Teorías sobre el origen del derecho

Teorías Voluntaristas. Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho. **LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS .Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio dela REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc. En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia:" Yahveh descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió...Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses diferentes a mí. `No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo la tierra. No te postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la tercera y cuarta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos. `No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, más en el día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó. `Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matarás. `No adulterarás. `No hurtarás. ` No depondrás contra tu prójimo testimonio falso. `No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada delo que a tu prójimo pertenece'. Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mas no hable con nosotros Dios, ¡no sea que muramos!

gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. ELEMENTORUM PHILISOPHAE. El concibe. autor de importantísimos estudios jurídicos.Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis. dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA. La publicación de su obra EL LEVIATAN.Hobbes concilia orgánicamente las tendencias conflictivas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta social de los hombres y la afirmación del individuo burgués en la realización de sus innegables intereses de clase".. **LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. a la cual pudo volver sólo durante el gobierno de Cromwell. . expresados. Al principio el hombre vivía en estado natural. dentro del marco de la filosofía Escolástica. en completa libertad. es SANTOTOMAS DE AQUINO (12251274). el principal expositor de esta Teoría Teológica. "En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno. LA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEPOLITICA. Aunque cuando hablamos de este tema. También fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE. que después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. y obedecen el mandato de la ley natural e. Y Las LEYES HUMANAS.. no obstante ser de esencia tan reaccionaria. indirectamente. THOMAS HOBBES (1588-1679). dela divina. es decir "orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación"). mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde estaba Elohim. pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante vosotros para que no pequéis! Y el pueblo se mantuvo lejos." Descontando el autor del Pentateuco. siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante.. la mayoría de ellos. etc. le costó ser expulsado de Inglaterra. afirma la catedrática Guillermina Garmendia de Camusso.Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social. la LEY NATURAL("participación de la Ley eterna en la criatura racional". "versión imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"). por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano. que comprenden el Ius Gentium y elIus Civile. DEL CUERPO POLITICO. La propiedad privada rompe esta armonía y la dominación de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis. tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razón que gobierna el universo.

puede ser liberado de su sumisión. expresa que al ser el hombre libre está determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos. capaz de defenderlos contra la invasión de extranjeros y contra las injurias ajenas. su obra más conocida. a sus propias necesidades.Como cada súbdito es. segunda. Esto es algo más que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona. y sus juicios a su juicio. puedan reducir sus voluntades a una voluntad. no puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano.. por añadidura el logro de una vida más armónica.. en virtud de esa institución. resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona. Y sil os demás no quieren renunciar a su derecho como él. y en consecuencia ninguno de sus súbditos. Es lo transcrito la razón para que los biógrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo. la competencia. fundándose en una infracción.. tercera. por lo que se convierte en LOBO PARA ELMISMO HOMBRE (Homo homini lupus).Las tres causas principales de la discordia entre los hombres serían "Primera. la desconfianza. También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra.. Civitas". a sus deseos.` La causa final. autor de todos los actos y juicios del soberano instituido.En esta. todos los cuales por pluralidad de votos. que además sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel. asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos. Hecho esto. la gloria". y no del soberano en cada uno de ellos. ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos.. no existe razón para que nadie se despoje de dicha atribución porque ello más bien que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está obligado ningún hombre). es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres.. instituida por pacto de cada hombre con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo. . la multitud así única en una persona se denomina estado. no obstante "haber sentado las bases políticas de la autoridad y la sociedad burguesas".. en latín. La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su propia conservación y. en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes.. El único camino para erigir semejante poder común..Como el derecho de representar la persona de todos se otorga a quien todos constituyen en soberano solamente por pacto de uno a otro. con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera.

en un extremo. sin embargo. Como Hobbes. han creado un hombre artificial que podemos llamar estado.. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural..Este médico de profesión es el Padre indiscutible del liberalismo inglés y fundador de su empirismo. acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. al igual que otro cualquier semejante suyo o número de ellos en el haz de la tierra. copio la parte más pertinente de su obra citada:". GOBERNAR Y JUZGAR.." JOHN LOCKE (1632-1704). así tenemos también que han hecho cadenas artificiales. Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange. y en orden a ello castigue los delitos de cuantos a tal sociedad pertenecieren. Más no pudiendo sociedad política alguna existir o subsistir como no contenga el poder de preservar la propiedad. llamadas leyes civiles. como podrá observarse es menos pesimista que la de Hobbes y. por su propia naturaleza. pero éste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos. al contrario de éste. en crímenes en que la odiosidad del hecho. abdicando de él en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el . por cuanto nacido. cree que el contrato que los hombres realizan no se basa en la dejación o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegación o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos. "El hombre. especializadas en LEGISLAR. su vida libertad y hacienda contra los agravios y pretensiones de los demás hombres. y en él sólo. es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien. Deja sentado su pensamiento básicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. que ellos mismos. sino también de juzgar y castigar en los demás las infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte. esto es. posee por naturaleza el poder no sólo de preservar su propiedad. como se demostró. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber unas ramas diferentes. dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno" Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones. a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano.. la conservación de sí mismos. por pactos mutuos han fijado fuertemente. Su concepción. y por otro extremo. pueden. fue educado en Oxford y tuvo que salir de su país. a sus propios oídos. será sociedad política aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural. Estos vínculos débiles. en este punto.Pero del mismo modo que los hombres. con título a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza. en su opinión lo requiere. con ella. empieza su gran protagonismo en el mundo político e intelectual. para alcanzar la paz y.En lo que hace referencia más concretamente a la creación del derecho o las leyes.

`. pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad !En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL. y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas.. como ninguna. las instituciones de la democracia semidirecta.El fin sumo de los hombres al entrar en sociedad. y hasta el extremo límite compatible con el bien público.. por supuesto. de toda persona de ella. por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades políticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar.No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza. en última instancia. de manera clara. y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecución.. sirvió. la comunidad viene a ser árbitro.. El desarrollo. su CONTRATO SOCIAL. como consecuencia del pacto social. pero la sociedad lo corrompe".. del estado y del gobierno.. de base y argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa.. como consecuencia de las concepciones democráticas y populares que tiene de los derechos políticos de los hombres." JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778). coincidiendo en ello.. dejado a un lado todo particular juicio de cada miembro particular. aquí desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberanía popular o fraccionada y sus consecuencias institucionales del voto derecho. en su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: a. decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miembros de aquella compañía en lo tocante a cualquier materia de derecho. al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau. de un sistema de garantías para los derechos y libertades del hombre. . el profesor Rozo Acuña. con los pensadores comunistas del siglo siguiente. la revocación del mandato y. Y así.llamamiento a la protección legal que la sociedad restableciera. es el goce de sus propiedades en seguridad y paz. Es más. Esta es la preservación de la sociedad.La teoría de la voluntad general.La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder. b. Su obra política compuesta básicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN YEL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y. el mandato imperativo. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes (homo homini lupus). Tampoco existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL. En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la propiedad privada.

donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados. y por lo cual. Teorías No Voluntaristas.. uniéndose cada uno a todos.. Además de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos pueden exigir. analista. sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas. como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas. Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontánea. no obedezca sin embargo más que así mismo y permanezca tan libre como antes.No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del estado sancionando un cuerpo de leyes. EL EMILIO. Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios. Tal es el problema fundamental. Entonces.. No hay.. Ahora bien."De otro lado. único. intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho. de que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo.. implica prácticamente el compromiso. lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser libre. para subsistir.. para esta concepción. Cómo los comprometerá sin perjudicarse y sin descuidarlas atenciones que se debe a sí mismo? Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos términos: Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado. que puede dar fuerza a los otros.. de manera funcional.La teoría de los gobiernos. ponerlas en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno..c. aun su obra. pues sin él no sería posible la convivencia pacífica. por uno de los varios maestros (acaso el único que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ. pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservación. Aquí está el Rousseau moderno. no les queda otro remedio. de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempeñan y según los objetivos o finalidades que logran.""Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. menos conocida.. sino solamente aunar y dirigirlas que existen... no basta que haya decidido una vez por todas la elección de los magistrados. objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos e ideológicos. marca un hito en lo relacionado con la novela pedagógica. es decir. para que el pacto social no sea un formulario vano. sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal. de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley. que formar por agregación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia.. y el género humano perecería si no cambiara su forma de ser.. De sumo interés son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espiritual de los pueblos.Por eso. ha de haberlas fijado periódicas. ". ese estado primitivo ya no puede subsistir. cuya solución da el contrato social. ..

el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo. estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían en su itinerario a la historia.**ESCUELA HISTÓRICA El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa. En lo referente a la filosofía y el derecho. de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo. la propuesta contra el racionalismo y el iusnaturalismo. Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metafísico. la poesía. según la fórmula de Hugo. Es decir. lo ideal. si se quiere. anti racionalista e irracional. a raíz de los propios problemas. con profundo calado nacionalista. de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. con una fuerza romántica. de lo concreto. El derecho se hace a sí mismo con la mano moldeadora del pueblo. en Francia. más con notado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. GUSTAVO HUGO. que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina. dada su creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas. de los social. y más específicamente en Inglaterra y Alemania una reacción contra ese "racionalismo a histórico" de sus grandes precursores y líderes. Se trataba. Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo doctrinario". especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHONATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICASFUENTES DE REGLAS JURIDICAS ?Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre. Common Law y derecho pretoriano). pues. y su exponente. lo genérico. paulatinamente. GUSTAVO HUGO (1764-1844). delo especial. Producto de todo ello fue la escuela histórica. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. Está en razón de su creencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideología historicista.. EDMUNDO BURKE. de lo popular. contra lo racional." En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las artes. etc. que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un trasfondo claramente identificable con lo jurídico. La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel de primera línea. la literatura. JORGEPUCHTA y RUDOLF VON IHERING. de una reacción fuerte del nacionalismo. su representante por excelencia en Inglaterra. inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón. con sus tres expositores máximos en Alemania. secretas. lo abstracto. Aquella. el derecho se crea lentamente. lo académico y lo universal. empezó en Europa. .

afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo. pero los argumentos de Savigny. siempre.. tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica. sostiene Cossio. sobre todo. en donde convocaba prácticamente a los juristas de ese país para la elaboración de un Código Civil de la talla. THIBAUT. "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de dictar un código para Alemania. En esa respuesta clara a Thibaut. del propio código napoleónico. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo. en virtud de una fuerza interior. si quiere conocer el derecho". expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA. Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho. pues han sido creadas por ella a manera de costumbre. por su clara tendencia nacionalista. y escribirlas en forma de artículos. no de otro modo que con el lenguaje. esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg. para el derecho no hay un solo instante de reposo. Sistematizador de la escuela. Como es de preverse la tesis de ANTONIO THIBAUT. La respuesta de Savigny es . Este profesor de la Universidad de Berlín fue. en fin. De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de detalles y que hizo conocer en mundo del intelecto. como se sabe. por tanto. DE LAVOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA DELDERECHO. consiste en señalar que el jurista debe ir a la experiencia jurídica temporo espacial. títulos. haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo.En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse. capítulos. sostenía el autor. discípulo de Hugo. se conserva también con el tiempo. fueron mucho más contundentes y terminaron imponiéndose. En resumen. lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad. por las costumbres y las creencias populares . jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador. dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica !"El mérito más destacable de Savigny.. y luego por la ciencia del derecho. tal vez. De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y. Al igual que para este. pues ley y derecho antes de ser una imposición del estado es el producto mismo del Espíritu del pueblo o VOLKSGEIST "El derecho se crea primero."Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe dónde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad.. y tácitamente activa. como se sabe. ataca la Ley como única fuente del derecho y la codificación de la misma.FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).. tanto como la tendencia a la codificación de la misma.

. El fin... razónpor la cual tenía esas posturas que podemos calificar. sino como consecuencia de las necesidades de la vida social. 2.Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida ciencia del derecho.negativa. eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1. los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código austriaco y no al código francés al que considera como una transitoria `enfermedad política')..Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificación del derecho común. Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática. a redactar el Código Civil alemán. y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones.. Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas. apreciable y estudiable como un todo objetivizado. El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas jurídicas generales. la cual podía ser común a toda la nación..Magistrados de probidad experimentada.. La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobrela de Thibaut.. que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900. en los que sólo existía un derecho común y un derecho municipal. Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con sus conclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. Antes de abordar la codificación considera indispensable propender a (sic)una `organización progresiva de la ciencia del derecho'. Recién después de la guerra franco prusiana.. En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo como una enunciación deductiva de una idea o de un plan. 3. Ninguna Ley ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic).. se comienza. paradójicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto. JORGE PUCHTA (1797-1846)... por otro lado.como conservadoras." No debemos ignorar que este tratadista. continuarían aplicándolo. es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : “Todo . RUDOLFF VON IHERING (1818-1892). " Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. antes que todo era noble. en 1874. sino el que vive de un modo real por la gente. con Bodenheimer. ya conseguida la unidad política del nuevo imperio. De esa forma ese espíritu del pueblo.

Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social ejercida en cada grupo. EMILIO DURKHEIM.” El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social".. que el derecho es un producto social y que debe estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:4 1. MAURICE HAURIOU. religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social.derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha . Dicho fenómeno sería entonces manipulable. comprobable mediante la experiencia. suponen que están el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo. 3. 4. por lo que todo derecho. Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho como institución): 1. esos principios de derecho que están hoy en vigor. ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban.La idea es subjetiva. antes que desde cualquier otra perspectiva. El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral.. tal como podríamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. 2. prevalencia que había ido disminuyendo con el tiempo..A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho. también. tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo. independiente de la conciencia individual. es producto de una persona inspirada.. Sostiene. 5. pero que en las sociedades rudimentarias prácticamente todo el derecho sería represivo. el autor sostiene que en las sociedades primitivas existían dos grandes de sanciones: “represivas”(penales) y “restitutivas” (civiles). El derecho es el trabajo sin descanso. y no solamente el trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social.La esencia de los fenómenos sociales es la solidaridad social o coacción que ejerce el grupo sobre las personas.Las mismas ideas morales base del derecho son producto social. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL. Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la costumbre fue su fuente primigenia única. determinado casi que anatómicamente.Debe ser observado como fenómeno social. . como se le conoce por tradición. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”.

En ese orden de ideas. y solidaridad orgánica.Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. para Duguit. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que.2. El jurista se imagina que opera con principios a priori. 5. y ya en el tema relacionado con el estado. En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad. El conjunto de esas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad. en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de principios jurídicos. siguiendo a Durkheim. por razones que pueden variar. Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de producción y el mantenimiento de las clases sociales". 3. la masa de los espíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada. sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta. Al lado de las reglas morales y económicas. existen normas jurídicas : Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que. LEON DUGUIT. la base real sobre la . describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre constantemente ha vivido en sociedad. reviste dos formas : Solidaridad mecánica.La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración indeterminada. o por división del trabajo. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX. desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. por una reacción social que reciba de una organización más o menos desarrollada”. Adolfo Miaja.La idea se hace anónima e independiente de su creador. las formas jurídicas como las formas de estado no pueden comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones materiales de vida. Por otro lado. de una manera permanente. afirma que los más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho. o por semejanzas. no son reglas racionales. El derecho nace dela necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra. relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales.La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores. en una colaboración con sus semejantes que. en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”. se produce sin que la persona que actúa sea consciente de él. 4.

basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria. Pero por obvias razones científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco. inventada y desarrollada por el nacismo alemán. . y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social” Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el inicio del derecho.que se levanta la súper estructura jurídica y política.

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