradas en el presente decreto y de acuerdo con las directrices que imparta el Ministerio de la Proteccin Social, las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en sus respectivas jurisdicciones, sern responsables de la administracin de la base de datos que contenga el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. Resaltado fuera del texto. As las cosas, es claro que son las entidades territoriales, en este caso la Secretaria Distrital de Salud, las que tienen la informacin referente a TODOS los prestadores de servicios de salud que funcionan en su jurisdiccin y los servicios que ofrecen cada uno de dichos prestadores, por lo tanto esta Superintendencia no tiene disponibilidad de dicha informacin ya que no es competencia de esta

entidad razn por la cual se sugiere que se oficie la Secretaria Distrital de Salud ya que es la entidad competente para brindar informacin sobre qu prestadores de servicios de salud se encuentran disponibles para asistir personas que padecen de alteraciones psiquitricas. En cuanto a las cobertura de atencin en salud mental en el POS, se debe tener presente el Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, una vez revisado dicho Acuerdo se encontraron en los artculos 17, 18, 22 y 24 las siguientes coberturas de salud mental: ARTCULO 17. ATENCIN EN SALUD MENTAL. El Plan Obligatorio de Salud cubre la atencin ambulatoria con psicoterapia individual o grupal, independientemente de la fase en que se encuentra la enfermedad, as: 1. Hasta treinta (30) sesiones de psicoterapia individual en total por psiquiatra y por psicologa durante el ao calendario. 2. Hasta treinta (30) terapias grupales, familiares y de pareja en total por psiquiatra y por psicologa durante el ao calendario. ARTCULO 18. ATENCIN PSICOLGICA Y/O PSIQUITRICA DE MUJERES VCTIMAS DE VIOLENCIA. El Plan Obligatorio de Salud cubre la atencin psicolgica y psiquitrica ambulatoria y con internacin para las mujeres vctimas de violencia fsica, sexual o psicolgica, cuando ello sea pertinente a criterio del mdico tratante, y adicionales a las coberturas establecidas en los artculos 17 y 24. () ARTCULO 22. ATENCIN DE URGENCIAS EN SALUD MENTAL. El Plan Obligatorio de Salud incluye la atencin de urgencias del paciente con trastorno mental, en el servicio de urgencias y en observacin. Esta atencin cubre las primeras 24 horas, en el evento que ponga en peligro su vida o integridad o la de sus familiares y la comunidad. () ARTICULO 24. INTERNACIN PARA MANEJO DE ENFERMEDAD EN SALUD MENTAL. En caso de que el trastorno o la enfermedad mental ponga en peligro la vida o integridad del paciente o la de sus familiares y la comunidad, o por prescripcin especfica del mdico tratante, el Plan Obligatorio de Salud cubre la internacin de pacientes con problemas y trastornos en salud mental hasta por 90 das, acorde con la prescripcin del mdico tratante y las necesidades del paciente. Sin perjuicio del criterio

del mdico tratante, el paciente con problemas y trastornos en salud mental, se manejar de preferencia en el programa de "internacin parcial", segn la normatividad vigente. PARGRAFO. Los noventa (90) das podrn sumarse en una o ms hospitalizaciones por ao calendario. Resaltado fuera del texto. El anexo 2 del precitado Acuerdo contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el POS, una vez revisado el mismo se encontr la INTERNACION PARCIAL EN HOSPITAL (HOSPITAL DIA) SOD CON EL CDIGO S12800, as las cosas esta internacin debe ser asumida por la Entidad Promotora de Salud y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece lmite para este servicio. Respecto a la cobertura de la internacin el artculo 23 del Acuerdo precitado estableci: ARTCULO 23. ATENCIN CON INTERNACIN. El Plan Obligatorio de Salud cubre la atencin en salud con internacin en los servicios y unidades habilitadas segn la normatividad vigente. PARGRAFO 1. El Plan Obligatorio de Salud reconoce a los afiliados la internacin en habitacin compartida, salvo que por criterio del profesional tratante est indicado el aislamiento. PARGRAFO 2. Para la realizacin y/o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud no existen limitaciones ni restricciones en cuanto al periodo de permanencia del paciente en cualquiera de los servicios de internacin, siempre y cuando se acoja al criterio del profesional tratante. PARGRAFO 3. El Plan Obligatorio de Salud cubre la internacin en las unidades de cuidados intensivos, intermedios y de quemados de conformidad con el criterio del mdico responsable de la unidad o del mdico tratante. De acuerdo a lo anterior la internacin esta cubierta en el POS, por lo tanto le corresponde a la Entidad Promotora de Salud asumir su cobertura y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la internacin esta supeditada al criterio del mdico tratante. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales de la accionante podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana para lo de su competencia.

El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

31 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-020277

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-020277 Fecha 29/03/2012 15:25 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO VEINTITRES CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA Copia

Bogot D.C.

Doctor Yecid Delgado Aguillon Secretario JUZGADO VEINTITRES CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA KR 10 14 33 P 12 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

ACCION DE TUTELA No. 2012-00201 ACCIONANTE: MARIA DE JESUS SUAREZ DE RUIZ en representacion de FRANCISCO RUIZ RUBIANO ACCIONADO: DIRECCION DE SANIDAD DE LA FUERZA AEREA COLOMBIANA VINCULADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-027671 Respetado Doctor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado me permito conceptuar en los siguientes trminos: De los hechos de la presente accin se infiere que el seor FRANCISCO RUIZ RUBIANO se encuentra en el rgimen exceptuado de salud en la Direccin General de Sanidad de las fuerzas militares. Sostiene que la DIRECCIN GENERAL DE SANIDAD neg el suministro de paales desechables y dems elementos necesarios para el manejo en cama. Manifiesta la accionante que padece de DEMENCIA SENIL, CARCINOMA BASOCELULAR EN CARA CON TRATAMIENTO PALIATIVA Y RELAJACIN DE ESFINTERES. 2. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Sobre el particular, se debe tener presente lo siguiente: 1- Teniendo en cuenta que el seor FRANCISCO RUIZ RUBIANO se encuentra afiliado en materia de salud a un rgimen de excepcin, como es el rgimen de fuerzas militares y de polica nacional a travs de la Direccin General de Sanidad Militar, es preciso dejar en claro que no le es aplicable el rgimen de la Ley 100 de 1993, o el POS del rgimen contributivo. La normatividad aplicable es la contemplada en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y el Acuerdo 42 de 1995. No obstante los servicios de salud que requieran sus afiliados deben ser prestados en forma oportuna y continua. 2- Segn el Artculo 6, del Decreto No. 1795 del 14 de Septiembre del 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional, los principios orientadores para la prestacin de los servicios de salud

dentro del Sistema Calidad, se fundamentan en valores orientados a satisfacer las necesidades y expectativas razonables de los usuarios, de tal forma que los servicios se presten de manera integral, entendindose por servicio integral de salud, el servicio de sanidad en las reas de promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin. 3. PROTECCIN INTEGRAL El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional brindar atencin en salud integral a sus afiliados y beneficiarios, en sus fases de educacin, informacin y fomento de la salud, as como en los aspectos de prevencin, proteccin y diagnstico, recuperacin rehabilitacin, en los trminos y condiciones que se establezcan en el plan de Servicios de Sanidad Militar, y atender todas las actividades que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y de Polica para el cumplimiento de su misin. En el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Polica no existirn restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias. 3.- El sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Polica Nacional, como rgimen exceptuado o especial, cuenta con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y la prestacin de los servicios de salud a los que asegura. Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamento requeridos por los usuarios, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las normas que rigen el Sistema. No obstante lo anterior, los prestadores de servicios de salud que operen exclusivamente en cualquiera de los regmenes de excepcin contemplados en el artculo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, como es el de las Fuerzas Militares, se les aplica de manera obligatoria las disposiciones del Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social. Algunas de las caractersticas del Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad son la Oportunidad y la Continuidad, las cuales estn definidas en el artculo 3 del Decreto citado as: 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta caracterstica se relaciona con la organizacin de la oferta de servicios en relacin con la demanda y con el

nivel de coordinacin institucional para gestionar el acceso a los servicios. (.) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lgica y racional de actividades, basada en el conocimiento cientfico Resaltado fuera del texto. As las cosas es claro que la Institucin Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que celebre convenio o contrato con las autoridades respectivas para prestarles servicios de salud a los militares al servicio del Estado activos y/o pensionados tiene la obligacin de garantizarles la atencin en salud de manera oportuna, continua, eficiente, personalizada, humana, suficiente e integral. Si ello no fuere as, el afectado con un mal servicio de salud debe instaurar la queja ante la entidad encargada de ejercer control a la prestacin de servicios de salud a la poblacin afiliada a las Fuerzas Militares, o ante la respectiva Secretara de Salud quien por competencia establecida en el numeral 43.4.1 del artculo 43 de la Ley 715 de 2001 le corresponde Ejercer en su jurisdiccin la vigilancia y el control del aseguramiento en el Sistema general de Seguridad Social en Salud y en los regmenes de excepcin definidos en la Ley 100 de 1993. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia Nacional de Salud realice la Inspeccin, Vigilancia y Control sobre los regmenes exceptuados de conformidad con el literal a) del artculo 40 de la ley 1122 de 2007, y el numeral 1 del artculo 121 de la ley 1438 de 2011. En criterio de esta oficina, tanto la red prestadora de servicios de salud encargada de garantizar la prestacin de servicios de salud a los afiliados del rgimen de excepcin de las fuerzas militares, como la Direccin General de Sanidad Militar, entidad encargada de administrar y velar porque los recursos destinados a la salud de los militares y sus beneficiarios cumplan con su finalidad, son las entidades que deben garantizar el derecho a la salud de toda la poblacin afiliada a dicho rgimen, pues, no puede olvidarse que el derecho a la salud, es un derecho de rango constitucional al que no puede limitarse el acceso por parte de los administradores de los recursos del mismo so pretexto de anteponer trabas administrativas que atentan contra los derechos de los usuarios dejndolos desprotegidos frente al aseguramiento en salud y por ende atentando contra la vida misma. De esta manera el rgimen de las fuerzas militares y de la polica nacional a travs de la Direccin General de Sanidad Militar como ente asegurador en salud no solo ser responsable de garantizar la red prestadora de servicios de salud, sino la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de los servicios de salud, adems de responder por la negligencia o la no garanta de estos por parte de los prestadores de servicios de salud en concordancia con la Circular No. 066 de 2010 que establece lo siguiente:

2. ASEGURAMIENTO EN SALUD Entindase por aseguramiento en salud 1. La administracin del riesgo financiero, 2. La gestin del riesgo en salud, 3. La articulacin de los servicios que garantice el acceso efectivo, 4. La garanta de la calidad en la prestacin de los servicios de salud y 5. La representacin del afiliado ante el prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, este es, la salud y la vida del usuario afiliado. Los aseguradores en salud deben coordinar las pautas necesarias para los procedimientos, ser diligentes y prudente en todos los contratos, y adems, actuar con buena fe; si esto se aplica no tiene porque presentarse problemas en la atencin de los servicios de salud. Lo que s no se puede es desplazar la falta de diligencia al paciente para que pague, ya que todos somos pacientes potenciales, y lo que se est haciendo es proteger a la sociedad. Los aseguradores en salud debern exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad, procedimiento e intervencin en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen las responsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento o intervencin, sino tambin todo lo correspondiente para que sea exitosa. Conforme a lo establecido por el artculo 38 del Decreto 1011 de 2006, los aseguradores en salud incorporaran, en sus Programas de Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad de la Atencin de Salud, procesos de auditora externa que les permitan evaluar sistemticamente los procesos de atencin a los usuarios por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y los definidos como tales. Esta evaluacin debe centrarse en aquellos procesos definidos como prioritarios y en los criterios y mtodos de evaluacin previamente acordados entre la entidad y el prestador. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer la vigilancia, inspeccin y control sobre el desarrollo de los procesos de auditora para el mejoramiento de la calidad por parte de los aseguradores en salud de acuerdo con lo definido en el artculo 50 del Decreto 1011 de 2006.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida, es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el alcalde municipal en el caso del rgimen subsidiado. Conforme a la definicin del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestacin de los servicios de salud, y por ende, los que debern responder por toda falla, falta, lesin, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestacin de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del CONTRATO DE ASEGURAMIENTO. La asuncin directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, sern por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responder solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habindose entregado por el ASEGURADOR, los elementos clave de atencin esto es los requisitos que se deben tener en cuenta para la negociacin y suscripcin de los acuerdos de voluntades para la prestacin de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesin, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisin, arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planteado por el asegurador en salud. Por ltimo, le informo que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Ley y dems normas reglamentaras para garantizar la prestacin del servicio de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. En este orden de ideas, las funciones de Inspeccin, Vigilancia y Control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien es importante aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud pertenece a la Rama Ejecutiva segn lo enmarca el Ttulo VII Captulo I, artculos 188 a 227, de la Constitucin Poltica y las Entidades Promotoras de Salud son entidades particulares, sociedades comerciales, que prestan un servicio pblico

que hacen parte del SGSSS reguladas por artculo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, los Decretos 1485 de 1994, 1804 de 1999, 515 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005, 3556 de 2008, las Circulares externas 047 de 2007 y 049 de 2008, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto la Superintendencia Nacional de Salud no es el superior jerrquico de las EPS. Y EPS-S, esta Entidad realiza las actuaciones administrativas necesarias conforme las competencias legalmente establecidas en el Decreto 1018 de 2007. En la organizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de establecer procedimientos para controlar la atencin integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud. Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de un usuario a una determinada EPS sea del Rgimen Contributivo o Subsidiado, ni autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios, como tampoco responder los Derechos de Peticin que elevan los Usuarios del Sistema ante las EPS, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las normas que rigen el Sistema. De esta manera, el principio de legalidad en las actuaciones de la Administracin Pblica no es una concesin graciosa al funcionario de turno ni una prerrogativa para el mismo. Las funciones no pueden ser ejercitadas de forma arbitraria e ilimitada, pues su consagracin es expresa y de interpretacin restrictiva. Esta interpretacin se pone de presente de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia (sent.) C-337 del 19 de agosto de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que indic: Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido por la Constitucin y la ley, los funcionarios del Estado tan slo pueden hacer lo que estrictamente les est permitido por ellas. Y es natural que as suceda, pues quien est detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de autorizacin legal. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de

ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-020260

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-020260 Fecha 29/03/2012 15:04 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS Copia

Bogot D.C.

Seora Claudia Astaiza Castilla

Secretaria JUZGADO TREINTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS KR 29 18 45 B C SALA 208 P 2 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia: Referenciado:

SU OFICIO N 239 ACCIN DE TUTELA 2012-0027

1-2012-027490 Respetada seora Claudia: William Javier Vega Vargas, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud, segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, Acta de Posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo (POS-C) del servicio de AUXILIAR DE ENFERMERA PARA CUIDADOS DOMICILIARIOS POR 24 HORAS para el paciente de 79 aos de edad, con diagnstico de ALZHEIMER, HIPERTENSIN ARTERIAL PULMONAR SEVERA, ACV CEREBELOSO HEMORRGICO, HIPERTENSIN ARTERIAL Y RETENCIN DE LQUIDOS. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud, vigente a partir del 1 de enero de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisin de Regulacin en Salud y dems disposiciones que le sean contrarias, en el artculo 1 dispuso lo siguiente: OBJETO Y AMBITO DE APLICACIN. El presente Acuerdo tiene como objeto la definicin, aclaracin y actualizacin integral del Plan Obligatorio de

Salud de los regmenes Contributivo y Subsidiado, que deber ser aplicado por las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud a los afiliados. El Plan Obligatorio de Salud se constituye en un instrumento para el goce efectivo del derecho a la salud y la atencin en la prestacin de las tecnologas en salud que cada una de estas entidades garantizar a travs de su red de prestadores, a los afiliados dentro del territorio nacional y en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. El artculo 7 del Acuerdo precitado dispone: GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. De igual manera el artculo 11 del Acuerdo en comento establece NIVELES DE LOS PROCEDIMIENTOS Y SERVICIOS INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Para lograr los propsitos de aclaracin del presente acuerdo se adopta la definicin por niveles 1, 2 y 3 de los procedimientos en los casos descritos. Lo anterior sin perjuicio de las normas de calidad y habilitacin de servicios al interior de un prestador de servicios de salud. El artculo 36 del Acuerdo 29 de 2011 seal adems: "DISPOSITIVOS. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el Artculo 5 del presente Acuerdo, las Entidades promotoras de Salud deben garantizar los insumos, suministros y materiales, incluyendo el material de curacin, y en general los dispositivos mdicos y/o quirrgicos, sin excepcin, necesarios e insustituibles para la realizacin y /o utilizacin de las tecnologas en salud cubiertas en el Plan Obligatorio de Salud, en el campo de la atencin de urgencias, atencin ambulatoria o atencin con internacin, salvo que exista excepcin expresa para ellas en esta mismo Acuerdo." Por todo lo anterior, se puede concluir que la atencin integral de un paciente, es decir los medicamentos, insumos, materiales y equipos y dispositivos biomdicos ordenados por los mdicos tratantes, se le debe garantizar siempre y cuando estn incluidos en el Acuerdo 029 de 2012. 2. En relacin a la atencin domiciliaria el artculo 25 del Acuerdo ya mencionado estipul lo siguiente: ATENCIN DOMICILIARIA. La atencin en la modalidad domiciliaria estar cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente.

En el Anexo 2 del Acuerdo 029 de la CRES se encuentran enlistados:

890101

890102

890103

890105

890106

890108

890109

890110

890111

890112

890113

890114

890115

890116

ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA GENERAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ODONTOLOGIA GENERAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR NUTRICION Y DIETETICA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PSICOLOGIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TRABAJO SOCIAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR FISIOTERAPIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA RESPIRATORIA ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR TERAPIA OCUPACIONAL ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR PROMOTOR DE LA SALUD ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD NCOC

En este caso se debe tener en cuenta que es al mdico tratante a quien le corresponde determinar el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien tiene un conocimiento completo y suficiente del caso especfico, as mismo posee el conocimiento tcnico cientfico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento, en tal sentido el artculo 10 de la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictaron normas en materia de tica mdica, estipul lo siguiente: ARTICULO 10. El mdico dedicar a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluacin adecuada de su salud e indicar los exmenes indispensables para precisar el diagnstico y prescribir la teraputica correspondiente. As las cosas, si el mdico tratante determina que el paciente requiere de atencin domiciliaria por enfermera, la cobertura de este servicio debe ser asumida por la Entidad Promotora de Salud y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece lmite para los servicios. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est prestando el servicio de ATENCIN DOMICILIARIA POR ENFERMERA, includa dentro del POS, ordenada por el mdico tratante, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

33 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022166

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022166 Fecha 11/04/2012 12:12 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SESENTA Y CUATRO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS Copia

Bogot D.C.

Doctor Fernando Guerrero Camargo

Oficial Mayor JUZGADO SESENTA Y CUATRO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIN DE CONTROL DE GARANTAS KR 29 18 45 P 2 SALA 203 BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

SU OFICIO 0525 ACCIN DE TUTELA 2012 0021 ACCIONANTE: DENISSE JOHANNA FRAYLE AFECTADO: MENOR, BRAYAN ANDREY CARDONA FRAYLE ACCIONADA: CRUZ BLANCA EPS

Referenciado: 1-2012-030665 Respetado doctor Guerrero: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud de los procedimientos ENDOSCOPIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS PEDITRICA, ECOGRAFA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA, CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, y las consultas PREANESTESIA - CONSULTA PEDITRICA GASTROENTEROLOGA, sin el cobro de COPAGOS, para el menor de 7 aos de edad quien padece de HEPATITIS VIRAL TIPO B CRNICA, DESNUTRICIN PROTEICOCALRICA, GASTRITIS. Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud.

En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. "

2. En relacin a la CONSULTA MDICA ESPECIALIZADA POR GASTROENTEROLOGA y PREANESTESIA ordenadas por el mdico tratante al menor, en el anexo 2 del Acuerdo 029 se encontraron: CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR EQUIPO INTERDISCIPLINARIO CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA GENERAL CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA CONSULTA INTEGRAL DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR EQUIPO

890202

890215

890301

890302

890315

890501

890502

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890601

890602

INTERDISCIPLINARIO PARTICIPACION EN JUNTA MDICA, POR MEDICINA GENERAL Y CASO (PACIENTE) PARTICIPACION EN JUNTA MDICA, POR MEDICINA ESPECIALIZADA Y CASO (PACIENTE) PARTICIPACION EN JUNTA MDICA, POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD Y CASO (PACIENTE) CUIDADO (MANEJO) INTRAHOSPITALARIO POR MEDICINA GENERAL CUIDADO (MANEJ O) INTRAHOSPITALARIO POR MEDICINA ESPECIALIZADA

De igual manera el Acuerdo precitado dispuso: ARTCULO 68. ACCESO A SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE SALUD. Los menores de dieciocho (18) aos de edad tendrn acceso a servicios de pediatra de forma directa, sin previa remisin del mdico general, sin que ello se constituya en limitacin de acceso a la atencin por mdico general cuando el recurso especializado no sea accesible por condiciones geogrficas o de ausencia de oferta en el municipio de residencia. Respecto con los procedimientos ENDOSCOPIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS PEDITRICA, ECOGRAFA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA, CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, en el Anexo 2 del Acuerdo 029 de la CRES se encuentran entre otros: FLUOROSCOPIA GUIA EN PROCEDIMIENTO INTERVENCIONISTA O 872070 QUIRURGICO EN VAS DIGESTIVAS, RIN Y TRACTO URINARIO 872121 RADIOGRAFIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS

(ESOFAGO, ESTOMAGO Y DUODENO) RADIOGRAFIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS 872122 (ESOFAGO, ESTOMAGO Y DUODENO) CON DOBLE CONTRASTE RADIOGRAFIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS 872123 (ESOFAGO, ESTOMAGO Y DUODENO) Y TRANSITO INTESTINAL DUPLEX SCANNING [DOPPLER- ECOGRAFIA] CON 882291 EVALUACION DE FLUJO SANGUINEO EN MASAS ABDOMINALES DUPLEX SCANNING [DOPPLER- ECOGRAFIA] CON 882292 EVALUACION DE FLUJO SANGUINEO EN MASAS ABDOMINALES A COLOR HEPATITIS B, ANTICUERPOS CENTRAL IG M [ANTI-CORE HBC-M] HEPATITIS B, ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES [ANTICORE HBC] & * HEPATITIS B, ANTICUERPOS E [ANTI-HBE] HEPATITIS B, ANTICUERPOS S [ANTI-HBS] * HEPATITIS B, DNA POLIMERASA, ANTICUERPOS ALFA FETOPROTENA [AFP] SRICA

906220

906221 906222 906223 906224

1 1 1 2

906602

2 3

906815 HEPATITIS B, CARGA VIRAL

As las cosas, si el mdico tratante determina que el paciente requiere de los procedimientos ENDOSCOPIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS PEDITRICA, ECOGRAFA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA,

CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, y las consultas PREANESTESIA CONSULTA PEDITRICA GASTROENTEROLOGA stos deben ser asumidos por la Entidad Promotora de Salud segn la prescripcin mdica, y no puede recobrar al Fosyga, es de anotar que la norma no establece lmite para estos servicios. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est prestando el servicios mdicos requeridos por el menor como son ENDOSCOPIA DE VAS DIGESTIVAS ALTAS PEDITRICA, ECOGRAFA ABDOMEN SUPERIOR, HEPATITIS B, ANTICUERPOS, HEPATITIS B ANTICUERPOS CENTRAL TOTALES, ALFA FETOPROTEINA, CARGA VIRAL PARA HEPATITIS B, y las consultas PREANESTESIA - CONSULTA PEDITRICA GASTROENTEROLOGA, ordenados por el mdico tratante, los cuales estn dentro de las coberturas del POS, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la misma y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. 3. Respecto a la peticin de la accionante que se exonere del pago de COPAGO, se debe tener presente lo siguiente: Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, segn lo definido en el numeral 3 del artculo 160 y el artculo 187 de la Ley 100 de 1993, y el Acuerdo 260 del CNSSS, estn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Las condiciones para la prestacin del Plan Obligatorio de Salud ofrecidas por una EPS o EPSS debern enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras. De conformidad con el numeral tercero del artculo 160 de la Ley 100 de 1993, y el pargrafo del artculo 3 del Acuerdo 260 del CNSSS, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para

complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud, y en ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres. Las cuotas moderadoras son aplicables nicamente a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios en el Rgimen Contributivo, mientras que los copagos se aplican nica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios del Rgimen Contributivo y los afiliados al Rgimen Subsidiado, segn lo establecido en el artculo 3 y 11 del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, el afiliado cotizante, tan solo tendr obligacin de cancelar cuotas moderadoras, por los servicios sujetos a stas, y no copagos, los cuales solo se cobrarn al cotizante por la atencin de sus beneficiarios. Todas las EPS o EPSS estarn obligadas a cobrar el mismo monto de copago y el mismo monto de cuota moderadora, conforme los niveles de ingreso de los afiliados que se determinen por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En la aplicacin de cuotas moderadoras y copagos, debern respetarse los siguientes principios bsicos: 1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblacin en razn de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biolgicas, sociales, econmicas y culturales. 2. Informacin al usuario. Las EPS o EPSS debern informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicacin y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que estar sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deben publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de amplia circulacin. Conforme al numeral 2 del artculo 5, y el pargrafo 1 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS, todas las EPS o EPSS deben establecer y hacer pblico en un medio masivo de informacin, por lo menos una vez al ao, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificacin a este. 3. Aplicacin general. Las EPS o EPSS, aplican sin discriminacin alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo en mencin. 4. No simultaneidad. En ningn caso pueden aplicarse simultneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras.

Las EPS o EPSS pueden organizar y establecer la aplicacin de cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 260 del CNSSS, sin que se requiera autorizacin previa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, todas las EPS y EPSS deben establecer y hacer pblico en un medio masivo de informacin, por lo menos una vez al ao, su Plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados, o cualquier modificacin a este. Igualmente pueden establecer los procedimientos de recaudo que ms se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelacin en efectivo, directamente o mediante convenios con los prestadores de servicios de salud en los trminos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS o EPSS debern aceptar el pago por cada evento si as lo solicita el afiliado, tal y como lo dispone el inciso 3 del artculo 13 de la norma en comento. Las EPS o las EPSS, deben aplicar sin discriminacin alguna a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidas. Las cuotas moderadoras y los copagos en ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la poblacin en razn de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones biolgicas, sociales, econmicas y culturales. Si una EPS o EPSS o prestador de servicios de salud contratado, procede a exigir como pago de Cuota Moderadora, o como Copago, valores que excedan lo definido por la norma o lo definido por el contrato de prestacin de servicios de salud, en sus montos mximos por evento, o en sus montos mximos por ao calendario, se entender, que se encuentra llevando a cabo un PROCESO DE COBRO DE VALORES NO AUTORIZADO, que implicar el adelanto de las investigaciones a que haya lugar, y las denuncias pertinentes a las autoridades competentes, sin perjuicio de la asuncin de la responsabilidad por parte de la EPS o EPSS o prestador, que se derive del caso, de la aplicacin de las sanciones a que haya lugar, del orden contractual, administrativo, disciplinario, pecuniario y penal, entre otros, y de la devolucin de los recursos que en exceso se hayan cobrado. Cuotas moderadoras. De conformidad con lo definido por el artculo 1 del Acuerdo 260 del CNSSS, las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS en el Rgimen Contributivo; se crean con el fin de que los usuarios del Rgimen Contributivo, no desborden los servicios de salud y moderen la utilizacin de estos.

As, las cosas, tendrn cuota moderadora la consulta externa, general, mdica, paramdica y especializada, los servicios de odontologa, laboratorios, medicamentos, imgenes diagnsticas por imagenologa y urgencia no vitales, segn el ingreso o salario base de cotizacin del afiliado cotizante, de conformidad con lo descrito en los artculo 6 y 8 del Acuerdo 260 del CNSSS, de la siguiente manera: Para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 11.7% de un salario mnimo diario legal vigente, para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos (2) y cinco (5) salarios mnimos, el 46.1% de un salario mnimo diario legal vigente, y para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor de cinco (5) salarios mnimos, el 121.5% de un (1) salario mnimo diario legal vigente. Cuotas moderadoras en el rgimen contributivo SALARIO BASE COTIZACIN (en SMMLV*) Menos 2 De 2 a 5 Ms de 5 CUOTA MODERADORA (en SDMLV*) 11,7% 46,1% 121,5%

* SMMLV = Salario Mnimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitacin. Para efectos de facilitar el cobro de las cuotas moderadoras, los valores en pesos resultantes de la aplicacin de los anteriores porcentajes se ajustarn a la centena inmediatamente superior tal y como lo establece el pargrafo del artculo 8 de la norma en comento. Con relacin a la frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios, la cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos. El formato para dicha frmula deber incluir como mnimo tres casillas. Respecto a exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante, la cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo cuatro casillas. Mientras que, con relacin a exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems

incluidos en ella. El formato para dicha orden deber incluir como mnimo tres casillas. Las cuotas moderadoras se pagarn al momento de utilizacin de cada uno de los servicios, en forma independiente. En ningn caso se podr suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras, de conformidad con lo definido por el pargrafo 2 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. No obstante, las EPS, en todo caso debern contar con un sistema de informacin que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que en un ao calendario est exenta del cobro de cuota moderadora la primera consulta o servicio de los aqu previstos con excepcin de la consulta externa mdica conforme a lo estipulado por el inciso 1 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. As mismo, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 13 de la norma en cuestin, las EPS, se encuentran en libertad para definir de manera general el no pago de cuotas moderadoras en los casos de rdenes de ayudas diagnsticas o de frmulas de medicamentos con dos o menos tems. Si el usuario est inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atencin integral para patologas especficas tales como los programas de hipertensin o club de hipertensos, el programa de diabticos, el programa de epilpticos, el control prenatal y el control de crecimiento y desarrollo, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el pargrafo 2 del artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS. De esta manera, no existir cobro de cuotas moderadoras, para inscritos en programas con guas de atencin integral. En ningn caso, de acuerdo con lo definido por el pargrafo 1 del artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS, podr exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condicin para la atencin en los servicios de urgencias, en todo caso es el mdico quien define esta condicin y cuando el paciente utilice estos servicios sin ser una urgencia deber pagar la cuota moderadora correspondiente. Tampoco habr cobro de cuotas moderadoras en los siguientes casos: Para los nios, nias y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con discapacidades fsicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastrficas y ruinosas certificadas por el mdico tratante, conforme a lo establecido por el artculo 18 de Ley 1438 de 2011.

Para los nios, nias y adolescentes vctimas de violencia fsica o sexual y todas las formas de maltrato que estn certificadas por la autoridad competente, segn el artculo 19 de la Ley 1438 de 2011. Para las mujeres vctimas de violencia fsica o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestacin del servicio mdico incluir la atencin psicolgica y psiquitrica y la habitacin provisional en los trminos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artculo 54 de la Ley 1438 de 2011.

Copagos. De otra parte, los copagos, a que estn obligados los beneficiarios en el rgimen contributivo y los afiliados al rgimen subsidiado, son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema, de conformidad con el artculo 2 del Acuerdo 260 del CNSSS. Estos, segn artculo 7 del Acuerdo 260 del CNSSS, se aplican a: 1. Los servicios y procedimientos no quirrgicos del POS que no tengan que ver con acciones de promocin y prevencin, programas de atencin materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastrficas o de alto costo, la atencin inicial de urgencias, consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada, consulta externa por mdico especialista, frmula de medicamentos para tratamiento ambulatorio, exmenes de diagnstico por laboratorio clnico ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante, y exmenes de Diagnstico por Imagenologa ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. 2. Los servicios del POS de atencin hospitalaria y los procedimientos de ciruga que no tengan que ver con acciones de promocin y prevencin, programas de atencin materno infantil, programas de control de enfermedades transmisibles, enfermedades catastrficas o de alto costo, la atencin inicial de urgencias, 3. Los procedimientos no quirrgicos necesarios para rehabilitacin, como las Terapias (Fsica, respiratoria, ocupacional, de lenguaje, entre otras); 4. Las imgenes diagnsticas invasivas tales como el procedimiento de Endoscopia, rectoscopia y medios de contraste; 5. Los procedimientos de obturacin y la endodoncia. Odontologa diferente a consulta, tales como la

Por lo que, debern aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, con excepcin de:

1. Los servicios de promocin y prevencin. 2. Los programas de control en atencin materno infantil. 3. Los programas de control en atencin de las enfermedades transmisibles. 4. Las enfermedades catastrficas o de alto costo. 5. La atencin inicial de urgencias. 6. Los servicios sujetos a cuotas moderadoras, enunciados en el artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS, esto es a: (i) La consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada. (ii) La consulta externa por mdico especialista. (iii) La frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems incluidos. El formato para dicha frmula deber incluir como mnimo tres casillas. (iv) Los exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. (v) Los exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La atencin en el servicio de urgencias que no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la proteccin inmediata con servicios de salud. 7. Para los nios, nias y adolescentes de nivel Sisben 1 y 2 con enfermedades catastrficas certificadas por el mdico tratante, conforme a lo establecido por el artculo 18 de Ley 1438 de 2011. 8. Para los nios, nias y adolescentes vctimas de violencia fsica o sexual y todas las formas de maltrato que estn certificadas por la autoridad competente, segn el artculo 19 de la Ley 1438 de 2011. 9. Para las mujeres vctimas de violencia fsica o sexual, certificados por la autoridad competente. La prestacin del servicio mdico incluir la atencin psicolgica y psiquitrica y la habitacin provisional en los trminos de la Ley 1258 de 2007, de acuerdo con lo definido por el artculo 54 de la Ley 1438 de 2011.

El monto de copagos, se encuentra limitado por dos topes, no puede ser ilimitado, esto es, el mximo a cobrar por la atencin de un mismo evento y el mximo a cobrar por ao calendario, segn lo establecido por los artculos 9 y 10 del Acuerdo 260 del CNSSS, entendiendo para el efecto por la atencin de un mismo evento, el manejo de una patologa especfica del paciente en el mismo ao calendario (pargrafo, artculo 9 Acuerdo 260 CNSSS). Las terapias fsicas, respiratorias, ocupacionales, de lenguaje, sern objeto del cobro de copagos y no de cotas moderadoras, ya que se trata de procedimientos no quirrgicos distintos a los sujetos a cuotas moderadoras, esto es, distintos a consultas, a laboratorios, o a imagenologa. Copagos en el rgimen contributivo. Los copagos en el rgimen contributivo se pagarn segn el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante teniendo en cuenta el valor de las tarifas pactadas por la EPS con los PSS, de esta manera, el valor por concepto de copagos para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea menor a dos (2) salarios mnimos legales mensuales vigentes ser el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin est entre dos y cinco salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, y para afiliados cuyo ingreso base de cotizacin sea mayor a cinco (5) salarios mnimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS. Por lo que, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no estn exentos de estos, en el mismo ao calendario por una patologa especfica, sin importar el nmero de servicios que se realicen por la patologa especfica, ni su cuanta, no podrn exceder del 28.7% del salario mnimo legal mensual vigente, del 115% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, ni del 230% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, segn el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante. As mismo, los copagos que cobren las EPS por los servicios que no estn exentos de estos, en un ao calendario por las diferentes patologas, sin importar el nmero de servicios que se realicen por estas patologas, ni su cuanta, no podrn exceder del 57.5% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente; del 230% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, del 460% de un (1) salario mnimo legal mensual vigente, segn el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante. Copagos en el rgimen contributivo SALARIO COPAGO BASE COTIZACIN (sobre Tarifas**) COPAGO MXIMO COPAGO MXIMO POR EVENTO ANUAL (en SMMLV*) (en SMMLV*)

(en SMMLV*) Menos 2 11,5% De 2 a 5 17,3% Ms de 5 23%

28,7 % 115% 230%

57,5% 230% 460%

* SMMLV = Salario Mnimo Mensual Legal Vigente ** Tarifas = Las pactadas por la EPS con los PSS o las del Manual Tarifario si el contrato es por capitacin. La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la EPS o EPSS, estas, estn en libertad para definir las frecuencias de aplicacin de las cuotas moderadoras y copagos para lo cual debern tener en cuenta la antigedad del afiliado y los estndares de uso de servicios, conforme a lo estipulado por el inciso 1 y 4 del artculo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS. La responsabilidad del recaudo de los copagos y cuotas moderadoras es de las entidades responsables del pago de servicios de salud. Procedimientos de Recaudo de las Cuotas Moderadoras y de los Copagos. Las EPS podrn establecer los procedimientos de recaudo que ms se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelacin en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los trminos en que estas lo acuerden. En todo caso las EPS debern aceptar el pago por cada evento si as lo solicita el afiliado. En el caso en que se pacte en los acuerdos de voluntades el recaudo de los mismos por parte de los prestadores de servicios de salud, solamente podrn considerarse como parte del pago a los prestadores cuando exista un recaudo efectivo de su valor. No obstante, en materia de pago de Cuotas Moderadoras y Copagos, es necesario tener en cuenta que la Ley 1438 de 2011 enmarca en su artculo 139 los deberes y obligaciones de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre los cuales se establece en su numeral 6, el de realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperacin que se definen dentro del Sistema. As las cosas, el pago de las Cuotas Moderadoras y los Copagos, se constituye hoy, en un deber y una obligacin legal de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). PARAFISCALIDAD DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y DE LOS COPAGOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

La H Corte Constitucional le ha dado la connotacin a las Cuotas Moderadoras y los Copagos, de recursos parafiscales. El artculo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: ARTCULO 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. <Artculo condicionalmente EXEQUIBLE> Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarn sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras* y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarn con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los dems beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarn tambin para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud. <Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En ningn caso los pagos moderadores podrn convertirse en barreras de acceso para los ms pobres. Para evitar la generacin de restricciones al acceso por parte de la poblacin ms pobre. Tales pagos para los diferentes servicios sern definidos de acuerdo con la estratificacin socioeconmica y la antigedad de afiliacin en el Sistema, segn la reglamentacin que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>. Los recaudos por estos conceptos sern recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podr destinar parte de ellos a la subcuenta de Promocin de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garanta. PARGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definicin del nivel socioeconmico de los usuarios y los servicios a los que sern aplicables, entre otros, sern definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobacin del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Es as como la Corte Constitucional respecto de las Cuotas Moderadoras y los Copagos como ingresos de las EPS, manifest en sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNNDO HERRERA VERGARA, lo siguiente: . En cuanto se refiere al inciso 3o. del artculo 187 demandado, cabe advertir que los recursos que all se tratan, tienen el carcter de parafiscales y siempre deben ser destinados al servicio, por cuanto son contribuciones ordenadas por la ley, no en forma voluntaria, sino con la finalidad de financiar el Plan Obligatorio de Salud (POS), para atender los costos que demande el servicio, sin que puedan entrar a participar ntegramente a Fondos Comunes. (Resaltado fuera del texto original).

Por ello, en tratndose de recursos parafiscales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promocin de la salud del Fondo de Solidaridad y Garanta, a fin de que las Entidades Promotoras de Salud puedan atender los costos que se ocasionen con la prestacin del servicio. Ahora bien, el pargrafo 1o. del artculo 182 de la Ley 100 de 1.993 establece que "Las Entidades Promotoras de Salud manejarn los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad", por tratarse de recursos parafiscales As las cosas, deber hacerse unidad normativa entre el inciso 3o. del artculo 187 de la Ley 100 de 1.993 y el pargrafo 1o. del artculo 182 de la misma normatividad, en el sentido de declarar exequibles dichas disposiciones, siempre que se entienda que parte de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud son para la atencin del servicio de salud.. Corte Constitucional, sentencia C 542 de 1998, Magistrado ponente HERNNDO HERRERA VERGARA. (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior, los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, los copagos y las cuotas moderadoras, son rentas parafiscales, las cuales son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector especfico de la poblacin y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para atender los costos que demande la prestacin del servicio de salud. El diseo del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma especfica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal. De la jurisprudencia trascrita surge una gran contradiccin, la cual radica en que por un lado la Honorable Corte Constitucional les da el status de recursos parafiscales a los copagos de destinacin especifica al sector salud, con el agravante de que estos recursos no pertenecen a la EPS sino por el contrario al SGSSS, y por otro lado, exonere del pago de los mismos a los usuarios, sin tener en cuenta que al ser considerados como recursos parafiscales deben ser obligatorios, necesarios para el sistema y por ende no puede exonerarse del cobro y pago de estos, ya que de ser exonerados en su cobro y pago, perderan su connotacin de recursos parafiscales con destinacin especfica al sector salud y por el contrario se estara desfinanciando el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De esta manera queda claro que las cuotas moderadoras y los copagos se aplican para complementar la financiacin del Plan Obligatorio de Salud y que estn definidos los servicios a los cuales deben ser aplicados pero no se pueden constituir en una barrera de acceso.

No obstante lo anterior, si el usuario est inscrito o se somete a prescripciones regulares de un programa especial de atencin integral para patologas especficas tales como los programas de hipertensin o club de hipertensos, el programa de diabticos, el programa de epilpticos, el control prenatal y el control de crecimiento y desarrollo, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios, tal y como lo establece el pargrafo 2 del artculo 6 del Acuerdo 260 del CNSSS. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

34 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-022047

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-022047 Fecha 11/04/2012 10:36 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO NICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO Copia

Bogot D.C.

Seor Benjamn Monroy Rivera Secretario JUZGADO NICO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO PALACIO DE JUSTICIA OF 409 BARRANCABERMEJA , SANTANDER

Referencia:

SU OFICIO N 301 ACCIN DE TUTELA 2012 0049 00 ACCIONANTE: LUIS EDUARDO MARTNEZ SILVA ACCIONADA: NUEVA EPS

Referenciado: 1-2012-028960 Respetado seor Monroy: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a rendir concepto respecto a la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud del tratamiento MANTENIMIENTO BIOLGICO ANTOHOMOTXICO Y ALOPTICO CON TERAPIA RESPIRATORIA.

Teniendo en cuenta que no indica los nombres de los medicamentos requeridos por el paciente para la realizacin de la terapia respiratoria, procedo a rendir concepto en forma general de la siguiente manera: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto. El artculo 10 del precitado Acuerdo respecto a los beneficios estipul lo siguiente: ARTCULO 10. BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud. "

2. Para determinar la cobertura del MANTENIMIENTO BIOLGICO ANTOHOMOTXICO, teniendo en cuenta que se trata de medicina alternativa, es necesario tener presente lo establecido en el Acuerdo citado en su artculo 19 a saber: "ARTCULO 19. MEDICINA Y TERAPIAS ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS. Las Entidades Promotoras de Salud podrn incluir la utilizacin de medicinas y terapias alternativas y complementarias, por parte de los prestadores que hagan parte de su red de servicios, siempre y cuando stas se encuentren autorizadas y reglamentadas debidamente para su ejercicio de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente sobre la materia." (negrilla fuera de texto) 3. En relacin con el tratamiento ALOPTICO, (caracteriza a la medicina convencional, la alopata que se define como la ciencia que busca prevenir, tratar y curar las enfermedades mediante el uso de drogas "diferentes", si hay dolor, da un "anti" dolor, ataca solo las consecuencias, nunca las causas) CON TERAPIA RESPIRATORIA, dado que no indica el nombre de los medicamentos requeridos para el tratamiento, se debe tener presente lo dispuesto en el Acuerdo en mencin: "ARTCULO 29. PRINCIPIOS ACTIVOS Y MEDICAMENTOS. Los principios activos y medicamentos sealados en el Anexo 01 hacen parte del Plan Obligatorio de Salud y deben ser entregados por la Entidad Promotora de Salud. Los medicamentos de los programas especiales estn financiados por el Ministerio de Salud y Proteccin Social. PARGRAFO 1. El POS incluye los principios activos contemplados en el Anexo 01 del presente acuerdo. La prescripcin se realizar siempre utilizando la denominacin comn internacional exclusivamente. Al paciente le ser suministrada cualquiera de las alternativas autorizadas por el INVIMA del principio activo, forma farmacutica y concentracin prescritos, independientemente de su forma de comercializacin (genrico o de marca). PARGRAFO 2. En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen teraputico definidos de forma peridica por el INVIMA no deber cambiarse ni el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizar el ajuste de dosificacin y rgimen de administracin y deber hacerse con monitoreo clnico y paraclnico. PARGRAFO 3. Se consideran no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud las combinaciones de los principios activos que se describen en el Anexo 01, salvo excepciones expresas contenidas en el presente Acuerdo.

PARGRAFO 4. En los casos en que un principio activo incluido en el listado del Plan Obligatorio de Salud incluya una sal o un ster, el medicamento prescrito deber mantener el mismo principio activo con la sal o ster descrito en el Plan Obligatorio de Salud. PARGRAFO 5. Los medicamentos descritos en el Anexo 01 del presente Acuerdo estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cualquiera que sea el origen, la forma de fabricacin o el mecanismo de produccin del principio activo. PARGRAFO 6. Los principios activos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud deben ser empleados estrictamente en las indicaciones consignadas en el registro sanitario expedido por el INVIMA a la fecha de entrada en vigencia del presente Acuerdo. PARGRAFO 7. Para efectos de la cobertura de lo sealado en el Anexo 01 del presente Acuerdo, en la forma farmacutica Tableta con o sin recubrimiento que no modifique la liberacin del frmaco, entindase que incluye: tableta, tableta recubierta, tableta con pelcula, tableta cubierta (con pelcula), gragea y comprimido. ARTCULO 31. GARANTA DE CONTINUIDAD A LOS MEDICAMENTOS. Las Entidades Promotoras de Salud debern garantizar al paciente ambulatorio de forma continua e ininterrumpida la continuidad del tratamiento iniciado en la modalidad hospitalaria o viceversa, segn criterio del profesional tratante y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. ARTCULO 32. MEDIOS DIAGNSTICOS. Los medicamentos y soluciones o sustancias diferentes a medios de contraste, que se encuentren descritos en el Anexo 01 estn cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando son usados para realizar pruebas farmacolgicas diagnsticas y para la prctica de las tecnologas en salud de carcter diagnstico, contenidas en el presente Acuerdo." As las cosas, queda claro que los mdicos tratantes deben prescribir la denominacin comn internacional es decir en nombres genricos, pero la EPS puede suministrar el medicamento en forma genrica o comercial, y si el mdico tratante recomienda un medicamento comercial la entidad promotora de salud puede suministrarlo. Si el medicamento est includo en el Anexo 1 del Acuerdo 029, la EPS debe asumir su cobertura, por el contrario, si el medicamento no est incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, segn lo establecido en el artculo 7 de la Resolucin 3099 de 2008, el mdico tratante debe diligenciar adems de la prescripcin, una justificacin debidamente sustentada por escrito adjuntando la epicrisis o resumen de historia clnica del paciente, el nombre del medicamento en su denominacin comn internacional, identificando su grupo teraputico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentracin, forma

farmacutica, nmero de das/tratamiento, nmero de dosis/da y cantidad autorizada del medicamento solicitado y el nombre del medicamento en su denominacin comn internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo teraputico que se remplazan o sustituyen, con la descripcin de su principio(s) activo(s), concentracin y forma farmacutica, y el nmero de das/tratamiento y dosis equivalentes al medicamento autorizado, y si es necesario, la informacin sobre resultados de ayudas diagnsticas, informacin bibliogrfica, situaciones clnicas particulares y casustica.

En TERAPIAS RESPIRATORIAS y ALTERNATIVAS el POS cubre la consulta de dichas terapias, pero no hay listado de medicamentos para dichas terapias. Revisado el anexo 1 del Acuerdo citado tenemos: CONSULTA DE PRIMERA VEZ 2 POR TERAPIA RESPIRATORIA

890212

CONSULTA DE PRIMERA VEZ 890214 POR TERAPIAS 2 ALTERNATIVAS

En el caso de medicamentos no includos en el POS, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso del paciente fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras.

En la solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud, no incluidos en el POS y autorizados por el Comit Tcnico-Cientfico, debe presentarse a travs de la dependencia de correo y radicacin del Ministerio de la Proteccin Social o de la entidad que se defina para tal efecto, adems de la solicitud diligenciada en el Formato Formulario Radicacin de Solicitudes de Recobros otros documentos dentro de los cuales est la justificacin de la necesidad mdica del medicamento en su denominacin de marca cuando la autorizacin cumpla con las condiciones de la determinacin de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, y que tal decisin se funda en la opinin cientfica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendra el tratamiento o el medicamento en el paciente, de conformidad con el literal f del artculo 1 de la Resolucin 3754 de 2008. Si el caso del paciente fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud, en este caso, se debe tener presente que la Resolucin 3099 de 2008 en su artculo 7 estableci el procedimiento para la autorizacin de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte del Comit Tcnico Cientfico, es as como el literal C del artculo en mencin estableci que el Comit dentro de la siguiente sesin a la presentacin de la o las prescripciones u rdenes mdicas y justificacin por parte del mdico tratante, deber establecer su pertinencia y decidir sobre la peticin presentada mediante la elaboracin de la respectiva acta y en el literal d dispuso que si se requiere allegar informacin o documentacin adicional, en la misma sesin, el Comit la solicitar al mdico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) das siguientes. As mismo estableci, que si se requiere conceptos adicionales al emitido por el mdico tratante, se solicitarn entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el trmino anteriormente establecido. El Comit, dentro de la semana siguiente, debe decidir sobre la autorizacin o negacin de la peticin formulada. Tambin se debe tener presente que las decisiones del Comit deben ser justificadas tcnicamente teniendo en cuenta la pertinencia con relacin al o los diagnsticos del paciente, as las cosas los miembros del Comit deben dejar constancia escrita en la respectiva acta de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artculo 4 de la Resolucin 3099 de 2008. No obstante lo anterior, la Sentencia C-463 de 2008 de la Honorable Corte Constitucional, establece la prevalencia del concepto del mdico tratante en los conflictos entre ste y el Comit Tcnico Cientfico, de la cual se transcriben los siguientes apartes: 6.1.2 En relacin con los Comits Tcnicos Cientficos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comits son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a travs de la prestacin de

servicios mdicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los mdicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios mdicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comit Tcnico Cientfico y el mdico tratante prima el criterio del mdico tratante, que es el criterio del especialista en salud. En este sentido es que la Corte en materia de tutela ha reiterado que: ni las Entidades promotoras de Salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorizacin al Comit Tcnico Cientfico. () 6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el mdico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero tambin los diagnsticos, exmenes, intervenciones, cirugas etc., o cualquier otro tipo de prestacin en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algn problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el mdico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el mdico tratante ha determinado qu necesita en trminos mdicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. As los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para l, sino aquellas prestaciones en salud que el mdico tratante, con un criterio cientfico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas rdenes mdicas no revisten un carcter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios cientficos, razn por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el mdico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razn de la finalidad ltima de proteger el derecho fundamental a su salud. Resaltado fuera del texto. Del mismo modo, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 18 de junio de 2009 cuyo consejero ponente fue el doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, la cual retoma lo definido por la Sentencia C-463 de 2008 y establece lo siguiente: De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el Comit Tcnico Cientfico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorizacin, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del mdico tratante; y si su decisin obliga al afiliado a acudir a la accin de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconocindole el valor pleno del medicamento, cuyo Comit Cientfico la hizo incurrir en omisin, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. Por otra parte, se debe tener en cuenta el artculo 10 de la Ley 23 de 1981 mencionado anteriormente. As las cosas, es el mdico tratante quien debe precisar el diagnstico y quien determina el plan de manejo a seguir con un paciente teniendo como fundamento las condiciones de salud del paciente, ya que es quien posee el conocimiento tcnico cientfico y la experticia necesaria para decidir el tratamiento. En este mismo sentido, los artculos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011 establecieron sobre la autonoma de los profesionales de la salud lo siguiente: ARTCULO 104. AUTORREGULACN PROFESIONAL Modificase el artculo 26 de la ley 1164 de 2007, el cual quedar as: "Artculo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el conjunto de acciones orientadas a la atencin integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonoma profesional y la relacin entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relacin de asistencia en salud genera una obligacin de medio, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulacin. Cada profesin debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de: 1. El ejercido profesional responsable, tico y competente, para mayor beneficio de los usuarios; 2. La pertinencia clnica y uso racional de tecnologas, dada la necesidad de la racionalizacin del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social;

3. En el contexto de la autonoma se buscara prestar los servidos mdicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulacin, en el marco de las disposiciones legales. 4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologas mdicas que limite o impida el acceso a los servidos a quienes los requieran. 5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los lmites de los cdigos de tica profesional vigentes. Las asociaciones cientficas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas ticas para mayor beneficio de sus pacientes. ARTCULO 105. AUTONOMA PROFESIONAL Entindase por autonoma de los profesionales de la salud, la garanta que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinin profesional con respecto a la atencin y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesin. Resaltado fuera del texto.

Se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la presente decisin se tenga en cuenta el artculo 154 de la ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expide el plan nacional de desarrollo aos 2010 2014 el cual dispuso: ARTCULO 154. PRESTACIONES NO FINANCIADAS POR EL SISTEMA. Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologas mdicas que no podrn ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisin de Regulacin en Salud CRES. Esta categora incluye las prestaciones suntuarias, las exclusivamente cosmticas, las experimentales sin evidencia cientfica, aquellas que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y las que no sean propias del mbito de la salud. Los usos no autorizados por la autoridad competente en el caso de medicamentos y dispositivos continuarn por fuera del mbito de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mientras el Gobierno Nacional no reglamente la materia, subsistirn las disposiciones reglamentarias vigentes. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales del Accionante podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada para la Proteccin al Usuario para lo de su competencia. El anterior concepto se emite dentro de los lineamientos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

35 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-019931

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-019931 Fecha 28/03/2012 16:45 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogot D.C.

Doctora Carolina Walteros Garcia

Secretaria JUZGADO TREINTA PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS COMPLEJO JUDICIAL DE PALOQUEMAO SALA 9 P 3 B C BOGOTA D.C. , DISTRITO CAPITAL

Referencia:

ACCION DE TUTELA No. 2012-00026 ACCIONANTE: ANA MILENA GRIMALDO MORENO ACCIONADO: EPS S SALUDCCOP Y EPS SALUDTOTAL VINCULADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-024289 Respetada Doctora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a contestar la siguiente accin constitucional en los siguientes trminos: De los hechos de la presente accin se infiere que SALUDCOOP EPS presuntamente no ha aceptado el traslado que efectuare el cnyuge de la accionante de SALUD TOTAL EPS.

Sobre el particular me permito informarle lo siguiente: 1. Obligatoriedad de afiliacin La afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia. En consecuencia corresponde a todos los empleadores, de conformidad con la Ley 100 de 1993, la afiliacin de sus trabajadores a este sistema; y al Estado, facilitar la afiliacin a quienes carezcan de vnculos con algn empleador o no tengan capacidad de pago. En materia de empleadores la Ley 100 de 1993 en el artculo 161 numeral 1 dispuso dentro de sus deberes el de: 1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculacin laboral, sea sta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliacin colectiva en ningn caso podr coartar la libertad de eleccin del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento. (Resaltado fuera de texto) La afiliacin al Sistema se hace a travs de una EPS, tanto en el rgimen contributivo como en el subsidiado, para lo cual, el afiliado tiene derecho a la libre eleccin de EPS. La afiliacin al rgimen contributivo se efecta mediante el diligenciamiento de un formulario (autorizado para el efecto) y el pago de la respectiva cotizacin, sta surte efectos a partir de la radicacin del formulario de afiliacin. La prestacin de los servicios de salud se efectuar as, los de urgencias durante los primeros 30 das y vencido este trmino tendrn derecho a todos los dems servicios de salud en los trabajadores dependientes y trabajadores asociados a una Cooperativa de Trabajo Asociado. No obstante, en el caso de los trabajadores independientes, stos tienen derecho a la prestacin de la totalidad de los servicios de salud a partir del siguiente da de la radicacin del formulario de afiliacin, ello, por cuanto estos afiliados deben pagar la cotizacin en el mismo momento de la afiliacin.(Decreto 806 de 1998 artculos 42, 54 y 74 y Decreto 783 de 2000 artculo 12). 2. Configuracin Familiar de la Afiliacin Los beneficiarios de la cobertura familiar podrn acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud. Con respecto a la afiliacin del grupo familiar la Ley 100 de 1993 en su Artculo 163, estableci: ARTCULO 163. LA COBERTURA FAMILIAR. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Artculo y expresin subrayada CONDICIONALMENTE exequibles> El Plan de Salud Obligatorio de Salud tendr cobertura familiar.

Para estos efectos, sern beneficiarios del Sistema el (o la) cnyuge o el compaero o la compaera permanente del afiliado cuya unin sea superior a 2 aos; los hijos menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges, que haga parte del ncleo familiar y que dependan econmicamente de ste; los hijos mayores de 18 aos con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 aos, sean estudiantes con dedicacin exclusiva y dependan econmicamente del afiliado. A falta de cnyuge, compaero o compaera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podr extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan econmicamente de ste. Por su parte, el Decreto 806 de 1998 en su Artculo 34 y 35 reglament lo dispuesto en el Artculo mencionado anteriormente, as: ARTCULO 34. COBERTURA FAMILIAR. El grupo familiar del afiliado cotizante o subsidiado, estar constituido por: a) El cnyuge; b) A falta de cnyuge la compaera o compaero permanente, siempre y cuando la unin sea superior a dos aos; <Aparte tachado INEXEQUIBLE> c) Los hijos menores de econmicamente del afiliado; dieciocho (18) aos que dependen

d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen econmicamente del afiliado; e) Los hijos entre los dieciocho (18) y los veinticinco (25) aos, cuando sean estudiantes de tiempo completo, tal como lo establece el Decreto 1889 de 1994 y dependan econmicamente del afiliado; f) Los hijos del cnyuge o compaera o compaero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales c) y d) del presente artculo; g) A falta de cnyuge o de compaera o compaero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estn pensionados y dependan econmicamente de ste. PARGRAFO. Se entiende que existe dependencia econmica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia. ARTICULO 35. INSCRIPCIN DEL GRUPO FAMILIAR. Los afiliados debern inscribir ante la Entidad Promotora de Salud -EPS., a cada uno de los miembros que conforman su grupo familiar segn lo dispuesto en el artculo anterior. Esta inscripcin se har mediante el diligenciamiento del

formulado que para el efecto determine la Superintendencia Nacional de Salud. Dicho formulado deber ser suscrito por el afiliado. El formulario deber suscribirlo tambin el empleador cuando se trate de personas con contrato de trabajo o de servidores pblicos.<Subraya fuera de texto> La solicitud de inscripcin deber estar acompaada de una declaracin del afiliado que se entender prestada bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste que las personas que conforman su grupo familiar no estn afiliadas a otra Entidad Promotora de Salud -EPS y que ninguna de ellas por su nivel de ingresos debe estar afiliada como cotizante. PARGRAFO. El formulario y los anexos a que se refiere el presente artculo podrn ser destruidos despus de un ao contado a partir del momento de su recepcin por la EPS, siempre y cuando los conserve por cualquier medio tcnico que garantice la reproduccin exacta de documentos, tales como la microfilmacin, la micrografa y los discos pticos. El mismo procedimiento podr seguirse con el formulario y documento de autoliquidacin. Tal como lo prev el numeral 8 del artculo 160 de la Ley 100 de 1993, son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: 1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar informacin veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotizacin. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contradas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atencin en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotacin, as como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. <Subraya fuera de texto> Es de anotar que la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artculo 139 se estableci que los usuarios del SGSSS debern cumplir con los siguientes deberes y obligaciones:

139.1. Actuar frente al sistema y sus actores de buena fe. 139.2. Suministrar oportuna y cabalmente la informacin que se les requiera para efectos del servicio. 139.3. Informar a los responsables y autoridades de todo acto o hecho que afecte el sistema. 139.4. Procurar en forma permanente por el cuidado de la salud personal y de la familia y promover las gestiones del caso para el mantenimiento de las adecuadas condiciones de la salud pblica. 139.5. Pagar oportunamente las cotizaciones e impuestos y, en general, concurrir a la financiacin del sistema. 139.6. Realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperacin que se definan dentro del sistema. 139.7. Contribuir segn su capacidad econmica al cubrimiento de las prestaciones y servicios adicionales a favor de los miembros de su familia y de las personas bajo su cuidado. 139.8. Cumplir las citas y atender los requerimientos del personal administrativo y asistencial de salud, as como brindar las explicaciones que ellos les demanden razonablemente en ejecucin del servicio. 139.9. Suministrar la informacin veraz que se le demande y mantener actualizada la informacin que se requiera dentro del sistema en asuntos administrativos y de salud. 139.10. Participar en las instancias de deliberacin, veedura y seguimiento del sistema. 139.11. Hacer un uso racional de los recursos del sistema. 139.12. Respetar a las personas que ejecutan los servicios y a los usuarios. 139.13. Hacer uso, bajo criterios de razonabilidad y pertinencia, de los mecanismos de defensa y de las acciones judiciales para el reconocimiento de derechos dentro del sistema. 139.14. Participar en los procesos de diseo y evaluacin de las polticas V programas de salud; as como en los ejercicios de presupuestacin participativa en salud. <Subraya fuera de texto>

El numeral 2 del artculo 14 del Decreto 1485 de 1994 establece: 2. Configuracin Familiar de la Afiliacin. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrn acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar . De lo anterior se puede establecer, que existe un deber legal de los afiliados en inscribir a su Ncleo Familiar al Sistema de Seguridad Social en Salud, obedeciendo a un principio de unidad familiar, no solo sobre la afiliacin a una misma EPS, sino tambin a la prestacin de los servicios de salud.

En tal sentido el Decreto 806 de 1998, dispuso: "ARTICULO 41. COBERTURA EN DIFERENTES MUNICIPIOS. Los beneficiarios de la cobertura familiar podrn acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siempre que todos los miembros que componen el grupo familiar, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud. En este caso, para la prestacin de los servicios, si la entidad promotora correspondiente no tiene cobertura en el lugar de residencia, deber celebrar convenios con las entidades promotoras de salud del lugar o en su defecto, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. En todo caso las entidades promotoras de salud debern garantizar la atencin en salud a sus afiliados en casos de urgencias en todo el territorio nacional.<Subraya fuera de texto> De igual manera, los Incisos 1 y 3 del Artculo 1 del Decreto 047 de 2000 disponen: "ARTICULO 1-Cobertura familiar cuando los dos cnyuges cotizan al sistema. Cuando los dos cnyuges o compaeros permanentes son afiliados cotizantes en el sistema, debern estar vinculados a la misma entidad promotora de salud y los miembros del grupo familiar slo podrn inscribirse en cabeza de uno de ellos. En este caso, se podr inscribir en el grupo familiar a los padres de uno de los cnyuges siempre y cuando dependan econmicamente de l y no se encuentren en ninguna de las situaciones descritas en el numeral 1 del artculo 30 del Decreto 806 de 1998, en concurrencia de los hijos con derecho a ser inscritos, siempre y cuando la suma de los aportes de los cnyuges sea igual o superior al 150% de las unidades de pago por capitacin correspondiente a los miembros del grupo familiar con derecho a ser inscritos incluyendo a los cnyuges y a los padres que se van a afiliar. En el evento en que los padres del otro cnyuge o compaero permanente tambin dependan econmicamente de los cotizantes, stos podrn inscribirlos en calidad de cotizante dependiente siempre y cuando cancelen un valor adicional conforme lo establece el presente decreto. Si uno de los cnyuges dejare de ostentar la calidad de cotizante, tanto ste como los beneficiarios quedarn inscritos en cabeza del cnyuge que contine cotizando y los padres inscritos pasarn en forma automtica a ostentar la calidad de adicionales y pagarn los valores correspondientes conforme lo establece el presente decreto. (resaltado fuera de texto) En este orden de ideas los beneficiarios de la cobertura familiar podrn acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los

miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar, premisa que deber ser observada por la autoridad judicial al momento de proferir la respectiva sentencia. 3. Libre escogencia Se entender como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrar la prestacin de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. Del ejercicio de este derecho podr hacerse uso una vez por ao, contado a partir de la fecha de vinculacin de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestacin o suspensin del servicio, y por unificacin del ncleo familiar. Se debe tener presente que el derecho a la libre eleccin garantiza a todos los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud el poder escoger libremente entre las diferentes entidades que ofrecen la administracin y prestacin de los servicios de salud, segn las condiciones de oferta, permitiendo que la movilidad o traslado entre EPS pueda realizarse tambin libremente, atendiendo los requisitos de ley. 3.2. Los artculos 156, literal g, y 159 de la Ley 100 de 1993, numeral 3, reconocen como garantas de los afiliados, la libre escogencia y traslado entre EPS, de conformidad con la ley y con los procedimientos que fije el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas por el legislador. Incluso a nivel reglamentario, el artculo 45 del Decreto 806 de 1998 seala que la afiliacin a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regmenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no slo se autoriza sino que se garantiza legalmente. El artculo 3 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del artculo 153 de la Ley 100 de 93 prev: () 3.12 Libre escogencia: El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurar a los usuarios la libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo. () El Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo a lo establecido por el literal g) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993, establece entre otras caractersticas, que los afiliados al sistema elegirn libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la Ley 100 de 1993. As mismo, escogern las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos

o con vinculacin laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas. El artculo 159 de la Ley 100 de 1993, garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organizacin y prestacin del servicio pblico de salud, en los siguientes trminos: 1. La atencin de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del artculo 162 de la Ley 100 de 1993, por parte de la entidad promotora de salud respectiva a travs de las instituciones prestadoras de servicios adscritas. 2. La atencin de urgencias en todo el territorio nacional. 3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliacin individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, lmites y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley. 4. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios. 5. La participacin de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones, en todas las instancias de asociacin, representacin, veedura de las entidades rectoras, promotoras y prestadoras y del Sistema de Seguridad Social en Salud. De acuerdo con el artculo 183 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud no podrn, en forma unilateral, terminar la relacin contractual con sus afiliados, ni podrn negar la afiliacin a quien desee ingresar al rgimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotizacin o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional. As mismo, segn el pargrafo 2 del artculo en mencin, se encuentran prohibidos todos las acuerdos o convenios, as como las practicas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atencin correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parmetros y principios sealados en la Ley 100 de 1993, segn el artculo 185 de esta misma.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios bsicos la calidad y la eficiencia y tendrn autonoma administrativa, tcnica y financiera. Adems, propendern a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo informacin oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posicin dominante en el sistema. Estn prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades cientficas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestacin de los servicios de salud. El rgimen de la libre escogencia estar regido, segn el artculo 14 del Decreto 1485 de 1994, por las siguientes reglas: 4. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entender como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrar la prestacin de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. 5. La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizar al afiliado la posibilidad de escoger la prestacin de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un nmero plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deber tener a disposicin de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Entidad Promotora de Salud podr establecer condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de especializacin de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los recursos. La Entidad Promotora de Salud deber garantizar al usuario de Planes Complementarios la disponibilidad de prestadores de tales servicios, sin que por ello sea obligatorio ofrecer un nmero plural de los mismos. 6. Deber de Informacin. Cuando se suprima una institucin prestadora, o un convenio con un profesional independiente, por mala calidad del servicio, este hecho se deber informar a la Superintendencia Nacional de Salud y a los afiliados dentro de los diez (10) das siguientes a aquel en que se presente la novedad.

7. Prcticas no Autorizadas. Las Entidades Promotoras de Salud de conformidad con lo que para el efecto seale el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, debern abstenerse de introducir prcticas que afecten la libre escogencia del afiliado, tales como las que a continuacin se enumeran: (1) Ofrecer incentivos para lograr la renuncia del afiliado, tales como tratamientos anticipados o especiales al usuario sobre enfermedades sujetas a perodos mnimos de cotizacin as como bonificaciones, pagos de cualquier naturaleza o condiciones especiales para parientes en cualquier grado de afinidad o consanguinidad; (2) Utilizar mecanismos de afiliacin que discriminen a cualquier persona por causa de su estado previo, actual o potencial de salud y utilizacin de servicios; (3) Terminar en forma unilateral la relacin contractual con sus afiliados, o negar la afiliacin a quien desee afiliarse, siempre que garantice el pago de la cotizacin o subsidio correspondiente, salvo cuando exista prueba de que el usuario ha utilizado o intentado utilizar los beneficios que le ofrece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma abusiva o de mala fe. Para estos efectos, se consideran conductas abusivas o de mala fe del usuario entre otras, las siguientes: a) solicitar u obtener para si o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios; b) solicitar u obtener la prestacin de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; c) suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, informacin falsa o engaosa; d) utilizar mecanismos engaosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderan y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicacin de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles; y (4) Cualesquiera otros medios, sistemas o prcticas que tengan por objeto o como efecto afectar la libre escogencia del usuario. (Subrayado y negrilla nuestro) La afiliacin a una cualquiera de las entidades promotoras de salud -EPS en los regmenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado, tal y como lo establece el artculo 45 del Decreto 806 de 1998. Las Entidades Promotoras de Salud sern responsables de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: a.- Promover la afiliacin de los habitantes de Colombia al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su mbito geogrfico de influencia, bien sea a travs del rgimen contributivo o del rgimen subsidiado, garantizando siempre la libre escogencia del usuario y remitir al Fondo de Solidaridad y Garanta la informacin relativa a la afiliacin del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestacin de servicios, de acuerdo a lo contemplado por el literal a) del artculo 2 del Decreto 1485 de 1994. Tal y como lo define el numeral 4 del artculo 153 de la Ley 100 de 1993, quienes atenten contra este mandato, se harn acreedores a las sanciones previstas en el artculo 230 de la Ley 100 de 1993. Esto es, que la Superintendencia Nacional de

Salud, previa solicitud de explicaciones, podr imponer, por una sola vez y en forma sucesiva, multas en cuanta hasta de 1.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta. La Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo establecido por el artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, impondr multas en las cuantas sealadas en el artculo 131 de dicha ley o revocar la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurdicas que se encuentren dentro del mbito de su vigilancia, as como a ttulo personal a los representantes legales de las entidades pblicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y dems funcionarios responsables de la administracin y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector pblico y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir entre otras, en las siguientes conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la Salud: () 130.6 Impedir o atentar en cualquier forma contra el derecho a la afiliacin y seleccin de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador y, en general, por cualquier persona natural o jurdica. 130.7 Incumplir las instrucciones y rdenes impartidas por la Superintendencia, as como por la violacin de la normatividad vigente sobre la prestacin del servicio pblico de salud y el Sistema General de Segundad Social en Salud. () En cuanto al valor de las multas por conductas que vulneran el sistema general de seguridad social en salud y el derecho a la salud, el artculo 131 de la Ley 1438 de 2011 establece que, adems, de las acciones penales, de conformidad con el artculo 68 de la Ley 715 de 2001, las multas a los representantes legales de las entidades pblicas y privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y dems funcionarios responsables de la administracin y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector pblico y privado oscilarn entre diez (10) y doscientos (200) salarios mnimos mensuales legales vigentes y su monto se liquidar teniendo en cuenta el valor del salario mnimo vigente a la fecha de expedicin de la resolucin sancionatoria. Las multas a las personas jurdicas que se encuentren dentro del mbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud se impondrn hasta por una suma equivalente a dos mil quinientos (2.500) salarios mnimos legales mensuales

vigentes y su monto se liquidar teniendo en cuenta el valor del salario mnimo vigente a la fecha de expedicin de la resolucin sancionatoria. Las multas se aplicarn sin perjuicio de la facultad de revocatoria de la licencia de funcionamiento cuando a ello hubiere lugar. Por las razones expuestas se concluye que el principio a la libre escogencia de EPS que se deriva de la legislacin enunciada, adems de ser una regla del servicio pblico de salud y un principio rector del SGSSS, es un derecho con el que cuentan los afiliados al sistema de escoger libremente una EPS o de trasladarse a otra en los trminos previstos por la ley; derecho que adems resulta correlativamente exigible a las EPS. Ahora bien, los derechos y garantas del SGSSS no tienen en general un carcter absoluto. El derecho a la libre escogencia, de hecho, ha sido objeto de una regulacin jurdica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse de forma razonable por los usuarios. La movilidad de los afiliados al SGSSS, de una Entidad Promotora de Salud a otra de su eleccin, se encuentra limitada entonces por las reglas que para el efecto establecen los Decretos 806 de 1998, 1485 de 1994, 1406 de 1999, Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011, a saber: Conforme a lo definido por el pargrafo 1 del artculo 25 de la Ley 1122 de 2007, el traslado voluntario de un usuario podr hacerse a partir de un ao de afiliado a esa EPS segn reglamentacin que para dichos efectos expida el Ministerio de la Proteccin Social. Este periodo no ser tenido en cuenta cuando se presenten casos de deficiente prestacin o suspensin de los servicios, por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de conformidad con el numeral 1 del artculo 54 del Decreto 806 de 1998, y el inciso 2 del artculo 44 del Decreto 1406 de 1999. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podr cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. La aseguradora que incurra en estas causales ser objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre eleccin derivadas del porcentaje de obligatoria contratacin con la red pblica tal y como lo define el pargrafo 1 del artculo 25 de la Ley 1122 de 2007. Del mismo modo, el periodo aqu mencionado no se tomar en cuenta cuando requiera dar cumplimiento a la unificacin del grupo familiar a una misma EPS acorde con lo establecido por el artculo 41 del Decreto 806 de 1998, el inciso 1 del artculo 1 del Decreto 047 de 2000, el Decreto 1485 de 1994.

La EPS no podr aplicar la restriccin de permanencia de un ao a la libre escogencia de EPS para el traslado en los siguientes casos: a) Por mala prestacin del servicio o suspensin injustificada del mismo. ( artculo 23 de la Ley 1122 de 2007) "Ley 1122 de 2007, Artculo 23. Obligaciones de las Aseguradoras para garantizar la Integralidad y continuidad en la Prestacin de los Servicios. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del rgimen contributivo y subsidiado debern atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologas de los usuarios del mismo. As mismo las citas mdicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicacin de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente" b) Cuando afilia a un usuario con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta.(Pargrafo 1 del artculo 25 de la Ley 1122 de 2007) "Ley 1122 de 2007, Artculo 25, Pargrafo 1. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podr cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podr hacerse a partir de un ao de afiliado a esa EPS segn reglamentacin que para dichos efectos expida el Ministerio de la Proteccin Social. La Superintendencia Nacional de Salud podr delegar en las entidades territoriales la autorizacin de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales mencionadas en el presente artculo ser objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre eleccin derivadas del porcentaje de obligatoria contratacin con la red pblica." c) Integracin del grupo familiar. (numeral 2 artculo 14 del Decreto 1485 de 1994, artculo 41 del Decreto 806 de 1998, artculo 1 del Decreto 047 de 2000) La Superintendencia Nacional de Salud podr delegar en las entidades territoriales la autorizacin de estos traslados de conformidad con el pargrafo 1 del artculo 25 de la Ley 1122 de 2007. Si el usuario afiliado al rgimen contributivo se traslada voluntariamente antes del trmino aqu indicado, la entidad a la cual se hubiere trasladado suspender los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las dems sanciones a que pueda haber lugar, segn lo definido por el inciso 1 del artculo 44

del Decreto 1406 de 1999, si esta irregularidad se detecta dentro del proceso de afiliacin, sta podr negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a lo aqu dispuesto segn lo contemplado por el inciso 3 del artculo 44 del Decreto 1406 de 1999. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el perodo mnimo de permanencia establecido en el inciso primero de este artculo, ser solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones conforme al pargrafo 1 del artculo 54 del Decreto 806 de 1998 y a pargrafo 1 del artculo 44 del Decreto 1406 de 1999. 4. Para el caso que nos ocupa de conformidad con la normatividad antes descrita, los beneficiarios de la cobertura familiar podrn acceder a los servicios del sistema de seguridad social en salud, siempre que todos los miembros familiares, cotizantes o no, se encuentren afiliados a la misma Entidad Promotora de Salud, salvo que exista imposibilidad por razones legales o de hecho para mantener la unidad familiar, para que si uno de los cnyuges deja de ostentar la calidad de cotizante, tanto este como los beneficiarios debern quedar inscritos en cabeza del cnyuge que contine cotizando, por lo que en el evento de la presente accin constitucional, el cnyuge de la accionante al perder capacidad de pago y estar afiliado a una EPS distinta a la de la cnyuge no podra generar la novedad para que el sistema automticamente cambiara la condicin de cotizante a beneficiario, sino que por el contrario, por este incumplimiento de lo estrictamente ordenado por la norma, esto es, que todo el grupo familiar este afiliado a la misma EPS, ha tenido que acudir ante el Juez Constitucional para que ampere los derechos fundamentales inculcados, frente a lo cual esta Entidad sugiere para que no se presente a futuro la misma situacin, ya que es el propio cnyuge de la accionante y la accionante propia los que generan este lamentable hecho por incumplir las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud esto es, que todos los miembros que conforman el grupo familiar se encuentren afiliados a la misma EPS. . Si el Despacho al decidir la presente solicitud de amparo resuelve que existi una vulneracin a los derechos fundamentales que afecten la prestacin de los servicios de salud de la seora Ana Milena Grimaldo y su ncleo familiar podr remitir copia de la decisin respectiva a la Superintendencia Delegada de Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana para lo de su competencia y, si el despacho resuelve que existi incumplimiento de los deberes del afiliado o de los afiliados se solicita ponerlo en conocimiento de la Superintendencia Delegada para la Atencin en Salud para lo de su competencia de conformidad con la Resolucin 0214 de 2012.

Ahora bien, tal como lo prev el numeral 8 del artculo 160 de la Ley 100 de 1993, son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: 1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en salud. 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar. 4. Suministrar informacin veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotizacin. 5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contradas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atencin en salud. 7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotacin, as como de los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8. Tratar con dignidad al personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los dems pacientes. Es de anotar que la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su artculo 139 se estableci que los usuarios del SGSSS debern cumplir con los siguientes deberes y obligaciones: 139.1. Actuar frente al sistema y sus actores de buena fe. 139.2. Suministrar oportuna y cabalmente la informacin que se les requiera para efectos del servicio. 139.3. Informar a los responsables y autoridades de todo acto o hecho que afecte el sistema. 139.4. Procurar en forma permanente por el cuidado de la salud personal y de la familia y promover las gestiones del caso para el mantenimiento de las adecuadas condiciones de la salud pblica. 139.5. Pagar oportunamente las cotizaciones e impuestos y, en general, concurrir a la financiacin del sistema. 139.6. Realizar oportuna y cabalmente los pagos moderadores, compartidos y de recuperacin que se definan dentro del sistema. 139.7. Contribuir segn su capacidad econmica al cubrimiento de las prestaciones y servicios adicionales a favor de los miembros de su familia y de las personas bajo su cuidado.

139.8. Cumplir las citas y atender los requerimientos del personal administrativo y asistencial de salud, as como brindar las explicaciones que ellos les demanden razonablemente en ejecucin del servicio. 139.9. Suministrar la informacin veraz que se le demande y mantener actualizada la informacin que se requiera dentro del sistema en asuntos administrativos y de salud. (Subrayado y negrillas fuera de texto) 139.10. Participar en las instancias de deliberacin, veedura y seguimiento del sistema. 139.11. Hacer un uso racional de los recursos del sistema. 139.12. Respetar a las personas que ejecutan los servicios y a los usuarios. 139.13. Hacer uso, bajo criterios de razonabilidad y pertinencia, de los mecanismos de defensa y de las acciones judiciales para el reconocimiento de derechos dentro del sistema. 139.14. Participar en los procesos de diseo y evaluacin de las polticas V programas de salud; as como en los ejercicios de presupuestacin participativa en salud. Por lo anteriormente expuesto se sugiere a la autoridad judicial que al momento de tomar la respectiva decisin se exhorte a los accionantes al cumplimiento de los deberes y normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que dicho incumplimiento en ultimas es el que est generando la no prestacin de los servicios de salud al seor ARNULFO RODRIGUEZ RAMIREZ. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

36 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-019943

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-019943 Fecha 28/03/2012 16:53 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGA Copia

Bogot D.C.

Doctora Yadira Beltrn Hernndez Secretaria JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGA PALACIO DE JUSTICIA OF 501 FUSAGASUGA , CUNDINAMARCA

Referencia:

ACCIN DE TUTELA No. 2012-048 ACCIONANTE:SANDRA YANETH CRUZ SIERRA ACCIONADO: COOMEVA EPS,SALUDCOOP EPS Y FOSYGA VINCULADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referenciado: 1-2012-026981 Respetada Doctora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a contestar la siguiente accin constitucional en los siguientes trminos: En relacin a lo manifestado por el accionante en el escrito de tutela se infiere que por un error en la base de datos de afiliados el actor aparece desafiliado de la EPS COOMEVA y afiliado a SALUDCOOP EPS.

Dentro de la organizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de la afiliacin, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones. El legislador dispuso mediante el artculo 177, Capitulo I, Titulo II de La Ley 100 de 1993 que la obligacin de afiliar a las personas al Sistema de Seguridad Social, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud. De suerte tal que ello les obliga a aquellas contar con un sistema de informacin que le permita identificar plenamente dentro de un universo a una persona. Por su parte, la Resolucin 2321 de 17 de junio de 2011 por la cual se dictan disposiciones sobre el reporte de la informacin de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud, en su artculo 3 dispuso soporte y reporte de informacin de la BDUA as: Artculo 3. Disposicin, mantenimiento, soporte y reporte de informacin. Los obligados a mantener y reportar informacin, debern mantener una base de datos de afiliados o asegurados, debidamente actualizada con la informacin generada desde el momento de la afiliacin o celebracin o prrroga de un plan adicional de salud, garantizando su disposicin y entrega de conformidad con las especificaciones contenidas en el Anexo Tcnico que hace parte integral de la presente resolucin. La informacin de la afiliacin y de los documentos fuente que soportan la informacin del afiliado o asegurado, debern mantenerse a disposicin de los organismos de direccin, vigilancia y control del Ministerio de la Proteccin Social o quien haga sus veces, de los organismos de justicia, de la Comisin Nacional de Regulacin en Salud y del Administrador Fiduciario del Fosyga. El Ministerio de la Proteccin Social o quien haga sus veces definir y dispondr a travs del sitio WEB del Administrador Fiduciario del Fosyga -www.fosyga.gov.cola informacin bsica de afiliados para consulta de las entidades y de usuarios en general. Por su parte, en el artculo 5 y 6 de la referida resolucin se determin la responsabilidad por la calidad de los datos de la informacin de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud as: Artculo 5. Responsabilidad por la calidad de los datos de la informacin de los afiliados al SGSSS y al Sector Salud. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y dems Entidades Obligadas a Compensar (EOC), las Entidades de Medicina Prepagada y quienes administren plizas o seguros de salud, las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado, el Distrito Capital, los Departamentos con Corregimientos Departamentales y los Municipios, las Entidades de Regmenes Especiales y de Excepcin, tienen la responsabilidad por la calidad de los datos de los afiliados a salud, por lo que debern aplicar los principios de la administracin de datos consagrados en el artculo 4 de la Ley 1266 de 2008.

Las entidades deben mantener un Sistema de Informacin que contenga los datos necesarios para identificar y localizar a sus afiliados, adicionalmente para atender los requerimientos especiales de las entidades de control para el ejercicio de las labores de vigilancia, inspeccin y control; la informacin que las entidades deben remitir para la consolidacin de la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA), es un subconjunto de datos bsicos de dicha afiliacin. Por consiguiente, las novedades de ingreso que presenten las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Subsidiado debern surtir previamente los procesos de identificacin y seleccin de beneficiarios aplicados por las Entidades Territoriales. Artculo 6. Responsabilidades en el Cruce de Bases de Datos. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 49 del Decreto 806 de 1998 y dems normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las entidades obligadas a reportar la informacin de afiliacin para el control de la multiafiliacin dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debern efectuar cruces que consideren pertinentes a fin de garantizar afiliados nicos en sus bases de datos. Igualmente, efectuarn cruces y validaciones entre las bases de datos y la informacin consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del Fosyga, con el objeto de remitir la informacin depurada. El Administrador Fiduciario del Fosyga verificar la estructura y consistencia de los archivos reportados por cada entidad, actualizar la Base de Datos nica de Afiliados (BDUA) con los registros vlidos, efectuar los cruces que considere necesarios con el fin de garantizar la calidad de la informacin y generar y remitir a los involucrados los archivos de registros vlidos en el proceso y los registros inconsistentes para que procedan a solucionarlos. Adems de lo anterior, se deben tener presente las siguientes definiciones establecidas en el artculo 3 de la Ley 1266 de 2008: a) Titular de la informacin. Es la persona natural o jurdica a quien se refiere la informacin que reposa en un banco de datos y sujeto del derecho de hbeas data y dems derechos y garantas a que se refiere la presente ley; b) Fuente de informacin. Es la persona, entidad u organizacin que recibe o conoce datos personales de los titulares de la informacin, en virtud de una relacin comercial o de servicio o de cualquier otra ndole y que, en razn de autorizacin legal o del titular, suministra esos datos a un operador de informacin, el que a su vez los entregar al usuario final. Si la fuente entrega la informacin directamente a los usuarios y no, a travs de un operador, aquella tendr la doble condicin de fuente y operador y asumir los deberes y responsabilidades de ambos. La fuente de la informacin responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades

previstas para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los datos; c) Operador de informacin. Se denomina operador de informacin a la persona, entidad u organizacin que recibe de la fuente datos personales sobre varios titulares de la informacin, los administra y los pone en conocimiento de los usuarios bajo los parmetros de la presente ley. Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los datos. Salvo que el operador sea la misma fuente de la informacin, este no tiene relacin comercial o de servicio con el titular y por ende no es responsable por la calidad de los datos que le sean suministrados por la fuente; d) Usuario. El usuario es la persona natural o jurdica que, en los trminos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a informacin personal de uno o varios titulares de la informacin suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la informacin. El usuario, en cuanto tiene acceso a informacin personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la proteccin de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la informacin directamente a un operador, aquella tendr la doble condicin de usuario y fuente, y asumir los deberes y responsabilidades de ambos; Uno de los principios de la administracin de datos es el de veracidad o calidad de los registros o datos, el cual consiste en que la informacin contenida en los bancos de datos debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, segn lo dispuesto en el literal a del artculo 4 de la precitada Ley. En el artculo 7 de la Ley 1266 de 2008 se establecieron los DEBERES DE LOS OPERADORES DE LOS BANCOS DE DATOS. Uno de los cuales es el siguiente: 1. Garantizar, en todo tiempo al titular de la informacin, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hbeas data y de peticin, es decir, la posibilidad de conocer la informacin que sobre l exista o repose en el banco de datos, y solicitar la actualizacin o correccin de datos, todo lo cual se realizar por conducto de los mecanismos de consultas o reclamos, conforme lo previsto en la presente ley. (Negrilla fuera del texto). En el artculo 8 de la mencionada Ley se dispusieron los DEBERES DE LAS FUENTES DE LA INFORMACIN uno de los cuales es:

1. Garantizar que la informacin que se suministre a los operadores de los bancos de datos o a los usuarios sea veraz, completa, exacta, actualizada y comprobable. 2. Reportar, de forma peridica y oportuna al operador, todas las novedades respecto de los datos que previamente le haya suministrado y adoptar las dems medidas necesarias para que la informacin suministrada a este se mantenga actualizada. 3. Rectificar la informacin cuando sea incorrecta e informar lo pertinente a los operadores. Resaltado fuera del texto. Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que la EPS debe depurar la base de datos de afiliados y podr enviar notificacin al Ministerio de la Proteccin Social, Direccin General de Sistemas, para que de all se le brinde la colaboracin pertinente y se tomen las medidas correctivas del caso. Por ltimo, le informo que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la Ley y dems normas reglamentaras para garantizar la prestacin del servicio de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. En este orden de ideas, las funciones de Inspeccin, Vigilancia y Control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien es importante aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud pertenece a la Rama Ejecutiva segn lo enmarca el Ttulo VII Captulo I, artculos 188 a 227, de la Constitucin Poltica y las Entidades Promotoras de Salud son entidades particulares, sociedades comerciales, que prestan un servicio pblico que hacen parte del SGSSS reguladas por artculo 177 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, los Decretos 1485 de 1994, 1804 de 1999, 515 de 2005, 3010 de 2005, 3880 de 2005, 3556 de 2008, las Circulares externas 047 de 2007 y 049 de 2008, y las Resoluciones 581 y 1189 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, por tanto la Superintendencia Nacional de Salud no es el superior jerrquico de las EPS. Y EPS-S, esta Entidad realiza las actuaciones administrativas necesarias conforme las competencias legalmente establecidas en el Decreto 1018 de 2007. En la organizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud y conforme a lo dispuesto en el Titulo II de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables de establecer procedimientos para controlar la atencin integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud.

Dentro de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra la de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de un usuario a una determinada EPS sea del Rgimen Contributivo o Subsidiado, ni autorizar o suministrar los tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios, como tampoco responder los Derechos de Peticin que elevan los Usuarios del Sistema ante las EPS, sino hacer seguimiento e iniciar las correspondientes investigaciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las normas que rigen el Sistema. De esta manera, el principio de legalidad en las actuaciones de la Administracin Pblica no es una concesin graciosa al funcionario de turno ni una prerrogativa para el mismo. Las funciones no pueden ser ejercitadas de forma arbitraria e ilimitada, pues su consagracin es expresa y de interpretacin restrictiva. Esta interpretacin se pone de presente de acuerdo a lo preceptuado en la sentencia (sent.) C-337 del 19 de agosto de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que indic: Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido por la Constitucin y la ley, los funcionarios del Estado tan slo pueden hacer lo que estrictamente les est permitido por ellas. Y es natural que as suceda, pues quien est detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de autorizacin legal. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Cordialmente, . William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

37 Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-019936

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-019936 Fecha 28/03/2012 16:46 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO OCTAVO CIVIL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Doctora Marua Lucy Agudelo Secretaria JUZGADO OCTAVO CIVIL MUNICIPAL EDIF INFIMANIZALES PISO 2 KR 21 29 29 MANIZALES , CALDAS

Referencia:

ACCION DE TUTELA No. 2012-00052-00 ACCIONANTE: JOSE ARTURO OSPINA ACCIONADO: SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS EPS

Referenciado: 1-2012-025727 Respetada Doctora, WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a contestar la siguiente accin constitucional en los siguientes trminos: Respecto a los perodos mnimos de carencia o afiliacin le informo que estos han tenido unos cambios durante la evolucin histrica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, inicialmente en el artculo 164 de la Ley 100 de 1993 se hablaba de perodos mnimos de cotizacin, los cuales fueron establecidos para el acceso a la prestacin de algunos servicios de alto costo. Posteriormente, el artculo 60 del Decreto 806 de 1998 defini estos periodos como aquellos perodos mnimos de cotizacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud que pueden ser exigidos por las Entidades Promotoras de Salud para acceder a la prestacin de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. El artculo 61 del precitado Decreto estipul lo siguiente: Los perodos mnimos de cotizacin al Sistema para tener derecho a la atencin en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un mximo de cien (100) semanas de cotizacin para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastrficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el ltimo ao. Grupo 2. Un mximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotizacin para enfermedades que requieran manejo quirrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el ltimo ao. PARAGRAFO. Cuando el afiliado sujeto a perodos mnimos de cotizacin desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artculo anterior,

deber pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizacin que le falten para completar los perodos mnimos contemplados en el presente artculo. Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situacin, deber ser atendido l o sus beneficiados, por las instituciones pblicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarn una cuota de recuperacin de acuerdo con las normas vigentes. Resaltado fuera del texto. Razn por la cual a falta de los periodos mnimos de carencia, el afilado entonces, poda ser atendido, no obstante, en caso de tener capacidad de pago, deba proceder a pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de carencia o de afiliacin que le faltaban para completar los perodos mnimos de carencia definidos por la normatividad vigente, mientras que, en caso de demostrar que no tena capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido, deba ser atendido l o sus beneficiarios por las instituciones pblicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Ente Territorial competente tuviera contrato, evento en el cual, estas instituciones le cobraran una cuota de recuperacin de acuerdo con lo contemplado en el artculo 18 del Decreto 2357 de 1997. Los perodos mnimos de carencia o de afiliacin fueron modificados a partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 conforme lo dispone el literal h) del artculo 14, que estableci que a los afiliados al Rgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se les exigirn perodos mnimos de cotizacin superiores a 26 semanas, ya que dicha norma estipul lo siguiente: h) No habr perodos mnimos de cotizacin o perodos de carencia superiores a 26 semanas en el Rgimen Contributivo. A los afiliados se les contabilizar el tiempo de afiliacin en el Rgimen Subsidiado o en cualquier EPS del Rgimen Contributivo, para efectos de los clculos de los perodos de carencia. Resaltado fuera del texto. Es decir, que los perodos mnimos de carencia de 52 o 100 semanas establecidas por el Decreto 806 de 1998, se redujeron a 26 semanas y se deber contabilizar en estas la afiliacin al Sistema, esto es el tiempo de afiliacin en el Rgimen Subsidiado o en cualquier Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo. En este mismo sentido, el artculo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisin Reguladora en Salud (CRES) determin que se aplicaran perodos mnimos de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Salud a las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo y a las

actividades, procedimientos e intervenciones quirrgicos calificados correspondientes al Nivel 3.

para

tratamientos

Por su parte, el artculo 47 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisin de Regulacin en Salud estableci la prestacin sujeta a periodos mnimos de afiliacin as: Artculo 47. Prestaciones sujetas a periodos mnimos de afiliacin al sistema de seguridad social en salud. Sin perjuicio del pago parcial proporcional por parte del afiliado, para efectos de clasificacin de los procedimientos que requieren periodos mnimos de afiliacin al sistema de seguridad social en salud, acorde con la Ley 1122 de 2007, o la norma que la modifique, complemente o sustituya, se tendrn en cuenta las siguientes: 1. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos de alto costo segn lo definido en el presente Ttulo. 2. Las actividades, procedimientos e intervenciones para tratamientos quirrgicos calificados como 3 en la columna correspondiente a Nivel en el listado general de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud. Pargrafo 1. Se excepta de periodos mnimos de afiliacin al sistema de seguridad social en salud, el menor de un ao, la atencin inicial de urgencias y la atencin del embarazo, parto, puerperio y de la lactancia, en afiliados cotizantes y beneficiarios, as como de las afecciones directamente relacionadas con estos estados o eventos que pongan en riesgo la gestacin y la viabilidad fetal. Pargrafo 2. La restriccin es exclusiva del tratamiento de casos descritos en ambos literales, el acceso a actividades, procedimientos e intervenciones y en general a los servicios diagnsticos debe garantizarse integralmente y con la oportunidad debida. Por lo anterior los procedimientos, intervenciones o medicamentos que se encontraban sujetos a periodos mnimos de carencia o de afiliacin sin que el afiliado los cumpla, se entendern como servicios no POS. As las cosas, se deben tener en cuenta las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional, as como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrn formularse medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobacin del Comit Tcnico Cientfico, y con lugar a recobro ante el Fosyga. Es deber del Juzgado revisar si el caso de la afectada fue evaluado en el Comit Tcnico Cientfico por parte de la Entidad Promotora de Salud de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de 2008 y las sentencias

T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte Constitucional y la sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y si esto no se realiz en su momento se constituye en una vulneracin de las obligaciones encomendadas a las empresas aseguradoras. Para el caso concreto de los afiliados al Rgimen Contributivo que no hubieran cumplido los perodos mnimos de carencia o de afiliacin, el artculo 9 de la Resolucin 3754 de 2008, modificatorio del artculo 26 de la Resolucin 3099 de 2008 estableca lo siguiente: El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud se determinar sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta o documento equivalente de este, de la siguiente forma: () e) Medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud POS autorizados por Comit Tcnico-Cientfico u ordenados por fallos de tutela para afiliados del rgimen contributivo que no han cumplido con los periodos mnimos de afiliacin. El valor a reconocer y pagar por medicamentos, servicios mdicos y prestaciones de salud incluidos en el Manual vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, autorizados por Comit Tcnico-Cientfico u ordenados por fallos de tutela previamente negados por el Comit Tcnico-Cientfico para los cuales, el afiliado del rgimen contributivo no ha cumplido con los perodos de cotizacin necesarios para que se garantice su total prestacin, ser el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas. Este porcentaje se aplicar al valor facturado por el proveedor. Al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y este total ser el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocern variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio mdico y prestacin de salud, ni ajustes por inflacin o cambio de anualidad. Por excepcin, siempre y cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos para la autorizacin prevista en el literal f) del artculo 10 de la Resolucin 3099, si la autorizacin incorpora un medicamento en su denominacin de marca, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes

de cotizacin se aplicar sobre la diferencia del valor entre el medicamento de denominacin genrica previsto en el POS y el medicamento de denominacin de marca. PARGRAFO. <Pargrafo adicionado por el artculo 11 de la Resolucin 4377 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se determinen valores mximos de recobro al FOSYGA de algunos medicamentos, los valores a reconocer de que tratan los literales a), d) y e) del presente artculo tendrn en cuenta el valor mximo de recobro al Fosyga y no el valor facturado. Resaltado fuera del texto As las cosas, mientras el afiliado al Rgimen Contributivo cumpla con los perodos mnimos de afiliacin o de carencia para acceder a las actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a perodos mnimos de carencia o de afiliacin, estas actividades, intervenciones y procedimientos sujetas a perodos mnimos de carencia o de afiliacin para los cuales el afiliado an no hubiere cumplido los perodos de afiliacin definidos por el literal h del artculo 26 de la Ley 1122 de 2007, hacan parte de lo NO cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, pero podan ser: 1) Autorizadas por parte del Comit Tcnico Cientfico, en este evento y conforme lo establecido en el literal e) del artculo 9 de la Resolucin No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud poda recobrar al Fosyga, el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, y que se aplicar al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total ser el valor a pagar por el FOSYGA. 2) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si haban sido previamente negadas por parte de la EPS, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 1 y 2 literal d) y el literal e) del artculo 9 de la Resolucin No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud poda recobrar al Fosyga el 50%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicar al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total ser el valor a pagar por el FOSYGA. 3) Ser ordenadas mediante fallo de tutela, si haban sido previamente negadas por parte del Comit Tcnico Cientfico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad esto es por razones mdico cientficas, en este evento y conforme lo establecido por el inciso 2 y 4 literal d) y el literal e) del artculo 9 de la Resolucin No. 003754 de 2008, la Entidad Promotora de Salud poda recobrar al Fosyga el 85%, del porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las 26 semanas requeridas, que se aplicar al valor facturado por el proveedor, al valor resultante se le descontar el valor de la cuota moderadora o

copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y ese total ser el valor a pagar por el FOSYGA. Es de anotar que la H Corte Constitucional mediante sentencia C-463 de 2008, al declarar la exequible el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 de 2008 seal: () los usuarios tanto del rgimen contributivo como del subsidiado podrn presentar solicitudes de atencin en salud ante las EPS en relacin con la prestacin de servicios mdicos medicamentos, intervenciones, cirugas, tratamientos, o cualquiera otro, ordenados por el mdico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del mdico tratante para los usuarios del Rgimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestacin mediante accin de tutela, la sancin que impone la disposicin demandada a las EPS es que los costos de dicha prestacin sern cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Rgimen Subsidiado esta disposicin deber entenderse en el sentido de que los costos de la prestacin ordenada va de tutela sern cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001. Aunado a lo anterior se tiene que la Circular Externa 051 de 2008, con el propsito dar estricto cumplimiento a las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en especial lo sealado en la sentencia T-760, dentro del mbito del ejercicio de las competencias de inspeccin, vigilancia y control que le corresponden a esta entidad, consider necesario establecer en forma expresa las medidas e instrucciones que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud que operan el rgimen contributivo y subsidiado, las Instituciones Prestadoras de Servicios de cualquier naturaleza, las Entidades Territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garanta FOSYGA-, en aras de garantizar el goce efectivo de los derechos de la salud de la poblacin afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En lo referente a las EPS, estableci la citada Circular: Las EPSs y EOC asumirn la responsabilidad del pago del 50% de los servicios, procedimientos, intervenciones y suministro de medicamentos no POS, cuando los mismos no sean autorizados por el Comit Tcnico Cientfico y sean ordenados por tutela. Posteriormente, el artculo 145 de la ley 1438 de 2011 derog el literal j) del artculo 14 de la ley 1122 de 2007, razn por la cual se deber dar estricto cumplimiento a lo consagrado en las Sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008, as como lo consagrado por la Circular 051 de 2008 emanada por la Superintendencia Nacional de Salud y la Resolucin No. 003099 de 2008 modificada por la Resolucin No. 003754 de 2008, esto es, el recobro que la EPS en el rgimen contributivo podr hacer al FOSYGA por los servicios no POS en un 100% del valor facturado por el proveedor menos los valores de la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado;

el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 50% del valor facturado por el proveedor cuando es negado por la EPS y es ordenado en accin de tutela, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado y el recobro al FOSYGA por los servicios no POS en un 85% del valor facturado por el proveedor cuando son ordenados mediante fallo de tutela, si haban sido previamente negadas por parte del Comit Tcnico Cientfico de la EPS, por pertinencia o funcionalidad, esto es, por razones mdico cientficas, menos los valores e la cuota moderadora o copago que la Entidad Promotora de Salud haya cobrado al afiliado. En este orden de ideas, los afiliados que antes de 31 de diciembre de 2011 tuvieron ms de 26 semanas de afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud no eran sujetos de aplicacin de perodos mnimos de carencia o de afiliacin, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud debera asumir la cobertura total de los procedimientos quirrgicos requeridos y no podra recobrar al Fosyga. De igual forma, es necesario tener en cuenta que el Pargrafo transitorio del artculo 32 de la Ley 1438 de 2011 establece que a partir del primero de enero del 2012, no habr periodo de carencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que todo aquello sujeto a perodos mnimos de afiliacin o de carencia, segn lo aqu anotado, dejara de estar sujeto a perodos mnimos de afiliacin o de carencia a partir del primero de enero del 2012. Del mismo modo, me permito informarle a la autoridad judicial, que en virtud del artculo 164 de la ley 100 de 1993, en el Sistema General de Seguridad en Salud, las Entidades Promotoras de Salud no podrn aplicar preexistencias a sus afiliados. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que la EPS no est cumpliendo con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la Entidad Promotora de Salud, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la Entidad Promotora de Salud y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley o a la revocatoria de la habilitacin de la EPS, si a ello hubiera lugar. El anterior concepto se expide dentro de los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sern de

obligatorio cumplimiento ni ejecucin, constituyndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-019928

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-019928 Fecha 28/03/2012 16:21 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO TREINTA Y UNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Copia

Bogot D.C.

Doctor William Gonzlez Muriel

Juez JUZGADO TREINTA Y UNO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS Cr 3 No. 9 - 27 EDIF ANCHICA CALI , VALLE DEL CAUCA

Referencia:

SU OFICIO No. 237 RAD 2012-00022-00 ACCIONANTE: DAVID OROZCO SANCHEZ ACCIONADO: COOSALUD EPS-S

Referenciado: 1-2012-026959 Respetado doctor: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de Nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, con toda atencin procedo a dar respuesta a la accin de tutela de la referencia en los siguientes trminos: I. HECHOS

El seor David Orozco Snchez, quien acta en representacin de su hijo Eric Angel Borrero, instaur Accin de Tutela en contra de Coosalud EPS-S debido a que el menor Eric Angel Borrero tiene diagnostico de parlisis Cerebral, Toxoplasmosis congnita con severo compromiso en desarrollo psicomotor, Sndrome convulsivo asociado razn por la cual le han ordenado terapias fsicas, fonoaudiolgicas y ocupacionales, medicamentos no cubiertos en el POS, silla de ruedas y paales que la EPS-S no ha suministrado por no estar en el POS por lo que le ha tocado comprarlos; por lo anterior solicita que se ordene a la Accionada que le garantice a su hijo una atencin integral, transporte para las citas de las terapias y especialistas, los medicamentos no incluidos en el POS , la silla de ruedas y los paales desechables.

Posteriormente, el Juzgado vincula a esta Superintendencia a la presente Accin de Tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Por tratarse de un menor de edad, se debe tener presente que la Comisin de Regulacin en Salud (CRES) para dar cumplimiento al ordinal Vigsimo Primero de la Sentencia T 760 de 2008, proferida por la Sala Segunda de Revisin de la Honorable Corte Constitucional, expidi el Acuerdo 004 de 2009 que en el artculo 2 estableci lo siguiente: ARTCULO SEGUNDO. CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. Transitoriamente, a partir del 1 de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales, ser el previsto por las normas vigentes para el Rgimen Contributivo. Posteriormente, en respuesta al ordinal segundo del Auto No. 342 de 2009, mediante el cual la Honorable Corte Constitucional orden a la Comisin de Regulacin en Salud unificar los planes de beneficios para los nios y las nias de los regmenes contributivo y subsidiado, en cuanto comprenda a los mayores de 12 y 18 aos as como efectuar los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiacin de la ampliacin de la cobertura, la Comisin de Regulacin en Salud expidi el Acuerdo 011 que en su artculo segundo estipul lo siguiente: CONTENIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS PARA NIOS Y NIAS. El Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado a que tiene derecho la poblacin comprendida entre los cero (0) y los doce (12) aos, tambin comprende los mayores de doce (12) aos y menores de dieciocho (18) aos de edad, afiliados tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de parciales conforme lo seala la Honorable Corte Constitucional en el Auto No. 342 de 2009. En este mismo sentido el artculo 10 del Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, estipul respecto a los beneficios lo siguiente: BENEFICIOS. Los beneficios contemplados en este Ttulo se entienden dispuestos para los afiliados al Rgimen Contributivo y para los afiliados al Rgimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.

As mismo, el artculo 67 del Ttulo IV de la norma en comento se estipul lo siguiente: ARTCULO 67. ATENCIN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) aos de edad cubre todas las tecnologas en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, segn las condiciones establecidas en el Titulo II y las coberturas especiales del presente Ttulo. Por lo anterior, los menores de 18 aos que estn afiliados en el Rgimen Subsidiado, como es este caso, tienen derecho a las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Contributivo. El artculo 2 del precitado Acuerdo dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestacin debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud. El artculo 7 del mencionado Acuerdo estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Respecto al transporte me permito informarle que el Acuerdo 029 en los artculos 42 y 43 estableci lo siguiente: ARTCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institucin en donde estn siendo atendidos, que requieran de atencin en un servicio no disponible en la institucin remisora. El servicio de traslado cubrir el medio de transporte disponible en el medio geogrfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del mdico tratante y el destino de la remisin, de conformidad con la normatividad vigente. PARGRAFO. Si a criterio del mdico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, tambin hace parte del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atencin domiciliaria.

ARTCULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atencin incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, ser cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitacin respectivas, en las zonas geogrficas en las que se reconozca por dispersin. De acuerdo a lo anterior, el transporte en ambulancia para el traslado de pacientes esta cubierto cuando este se realiza para pacientes remitidos entre prestadores de servicios de salud dentro del territorio nacional y cuando es remitido de un prestador de servicios de salud a atencin domiciliaria, por lo tanto la EPS del Rgimen Subsidiado debe asumir su cobertura y no puede recobrar a la entidad territorial. En cuanto al transporte para atenciones ambulatorias solo est cubierto en aquellas ciudades del pas donde se reconoce UPC adicionales por falta de accesibilidad las cuales fueron establecidas por la Comisin de Regulacin en Salud especficamente para el Rgimen Subsidiado en el artculo 8 del Acuerdo 030 del 28 de Diciembre de 2011 y que corresponde a una UPC adicional del 11.47% en los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquet, Choc, Guajira, Guaina, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrs y Providencia, Sucre, Vaups, Vichada y de la regin de Urab, exceptundose de este valor las ciudades de Arauca, Florencia, Riohacha, Sincelejo, Villavicencio, Yopal y sus respectivas reas de influencia, en las cuales se aplicar la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado (UPC-S) del esquema de subsidios plenos fijada en el artculo sptimo del precitado Acuerdo. Este mismo Acuerdo, en su artculo 9, estableci una UPC adicional del 7.5% del valor de la Unidad de Pago por Capitacin del Rgimen Subsidiado (UPC-S) de los subsidios plenos, para las ciudades de Bogot, Cali, Medelln, Barranquilla y los municipios de Soacha, Bello, Itagui, Envigado, Sabaneta y Soledad conurbados con las ciudades de Bogot, Medelln y Barranquilla respectivamente Es de aclarar que la UPC adicional del 7.5%, que estableci el mencionado Acuerdo para Cali, no es por accesibilidad como la del 11.47%, sino porque en esta ciudad hay una mayor demanda de servicios y mayor frecuencia de las patologas, teniendo en cuenta lo anterior y que en la ciudad de Cali estn disponibles todos los servicios de salud se concluye que no hay lugar a la cobertura del transporte ambulatorio por parte de la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado. En cuanto los medicamentos como en la Accin de tutela no informa el nombre de los mismo solo refieren que son medicamentos no incluidos en el POS se debe tener presente que para determinar la cobertura de los medicamentos es necesario revisar el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, el cual estableci el listado de medicamentos P.O.S., si el medicamento est incluido en

dicho Anexo le corresponde asumir su cobertura a la EPS-S y no puede recobrar a la entidad territorial; por el contrario si el medicamento no est incluido en el Anexo 1 la EPS-S no est en la obligacin de asumir su cobertura. De otra parte, una vez revisadas las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en el artculo 49 del Acuerdo ya mencionado, se encuentra de forma taxativa en el numeral 14 los paales para nios y adultos y en el numeral 5 las sillas de ruedas, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado no est en la obligacin de asumir su cobertura. Por lo anterior, el transporte ambulatorio, los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, la silla de ruedas y los paales desechables se constituyen en servicios no incluidos en el POS-S, por lo que se debe tener en cuenta lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las

personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del

sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente: ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en

el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red. Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura del transporte ambulatorio, de los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, de la silla de ruedas y de los paales desechables, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, es a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Valle del Cauca a travs de la Secretaria Departamental de Salud, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001.

De conformidad con lo expuesto, si se confirma que la entidad territorial no ha asumido la cobertura de los servicios no incluidos en el POS-S como son el transporte ambulatorio, los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, la silla de ruedas y los paales desechables; esta oficina ha dado traslado del caso a la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. Por ltimo, de manera atenta solicitamos al Seor Juez se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela teniendo en cuenta que la Superintendencia Nacional de Salud, es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por que se cumplan las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio pblico esencial de salud que garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud a sus afiliados asignadas en la ley y dems normas reglamentarias, para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de inspeccin, vigilancia y control asignadas a esta Entidad se circunscriben dentro del marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es as como esta Superintendencia, es un organismo de carcter tcnico, que como mximo rgano de Inspeccin, Vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud debe propugnar por que los Integrantes del mismo cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados en la ley, y dems normas reglamentarias para garantizar la prestacin de los servicios de salud a sus afiliados, mediante una labor de auditora preventiva y reactiva, esta ltima a travs de las quejas de los usuarios del Sistema. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene asignada de manera Constitucional y Legal la funcin de Inspeccin, Vigilancia y Control con el objeto de asegurar la eficiencia en la utilizacin de los recursos fiscales, con destino a la prestacin de los servicios de salud, as como el cumplimiento de las disposiciones Legales y reglamentarias para que las Instituciones Prestadoras de Salud, cumplan con el sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin en Salud. En consecuencia, no es competencia de esta Superintendencia autorizar la cobertura del transporte ambulatorio, de los medicamentos no incluidos en el Anexo 1 del Acuerdo 029 de 2011, de la silla de ruedas y de los paales desechables, los cuales son servicios no incluidos en el POS-S, le

corresponde a la entidad territorial competente, esto es al Departamento del Valle del Cauca. No obstante lo anterior, esta Oficina ha dado traslado de la Accin de Tutela a la Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, para que se adelanten las actuaciones administrativas conforme a las competencias establecidas en el Decreto 1018 de 2007. As las cosas, de manera atenta reiteramos la solicitud al Seor Juez para que se sirva desvincularnos de toda responsabilidad dentro de la presente Accin de Tutela De esta manera, esperamos haber satisfecho el requerimiento formulado por ese Juzgado, dentro de la presente accin de tutela. III. NOTIFICACIONES

Esta Superintendencia las recibir a travs de la Oficina Jurdica en la Carrera 7 N 32-16 Torre Norte piso 16 Bogot D.C. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica

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Para responder a este documento, favor citar este nmero:2-2012-017401

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Por favor al contestar cite este nmero: 2-2012-017401 Fecha 20/03/2012 13:49 Folios Anexos: Origen Grupo Derechos De Peticin Y Tutelas Destino JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL Copia

Bogot D.C.

Seora Laura Stella Surez Echavez Secretaria JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL PALACIO DE JUSTICIA OCAA , NORTE DE SANTANDER

Referencia:

SU OFICIO N 1010 ACCIN DE TUTELA 2012-00075 ACCIONANTES: CRISTIAN ANDRS Y PEDRO ANDRS NAVARRO CHINCHILLA APODERADO: ROGER ALEXIS SANCHEZ JACOME ACCIONADA: ECOOPSOS EPS-S

Referenciado: 1-2012-022994 Respetada seora Laura Stella: WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS, actuando en mi calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia Nacional de Salud segn Resolucin de nombramiento No. 1697 de 14 de octubre de 2010, acta de posesin No. 072 de 15 de octubre de 2010 y Resolucin 0535 de 2 de mayo de 2008, estando dentro del trmino consagrado procedo a dar respuesta al oficio citado en la referencia, respecto a la cobertura en el POS-S de la SILLA COCHE, PAALES DESECHABLES, RESONANCIA MAGNTICA, ENCEFALOGRAMA, TERAPIAS EN EL REA FSICA DE SALUD OCUPACIONAL Y DEL LENGUAJE. Sobre el particular, dado que no indica la edad ni la patologa del paciente, en trminos generales me permito informarle lo siguiente: 1. El Acuerdo 029 expedido por la Comisin de Regulacin en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y actualizan integralmente los planes obligatorios de salud de ambos regmenes, vigentes a partir del 1 de enero de 2012, en el artculo 2 dispuso lo siguiente: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. El Plan Obligatorio de Salud es el conjunto de tecnologas en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y

cuya prestacin debe ser garantizada salud.

por las entidades promotoras de

De conformidad con el numeral 24 del artculo 4 del precitado Acuerdo Tecnologa en salud es un concepto amplio que incluye todas la actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios, procedimientos usados en la prestacin de servicios de salud, as como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta dicha atencin en salud. En el artculo 5 del mencionado Acuerdo se establecieron los principios generales del Plan Obligatorio de Salud, uno de los cuales es el de integralidad del cual se dispuso lo siguiente: 1.Integralidad. Toda tecnologa en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promocin de la salud, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin de la enfermedad; incluye lo necesario para su realizacin de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segn lo prescrito por el profesional tratante. Resaltado fuera del texto. El artculo 7 del Acuerdo 029 de la CRES estableci lo siguiente: ARTCULO 7. GARANTA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las entidades promotoras de salud debern garantizar a los afiliados el acceso efectivo al Derecho a la Salud a travs de la prestacin de las tecnologas en salud incluidas en el presente Acuerdo. Resaltado fuera del texto.

El Ttulo III del Acuerdo 029 estableci las coberturas de transicin para la poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado sin unificacin as: "ARTCULO 51. BENEFICIOS PARA LA POBLACIN AFILIADA AL RGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIN. La poblacin afiliada al Rgimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, ser atendida segn las condiciones establecidas en el Ttulo II en lo relacionado con: 1. 2. Las tecnologas en salud de promocin y prevencin. Las tecnologas en salud de nivel 1.

3. Las coberturas de las mujeres en estado de gestacin, parto y puerperio. 4. Las coberturas de salud mental.

5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cncer, insuficiencia renal aguda y crnica y los que requieran amputaciones. Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Ttulo." "ARTCULO 54. ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGA. Se cubre la atencin de los casos de ortopedia y traumatologa de cualquier etiologa y todo grupo de edad, ambulatoria, con hospitalizacin, quirrgica, no quirrgica, diagnstica y teraputica con las tecnologas de salud descritas en el presente Acuerdo que sean pertinentes, con excepcin de los siguientes casos: 1. 2. La ciruga de mano. La resonancia magntica para las atenciones ambulatorias."

"ARTCULO 55. REHABILITACIN. Se cubren las atenciones del mbito de la fisiatra y terapias establecidas en el Listado 2 del Anexo 03 del presente Acuerdo, en cualquier edad, cualquiera que haya sido la etiologa o afeccin causante o tiempo de evolucin." "ARTCULO 59. AFECCIONES DEL SISTEMA NERVIOSO. Se cubre la atencin de los casos de pacientes que requieran atencin quirrgica para afecciones del sistema nervioso central de cualquier etiologa y en cualquier grupo de edad, incluyendo las afecciones vasculares y neurolgicas, intracraneales y las operaciones plsticas en crneo necesarias para estos casos, descritas en el presente Acuerdo. Se incluye atencin de los casos de trauma que afectan la columna vertebral y/o el canal raqudeo siempre que involucren dao o probable dao de mdula y que requiera atencin quirrgica, bien sea por neurociruga o por ortopedia y traumatologa. As mismo incluye la correccin de la hernia de ncleo pulposo, independientemente de la especialidad que la realice. Igualmente, estn cubiertas las tecnologas en salud de medicina fsica y rehabilitacin para los casos quirrgicos contemplados. No estn incluidas las complicaciones inherentes a las patologas de base que causan la ciruga como Meningitis, Abscesos, Cisticercosis, entre otras, que no estn descritas en el presente Ttulo." 2. Una vez revisado el anexo 2 del precitado Acuerdo, el cual contiene el listado de procedimientos y servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, se encontraron:

883101

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE CEREBRO

RESONANCIA NUCLEAR 883102 MAGNETICA DE BASE DE CRNEO-SILLA TURCA 883103 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ORBITAS

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE 883105 ARTICULACION TEMPOROMANDIBULAR RESONANCIA NUCLEAR 883108 MAGNETICA DE PARES CRANEANOS RESONANCIA NUCLEAR 883210 MAGNETICA DE COLUMNA CERVICAL SIMPLE RESONANCIA NUCLEAR 883211 MAGNETICA DE COLUMNA CERVICAL CON CONTRASTE RESONANCIA NUCLEAR 883220 MAGNETICA DE COLUMNA TORACICA SIMPLE RESONANCIA NUCLEAR 883221 MAGNETICA DE COLUMNA TORACICA CON CONTRASTE RESONANCIA NUCLEAR 883230 MAGNETICA DE COLUMNA LUMBOSACRA SIMPLE RESONANCIA NUCLEAR 883231 MAGNETICA DE COLUMNA LUMBAR CON CONTRASTE RESONANCIA NUCLEAR 883301 MAGNETICA DE TORAX PROYECCIONES PA Y

3 INCLUYE LAS PROYECCIONES DECUBITO LATERAL

LATERAL RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE TORAX 883304 PROYECCIONES PA Y LATERAL, CON FLUOROSCOPIA RESONANCIA NUCLEAR 883306 MAGNETICA DE TORAX Y APARATO CARDIO-VASCULAR RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE CORAZN 883321 CON VALORACION DE LA MORFOLOGIA RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE CORAZN 883323 CON VALORACION FUNCIONAL ANGIORRESONANCIA DE 883341 TORAX (SIN INCLUIR CORAZN) 883351 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MAMA

CON BUCKY

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE OTRAS ESTRUCTURAS NO 883390 ESPECIFICADAS DEL TORAX Y SISTEMA CARDIOVASCULAR 883401 883410 883411 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ABDOMEN ANGIORRESONANCIA DE ABDOMEN SIMPLE ANGIORRESONANCIA DE ABDOMEN CON CONTRASTE

3 3 3 3

883430 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE VAS

BILIARES COLANGIOGRAFIA POR 883434 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA 883440 883450 883451 RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE PELVIS ANGIORRESONANCIA DE PELVIS SIMPLE ANGIORRESONANCIA DE PELVIS CON CONTRASTE 3

3 3 3

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MIEMBRO 883511 SUPERIOR, SIN INCLUIR ARTICULACIONES RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE 883512 ARTICULACIONES DE MIEMBRO SUPERIOR (CODO, HOMBRO Y/O PUO) RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MIEMBRO 883521 INFERIOR SIN INCLUIR ARTICULACIONES RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE ARTICULACIONES DE 883522 MIEMBRO INFERIOR (CADERA, RODILLA, PIE Y/O CUELLO DE PIE) ANGIORRESONANCIA DE LA 883540 EXTREMIDAD INFERIOR SIMPLE RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE 883545 ARTICULACIONES COMPARATIVA

883550

ANGIORRESONANCIA DE MIEMBRO SUPERIOR SIMPLE

RESONANCIA NUCLEAR 883560 MAGNETICA DE PLEJO BRAQUIAL RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE SISTEMA 883590 MUSCULO ESQUELETICO NCOC RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MDULA 883701 OSEA [ESTUDIO DE SUPLENCIA VASCULAR] RESONANCIA NUCLEAR 883900 MAGNETICA DE SITIO NO ESPECIFICADO SOD RESONANCIA NUCLEAR 883909 MAGNETICA CON ANGIOGRAFIA RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA CON ESTUDIO 883910 DINAMICO (CINE RESONANCIA)

891401 891402

ELECTROENCEFALOGRAMA CONVENCIONAL ELECTROENCEFALOGRAMA COMPUTARIZADO

2 2

ELECTROENCEFALOGRAMA 891410 DIGITAL CON MAPEO CEREBRAL

931000

TERAPIA FISICA INTEGRAL SOD

938300

TERAPIA OCUPACIONAL INTEGRAL SOD

890212 890213

CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA RESPIRATORIA CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR TERAPIA OCUPACIONAL

2 2

CONSULTA DE PRIMERA VEZ 890214 POR TERAPIAS ALTERNATIVAS

CONSULTA DE CONTROL O 890311 DE SEGUIMIENTO POR FISIOTERAPIA CONSULTA DE CONTROL O 890312 DE SEGUIMIENTO POR TERAPIA RESPIRATORIA CONSULTA DE CONTROL O 890313 DE SEGUIMIENTO POR TERAPIA OCUPACIONAL

INTERCONSULTA POR 890410 FONIATRIA Y FONOAUDIOLOGA 890411 890412 INTERCONSULTA POR TERAPIA FISICA INTERCONSULTA POR TERAPIA RESPIRATORIA

2 2

Por lo anterior, si el caso del paciente est dentro de lo anotado anteriormente, y los procedimientos requeridos han sido ordenados por el Mdico tratante, le corresponde a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado asumir la

cobertura de la RESONANCIA MAGNTICA, ENCEFALOGRAMA, y de las TERAPIAS, y no puede recobrar al Ente Territorial. 3. Respecto a la SILLA COCHE y los PAALES DESECHABLES, es de anotar que se encuentran dentro de las exclusiones del POS en forma txativa, conforme a lo establecido en el artculo 49 del acuerdo citado, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, no est en la obligacin de asumir su cobertura.

"ARTCULO 49. EXCLUSIONES EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologas en salud: () 5. Medias elsticas de soporte, corss o fajas, sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopdicos, vendajes acrlicos, lentes de contacto, lentes para anteojos con materiales diferentes a vidrio o plstico, filtros o colores y pelculas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes, o prtesis, necesarios para procedimientos no incluidos expresamente en el presente Acuerdo. 12. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crnicas, degenerativas, carcinomatosis, traumticas o de cualquier ndole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperacin. 13. Tecnologas en salud de carcter educativo, instruccional o de capacitacin, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitacin, distintas a los necesarias de acuerdo a la evidencia clnica debidamente demostrada para el manejo mdico de las enfermedades y sus secuelas. 14. Paales para nios y adultos." En servicios no incluidos en el POS-S, es de anotar lo siguiente: La Sentencia C-463 de 2008 de la honorable Corte Constitucional para lo cual transcribo algunos de sus apartes: 6.2.3 En cuanto al rgimen de afiliacin, bien se trate de usuarios del Rgimen Contributivo o del Rgimen Subsidiado, para la Corte es claro que ambos tipos de usuarios deben poder acceder al beneficio de que sus requerimientos ordenados por el mdico tratante y no

contemplados en el Plan Obligatorio de Salud sean presentados por las EPS ante los CTC para su consideracin y aprobacin. Adicionalmente, para la Sala la condicin especial de los afiliados al Rgimen Subsidiado, en cuanto se refiere a una poblacin con menores recursos econmicos y por tanto en condiciones de especial debilidad y vulnerabilidad, hace mayormente exigible del Estado una proteccin igualitaria en materia de salud con los afiliados al Rgimen Contributivo, as tambin en relacin con las prestaciones no cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud. (..) 6.2.6 De otra parte, encuentra la Corte, que la medida dispuesta por la norma no sera idnea para conseguir el fin propuesto en relacin con el equilibrio financiero del sistema, por cuanto de un lado, los costos de servicios mdicos por fuera del plan de beneficios POS sern cubiertos por el Fosyga, tal y como lo ordena la norma, o por las entidades territoriales en el caso del POS-S del Rgimen Subsidiado, tal y como lo establece la Ley 715 del 2001, lo cual no afecta la financiacin de las EPS a travs de las cotizaciones y de la unidad de valor per capita UPC, destinada a cubrir los riesgos derivados del servicio de salud. De otro lado, en caso de que los requerimientos no sean aprobados por las EPS o en caso de que las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramite ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico, las personas siempre podrn acudir a la accin de tutela, en razn de que dichos requerimientos se encuentran intrnsecamente vinculados con su derecho fundamental a la salud adems de estar ligados a otros derechos fundamentales. Adicionalmente, en el ltimo caso, cuando las EPS no estudien oportunamente tales solicitudes ni las tramiten ante el respectivo Comit Tcnico Cientfico y la prestacin sea ordenada mediante accin de tutela los costos debern ser cubiertos por parte iguales entre las EPS y el Fosyga para el Rgimen Contributivo, como lo ordena el literal j) del artculo 14 de la Ley 1122 del 2007. Esto demuestra que de todas maneras no slo el Fosyga para el caso del Rgimen Contributivo, sino tambin las EPS deben responder econmicamente por los servicios de salud que no se encuentren incluidos en el POS cuando stos sean ordenados por el mdico tratante, en cuyo caso como se ha anotado, dichos requerimientos adquieren el estatus de fundamentales para el paciente, razn por la que esta Corte considera falaz el argumento segn el cual la medida restrictiva protege especialmente las finanzas del sistema. As mismo, advierte la Corte que el Estado se encuentra obligado jurdicamente a destinar las partidas presupuestales necesarias dentro del gasto pblico para el cubrimiento de las necesidades bsicas en

salud de la poblacin colombiana, lo cual tambin incluye las prestaciones en salud No-POS ordenadas por el mdico tratante que sean necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser cubiertas por el Fosyga en el Rgimen Contributivo y las entidades territoriales en el Rgimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de lograr el equilibrio del sistema en salud. Por esta razn, considera la Corte que la medida de excluir a bastos sectores de la poblacin, entre ellos a las personas que padezcan enfermedades no catalogadas como de alto costo, aquellas quienes requieren otro tipo de prestacin en salud diferente a los medicamentos y a todos los usuarios del Rgimen Subsidiado, de la posibilidad de recibir los servicios en salud NoPOS que le sean necesarios para la recuperacin de su salud, y ello en aras de buscar el equilibrio financiero del sistema, es una medida que a todas luces sacrifica el derecho fundamental a la salud y otros derechos fundamentales, y es una medida que puede ser reemplazada por otro tipo de medidas econmicas y financieras, tales como el financiamiento respectivo por parte del Fosyga y las entidades territoriales. Finalmente, se puede concluir tambin que la disposicin es desproporcionada, en razn a que el costo, esto es la vulneracin de derechos fundamentales, es demasiado alto en relacin con el beneficio conseguido. En este sentido, es claro para la Corte que la disposicin sacrifica otros valores, principios o derechos constitucionales que tienen mayor peso o relevancia frente al principio de eficiencia y equilibrio del sistema financiero, como el derecho a la salud consagrado en los artculos 48 y 49 Constitucionales. No obstante lo anterior, tambin se debe tener presente que para la prestacin de servicios de salud no cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado el artculo 20 de la Ley 1122 de 2007 estipul lo siguiente: Prestacin de servicios de salud a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarn con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atencin de la poblacin pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su rea de influencia, la entidad territorial, previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social o por quien delegue, podr contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas. Resaltado fuera del texto. Posteriormente, el Ministerio de la Proteccin Social mediante la Resolucin 5334 de 2008 adopt los mecanismos que permiten agilizar los trmites requeridos para la atencin en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S de los afiliados al Rgimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, y estipul lo siguiente:

ARTCULO 2o. ATENCIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S. Cuando un usuario afiliado al Rgimen Subsidiado requiera la atencin de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Rgimen Subsidiado, se deber proceder de la siguiente manera: 1. Por parte de la institucin prestadora de servicios de salud que lo est atendiendo: a) Si la institucin prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo est incluido en el contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deber prestar los servicios en los trminos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado. b) Si se trata de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, y la institucin prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o tenindolo, el servicio requerido no est habilitado, la institucin prestadora de servicios de salud diligenciar la solicitud de autorizacin de servicios y la remitir directamente a la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitir la autorizacin correspondiente para la atencin solicitada, en el prestador que la direccin de salud defina, de acuerdo con la organizacin de la red por ella establecida y enviar copia a la institucin prestadora de servicios de salud solicitante. 2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirn los procedimientos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008. ARTCULO 3o. AUTORIZACIN DE EVENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S POR PARTE DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN SUBSIDIADO. Cuando se trate de servicios posteriores a la atencin inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artculo anterior y la direccin de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no d respuesta a la solicitud de autorizacin en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la institucin prestadora de servicios de salud deber solicitar la autorizacin a la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado a la cual est afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado autorizar el servicio prioritariamente en la institucin pblica prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artculo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la direccin de salud en los trminos establecidos en la Resolucin 3047 de 2008 del Ministerio de la Proteccin Social, la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comit Tcnico Cientfico, deber remitir al usuario a una institucin pblica prestadora de servicios de salud. () ARTCULO 7o. INFORMES A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atencin de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado No POS-S, debern informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deber adelantar las acciones pertinentes. Resaltado fuera del texto. As las cosas, a quien le corresponde asumir la cobertura de la SILLA COCHE y de los PAALES DESECHABLES, por ser servicios no incluidos en el POS del Rgimen Subsidiado, es a la entidad territorial competente, esto es a Norte de Santander, a travs de la Direccin de Salud Departamental, conforme a las competencias establecidas en el artculo 43 de la Ley 715 de 2001. De conformidad con lo expuesto, si el Despacho confirma que los servicios requeridos por el paciente, como son RESONANCIA MAGNTICA, ENCEFALOGRAMA, TERAPIAS EN EL REA FSICA DE SALUD OCUPACIONAL Y DEL LENGUAJE, han sido ordenados por el mdico tratante, y la EPS del Rgimen Subsidiado no ha asumido la cobertura, teniendo en cuenta que se encuentran includas en el Plan Obligatorio de Salud, y que el Ente Territorial no ha asumido la cobertura de la SILLA COCHE y de los PAALES DESECHABLES, los cuales no estn dentro del POS, se le solicita ponerlo en conocimiento de la Delegada para la Proteccin al Usuario y Participacin Ciudadana de esta Superintendencia, con el fin de que se realicen las investigaciones y sanciones a que haya lugar por la conducta asumida por la entidad territorial, pues se constituira en un grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones de la EPS-S y de la entidad territorial y la violacin de las disposiciones legales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se establecera como una conducta que vulnera el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Derecho a la Salud, conforme a los numerales 4 y 7 del artculo 130 de la Ley 1438 de 2011, que daran lugar a la imposicin de multas en las cuantas sealadas en dicha Ley. El presente concepto se rinde en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

. William Javier Vega Vargas Jefe Oficina Asesora Juridica