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Sentencia PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL ID CENDOJ 079110012004100825 Madrid España

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Centro de Documentación Judicial

Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: Resumen: PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL DEL PROGENITOR PREMUERTO, AL MARGEN DE LA ACTITUD OBSTRUCIONISTA DE SUS CAUSAHABIENTES PARA LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA BIOLÓGICA.D. STS 4708/2004 28079110012004100825 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Madrid 1 2067/1999 575/2004 CIVIL LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, núm. 443/95, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera , sobre reclamación de filiación extramatrimonial; cuyo recurso fue interpuesto por DON Andrés , DON Germán , DON Rodrigo , DOÑA Antonieta y DOÑA Luisa , representados por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales Price; siendo parte recurrida DOÑA Almudena , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agusti y MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera , fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña Almudena , contra Andrés , sobre reclamación de filiación extramatrimonial. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se accediera a las pretensiones aducidas. Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimara la demanda. Compareció también el Ministerio Fiscal interesando se dictara sentencia acorde con lo probado y los preceptos jurídicos oportunos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 1997 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Rafael Marín Benitez, en representación de Almudena , contra don Andrés , debo declarar y declaro que doña Almudena es hija de

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don Ignacio -sic-, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de paternidad, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas". SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 1999 , en la que confirmó integramente la anterior. TERCERO: El Procurador de los Tribunales, don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de DON Andrés , DON Germán , DON Rodrigo , DOÑA Antonieta y DOÑA Luisa , interpuso recurso de casación articulado en dos Motivos. CUARTO: Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de DOÑA Almudena , impugnó el mismo. QUINTO: No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 14 DE JUNIO DE 2004, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera, de 19-12-1997 , se estimó la demanda de la actora doña Almudena , contra don Juan Pedro , declarando la paternidad extramatrimonial con respecto a su padre prefallecido en 19-4-1997, don Ignacio -se dice por error, cuando en realidad es Juan Pedro -, confirmándose por la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la suya de 2 de febrero de 1999. Recurren en casación los hijos del citado progenitor. SEGUNDO: La Sentencia de la Sala confirmó la de la instancia en base a la concurrencia de los dos presupuestos acreditativos de esa progenie, por un lado las pruebas existentes y, por otro, por la negativa a la práctica de la prueba biológica que se ha acreditado en ese F.J. 2º: "Por lo que se refiere al fondo de la cuestión debatida no podemos acoger las pretensiones de la apelante en cuanto a falta de prueba, pues si bien no se cuenta con la prueba biológica, en el caso del demandado por la enfermedad de éste que impidió su realización, y en el de sus herederos por incomparecencia de éstos a su práctica, sí hay numerosos testigos ya referidos en la sentencia impugnada, como son el abogado por medio entre los padres de la actora cuando se produjo su nacimiento, así como un sacerdote que conocía a aquellos y que manifiesta en consonancia con lo expresado por el letrado que la madre de la actora y el demandado fallecido le habían comunicado que la actora era hija de ambos, también refieren como se estableció un sistema de ayuda anecdótica económica a través del párroco de la Iglesia de San Dionisio quien declara como testigo y manifiesta como recibía mensualmente un sobre del demandado que hacía llegar a la madre de la actora, y otros varios testigos que relatan como siempre conocieron al demandado como padre de la actora, unido a las fotos aportadas que nos muestran a la actora y demandado juntos y en distintas celebraciones familiares que abundan en el testimonio dado por los anteriores...". Y ello, tras descartar la petición de nulidad por no haber sido convocados los hoy recurrentes a la práctica de citada prueba al decirse en su F.J. 1º: "En primer lugar manifiesta la apelante que procede declarar la nulidad de procedimiento pues ningún conocimiento tienen los herederos del demandado fallecido de la existencia del mismo, ni han sido convocados para la práctica de prueba biológica alguna y por lo tanto no han podido defenderse de las pretensiones deducidas frente a ellos con la consiguiente indefensión que ello les ha producido. Tal motivo de recurso no puede ser acogido por un lado nadie puede postular indefensiones ajenas, y por otro lado ninguna indefensión puede el apelante manifestar que se le ha producido por cuanto fue él precisamente quien personalmente recogió en el domicilio del demandado fallecido la citación que se hacía a los herederos del finado por la que se les ponía en conocimiento la existencia del procedimiento y se les instaba a que en el término de diez días se personaran en los autos bajo apercibimiento de recibir el mismo trato que los declarados en rebeldía caso de no hacerlo, y así consta la diligencia de notificación al folio 160 de las actuaciones, el mismo donde se les hace el requerimiento para comparecer a la práctica de las pruebas biológicas que desatienden, recibiéndolo en este caso una persona encargada de cuidar los niños según manifiesta, y posteriormente en ese mismo domicilio es donde se le notifica la sentencia personalmente al hoy apelante, luego en todo momento y desde que se produjo el fallecimiento del demandado tuvo conocimiento de la existencia del proceso y de sus incidencias, y si no quiso personarse en él fue debido a su exclusiva voluntad compareciendo cuando le convino que fue en el momento del recurrir la sentencia, no pudiendo en ningún caso hablar de indefensión producida por el órgano

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jurisdiccional que cumplió con sus deberes de notificación". TERCERO: En el recurso se plantean los siguientes Motivos: En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del art. 1692.3º de la L.E.C. y art. 5.4 de la L.O.P.J ., como consecuencia del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias o de las que rigen los actos y garantías procesales, y habiendo resultado infringidos los arts. 24.1, 120.3 de la Constitución y 248.3 de la L.O.P.J. y art. 359 de la L.E.C .; Sobre falta de motivación, que no se acoge, siguiendo el dictamen del Ministerio Fiscal: "El Motivo debe ser impugnado, pues, no es apreciable la existencia de falta de claridad y motivación de la sentencia, ni la falta de congruencia que el recurrente anuncia, pero sin determinación concreta y puntual de su existencia. Lo que en realidad hace el recurrente es pretender una nueva valoración de la prueba, discutiendo y, en definitiva, impugnando la valoración efectuada en las dos instancias, lo que está vedado en la casación". Y en cuanto al SEGUNDO SUBMOTIVO, que en base al art. 1692.3 de la L.E.C ., se señala infracciones de otras normas procesales, se hace referencia al quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento; tampoco se acoge, por cuanto se comparte y ratifica el criterio de la Sala en citados Fundamentos y el mismo dictamen del Ministerio Fiscal, que señala la vulneración del art. 323 de la L.E.C . y consiguientemente a la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, de audiencia, de igualdad de armas y contradicción que llevaría a la nulidad del procedimiento derivado de la transgresión de los derechos fundamentales o la defensa del art. 24.1 y 2 de la Constitución "cuando al menos, uno de sus mandantes, es casado, vive en el extranjero y es difícil su localización, por lo que lo lógico hubiera sido requerir para su localización y una vez así su notificación personal con todas las garantías para no vulnerar su derecho de defensa". No podemos apreciar ninguna indefensión como señala la sentencia dictada en segunda instancia en su F.J. 1º...". Y, respecto al SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 1692.4 de la L.E.C ., se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que fueren aplicables al resolver las cuestiones objeto de debate; Asimismo, se aduce la imposibilidad de practicar esa prueba biológica al haber fallecido el padre de los recurrentes, supuesto progenitor de la actora, agregando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Igualmente el Ministerio Fiscal, rechaza esa excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la viuda, por lo que, tampoco prevalece, pues, la acción principal propuso se acredite la progenie, lo que repercute en exclusiva en el "ius sanguinis" y, por tanto, es irrelevante la pretensión de ese supérstite. En el segundo párrafo, se alega la vulneración de los arts. 127 y 135 del C.c ., pretendiéndose efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, cuando la práctica de la prueba biológica no pudo llevarse a efecto por incomparecencia de los recurrentes. Entendemos que del conjunto de prueba practicada es razonable y queda fundada la declaración de paternidad. CUARTO: Este Tribunal reitera su conocida Jurisprudencia, SS. 1-10-1999, 11-10-1999, 29-3, 30-5, 28-3, 24-4, 24-5-2000, 3-11, 27-12-2001 y 17 de julio de 2002 , razonando que, la negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque no tiene el valor probatorio de una "ficta confessio", sí ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona. QUINTO: Y, en cuanto a la peculiaridad de que por el prefallecimiento del progenitor, sus causahabientes o hijos del mismo, no tienen por qué someterse a citada prueba, ha de confirmarse la doctrina expuesta en Sentencia de 18-5-2000 , en cuanto que por el amplio alcance científico de esta prueba en su variedad de elementos de contraste su fiabilidad es la pertinente; se decía en citada Sentencia, acerca de los objetivos del contraste abarcantes de los "Datos de identificación y muestras analizadas"... se constatan los resultados de la analítica empleada, previo proceso investigador, con el resultado obtenido en el cénit de la escala científica de los conocidos predicados de K. Hummel, a saber: INVESTIGACIÓN BIOLÓGICA DE PATERNIDAD: 1. Análisis de Polimorfismos VNRT mediante Hibridación con Sondas Uni-Locus. -La metodología al efecto se corresponde con la: *Extracción del ADN. *Enzima de restricción. *Electroforesis y transferencia.

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-Los controles a realizar abarcan: Control visual. Control alélico. Control de peso. *Hibridación y Autorradiografia Los resultados propenden al análisis de VNTRs con las sondas MSI, MS31, MS43a, MS8, MS205, G3 y YNH24 y, a la comprobación en la herencia de un ....... paterno con esa investigación, se alcanza el norte de la llamada PROBABILIDAD DE PATERNIDAD. Puesto que no es posible la exclusión de paternidad, se calcula la probabilidad de Paternidad (W), valor que expresa la probabilidad de que el presunto padre sea el padre biológico, a la vista de los resultados obtenidos en los tests genéticos realizados. Y al efecto, se tiene en cuenta los conocidos predicados de K. Hummel, esto es: W IP RASGOS PATERNIDAD 99.8% - 99.9% >399:1 Prácticamente probada 99.0% - 99.7% > 95:1 Extremadamente probable 95.0% - 98.9% > 19:1 Muy probable 90.0% - 94.9% > 9:1 Probable 80.0% - 89.9% > 4:1 Indicios Menor 80% 4:1 No significativo. Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de hibridación con sondas uni-locus confluyen o deben alumbrar o en la exclusión o en la probabilidad de la paternidad cuestionada. SEXTO: Finalmente, cabe añadir los siguientes argumentos para la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y su relevancia jurídica en caso de negativa: 1º) Que en el plano de la formalidad decisoria, la práctica de esa prueba, responde a un principio de proporcionalidad en pos del objetivo acreditativo de progenie, sobre todo, cuando existen, en plenitud, otros elementos probatorios -primer sumando-. 2º) Que el cientifismo del A.D.N. y su imisión corporal, permite la obtención de los citados Predicados de Hummel. 3º) Que no es defendible una negativa de los deudos -en su bastardía de irrelevancia- porque haya premuerto el progenitor demandado, porque: a) su cualidad sucesoria, no les atribuye, en puridad, defensas de la intimidad/integridad del premuerto. b) porque, en buena lid, imperativa de conductas elusivas o de fraude, han de colaborar con la Justicia en pos del repetido objetivo. ( S.T.C. 7/1994 de 17 de enero y Auto 103/1990 de 9 de marzo ). 4º) Y, sobre todo, que ante esa negativa -si es que se sostiene su irrelevancia en el "onus" probatoriodeterminaría consecuencias tan absurdas como las siguiente: a) Que su voluntarismo o negativa, equivaldría a un cierre del principal instrumento probatorio, con lo que quedaría indefenso el actor. b) Provocar una peor situación en estos litigios, porque, si vive el progenitor su negativa equivaldría, junto con las demás pruebas, a la imposición de la paternidad y, si fallece el mismo, la negativa de sus deudos, produciría el citado cierre o imposibilidad de averiguar la verdad biológica, y con ello la elusión del art. 39 C.E . Se desestima el recurso con los demás efectos legales derivados. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

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FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Andrés , DON Germán , DON Rodrigo , DOÑA Antonieta y DOÑA Luisa , frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en 2 de febrero de 1999 . Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- CLEMENTE AUGER LIÑÁN.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL.- JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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