La Autonoma

Antes de entrar a explicar el principio de la autonoma en los ttulos valores, es importante hacer una mencin breve a lo relacionado con la causa en los ttulos valores. Filosficamente, existen diversas formas de ver la causa como la eficiente, material, formal y final. Para efectos jurdicos, la eficiente se refiere a aquella que produce determinada cosa, es decir que equivale a la fuente de un derecho. Es el motivo que induce al contrato o acto. En los ttulos valores, existe la causa. Einert afirma: el vinculo (obligacional) cambiario se funda en una promesa unilateral dirigida al pblico.

Es decir que planteo la abstraccin como idea que en mi opinin genero la causa en los ttulos valores y que fue la gnesis del principio de autonoma.
La causa del ttulo o (transaction that gave rise to the instrument) y la causa del negocio subyacente (UNDERLYING OBLIGATION) son independientes una de otra, tal como dijo Baldo de Ubaldis, aquel glosador del medievo.

Cuando veamos el origen de la obligacin cambiaria, es decir tanto las teoras bilateralistas y unilateralistas, vamos a profundizar en esto. El principio de abstraccin o de autonoma implica que la emisin de un ttulo valor es independiente de la relacin fundamental que le da origen ya que se trata de la adquisicin de un derecho propio con cada transferencia y no de un derecho derivado como el caso de la cesin de crditos. El principio de autonoma fue desarrollado por Cesar Vivante y este lo define como as: Se dice que el derecho es autnomo, por que el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio, que no puede ser restringido ni destruido en virtud de las relaciones existentes entre los anteriores poseedores y el deudor. Surge de la autonoma su afirmacin bsica: las excepciones personales slo son oponibles en cuanto existan entre actor y demandado, pero nunca sern oponibles las excepciones que el deudor pudo oponer al tradente, a menos se trate una exceptio doli.

Es importante hacer como primera aproximacin una breve referencia a la cesin en la medida que esta institucin jurdica implica una sustitucin de obligaciones adquiridas en un contrato cualquiera y como los ttulos valores se aparta de este principio del derecho comn para aplicar la autonoma como criterio rector. En efecto, el artculo 887 del Cdigo de Comercio dice: En los contratos mercantiles de ejecucin peridica o sucesiva cada una de las partes podr hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptacin expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulacin de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitucin. El artculo 890 del Cdigo de Comercio se refiere a la obligacin del cedente en un contrato mercantil y afirma: El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantas, pero, salvo estipulacin expresa en contrario, no responder de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes. Este breve repaso es para ilustrar su diferencia frente a la autonoma de los ttulos valores. En efecto, la diferencia bsica entre la institucin de la cesin de contratos o crditos y la autonoma es que las excepciones personales no pueden ser oponibles bajo circunstancia alguna entre el deudor cambiario y el que transfiere el ttulo valor.

Como lo expresa el doctor Lisandro Pea: .. el endosatario no sustituye al endosante en su posicin jurdica como si ocurre en la cesin ordinaria, en la que el cesionario es un sustituto del cedente, como tal susceptible de la excepciones que el deudor tena contra aqul. En la cesin, el acreedor o deudor transfiere los derechos y obligaciones que tiene y no ms que esto. La cesin de crditos carece de las condiciones de simpleza, celeridad y seguridad para que se configure la circulacin de los ttulos valores. En los ttulos valores, se rompe este paradigma y si no fuese por la autonoma aunada con la apariencia o legitimacin, no sera posible la circulacin de los ttulos valores. En la cesin opera el principio del derecho civil segn el cual NEMO PLUS IURIS IN ALLUM TRANSFERE POTEST QUEAM IPSE HABET ES DECIR QUE NADIE PUEDE TRANSFERIR A OTRO MAYOR DERECHO QUE EL MISMO TIENE.

En palabras simples, la cesin transfiere y sustituye derechos de manera derivada, si derivada de un negocio jurdico pre-existente, mientras que con la aplicacin del principio de autonoma cada adquirente, poseedor o tenedor lo adquiere de modo originario sin que se le puedan oponer excepciones de los anteriores tenedores. En materia cambiaria, el artculo 627 del Cdigo de Comercio prev sobre el principio de la autonoma:
Todo suscriptor de un ttulo valor se obligar autnomamente. Las circunstancias que invaliden la obligacin de alguno o algunos de los signatarios, no afectarn las obligaciones de los dems. Esta norma dice que todo suscriptor de un ttulo valor es un deudor independientemente de los dems, sino por la firma puesta. No se olviden del artculo 625 del Cdigo de Comercio que dice: Toda obligacin cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un ttulo-valor.. De igual manera, el artculo 657 del Cdigo de Comercio: El endosante contraer obligacin autnoma frente a todos los tenedores posteriores a l; pero podr liberarse de su obligacin cambiaria, mediante la clusula sin mi responsabilidad u otra equivalente, agregada al endoso. Cada endosatario lo es de manera original y no depende en manera alguna de los anteriores tenedores legtimos del ttulo.

El artculo 636 del Cdigo de Comercio establece que:El avalista quedar obligado en los trminos que correspondera formalmente al avalado y su obligacin ser vlida aun cuando la de este ltimo no lo sea.

El avalista responde independientemente que la obligacin original no sea vlida ya que prevalece la apariencia, la seguridad y la celeridad para la circulacin de los ttulos valores.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de Octubre de 1979 con ponencia del Magistrado Germn Giraldo Zuluaga, confirma esta posicin: a. El derecho es autnomo, ensea Vivante, por que el poseedor de buena fe, ejercita un derecho propio, que no puede limitarse o decidirse por relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes. Ms adelante dice la Corte: De ah que, como se desprende de nuestro derecho positivo, a quien haya adquirido el documento conforme a su ley de circulacin, no se le pueden proponer excepciones oponibles al tenedor anterior o la falta de titularidad. Estas son algunas de las normas de las cuales se deriva el principio de autonoma.

Este principio tiene dos aspectos que son:

la autonoma activa la autonoma pasiva

La autonoma activa se refiere a la validez del endoso de quien no sea tenedor legtimo a otro adquirente o tenedor de buena fe. Esto quiere decir, segn el doctor Bernardo Trujillo Calle, que si en un ttulo valor slo una firma es vlida por que las dems sean falsificadas o de incapaces, aquella ser suficiente para crear una obligacin cambiaria autnoma y distinta de los dems. La autonoma pasiva implica para el deudor que su obligacin es independiente de cualquier otra derivada del ttulo y se trata de obligaciones independientes e individualizadas y que las relaciones jurdicas anteriores no lo afectan. Se trata de dos aspectos que aparentemente se oponen pero que son complementarios. En efecto, desde el punto de vista del acreedor o tenedor legtimo las firmas son independientes, como tambin lo son para el deudor. El doctor Bernardo Trujillo comparte la teora del Profesor Winizky en el sentido que la autonoma adquiere relevancia desde la primera transferencia sucesiva a la emisin y en favor de terceros que hayan adquirido el ttulo de buena fe y no respecto al beneficiario en cuyo favor se emite.

Pongamos un ejemplo: A que es menor de edad crea un pagar para garantizar el pago de un carro que es avalado por B mayor de edad que es bastante solvente y lo endosa en propiedad a C. C falsifica la firma de otra persona que es bastante solvente y lo endosa en propiedad a D con el fin que este ltimo le de un dinero por este endoso. D es un mayor de edad y a su vez lo endosa a E, mayor de edad, para pagarle una obligacin.

La Incorporacin La incorporacin es un concepto que ha suscitado mucha controversia en los ttulos valores habida cuenta que su origen histrico se basa en un ritualismo primitivo germnico que resulta criticable por la doctrina moderna. Veamos este asunto. En el libro del doctor Jos Alpiniano Garca- Muoz, cita a Hans Plantz quien explica as: el contrato vadiado o Wadiatio (del verbo vidan: vincular), se realiza mediante la entrega de una varita (longobardo wadia, franco festuca), debiendo pronunciarse adems ciertas palabras mgicas (verba solemniter). La festusca, una ramita de madera, primitivamente un fetiche [] deba dar a conocer la personalidad del deudor y por ello, poda ser sustituida por cualquier otro atributo que acreditase su personalidad, como, por ejemplo, armas o prendas de vestir. Exhibiendo este atributo o distintivo, el acreedor puede conminar al deudor a que se lleve a cabo la obligacin. Como lo dijimos esta prctica fue acogida por los comerciantes medievales en la creacin del contrato de cambio trayecticio, pero se sustituyo por la firma ante un notario o magistrado. Slo eran vinculantes por su entrega como fetiche como wadia. Por esta razn, el documento entregado a modo de wadia se incorpora la prestacin que deba realizar la persona del deudor. Para el doctor Jos Alpiniano Garca- Muoz, la afirmacin que la promesa esta materializada o incorporada en el instrumento es como tratar el documento como un autentico fetiche.

Este origen histrico del principio de incorporacin ha dado origen a todo tipo criticas por parte de la doctrina y en especial de Vivante, quien ha dicho: frases superficiales intuitivamente de la configuracin material de una relacin jurdica, fueron acogidas por los juristas como regla de derecho, sin advertir su esterilidad dogmatica. De igual manera, ha dicho que ha denominado la incorporacin como algo vil y vulgar.

El doctor Garca-Muoz afirma que la permanencia de la incorporacin entendido de esta manera obstaculiza la recta comprensin de los ttulos valores electrnicos.
Este es un principio de origen alemn pero tiene una utilidad prctica muy importante, as lo ha reconocido la doctrina; en especial, el profesor Cervantes Ahumada dice que es recurso metafrico que desarrolla esa ntima relacin entre el derecho y el ttulo ya que para explicar este fenmeno jurdico necesitaramos dar un largo rodeo que se facilita usando el trmino incorporacin. Este principio estructurado por la doctrina moderna por Brunner y quien lo describe as:

Ttulo valor es el documento sobre un derecho privado, cuya realizacin jurdica se haya condicionada por la presencia del documento. A su presencia, se haya condicionada el uso del documento y del derecho. Lo que caracteriza al ttulo valor es la incorporacin del derecho al ttulo y no su fcil circulacin.. Como ven el profesor BRUNNER, no es muy afecto a la circulacin como principio rector de los ttulos valores. De esto, vamos a hablar ms adelante.

Como podemos observar existe una conexin indisoluble, nexo o matrimonio entre documento (objeto corporal) y derecho (lo incorporal). En palabras simples, la tenencia del ttulo fsico da derecho a invocar el cumplimiento de lo expresado en el ttulo valor. Expresado de otra manera, EL DERECHO TOMA CUERPO EN EL DOCUMENTO Y POR CONSIGUIENTE, LA SUERTE DEL DERECHO SE SUBORDINA A LA SUERTE DEL DOCUMENTO.
En mi concepto, acojo la posicin del doctor Arturo Daz, en torno a la incorporacin, al decir que es una ficcin legal y tal vez la expresin de sentido metafrico no es la ms afortunada. Como podemos observar se complementa con el hecho que el ttulo valor es un documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autnomo, por cuanto requiere de la existencia del documento. Existen varias normas del Cdigo de Comercio que desarrollan este principio. Vemoslas: El artculo 619 del Cdigo de Comercio: Los ttulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de mercancas.

Como vamos a ver ms adelante, esta norma nos describe el tipo de derechos que se pueden incorporar a un ttulo valor. El artculo 624 del Cdigo de Comercio: El ejercicio del derecho consignado en un ttulo valor requiere la exhibicin del mismo El artculo 628 del Cdigo de Comercio: La transferencia de un ttulo implica no slo la del derecho principal incorporado, sino tambin la de los derechos accesorios. El artculo 629 del Cdigo de Comercio: La reivindicacin, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravmenes sobre los derechos consignados en un ttulo valor o sobre las mercancas por l representadas, no surtirn efectos si no comprenden el ttulo mismo materialmente. El articulo 654 del Cdigo de Comercio: El endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante. En este caso, el tenedor deber llenar el endoso en blanco con su nombre o el de un tercero, antes de presentar el ttulo para el ejercicio del derecho que en l se incorpora

Como podemos observar todas estas normas, desarrollan el principio de la incorporacin al vincular ntimamente el derecho con el ttulo o documento. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 25 de Octubre de 1979, se refiri a este principio en estos trminos: El derecho documental no puede ser ejercitado ni disfrutado por su titular sino en virtud de la exhibicin del instrumento, lo que indica, sin lugar a dudas, que se halla materializado en el ttulo de tal manera que el uno no puede existir sin el otro. Ese ligamento indisoluble constituye la nocin de incorporacin

De acuerdo con el artculo 619 del Cdigo de Comercio, cuales son los derechos que se pueden incorporar en los ttulos valores: Los derechos de contenido crediticio. Es decir que son los ttulos de crdito ya que son los que constituyen obligaciones de dar sumas de dinero. El ejemplo son la letra de cambio, el cheque y el pagar. Los representativos de mercaderas. Este tipo de ttulos sirven para fundar la circulacin de mercancas recibidas en deposito o las que vayan a ser transportadas. Bono de prenda o carta de porteCorporativos o de participacin. Son los que otorgan a sus titulares una serie de derechos: (i) econmicos (derecho sobre utilidades o un rendimiento financiero) tales como las acciones con dividendo preferencial o los bonos. (ii) de participacin en las decisiones polticas en la administracin una sociedad. La accin ordinaria.

Que sucede si extrava, hurta o destruye el ttulo valor? La solucin esta contenida en el Artculo 803 del Cdigo de Comercio: Quien haya sufrido el extravo, hurto, robo, destruccin total de un ttulo-valor nominativo o a la orden, podr solicitar la cancelacin de ste y, en su caso, la reposicin. Existen algunas excepciones a lo planteado por esta norma: El artculo 402 del Cdigo de Comercio establece: En los casos de hurto o robo de un ttulo nominativo, la sociedad lo sustituir entregndole un duplicado al propietario que aparezca inscrito en el registro de acciones, comprobando el hecho ante los administradores, y en todo caso, presentando la copia autntica del denuncio penal correspondiente. Cuando el accionista solicite un duplicado por prdida del ttulo, dar la garanta que le exija la junta directiva. En caso de deterioro, la expedicin del duplicado requerir la entrega por parte del accionista de los ttulos originales para que la sociedad los anule.

La segunda parte del artculo 804 del Cdigo de Comercio:..No obstante, en caso de prdida del certificado de depsito o del bono de prenda, la Superintendencia Bancaria, previa comprobacin del hecho, ordenar al almacn general la expedicin de un duplicado en el cual aparezca visible esta circunstancia. El interesado prestar caucin a satisfaccin del mismo almacn, para responder de los perjuicios que pueden derivarse de la expedicin del duplicado y que devolver el ttulo primitivo al almacn, en caso de que se recupere.

De acuerdo con el artculo 803 del Cdigo de Comercio no pierde el derecho sino que puede recurrir ante un juez para que cancele el derecho incorporado y se reponga por uno nuevo. Segn Lisandro Pea afirma que se desincorpora y crea uno nuevo del documento primitivo recurriendo a este procedimiento. Personalmente no pienso que se desincorpora el derecho. En mi opinin, se cancela el derecho incorporado en el ttulo valor extraviado, hurtado o perdido anterior. El Juez, por ministerio de la Ley, repone por uno nuevo con lo cual crea un nuevo ttulo valor e incorpora nuevamente el derecho. Qu piensan ustedes con respecto a esto?

Otro tema que es importante plantear. Como opera el principio de la incorporacin en los ttulos valores electrnicos. Si el documento es el derecho mismo y se ha dicho que forma un matrimonio indisoluble.
Para el doctor Lisandro Pea no opera el principio de la incorporacin habida cuenta que la declaracin de voluntad que da nacimiento a un ttulo valor no es un documento fsico, sino un registro electrnico constituido por bits, que carece de sustancia. Afirma que la materialidad desaparece, no hay papel, no hay escrito, simplemente se emite una manifestacin de voluntad por medio de un mensaje de datos. Me parece que aplicando el principio de la equivalencia funcional, no es posible predicar esta tesis que le atribuye el doctor Pea o el doctor Garca Muoz a la incorporacin. Si acogemos la tesis del doctor Pea, queda inoperante la ley 527 de 1999 en relacin con los ttulos valores.

En efecto, la equivalencia funcional lo define el doctor Rincn as:

Dicho principio se puede simplificar en la siguiente forma: la funcin jurdica que cumple la instrumentacin escrita y autgrafa respecto de todo acto jurdico, o su expresin oral, la cumple de igual forma la instrumentacin electrnica a travs de un mensaje de datos, con independencia del contenido, extensin, alcance y finalidad del acto as instrumentado. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarn de la validez y eficiencia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

La ley 527 de 1999 aborda cinco (5) asuntos relacionados con la equivalencia funcional: El documento escrito.

ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
La firma electrnica. ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un mtodo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobacin; b) Que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que no exista una firma.

Lo relacionado con los originales. ARTICULO 8o. ORIGINAL. Cuando cualquier norma requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garanta confiable de que se ha conservado la integridad de la informacin, a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser mostrada a la persona que se deba presentar. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que la informacin no sea presentada o conservada en su forma original. El medio de prueba idneo para un mensaje de datos no es la impresin del documento, sino la prctica de una prueba pericial para verificar que la informacin haya sido conservada en su forma original como dice la ley.

La prueba del mensaje de datos. ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original.
Como dijimos la prueba del mensaje de datos se da a travs de la prueba pericial don se constate que el mensaje de datos ha sido conservado en su estado original.

 La conservacin del mensaje de datos. ARTICULO 12. CONSERVACION DE LOS MENSAJES DE DATOS Y DOCUMENTOS. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedar satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que la informacin que contengan sea accesible para su posterior consulta. 2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algn formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la informacin generada, enviada o recibida, y 3. Que se conserve, de haber alguna, toda informacin que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. No estar sujeta a la obligacin de conservacin, la informacin que tenga por nica finalidad facilitar el envo o recepcin de los mensajes de datos. Los libros y papeles del comerciante podrn ser conservados en cualquier medio tcnico que garantice su reproduccin exacta. ARTICULO 13. CONSERVACIN DE MENSAJES DE DATOS Y ARCHIVO DE DOCUMENTOS A TRAVS DE TERCEROS. El cumplimiento de la obligacin de conservar documentos, registros o informaciones en mensajes de datos, se podr realizar directamente o a travs de terceros, siempre y cuando se cumplan las condiciones enunciadas en el artculo anterior.

Como ustedes pueden observar y de acuerdo con la ley 527 de 1999, la materialidad se debe abordar desde otra perspectiva. No simplemente desde el pedazo de papel sino que existe el documento escrito emitido a travs de un mensaje de datos y que este puede ser ledo por medio de diversos dispositivos electrnicos.
Como ya lo vimos un documento, desde el punto de vista de los ttulos valores, tiene dos elementos esenciales que son: (i) un elemento material o soporte fsico que contiene el derecho por ejemplo el papel, (ii) la declaracin de una obligacin cambiaria que incorpora el derecho o representacin de una declaracin cambiaria correspondiente. Que pasa con el documento electrnico que contiene un ttulo valor? Llena estos requisitos si o no.

L un documento electrnicos poseen los mismos elementos que un material (cintas, Los documentos escrito en soporte papel; a) constan en un soporte documento escrito en sopola) constan en digital, clave o llave electrnica.

No ser que los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel:

a) Tienen un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes) que reemplazar el papel, total o parcialmente; b) Contienen un mensaje o informacin que esta escrito usando el lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits, entidades magnticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente y su acceso se lleva a cabo mediante una clave tcnica. c) Para efectos legales, este mensaje contiene una declaracin o representacin de un acto jurdico, en nuestro caso, un ttulo valor. d) Estn escritos en un idioma o cdigo determinado; d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrnico.

Sigue el derecho incorporado a un documento que no exista en el papel es otra cosa, pero existe ya que se puede acceder a el segn lo manifiesta la doctora Claudia Daz Granados mediante la afectacin de una simple referencia o clave tcnica. Por consiguiente, el documento tiene sustancia tal vez no fsicamente pero si virtual ya que esta contenida en un mensaje de datos que es funcionalmente equivalente y tiene el mismo efecto jurdico que el documento o papel escrito. El otro asunto que se debe tocar es lo relacionado con la Desmaterializacin de los ttulos valores. La desmaterializacin puede ser parcial o total. De acuerdo con el doctor Rincn ser total si todo el proceso relacionado con la creacin y circulacin de los ttulos valores se hace por medios electrnicos. El doctor Rincn dice que lo correcto es hablar de inmaterializacin de los ttulos valores y no desmaterializacin habida cuenta que se prescinde del soporte fsico. En Colombia, no opera la desmaterializacin total sino que se deja a los tenedores o emisores la potestad de establecer si acuden o no a este mecanismo. Lo unico posible que afirma el doctor Rincn es la desmaterializacin en la circulacin del ttulo valor.