Clase 19/06 Ayala Matrimonio

Lo que compete a esta materia son las cuestiones relativas al matrimonio con
elementos extranjeros, no los matrimonios que tienen solamente elementos
locales. Pero muchas de las normas estudiadas en familia han sido adaptadas al
rgimen de Montevideo de 1940, con lo cual se ha logrado una mayor
armonizacin de los regmenes matrimonial y matrimonial patrimonial que era muy
diferente antes del dictado de la Ley 23.515, de hecho hay normas que estn casi
copiadas de dicho tratado. Esto facilita bastante el tratamiento de la cuestin
relativa a los matrimonios con elementos extranjeros.
Ejemplo de matrimonio con elementos extranjeros: Puede ser un
matrimonio celebrado en la Repblica cuyo primer domicilio conyugal se ubique en
Espaa. Se establecen en Espaa, lo cual tendr efecto sobre el rgimen
patrimonial, que est sometido a la ley del primer domicilio conyugal. Luego, por
cuestiones de trabajo, se trasladan a Portugal y adquieren bienes en dicho Estado.
Vuelven a Espaa, donde deciden separarse. Hacen un acuerdo de separacin
pero no de divorcio y uno de los cnyuges, sin estar divorciado, vuelve a vivir a
Argentina.
La ley espaola determina que la validez del matrimonio, en cuanto a la
celebracin, se rige por el lugar del Estado de la celebracin. Con lo cual en este
caso se regira por la ley argentina.
Argentina no le reconoce efectos a los matrimonios religiosos de ningn tipo, es
una norma expresa.
En Espaa se pueden extender los efectos de la nulidad cannica a la nulidad
civil, es decir, puede suceder que una nulidad civil sea consecuencia de una
nulidad cannica. Es un procedimiento sumarsimo, sin contradiccin. Esto no
podra hacerse valer en Argentina porque es contrario al orden pblico.
Celebracin del Matrimonio: El Art. 159 CC establece que la validez
intrnseca y extrnseca del matrimonio va a estar regida por la ley del lugar de

celebracin. Esta ley abarca el consentimiento, los impedimentos, la formalidad y

la capacidad.
El tema de la capacidad es muy importante porque si bien la edad mnima para
contraer matrimonio es un impedimento impediente, lo es en tanto no viole la
Convencin de Nueva York de 1962 sobre edad mnima y asentimiento conyugal,
que establece una edad mnima por debajo de la cual no se va a aceptar ningn
matrimonio por ms que el Estado de la celebracin lo acepte. Esto, por ms que
sea un impedimento impediente, tiene un tope.
Entonces, la capacidad para contraer matrimonio, que tiene que ver con la
adquisicin de la plena capacidad negocial, en Argentina se adquiere a los 18
aos. La capacidad se va a regir por la ley del domicilio del contrayente. La
capacidad se adquiere en el Estado en el que uno est. En funcin del Art. 139, un
extranjero tiene que tener por lo menos un ao de residencia en la Repblica para
adquirir la capacidad conforme a la ley argentina. Si ya es capaz en el Estado del
que viene, conserva la capacidad; pero si no lo es, la adquiere luego de cumplido
un ao de residencia en la Repblica.
El lugar de celebracin es ante el oficial del registro civil del domicilio de los
contrayentes.
Del juego armnico de los Arts. 159, 161 y 166 surge que una persona se
puede ir a casar a otro lado, que los contrayentes pueden abandonar el lugar de
celebracin siempre y cuando no se haga para violar los impedimentos dirimentes
de la ley evadida. Es decir, los contrayentes pueden casarse donde quieran,
siempre y cuando estn en condiciones de casarse segn la ley argentina.
Las normas que tienen que ver con el estado de las personas no son
disponibles para las partes, como es el caso de las normas relativas al matrimonio,
pero esto puede hacerse. No es que no haya fraude si se casan en otro lado, pero
hay una norma superior que es el favor matrimonii, que es un caso especfico del
favor negotii del Art. 14 Inc. 4, porque lo que se trata de evitar son los matrimonios
claudicantes, es decir el matrimonio que se anule. Entonces, no es que no hay

fraude sino que se condona el fraude siempre y cuando este fraude no tenga por
fin violar uno de los impedimentos del Art. 166, es decir, siempre y cuando los
contrayentes se hubiesen podido casar ac.
Con respecto a las formas, las formas de celebracin son las formas solemnes
establecidas por el CC, que son prestar el consentimiento delante del oficial del
registro civil y en presencia de dos testigos que van a dar fe que los contrayentes
no tienen impedimento de ligamen.
Reenvo: Cmo juega respecto de la validez del matrimonio? El matrimonio
puede no ser vlido de acuerdo a la ley de la celebracin, pero s serlo de acuerdo
a la ley de un tercer estado.
Esto se ve claramente en el ejemplo de los matrimonios polacos. Durante la
segunda guerra mundial quedaron en Italia, luego de la batalla de Montecasino, un
montn de soldados polacos que se casaron con mujeres italianas ante los
capellanes de lo que quedaba de sus batallones. Estos matrimonios, celebrados
ante capellanes de manera religiosa, era invlido segn la ley italiana y tambin lo
eran segn la ley polaca. Con lo cual no poda hacerse un reenvo a la ley de la
nacionalidad de uno de los contrayentes.
Pero muchos de estos matrimonios fueron juzgados, en cuanto a su validez, por
la ley de un tercer estado, que fue el derecho ingls del common law. El derecho
ingls es muchsimo ms flexible, en lo que hace al matrimonio, que las
legislaciones italiana y polaca. De hecho, basta con prestar el consentimiento
delante de cualquier tipo de juez.
Estos matrimonios fueron declarados vlidos por los jueces ingleses, con lo cual
aparece la figura del reenvo. Si por algn punto de conexin este matrimonio es
juzgado por la legislacin de un Estado que lo considera vlido, el matrimonio es
vlido. Y si lo tuviere que juzgar un juez argentino y encontrara un punto de
conexin que lo relaciona con algn derecho que lo considera vlido, debe
declararlo vlido.

Efectos matrimoniales personales: Los efectos personales se rigen por la ley

del ltimo domicilio conyugal. Es competente, tambin, el juez del ltimo domicilio
conyugal. En este aspecto al CC se lo ha reformado para que coincida con
Montevideo del 40.
De acuerdo a Montevideo del 40, el domicilio actual es aquel en el que los
cnyuges vivieran de consuno.
En Montevideo del 89 era el que fijaren los cnyuges o, en su defecto, el del
marido. Pero la CSJN se expidi sobre este tema en el fallo Vlassov. Este
matrimonio de personas mayores viva en Argentina. El Sr. Vlassov, por su trabajo,
viajaba mucho y, una vez separado pero no divorciado, establece su domicilio en
Gnova. Entonces, cuando la Sra. Vlassov demanda en Argentina, el marido dice
que no, que su domicilio est en Gnova, con lo cual ella debera litigar all
porque el ltimo domicilio es el que fije el marido. El caso llega a la CSJN y se
resuelve que el ltimo domicilio conyugal debe ser el ltimo domicilio conyugal
efectivo, es decir, el autntico, el real, porque sino no se puede proteger a una
parte del traslado fraudulento de la otra parte tendiente a forzar a la primera a
litigar en un fuero que le resultare tan incmodo o tan costoso que no pudiera
litigar all.
Cada efecto personal tiene su contra partida en una causal de divorcio.
Un deber conyugal es la cohabitacin. Hay un artculo del CC que determina
que si uno de los cnyuges se retira del domicilio, el otro lo puede intimar a que
retome la convivencia. Si no la retoma, puede incurrir en abandono voluntario y
malicioso del hogar conyugal.
Otro deber es el de fidelidad, porque los matrimonios aceptados por nuestro
ordenamiento jurdico son los mongamos. El incumplimiento de este deber da
lugar a la causal de divorcio injurias graves. Esto es as porque, salvo embarazo
de la mujer adltera o de la amante del marido adltero, el adulterio es imposible
de probar.

El ltimo deber es el dbito conyugal. Es la obligacin de mantener relaciones

sexuales. De incumplirse da lugar a la causal de divorcio injurias graves.
Cualquiera de estos efectos que no se cumpla, da lugar a la disolucin del
matrimonio por culpa de quien haya incumplido el deber del que se trate.
Actualmente, la doctrina considera que el divorcio ha dejado de ser una sancin
para ser un remedio, que tiende a curar una situacin que no est bien y que no
beneficia a nadie. Esto se refleja en la reduccin sustancial de la funcin
sancionatoria del divorcio. Si el divorcio se decreta por culpa de uno de los
cnyuges, las sanciones van a ser que el otro cnyuge va a poder permanecer en
el hogar conyugal, independientemente de que tengan hijos o no, y una obligacin
alimentaria a favor del cnyuge inocente que va a cesar cuando ste forme nueva
pareja o vuelva a casarse.
Por eso se trata tanto de que el divorcio se resuelva por mutuo acuerdo, bajo la
causal de razones de gravedad que hacen moralmente imposible la vida en
comn. Se considera que la culpa es compartida y las costas se imponen en el
orden causado.
Efectos patrimoniales: Se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.
Quiere decir que tenemos, en cuanto a los efectos personales un rgimen de
mutabilidad, mientras que en los efectos patrimoniales existe un rgimen de
inmutabilidad o de petrificacin.
Esto a veces genera problemas, porque cuando se produce la liquidacin de la
sociedad conyugal, las partes quiz habitan en un lugar muy distinto de aquel en
el que establecieron su primer domicilio. Con lo cual es un problema, porque el
juez del ltimo domicilio, para la liquidacin de la sociedad, va a aplicar el del
primer domicilio por lo que habr que entrar en la cuestin de la aplicacin y
prueba del derecho extranjero.
Con respecto al Art. 64 del Tratado de Montevideo que establece que en las
acciones reales, dentro del matrimonio, van a ser competentes los jueces del lugar

de situacin de los bienes, la interpretacin correcta es que este artculo se va a

aplicar exclusivamente cuando no se haya iniciado, en forma previa, una accin de
separacin, divorcio o nulidad; en cuyo caso la disolucin de la sociedad conyugal
la va a decretar el mismo juez que declare la separacin, divorcio o nulidad. Lo
que s, el juez del ltimo domicilio conyugal que es el que va a entender y decretar
la disolucin en este caso, va a tener que respetar en todos los supuestos las
prohibiciones de estricto carcter real de la ley del lugar de situacin de los bienes.
Esto quiere decir que lo primero que hay que mirar en la pirmide son las
prohibiciones de estricto carcter real del lugar de situacin de los bienes.
Capitulaciones matrimoniales: Estn previstas en el Art. 1217 CC. Tienen un
mbito de aplicacin muy restringido.
Limitaciones en cuanto al objeto: Las capitulaciones pueden tener por objeto las
donaciones de los cnyuges entre s, no son ms las que el esposo hiciere a la
esposa, eso ha sido modificado.
A su vez, tambin pueden tener por objeto los bienes que cada uno de los
cnyuges lleva al matrimonio. Esto es muy importante porque si la capitulacin
est firmada por ambos cnyuges, lo que tenemos es un verdadero inventario de
bienes propios. Lo que s son gananciales son los incrementos patrimoniales que
sufren los bienes propios y los frutos.
Limitaciones temporales: Slo pueden celebrarse hasta antes de la celebracin
del matrimonio.
Forma: Por escrito, por escritura pblica bajo pena de nulidad.
Hay una discusin en doctrina respecto de qu pasa con esa promesa de
esponsales, una vez firmada, si posteriormente no se celebra el matrimonio. Da
lugar a una indemnizacin de daos? Ayala entiende que no.
Art. 1277: Este es un artculo que contiene dos normas.

La primera es la que se aplica a los bienes registrables, que es el famoso

asentimiento conyugal. Ayala dice que ms que asentimiento es consentimiento.
Se establece que para disponer o gravar un bien ganancial se necesita la firma del
otro cnyuge.
Si no existe esta firma, el acto sigue siendo vlido frente a terceros. Lo que
sucede es que es una cuestin de rendicin entre cnyuges y de recompensas al
momento de la liquidacin de la sociedad conyugal.
La segunda norma es la que tiene que ver con la disposicin del hogar
conyugal, que tambin se aplica, en la prctica, a las uniones de hecho. Mientras
haya hijos menores o incapaces, el progenitor que tiene la tenencia de los hijos
conserva el uso del bien sede del hogar conyugal o sede de la pareja si se trata de
un concubinato, sea el bien propio o ganancial. Esto significa que no se puede
sacar al progenitor que tiene la tenencia de los hijos del hogar conyugal. Lo que si
se puede es pedir la autorizacin judicial para venderla y con ese dinero, quiz,
comprar dos propiedades y que una de ellas quede garantizada la vivienda del
menor o del incapaz.
Se ha discutido mucho la naturaleza de esta norma, si es una prohibicin de
estricto carcter real, si es una norma de polica y seguridad o si es una norma de
orden pblico. Es una prohibicin de estricto carcter real, o sea, es una norma de
aplicacin inmediata. Si el bien inmueble est situado en Argentina, se aplica el
Art. 1277.