Unidad 1

Lenguaje y Derecho

1 LA COMUNICACIN: CARACTERIZACIN. ELEMENTOS. El lenguaje es la herramienta ms importante que ha elaborado el hombre en su proceso evolutivo, pues le permite un nivel de comunicacin con sus pares. Mediante el, los hombres y mujeres se socializan y adquieren su propia identidad, se entienden entre s y desarrollan reciprocas y asimtricas relaciones de amor, indiferencia y odio. La comunicacin permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo de la cultura alejndose del de la naturaleza. CIRCUITO COMUNICATIVO O SEMIOTICO La comunicacin es un proceso mediante el cual un emisor transmite a un receptor, a travs de un canal, una seal que se transforma en mensaje de acuerdo a las unidades y reglas de un cdigo que les es comn. a) Emisor y receptor: son los actores del proceso comunicativo. El primero codifica el mensaje, y emite la seal, el segundo, recibe la seal y decodifica el mensaje. b) Canal: es el soporte fsico a travs del cual el mensaje salva la distancia que media entre emisor y receptor. Permite la transmisin de la seal. c) Mensaje y seal: El mensaje es el resultado de la actividad codificadora y decodificadora del emisor y del receptor. Cuando el mensaje es codificado se transforma en seal. Cuando el destinatario es un ser humano (aunque la fuente de la seal no lo sea tambin) y la seal solicite una respuesta interpretativa del destinatario y no funciones como estmulo simplemente, aparece un proceso de comunicacin. d) Cdigo: Es un sistema de significacin que rene entidades presentes y entidades ausentes. Siempre que una cosa, materialmente presente a la percepcin del destinatario, representa otra cosa a partir de reglas subyacentes, hay significacin. Un cdigo puede caracterizarse como un sistema de smbolos que por convencin previa est destinado a representar y transmitir la informacin desde la fuente al punto de destino. El trmino signo es utilizado en una pluralidad de significados. En primer lugar, existe un bloque de usos lingsticos segn los cuales el signo es indicio evidente del que pueden extraerse deducciones con respecto a algo latente. En este sentido, se habla de signo en los casos de sntomas mdicos, indicios criminales o atmosfricos. Se presenta como un aspecto o manifestacin perifrica de algo que no se muestra enteramente. Podra decirse que un signo es todo cuanto representa alguna cosa en algn aspecto para alguien. Los signos forman parte de los cdigos que rigen las relaciones humanas. No obstante, tambin los animales emiten cierto tipo de signos o seales. El uso de tales medios de comunicacin y de significacin no es algo aprendido, sino que constituye el producto directo del desarrollo espontneo de capacidades biolgicas de la especie. En el lenguaje comn, los trminos signo, seal y smbolo no tienen lmites del todo precisos. Para la semitica, los signos pueden ser todo aquello que puede ser fuente de significado, como palabras, imgenes, sonidos, gestos y objetos. Cada signo est compuesto por un significante (la forma que toma el signo) y un significado (el concepto que el signo representa). El significante es interpretado como la forma material del signo. HOLA (significante tinta, significado saludo) Saussure ha enfatizado la naturaleza arbitraria del signo lingstico, pero muchos semiticos sostienen que los signos difieren en su grado de arbitrariedad o convencionalidad. Sobre la base de las ideas de Peirce, pueden distinguirse tres clases de signos en funcin de tres diversos modos de relacin entre el significante y su significado. (Ordenadas en forma decreciente de convencionalidad) a) Smbolos: se trata de signos que no se parecen a sus significados sino que son arbitrarios o puramente convencionales. Por ejemplo un cartel con la palabra pare. Son aquellos cuyo carcter de signo obedece fundamentalmente al hecho de que as se los emplea y que carecen de relacin propia con el objeto significado. Los smbolos se distinguen claramente de los otros tipos de signos por cuanto solamente adquieren este carcter en el proceso de la comunicacin y son signos en la medida en que hay reglas que rigen su uso como tales. La relacin que existe entre el significante y el significado es convencional. La luz -1-

del semforo por ejemplo, no existe vnculo entre el color rojo y detenerse. Otro ejemplo son los nombres, cuya relacin entre el nombre y la persona es totalmente convencional. b) Iconos: los conos se refieren a un objeto en virtud de sus caracteres propios. Entre el significante y el significado existe una relacin de semejanza. Por ejemplo, un retrato, una imagen de cine. Existe cierto grado de contacto entre significante y significado. c) ndices: se trata de signos que estn conectados en cierta forma existencial o causal con su significado. Por ejemplo, el humo, el termmetro, el reloj, las huellas dactilares. En ellos hay una relacin de causa a efecto. El humo como signo de fuego, una huella como signo de la presencia de un ser humano. Los signos entonces, varan en su grado de convencionalidad. La convencin es necesaria para el entendimiento de cualquier signo. Los smbolos, los conos y los ndices no son tres categoras que necesariamente se excluyen entre s. Un mismo significante puede participar en relaciones significativas de tipos diferentes. A partir de un mapa como significante, por ejemplo, es posible analizar varias relaciones de significacin que dan lugar a signos de los tres tipos: ndices (el mapa indica donde estn los lugares), conos (en l se representan lugares en relacin topogrfica) y smbolos (su sistema de notacin debe ser aprendido). Para Saussure signos y smbolos constituyen clases contrapuestas, representando los primeros vnculos naturales entre significante y significado y los segundos, vnculos convencionales entre ambos. 2 EL LENGUAJE: CONVENCIONALISMO Y REALISMO. LINGSTICA Y DERECHO. LAS DEFINICIONES. VAGUEDAD, AMBIGEDAD Y TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE. NIVELES DEL LENGUAJE CONVENCIONALISMO Y REALISMO El significado de una expresin comprende dos aspectos diferentes La referencia a los hechos u objetos que quedan enmarcados por el uso de una expresin y, las caractersticas que se toman en cuenta para aplicar esa expresin. Las clases de cosas o hechos a las que se refiere son llamada su denotacin, extensin o referencia. En cambio, el conjunto de caractersticas es lo que se denomina su designacin, intensin, connotacin o sentido. (Ej: ciudad denota a Paris, designa un conjunto de caractersticas exigidas para aplicarle la palabra ciudad, como por ejemplo un mnimo de habitantes. Dos expresiones pueden tener la misma denotacin, y no significar lo mismo (Ej: lucero de la maana, lucero de la tarde en ambos casos se hace referencia al planeta Venus) La relacin entre la denotacin y la designacin es inversamente recproca. Cuando se ampla la designacin, cuando se exigen ms cualidad, la denotacin disminuye. En cambio, cuando la designacin disminuye, y hay una menor exigencia respecto de las cualidades, se ampla su denotacin. Por ejemplo, con la designacin hombre encontramos una denotacin mas grande que con la designacin hombre masculino. Se ha sostenido que no todas las palabras denotan y designan. Los nombres propios slo denotan a una persona, pero no designan, ya que la aplicacin de un nombre no se debe a la posesin de alguna caracterstica. Las denominadas palabras de clase, permiten referirnos a todo un conjunto de cosas (to, perro, ciudad), se aplican a conjuntos de individuos que siempre posean ciertas caractersticas. El uso de las palabras de clase supone haber hecho una clasificacin de la realidad. Pero las caractersticas comunes que son adoptadas como criterios, no estn determinadas por la realidad sino que resultan de una decisin relativamente arbitraria. An cuando se conozca cules son las caractersticas definitorias, ello no permite saber si algo existe o no. Que yo pueda enumerar caractersticas de algo, no implica que exista. La palabra centauro tiene un significado, pero los centauros no existen, no hay nada que denote la palabra centauro. RELACION ENTRE PALABRAS Y REALIDAD Otro dilema es el que se refiere a la relacin existente entre las palabras y las cosas, o entre el lenguaje y la realidad. Existen dos posturas acerca del tema: a) la realista o esencialista, que considera que entre palabra y cosa hay un vnculo real, o sea que a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y viceversa, cada cosa tiene un nombre y ese nombre es una caracterstica. Para el esencialismo, existira una relacin de carcter natural entre la palabra y aquello que ella denota. A fin de nombrar un objeto se debera elegir slo aquella palabra que corresponda a su naturaleza. El asumir esta postura -2-

tiene la imposibilidad de explicar por qu existen idiomas diferentes que asignan a los mismo objetos nombres distintos (perro, dog). Esta postura trae muchas dificultades. Por ejemplo, resulta claro que hay muchas ms cosas y hechos que palabras que se puedan utilizar para designarlos. Esto requiere como solucin la utilizacin de sustantivos comunes y su identificacin solo deviene posible para los realistas mediante la idealizacin de ciertas caractersticas en las que aparecera algo as como el verdadero ser de las cosas, su esencia, y su forma de percepcin, la intuicin, es no slo extremadamente falible, sino tambin variable entre una persona y otra. b) la nominalista o convencionalista, que sostiene que las palabras son un constructo humano y que detrs de las mismas no es necesaria la correlacin con una cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicacin. La relacin es contingente, arbitraria y convencional. Las personas las crean para facilitar el circuito comunicativo. Es arbitraria porque la asociacin de sonidos o letras puede ser de cualquier manera, es contingente por las cosas tienen nombres porque los hombres se o dan, las cosas no se llaman, son llamadas. Las teoras realistas suelen apoyarse en la denominada teora causal de la referencia. Segn ella, si bien muchas palabras se relacionan con las cosas de manera convencional, en ciertos casos esta vinculacin est lejos de ser arbitraria: la denotacin de los nombres propios determinara su significado (esto es contra la idea de Mill, acerca de que los nombres no tienen significado). Para Kripke, los nombres propios son designadotes rgidos, ya que nombran al mismo objeto individual en todos los mundos posibles y, segn Putham, predicados como agua tambin son designadotes rgidos, dado que referencia es lo que determina su significado. Estos designadotes rgidos son contemplados como resultado de una especie de acto bautismal o fundacional aceptado por una comunidad lingstica determinada. Este acto bautismal fija la referencia del objeto de una vez para siempre, lo que mostrara que la relacin entre las expresiones y la realidad no sera totalmente convencional. Moore presenta una teora no convencional del significado del lenguaje del derecho, de acuerdo con la cual hallar el significado de las palabras no sera encontrar ciertas convenciones estipuladas, sino descubrir cmo est constituido el mundo. Moore distingue entre gneros nominales (clases formadas por convencin) y gneros naturales (cuya agrupacin se correspondera con la estructura del mundo). Al asumir que ay cosas como naturalezas reales, su teora puede ser clasificada como una teora realista del significado. Son numerosas las crticas que se alzan contra esta clase de teoras. Los ejemplos de Kripke y de Putham son siempre nombres propios y nombres de gneros naturales. Sin embargo, la preservacin estable de la referencia a partir de una ceremonia bautismal es altamente cuestionable. LINGSTICA Y DERECHO Los sistemas de signos pueden tener diversos grados de artificialidad. Por esto suele distinguirse entre los llamados lenguajes naturales y los lenguaje artificiales. Aunque ambos sean artificiales ya que son creados por una comunidad humana. Por lenguaje natural se entiende cualquiera de los utilizados por las diferentes comunidades lingsticas existentes o que han existido. Se trata de un lenguaje que se aprende y utiliza para nombrar objetos, hacer preguntas, expresar emociones, describir sucesos, etc. Cualquier lenguaje hablado por una comunidad humano-parlante en un contexto histrico determinado son ejemplos de lenguaje naturales. Consta de un conjunto finito de smbolos y un nmero determinado de reglas para la formacin de oraciones. Las posibilidades expresivas de estos lenguajes son prcticamente ilimitadas. Resultan poco apropiados para la construccin terica de las ciencias o para la expresin de razonamientos complejos. Para superar estas limitaciones de los lenguajes naturales y dotar a las ciencias de rigurosidad y exactitud, se construyen lenguajes artificiales, esto es, lenguajes definidos con mayor precisin. Constan de los mismos elementos que cualquier otro lenguaje, pero exige que sus signos sean definidos con precisin y sus reglas sintcticas tengan mayor rigor. Disponen de un campo mucho ms limitado que el de los lenguajes naturales, ya que solo sirven para satisfacer las necesidades de aquellos sectores del conocimiento para los que fueron diseados. En la clase de los lenguajes artificiales se inscriben dos subcategoras: los lenguajes tcnicos y los lenguajes formales. El lenguaje tcnico aparece como un lenguaje de base natural con trminos tcnicos, aparece cuando se otorga a determinados vocablos o expresiones un significado restringido, a travs de definiciones precisas. Conservan la estructura morfosintctica de los lenguajes naturales. Parece adecuado presentar a los lenguajes tcnicos como lenguajes naturales sofisticados. -3-

En ciertos casos, la necesidad de precisin es tal que el uso de un lenguaje tcnico no es suficiente. En tales casos suele resultar necesario o conveniente el recurso a los lenguajes formales. Un lenguaje formal es aquel en el que se han eliminado los trminos del leguaje ordinario y se emplean nicamente smbolos arbitrarios, de cuyo significado se prescinde para dirigir la atencin sobre las relaciones entre los smbolos. Es una subespecie de lenguaje artificial que utiliza un catlogo o tabla de smbolos formales concentrndose en sus relaciones recprocas hecha abstraccin de su significado y cuyas reglas poseen la operatividad y eficacia de un clculo. El lenguaje con el cual se expresa el derecho es un lenguaje tcnico, es decir, el lenguaje natural enriquecido con ciertos trminos tcnicos. La lingstica esa disciplina que estudia el lenguaje ordinario, en cualquier perodo y con todos los ropajes que asume. La lingstica reconstruye las leyes que operan universalmente en el lenguaje. Al decir de Saussure, uno de los principales cultores, la lingstica se ocupa del lenguaje en todas sus manifestaciones. Saussure desarrollo en el mbito de la lingstica los postulados de la corriente de pensamiento estructuralista, que cobrara gran impuls a partir del siglo XX en las ciencias sociales. Para esta corriente una estructura consiste en un modelo que rene una serie de caractersticas a) exhibe las caractersticas de un sistema b) para cualquier modelo dado debe haber una posibilidad de ordenar una serie de transformaciones que resultan en un grupo de modelos del mismo tipo c) predecir cmo reaccionar el modelo si uno o ms de los elementos es sujeto a cierta modificaciones d) el modelo debe ser constituido de tal manera que haga inmediatamente inteligibles todos los datos observados. Saussure consider que el enfoque positivista que analizaba el uso de las palabras, sus significados y las formas fonticas, era muy poco til. Propuso en su lugar, tratar a las estructuras lingsticas como un producto del desarrollo social. Saussure aprueba el postulado conforme al cual el lenguaje es una institucin humana que no se funda en una relacin natural de las cosas, y explica al lenguaje como una capacidad universal que remite a la arbitrariedad del signo lingstico. Para Saussure la lengua es un producto social de la facultad del lenguaje y un conjunto de convenciones necesarias, adoptadas por el cuerpo social para permitir el ejercicio de dicha facultad en los individuos. El habla es el acto del individuo que realiza su facultad de lenguaje por medio de la convencin social que es el sistema de la lengua. Entonces para Saussure, el lenguaje es una facultad de la especie humana, mientras que la lengua es la forma particular que adquiere el lenguaje de una comunidad social humano-parlante determinada, y el habla es el comportamiento del individuo que pone en prctica su lengua. En otras palabras, el lenguaje es una construccin terica a la que corresponden dos realizaciones, un de naturaleza social (el lenguaje), y la otra individual, el habla. DUALIDADES OPOSITIVAS En este modelo de Saussure, se toma que los polos conceptuales solo pueden concebirse como conceptos relacionables, pues existe entre ellos una relacin de interdependencia. La lengua no tendra sentido sin el habla, y el habla no seria posible sin la lengua. La oposicin diacrona-sincrona constituye otra de las dicotomas saussurianas. La lingstica sincrnica estudia la lengua con abstraccin de la accin del tiempo sobre ella. El sistema de la lengua, que se modifica naturalmente, es captado durante el perodo de tiempo ms breve posible. Estudia la lengua sobre el eje de las simultaneidades, no de las sucesiones. La lingstica sincrnica seria paragonable a la imagen que de un ente proporciona una fotografa. La lingstica diacrnica tiene como objeto el eje de sucesiones, las relaciones que vinculan trminos sucesivos y que se sustituyen unos a otros sin formar sistemas entre s. Se presenta como la imagen de una pelcula. En este enfoque se destaca la relacin que vincula a la lengua con el habla. Entre la evolucin de una lengua en el tiempo y las relaciones que forman un sistema en un momento dado existe una proporcin constante. Los mismos hechos de lengua, las mismas unidades, las que se toman en consideracin, pero en un caso se toma el punto de vista de la historia, y en otro el de la estructura fuera del tiempo. NIVELES DE LENGUAJE -4-

Un discurso que se refiere a otro discurso de nivel inferior se denomina metalenguaje. AL discurso de nivel inferior, referido por el metalenguaje suele llamrselo lenguaje objeto. Al primer nivel lo denominaremos L0, al segundo nivel L1, en el que se habla de las expresiones de L0 y asi sucesivamente. Los conceptos de metalenguaje y de lenguaje objeto son correlativos, no puede hablarse de uno de ellos sin referencia al otro. El lenguaje objeto es el nivel de lenguaje al que el hablante se refiere desde otro nivel. Tarski postul la nocin de niveles de lenguaje motivado por las paradojas y para evitar su aparicin, de modo que la verdad o falsedad de los enunciados de un cierto nivel de lenguaje siempre se expresara mediante un predicado correspondiente a un nivel superior Pablo dijo hola. ________ _ _ _ _ M. L. L. O. USO/MENCION a) Mariano es un hombre est siendo usada, hace referencia al objeto que quiere significar b) Mariano es un nombre c) Mariano es un nombre la expresin entrecomillada denota su interior. La expresin es usada y el nombre es mencionado.

DEFINICIONES Definir: es establecer el significado de una palabra, para lo cual son tomadas ciertas propiedades que se reputan relevantes. Sin stas, no se aplicara a una cosa una palabra determinada, estas caractersticas se denominan caractersticas definitorias. Existen adems caractersticas cuya presencia o ausencia resulta irrelevante para que se le designe determinada palabra, reciben el nombre de caractersticas concomitantes. Las definiciones ms comunes, las que encontramos en los diccionarios por ejemplo, son verbales: comunican el significado de una palabra a travs de otras palabras. Se suelen distinguir diversas clases de definicin, segn varios criterios. Uno de los tales toma como relevante la finalidad de informar acerca de cmo la gente en general o alguien en particular usa una palabra. El criterio de uso prevaleciente dentro de una comunidad lingstica. En este caso se trata de una definicin informativa, que ser verdadera o falsa segn su correspondencia o no con el uso que pretende describir. En otro caso, se toma como relevante la finalidad de decidir, prescribir, recomendar cierto uso de un trmino. Se estipula que uso le dar el que especifica la designacin a determinada expresin, con independencia de cules sean las reglas semnticas. Aqu estamos frente a una definicin estipulativa, que no puede ser verdadera ni falsa, puesto que no se pretende describir un uso lingstico, sino expresar una decisin o directiva acerca del significado que habr de darse a una palabra. Otro mtodo es el de formular la designacin del trmino. Es decir que se enuncian las propiedades definitorias de la expresin que se pretende definir. Por ejemplo, un tringulo es una figura errada de tres lados. Otro mtodo de definicin consiste en la mencin de algunos miembros de la denotacin de la palabra. Por ejemplo, con la palabra profesional denominamos mdicos, abogados, dentistas, etc. El problema de este mtodo es que se puede fracasar en el intento de comunicar con precisin cuales son los criterios para el uso del trmino. Existe una forma de definicin que no utiliza palabra alguna. Es el mtodo ostensivo de definicin. En las definiciones ostentivas lo que se hace es sealar uno de los objetos denotados por el trmino que se desea definir. A diferencia de la definicin denotativa, la ostentiva no pronuncia los ejemplos, sino que los muestra directamente. sta es la manera ms frecuente de ensear a hablar a los nios, o incluso de aprender un lenguaje nuevo. Este tipo de definicin presenta al igual que la definicin por denotacin el problema de que puede dar lugar a que se confunda una propiedad meramente concomitante con una definitoria. VAGUEDAD AMBIGEDAD Y TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE

Ambigedad:
una palabra es ambigua cuando es posible asignarle ms de una interpretacin o significado (polisemia). Por ejemplo, chica, radio, cabo, banco, alto. En los ocasiones la ambigedad surge de que los varios significado de la palabra tienen una estrecha relacin entre s. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de ambigedad de proceso-producto, que aparece cuando se -5-

asigna el mismo trmino a la actividad o proceso y al resultado o producto de ese proceso. (Pintura, escritura, ciencia). La ambigedad semntica suele darse en un uso metafrico de la palabra, pero que con el tiempo va creando un significado independiente del original. La ambigedad puede ocurrir en casos de tipo sintctico, es decir, derivada de la forma. El uso de la conectiva o en una oracin puede dar lugar a ambigedades de este tipo, ya que puede ser interpretada como una disyuncin excluyente o incluyente. Tambin suele dar lugar a ambigedad sintctica el mbito en el que rige una conectiva. aquel o aquella y este El mbito en el cual rige un adjetivo tambin puede dar lugar a equvocos Las mujeres y ancianas enfermas fueron al hospital Las mujeres tambin estaban enfermas? En otras ocasiones la ambigedad sintctica surge a partir de la propia estructura de la frase Lego mis perros y mis autos a Pedro con la condicin de que los mantenga limpios.

VAGUEDAD
La falta de precisin en el significado (designacin) de una palabra o enunciado se llama vaguedad: una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales o imaginarios) en los que su aplicabilidad es dudosa Esta falsa de precisin en el significado puede tener diversas fuentes, lo cual da lugar a diferentes formas de vaguedad. CASOS DE PENUMBRA: Este caso es ejemplificado por el significado de palabras como alto, rojo, pesado, calvo, ellas hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite cuantitativo para la aplicacin de l. Es un caso de vaguedad debida a propiedades que se dan como un continuo. VAGUEDAD COMBINATORIA: Algunas de las palabras relevantes para el uso de cierta palabra pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal trmino, dada la presencia de otras propiedades relevantes.

TEXTURA ABIERTA
La textura abierta es la posibilidad ineliminable de vaguedad. Puede ocurrir que el trmino aparentemente ms preciso, cuando se lo confronta con una instancia no prevista al momento en el que fue definido, se torne vago con respecto a esa instancia. Siempre pueden presentarse casos no previstos por los usos vigentes que pongan en crisis la aplicabilidad de los trminos debido a la presencia de propiedades que no se encuentran en los casos usuales, o a la ausencia de propiedades que s se verifican en los casos usuales. La textura abierta la padecen todas las palabras, ya que todas son potencialmente vagas. 3 LAS PARTES DE LA SEMITICA: LA SINTAXIS. LA SEMNTICA. LA PRAGMTICA. SINTAXIS Tradicionalmente se ha descompuesto a la semitica en tres acpites: la sintaxis, la semntica y la pragmtica. Siguiendo a Morris, la sintaxis estudia las relaciones de los signos sin atender a su significado o a sus relaciones con las conductas de quienes los utilizan. La semntica se ocupa de las relaciones entre los signos y los objetos por ellos mencionados, es decir, de la significacin. La pragmtica analiza las relaciones entre los signos y sus usuarios intrpretes, su origen, sus usos, y sus efectos. Carnal presenta estas tres partes como tres niveles sucesivos de abstraccin. En su criterio, la pragmtica constituye un estudio en cierta manera completo del lenguaje, respecto del cual la semntica y la sintaxis seran abstracciones sucesivas. Por el contrario, para Morris se trata de tres perspectivas independientes entre s, que proporcionan conjuntamente una visin completa del sistema de signos de que se trate. Un lenguaje est formado por tres tipos de elementos componentes: A) Signos primitivos: son las unidades o entidades significativas que no requieren ser definidas mediante otros signos del mismo lenguaje. B) Reglas de formacin: son aquellas que hincan de qu manera deben combinarse los trminos primitivos para obtener una expresin bien formada del lenguaje de que se trate. C) Reglas de derivacin: ellas permiten derivar una expresin bien formada de otra expresin bien formada. La sintaxis es el estudio puro de los smbolos, sin prestar ninguna atencin a su significado. Las imprecisiones sintcticas pueden frustrar la comunicacin. En los lenguajes formales, la sintaxis lo es todo, pues ellos se elaboran justamente para evitar cualquier tipo de referencia semntica. Algunos lingistas especializados en las teoras sobre adquisicin del lenguaje sostienen actualmente que es una suerte de esquema de gramtica universal lo que viene dado genticamente en el ser humano y que permite que los nios adopten con enorme rapidez reglas lingsticas tericamente muy complejas. Si el gen de la gramtica universal no se desarrolla, se atrofia. -6-

SEMANTICA Es la parte de la semitica que se ocupa de relacionas los signos con los objetos que designan. Aqu se ubica la relacin de las palabras con las cosas y elaboracin de las tesis realistas o nominalistas. Son problemas semnticos los que hacen a la vaguedad, ambigedad, o textura abierta. El mbito de la semntica es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significacin que el uso comn le ha dado a travs del desarrollo de cada forma de vida especfica a cada grupo humano. Los lenguajes formales son construidos sin referencia semntica. PRAGMATICA Cuando se examina el lenguaje desde el punto de vista pragmtico, es decir, tomando en cuenta la relacin entre os signos y sus usuarios, puede apreciarse que son muy diversos los actos que el hablante puede llevar a cabo a travs del uso del lenguaje. Austin sostena que cuando alguien dice algo, es preciso distinguir: 1) el acto de decirlo, es decir, la emisin de ciertos sonidos con cierta entonacin o acentuacin, sonidos que forman parte de un vocabulario. Llama a esto, acto locucionario. 2) El acto que se lleva a cabo al decir algo, por ejemplo, afirmar, prometer. Llama a esto, acto ilocucionario. 3) El acto que se lleva a cabo porque se dice algo, esto es, el efecto que se provoca en el auditorio. Por ejemplo, convencer, ilusionar, ofender. Austin denomina a esto, acto perlocucionario. Siguiendo a Searle, la estructura de todo acto de habla o acto comunicativo puede descomponerse: Acto ilocucionario (acto de habla) Fuerza iloccionaria Contenido proposicional Contenido referencial Contenido predicativo El contenido referencial es el sujeto al que las oraciones se refieren, que junto con el contenido predicativo configuran el contenido proposicional del acto de habla. Lo que se dice sobre aquello de lo que se habla depende adems del restante componente de los actos de habla: su fuerza ilocucionaria. La diferente fuerza ilocucionaria se revela en el orden de las palabras y los signos de puntuacin, interrogacin o admiracin. Searle formula una clasificacin de los actos de habla en cinco clases. 1) DESCRIPTIVO O INFORMATIVO: en l, el lenguaje se emplea para describir cosas, hechos o situaciones, de las cuales puede predicarse verdad o falsedad. Lo que se intenta hacer con el es una pintura o representacin de la realidad. Por ejemplo, afirmar, negar, notificar, etc. 2) PRESCRIPTITO O DIRECTIVO: en l, el hablante intenta influir sobre la conducta del destinatario del mensaje a efectos de que ste se comporte del modo en que lo pretende el emisor. No es susceptible de verdad o falsedad, ya que dada una orden se la puede obedecer o no, decir que es justa o injusta, pero no tendra sentido predicar que ella es verdadera o que es falsa. Por ejemplo, prohibir, aconsejar, ordenar, requerir, etc. 3) EXPRESIVOS: busca expresar o comunicar sentimientos, o bien, provocarlos en el oyente. No tiene sentido predicar verdad o falsedad de los enunciados formulados. Por ejemplo, agradecer, felicitar, disculparse, etc. 4) OPERATIVOS O DECLARATIVOS: produce cambios en la realidad. Hay ciertas ceremonias o actos rituales en los que la lengua opera como si fuera la causa eficiente de una modificacin en el mundo. Por ejemplo, un casamiento, una condena, absolucin, etc. 5) COMPROMISORIOS: es el hablante quien se obliga a hacer una cierta cosa. Por ejemplo, prometer, jurar, ofrecerse, garantizar, etc. En la prctica comunicativa, es comn que los usos del lenguaje no aparezcan claramente delimitados. La mayora de los usos del lenguaje son mixtos. Por ejemplo, un poema puede describir en cierta forma una situacin o buscar que los lectores acten de una determinada manera; un escrito cientfico, ms all de su descripcin, puede o bien reflejar el entusiasmo del autor o buscar captar la adhesin del lector. 4 SEMITICA Y DERECHO: EL DERECHO COMO OBJETO SEMITICO. LOS DESACUERDOS ENTRE JURISTAS. SINTAXIS, SEMNTICA Y PRAGMTICA DEL DERECHO. -7-

El derecho es tambin comunicacin. Bsicamente a travs del mismo se comunica poder existente en una sociedad determinada. EL DERECHO COMO OBJETO SEMIOTICO Las normas jurdicas precisan del lenguaje para cumplir su funcin como tales, para que ellas puedan ser conocidas por sus pretendidos destinatarios. Es posible reconstruir el fenmeno jurdico como un complejo circuito semitico. La autoridad normativa puede concebirse como el emisor y el sujeto normativo como el receptor, las palabras que utiliza la autoridad para dar a conocer su voluntad pueden ser vistas como la seal, el significado que sta posee como el mensaje, al sistema de significacin que permite a la autoridad codificar y al sujeto decodificar el mensaje como el cdigo, y el soporte fsico a travs del cual el mensaje salva la distancia que media entre la autoridad y el sujeto normativo como el canal. Los pares conceptuales lengua/habla y sincrona/diacrona pueden aprovecharse para la ciencia del derecho en el anlisis de los sistemas jurdicos. Puede asimilarse el conjunto de normas contenidas en el Cdigo Civil a la lengua, y el hecho de la celebracin particular al ejercicio de un acto de habla. Tambin puede distinguirse entre el estudio de un sistema jurdico en un momento dado, sustrayndolo de la evolucin que lo ha llevado hasta su estado presente (sincrnico) y un estudio evolutivo que permita captar semejanzas y diferencias en diversos tiempos (diacrnico). No cabe duda que en un principio el lenguaje del derecho fue el lenguaje natural, pero con la complejidad creciente de las instituciones y de la propia teora jurdica, se ha ido perfilando un lenguaje tcnico, especfico de abogados, juristas y jueces que es muchas veces de no fcil acceso. En el mbito jurdico, son distinguibles al menos dos niveles de lenguaje: el de las normas jurdicas y el de la ciencia del derecho. Los enunciados mediante los cuales la autoridad normativa da a conocer su voluntad constituyen el lenguaje objeto al que hacen referencia los enunciados que construyen los juristas, los estudiosos del derecho. El estudio del derecho puede dividirse al igual que la semitica en tres partes; la teora general del derecho (se encargara de estudiar la sintaxis del derecho), la dogmtica jurdica (cuyas distintas ramas se encargaran de la semntica del derecho y el derecho poltico o la sociologa jurdica (estudiaran la pragmtica del derecho, poniendo nfasis en la relacin entre las normas jurdicas y sus variados usuarios). Las afirmaciones de los juristas relativos al contenido de las normas de un cierto sistema jurdico constituyen casos de uso descriptivo del lenguaje. Un enunciado resultar verdadero o falso de acuerdo con lo que dispongan las normas jurdicas. En cambio, de las propias normas no parece que tenga sentido discutir su verdad o falsedad. Al interpretar los textos legales, los juristas deben con frecuencia enfrentarse con los diferentes problemas de los argumentos naturales, como la ambigedad, la vaguedad y la textura abierta. DESCAUERDOS ENTRE JURISTAS Las controversias entre los juristas pueden clasificarse en primer lugar segn se trate de desacuerdos genuinos o meramente aparentes (pseudo-disputas). Un desacuerdo genuino pude ser bsicamente de dos tipos: un desacuerdo de creencias o un desacuerdo de actitudes. En un desacuerdo de creencias, las partes en controversia poseen creencias diferentes respecto de aquello que constituye el objeto de su discusin y, su caracterstica peculiar es que respecto de muchos de ellos se dispone de algn procedimiento objetivo para comprobar quien tiene la razn y resolver as el conflicto. Los desacuerdos de actitudes resultan en cambio ms difciles de resolver. En ellos discrepan respecto de las actitudes subjetivas de aprobacin o desaprobacin hacia el acontecimiento u objeto que los preocupa. Muchos desacuerdos no son ms que aparentes (pseudo-disputas), y podran superarse rpidamente si las partes precisaran los trminos de su enfrentamiento, entre ellas: 1) Pseudo-disputas originadas en equvocos verbales: Muchas palabras tienen ms de un significado, y para que una controversia sea genuina, previamente debe acordarse el significado con el que se entendern las palabras claves de la discusin. De lo contrario, los contendientes pueden hablar de cosas distintas pese a que empleen el mismo vocablo, generndose entre ellos nada ms que una ilusin de contradiccin. 2) Pseudo-disputas originadas e el uso de proposiciones analticas : Es el caso de las afirmaciones verdaderas por definicin. Su enunciado resulta irrefutable.

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3) Pseudo-disputas generadas por el uso de clasificaciones: Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas,
sino tiles o intiles. La opcin por una clasificacin est relacionada con la conveniencia prctica que tiene frente a oras. 4) Pseudo-disputas generadas por la discusin de la naturaleza jurdica de cierta institucin: La bsqueda de significados verdaderos se vincula con una visin esencialista del lenguaje. En la teora jurdica esa actividad probablemente deba su afincamiento a algo ms: a la creencia de que los sistemas normativos son siempre autosuficientes. Al encontrarse con una situacin no contemplada por las normas jurdicas existentes, los juristas preguntan por su verdadera naturaleza jurdica. 5) Pseudo-disputas originadas en un desacuerdo valorativo encubierto: Las discrepancias de este estilo son el fruto del empleo de definiciones persuasivas, esas trampas verbales que se valen de la carga emotiva que ciertas palabras tienen en el uso comn, presentando uno de sus posibles significados como una mera definicin descriptiva. Cambiar el significado descriptivo de un trmino sin varias su componente emocional sirve para recomendar, de manera solapada, un ideal. SINTAXIS, SEMANTICA Y PRAGATICA DEL DERECHO Puede dividirse el estudio del derecho en tres partes correspondientes a la semitica. Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales que existen entre las normas y del sistema que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas, los conceptos jurdicos fundamentales, la validez jurdica y la nocin de sistema normativo. La semntica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas moralizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohben en cada situacin especfica. La pragmtica es la aplicacin concreta del derecho, el uso que se hace del mismo, la interpretacin de las normas. <

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UNIDAD 2: EL IUSNATURALISMO CLSICO

El problema de la delimitacin conceptual. Qu es lo natural en el derecho natural? Un intento de definicin.

EL IUSNATURALISMO CLASICO
Para las posturas iusnaturalistas el dato central es el carcter normativo del derecho. El iusnaturalismo admite mltiples formulaciones de sus ideas centrales. Las posturas iusnaturalistas coinciden en la aceptacin de una tesis metatica que expone la idea de que existe una serie de reglas o principios relativos a la ordenacin justa de la vida social que son universales e inmutable y a cuyo conocimiento todos tenemos acceso mediante el uso natural de nuestra razn. Estos principios, conformaran el denominado derecho natural. Existen discrepancias entre distintos enfoques iusnaturalistas segn qu sea lo que se interprete por natural en la expresin derecho natural. Para las posturas iusnaturalistas, conocer el derecho es bsicamente conocer qu se debe hacer. Respecto de las fuentes del derecho natural, median tambin fuertes discrepancias entre diversos pensadores iusnaturalistas. Para algunos, es el mandato divino lo que impone qu es lo que se debe hacer, creen que las leyes positivas deben derivarse de Dios, se corresponde con el iusnaturalismo teolgico. Para el iusnaturalismo racionalista, la fuente del derecho natural est dada por el carcter racional del hombre. Adems de asumir un punto de vista cognoscitivista en materia metatica segn el cual sera posible identificar mediante criterios objetivos un conjunto de principios morales universalmente vlidos, es igual atribuir al iusnaturalismo clsico una tesis acerca del concepto de derecho. Para poder formar parte del derecho, una norma debe poder derivarse de esos principios morales universal y objetivamente vlidos que conformaran el derecho natural. Por consiguiente, el rasgo saliente del iusnaturalismo es el considerar que existe una conexin conceptual entre derecho y moral, nada puede ser derecho si no satisface igualmente las exigencias morales contenidas en el derecho natural. Una norma para ser parte del derecho tiene que ser compatible o derivable de los principios morales universalmente dados, debe estar de acuerdo con el derecho natural. Una norma no puede ser injusta, porque estara contra los principios morales. Nada puede ser considerado como jurdico sin someterse a una evaluacin moral. Resumiendo, el iusnaturalismo se basa en tres tesis. 1) Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales) 2) El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana. 3) Solo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios. La expresin natural es ambigua, con ella se puede aludir a: a naturaleza humana, a lo que es accesible a las facultades naturales que poseen todos los seres humanos (la razn o conciencia) y al universo creado o el mundo fsico que nos rodea. El trmino natural hace referencia, en las teoras del derecho natural, a la razn de por qu se debe obedecer al derecho. De acuerdo con el iusnaturalismo, el hombre forma parte de la naturaleza, y posee su propia naturaleza, que lo orienta a la consecucin de ciertos fines, perseguirlos es algo natural del ser humano. Las leyes son medios a travs de los cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y son tambin medios para conseguir los fines de la naturaleza. De esta manera, llegamos a caracterizar al derecho como todas aquellas leyes que estn de acuerdo con los propsitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas que plasman en unos preceptos aplicables de forma universal y que forman parte del orden inmutable de las cosas, al que no afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre, y puede ser conocido por ste a travs de la razn. Los partidarios del derecho natural afirman que las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural. En consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran en conflicto con las leyes naturales no podran ser consideradas derecho.

Evolucin histrica de la doctrina. Grecia. Roma. El cristianismo. Las corrientes iluministas.

GRECIA
Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platn y Aristteles. Los primeros vestigios de la corriente iusnaturalista pueden ser hallados en algunos fragmentos de obras de Sfocles. Platn afirma que los valores poseen una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen - 10 -

esas cualidades. Si bien las manifestaciones de las ideas pueden variar, la idea misma permanece inmutable. Las ideas constituyen principios morales de validez universal y atemporal. Segn Aristteles, toso lo que existe tiende al desarrollo de un fin. Los hombres tienden hacia el fin que les es propio, por eso se organizan polticamente. Distingue tambin dos tipos de justicia, la natural y la legal. La justicia natural disfruta de la misma validez en todas partes y no est sujeta a aceptacin. La justicia legal puede adoptar distintas formar, pero una vez que se ha establecido, es rotunda. La justicia natural, nunca cambia. Las leyes dictadas por los hombres no son iguales en todos los sitios. Aristteles afirma que si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelar a la ley universal e insistir para conseguir ms igualdad y justicia.

ROMA
Las principales ideas del iusnaturalismo en Roma fueron aportadas por el estoicismo. El aporte ms significativo surge de las obras de Cicern, Sneca y Marco Aurelio. Se introdujo la creencia de que la ley natural requera del hombre cualidades como la tolerancia, el perdn, la compasin, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razn dictaba que el hombre deba aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con lo que la naturaleza haba ordenado.

EL CRISTIANISMO
La insercin de la figura de Cristo ocasion algunos cambios en la manera de entender la doctrina del derecho natural. Para el cristianismo el hombre deba amar al prjimo porque era su deber, cuya recompensa era la vida eterna, y cuyo incumplimiento tena como sancin los tormentos del infierno. Destacan como figuras de lo que llamamos iusnaturalismo teolgico, Agustn, Ambrosio y Gregorio, pero la versin ms influyente es la que defendi Tomas de Aquino.

LAS CORRIENTES ILUMINISTAS

En este proceso destacan Pufendorf, Hobbes y Locke entre otros, desarrollan bajo un nuevo prisma las ideas del iusnaturalismo. Surgi la idea de que el derecho natural poda tener existencia al margen de la existencia de un ser superior. Surge la variante, el iusnaturalismo racionalista. Se encarga de afirmar la existencia de un derecho natural, formado por normas racionales, absolutas y universalmente vlidas.

El iusnaturalismo en el siglo XX. Radbruch y la naturaleza de la cosa. Fuller y la moral interna del derecho. Finnis y el renacimiento tomista. Dworkin y su teoria interpretativa del derecho.
En el S XX, algunos pensadores continuaron desarrollando una posicin que podramos denominar tradicional en la cual se afirma la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables de derecho natural (condicin necesaria para que el Derecho positivo exista), pero muchos otros han defendido variantes que no se comprometen con el carcter universal y eterno de los principios de derecho natural.

RADBRUCH
Radbruch era un pensador positivista hasta la II Guerra Mundial, la cada del nazismo e Alemania gener lo que se denomina el renacimiento del derecho natural. Una norma injusta no puede ser considerada derecho. El derecho injusto no es derecho. Los autores que constituyen este movimiento, pusieron de manifiesto entender el Derecho como algo ms que una simple manifestacin de voluntad poltica, ese algo ms, era la existencia de un conjunto de lmites supralegales al accionar de los legisladores y gobernantes, estos lmites no se extrajeron de un conjunto de leyes naturales trascendentes y absolutas, sino de la naturaleza de la cosa (esencia de la cosa, externo al legislador, elemento externo que moldea lo que es el derecho). Permite concebir al derecho natural como un producto histrico de contenido variable. El derecho natural no es esttico, sino que acompaa los cambios sociales, la naturaleza de la cosa se modifica. La naturaleza le pone lmites al derecho, determina como legislar y de que manera.

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FULLER
Para Fuller, una ley no es vlida si forma parte de un sistema jurdico que no se corresponde con un cdigo superior, un cdigo que, en su caso, no est basado en valores ticos, sino, en ideales de racionalidad. En la medida en que Fuller juzga la validez de una ley en relacin con un parmetro externo al propio derecho, su pensamiento puede considerarse como parte de la tradicin iusnaturalista. El derecho natural, en la concepcin de Fuller, tiene carcter procedimental o institucional, y forma parte del mismo derecho positivo. Ese derecho natural constituye lo que el autor denomina la moral interna del derecho. Junto a la moral interna sostiene que existe un contenido mnimo de derecho natural sustantivo (moral del deber). Fuller entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas. Sostiene que las normas no pueden ser comprendidas si no se las entiende a partir del propsito que con ellas se persigue y los medios aptos para conseguirlo En su concepcin la coercin ya no es la caracterstica distintiva de lo jurdico, tampoco circunscribe el derecho a la accin del juez, ya que considera que existen muchos otros procedimientos de creacin del orden social. Las condiciones de validez de un sistema jurdico estn dadas por un conjunto de requisitos de carcter procedimental que se deben cumplir al menos en cierto grado. Estos requisitos son: (1) Las normas han de tener carcter general. (2) deben haber sido promulgadas por autoridades humanas. (3) no deben ser retroactivas. (4) deben ser claras e inteligibles. (5) no deben ser contradictorias ni exigir lo imposible. (6) deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo y (7) deben ser aplicadas de forma congruente con su formulacin. Esta forma de entender la validez del derecho trae dos consecuencias. La primera, es que la existencia de un sistema jurdico es una cuestin de grado, cuyo objetivo definitorio puede ser alcanzado en mayor o menor medida. La segunda es que puede existir un sistema jurdico vlido pero injusto, porque contiene normas contrarias a la moral, pueden existir razones institucionales que establezcan la obligacin de obedecerlo. Para poder formular este tipo de juicios se debe apelar a lo que Fuller denomina moral externa (centra su atencin en la interpretacin de finalidad) que se diferencia de los requisitos procedimentales de la moral interna. Para Fuller el derecho es una tcnica para conseguir objetivos muy variados. Concede gran importancia a la interpretacin teleolgica (aquella que tiene en cuenta los propsitos de las normas). Le da mucha importancia a las razones morales y considera que existen criterios objetivos para medir la correccin de las decisiones judiciales. Considera que la funcin principal del juez al decidir un caso es la de contribuir a crear un cuerpo de moral comn, a partir del cual se puede definir lo que es un hombre bueno.

FINNIS
Finnis interpretaba que el iusnaturalismo no se centra en la caracterizacin del derecho, sino en desarrollar una concepcin del derecho natural. Su obra tiene la tendencia a configurar el derecho natural como una serie de principios morales, cuya funcin es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica. El derecho positivo debe ser la aplicacin de las exigencias, de la razonablidad prctica universalmente vlidas. Los legisladores no deberan dictar leyes contra el derecho natural, de ser as, los jueces no deberan seguirlas. Para Finnis las normas injustas forman parte del derecho pero no son obligatorias. Su preocupacin terica es ms bien normativa. El derecho natural de Finnis es una actualizacin de la teora tomista. Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican por si mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debera reconocerles ese carcter. Los sistemas jurdicos existen, pues cumplen la importante funcin de crear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes bsicos. Finnis propone dos tesis: (1) existen bienes humanos que solo pueden ser asegurados a travs del derecho (la libertad, por ejemplo) y (2) existen exigencias del razonamiento prctico que nicamente las instituciones humanas pueden satisfacer. El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existe un conjunto de bienes bsicos. Son intrnsecamente valiosos, y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Se refieren a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, representan un papel imprescindible para el florecimiento humano. Segn Finnis hay sietes bienes bsicos para la existencia humana: la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia esttica, la amistad, la razonabilidad prctica y la religin. Ninguno resulta ms importante que los otros. Sin embargo, la diferencia entre lo moralmente correcto y lo incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los bienes bsicos. Para ello, se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis denomina las exigencias bsicas de la razonabilidad prctica. - 12 -

Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua ni prioridad entre ellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una eleccin. En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos y el nivel de las decisiones morales que se establece en torno a lo que denomina exigencias bsicas de la razonabilidad prctica. La razonabilidad prctica representa un bien bsico (porque es valiosa en si misma) y tambin es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto. Segn Finnis, las exigencias de razonabilidad prctica en conjunto, constituyen un mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas. Forman el contenido del derecho natural y constituyen lo que se entiende por moral.

DWORKIN
Dworkin es el crtico ms importante del positivismo, por lo menos del S XX. No se considera iusnaturalista, y no coincide con la idea del derecho natural (entendido como los principios morales de validez universal). Construy su propuesta filosfica a partir de las crticas que formul al positivismo jurdico, en especial a la teora de Hart. Sostuvo que un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve slo como un conjunto de reglas. Adems de las reglas, el derecho est formado por otro tipo de pautas que pueden ser de dos tipos: directrices polticas y principios de sentido estricto. Las directrices se dirigen al legislador, fijando los objetivos que se consideran socialmente valiosos. Los principios estn dirigidos a los jueces y de su juego armnico se puede derivar el contenido de los derechos individuales de los que gozan los individuos en un sistema jurdico. Las reglas se aplican a todo o nada mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas. Los principios tienen una dimensin de la que carece las reglas, el peso o importancia. Los principios jurdicos constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica de los jueces. Hay que descartar la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, ya que en esos casos los jueces apelaran a principios para resolverlos. Hay que abandonar tambin la tesis de la identificacin del derecho, no se puede relacionar los principios con actos institucionales de promulgacin. La tesis del origen de las obligaciones, debe ser descartada tambin, ya que una vez abandonada la tesis de la discrecionalidad y reconocido que los principios son parte del derecho, nada impide considerar que las obligaciones jurdicas puedan surgir de constelaciones de principios adems de las reglas. Segn Dworkin, en los casos difciles los jueces no deciden de forma discrecional, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadira la funcin del legislador. El juez al decidir no debe crear derechos. Para Dworkin la nica forma de apoyar la plausibilidad de la llamada tesis de la nica respuesta correcta es mostrar como en ciertos casos difciles se puede considerar mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. El derecho es un proceso, una permanente labor de interpretacin. Los jueces deben mostrar que la interpretacin que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la prctica jurdica y que constituye la mejor justificacin de esos hechos. Dworkin dice que hay una nica respuesta correcta para cada caso jurdico. Segn l, el posivitivsmo explica slo los casos fciles. Sostiene que para un caso difcil, los jueces deben encontrar esa respuesta correcta, se encuentran vinculados por principios. En los casos difciles es ms probable que no se encuentren reglas, pero es ms probable que se sigan principios. Estos principios estn conectados con la moral. El derecho es una prctica interpretativa del derecho, es mostrado de la manera ms de acuerdo con los principios morales.

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Unidad 3: El positivismo jurdico

El problema de la delimitacin conceptual
La separacin conceptual entre derecho y moral que postula el positivismo hace que todos los autores que adscriben a esta postura rechacen la caracterizacin iusnaturalista del derecho. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis del iusnaturalismo que afirma que slo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana. En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar que la identificacin de un conjunto de normas como jurdicas no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Admitir que no existe una relacin conceptual entre derecho y moral Hay diversas formas que puede asumir la descalificacin de la tesis central del iusnaturalismo, lo que permite discriminar diferentes posturas dentro del positivismo. En primer lugar, muchos pensadores positivistas, que genricamente podran ser denominados escpticos en metatica, rechazan el punto de partida del iusnaturalismo, la idea misma del derecho natural. Quienes crean derecho, son los jueces cuando resuelven un caso particular, los legisladores ayudan en la racionalizacin. Puede obedecer a la asuncin de una postura antirrealista que rechaza la propia existencia objetiva de principios morales de validez universal o bien a la adscripcin a una concepcin no cognoscitivista, de conformidad con la cual se descree de la posibilidad de acceder al conocimiento de tales principios morales supuestamente vlidos universalmente. El rechazo por parte del escepticismo metatica del punto de partida del iusnaturalismo obliga tambin rechazar su caracterizacin del concepto de derecho: es evidente que no podra sostenerse que la conformidad con el derecho natural es una condicin necesaria para la validez jurdica de una norma si se niega la existencia o posibilidad de acceder al conocimiento del derecho natural. Un escptico en metatica no puede, por razones conceptuales aceptar la caracterizacin iusnaturalista del derecho. En cambio, se pueden aceptar los presupuestos metaticos del iusnaturalismo y rechazar el concepto de derecho que esta postura propone. Resulta plausible considerar que existen de manera objetiva normas morales vlidas en todo tiempo y lugar cognoscibles por el hombre y no obstante, rechazar el concepto de derecho del iusnaturalismo clsico, esto es, la existencia de una conexin conceptual entre derecho y moral. Muchos autores adoptan una postura positivista sin ligarla con el escepticismo metatica. El positivismo conceptual o metodolgico propone la adopcin de una caracterizacin del derecho ms amplia que la iusnaturalista (que excluye las normas injustas como elementos componentes del derecho). Hart considera que si se adopta un concepto amplio de derecho, esto conducir en las investigaciones tericas a agrupar y considerar como parte de este fenmeno social a todas aquellas reglas que puedan identificarse como vlidas de acuerdo con ciertos criterios independientes de consideraciones morales. Implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica moral de las instituciones vigentes. Tanto los escpticos en metatica como los positivistas conceptuales o metodolgicos concuerdan en lo que podra denominarse la tesis de la neutralidad, segn la cual es posible identificar y describir el derecho de un grupo social sin comprometerse valorativamente con sus prescripciones. La definicin de derecho no implica un compromiso axiolgico con las normas jurdicas. De ella se sigue que las normas jurdicas pueden ser inmorales sin dejar de ser jurdicas. Del mero hecho de que una norma sea caracterizada como jurdica no se sigue que exista un deber moral de obedecerla. Las diferencias entre escpticos y positivistas metodolgicos se encuentran en las diferentes razones con las que se apoya la tesis. En el caso de los escpticos, esas razones se fundan en el rechazo de toda forma de cognoscitivismo respecto de los juicios morales, mientras que en el caso de los positivistas metodolgicos, el acento est puesto en la inconveniencia metodolgica para la ciencia del derecho de emplear un concepto restringido, que excluya parte de lo que ordinariamente se considera denotado por la expresin derecho. Las primeras teoras en las que se pretendi separar sistemticamente el mbito de lo jurdico, del mbito de lo moral, aparecieron en el S XIX con las obras de Bentham y Austin. En el S XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente: 1) EL NORMATIVISMO, representado por las propuestas de Kelsen y Hart. Contempla al derecho como un conjunto de normas generales, precisas y autosuficientes que conforman un sistema completo y coherente. Para esta visin idealizada del derecho, sta resulta de creacin exclusiva del legislador, siendo la actividad - 14 -

de los jueces concebida como una mecnica aplicacin de las soluciones generales revisas en las leyes. El juez no debera introducir ninguna valoracin personal, sino limitarse a resolver los casos que se traen a su conocimiento aplicando las valoraciones ya consagradas por el legislador en las normas generales que dict. Las posturas formalistas del derecho conducen a concebir a la ciencia jurdica como una ciencia formal. 2) EL REALISMO, representado por Ross, y Pound entre otros. Supone una concepcin escptica respecto de las normas, al punto de que se considera que el derecho se identifica con lo que los jueces decidirn en los casos particulares, desprecindose as por completo la importancia de las normas generales en el funcionamiento del derecho. Quien crea el derecho es el juez. Las posturas realistas conciben a la ciencia del derecho como una ciencia fctica.

TESIS CENTRALES DEL POSITIVISMO

El denominador comn de las posturas positivistas est dado por la adopcin de un criterio neutral, avalorativo, para identificar el derecho. Puede ser explicado con mayor claridad descomponindolo en tres tesis: la tesis de las fuentes sociales, la tesis de la separacin y la tesis de los lmites del derecho. A) LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES: El positivismo afirma que las normas jurdicas dependen de las acciones de los miembros de un determinado grupo social. La tesis de las fuentes sociales destaca la relevancia de estos hechos sociales para determinar la verdad de nuestros enunciados acerca de lo que se debe o puede jurdicamente hacer. Para la tesis de las fuentes sociales los hechos que explican la naturaleza social del derecho tambin suministran las condiciones de verdad de los enunciados jurdicos y los criterios para determinar la validez de las normas de un determinado sistema. La tesis de las fuentes sociales ayuda a comprender rasgos bsicos del derecho, como su naturaleza institucional y la dependencia del derecho respecto de ciertos hechos. Esta tesis tambin con el anlisis de la pretensin de autoridad del derecho. B) LA TESIS DE LA SEPARACIN: Un rasgo distintivo de las doctrinas positivistas es la afirmacin de que existe una separacin conceptual entre derecho y moral. Esta tesis, se refiere principalmente a los criterios de validez de las normas jurdicas. Segn esta tesis, una norma no es jurdicamente vlida por el mero hecho de ser moralmente aceptable, y del hecho de que una norma sea inmoral no se sigue que ella no sea jurdicamente vinculante. Asumir la tesis de las fuentes sociales obliga a admitir tambin la tesis de la separacin conceptual entre derecho y moral. Para el positivista la separacin conceptual entre derecho y moral asegura que pueden existir casos en los que se tiene la obligacin jurdica de actuar de cierta manera y, al mismo tiempo, se tiene la obligacin moral de omitir esa accin. Mientras la tesis de las fuentes sociales exige identificar al derecho sin recurrir a argumentos valorativos y de la afirmacin de que una norma es jurdica no se sigue ninguna consecuencia normativa, la tesis de la separacin postula que el derecho impone obligaciones y que ellas son cualitativamente diferentes de las obligaciones morales. C) LA TESIS DE LOS LMITES DEL DERECHO: La dependencia del derecho de las decisiones humanas y del lenguaje que se emplea en una comunidad conduce a un inevitable margen de indeterminacin. El derecho se expresa mediante conceptos que siempre padecen de algn grado de vaguedad. Las normas jurdicas comunican decisiones de las autoridades que no han previsto ni podran haber previsto todas las circunstancias del futuro. A menudo surgen casos no considerados que obligan a decidir nuevamente sobre la calificacin de una determinada accin. El margen de indeterminacin que ofrecen las directivas de las autoridades jurdicas, sirve para destacar que, en los casos difciles, los jueces tienen discrecionalidad para decidir. Significa que los jueces no pueden ser reprochados por cometer un error en la aplicacin del derecho ya que ste no ofrece respuesta alguna para estos casos. El derecho tiene lmites, las normas se crean para sucesos complejos. Esos lmites estn dados por el lenguaje en el que las normas se dan a conocer. El derecho queda preso por como se expresa el lenguaje. Hoerster sostiene que al menos cinco tesis han sido atribuidas, muchas de ellas injustamente por parte de sus crticos: 1) LA TESIS DE LA LEY: el concepto de derecho tiene que ser definido a travs del concepto de ley, equivale pensar que los legisladores crean el derecho, por lo que no es una tesis caracterstica. 2) LA TESIS DE LA NEUTRALIDAD: el concepto de derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido. Es el rasgo distintivo, la tesis central del positivismo. No se evala el contenido de las normas. 3) LA TESIS DE LA SUBSUNCIN: la aplicacin del derecho puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsuncin (operacin que llevan a cabo los cargos de aplicacin) libre de valoraciones. - 15 -

Sera una operacin mecnica, sin valoraciones en juego, siempre sera posible encontrar una respesta predeterminada. Se opone a lo que dice el positivismo. 4) LA TESIS DEL SUBJETIVISMO: los criterios del derecho justo son de naturaleza subjetiva. Representa el punto de vista escptico, no hay principios morales universalmente vlidos. No hay nada objetivo para determinar si una norma es justa o injusta. Esta tesis no se acepta ni se rechaza completamente. 5) LA TESIS DEL LEGALISMO: las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias. Es el punto de vista del positivismo ideolgico, y solo pude ser literalmente aceptado asumiendo el iusnaturalismo. La tesis de la separacin conceptual entre derecho y moral es el rasgo distintivo del positivismo jurdico, aunque es preciso aclarar que no todos los positivistas interpretan del mismo modo la tesis de la separacin. Ms all de los argumentos de los iusnaturalistas clsicos, el enfoque antipositivista ha recibido el vertiginoso impulso del pensamiento del filsofo Ronald Dworkin, quien construy un provocativo argumento para descalificar las tesis centrales del positivismo. Su idea podra resumirse del siguiente modo: en los casos difciles, los jueces no justifican sus decisiones apelando a reglas identificables por su origen social, sino a principios los cuales por sus caractersticas, no seran identificables en virtud de ningn test relativo a su origen, sino en razn de sus mritos sustantivos. Entonces, si tales principios han de considerarse parte del derecho, no sera posible demarcar un lmite claro entre el derecho que es y el derecho que debe ser, esto es, entre derecho y moral. Siguiendo a Dworkin, habra cuatro postulados fundamentales del positivismo: La regla de reconocimiento (afirmacin de que la existencia del derecho depende de la existencia de una regla maestra que especifique las condiciones necesarias para la pertenencia a la categora derecho), el modelo de las reglas (la afirmacin de que toda norma que cae dentro de la categora derecho debe ser una norma en la que pueden individualizarse todas sus condiciones de aplicacin y que resulte identificable por su origen en una fuente social), la tesis de la separabilidad (la afirmacin de que el mrito moral de una norma no puede ser una condicin de validez) y la tesis de la discrecionalidad (la afirmacin de que en un amplio campo de los casos difciles no hay respuestas correctas que resulten constreidas por el derecho aplicable y que los jueces en tales casos ejercitan una limitada creacin de derecho o potestad quasilegislativa). Dworkin sostiene que el derecho no slo est compuesto por reglas, sino tambin por principios morales; que los jueces muchas veces, frente a casos problemticos, apelan a principios morales para justificar sus decisiones. Si los principios morales pueden resultar jurdicamente obligatorios, ellos seran normas jurdicas; pero los principios morales no son reglas y entonces el modelo de las reglas no podra sostenerse. Si la moralidad o mrito de un principio fuese una condicin de validez, entonces la tesis de la separabilidad debera dejarse de lado. La idea de la regla de reconocimiento debera abandonarse tambin, porque al menos ciertas normas seran obligatorias como derecho en virtud de sus mritos sustantivos, y no en virtud del hecho de que satisfagan condiciones fijadas en una regla maestra. La necesidad y oportunidad de la discrecionalidad se reducira en la medida en que se incrementar el nmero de normas jurdicas por autoridad. Se califica como positivismo ideolgico al derecho positivo que debe ser obedecido y aplicado an cuando su contenido sea manifiestamente injusto. El positivismo ideolgico sostiene que las normas deben ser aplicadas independientemente de la moral. Slo si se parte de la idea de que slo las normas que se consideran justas son parte del derecho, puede considerarse que existe un deber moral de obedecer y aplica cualquier norma jurdica, deber que debera ser interpretado como un deber moral. Dentro de la tradicin positivista surge una competencia entre dos versiones de la tesis de la separacin conceptual entre derecho y moral, la del positivismo excluyente y la del positivismo incluyente. El positivismo excluyente se caracteriza por sostener que todos los criterios de validez jurdica deben referirse a fuentes sociales y en consecuencia, que el valor moral de una norma nunca puede ser un criterio de su validez. Necesariamente, en todo sistema jurdico, la validez de una norma no depende de su valor moral. La caracterstica distintiva del positivismo excluyente es la afirmacin de que la validez jurdica de una norma depende siempre de su origen social, que algo sea derecho no puede depender de que deba ser derecho. Niega rotundamente que la moral constituya un criterio de validez para las normas. El positivismo incluyente, a diferencia del excluyente, acepta que la moral constituya a veces, criterio de validez de las normas jurdicas. DIFERENCIAS ENTRE POSITIVISMO Y IUSNATURALISMO - 16 -

Han surgido tres importantes ejes de enfrentamiento entre las posturas iusnaturalistas y las positivistas. Uno concierne con los presupuestos metaticos. Respecto a ellos, el iusnaturalismo (todo iusnaturalista) defiende una visin objetivista y cognoscitivista de la moral: existiran normas morales de validez universal, independientes de las contingentes creencias y actitudes de hombres y pocas, que resultaran accesibles al conocimiento humano. No puede decirse que el positivismo en general asuma una postura enfrentada al iusnaturalismo en este punto, ya que, aunque muchos autores rechazan toda forma de cognoscitivismo y objetivismo moral (en su escepticismo en metatica) esto no puede generalizarse respecto de todos los positivistas. En el plano conceptual, la versin clsica del iusnaturalismo sostiene que las normas injustas no son derecho, que el calificativo derecho slo puede corresponder a normas derivables o no contradictorias con el derecho natural. El iusnaturalismo contemporneo, descalifica por ingenua a esta idea. Por su parte, el positivismo defiende la tesis de la neutralidad, esto es, que la identificacin del derecho no depende de consideraciones morales. Nada obsta a que un legislador dicte normas injustas, ellas deberan ser consideradas parte del derecho precisamente para que la discusin sobre justicia o injusticia no quede excluida de esta disciplina. Con la versin contempornea del iusnaturalismo no podra demarcarse polmica alguna con los positivistas en lo que a este eje de la discusin concierne. Por ltimo, en el plano normativo, la versin clsica del iusnaturalismo sostiene la tesis de que las normas jurdicas (por definicin justas) deben ser aplicadas por los funcionarios y cumplidas por los ciudadanos. Los iusnaturalistas identifican obligaciones jurdicas y obligaciones morales; el derecho no obligara, desde este punto de vista, sino en el mismo sentido en el que obligan las normas morales. La versin contempornea del iusnaturalismo defendera en este plano la tesis de que las normas positivas injustas, an siendo parte del derecho, no generaran obligaciones en la medida de su injusticia. La explicacin que ofrece el positivismo, se centra en que las normas jurdicas generaran obligaciones especficamente jurdicas slo en el sentido de que las conductas de un grupo social podran calificarse como jurdicamente obligatorias, prohibidas o permitidas de acuerdo con lo que prescriba el sistema jurdico que los rige. El positivismo jurdico se encuentra firmemente anclado a una tradicin poltica que enfatiza que el derecho se halla siempre abierto a la discusin del valor moral de sus prescripciones, ya que no siempre las normas dictadas por una autoridad positiva ofrecen razones morales para actuar. Para el positivismo, el derecho a lo sumo podra tener pretensin de legitimidad.

BENTHAM Y AUSTIN
Bentham y Austin son precursores tambin del utilitarismo, que es una teora moral. No son escpticos en metatica, no rechazan la idea de normas morales de validez universal. El principio de utilidad sostiene que se debe buscar la mayor felicidad del mayor nmero. Se divide en teoras Deontolgicas (que centran la atencin en el deber moral) y la Teleolgica (evalan si una accin es un medio adecuado para obtener consecuencias buenas). Consideran que los principios se justifican por el utilitarismo. Sostienen una diferencia entre el derecho que ES y el derecho que DEBE SER. Diferencian: ciencia del derecho (ES) y la ciencia de la legislacin (DEBE SER), es decir, como deberan ser las normas para ser justas. Otro punto en comn que tienen, es la solucin al problema de la delimitacin del campo del derecho. En lo sustancial, sostienen que las normas de un sistema jurdico corresponden a una serie de mandatos de un nico soberano. Los mandatos generales conforman un conjunto nico, al ser dictados por un soberano, una persona o grupo, que registra un hbito generalizado de obediencia, y esta persona o grupo, no tiene el hbito de obedecer respecto de nadie. En conclusin, no son escpticos en metatica, diferencian el derecho que es del que deberia ser, y proponen una delimitacin del campo de lo jurdico. Bentham pretendi una legislacin destinada a todas las naciones que siguieran una poltica liberal, la cual debera ser cierta y simple. Para ello, el cdigo debera ser obra de un solo legislador quien es visto por el autor bajo la idea de iluminista de un ser racional universal. El objetivo del cdigo ser limitar lo mximo posible los poderes de los jueces. Su contenido obedece a la filosofa moral utilitarista, que caracteriz el pensamiento moral del autor, la mayor felicidad del mayor nmero y adems deber ser completo. Distingui entre el derecho que es y el derecho que debe ser, afirmando que el derecho positivo es nicamente el derecho que es y negando as la existencia del derecho natural. Bentham considera que no hay derechos anteriores al Estado, esto le lleva a negar la existencia de derechos naturales subjetivos. Austin distingui entre Teora general del derecho o filosofa del derecho positivo y ciencia de la legislacin. La primera estudia el derecho que es, independientemente de su contenido moral, la segunda se ocupa del derecho como debera ser. La ciencia de la legislacin forma parte de la tica utilitarista que mantiene Austin. La Teora se encaga de estudiar los principios y las diferencias que comparten los diferentes sistemas jurdicos. Su principal - 17 -

problema es determinar el concepto de derecho. En este anlisis del derecho, juega un papel primordial el estudio de los conceptos jurdicos fundamentales, aquellos conceptos propios de todos los ordenamientos jurdicos. Entre todos ellos cuatro son los que intervienen fundamentalmente en la definicin de derecho: mandato, soberano, hbito de obediencia (o deber de obedicnecia) y sancin. Por mandato entiende la invitacin a la accin propuesta por quien tiene el poder y la intencin de infligir dao o una pena en el caso de que no se adecue a su deseo. El soberano puede ser una persona o grupo de personas determinado que ejercen la soberana de una sociedad politica. Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia por parte de sus destinatarios, la obediencia deber ser habitual y por parte de la mayor parte de los miembros de la sociedad. Para que el deber exista, es necesaria la sancin, entendindola como el dao que probablemente se causar en caso de desobedecer el mandato. La sancin en el derecho civil consistir en el cumplimiento de una obligacin establecida por un Tribunal bajo la forma de orden.

KELSEN
Kelsen es considerado como uno de los pensadores positivistas ms importantes. Basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuesta de lo que denomina una Teora Pura del Derecho, la intencin de Kelsen es hacer una contribucin cientfica, para ello hay que saber aislar el objeto de estudio y tener los elementos para estudiarlo. La Teora Pura del Derecho permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y con independencia de sus contenidos especficos. Pretende explicar aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que aplicamos la expresin derecho. Kelsen define acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica. El deber jurdico u obligacin jurdica es la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica. El rasgo distintivo de las normas jurdicas y lo que las distingue, es que las normas jurdicas establecen una sancin frente a formas de actuar. El derecho trata de influir sobre la conducta de la gente indirectamente, a travs de premios o castigos. Para Kelsen, todas las normas jurdicas tienen una sancin coactiva, una posibilidad del uso de la fuerza para hacer efectiva la sancin de las normas jurdicas. Para Kelsen, la validez es la existencia especfica de las normas jurdicas. Una norma es vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos y, con el contenido, que indica una norma jurdica superior. Esa norma superior, tambin debe ser vlida, debe ser una norma jurdica lo que implica que debe haber sido creada de acuerdo a lo establecido por otra norma superior vlida, y as sucesivamente hasta el infinito. Pero los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidad infinita de normas, por ello Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que llama la norma fundante bsica del ordenamiento jurdico. De ella se deriva la validez de la primera constitucin y, en consecuencia, de todo el ordenamiento jurdico. No constituye una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico. La teora de la norma fundante permite distinguir un derecho de otro. Lo que pretenden la Teora Pura del Derecho es determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que llamamos derecho. Esta teora, se mantiene neutral respecto a las disputas morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que las formula. Kelsen dirige principalmente dos criticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera rechaza el derecho natural al considerar que los principios morales son subjetivos, no hay principios verdaderos, correctos, no hay nada parecido a la objetividad en materia moral, cualquier juicio moral es de naturaleza subjetiva (escepticismo tico). Segn Kelsen, el iusnaturalismo incurre en la falacia de Hume, salta de un conjunto de premisas descriptivas (como las leyes de naturaleza que regulan el mundo fsico) que pueden ser consideradas como verdaderas o falsas, a un conjunto de premisas de carcter prescriptivo, cuya funcin es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, slo se pueden realizar juicios de valor. El iusnaturalismo no slo no diferencias las lees naturales de las leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la existencia de las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable. Kelsen considera que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado importantes. La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no puede ser reemplazado por el derecho natural. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido slo usando la razn, y que slo debe ser considerado derecho aquel cuyos contenidos se puedan derivar de esos - 18 -

principios, la conclusin que cabra extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas. Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se caracteriza por su carctaer coercitivo, el que se encuentra justificado como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas. En la doctrina del derecho natural existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno, y al mismo tiempo se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (slo as se puede entender que se requiera la amenaza del uso de la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural). Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Kelsen puede englobarse en la corriente del escepticismo tico, ya que afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser ni verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.

HART
La estrategia de Hart consiste en no intentar responder directamente a la pregunta Qu es el derecho?, sino en distinguir diferentes preguntas. El propsito de Hart no es dar una definicin de derecho, su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y la moral. Hart reconstruye la teoria que explica el derecho como un conjunto de rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (teora defendida principalmente por Austin). Hart construye una crtica demoledora contra lo que el llama teora reduccionista del derecho. Considera imposible encontrar algn rasgo comn a todas las normas jurdicas (como es la pretensin de Bentham, Austin y Kelsen). Concluye que para diferenciar al derecho de otro orden normativo, no se pueden emplear las normas jurdicas, porque stas no tienen rasgos comunes. El Derecho es una unin de reglas muy diversas. Hart distingue dentro del mismo a reglas primarias, y reglas secundarias. Considera que no es posible explicar el derecho sin dividir las normas. Las reglas primarias son aquellas que establecen derechos y obligaciones sobre las personas. Dentro de las reglas secundarias encontramos la regla de reconocimiento (hay slo una), las reglas de cambio y las reglas de adjudicacin. La regla de reconocimiento es la que contiene los criterios para permitir identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurdico. Permiten identificar cuales son todas las reglas obligatorias dentro de un sistema jurdico. Sin ella, no tendran los jueces conocimiento acerca de cuales son las normas obligatorias. Las reglas de cambio nos comunican como hacer para modificar las normas de un sistema jurdico. Tanto el mtodo de ingreso, egreso, derogacin, etc., se encuentra en esas reglas. Los sistemas jurdicos son dinmicos, por lo tanto necesitan reglas de cambio. Las reglas de adjudicacin establecen quienes son competentes y lo que debe seguirse para cumplir las reglas primarias. Lo que tienen en comn las reglas secundarias, es que todas se relacionan de algn modo con las primarias. En el modelo simple, una norma forma parte del derecho cuando la misma ha sido emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya delegado parte de su poder normativo. Hart critica este aspecto del modelo porque no permite explicar (1) la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe ser reemplazado. (2) la persistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido por otro. (3) porque en los sistemas jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano independiente y supremo habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado no pueden entenderse en esos trminos. Hart tambin defiende la distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser entendida como una variante metodolgica del positivismo jurdico. Hart no es escptico en metatica, no justifica su postura en que los juicios morales son subjetivos o que no pueden conocerse. Justifica su carcter de positivista con el positivismo metodolgico o conceptual, no rechaza la idea del derecho natural. La diferencia se encuentra en que objeta la definicin de derecho del iusnaturalismo. Hart considera inadecuado decir que para formar parte del derecho, las normas deben estar de acuerdo con los principios morales universalmente vlidos. Hart afirma que el iusnaturalismo restringe el derecho, es desaconsejable desde el punto de vista metodolgico. Hart sostiene, que sostener que una norma jurdica pertenezca al derecho no implica deberle respeto u obediencia. El plano de aplicacin es otra cosa. Determina una norma como derecho no dice nada acerca de la obediencia. A Hart no le parece correcto restringir el derecho. Sostiene tambin que del hecho de que una norma jurdica se considere contraria a ciertas pautas morales, no puede inferirse que dicha norma no posea carcter jurdico. Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos, Hart considera que los jueces deben resolver estas cuestiones tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurdicas delimitan su eleccin pero no la determinan; en el resto de los casos los jueces deben limitarse a aplicar las normas sin necesidad de efectuar elecciones discrecionales. - 19 -

Con respecto a la relacin entre el derecho y la moral, Hart considera que los sistemas jurdicos poseen contenidos morales mnimos (las normas que prohben el uso de la violencia). Considera que histricamete el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales, que muchas normas jurdicas reflejan normas morales y que existen veces que los jueces deben decidir de acuerdo a valoraciones morales.

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Unidad 4: La definicin de Derecho

La polisemia del trmino derecho. Derecho objetivo. Derecho subjetivo.
A diferencia de otras disciplinas, hay muchas interpretaciones del concepto derecho, muchas formas de caracterizarlo. Herbert Hart sostiene que existen pocas preguntas referida a la sociedad que han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas e incluso paradjicas, como la pregunta qu es el derecho?. Hasta hoy no se ha podido llegar a un acuerdo, hay muchas posiciones diferentes. El trmino derecho presenta diversos problemas de carcter semntico (significado). Presenta ambigedad, pero el problema no consiste en que existen diversos significados, ya que algunos de ellos podran fcilmente ser descartados cuando se trata de delimitar el mbito de nuestros estudios. La mayor dificultad se localiza en la existencia de un conjunto de usos estrechamente vinculados entr si. A) DERECHO OBJETIVO: pretende entender Derecho como un conjunto de normas que rigen la conducta de un determinado grupo social. B) DERECHO SUBJETIVO: hace referencia a la potestad que goza o tiene un grupo de personas, que se garantiza a los individuos. C) REFERENTE A CIERTA DISCIPLINA TERICA. D) JUICIOS DE JUSTICIA: Segn este concepto, hay determinados derechos subjetivos, que son anteriores al derecho positivo, inherentes de las personas, como los derechos humanos. Se trata de efectuar una valoracin personal de la norma que puede traer como consecuencia que al creerla injusta no se la acate. Por ejemplo podemos decir, el derecho del estado x permite las torturas a los detenidos, y no hay derecho a que sea as, que es lo mismo que decir el derecho del estado x permite las tortutas a los detenidos, y no es justo que sea as. Nada impide que yo conozca las normas de mi Estado y me forme una opinin de ellas desde mi personal sistema de valores. La estrecha conexin entre estos tres usos, resulta evidente: la disciplina terica tiene por objeto central el anlisis del conjunto de normas, y la facultad individual (que no es ajena a los estudios) depende de lo que se disponga en las normas. Un segundo problema que afecta a la expresin derecho es su fuerte carga emotiva favorable. Calificar a un conjunto de normas como derecho puede hacer suponer un compromiso de parte del hablante con el contenido de esas normas, en el sentido de que comparte las soluciones que ellas ofrecen. Esta dificultad complica la caracterizacin del derecho puesto que contamina con aspectos subjetivos una discusin que debera tener al menos pretensin de cierto grado de objetividad. Otra deficiencia semntica que posee la expresin derecho es su vaguedad, su falta de precisin. Los lmites de aplicacin de la palabra derecho no estn claros. Hay casos claros y problemticos, de penumbra, frente a los cuales se duda en emplear el trmino. Nadie duda en llamar derecho al Derecho argentino, pero algunos autores dudan en llamar as al derecho internacional. Segn Hart la perplejidad de la cuestin, no consiste en ignorancia, olvido o falta de capacidad para reconocer los fenmenos a los que la palabra derecho comnmente se refiere, sino que la existencia de ciertos temas recurrentes que han formado un foco de argumentacin constante acerca del concepto del derecho. El anlisis se concentrar aqu en dos aspectos, cuya coherente articulacin no resulta sencilla: el carcter social y el carcter normativo del derecho. EL CARCTER SOCIAL Y EL CARCTER NORMATIVO DEL DERECHO Existen dos intuiciones bsicas estrechamente vinculadas con el concepto de derecho. La primera, se asocia con la naturaleza social del derecho. Las normas jurdicas se introducen con el propsito de dirigir la conducta de un determinado grupo social. Las autoridades jurdicas adoptan ciertos objetivos polticos, y utilizan al derecho como instrumento para la consecucin de esos objetivos, tratando de que los miembros del grupo hagan o se abstengan de hacer determinadas cosas. Las normas jurdicas surgen como consecuencia de decisiones especficas de ciertas instituciones. Esto significa que una explicacin de la dimensin social del derecho est ntimamente ligada a la comprensin de su carcter institucional. A diferencia de las normas morales, las jurdicas son creadas y aplicadas por rganos especficos. La otra intuicin es que su existencia implica que ciertos tipos de conducta humana no son ya optativos, sino obligatorios en algn sentido. Concierne a la naturaleza normativa del derecho. Las normas establecen un estndar - 21 -

de correccin para evaluar el comportamiento de los miembros de un grupo social. La relevancia prctica de las normas se manifiesta en el razonamiento justificatorio de las acciones de los individuos. Los dos aspectos del derecho se encuentran en mutua tensin. Una norma dictada por una autoridad puede reflejar una decisin errnea sobre un problema social, o imponer una pauta moralmente inaceptable.

Los conceptos de derecho. Qu es un concepto? Conceptos formales de derecho. Conceptos funcionales de derecho. Conceptos y concepciones de derecho. Forma y contenido en el concepto de derecho.
Un concepto es el contenido significativo de determinadas palabras aquello que nos diera cuenta de lo que es en realidad propia y especfica, el ncleo del significado de una expresin. Una concepcin, a su vez, es el criterio para aplicar una expresin en un caso concreto. CONCEPTOS FORMALES DE DERECHO Stammler, defini al derecho como un querer entrelazante autrquico e inviolable. Para poder comprender ello debemos desmenuzar la definicin, en primer lugar, se habla de querer, ya que el derecho nace como el deseo de conseguir algo, es decir, persigue siempre un fin, una intencin, el que ejercita un derecho quiere algo, aspira a algo, al dictar una norma jurdica se persigue siempre algn fin. Segundo es entrelazante, se refiere a que no es una voluntad aislada, sino regula las relaciones de los individuos, relaciones interpersonales. Por otro lado, tenemos que es autrquico es decir, que su poder est por encima de la voluntad de los individuos vinculados a ella, es el rasgo distintivo de las normas jurdicas, ya que stas no requieren consentimiento.. Y por ltimo, inviolable, lo cual, significa que es incompatible con la arbitrariedad. La inviolabilidad quiere decir que la regla jurdica no es regla aislada, distinta para cada caso y caprichosa, sino voluntad permanente y uniforme que rige igual para todo caso y para todos, incluido el autor de la norma. CONCEPTOS FUNCIONALES DE DERECHO Dworkin, desarrollo un concepto de derecho ms genrico en base de las funciones y medios. Dworkin parte de la idea de que en la sociedad nos entendemos acerca de lo que en la prctica es derecho sin necesidad de una definicin estricta y precisa. Dworkin admite que podemos contemplar las prcticas jurdicas y extraer de ellas un denominador comn que pueda servir como concepto de derecho. Para Dworkin, ese concepto consiste en la funcin de guiar y limitar el poder de gobierno, en limitar el uso de la fuerza, de modo que slo quepa como fuerza justificada sobre la base de decisiones anteriores correctas sobre derechos y responsabilidades, Aqu vemos, dos funciones centrales, por un lado, la organizacin de la sociedad y por el otro la limitacin de la autoridad y su poder. Dworkin considera al derecho como un conjunto de normas que tienen que conformar una gua o limite para el uso de coaccin por parte del Estado. Supone que las caracterizaciones tan generales no logran el acuerdo en nada. CONCEPTOS Y CONCEPCIONES DE DERECHO Cuando se trata de dar una concepcin del derecho, necesariamente se mezcla la descripcin de lo que el derecho es con la valoracin de cmo el derecho debe ser, delimitando contenidos posibles en lo jurdico. Quien diga que no hay ms derecho que el derecho positivo, est sosteniendo que el contenido de las normas jurdicas puede ser cualquiera, los juzguemos como justo o injusto, como moral o inmoral, es decir, que slo es derecho la norma que haya sido dictada del modo marcado por el propio ordenamiento jurdico. Tambin puede sostenerse que hay derechos subjetivos que anteceden al derecho positivo o que el derecho injusto o radicalmente injusto o contrario a determinada moral no es derecho. Toda concepcin del derecho tiene una fuerte dimensin ideolgica y depende de las preferencias personales de cada sujeto. Cuando se da una concepcin del derecho se introducen justificaciones del derecho y de sus posibles contenidos, justificaciones que tienen un carcter valorativo. En nuestros das, las dos principales concepciones del derecho siguen siendo la positivista y la antipositivista (dentro de la cual encaja la concepcin iusnaturalista). Dworkin sostiene que al interpretar casos especficos del derecho, surgen diferentes concepciones. En el concepto, todos tenemos un acuerdo, las concepciones ya involucran especializaciones. FORMA Y CONTENIDO EN EL CONCEPTO DE DERECHO En la actualidad, se pude admitir que el ncleo del derecho est formado por el derecho positivo. No obstante, si bien hay ciertas normas positivas que claramente son derecho, hay tambin una serie de casos dudosos. Esta zona - 22 -

de penumbra puede estructurarse entorno a dos preguntas. Todo derecho positivo es derecho? y Slo el derecho positivo es derecho? En cuanto a la primer pregunta, hay normas positivas cuyo carcter de normas jurdicas es ms problemtico. Por un lado, las normas positivas de contenido radicalmente injusto, aberrante, totalmente inmoral, por ejemplo las normas como las contenidas en las leyes nazis de proteccin de la raza. Aqu nos encontramos ante el problema de la relacin entre derecho y moral, un iusnaturalista afirmara que aquellas normas que son injustas, no pueden ser consideradas como derecho a pesar de integrar el derecho positivo. Por otro lado, otro supuesto parte de que las normas positivas que han cado en desuso, que han perdido totalmente su eficacia. Se trata de aquellas normas que han dejado de cumplirse y aplicarse. Las opiniones son divergentes, para unos (como Kelsen en su ltima etapa) la norma en desuso pierde su validez, mientras que para otros consideran que la norma en cuestin sigue siendo derecho mientras no sea formalmente derogada. Por ltimo, encontramos a las normas positivas carentes de sancin. Este problema afecta por ejemplo, a gran parte de las disposiciones contenidas en nuestras constituciones. Para Kelsen, las normas positivas sin sancin son normas jurdicamente irrelevantes, equivalen a meras declaraciones de deseos. Para l, toda norma jurdica debe estar compuesta de un antecedente y un consecuente. Otros en cambio, consideran que las normas positivas carentes de sancin no dejan por eso de ser derecho. Respecto a la segunda cuestin, encontramos tambin una respuesta negativa, ya que, muchos defienden la existencia de derechos naturales no positivados, es decir, que hay ciertas leyes o principios que regulan y ordenan las relaciones sociales aunque no se encuentren legislados. En ocasiones los jueces echan mano de reglas que no estn positivazas, incluso con el propsito de usarlas en contra del derecho positivo. Para algunos autores, el derecho oficial no agota el derecho, sino que existe un derecho social, un infla-derecho que regula y ordena las relaciones sociales. Otros, afirman que el verdadero derecho es el derecho vivo, es decir, las reglas que verdaderamente se aplican, mientras que el derecho positivo que no se aplica es derecho muerto, no es verdadero derecho. Para algunos el derecho es principal o exclusivamente norma, para otros es principalmente o en medida importante justicia, para otros, por ltimo es ante todo hecho, comportamiento fctico, conducta real de los sujetos.

Las posiciones escpticas. Historicidad del derecho. Pluriformidad de lo jurdico. Pluridimensionalidad de lo jurdico. Perspectivismo del derecho.
Frente al fenmeno jurdico encontramos que, a la hora de definirlo, nos topamos con cuatro notas que lo relativizan y dificultan cualquier intento. 1) HISTORICIDAD: se puede hablar de la misma, en dos sentidos, uno dbil y un fuerte. El primero afirmara que los contenidos del derecho son histricamente mudables, que cambian con el paso de las pocas. Probablemente, slo desde la creencia en un derecho natural inmutable y ahistrico se puede afirmar la permanencia continua de algn precepto, de algun contenido normativo. Mientras que el sentido fuerte, sostendra que el ncleo mismo del derecho (los caracteres estructurales y definitorios del mismo), es decir, su forma, puede cambiar histricamente. En resumen, tanto el contenido como la forma del derecho es mudable, lo nico que permanecera constante es la presencia de una regulacin social de la convivencia, pero ello no es una nota definitoria del mismo, tal caracterizacin es inservible. 2) PLURIFORMIDAD: esta nota afirmara que le derecho es producido de maneras diversas, es pluriforme. No hay un carcter definitorio del mismo que deba darse en todo l, sino una multiplicidad de caracteres constitutivos, y para estar en presencia del derecho, deben darse, no todos (porque si no habra parecido sino identidad), sino la mayora de ellos. Lo que no se ha trazado son unos lmites o confines precisos de lo jurdico: no se ha dicho cuntos de esos caracteres se han de dar como mnimo par que se pueda hablar de derecho. Inevitablemente hay una zona de penumbra. Para definir el derecho, dice Villa, la va mejor consiste en enumerar una serie de casos paradigmticos, es decir, de cosas en que nuestro contexto cultural se consideran derecho, y buscar las similitudes u objetos en comn de los mismos. 3) PLURIDIMENSIONALIDAD: Se trata sobre las diversas realidades que ocupa el derecho, y para ello presenta dos opciones, una como carcter prescriptivo (ciencia normativa) y otra como hecho social (ciencia emprica). Existen pues, tres posturas, quienes se inclinan por el carcter normativo, quienes afirman el prescriptivo, y quienes optan por la aceptacin de ambas ya que las consideran igualmente necesarias, y por tanto el derecho - 23 -

es pluridimensional. De la primera postura, encontramos como representante a Kelsen (positivista), quien define a la norma jurdica como el sentido de un acto de voluntad. De la segunda postura encontramos por un lado el marxismo de Mialle quien asegura que el derecho se origina en hechos sociales y las normas jurdicas son mero producto de los mismos y por otro lado, el realismo jurdico de Alf Ross (realismo jurdico escandinavo) quien asegura que las normas jurdicas, el derecho, no son nada hasta que no se plasman en accin, hasta que es aplicado por los tribunales. Para Ross el autntico conocimiento objetivo slo puede ser un conocimiento de hechos, de datos fcticos. Si es posible la ciencia del derecho, es porque tambin el derecho constituye un hecho social susceptible de conocimientos objetivos. Considera que el nico derecho que existe es el derecho vigente, aquel que los jueces aplican. Respecto a la tercera postura MacCormick y Weinberger consideran que en el derecho se dan simultneamente la dimensin emprica y una normativa, ninguna es reductible y se dan simultneamente. 4) PERSPECTIVISMO: esta nota afirmara que el derecho puede ser percibido por diferentes ngulos, segn dnde se encuentra situado el sujeto. Hart, traz una lnea entre punto de vista interno y punto de vista externo. El primero asume el valor normativo, las normas jurdicas son percibidas como un deber, y est formado por los jueces, los que se sienten sometidos al poder del estado y los estudiosos del derecho positivo. El segundo, es la que toman la posicin de meros observadores exteriores, se describe como esas reglas son sentidas obligatorias y se les atribuye validez, y como eso desencadena diferentes comportamientos y creencias. Cada una de estas perspectivas, muestra un aspecto del derecho. La perspectiva externa sirve para mostrar como funciona en las sociedades ese fenmeno social que se llama derecho. El punto de viste interno es absolutamente necesario para que el derecho pueda funcionar como tal y cumplir su papel en la sociedad. El derecho es, para cada perspectiva, eso que desde ella se ve.

Sobre la relacin conceptual entre derecho y moral. La postura de Ralf Dreier. La postura de Norbert Hoester.
DREIER Dreier se encarga de atacar la tesis positivista de la separacin conceptual entre derecho y moral con dos argumentos, el argumento de la justicia y el argumento de los principios. Argumento de la injusticia: segn sta, por ms que una norma cumpla todos los requisitos de validez, si es considerada moralmente aberrante e injusta, pierde su carcter de norma. Para l, existe una importante relacin entre derecho y moral que se refleja en la necesidad de seguir ciertos contenidos morales mnimos, reglas que son inminentes, y que ninguna norma positiva puede violar. Esta base de moral, se sienta en los derechos humanos y la democracia Argumento de los principios: Trata de demostrar que hay ciertos principios morales (como la dignidad, la igualdad, la libertad, la solidaridad, etc.) que son verdaderas normas jurdicas, por lo tanto, el juez puede hacer uso de los mismos, ante la presencia de ciertas lagunas normativas. De esta manera, el juez no estara apelando a su libre decisin subjetiva sino, utilizando verdadero derecho. Afirma que todos los ordenamientos jurdicos desarrollados incorporan principios que rebasan la separacin positivista entre derecho y moral. Se le plantean dos problemas a este argumento, por una parte, el de en qu medida esos principios van ms all del derecho positivo e incorporan al ordenamiento elementos objetivos de moralidad, y por otra parte, cmo se supera su carcter vago y abierto. Dreier responde que los principios son mandatos de optimizacin. HOESTER Hoester defiende al positivismo jurdico, al que caracteriza con dos tesis: la tesis de la neutralidad y la tesis del no cognitivismo. La tesis de la neutralidad, asegura que el concepto de derecho no debe suponer ninguna valoracin. Debe poseer una correspondiente separacin entre deber jurdico y deber moral. Por otro lado, basa la validez del derecho en su vigencia, es decir, eficacia, en la medida que el mismo sea practicado por la sociedad, y en los requisitos comunes de validez (dictado por una autoridad competente, procedimiento que marca la ley, que no contradiga un cdigo superior, etc.). Adems, agrega, que si consideramos que una norma no contiene los valores que deseamos, de nada sirve negarla, sino debemos luchar, para que la misma sea reformada. La tesis de la neutralidad lleva a la separacin entre derecho y moral, la nota definitoria ms propia del positivismo. Una cosa es que una norma sea jurdica y ora cosa que sea justa o injusta. Lo segundo no es condicin de lo primero. La tesis de la neutralidad no quiere decir que las normas jurdicas no puedan recoger ideas morales. - 24 -

La tesis del no cognitivismo sostiene que no hay criterios objetivos para determinar si algo es o no justo. Considera que distintos individuos tienen distintas opiniones al respecto, y no es posible demostrar racionalmente quin tiene razn. Acepta la idea de una moral social compartida, que equivaldra a las convicciones morales de la mayora, sin embargo, est no es una verdad objetiva y absoluta, sino la voluntad de determina sociedad, en determinado tiempo, que permite juzgar la justicia de las normas. Las normas supremas no son verdades encontradas por los hombres en una realidad sino instrumentos de la convivencia social creados por el hombre.

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Unidad 5: Derecho y Poder

Derecho y coaccion
El Estado puede caracterizarse como la organizacin del poder poltico de una comunidad en un territorio dado, organizacin que se concreta a travs del derecho. Es posible extraer los cuatro elementos que ordinariamente se consideran notas tpicas de un Estado: territorio poblacin, poder y derecho. Estos cuatro elementos son constitutivos del Estado, no sera posible calificar de ese modo a una formacin poltica cuando falta alguno de ellos. Los fines que persigue el Estado son generales e indeterminados, tiene pretensin de omnicomprensividad. De los cuatro elementos constitutivos, el derecho (entendido como conjunto sistemtico de normas jurdicas) constituye el Estado y delimita sus restantes elementos componentes, regula la forma de gobierno de un Estado. El poder de un Estado es organizado por el derecho, delimitando un conjunto de rganos de gobierno que gozan de la potestad de imperio, la capacidad de imponer deberes a sus ciudadanos y recurrir a la fuerza en caso necesario para hacerlos efectivos. Ese poder es soberano tambin, ya que dentro del territorio estatal no se admite ningn poder interior ni exterior que pueda imponer contra la voluntad del Estado (es jurdicamente independiente). La poblacin de un Estado est conformada por un conjunto de personas unidas de manera estable a l por el vinculo jurdico denominado nacionalidad, que importa para quienes lo poseen un conjunto de deberes y derechos. El territorio de un Estado, es el mbito espacial en el que se ejerce el poder estatal. El problema de la relacin entre el derecho y la coaccin puede interpretarse como un tpico especfico dentro del problema de la relacin entre el derecho y el poder. La coaccin (medio a travs del cual el derecho intenta dar eficacia a sus normas y a la cual pretende controlar) constituye la manifestacin ms cruda del ejercicio del poder por parte del Estado. Pueden encontrarse tres niveles de anlisis en torno del problema de la relacin entre el derecho y la coaccin. En primer lugar, un nivel conceptual en el cual interesa si la coaccin es una nota caracterstica de las normas jurdicas de un Estado, se plantea la relevancia de la coaccin. En segundo lugar, un nivel normativo concerniente a la valoracin del uso de la coaccin por parte del derecho como medio para imponer sus normas, es decir, si el ejercicio de la coaccin se encuentra justificado o no. En tercer lugar, un nivel histrico vinculado a la relacin que se ha verificado entre el derecho y la coaccin en diferentes perodos histricos y la evolucin experimentada por los mecanismos que el derecho arbitra para controlar el ejercicio de la coaccin por parte del Estado. Se seala a Thomasius (importante representante del iusnaturalismo racionalista) como precursor de la idea de definir al derecho por su vinculacin con la coaccin, consideraba que lo que diferencia a una norma jurdica de otro tipo de normas es la coaccin. Para Ihering (jurista alemn) el derecho no es ms que el conjunto de las normas coercitivas vigentes en un Estado. Hay doctrinas que niegan que lo esencial y definitorio del derecho sea la sancin coactiva y que ven la clave de lo jurdico en otra parte. Tal es el caso de las doctrinas de corte iusnaturalista que entienden que el derecho se define primordialmente como realizacin de la justicia hasta tal punto que una norma que vulnere la justicia (entendida como ley natural) no merece el calificativo de jurdica, carece de validez como derecho y no obliga ni debe ser cumplida ni aplicada. A esta doctrina, se le objeta que si esos contenidos son tan perfectamente racionales, claros y cognoscibles, porque no se imponen por si mismos, y el por que es tan posible que sean violados tan a menudo en las sociedades. Si la respuesta del iusnaturalista es que se ha de imponer por la fuerza, coactivamente, estar reconociendo la necesidad de la coaccin como respaldo a tales normas jurdicas. Tambin existen doctrinas que rechazan el derecho precisamente por su carcter coactivo. Toda coaccin atenta contra el supremo bien de la libertad y puesto que el derecho es coactivo, es el derecho un mal que debera desaparecer o suprimirse. Es ste planteamiento comn al anarquismo y al marxismo. Dentro del positivismo, la idea de la coaccin como nota distintiva tambin ha sufrido una evolucin. En un principio se vislumbr como la pauta que posibilitara separar las normas jurdicas de las normas morales. Luego, comenz a concebirse ya no como el elemento diferenciador de cada norma jurdica, sino como la caracterstica relevante de los sistemas jurdicos globalmente considerados, a fin de evitar confusiones con otros sistemas normativos. El positivismo postula teoras que han sido calificadas reduccionistas, ya que obligan a forzar la interpretacin de todas las formulaciones contenidas en los textos legales a fin de hacerlas corresponder con una misma estructura. Reducen las normas jurdicas a caractersticas, entre las que se encuentra la de antecedentes unidos a consecuentes (en nuestra Constitucin, tomada como ejemplo, es probable no encontrar normas jurdicas que sigan esta estructura). - 26 -

Kelsen ofreci dos diferentes respuestas para enfrentar las limitaciones del reduccionismo. En la primera edicin de su Teora Pura del Derecho, consider que aquellas formulaciones normativas que no parecen imputar una sancin coactiva a cierto acto, expresaran fragmentos de normas jurdicas, explicacin que se conoce como su teora de las normas incompletas, la cual resulta insatisfactoria. Kelsen repens esta idea y en la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho, pas a calificar a las normas que no disponen una sancin coactiva como normas jurdicas no independientes esto es, normas que, pese a carecer de la nota de coactividad, resultaran jurdicas en virtud de su conexin esencial con otras que si poseen ese rasgo. La dificultad es que resulta totalmente incompatible con la pretensin originaria de Kelsen, consistente en caracterizar al derecho partiendo del concepto de norma jurdica, ya que si una norma no independiente deviene jurdica slo por su conexin con otras normas jurdicas, la juridicidad no es unas propiedad que pueda individualizarse en cada norma, sino que obliga a considerar las relaciones entre ellas. Las principales crticas al reduccionismo las desarroll Hart. El punto clave de su crtica se apoya en que ninguna de esas concepciones tendra a su disposicin una respuesta satisfactoria al problema que representan las normas que acuerdan a los particulares potestades para producir efectos (contratos, matrimonio) o las que confieren a los funcionarios estatales las pautas para crear, modificar, interpretar y aplicar otras normas. Estas normas son denominadas por Hart: reglas que confieren potestades jurdicas. El argumento central de la crtica de Hart, consiste en que cualquier caracterizacin que reduzca las normas jurdicas que confieren potestades al esquema de rdenes respaldadas por amenazas o prescripciones no puede distinguir adecuadamente entre los conceptos de nulidad (requisitos para la validez de un acto, por ejemplo, un testamento) y sancin (desacreditar una conducta). Hart afirma que es incorrecto hablar de la nulidad como una clase de sancin porque las normas que instauran sanciones como consecuencia de la realizacin de actos prohibidos buscan desalentar que estos se cometan, mientras que las normas que fijan la nulidad como consecuencia de la insatisfaccin de pautas establecidas para la realizacin de ciertos actos no pretenden disuadir a los particulares o a los funcionarios de realizar la conducta, sino que persiguen como cometido fijar las condiciones bajo las cuales los actos de un sujeto pueden generar efectos jurdicos. Hart explica que la sancin es externa a las normas coactivas y que puede suprimirse sin que la norma deje de ser tal. Por el contrario, la nulidad forma parte de la regla que confiere una potestad y no puede separarse de ella, sin nulidad no habra regla semejante. La concepcin de Hart ha llevado a distintos tericos de derecho a dejar de lado la concepcin reduccionista, y que prefieran la alternativa de definir el derecho en el nivel de los sistemas, postura que fuera sugerida por Hart y explcitamente propuesta por Raz, de esta manera, la coactividad no sera postulada como una cualidad propia de todas las normas jurdicas, tal como sostiene Kelsen, sino como la nota definitoria de los sistema jurdicos.

JUSTIFICACION DE LA COACCION
El problema de la justificacin de la coaccin es un aspecto particular del poder del Estado, pues la coaccin que se ejerce a travs del derecho no es ms que la manifestacin del poder estatal. El aspecto normativo de tales respuestas se advierte con mayor claridad cuando se las conecta con dos cuestiones ntimamente relacionadas: la normatividad o carcter prctico del derecho y la legitimidad del derecho. La primera divisin que puede trazarse es la que media entre las que afirman que existen razones que justifican el poder y la coaccin (teoras positivas o teoras justificatorias y las que lo niegan, teoras negativas (anarquismo, marxismo, etc.). Todas las teoras justificatorias coinciden en entender al Estado y al poder como necesarios para la realizacin de algn valor; un valor que justificara el ejercicio del poder por parte del Estado. El iusnaturalismo teolgico consideraba que el estado derivara de Dios y se justificara por estar al servicio de la justicia divina, no se dudaba que el poder ejercido por los gobernantes seculares derivaba de Dios y se justificaba por la realizacin de la justicia divina. La Reforma, puso en crisis el fundamento teolgico del poder. Todo esto alent el surgimiento del iusnaturalismo racionalista, erigindose a la razn humana como fuente del derecho natural ante la disolucin de la unidad religiosa en credos antagnicos. Segn esta concepcin lo que justificara el poder del Estado es el derecho natural, que tendra su fuente en ciertos rasgos de la razn humana. El iusnaturalismo se comprometera nicamente con una tesis metatica y una tesis normativa. La primera postulara la existencia de un conjunto de normas morales objetivamente vlidas y cognoscibles por el hombre que conformaran el derecho natural, cuya fuente estara dada por la razn humana. La segunda tesis sostendra que el Estado existe se justifica para asegurar el derecho natural y el derecho positivo sera obligatorio slo cuando estuviese de acuerdo con esas normas morales universalmente vlidas. Para esta postura la coaccin estatal solo se justifica cuando constituye una concrecin del derecho natural. Esta perspectiva suele ser acompaada por el contractualismo, donde el consentimiento de los hombres habilita el uso de la razn. - 27 -

Raz (positivista) analiza la legitimidad de la autoridad. Considera que la autoridad tiene derecho a ordenar como deben actuar las personas. La autoridad tiene derecho a ordenarme cmo debo actuar no slo cuando lo ordenado por la autoridad coincidira con lo que de todos modos pienso que debera hacer, sino incluso cuando no exista una conciencia, esto es, cundo de acuerdo con mi propio criterio debera actuar de otro modo. Esta concepcin de la autoridad conduce a la paradoja de la autoridad. De tal manera que las prescripciones de una autoridad resultaran irrelevantes. Concluye que la autoridad sera legitima cuando sirva para orientarnos a hacer lo que debemos hacer de un modo mas satisfactorio que si nosotros mismos efectuaramos un anlisis del problema. Raz considera como uno de los rasgos necesarios del derecho a su pretensin de legitimidad.

ESTADO DE DERECHO: CARACTERES Y EVOLUCION HISTORICA

Toda teora justificatoria del ejercicio del poder por parte del Estado conlleva necesariamente un cierto punto de vista respecto de cmo controlar ese uso de la fuerza. A la hora de limitar el poder, lo autores concuerdan en que el Estado debe asumir la forma de un Estado de Derecho. Se debe dar dos caractersticas propias del Estado de Derecho; el imperio de la ley y la separacin de poderes. El imperio de la ley no slo requiere que el poder se someta a normas generales, sino tambin que en la produccin de las leyes se reconozca un mnimo de participacin popular. La separacin de los poderes del Estado colabora con un control interno del ejercicio del poder coactivo estatal, posibilitando que esos rganos se limiten unos a otros. La asignacin de las funciones legislativa (creacin de normas generales), judicial (aplicacin de esas normas) y ejecutiva (gestin de los asuntos pblicos y ejecucin de las decisiones judiciales) en distintos rganos instaura un sistema de contralor reciproco de pesos y contrapesos. La separacin de poderes puede considerarse comprensiva de tres postulados ms especficos: la legalidad de la administracin, la independencia del judicial y el control de constitucionalidad. La legalidad de la administracin consiste en la exigencia de que el poder ejecutivo se sujete a la ley. Todos sus actos deben respaldarse en una ley previa que los autorice. El control de constitucionalidad permite que el poder judicial no slo asegure el proceder del ejecutivo, son tambin que el poder legislativo no exceda las facultades que le son conferidas por la constitucin. El poder judicial no puede estar sometido a aquellos poderes que ha de controlar, la independencia del poder judicial constituye una institucin insustituible de un Estado de Derecho. Al imperio de la ley y la separacin de poderes es corriente sumar un elemento adicional: la proteccin de los derechos humanos. Desde una concepcin iusnaturalista, los derechos humanos conforman un conjunto de derechos bsicos que han de reconocerse a cualquier persona en funcin de las prescripciones del derecho natural. Para esta perspectiva, la existencia de los derechos humanos es independiente de lo que disponga el derecho positivo: este ltimo podra reconocer estos derechos morales o no, pero tal cosa no tendra incidencia alguna respecto de su existencia. Desde un punto de vista positivista, si bien nada obstara a considerar a los derechos humanos como derechos morales, al interpretrselos as no se los entendera mas que como exigencias que se formulan respecto del derecho positivo desde un cierto punto de visa valorativo. Recin en su positivizacin por la legislacin o en las constituciones es que los derechos humanos se convertiran en algo tangible, dejaran de ser meras exigencias morales para convertirse en genuinos derechos jurdicos. ESTADO LIBERAL: se remonta a las revoluciones burguesas, concentra un conjunto de derechos individuales. ESTADO SOCIAL: luego de la primera guerra mundial, los derechos referentes a cuestiones sociales trajeron problemas: 1) inflacin normativa (se crearon muchas normas), 2) degradacin de la forma legal (se pierde el objetivo que se busca con la creacin de la ley) y 3) judicializacin (ante problemas de interpretacin, contradicciones, vaguedad, se acude al juez).

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Unidad 6: Epistemologa Jurdica

La concepcin tradicional de la ciencia. Empirismo e inductivismo. Explicaciones nomolgicas-deductivas. Problemas de la concepcin tradicional.
La ciencia es el resultado de un largo proceso histrico en el cual sus protagonistas fueron modificando el modo de encarar la resolucin e problemas inherentes a la sociedad y a su medio ambiente. Diferentes situaciones dieron origen, en otros tiempos, a distintas exigencias prcticas. El marco terico y social es el que determina los criterios de importancia respecto de los temas a los que los investigadores dirigen su atencin. Cada momento histrico se corresponde con distintos temas o problemas de la indagacin cientfica. La seleccin de objetos de estudio y el tipo de hiptesis que se formulan quedan condicionados por sus factores no slo de ndole cientfica sino tambin histrica, poltica y social que construyen la concepcin que el cientfico posee del universo y la sociedad. As como la sociedad influye sobre la ciencia, la ciencia tambin influye sobre la sociedad. La palabra ciencia adolece de una ambigedad proceso-producto. Puede ser interpretada como una referencia a un proceso en cuyo caso designa al conjunto de actividades profesionales que llevan a cabo los cientficos, por el otro, puede referirse al producto de tales actividades. El termino ciencia, tiene tambin una fuerte carga emotiva favorable. En efecto, la idea de que la ciencia es el mejor ejemplo de la racionalidad humana, es ampliamente aceptada en la sociedad actual. Tambin este trmino es vago, ya que tiene una denotacin notoriamente imprecisa dado que siempre existirn diversas actividades que caern en una zona de penumbra, respecto de las cuales se vacilar en aplicar o no el trmino por la imposibilidad de disponer de un conjunto de propiedades necesarias y suficientes para su uso. Centrando la atencin en el producto de la actividad cientfica, y soslayando por un momento los casos de mayor atipicidad, podra ofrecerse una caracterizacin de los rasgos ms salientes del conocimiento cientfico. En primer lugar, el conocimiento cientfico es proposicional. Se lo denomina as porque enunciados de este tipo expresan el conocimiento de una proposicin, esto es, el significado de un enunciado del que se puede predicar verdad o falsedad y que, por lo tanto, transmite alguna informacin. El conocimiento proposicional debe satisfacer tres condiciones: la condicin de creencia, la condicin de verdad y la condicin de prueba. La condicin de creencia exige que exista un sujeto que crea en la verdad de un enunciado. La condicin de verdad exige que la proposicin que se afirma sea verdad. La condicin de prueba, exige que se posean pruebas que corroboren o verifiquen la verdad de la proposicin. El conocimiento cientfico se distingue del vulgar por la satisfaccin de otras caractersticas: es general, social y legal. Es general puesto que las proposiciones cientficas no pueden afirmarse a partir de un caso individual ni de unos pocos casos coincidentes, sino que ellas se construyen a partir de una generalidad de casos. Es social en el sentido de que no debe ser inefable sino comunicable, y verificable por cualquiera a quien ese conocimiento sea comunicado y que disponga de los medios tcnicos adecuados para ello, es decir, que est sujeto al control intersubjetivo. Es legal porque sus resultados tienden a presentarse en forma de proposiciones que afirman algo sobre una generalidad de hechos, presentes, pasados o futuros. Cuando la verdad de una proposicin general de este tipo ha sido suficientemente establecida suele denominrsela ley, como en el caso de la ley de gravitacin universal. En este sentido, el conocimiento cientfico es legal porque tiende a la enunciacin, verificacin y refutacin de leyes. La actividad cientfica se caracteriza por su pretensin de objetividad y por su carcter metdico, sistemtico y explicativo. El carcter metdico de la actividad cientfica consiste en que debe contarse con mtodos para justificar la verdad de los resultados que se alcanzan. Con el carcter sistemtico se alude a que las afirmaciones de la ciencia no forman un conjunto inconexo de proposiciones. La sistematicidad pone de manifiesto las relaciones lgicas entre las proposiciones y posibilita de sta manera detectar eventuales contradicciones. La actividad cientfica es explicativa porque la finalidad primordial de la construccin de teoras cientficas es hacer inteligible al mundo. Existe una clasificacin ordinariamente aceptada que divide a las ciencias en dos grandes grupos: las ciencias formales y las ciencias empricas. Podra afirmarse que las ciencias empricas son aquellas cuyo objeto de estudio es parte de la realidad sensible, como es el caso de la biologa, de la geologa o de la qumica. En cambio, el objeto - 29 -

de las ciencias formales est constituido por conceptos abstractos elaborados por el hombre, como en la aritmtica, la geometra y la lgica. Las ciencias empricas necesitan recurrir a la experiencia para la justificacin de sus aserciones, el conocimiento de este tipo es a posteriori. La mayora de sus enunciados son proposiciones acerca del mundo con contenido fctico, es decir, proposiciones sintticas, puesto que la determinacin de su verdad o falsedad no depende exclusivamente del significado de sus trminos componentes. Las ciencias formales no necesitan acudir a la experiencia para justificar la verdad de sus formulaciones. El conocimiento es a priori puesto que su verdad no depende de ninguna constatacin emprica. Sus enunciados expresan proposiciones analticas. Pese a estas diferencias, ni las ciencias empricas reposan nicamente en la experiencia ni las ciencias formales se desentienden por completo de la realidad. EMPIRISMO E INDUCTIVISMO Parece haber un comn acuerdo en que la ciencia se caracteriza por ser tanto descriptiva como terica. La ciencia es descriptiva en tanto se encarga del escrutinio y descubrimiento de hechos, y es terica dado que desarrolla teoras e hiptesis para explicar fenmenos especficos. Cada corriente de la filosofa de la ciencia se caracteriza por postular una particular relacin entre la observacin y la teora. Cada una de tales corrientes plantea criterios distintos para diferenciar el conocimiento cientfico de otros tipos de conocimiento. Para la concepcin tradicional el punto de partida est dado por la creencia de que el conocimiento cientfico deriva primordialmente de la experiencia (empirismo). A este postulado, se suma la adopcin del monismo metodolgico, que consiste en la creencia de que todas las actividades cientficas se caracterizan por tener un mismo mtodo (el inductivo). Para la concepcin tradicional, las ciencias formales establecen el ideal metodolgico que permite medir el grado de desarrollo cientfico y se considera que una creencia debe explicar un fenmeno como un caso particular de una ley universal. La concepcin tradicional parece interpretar que la actividad cientfica procede del siguiente modo: 1) Un estado de observacin y registro de hechos 2) Anlisis y clasificacin de los fenmenos registrados 3) Derivacin inductiva de generalizaciones a partir de ellos 4) Contrastacin de las generalizaciones Segn el inductivismo ingenuo, los enunciados que se obtienen a travs del estado de observacin, en un segundo momento son agrupados para, en una tercera instancia aplicar el mtodo inductivo que permitir extraer una ley universal como conclusin. Una vez obtenida sta sera puesta a prueba deduciendo de ella algn fenmeno observable. Partiendo de los enunciados de observacin, que constituiran la base segura del conocimiento, debe establecerse qu tan bien confirmada queda una hiptesis de aplicacin ms general. Este tipo de razonamiento, que lleva de una lista finita de enunciados singulares a la justificacin de un enunciado universal, ha sido denominado inductivo. El conocido principio de la induccin, que justificara este tipo de razonamientos, puede formularse: Si en una amplia variedad de condiciones se observa una gran cantidad de A y si todos los A observados poseen sin excepcin la propiedad B, entonces todos los A tienen la propiedad B. Una vez que el cientfico ha obtenido leyes y teoras universales mediante la induccin, extraera de ellas diversas consecuencias que le permitiran explicar y predecir fenmenos. Los razonamientos inductivos no preservan la verdad, a diferencia de los deductivos, en los que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusin. Un razonamiento inductivo pretende abonar una conclusin universal a partir de un nmero finito de premisas particulares, esta forma de inferencia no puede garantizar la verdad de la conclusin, salvo en el caso lmite en que el nmero de situaciones a analizar sea finito y las premisas comprendan a todas esas situaciones. A esta forma de razonamiento se la conoce como induccin completa, y es una especie de razonamiento deductivo, se trata de una forma de razonamiento en el que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusin, por lo que constituye un razonamiento lgicamente vlido. Ninguna induccin incompleta puede justificar con certeza la verdad de su conclusin. En el razonamiento inductivo a diferencia del deductivo, la conclusin siempre expresa ms que las premisas y servira para justificar la aceptacin de leyes comprensivas de un nmero potencialmente infinito de casos. La deduccin, en cambio, conserva la verdad pero no agrega nada a lo que ya estaba contenido, explcita o implcitamente, en las premisas. La induccin sera un procedimiento conclusivo ampliatorio pues ampliara la informacin brindada por las premisas. - 30 -

Otra corriente, denominada empirismo lgico, tomando como base la visin inductivista, intent superar las objeciones dirigidas contra ella, centrando su atencin en la forma lgica de la relacin entre la teora y la observacin. El empirismo lgico ofreci una versin sofisticada del inductivismo. Para el empirismo lgico no es posible desarrollar una investigacin con la mera observacin, sino que el cientfico debe interactuar con la naturaleza. Descarta que las hiptesis aparezcan por medio de una inferencia inductiva que toma como base los datos recogidos con anterioridad. No obstante, se concede todava un lugar importante a la induccin, puesto que si bien no resultara adecuada para verificar hiptesis, si permitira confirmarlas, es decir, mostrar que ellas se desprenden de manera probable de las premisas. Para los empiristas lgicos no existen reglas de induccin que permitan derivar mecnicamente hiptesis o teoras a partir de datos empricos. La formulacin de hiptesis sera un proceso creativo, e implicara establecer conjeturas como intentos por resolver un problema. Con la distincin entre contexto histrico y contexto de justificacin, se pretende diferenciar los procesos por los cuales los individuos llegan a concebir o descubrir nuevas hiptesis (contexto histrico) de aquellos por os cuales dichas hiptesis se ponen a prueba, se evalan y se justifican (contexto de justificacin). A la epistemologa le interesa solo el contexto de justificacin. Porque las cuestiones de racionalidad tienen que ver en la forma de probar las teoras. Una gran preocupacin para el empirismo lgico consisti en demarcar, separar, el conocimiento cientfico del que no lo es. Recurri al llamado principio de verificacin o criterio emprico del significado. Desde esta perspectiva, se considera significativo a un enunciado si, y slo si, puede ser probada su verdad o falsedad, al menos en principio, mediante la experiencia. El significado de un enunciado estara dado por su mtodo de verificacin. La aplicacin de ste principio, provoca que la metafsica y la tica pierdan su lugar en la ciencia para transformarse en discursos asignificativos. Los empiristas lgicos, niegan que exista un mtodo inductivo para descubrir hiptesis o leyes cientficas, pero consideran que la induccin sirve para contrastar teoras, pues permitira examinar qu tanta probabilidad o confirmacin confiere la experiencia a una teora. De esto se sigue que una teora ser cientfica si puede ser contrastada empricamente, es decir, si sus enunciados pueden ser confirmados o refutados por la experiencia. La explicacin cientfica debe satisfacer dos requisitos. En primer lugar, el requisito de relevancia explicativa, la informacin que suministra la explicacin debe constituir un buen argumento para cree que el fenmeno que trata de ser explicado tuvo o tiene lugar. En segundo lugar, el denominado requisito de la contrastabilidad, que afirma que los enunciados que constituyen una explicacin cientfica deben poder ser contrastados empricamente. Las explicaciones nomolgico-deductivas reciben este nombre porque conforman un razonamiento deductivo, en el que la conclusin es el fenmeno que desea explicarse, y las premisas constituyen aquello que explica el fenmeno.

PROBLEMAS DE LA CONCEPCION TRADICIONAL

La concepcin tradicional se parte de dos supuestos: que la ciencia comienza con la observacin y que sta ltima proporciona una base segura a partir de la cual se puede derivar el conocimiento. Ambos supuestos son muy discutibles, ya que la experiencia visual que tiene un observador cuando contempla un objeto depende en parte de su experiencia pasado, de su conocimiento y de sus expectativas, por lo cual no necesariamente dos observadores tendrn las mismas experiencias visuales. Los crticos del mtodo inductivo, sostuvieron que no pueden existir datos puros. La observacin y la experimentacin estn determinadas por la teora, la presuponen y son guiadas por ella, lo cual conduce al rechazo de la distincin tajante entre observacin y teora en la que se asienta la concepcin tradicional. El mtodo inductivo empleado par la obtencin de leyes, resulta inseguro desde el punto de vista lgico dado que no garantiza la preservacin de la verdad. Otra problemtica surge del principio de la induccin, el cual sostiene que Si en una amplia variedad de condicione se observa una gran cantidad de A, y si todos los A observados poseen sin excepcin la propiedad B, entonces todos los A tienen la propiedad B. Siendo ellos as, un primer problema que se plantea es, qu se ha de entender por amplia variedad de condiciones y gran cantidad de A para que pueda decirse que el enunciado universal al que se llega se encuentra justificado. Un segundo problema se vincula con la imposibilidad de justificar el propio principio de induccin. Las inferencias inductivas no son lgicamente vlidas. Tampoco puede ser justificado apelando a la experiencia, porque ello implicara utilizar el mismo tipo de argumentacin inductiva cuya validez se supone necesita justificacin: no puede utilizarse la induccin para justificar la induccin. - 31 -

El proceso de verificacin de las hiptesis que ofrece la concepcin tradicional resulta tambin injustificable desde el punto de vista lgico, ya que aunque las premisas sean verdaderas, ellas no brindan apoyo alguno a la verdad de la conclusin. De la verdad de un enunciado condicional si se da P entonces Q y de la verdad de su consecuente Q nada puede concluirse sobre la verdad o no del antecedente P . Esta forma invlida de inferencia es conocida como falacia de afirmacin del consecuente. El inductivismo sofisticado afirma que la ley tiene un apoyo inductivo ms o menos probable. Esto resulta igualmente insostenibles, ya que el nmero de casos que se comprende, es el de todo lo que ha existido, lo que existe y lo que existir referente a la temtica analizada, lo que constituye sin duda un nmero inconcebiblemente elevado. Por muchos que sean los casos, al dividir ese nmero de observaciones por el inimaginable nmero de todos los casos posibles, el resultado siempre ser cercano a cero. El nico procedimiento con que se cuenta para confirmar una ley cientfica es la induccin, y ella constituye una forma de razonamiento invlida. A este problema, entendido como la imposibilidad de probar de manera concluyente el valor de verdad de una ley o hiptesis cientfica se lo denomina problema de la induccin.

El falsacionismo
El falsacionismo es una corriente alternativa de la actividad de los cientficos de las ciencias empricas. El falsacionismo, cuyo principal representante es Popper (crtico del empirismo lgico como modelo de la ciencia) naci en un mundo cientfico dominado por el empirismo y como reaccin contra l. En primer lugar, Popper critic el llamado principio de verificacin de los empiristas, calificndolo de metafsico, en atencin a que en s mismo no resulta verificable. Popper propuso en su lugar otro criterio para distinguir a la ciencia de otras formas de conocimiento, propuso otro criterio de demarcacin entre el discurso cientfico y las proposiciones ajenas a ese mbito: la falsabilidad. El falsacionismo considera que la ciencia es un conjunto de hiptesis que se proponen a modo de ensayo con el propsito de describir o explicar de un modo preciso el comportamiento de algn aspecto del mundo. Para que una hiptesis pueda considerarse cientfica, ella debe ser falsable. Una hiptesis es falsable si existe un enunciado observacional o un conjunto de enunciados observacionales lgicamente posibles que sean incompatibles con ella. Si una ley no fuese falsable, entonces el mundo podra comportarse de cualquier forma sin entrar en conflicto con ella. Una teora carecera de contenido informativo si no fuese capaz de excluir un conjunto de posibles enunciados observacionales. Por el contrario, un enunciado no es falsable si no existe ningn enunciado observacional lgicamente posible que pueda refutarlo. Falsable no equivale a falso. Una teora falsa ha de ser rechazada. Que una ley sea falsable significa que existen enunciados que, de ser comprobados, la refutaran. Una ley o teora es cientfica si es falsable, y cuanto ms falsable sea, mayor ser su contenido informativo y por consiguiente su poder explicativo. Popper fue un duro crtico del empirismo y su mtodo, sealando que la experiencia no sirve para garantizar la verdad de una proposicin cientfica pero s para falsarla. A su juicio, el problema de la induccin no puede ser resuelto, no es posible probar por medio de un razonamiento deductivo que una ley cientfica es verdadera. Aunque no es posible probar la verdad de una ley o hiptesis cientfica partiendo de los enunciados observacionales pertinentes, si es posibles demostrar su falsedad. El procedimiento de refutacin de una hiptesis por la experiencia resulta deductivamente vlido (entendiendo como razonamiento vlido, que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusin). Partiendo de la regla de inferencia conocida como modus tollens, la verdad de un enunciado condicional y de la falsedad de su consecuente, se sigue de la falsedad de su antecedente. La refutacin de un enunciado observacional derivado de una hiptesis, refuta tambin esa hiptesis. Se sostiene que existe una asimetra entre verificacin y refutacin, mientras que en principio puede probarse la falsedad de una hiptesis, no es posible en cambio demostrar su verdad. Para el falsacionismo, no existe una distincin tajante entre teora y observacin. El falsacionismo estima que todo problema se plantea y se resuelve dentro del marco que establece una teora. Si no existe una distincin tajante entre teora y observacin, entonces la verdad de los enunciados observacionales depender del sistema terico dentro del cual stos se enmarquen. Dado que las teoras se caracterizan por ser falsables, una vez que son refutadas, las proposiciones observacionales que se crean verdaderas pueden revelarse falsas si se enmarcan dentro de otro conjunto de hiptesis. Los enunciados observacionales resultan falibles, su valor de verdad no puede ser afirmado con entere certeza, dado que nuevas observaciones pueden refutar a la teora que los sostiene. Popper consideraba que la ciencia progresa por conjeturas y refutaciones. Los cientficos proponen hiptesis como soluciones al problema de algn sector investigado. Primero, hay que analizar si la conjetura puede ser o no falsable. Si es falsable, hay que someterla a la experiencia, para intentar refutarla. Si la teora resiste la verificacin, queda entonces corroborada, aunque ninguna teora cientfica puede ser considerada corroborada para siempre, ya que nada impide que el da de maana se compruebe un enunciado observacional que la refute. Lo que - 32 -

si puede decirse es que la teora actual es la mejor disponible, es decir, que es superior a sus predecesores en el sentido de que es capaz de superar pruebas frente a las cuales las otras fallaron.

PARADIGMAS Y TEORIAS: Lakatos y los programas de investigacin. Kuhn y la matriz disciplinar. Otras posiciones: Feerabend, Laudan y Van Fraseen.
Lakatos fue discpulo de Popper. Desarroll su teora como respuesta a algunas de las crticas dirigidas al falsacionismo, intento mejorar el modelo de Popper, su teora recibe el nombre de falsacionismo sofisticado. A Lakatos no le parece suficiente un conjunto de observaciones para rechazar una teora. Lo que hace falta es una nueva teora que explique lo que no puede la anterior, propone considerar en lugar de una teora aislada, una sucesin de teoras. Propuso entonces los programas de investigacin, que resultan ser estas series dinmicas de teoras que se suceden en el tiempo. Como todos los enunciados y leyes de los programas de investigacin no se encuentran en el mismo nivel, deben distinguirse en su seno diferentes segmentos: el ncleo central (rene los supuestos bsicos que definen el programa, su modificacin o abandono implicara dejar de lado el programa, se considera como irrefutable) y el cinturn protector (rodea el ncleo y cumple las funciones de ampliarlo para alcanzar un contenido concreto y resguardarlo de las observaciones que puedan resultas problemticas para sus presupuestos, en l se encuentran hiptesis explicitas y leyes que complementan al ncleo). Lakatos concibi a la evolucin cientfica como una tensin entre dos teoras rivales y un conjunto de observaciones, ms que como un enfrentamiento entre teora y observacin tal y como pretenda el falsacionismo de Popper. Lakatos sostena que slo debe rechazarse una teora cuando se dieran tres condiciones: a) que exista una nueva teora que explique las nuevas observaciones. B) esa nueva teora tiene que ser capaz de explicar lo que explicaba la anterior y C) al menos parte de la informacin de la nueva teora tiene que ser sometida a la experiencia y no tiene que ser rechazada. Califica de progresivo a un programa si mantiene su coherencia y conduce, al menos espordicamente, a nuevas predicciones que resulten confirmadas. Para Lakatos el progreso de la ciencia se da cuando se confirman teoras audaces o cuando se refutan teoras o hiptesis modestas. Entre otras objeciones, se ha sealado que en el modelo de los programas de investigacin cientfica, no existen pautas que permitan identificar a los componentes del ncleo central dentro de la maraa de teoras que se manejan en un momento dado sobre un tema especfico. Se ha sostenido que resulta injustificada la pretensin de que el ncleo central permanece inalterado. KUHN Y LA MATRIZ DISCIPLINAR En el marco de Kuhn, la ciencia evoluciona a travs de revoluciones cientficas en las que tiene lugar el abandono de una teora, al ser reemplazada por otra incompatible. Este fenmeno representara un quiebre dentro del desarrollo cientfico, el cambio de un paradigma por otro. Por paradigma entiende Kuhn un conjunto muy variado de reglas (o, en trminos de Kuhn, compromisos) que guan la investigacin cientfica. Entre esas reglas se distinguen: reglas conceptuales, reglas metodolgicas y supuestos metafsicos. Las reglas conceptuales indican la manera de utilizar los trminos, cual es el significado de los trminos de acuerdo al paradigma. Las reglas metodolgicas informan acerca de que instrumentos pueden y deben utilizarse y de que manera se los puede utilizar legtimamente. Los supuestos metafsicos le dicen al cientfico que objetos forman parte del universo, determina que se considera real dentro de ese paradigma, lo que existe en la realidad y ser objeto de investigacin. Segn Kuhn, todo individuo que quiera formar de una comunidad cientfica debe ser introducido al estudio del paradigma. La matriz disciplinar la entiende Kuhn como el conjunto de leyes, supuestos iniciales, tcnicas e instrumentos necesarios y en fin la articulacin de todos los medios necesarios para lograr la resolucin de los problemas que interesan a esa matriz. Kuhn establece un esquema de desarrollo cientfico abierto, en el cual se encuentran la etapa de presciencia, ciencia normal, crisis, revolucin cientfica y luego se empezara de nuevo con la ciencia normal, por eso es un esquema abierto. El anlisis histrico demuestra que existe un perodo anterior a la adquisicin del primer paradigma en el desarrollo de una ciencia determinada. A este estado usualmente se lo denomina preciencia. Al no poseer un paradigma que permita interpretar los datos por medio de una teora, la reunin de hechos queda limitada al caudal de datos de que se dispone. En consecuencia, en las primeras etapas del desarrollo cientfico no es extrao que diferentes hombres interpreten y describan de manera distinta las relaciones entre el mismo conjunto de hechos. Las discrepancias comienzan a desaparecer a medida que una de las escuelas parece dar la mejor explicacin. Luego de ello, y de que la teora es capaz de atraer a la mayora de los profesionales del campo, las otras escuelas comienzan a desaparecer gradualmente. Al perodo en que la investigacin se ve guiada por un paradigma, Kuhn lo denomina ciencia normal. La ciencia normal se ocupa de resolver problemas que - 33 -

representan un intento por parte de los cientficos de forzar a la naturaleza para que concuerde con el marco conceptual establecido por el paradigma. Debido a las caractersticas de la ciencia normal, no es difcil que durante el curso de las investigaciones se descubran anomalas, sucesos inesperados que no fueron previstos por la teora y para los cuales ella no cuenta con una explicacin satisfactoria. La primera reaccin que surge de una anomala es la de revisar las condiciones bajo las que se llev a cabo la investigacin. Una vez que la comunidad cientfica reconozca las fallas que presenta el paradigma, surgir un estado de crisis. Durante este perodo comenzar a estudiarse de manera ms precisa la zona de la anomala aislndola. Se intentar generar una nueva teora que permita explicar el descubrimiento, surgen diferentes teoras que intentas explicar el nuevo descubrimiento, sin tener suficiente xito como para ser unnimemente aceptadas como nuevo paradigma, generndose desacuerdos y discusiones. El paradigma en crisis recin ser reemplazado cuando se disponga de otro que ocupe su lugar. Estos episodios de desarrollo en los que se reemplaza un paradigma por otro nuevo e incompatible, son denominados por Kuhn revoluciones cientficas. Al llegarse a un nuevo paradigma, se vuelve a una nueva etapa de ciencia normal. Para Kuhn el avance de la ciencia no es lineal ni acumulativo. Dentro del criterio de demarcacin que utiliza, podemos identificar a una actividad como cientfica si acta dentro de un paradigma consolidado. Kuhn rechaza la relacin entre la teora y la observacin, ya que las observaciones estaran determinadas por el paradigma, porque la realidad forma parte del paradigma a partir de que sta se encuentra en los supuestos metafsicos.

FEYERABEND
Feyerabend se autocalifica como filsofo anarquista. Se opone a la idea de que existan pautas invariables de racionalidad en cualquier campo, incluido el de la ciencia. No existen, segn l, principios universales de racionalidad cientfica: el crecimiento del conocimiento es siempre peculiar y diferentes, y no sigue un camino prefijado o determinado. El nico principio universal en la ciencia sera que todo es vlido.

LAUDAN
Inicialmente Laudan fue uno de los ms fieles seguidores de Lakatos, pero luego propuso su propio modelo de crecimiento cientfico. Este nuevo modelo conserva an el matiz y algunas de las caractersticas del lakatosiano, no obstante, ofrece algunas variaciones. Laudan habla de tradiciones de investigacin en lugar de programas de investigacin. Una tradicin de investigacin es un conjunto de presuposiciones generales acerca de las entidades y procesos en un rea de estudio y acerca de los mtodos o tcnicas apropiadas para realizar investigaciones y construir teoras en ella. Concibe las tradiciones de investigacin como un conjunto de teoras en evolucin que no pueden ser evaluadas fuera de su contexto histrico. Una tradicin de investigacin posee dos caractersticas esenciales, una metodolgica (consiste en un grupo de reglas de lo que es permisibles hacer y no hacer) y la otra ontolgica (refiere esencialmente a sus objetos de estudio).

VAN FRASSEN
Van Frassen elabora sus argumentos partiendo de una vieja discusin entre el realismo cientfico y el empirismo cientfico. El realismo cientfico sostiene que los lenguajes en los que se elaboran y expresan las teoras cientficas deben ser interpretados literalmente, es decir, que los trminos y conceptos utilizados en el lenguaje terico deben ser entendidos como referentes o descriptores de entidades realmente existentes. Los realistas consideran que las teoras cientficas son descripciones del mundo que deben ser evaluadas en funcin de su verdad o falsedad; los realistas defienden que la aceptacin de una teora implica necesariamente creer que ella es verdadera. El empirismo cientfico estima que en tanto las teoras cientficas trascienden en contenido cualquier conjunto posible de observaciones, no deben ser interpretadas de manera literal. Los trminos tericos no se referiran a entidades que realmente existen. En la concepcin de Van Frassen que el mismo denomina empirismo constructivo, los lenguajes tericos deben ser interpretados de manera literal. Una teora debe entenderse como una descripcin tentativa de la verdad. Este postulado realista de Van Frassen es sustancialmente moderado por un segundo postulado que sostiene que: 1) no existe razn para suponer que lo que las teoras cientficas nos dicen es verdadero, ni siquiera que el objeto de la ciencia es producir teoras verdaderas, 2) que la aceptacin de una teora no implica la creencia de su verdad, sino nicamente que ella resulta empricamente adecuada Van Frassen concibe al progreso cientfico como el resultado de la competencia entre teoras con mayor o menos adecuacin emprica. Van Frassen acepta el primer rasgo del realismo y rechaza el segundo, en el caso del empirismo rechaza el primero, y acepta el segundo.

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CIENCIA Y VERDAD. Concepciones sobre la verdad. Verdad y relativismo.

Parece necesario distinguir entre definiciones y criterios de verdad. Una definicin de verdad determina el significado de la expresin proposicin verdadera, mientras que un criterio consiste en un mtodo o procedimiento para determinar el valor de verdad de un enunciado. Existen dos concepciones de verdad: la teora de la verdad como correspondencia (o correspondentista) o la teora de la verdad como coherencia (o coherentista). De acuerdo con la teora de la verdad como correspondencia, la verdad consiste en una correspondencia entre las proposiciones y la realidad. Una oracin es verdadera si lo que dice corresponde con lo que sucede en la realidad. Lo que responde la verdad de un enunciado es su correspondencia con la realidad. La verdad como correspondencia es sustentada por Aristteles entre otos. Una de las crticas que recibe esta teora es que una proposicin no se presentara sola para ser confrontada con la realidad, sino inmersa en un marco terico. En la teora de la verdad como coherencia, un enunciado va a ser verdadero si es coherente, si esta de acuerdo con los restantes enunciados que forman parte de un determinado sistema de creencias. Tanto el empirismo lgico y el falsacionismo se apoyan en la verdad como correspondencia. La teora de Kuhn se encuentra ms cercana a la idea de verdad como coherencia, dentro de un paradigma un enunciado ser verdadero segn los dems preconceptos que forman parte del paradigma. El relativismo constituye una posicin esencialmente negativa frente a la posibilidad de conocimiento. El relativismo simplemente sostiene que la verdad y el conocimiento, posibles y existentes, de hecho, carecen de validez universal. Para el relativista no hay verdades absolutas incondicionales o absolutamente vlidas. Las concepciones relativistas consideran que las verdades son relativas, y que de ellas hay diferentes versiones. Dentro de los distintos tipos de relativismos encontramos: 1) relativismo individual: existen tantas verdades como individuos, 2) relativismo grupal: el mbito de validez de la verdad coincide con el mbito propio de la especie de que se trate, 3) relativismo histrico: considera a la verdad relacionada con un marco histrico o con una cultura, 4) pragmatismo: verdaderos seran los enunciados en virtud de su utilidad o adecuacin a ciertos fines; verdad sera sinnimo de utilidad.

CIENCIA Y RACIONALIDAD. Racionalidad y fines. Clasificando la actividad cientfica

La ciencia ha sido tradicionalmente considerada como el paradigma de la racionalidad. El trmino racional es un trmino ambiguo, pero el problema reside en que existen relaciones entre los diversos, se puede tomar uno y explicar los dems. Por racionalidad instrumental se entiende la eleccin de medios adecuados para la obtencin de ciertos fines. La racionalidad evaluativa trata acerca de que los fines que son realizados y que merecen ser perseguidos porque se les asigna un valor. La racionalidad ontolgica requiere la adopcin de una visin del mundo consistente compatible con la ciencia y la tecnologa disponible. La racionalidad terica requiere que las teoras que se acepten tengan apoyo emprico y evita conjeturas que sean incompatibles con el cuerpo del conocimiento cientfico y tecnolgico aceptado por medio de razones fundadas. La racionalidad metodolgica requiere que la aceptacin de creencias se haga despus de una crtica cuidadosa y slo cuando exista una adecuada justificacin, es decir, pruebas o evidencia favorable, y que no existan razones suficientemente poderosas como para abandonar la cuestin. Racionalidad lgica, exige evitar las contradicciones. La racionalidad dentro del empirismo lgico y del inductivismo se evala de la racionalidad instrumental, en virtud de que los medios para los fines no toman a consideracin la historia de la ciencia. Para el falsacionismo popperiano, la ciencia es considerada racional por el modo en que progresa, por conjetura y refutacin, para lo cual bastara la lgica deductiva, sin la necesidad de suplementarla con aspecto alguno del mtodo inductivo. Kuhn enfatiz el carcter histrico de la racionalidad cientfica y el lugar central de la epistemologa fue ocupado por cuestiones relativas a los cambios de creencias y a como se llegar al consenso de la comunidad cientfica. Es posible efectuar clasificaciones diversas de las ciencias. Se han distinguido las ciencias duras de las blandas, siendo las primeras las que se ocupan del dominio de las denominadas exactas, y las blandas las sociales. Tambin pueden distinguirse las ciencias naturales de las exactas y de las sociales.

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Unidad 7 Dogmtica Jurdica

Los actores del derecho
OPERADORES JURDICOS Los operadores jurdicos son todos aquellos sujetos que en su quehacer cotidiano deben trabajar, aplicar, crear, describir, en fin, operar con normas jurdicas. Todos ellos cumplen una funcin tcnica al utilizar las normas para el cumplimiento de ciertas funciones sociales, econmicas y polticas especficas. En el derecho actan muchos protagonisas: a-

Legisladores:

son los que crean las normas generales (diputados, senadores, concejales,

poder ejecutivo, etc.). b- A b o g a d o s : son los que utilizan las normas existentes para tratar de persuadir a los jueces de las razones que asisten a sus clientes, mediante el uso de la argumentacin. Asesoran acerca de que dice el derecho, siempre defienden el inters de sus clientes. El abogado no tiene nada de objetivo, tratar siempre de convencer al juez de que su cliente tiene razn. c- J u e c e s : son los rganos imparciales encargados de resolver los conflictos de las partes mediante la aplicacin de las normas generales a las diversas situaciones de hecho individual. Resuelven conflictos particulares sin tomar partido. d- J u r i s t a s : aquellos que se ocupan de describir las normas generales, sistematizndolas para que los jueces y legisladores cumplan con ms eficiencia su trabajo. Son los estudiosos de alguna rama del derecho. Tienen que mostrar las normas en vigencia, la aplicacin, de manera objetiva. Proponen soluciones a las lagunas y las contradicciones de manera encubierta, ya que los nicos realmente capaces son los legisladores. Los nicos operadores jurdicos aptos para constituir una hipottica ciencia del derecho seran los juristas, que describen las normas utilizando un metalenguaje descriptivo para referirse a un lenguaje objeto prescriptivo (las normas jurdicas). Coexisten un montn de actores con funciones diferentes, los fines son diferentes. Actuar racionalmente para cada uno de esos protagonistas ser diferente, ya que siguen fines distintos. Diferentes actores, diferentes pautas de racionabilidad. Racionalidad del legislador: Se le atribuyen al legislador ciertas propiedades de racionalidad que estn muy lejos de caracterizar a los legisladores reales. Los juristas hablan del legislador como si fuera un nico individuo que hubiera dictado todas las normas que integran el orden jurdico. Tambin aluden a un legislador imperecedero, presuponen que el legislador es siempre consciente, acogen los juristas la ficcin de que el legislador es omnisciente, atribuyndole el conocimiento de todas las circunstancias fcticas. Tambin imaginan que el legislador es siempre operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad alguna. Le atribuyen tambin el ser justo, cohetente, comprensivo y preciso.

Origen de la ciencia jurdica

La ciencia jurdica, tambin denominada como dogmtica, es relativamente nueva. La dogmtica alude a determinada forma de entender el estudio del derecho que se desarrolla en determinado pas en determinado momento histrico. Toma como dogma al producto de la codificacin, idealiza la actividad del legislador y concibe al derecho omo una disciplina formal. Nace a fines del siglo XVIII, principios del siglo XIX, en Europa continental. Antes, la nica forma era el iusnaturalismo racionalista, principios morales inferidos de la naturaleza racional del hombre. La ciencia del Derecho la confera como formal, era derivar lgicamente el Derecho de los principios morales inferidos por la razn. Anteriormente a los estados nacionales, las normas positivas eran un caos, una realidad inmanejable, exista una pluralidad de autoridades. Los estudiosos del derecho no tomaban las normas positivas, sino los principios pretendidamente universales y eternos del derecho natural. Pero ya con los estados nacionales, se ve una necesidad normativa de establecer una jerarqua de autoridad y crear Cdigos (cuerpos normativos, consistentes, autosuficientes en los que no hay lagunas, ni contradicciones, son completos, no hay que interpretarlos, sino aplicarlos tal cual estn, son justos porque los problemas axiolgicos ya fueron pensados). El proceso de codificacin consisti en la elaboracin de amplios cuerpos de leyes con pretensiones de exhaustividad en reemplazo de aquel cmulo de normas dispersas y con mbitos de aplicacin parcialmente - 36 -

superpuestos. Se mantena la ideologa del iusnaturalismo racionalista. La dogmtica tiene su origen, a partir del momento, en que el Estado monopoliza la creacin del derecho. La denominacin de dogmtica surge, como sinnimo de ciencia del derecho, a partir del momento en que el derecho pasa a ser monista, desplazando los pluralismos, que permita la existencia de legislaciones locales. Esto, hace que se toma a la ley puesta por el Estado como un dogma, un fenmeno fuera de toda posibilidad de discusin. Y a aquello, se le suma la creencia de que el legislador es un ser racional. Las primeras escuelas jurdicas son en Alemania, la escuela de la jurisprudencia de conceptos y en Francia la escuela de la exgesis, segn la cual, el juez debera limitarse a repetir la letra del Cdigo. Es menester efectuar dos aclaraciones. Primero, la labor efectuada por los juristas en la Roma imperial y en el medioevo podra tildarse tambin de actividad cientfica, pero en aquellos tiempos se utilizaba la expresin como indicando un simple agrupamiento de personas con fines polticos, y no de la manera actual, que hace referencia a un grupo de individuos que comparten cierta tradicin en una determinada investigacin. La segunda aclaracin, es que el carcter de ciencia del derecho pertenece a la tradicin europea continental, ya que los pases del mundo anglosajn, no han tematizado la existencia de la ciencia. La fuente del derecho nica es la legislacin. Los jueces pueden encontrar una nica respuesta, su labor es mecnica. Los jueces deben resolver todos los casos mediante las normas codificadas. Tres presupuestos marcan la dogmtica, son: la tesis de la subsuncin (aplicacin libre de valoraciones), la tesis de la ley (el concepto de derecho tiene que ser definido a travs del concepto de ley) y la tesis del legalismo (las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias). El rasgo caracterstico de la dogmtica jurdica es que tiende a una optimizacin de la ley, es decir, a reconstruir a partir de prescripciones legales las mejores normas posibles desde el punto de vista de la exigencia de la doctrina moral y poltica dominante. Dentro de las crticas que recibe la dogmtica jurdica se encuentra el hecho de presuponer la racionalidad del legislador y presentar soluciones que son del jurista como si fueran derivadas del sistema, quien ocultamente se transforma en legislador.

Positivismo y Iusnaturalismo
Quienes se han ocupado de la visin cientfica del derecho lo hacen desde dos tradiciones: la iuspositivista y iusnaturalista. IUSNATURALISTA: se caracteriza por duplicar el objeto de estudio, colocando por encima del derecho positivado, normas ticas obligatorias. Interesa determinar lo que se debe hacer, lo que exige la justicia. Presenta varias vertientes en lo que refiere a la relacin entre las normas jurdicas positivadas y la moral, y con respecto al origen de las mismas (teolgico, humano, histrico, etc.) POSITIVISTA: se ocupa exclusivamente del derecho positivo, evitando la duplicacin del objeto de estudio. El derecho ser mudable, imperfecto y muchas veces injusto, pero no por estas razones dejar de serlo. El iusnaturalismo considerara a los derechos humanos como una derivacin del derecho natural, mientras que el contractualismo, parte del derecho natural el deber de reconocer a los derechos humanos. El positivismo en cambio considera que los derechos humanos tienen que estar positivizados. El escepticismo considerara a los derechos naturales como una exigencia desde una determinada perspectiva moral. Mientras que el positivismo metodolgico vera a los derechos naturales como un objetivo.

Formalismo jurdico: considera el Derecho creado por un legislador como la nica fuente. Est intimamente
relacionado con la dogmtica jurdica. Para el formalismo, el Derecho se parece al estudio de la lgica, es una ciencia normal, ya que se tratan de derivar ciertos principios lgicamente. Realismo jurdico: existen dos grandes epicentros, Norteamrica y los Pases Bajos. Alf Ross era realista positivista. Considera que el derecho es lo que los jueces crean, los jueces son la fuente fundamental del derecho. La versin norteamericana es ms sociolgica. Critican la visin del formalismo, al afirmar que es distorsionado. La visin de los realistas tambin es distorsionada, ya que no le dan importancia a las normas generales. El realismo constituye una crtica a la dogmtica. El realismo concibe al derecho como emprico o fctico, le interesan los estudios de ciertos hechos, las tomas de decisin de los jueces. LA TEORA PURA DEL DERECHO DE KELSEN Kelsen, pensador austriaco, nacido a finales del siglo pasado, trat, por sus influencias individuales contradictorias (kantianas y positivistas lgicas), de fundar una ciencia del derecho que fuera precisa y objetiva, su posicin es un positivismo normativista. - 37 -

En sus primeros trabajos predomina la influencia de Kant (distincin entre mundo del ser y mundo del deber ser, validez jurdica como sinnimo de la fuerza obligatoria de las normas, concepcin normativa de la ciencia del derecho, tesis de la norma fundante bsica. Durante sus trabajos posteriores comenz a prescindir de su influencia kantiana, y tom preminencia la influencia del positivismo, de los cuales hered la distincin entre el ser y el deber ser, escepticismo tico, tesis de la positividad del derecho. Dentro de sus primeros trabajos busco una distincin entre el mundo o reino del ser y el deber ser. Dos mundos que coexisten, el mundo de las normas tiene una existencia diferente, pertenece al mundo del deber ser. El mundo del ser se relaciona entre s por causa-efecto y se rige por el principio de causalidad. El mundo del deber ser, se rige por una lgica distinta, el principio de imputacin, las relaciones no son causales, frente adeterminados hechos antecedentes, cierta consecucin en virtud de la voluntad de una autoridad. Lo que inicialmente era una diferencia de mundos, la presenta luego de aos como una diferencia semnticas. Las normas siempre fueron consideradas enunciados prescriptitos, del deber ser. Kelsen traza una distincin entre las normas jurdicas y los enunciados jurdicos. Los enunciados jurdicos son susceptibles de verdad o falsedad. Para Kelsen los enunciados tienen una funcin normativa, tienen un contenido normativo, forman parte del deber ser. Alf Ross lo critica, porque los enunciados son descriptivos y deberan ser parte del ser. Kelsen no abandon nunca que la ciencia del derecho es normativa, y por eso los enunciados deberan formar parte del deber ser. Los enunciados prescriben que debe ser hecho lo que la norma establece, por eso estamos frente a una ciencia normativa. A Ross le interesaba el derecho vigente, a Kelsen el vlido, es decir, el que nos obliga. La ciencia del derecho tiene que describir las normas vlidas segn Kelsen, aquellas que nos obligan. Determinar la validez depende de la constatacin de hechos, pero no alcanza, hay que ver si esos hechos se corresponden con lo que establecen las normas. La existencia de una norma vlida depende de pruebas empricas y una evaluacin normativa de esos hechos a la luz de lo que otras normas disponen. Esa evaluacin de validez hace que los enunciados formen parte del deber ser. Los puntos centrales de Kelsen seran: 1) Kelsen distingue tajantemente ser de deber ser, 2) sostiene que las normas jurdicas forman parte del deber ser, 3) sostiene que la ciencia del derecho es normativa porque los enunciados jurdicos tienen un carcter normativo, 4) para que el derecho sea una disciplina cientfica, deberan limitarse a estudiar el derecho positivo, para la pretensin de objetividad, no se consideraran los juicios morales. Denomina pura a su teora, ya que la desea al margen de valoraciones, datos sociolgicos, ideales de justicia y dems elementos que podran impedir distinguir y hacer autnoma la ciencia del derecho frente a la historia. Para ello, realiza una tarea descriptiva y neutral, cuyo objeto de estudio es el sistema normativo o conjunto de normas. Distingue al mundo del ser (reino de naturaleza, necesidad, causalidad), del mundo del debe ser (libertad, imputacin, reino del derecho). Para l, las normas jurdicas pertenecen al debe ser. Las normas jurdicas son tcnicas de motivacin social, instrumentos utilizados para que los hombres se comporten de determinada manera, mediante la amenaza de sanciones colectivas. Las normas jurdicas pueden ser primarias (acto jurdico y sancin) o secundarias (derivacin lgica de aquella que indica el deber jurdico) generales o particulares (segn se dirijan a clases de sujetos o a individuos determinados). Todas estas normas, se reconocen como tales, porque son vlidas, es decir, creadas por la forma y el procedimiento establecido. Las normas no pueden contradecirse entre s, y en caso de que un conflicto internormativo ocurriese, la teora tiene reglas claras y precisas para solucionarlo. Por ltimo, Kelsen distingue entre las preposiciones jurdicas que son las que emiten los juristas, en su tarea descriptiva y el lenguaje prescriptivo de las normas jurdicas que hace que aquellas puedan ser susceptibles de juicios de verdad/falsedad, mientras que stas slo pueden serlo de juicios acerca de su validez/invalidez. EL REALISMO ESCANDINAVO DE ALF ROSS Alf Ross es uno de los principales pensadores positivistas junto con Kelsen y Hart. Es un realista moderado (no es escptico frente a las normas), considera que el derecho no se basa en las normas sino en lo que los jueces dicen, le resta importancia a las normas generales. Alf Ross se encuentra un paso delante de los realistas extremos, ya que no rechaza el papel de las normas, sino que describe las nomas que ms probablemente utilizarn los jueces. Aqu, la tarea del derecho, es doble: emprica y descriptiva. Considera el derecho como un conjunto de normas concernientes al uso de la fuerza. Considera a las normas jurdicas como prescripciones dirigidas a los jueces, si una norma no le dice a un juez que debe hacer, esa norma no tiene una verdadera existencia social y es irrelevante. Para Ross, la ciencia del derecho debe describir al derecho vigente (fctico) en una cierta comunidad. Kelsen a esto dira que la ciencia del derecho debera estudiar el derecho obligatorio. Que la norma este vigente, significa para Ross que los jueces la pueden utilizar. El derecho vigente, es el que aplican los jueces, esas son las normas - 38 -

que un estudioso del derecho debera estudiar. Considera Ross a la ciencia del derecho como una ciencia fctica y a sus enunciados como empricamente verificables. Las normas pueden ser de conducta (aparentemente dirigidas a los ciudadanos, pero en realidad son mandatos hacia los jueces que deben aplicarlas) o de competencia (son las normas de conducta expresadas indirectamente). Las proposiciones del derecho son aserciones acerca de cual es el derecho vigente. Adems, Ross, no se opone a que los juristas ayuden a los jueces a tomar decisiones, en algn caso controvertido. LA LGICA DENTICA DE G.H. VON WRIGHT Se ha ocupado de las normas, sealando la naturaleza ambigua de las mismas, estableciendo los diferentes sentidos en que podra aplicarse. Reducindome a tres especies secundarias y tres primarias. Las principales son: a- Reglas definitorias que definen una actividad b- Directrices o normas tcnicas (todas aquellas que indican medios para alcanzar fines y se basan en las relaciones necesarias) c- Las prescripciones o mandatos (permisos o prohibiciones que requieren promulgacin y sancin) Las secundarias son: a- Normas ideales que se refieren a la virtud y la bondad b- Costumbres que determinan patrones de conducta en la comunidad y ejercen sobre sus miembros una cierta presin. c- Normas morales, que son muy difciles de identificar, pueden confundirse con prescripciones o directrices. Para l el derecho constituye reglas determinativas que pueden ser consuetudinarias, tcnicas o morales, pero la mayor cantidad corresponde a las prescripciones. Para el anlisis de las mismas, establece un ncleo normativo que se forma con a- El carcter (normas obligatorias o permisivas) b- El contenido (las acciones que una norma declara obligatorias o permite) c- La condicin de aplicacin (circunstancia que debe acaece para que se realice el contenido) Al lado del ncleo normativo, existen componente distintivos a las prescripciones que son: la autoridad (que la emite o dicta), el sujeto (a quien se dirige) la ocasin (localizacin temporal y espacial), la promulgacin y la sancin. Por otro lado, tenemos que es el creador de la lgica dentica, que se ocupa del lenguaje normativo prescriptivo, como expresiones de mandatos, de prohibiciones, y de permisos y en consecuencia, formular las respectivas leyes formales que hagan posible un adecuado sistema de clculo. MODELO DE ALCHOURRN Y BULYGIN En el ao 1971 propusieron un modelo de ciencia jurdica ms sofisticado que el que presenta Ross. Distinguen dos tipos de tareas y operaciones que la ciencia jurdica desarrolla. En primer lugar, la tarea emprica de determinar que enunciados constituyen la base de un orden jurdico. En segundo lugar, las operaciones lgicas de sistematizacin del derecho. La sistematizacin consta de dos pasos. En el primero se derivan las consecuencias lgicas de los enunciados que constituyen la base del sistema, lo cual permite mostrar los defectos lgicos (lagunas, contradicciones, redundancias) que el sistema pueda tener. En una segunda etapa, se trata de reemplazar la base original del sistema por una ms econmica pero equivalente a ella. Una nocin que Alchourrn y Bulygin consideran por dems interesante para su aplicacin al campo del derecho es la de sistema. Por un lado, porque la estructura de los sistemas deductivos, con sus propiedades formales, tales como la coherencia, la completitud y la independencia, ha sido uno de los temas ms importantes de investigacin en la metodologa cientfica moderna. Por otra parte, porque siempre se ha considerado que el derecho tiene algn tipo de orden sistemtico. Entendido como un sistema de normas, el derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, las ideas de coherencia, completitud e independencia ofrecen un fundamento intuitivo adecuado para la reconstruccin racional de tales conceptos. Cobran importancia las nociones de completitud (carencia de lagunas, coherencia (inexistencia de contradicciones) e independencia (inexistencia de redundancias) A juicio de Alchourrn y Bulygin el proceso de la sistematizacin del derecho comprende varias operaciones que tienden no slo a exhibir las propiedades estructurales del sistema y sus defectos formales, como las contradicciones y lagunas, sino tambin a reformularlo para lograr un sistema ms sencillo y econmico. El derecho tiene problemas empricos y lgicos, por eso se busca un punto medio. Los problemas empricos son identificar el conjunto de las normas relevantes, las fuentes sociales.
POR QU LA CIENCIA ES NORMATIVA?

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Los problemas lgicos son la sistematizacin, a partir de las normas se deriva (defectos del sistema) contradicciones (dos soluciones contradictorias), lagunas y redundancias (se correlacionan dos soluciones similares. Alchourrn y Bulygin se encargan de sustituir la base inicial por una ms econmica, tiene que ser lgicamente equivalente al sistema inicial, Se siguen ideales racionales, que el sistema sea completo (sin lagunas), coherente (sin contradicciones) e independiente (sin redundancia).

OTRAS POSICIONES CONTEMPORNEAS Hart: (positivista metodolgico) Considera que el derecho debe identificarse a travs de las fuentes sociales. Plantea la tesis de la separacin, la tesis de la discrecionalidad (cuando no hay solucin, el juez decide discrecionalmente), plantea su idea del punto de vista interno, normativo, piensa al derecho como una razn para actuar. Se aceptan las normas por parte de los pertenecientes a la comunidad. En cambio en el punto de vista externo, se describe el fenmeno jurdico. Considera a la ciencia del derecho como descriptiva y neutral. Dworkin: Critica a Hart y su positivismo jurdico. Considera como punto relevante el interno. Considera al derecho como una prctica interpretativa. Plantea proporciones de equidad, justicia. Nunca puede haber una ciencia descriptiva y neutral segn Dworkin. La tarea del jurista no es slo describir, sino presentar el fenmeno jurdico bajo su mejor luz. Plantea las reglas y principios (no identificables mediante test de origen). Los principios son parte del derecho, en virtud de su valor moral sin tener una fuente social.

La labor de la dogmtica jurdica

Los cientficos del derecho se han ocupado de guiar la labor de los rganos aplicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran que son las mejores soluciones para los casos conflictivos y difciles. Lo que estn haciendo implcitamente es efectuar un juicio de valor pero desde un punto de vista racional. Lamentablemente, muchos juristas intentan ocultar esas valoraciones y esas teoras detrs de frmulas supuestamente cannicas pero absolutamente vacas de sentido. Algunas concepciones esencialitas intentan disfrazar con un manto de objetividad posturas que no dejan de ser meramente subjetivas. Es imposible una mera descripcin de la tarea judicial o legislativa si no se tiene presente que requiere de valoraciones. Las necesidades axiolgicas, que los operadores requieren, han sido previstas por la dogmtica a travs de la labor de los juristas, que ofrecen teoras fuertes, tanto ticas como polticas. LA NECESIDAD DE APORTAR RAZONES JUSTIFICATORIAS Toda justificacin requiere un punto de vista internormativo, sea tico o poltico. Mientras que para explicar basta con remitirse a leyes. Son los juristas quienes se encuentran en mejores condiciones, ya que, no se encuentran sujetos a ninguna limitacin de tiempo, ni compelidos por urgencias de individuos o situaciones concretas. Una verdadera ciencia del derecho, no puede constituirse como tal si no analiza junto a las normas jurdicas la labor de los jueces, tanto en sus interpretaciones como en sus valoraciones. Si se pretende alcanzar una ciencia del derecho que sea realmente til, los juristas no deben slo realizar la tarea de describir y sistematizar un conjunto de normas jurdicas (sintaxis), sino que tematicen la pragmtica del sistema. Para ello es necesario contar con teoras ticas y una poltica consistente. HACIA UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO El trabajo de la ciencia del derecho requiere de dos abandonos, por un lado, abandonar las posiciones dogmticas o fundamentalistas y por el otro las posturas escpticas. Finalmente cabe agregar, que la ciencia del derecho es posible. Existe una comunidad de juristas aptos para trabajar con derecho, que debe ser considerado como un fenmeno social de propiedades fcticas, sin posturas valorativas. Luego una discusin sobre la validez y la eficacia de las normas, y all se podra llegar a una teorizacin general con base descriptiva. Adems, el cientfico del derecho deber trabajar tanto como con la sintaxis, la semntica y la pragmtica del derecho. La racionalidad que han de ostentar las soluciones se traduce en previsibilidad acerca de lo que harn los operadores. Claro est, que tal tarea unificadora, no es fcil, pero el hecho de que an no exista no indica otra cosa que el hecho de que no se ha encontrado.

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