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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: Resumen: PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL DEL PROGENITOR PREMUERTO, AL MARGEN DE LA ACTITUD OBSTRUCIONISTA DE SUS CAUSAHABIENTES PARA LA PRCTICA DE LA PRUEBA BIOLGICA.D. STS 4708/2004 28079110012004100825 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Madrid 1 2067/1999 575/2004 CIVIL LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casacin contra la Sentencia dictada en grado de Apelacin por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Cdiz, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo de Menor Cuanta, nm. 443/95, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Jerez de la Frontera , sobre reclamacin de filiacin extramatrimonial; cuyo recurso fue interpuesto por DON Andrs , DON Germn , DON Rodrigo , DOA Antonieta y DOA Luisa , representados por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales Price; siendo parte recurrida DOA Almudena , representada por la Procuradora de los Tribunales doa Rosina Montes Agusti y MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Ante el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Jerez de la Frontera , fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuanta, promovidos a instancia de doa Almudena , contra Andrs , sobre reclamacin de filiacin extramatrimonial. Por la parte actora se formul demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegacin de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se accediera a las pretensiones aducidas. Admitida a trmite la demanda la representacin procesal del demandado contest a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimara la demanda. Compareci tambin el Ministerio Fiscal interesando se dictara sentencia acorde con lo probado y los preceptos jurdicos oportunos. Recibido el pleito a prueba, se practic la que propuesta por las partes fu declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trmite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenan interesado en los autos. Por el Juzgado se dict sentencia con fecha 19 de diciembre de 1997 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Rafael Marn Benitez, en representacin de Almudena , contra don Andrs , debo declarar y declaro que doa Almudena es hija de

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don Ignacio -sic-, con todas las consecuencias inherentes a tal declaracin de paternidad, con expresa imposicin a la parte demandada de las costas causadas". SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelacin, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin Tercera, dict sentencia con fecha 2 de febrero de 1999 , en la que confirm integramente la anterior. TERCERO: El Procurador de los Tribunales, don Eduardo Morales Price, en nombre y representacin de DON Andrs , DON Germn , DON Rodrigo , DOA Antonieta y DOA Luisa , interpuso recurso de casacin articulado en dos Motivos. CUARTO: Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnacin, la Procuradora de los Tribunales, doa Rosina Montes Agusti, en nombre y representacin de DOA Almudena , impugn el mismo. QUINTO: No habindose solicitado por todas las partes personadas la celebracin de Vista Pblica, se seal para VOTACIN Y FALLO EL DA 14 DE JUNIO DE 2004, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTNEZ-CALCERRADA Y GMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Jerez de la Frontera, de 19-12-1997 , se estim la demanda de la actora doa Almudena , contra don Juan Pedro , declarando la paternidad extramatrimonial con respecto a su padre prefallecido en 19-4-1997, don Ignacio -se dice por error, cuando en realidad es Juan Pedro -, confirmndose por la de la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Cdiz, en la suya de 2 de febrero de 1999. Recurren en casacin los hijos del citado progenitor. SEGUNDO: La Sentencia de la Sala confirm la de la instancia en base a la concurrencia de los dos presupuestos acreditativos de esa progenie, por un lado las pruebas existentes y, por otro, por la negativa a la prctica de la prueba biolgica que se ha acreditado en ese F.J. 2: "Por lo que se refiere al fondo de la cuestin debatida no podemos acoger las pretensiones de la apelante en cuanto a falta de prueba, pues si bien no se cuenta con la prueba biolgica, en el caso del demandado por la enfermedad de ste que impidi su realizacin, y en el de sus herederos por incomparecencia de stos a su prctica, s hay numerosos testigos ya referidos en la sentencia impugnada, como son el abogado por medio entre los padres de la actora cuando se produjo su nacimiento, as como un sacerdote que conoca a aquellos y que manifiesta en consonancia con lo expresado por el letrado que la madre de la actora y el demandado fallecido le haban comunicado que la actora era hija de ambos, tambin refieren como se estableci un sistema de ayuda anecdtica econmica a travs del prroco de la Iglesia de San Dionisio quien declara como testigo y manifiesta como reciba mensualmente un sobre del demandado que haca llegar a la madre de la actora, y otros varios testigos que relatan como siempre conocieron al demandado como padre de la actora, unido a las fotos aportadas que nos muestran a la actora y demandado juntos y en distintas celebraciones familiares que abundan en el testimonio dado por los anteriores...". Y ello, tras descartar la peticin de nulidad por no haber sido convocados los hoy recurrentes a la prctica de citada prueba al decirse en su F.J. 1: "En primer lugar manifiesta la apelante que procede declarar la nulidad de procedimiento pues ningn conocimiento tienen los herederos del demandado fallecido de la existencia del mismo, ni han sido convocados para la prctica de prueba biolgica alguna y por lo tanto no han podido defenderse de las pretensiones deducidas frente a ellos con la consiguiente indefensin que ello les ha producido. Tal motivo de recurso no puede ser acogido por un lado nadie puede postular indefensiones ajenas, y por otro lado ninguna indefensin puede el apelante manifestar que se le ha producido por cuanto fue l precisamente quien personalmente recogi en el domicilio del demandado fallecido la citacin que se haca a los herederos del finado por la que se les pona en conocimiento la existencia del procedimiento y se les instaba a que en el trmino de diez das se personaran en los autos bajo apercibimiento de recibir el mismo trato que los declarados en rebelda caso de no hacerlo, y as consta la diligencia de notificacin al folio 160 de las actuaciones, el mismo donde se les hace el requerimiento para comparecer a la prctica de las pruebas biolgicas que desatienden, recibindolo en este caso una persona encargada de cuidar los nios segn manifiesta, y posteriormente en ese mismo domicilio es donde se le notifica la sentencia personalmente al hoy apelante, luego en todo momento y desde que se produjo el fallecimiento del demandado tuvo conocimiento de la existencia del proceso y de sus incidencias, y si no quiso personarse en l fue debido a su exclusiva voluntad compareciendo cuando le convino que fue en el momento del recurrir la sentencia, no pudiendo en ningn caso hablar de indefensin producida por el rgano

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jurisdiccional que cumpli con sus deberes de notificacin". TERCERO: En el recurso se plantean los siguientes Motivos: En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del art. 1692.3 de la L.E.C. y art. 5.4 de la L.O.P.J ., como consecuencia del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de las sentencias o de las que rigen los actos y garantas procesales, y habiendo resultado infringidos los arts. 24.1, 120.3 de la Constitucin y 248.3 de la L.O.P.J. y art. 359 de la L.E.C .; Sobre falta de motivacin, que no se acoge, siguiendo el dictamen del Ministerio Fiscal: "El Motivo debe ser impugnado, pues, no es apreciable la existencia de falta de claridad y motivacin de la sentencia, ni la falta de congruencia que el recurrente anuncia, pero sin determinacin concreta y puntual de su existencia. Lo que en realidad hace el recurrente es pretender una nueva valoracin de la prueba, discutiendo y, en definitiva, impugnando la valoracin efectuada en las dos instancias, lo que est vedado en la casacin". Y en cuanto al SEGUNDO SUBMOTIVO, que en base al art. 1692.3 de la L.E.C ., se seala infracciones de otras normas procesales, se hace referencia al quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento; tampoco se acoge, por cuanto se comparte y ratifica el criterio de la Sala en citados Fundamentos y el mismo dictamen del Ministerio Fiscal, que seala la vulneracin del art. 323 de la L.E.C . y consiguientemente a la vulneracin del principio de tutela judicial efectiva, de audiencia, de igualdad de armas y contradiccin que llevara a la nulidad del procedimiento derivado de la transgresin de los derechos fundamentales o la defensa del art. 24.1 y 2 de la Constitucin "cuando al menos, uno de sus mandantes, es casado, vive en el extranjero y es difcil su localizacin, por lo que lo lgico hubiera sido requerir para su localizacin y una vez as su notificacin personal con todas las garantas para no vulnerar su derecho de defensa". No podemos apreciar ninguna indefensin como seala la sentencia dictada en segunda instancia en su F.J. 1...". Y, respecto al SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 1692.4 de la L.E.C ., se denuncia la infraccin de las normas del ordenamiento jurdico y de la Jurisprudencia que fueren aplicables al resolver las cuestiones objeto de debate; Asimismo, se aduce la imposibilidad de practicar esa prueba biolgica al haber fallecido el padre de los recurrentes, supuesto progenitor de la actora, agregando la excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Igualmente el Ministerio Fiscal, rechaza esa excepcin de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la viuda, por lo que, tampoco prevalece, pues, la accin principal propuso se acredite la progenie, lo que repercute en exclusiva en el "ius sanguinis" y, por tanto, es irrelevante la pretensin de ese suprstite. En el segundo prrafo, se alega la vulneracin de los arts. 127 y 135 del C.c ., pretendindose efectuar una nueva valoracin de la prueba practicada, cuando la prctica de la prueba biolgica no pudo llevarse a efecto por incomparecencia de los recurrentes. Entendemos que del conjunto de prueba practicada es razonable y queda fundada la declaracin de paternidad. CUARTO: Este Tribunal reitera su conocida Jurisprudencia, SS. 1-10-1999, 11-10-1999, 29-3, 30-5, 28-3, 24-4, 24-5-2000, 3-11, 27-12-2001 y 17 de julio de 2002 , razonando que, la negativa a someterse a las pruebas biolgicas, aunque no tiene el valor probatorio de una "ficta confessio", s ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unin a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad fsica, salvo que entraen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona. QUINTO: Y, en cuanto a la peculiaridad de que por el prefallecimiento del progenitor, sus causahabientes o hijos del mismo, no tienen por qu someterse a citada prueba, ha de confirmarse la doctrina expuesta en Sentencia de 18-5-2000 , en cuanto que por el amplio alcance cientfico de esta prueba en su variedad de elementos de contraste su fiabilidad es la pertinente; se deca en citada Sentencia, acerca de los objetivos del contraste abarcantes de los "Datos de identificacin y muestras analizadas"... se constatan los resultados de la analtica empleada, previo proceso investigador, con el resultado obtenido en el cnit de la escala cientfica de los conocidos predicados de K. Hummel, a saber: INVESTIGACIN BIOLGICA DE PATERNIDAD: 1. Anlisis de Polimorfismos VNRT mediante Hibridacin con Sondas Uni-Locus. -La metodologa al efecto se corresponde con la: *Extraccin del ADN. *Enzima de restriccin. *Electroforesis y transferencia.

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-Los controles a realizar abarcan: Control visual. Control allico. Control de peso. *Hibridacin y Autorradiografia Los resultados propenden al anlisis de VNTRs con las sondas MSI, MS31, MS43a, MS8, MS205, G3 y YNH24 y, a la comprobacin en la herencia de un ....... paterno con esa investigacin, se alcanza el norte de la llamada PROBABILIDAD DE PATERNIDAD. Puesto que no es posible la exclusin de paternidad, se calcula la probabilidad de Paternidad (W), valor que expresa la probabilidad de que el presunto padre sea el padre biolgico, a la vista de los resultados obtenidos en los tests genticos realizados. Y al efecto, se tiene en cuenta los conocidos predicados de K. Hummel, esto es: W IP RASGOS PATERNIDAD 99.8% - 99.9% >399:1 Prcticamente probada 99.0% - 99.7% > 95:1 Extremadamente probable 95.0% - 98.9% > 19:1 Muy probable 90.0% - 94.9% > 9:1 Probable 80.0% - 89.9% > 4:1 Indicios Menor 80% 4:1 No significativo. Los resultados obtenidos en el anlisis de polimorfismos de ADN mediante tcnicas de hibridacin con sondas uni-locus confluyen o deben alumbrar o en la exclusin o en la probabilidad de la paternidad cuestionada. SEXTO: Finalmente, cabe aadir los siguientes argumentos para la compulsin de la prueba biolgica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y su relevancia jurdica en caso de negativa: 1) Que en el plano de la formalidad decisoria, la prctica de esa prueba, responde a un principio de proporcionalidad en pos del objetivo acreditativo de progenie, sobre todo, cuando existen, en plenitud, otros elementos probatorios -primer sumando-. 2) Que el cientifismo del A.D.N. y su imisin corporal, permite la obtencin de los citados Predicados de Hummel. 3) Que no es defendible una negativa de los deudos -en su bastarda de irrelevancia- porque haya premuerto el progenitor demandado, porque: a) su cualidad sucesoria, no les atribuye, en puridad, defensas de la intimidad/integridad del premuerto. b) porque, en buena lid, imperativa de conductas elusivas o de fraude, han de colaborar con la Justicia en pos del repetido objetivo. ( S.T.C. 7/1994 de 17 de enero y Auto 103/1990 de 9 de marzo ). 4) Y, sobre todo, que ante esa negativa -si es que se sostiene su irrelevancia en el "onus" probatoriodeterminara consecuencias tan absurdas como las siguiente: a) Que su voluntarismo o negativa, equivaldra a un cierre del principal instrumento probatorio, con lo que quedara indefenso el actor. b) Provocar una peor situacin en estos litigios, porque, si vive el progenitor su negativa equivaldra, junto con las dems pruebas, a la imposicin de la paternidad y, si fallece el mismo, la negativa de sus deudos, producira el citado cierre o imposibilidad de averiguar la verdad biolgica, y con ello la elusin del art. 39 C.E . Se desestima el recurso con los dems efectos legales derivados. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

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FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de DON Andrs , DON Germn , DON Rodrigo , DOA Antonieta y DOA Luisa , frente a la Sentencia pronunciada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Cdiz en 2 de febrero de 1999 . Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y prdida del depsito constituido al que se dar el destino legal. Y a su tiempo, comunquese esta resolucin a la citada Audiencia con devolucin a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- CLEMENTE AUGER LIN.- LUIS MARTNEZ-CALCERRADA Y GMEZ.- JOS RAMN FERRNDIZ GABRIEL.- JOS MANUEL MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martnez-Calcerrada y Gmez, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.