Teorías sobre el origen del derecho

Teorías Voluntaristas. Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho. **LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS .Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio dela REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc. En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia:" Yahveh descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió...Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses diferentes a mí. `No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos. `No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, más en el día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó. `Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matarás. `No adulterarás. `No hurtarás. ` No depondrás contra tu prójimo testimonio falso. `No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada delo que a tu prójimo pertenece'. Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mas no hable con nosotros Dios, ¡no sea que muramos!

dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA. Aunque cuando hablamos de este tema. es decir "orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"). ELEMENTORUM PHILISOPHAE. el principal expositor de esta Teoría Teológica.. "versión imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"). afirma la catedrática Guillermina Garmendia de Camusso. no obstante ser de esencia tan reaccionaria..Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. **LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. La publicación de su obra EL LEVIATAN. mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde estaba Elohim. que después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO.Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis. Al principio el hombre vivía en estado natural. expresados.Hobbes concilia orgánicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta social de los hombres y la afirmación del individuo burgués en la realización de sus innegables intereses de clase"." Descontando el autor del Pentateuco. "En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno. y obedecen el mandato de la ley natural e. El concibe. a la cual pudo volver sólo durante el gobierno de Cromwell. . La propiedad privada rompe esta armonía y la dominación de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. la LEY NATURAL("participación de la Ley eterna en la criatura racional". indirectamente. que comprenden el Ius Gentium y elIus Civile. DEL CUERPO POLITICO. es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social. en completa libertad. THOMAS HOBBES (1588-1679). la mayoría de ellos. es SANTOTOMAS DE AQUINO (12251274). LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEPOLITICA. tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razón que gobierna el universo. dela divina. Y Las LEYES HUMANAS. por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano. También fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE. gozando de las ventajas que le daba la naturaleza.. etc. dentro del marco de la filosofía Escolástica. le costó ser expulsado de Inglaterra. autor de importantísimos estudios jurídicos. pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante vosotros para que no pequéis! Y el pueblo se mantuvo lejos. siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante.

Las tres causas principales de la discordia entre los hombres serían "Primera.. Civitas".. Es lo transcrito la razón para que los biógrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo. por añadidura el logro de una vida más armónica. y sus juicios a su juicio.. capaz de defenderlos contra la invasión de extranjeros y contra las injurias ajenas. en virtud de esa institución. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona.En esta. ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos.` La causa final. y no del soberano en cada uno de ellos. La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. en latín. puedan reducir sus voluntades a una voluntad. instituida por pacto de cada hombre con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo. resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos. Esto es algo más que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona. a sus deseos. asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos... no obstante "haber sentado las bases políticas de la autoridad y la sociedad burguesas". segunda.Como cada súbdito es. la gloria". tercera. Y sil os demás no quieren renunciar a su derecho como él. no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano. autor de todos los actos y juicios del soberano instituido. por lo que se convierte en LOBO PARA ELMISMO HOMBRE (Homo homini lupus). fundándose en una infracción. su obra más conocida. expresa que al ser el hombre libre está determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos... y en consecuencia ninguno de sus súbditos. todos los cuales por pluralidad de votos.. . con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera. la desconfianza. puede ser liberado de su sumisión. la competencia. También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra. es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres. no existe razón para que nadie se despoje de dicha atribución porque ello más bien que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está obligado ningún hombre). que además sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel. El único camino para erigir semejante poder común. la multitud así única en una persona se denomina estado.. fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservación y. Hecho esto. a sus propias necesidades.Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro. en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes.

en este punto.. Más no pudiendo sociedad política alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad. empieza su gran protagonismo en el mundo político e intelectual. y en él sólo.En lo que hace referencia más concretamente a la creación del derecho o las leyes. por su propia naturaleza.Pero del mismo modo que los hombres. que ellos mismos.. al igual que otro cualquier semejante suyo o número de ellos en el haz de la tierra. copio la parte más pertinente de su obra citada:". han creado un hombre artificial que podemos llamar estado. como podrá observarse es menos pesimista que la de Hobbes y. dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno" Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural." JOHN LOCKE (1632-1704). será sociedad política aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural. la conservación de sí mismos. para alcanzar la paz y. acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien. a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano. sino también de juzgar y castigar en los demás las infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte. abdicando de él en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el . especializadas en LEGISLAR. con ella. Su concepción. como se demostró. en crímenes en que la odiosidad del hecho. GOBERNAR Y JUZGAR.Este médico de profesión es el Padre indiscutible del liberalismo inglés y fundador de su empirismo. Como Hobbes. en su opinión lo requiere. ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes. sin embargo. Estos vínculos débiles. Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange. llamadas leyes civiles. con título a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza. pero éste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. "El hombre. fue educado en Oxford y tuvo que salir de su país. por pactos mutuos han fijado fuertemente. Deja sentado su pensamiento básicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejación o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegación o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos. en un extremo. pueden. y por otro extremo. posee por naturaleza el poder no sólo de preservar su propiedad.. su vida libertad y hacienda contra los agravios y pretensiones de los demás hombres. a sus propios oídos. al contrario de éste. y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren.. así tenemos también que han hecho cadenas artificiales. por cuanto nacido. esto es.

Tampoco existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL. la comunidad viene a ser árbitro. Y así. como consecuencia del pacto social. y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecución.. Esta es la preservación de la sociedad. coincidiendo en ello.El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad.La teoría de la voluntad general. de toda persona de ella. al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau.. como ninguna." JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778).. es el goce de sus propiedades en seguridad y paz. con los pensadores comunistas del siglo siguiente. El desarrollo. en última instancia. como consecuencia de las concepciones democráticas y populares que tiene de los derechos políticos de los hombres.. En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la propiedad privada.. aquí desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberanía popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho. pero la sociedad lo corrompe". de base y argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa. y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas.llamamiento a la protección legal que la sociedad restableciera.La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder.`. por supuesto. Su obra política compuesta básicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN YEL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y. Es más. la revocación del mandato y. de un sistema de garantías para los derechos y libertades del hombre.. . Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus). b. por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades políticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar. de manera clara.. el profesor Rozo Acuña. en su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: a. su CONTRATO SOCIAL. sirvió.No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza. dejado a un lado todo particular juicio de cada miembro particular. pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad !En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL. el mandato imperativo.. y hasta el extremo límite compatible con el bien público. del estado y del gobierno. decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de aquella compañía en lo tocante a cualquier materia de derecho. las instituciones de la democracia semidirecta.

.. ese estado primitivo ya no puede subsistir. analista. uniéndose cada uno a todos. . y por lo cual. para subsistir.La teoría de los gobiernos. de que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontánea.. Ahora bien. lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser libre. de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley. Tal es el problema fundamental. sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas. que puede dar fuerza a los otros. sino solamente aunar y dirigirlas que existen. aun su obra. menos conocida. Aquí está el Rousseau moderno.No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del estado sancionando un cuerpo de leyes.c. sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal. ha de haberlas fijado periódicas. cuya solución da el contrato social.. pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservación.. "."De otro lado. que formar por agregación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia. no basta que haya decidido una vez por todas la elección de los magistrados.. No hay.. objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos e ideológicos. Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios. De sumo interés son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos. como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas. Cómo los comprometerá sin perjudicarse y sin descuidarlas atenciones que se debe a sí mismo? Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos términos: Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado.Por eso. de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempeñan y según los objetivos o finalidades que logran. Teorías No Voluntaristas. para que el pacto social no sea un formulario vano. para esta concepción. no obedezca sin embargo más que así mismo y permanezca tan libre como antes.""Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. no les queda otro remedio.. es decir. ponerlas en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno.. pues sin él no sería posible la convivencia pacífica... implica prácticamente el compromiso. marca un hito en lo relacionado con la novela pedagógica.. EL EMILIO. intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho. y el género humano perecería si no cambiara su forma de ser. único.. donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno. por uno de los varios maestros (acaso el único que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ. Además de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir. Entonces.. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados. de manera funcional.

la literatura.. de una reacción fuerte del nacionalismo. según la fórmula de Hugo. En lo referente a la filosofía y el derecho. en Francia. EDMUNDO BURKE. Es decir. GUSTAVO HUGO. de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. lo ideal. de lo concreto. más con notado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. contra lo racional. . Common Law y derecho pretoriano). Aquella. con una fuerza romántica. paulatinamente. Producto de todo ello fue la escuela histórica." En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las artes. GUSTAVO HUGO (1764-1844). lo abstracto. especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHONATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICASFUENTES DE REGLAS JURIDICAS ?Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre. estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en su itinerario a la historia. que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina. que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un trasfondo claramente identificable con lo jurídico. La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas. lo académico y lo universal. El derecho se hace a sí mismo con la mano moldeadora del pueblo.**ESCUELA HISTÓRICA El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa. Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metafísico. el derecho se crea lentamente. de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo. Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario". Se trataba. la poesía. secretas. Está en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. si se quiere. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo. pues. lo genérico. su representante por excelencia en Inglaterra. y más específicamente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese "racionalismo a histórico" de sus grandes precursores y líderes. delo especial. con sus tres expositores máximos en Alemania. a raíz de los propios problemas. de los social. etc. de lo popular. anti racionalista e irracional. y su exponente. con profundo calado nacionalista. JORGEPUCHTA y RUDOLF VON IHERING. Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideología historicista. inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón. el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo. empezó en Europa.

y tácitamente activa. En esa respuesta clara a Thibaut. De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y. Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho. En resumen. afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo. en virtud de una fuerza interior. Este profesor de la Universidad de Berlín fue. en fin. esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg. ataca la Ley como única fuente del derecho y la codificación de la misma. discípulo de Hugo. siempre. capítulos. dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica !"El mérito más destacable de Savigny..FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860). expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA. y luego por la ciencia del derecho. sostenía el autor. tanto como la tendencia a la codificación de la misma. La respuesta de Savigny es . Como es de preverse la tesis de ANTONIO THIBAUT.. por su clara tendencia nacionalista. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo. sostiene Cossio.. no de otro modo que con el lenguaje. Sistematizador de la escuela. se conserva también con el tiempo. y escribirlas en forma de artículos. en donde convocaba prácticamente a los juristas de ese país para la elaboración de un Código Civil de la talla. sobre todo. DE LAVOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DELDERECHO. Al igual que para este. THIBAUT. tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica. como se sabe. para el derecho no hay un solo instante de reposo."Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe dónde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad.. por las costumbres y las creencias populares . fueron mucho más contundentes y terminaron imponiéndose. como se sabe. pues han sido creadas por ella a manera de costumbre. jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador. lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad. "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un código para Alemania. por tanto.En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse. pues ley y derecho antes de ser una imposición del estado es el producto mismo del Espíritu del pueblo o VOLKSGEIST "El derecho se crea primero. si quiere conocer el derecho". haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo. del propio código napoleónico. tal vez. De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de detalles y que hizo conocer en mundo del intelecto. pero los argumentos de Savigny. consiste en señalar que el jurista debe ir a la experiencia jurídica temporo espacial. títulos.

sino el que vive de un modo real por la gente. " Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. en los que sólo existía un derecho común y un derecho municipal.negativa. Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo.. sino como consecuencia de las necesidades de la vida social. que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900. ya conseguida la unidad política del nuevo imperio. Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas. 3. los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código austriaco y no al código francés al que considera como una transitoria `enfermedad política').. Recién después de la guerra franco prusiana. paradójicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto. El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas jurídicas generales. La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobrela de Thibaut.. JORGE PUCHTA (1797-1846). El fin. RUDOLFF VON IHERING (1818-1892). en 1874.como conservadoras..Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del derecho. Ninguna Ley ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic).. y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones. apreciable y estudiable como un todo objetivizado..Magistrados de probidad experimentada. En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo como una enunciación deductiva de una idea o de un plan. 2. por otro lado. Antes de abordar la codificación considera indispensable propender a (sic)una `organización progresiva de la ciencia del derecho'.. se comienza.. es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : “Todo . la cual podía ser común a toda la nación. continuarían aplicándolo. razónpor la cual tenía esas posturas que podemos calificar." No debemos ignorar que este tratadista. De esa forma ese espíritu del pueblo. con Bodenheimer. a redactar el Código Civil alemán...Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificación del derecho común. antes que todo era noble. Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática.. eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1..

. también. El derecho es el trabajo sin descanso. pero que en las sociedades rudimentarias prácticamente todo el derecho sería represivo. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL.Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social ejercida en cada grupo. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”. 5. 3. tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo. Dicho fenómeno sería entonces manipulable.. religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. esos principios de derecho que están hoy en vigor. y no solamente el trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo. tal como podríamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:4 1.. Sostiene. ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban. Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la costumbre fue su fuente primigenia única. comprobable mediante la experiencia. Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho como institución): 1. EMILIO DURKHEIM.. prevalencia que había ido disminuyendo con el tiempo. es producto de una persona inspirada. antes que desde cualquier otra perspectiva. El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral.Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho.Debe ser observado como fenómeno social. como se le conoce por tradición.derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha .La esencia de los fenómenos sociales es la solidaridad social o coacción que ejerce el grupo sobre las personas.” El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". . el autor sostiene que en las sociedades primitivas existían dos grandes de sanciones: “represivas”(penales) y “restitutivas” (civiles). 2. suponen que están el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo. determinado casi que anatómicamente. 4. por lo que todo derecho. MAURICE HAURIOU. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social. independiente de la conciencia individual.La idea es subjetiva.

En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad. la masa de los espíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada. se produce sin que la persona que actúa sea consciente de él. 5. sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta. para Duguit. siguiendo a Durkheim. Por otro lado. y ya en el tema relacionado con el estado. en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”. o por semejanzas. reviste dos formas : Solidaridad mecánica. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX. Adolfo Miaja. la base real sobre la . 3.Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. por razones que pueden variar. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de principios jurídicos. por una reacción social que reciba de una organización más o menos desarrollada”. de una manera permanente. no son reglas racionales. afirma que los más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho. LEON DUGUIT. describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad. en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. El derecho nace dela necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra. relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales.La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración indeterminada.La idea se hace anónima e independiente de su creador. las formas jurídicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones materiales de vida. Al lado de las reglas morales y económicas. en una colaboración con sus semejantes que. Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de producción y el mantenimiento de las clases sociales". existen normas jurídicas : Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que. El conjunto de esas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad. 4.La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores. y solidaridad orgánica. El jurista se imagina que opera con principios a priori. En ese orden de ideas.2. o por división del trabajo. desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales.

. y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social” Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el inicio del derecho.que se levanta la súper estructura jurídica y política. inventada y desarrollada por el nacismo alemán. basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria. Pero por obvias razones científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful