Nulidad Testamentaria - Caso Riohacha

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente : Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS
Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil dos (2002).-
Ref. Expediente No. 6802
Se decide el recurso de casación interpuesto por la

parte demandada contra la sentencia de fecha cuatro (4) de junio de
mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Riohacha -Sala Civil Familia-, para
ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario promovido
por NORA GOMEZ WEBBER, SEGUNDA M. GOMEZ WEBBER
DE MANTILLA, OLGA GOMEZ DE GOMEZ y LAIDA GOMEZ DE
PUGLIESSE contra JUAN JACOBO GOMEZ MENGUAL.
I. ANTECEDENTES
1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió

al Juzgado 2º Promiscuo de Familia de Riohacha, las citadas actoras
entablaron proceso ordinario contra el demandado señalado
anteriormente, a fin de que se declare que es nulo, “por ausencia de
los requisitos de ley, el llamado ‘testamento nuncupativo’ de la señora
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SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, otorgado ante cinco (5)

testigos el día 17 de noviembre de 1993 en el Hospital de Nuestra
Señora de los Remedios de la ciudad de Riohacha”. En consecuencia
pidieron que se ordene en la misma sentencia, “su invalidez jurídica y
la de los derechos otorgados en él”, y se disponga, “teniendo como
herederas a las demandantes y a las demás personas que están
reconocidas en el sucesorio”, la continuación del proceso de sucesión
intestada de la señora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO,
que se tramita en el Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de Riohacha.
Bajo el rótulo de “petición subsidiaria” pidieron las

actoras que se declare “nulo el testamento nuncupativo de la señora
SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, con las consecuencias
atrás indicadas y solicitadas, por incumplimiento de los requisitos
legales señalados en los artículos 1073, 1080 inciso 4º., y 1081 inciso
2º., del Código Civil, que disponen que en los testamentos es preciso
hacer unas declaraciones, so pena de nulidad”, entre ellas, señalar el
nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se añade
seguidamente que “en el texto del llamado testamento nuncupativo de
la señora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO no aparecen
insertos los nombres, apellidos y domicilio, de cada uno de los
testigos, sólo se expresa que el documento le fue leído a la testadora
(por el ‘beneficiario’, no por ningún notario) en presencia de los
testigos. Y esto no es lo que manda la ley” (subraya la Corte).
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2. Para sustentar las anteriores pretensiones las

demandantes presentan los siguientes hechos, además de los que
en forma antitécnica se insertaron en el acápite de la pretensión
subsidiaria, ya reseñados:
2.1- Por documento privado de fecha 17 de noviembre

de 1993, suscrito, según se dice, ante cinco testigos no
relacionados en el texto del escrito y sin la obligada intervención del,
en ese entonces, Notario Unico de Riohacha, en el Hospital de
Nuestra Señora de los Remedios de la misma ciudad, la señora
Segunda Antonia María Gómez Bonivento manifestó
presuntamente, que instituía heredero universal a su sobrino Juan
Jacobo Gómez Mengual, quien tendría a partir de su muerte, el
dominio y posesión de todos sus bienes.
2.2- Ante el Juez 2º. Promiscuo de Familia de

Riohacha se solicitó la publicación del testamento, de conformidad
con el artículo 572 del C. de P.C.
2.3- Citados los testigos y oídos en declaración jurada,

el juzgado mencionado, por auto del 20 de octubre de 1994 declaró
Nuncupativo el testamento de Segunda Antonia Gómez Bonivento,
otorgado ante cinco testigos el día 17 de noviembre de 1993 y
ordenó la protocolización del expediente en una de las notarías hoy
existentes en la ciudad de Riohacha, diligencia que se cumplió en la
Notaría 2ª. de la ciudad mediante la escritura pública número 368
del 1º. de diciembre de 1994.
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2.4- Al tramitar la publicación del testamento, el Juzgado

2º. Promiscuo de Familia de Riohacha omitió la exigencia del artículo
1071 del C.C.
2.5- Para la época del otorgamiento del testamento

funcionaba desde tiempo antes, la Notaría Unica del Círculo Notarial
de Riohacha.
2.6- Ante el Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de

Riohacha, cursa el proceso de sucesión intestada de la señora
Segunda Antonia Gómez Bonivento, en el que las demandantes
fueron reconocidas como herederas, proceso iniciado antes de la
publicación del testamento nuncupativo.
2.7- El testamento en mención adolece de vicios de

nulidad en su celebración, puesto que el que se otorga ante cinco
testigos tiene el carácter de supletorio, ya que sólo puede acudirse a
esta forma en los lugares donde no hubiere o faltare el Notario, y en
Riohacha es un hecho notorio que desde el siglo pasado funciona la
notaría, antes única, lo que no podía ignorar el abogado que redactó el
testamento, ni el heredero único.
2.8- El testamento tantas veces nombrado se redactó

sin la presencia del, en ese entonces, Notario Unico de Riohacha, y sin
que se acreditaran antes de su otorgamiento, las causales de su
inasistencia al acto de su expedición.
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3. Admitida la demanda el despacho ordenó correrle

traslado al demandado por el término de 20 días, quien una vez
notificado no la contestó, pero en la audiencia de conciliación,
saneamiento y fijación de hechos y pretensiones se hizo presente y
otorgó poder a un abogado para que lo representara. En dicha
audiencia el demandado se opuso a los fundamentos de hecho y de
derecho esgrimidos en la demanda.
4. Finalizó la primera instancia mediante fallo del 15

de agosto de 1996 (fls. 123 a 132 cd.1) el cual denegó la nulidad del
testamento solicitada por la parte actora y la condenó en costas de
la instancia.
5. Inconforme con lo resuelto, la parte demandante

interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Riohacha, después de decretar y practicar algunas
pruebas, profirió sentencia el 4 de junio de 1997 (fls. 46 a 63 cd.2)
que revocó en todas sus partes la sentencia apelada y en su lugar
declaró nulo el testamento, denegó la solicitud para que se ordenara
la continuación del proceso de sucesión intestada por improcedente
y condenó en costas al demandado.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

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Luego de resumir los antecedentes procesales así como

las apreciaciones decisorias del juzgador de primera instancia, pasa el
Tribunal a resolver de fondo la controversia.
Al efecto el ad quem precisa la definición de

testamento, el cual puede ser ordinario o privilegiado,
encontrándose entre los primeros el llamado nuncupativo o público,
que tiene dos modalidades: el principal, otorgado ante notario y tres
testigos, y el subsidiario, ante cinco testigos, que es el que interesa
en este caso.
Señala el Tribunal que el testamento denominado

abierto, nuncupativo o público debe siempre constar por escrito y se
otorga ante cinco testigos y el notario, si concurre, por cuanto si se
realiza en un sitio donde no haya o falte este funcionario, puede
otorgarse solemnemente ante los testigos señalados, sin que se
vicie de nulidad, criterio que refuerza con jurisprudencia de esta
Corporación cuyos apartes cita. Agrega que la ley en este caso le
imprime validez y eficacia al acto, siempre y cuando el documento
privado se transforme en público ante el funcionario judicial
competente y después de la muerte del testador, lo que sucedió en
el presente caso, pues en el expediente consta que el mismo juez
de primera instancia homologó el escrito y lo declaró testamento
nuncupativo.
Indica el ad quem que las pruebas practicadas en la

segunda instancia, testimonios recibidos y documentos aportados,
junto con los arrimados al proceso como prueba trasladada, se
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ajustan a los preceptos legales, las que “…sin equívocos resaltan e

impregnan los hechos que las conforman, de un grado de certeza
jurídica, que convencen a los juzgadores que nos encontramos ante
la verdad verdadera”.
Indica el Tribunal que en su declaración el Notario que

estaba encargado el día del otorgamiento del testamento, el cual,
como se observa en la fotocopia auténtica que obra a folio 23 del
cuaderno 1, fue otorgado a las 4 de la mañana del 17 de noviembre
de 1993, dijo que los interesados en el documento no podían
localizarlo en la madrugada porque no sabían dónde vivía, pero que
prestaba sus servicios de 8 a 12 a.m. y de 2 a 6 p.m. y en este
horario estaba expedito; que a su vez el demandado informó que en
esa misma madrugada trató de localizar al notario titular en el Hotel
Padilla donde residía, pero que allí no le dieron razón de su
paradero y que la testadora, según manifestación del médico
tratante en el hospital, presentaba un pronóstico favorable y que no
era de temer un desenlace fatal en ese día o un pronóstico
reservado.
Agrega que de lo anterior se desprende que el estado

de salud de la señora Segunda Antonia daba espera, no
amenazaba un desenlace fatal, por lo que los interesados pudieron
acudir a las 8 de la mañana al lugar de despacho del notario, a fin
de verificar si la notaría estaba acéfala o no, pues si bien es cierto
que la jurisprudencia ha señalado que se debe preservar la última
voluntad del testador, esto no significa la violación injustificada de
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los requisitos legales para que un testamento tenga validez, de tal

modo, que la subsidiaridad desaparezca para tornarla principal.
Considera que no es factible desvirtuar que “el notario

estaba expedito aduciendo subjetivamente situaciones de apremio
sin respaldo probatorio y adoptando una conducta, contraria a la
que ordinariamente emplean los hombres prudentes, de no
averiguar en lugar (oficina de Notaría) y tiempo oportuno (8 a.m.) si
el Notario estaba expedito”, pues con tal proceder la forma
adoptada del testamento ante cinco testigos, que según la ley es
subsidiaria, se convierte en principal. (Subrayado es del texto).
Considera el Tribunal que con el pronóstico de

normalidad dado por el médico y la muerte ocurrida a las nueve y
media de la mañana, no es factible entender por qué a la hora de
abrir el despacho del notario, no se acudió a establecer de manera
cierta si el funcionario se encontraba expedito, y la conducta
contraria es repudiada enérgicamente por la jurisprudencia y la
doctrina pues implica volver lo subsidiario, principal.
En cuanto a la aplicación de los artículos 1387 del

Código Civil y 618 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la
medida de suspensión de la partición hasta que se decidan por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por
testamento o abintestato, solicitada por la parte actora, ésta es de la
incumbencia del juez que conoce del proceso de sucesión intestada
incoado por las demandantes. En relación con la petición para que
se declare nulo el testamento por la omisión de los requisitos
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contemplados en los artículos 1073, 1080 inciso 4º. y 1081 del C.C.,
manifiesta el Tribunal que el artículo 11 de la Ley 95 de 1890
establece que para estos casos, el testamento no es nulo siempre
que no haya duda sobre la identidad personal del testador, notario o
testigos, lo que ocurre en este caso ya que dichas personas, JOSE
AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA
SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ
DAZA DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA
RODRIGUEZ, fueron plenamente identificadas, por lo que no hay
lugar a acceder a la nulidad por este concepto.
El criterio expuesto lo corrobora el Tribunal en

sentencia de esta Corte del 10 de agosto de 1914 en la cual se dice
que: “Una cosa es que en el testamento se omita la mención del
domicilio de los testigos, y otra la que no sean éstos vecinos del
lugar del otorgamiento. El Código exige terminantemente que dos
de ellos, por lo menos, tengan su domicilio en ese lugar, bajo la
sanción de nulidad; pero la omisión en el testamento de la mención
de la vecindad de éstos, no acarrea nulidad”, ya que de conformidad
con la versión rendida por cada uno de los testigos en la publicación
del testamento se constata que todos ellos son vecinos de la ciudad
de Riohacha, por lo que en lo referente a este ataque, no prospera
la nulidad.
Por último y respecto a la lectura de las disposiciones

testamentarias, considera el Tribunal que para que se produzca
una nulidad se requiere que aquella se omita, y respecto a la no
información al testigo por parte del a quo, de los hechos objeto de
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su declaración y la orden para que relate lo que le conste, la

jurisprudencia de la Corte ha sostenido que éste no es un factor que
se pueda tener en cuenta para restarle eficacia al testimonio.
De conformidad con las anteriores consideraciones, el

Tribunal revoca totalmente la sentencia apelada y en su lugar
declara nulo el testamento de la señora Segunda Gómez Bonivento,
y niega, por improcedente, la solicitud para que se ordene la
continuación del trámite de la sucesión intestada de la causante
citada.
III. LA DEMANDA DE CASACION
Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C.

de P.C., se formula un cargo contra la sentencia por ser violatoria
de norma sustancial, de los artículos 1071, 1072, 1073, 1074, 1075,
1077, 1070, 1055, 1059, 1060, 1061, 1062, 1064, 1065, 1012, 1º.,
2º., 3º., 6º., 63, 1494, 1501, 1502, 1503, 1504, 1740, 1741, 1742
subrogado por el art. 2º. de la Ley 50 de 1936, 1500 segunda
cláusula, y 1746 del C.C.; inciso 1º. del artículo 11 y artículo 1º. de
la Ley 95 de 1890; artículos 3º. numerales 1º. y 9º., 4º., 12 a 44, 59
a 67, 99 -2, 158, 159 160 del D.L. 960 de 1970; artículo 44 del D.L.
2163 de 1970, por error de hecho manifiesto en la apreciación de
las pruebas, que condujeron al Tribunal a no reconocer la validez
del testamento otorgado ante cinco testigos por la señora Segunda
Antonia Gómez Bonivento.
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En desarrollo del cargo y previo a su sustentación, el

recurrente comienza por señalar qué es un testamento, cuál es el
solemne y el menos solemne y en qué consiste la sanción de la
nulidad en materia civil. A continuación, después de afirmar que en
Colombia el testamento solemne es siempre escrito, indica que éste
puede ser abierto o cerrado y que cuando es abierto, debe
otorgarse ante el Notario y tres testigos, pero que, de conformidad
con el artículo 1071 del C.C., se puede otorgar el testamento
nuncupativo, ante cinco testigos, en lugares donde no hubiere
Notario o falte este funcionario, solución legislativa prevista para
compaginar el derecho personalísimo de testar y la seguridad
jurídica, pero siempre con carácter subsidiario.
Considera el censor que este testamento, el

nuncupativo, está supeditado a la condición legal de “falta de
notario”, por lo que está vinculado con las normas establecidas para
este servicio público y agrega después citas de jurisprudencia de
esta Corporación en las que se reitera el carácter subsidiario de
esta clase de testamento, para lo cual deben tenerse en cuenta las
circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley
justificantes de su otorgamiento, que son: oportunidad, libertad,
capacidad y causa, y agrega que la presencia del notario público es
excusable por disposición legal ante “hechos excepcionales y
circunstancias especiales que permiten testar por documento
privado en presencia de cinco testigos si posteriormente el juez
competente lo declara como testamento nuncupativo”.
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Señala que el notariado es un servicio público

organizado de tal manera que lo usuarios puedan utilizarlo en la
forma más fácil y conveniente, servicio que, por mandato legal, D.L.
960 de 1970, se presta en las horas y días hábiles y sólo en casos
de urgencia inaplazable, por solicitud de las personas que no están
en posibilidad de concurrir a la notaría, puede darse en horas
extraordinarias o en días festivos, e igualmente, puede hacerlo el
funcionario de forma voluntaria.
Respecto a la sentencia impugnada, considera el

censor que las conclusiones a que llegó el Tribunal acerca de la
normalidad en el estado de salud de la testadora, como la
disponibilidad del servicio notarial en el momento del otorgamiento
del testamento, se deben a errores manifiestos de hecho en la
apreciación de las pruebas, por cuanto en este caso existen
circunstancias extraordinarias, respecto a estos dos factores y que
incidieron en que la señora Gómez Bonivento no acudiera ante el
Notario Público Unico de Riohacha a manifestar de modo solemne
su voluntad testamentaria, las que se constatan con las pruebas,
tanto documentales como testimoniales que obran en el expediente
y que el recurrente cita repetidamente en la demanda, las cuales
son: la declaración de parte del demandado Juan Jacobo Gómez
Mengual, las de los testigos del testamento, JOSE AGUSTIN
AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA SANDOVAL,
ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ DAZA DE
MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA RODRIGUEZ, la del
Notario encargado en la fecha del otorgamiento del testamento
RAFAEL ESMELIN MEJIA JIMENEZ, del Notario titular doctor
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ALFONSO POVEA ANNICHIARICO, del médico doctor JESUS

ALEJANDRO ATENCIO URIBE, el certificado de defunción de la
causante y el documento emitido por el Jefe de Atención Médica del
hospital.
El casacionista reitera en la sustentación del cargo,

que la voluntad de testar de la señora Segunda Antonia Gómez
Bonivento surgió en las horas de la madrugada en la sala de
urgencias del Hospital de Riohacha, lugar donde había sido
conducida por el demandado por una enfermedad súbita que horas
mas tarde le causó la muerte, y por lo tanto fácilmente se advierte
que esas no eran horas hábiles en las que el Notario estuviera
obligado a prestar sus servicios y la testadora no estaba en
condiciones de presentarse en las oficinas de dicho funcionario. En
consecuencia, se está ante un suceso extraordinario al que se le
debe dar el tratamiento autorizado en el D.L. 960 de 1970, además
de que, a pesar de no ser hora de despacho, el demandado intentó
localizar al Notario titular en el lugar de su residencia, el Hotel
Padilla, donde le informaron que no estaba en la ciudad y respecto
al suplente, no se sabía dónde encontrarlo.
Agrega el censor, que tanto de la declaración del

notario titular como del suplente, rendidas en el desarrollo de la
primera y segunda instancias, se infiere la imposibilidad de la
prestación expedita del servicio notarial porque no estaba disponible
ninguno de los dos, pero que, sin embargo, al Tribunal estos hechos
no le merecieron ninguna consideración y por el contrario, consideró
que a las 8 de la mañana, cuando se iniciaba el despacho en la
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Notaría, este funcionario no fue buscado por hechos desatendibles,

sin ningún respaldo probatorio, con lo cual incurrió en un manifiesto
error en la apreciación de los medios probatorios.
Considera que el ad quem no solamente se equivocó

en el examen de la oportunidad para testar ante notario público,
como se dejó dicho, sino también respecto de la salud de la
testadora, pues dio por demostrado, sin estarlo, que la voluntad de
esta última para hacer el testamento, se manifestó no en altas horas
de la madrugada, como está probado en el plenario, sino que
emergió a otra hora que no precisa, y concluye, motu proprio, que a
partir de las 8 de la mañana debió verificarse si había notario
expedito o no, conclusiones fundadas en la errónea apreciación de
las pruebas.
Argumenta el recurrente, que las declaraciones

rendidas en el proceso no permiten inferir que la testadora al
momento de otorgar el documento estuviera en estado de
incapacidad mental, sino por el contrario, gozaba de la plenitud de
su capacidad de goce y de ejercicio, pero el Tribunal confundió ese
estado de normalidad mental sobre la que deponen los testigos
instrumentales, con el estado de salud orgánica y funcional, que lo
llevó al yerro denunciado al calificar de normal, lo que era anormal.
Afirma que no se le podía exigir al demandado, que

entre las 8 y las 9 de la mañana del día en que otorgó el testamento
y falleció la testadora, buscara un notario, pues estaba en el hospital
atendiendo lo que el sentido humano ordena en estos casos: tratar
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de conseguir la sangre que se necesitaba para una transfusión a la

paciente.
Señala que para la ley civil y la jurisprudencia de la

Corte, a fin de examinar la regularidad de las formalidades del acto
testamentario, debe verse la situación existente al momento de su
otorgamiento, no de uno posterior, como erradamente lo exige el
Tribunal en la sentencia recurrida, pues “es un error jurisdiccional
decidir una situación planteada a la Rama Judicial como ocurrida
bajo circunstancias excepcionales o extraordinarias, juzgándola bajo
la preceptiva de las normas reguladoras de los hechos ocurridos
ordinariamente”, y para el ad quem, en contra de la evidencia que
arrojan las pruebas, el estado de la paciente era normal, no revestía
gravedad, no era inminente su fallecimiento.
Considera el censor que ese estado de normalidad

atribuido a la testadora con fundamento en unas palabras dichas
por el médico tratante, traídas al proceso no por este, sino por el
demandado en su declaración, es otro equívoco manifiesto, y de
aceptarse, corresponderían a varias horas antes del deceso de la
señora Gómez, que además fueron mal apreciadas por el Tribunal.
Agrega que igualmente se equivocó a este respecto, al analizar las
declaraciones de los testigos instrumentales del testamento,
quienes no son médicos, ni tienen capacidad para verificar el estado
de salud de un paciente, pues dichos testigos únicamente deponen
sobre la cordura mental de la testadora al momento de firmar el
documento.
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En sentir del recurrente el ad quem se equivocó al

entender que se hallaba ante un caso normal que daba espera para
presentarse ante el notario a las 8 a.m. para constatar si estaba
expedito o no, cuando lo cierto y probado es que la señora Gómez
Bonivento lo requirió cuando surgió su voluntad de testar, en las
primeras horas de la madrugada, esto es, cuando ninguno de los
dos notarios, principal ni suplente, estaban disponibles, el primero
por encontrarse de permiso fuera de la ciudad, y el segundo, por no
ser de conocimiento público el lugar de su residencia, por razones
de seguridad.
Afirma el censor que el Tribunal también se equivocó

manifiesta y gravemente al ubicar el requerimiento del servicio
notarial a partir de las 8 de la mañana del día que falleció la
testadora, sin que haya en el expediente una sola afirmación que
confirme este hecho, yerro que lo llevó a considerar que el
testamento debió otorgarse ante el Notario y no de modo subsidiario
ante cinco testigos hábiles, y con esa premisa, lo declaró nulo.
Reitera el casacionista que los elementos de

oportunidad a que alude la jurisprudencia para otorgar un
testamento nuncupativo, son los coetáneos con el momento y no los
que se presenten posteriormente como lo pretende exigir el Tribunal
en la sentencia impugnada, y que igualmente las causas para su
anulación deben estudiarse “en relación estrecha y directa con el
suceso de su celebración u otorgamiento”, puesto que la nulidad se
predica como una medida de protección del nacimiento del acto, de
conformidad con la ley, y por lo tanto es un error manifiesto del
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juzgador pretender derivar su anulación de circunstancias o hechos

posteriores a su celebración, por la errónea apreciación de las
pruebas.
Considera que el Tribunal se equivoca cuando, una

vez estudiadas las pruebas, “le atribuyó incuria al demandado y
vinculó el resultado del testamento ante cinco testigos a su
capricho, sin repararse en calificarlo como una burla respecto de las
reglas expedidas para la normalidad civil de los eventos…”, con lo
que lesionó las normas sustanciales que rigen el acto testamentario
excepcional.
Por último, indica el censor que la manifiesta errada

apreciación de los medios probatorios indicados y que sirvieron de
fundamento a la decisión del Tribunal, lo llevó a violar las normas
sustanciales indicadas al plantear el cargo, que en esencia son: el
artículo 1070 del C.C. y concordantes, respecto del otorgamiento de
testamento ante notario público mediante escritura pública, las que
aplicó indebidamente, dando por probadas, sin estarlo, las
circunstancias de normalidad, tanto en la salud de la testadora
como del servicio notarial, al decir que estaba expedito el Notario
Unico de Riohacha a las 4 de la mañana del 17 de noviembre de
1993. El artículo 1071 ibidem y las normas concordantes que
dejaron de aplicarse y que regulan el otorgamiento del testamento
nuncupativo ante cinco testigos hábiles, cuando para el momento
de elaborarse el documento, falta el notario por no estar expedito,
circunstancia que no dio por demostrada.
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Afirma que los yerros denunciados llevaron al ad

quem a anular un testamento totalmente válido, lo que constituye un
desacierto de la labor jurisdiccional, y en consecuencia solicita
casar la sentencia recurrida y confirmar la proferida por el fallador
de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE :
1. El legislador concede plena libertad para disponer

de sus bienes a quienes carecen de asignatarios forzosos, pero en
cambio quienes sí los tienen, sólo pueden disponer libremente de una
cuota de ellos. Pero estas restricciones a la libertad de testar no sólo
se refieren a la distribución de los bienes, sino también a la manera
como ha de expresarse la voluntad del testador a fin de impedir que la
última voluntad del causante sea cambiada o deformada, para lo cual
impuso que dicha voluntad debe siempre manifestarse de manera
solemne, mediante el cumplimiento de formalidades que aumentan o
disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado.
De conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de

1890, el testamento que la ley ha denominado solemne es nulo si
en él se omite “cualquiera” de las formalidades a que debe
sujetarse, salvo las excepciones que la misma norma contempla.
Como variedad del testamento solemne, regula la ley el abierto,
nuncupativo o público, que, a voces del artículo 1064 del Código
Civil es aquel “en que el testador hace sabedores de sus
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disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurre”. A su vez,

el artículo 1071 ib. indica que “en los lugares en que no hubiere
notario o en que faltare este funcionario, podrá otorgarse el
testamento solemne nuncupativo ante cinco testigos, que reúnan las
cualidades exigidas en este código”. Este precepto, que contempla
una modalidad enteramente subsidiaria del testamento abierto
ordinario, debe interpretarse teniendo en cuenta la organización y
división del servicio notarial en Colombia. En consecuencia, de una
parte, ha de tenerse presente que de conformidad con el Decreto
960 de 1970, las funciones notariales se ejercen dentro de las horas
y los días hábiles, y solamente en caso de urgencia inaplazable o
por requerimiento de la persona que se halle imposibilitada para
concurrir a la Notaría, el servicio se prestará en horario
extraordinario y días festivos, sin que fuera de estos casos esté
obligado el Notario a prestar sus servicios, aunque puede hacerlo
de manera voluntaria. Y de otra parte, ha de decirse que la
expresión “no haber notario o faltare este funcionario” debe
evaluarse teniendo en cuenta tanto las circunstancias en que el
testador se encuentra en un momento dado como las del
funcionario antedicho, dado que la falta del notario debe poder
predicarse de acuerdo a las particularidades temporales y
espaciales que rodean al testador cuando expresa su deseo de
testar.
De lo dicho se desprende que es posible otorgar

testamento nuncupativo ante cinco testigos aún en los sitios donde
exista Notario, cuando este funcionario, por cualquier circunstancia no
estuviere allí por ausencia temporal, o estándolo, no se encontrare
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dispuesto a acudir al llamado del presunto testador, quien al momento

de testar, está apremiado por una urgente situación como un grave
estado de salud o evento parecido, que determine la necesidad de
utilizar este tipo privilegiado y subsidiario de testamento.
Respecto a la falta de Notario como presupuesto para

la admisibilidad de esta clase de testamentos, la Corte ha reiterado
que “no es algo que deba deducirse de la sola situación de aquel
(Notario), cuanto de las circunstancias del testador puestas en
relación con las del funcionario, conjugadas, y del ambiente que
rodeó la celebración del acto”, (G.J. Tomo CXXIV, pág. 14), cuestión
de hecho que debe analizarse en cada caso, a fin de evitar que
desaparezca el carácter subsidiario que le da la ley a esta forma de
testar y que la convertiría bien en una forma opcional a elección del
testador o en letra muerta si se extreman los rigores.
Por otra parte, además de analizar las circunstancias

del testador en cada caso, es preciso acreditar plenamente que se
efectuaron todas las diligencias pertinentes para obtener la
presencia del Notario, a pesar de lo cual no fue posible lograrlo, por
lo que se acudió a la forma subsidiaria de testar, dado que la
justificación de su falta debe surgir tanto de la conjugación de las
circunstancias del testador en relación con las del funcionario, como
del ambiente que rodeó la celebración del acto testamentario sin su
presencia.
2. Con base en las anteriores directrices se

determinará si fue o no equivocado el análisis efectuado por el ad
21
quem en relación con las pruebas aportadas al plenario, para concluir

en la nulidad del testamento con fundamento en que se ha debido
desplegar una conducta diligente para conseguir el Notario a las 8 de
la mañana del día en que se otorgó el testamento.
En el sub-lite, el Tribunal, para revocar la sentencia

del a quo, consideró que no se acreditaron las condiciones
especialísimas que la ley previene para la prescindencia del Notario,
pues se adoptó por el demandado una conducta contraria a la
empleada ordinariamente por los hombres prudentes al no
averiguar en tiempo oportuno, a las ocho de la mañana, si el notario
estaba expedito, dado que de conformidad con lo manifestado por el
médico tratante en las horas de la madrugada cuando atendió a la
paciente, el estado de salud de la causante presentaba un
pronóstico favorable y no era de temer un desenlace fatal, por lo
cual “no es factible entender porque (sic) a las 8 a.m. no se acudió a
la Notaría a establecer definitivamente si el Notario estaba o no
expedito”.
Los testigos instrumentales del testamento, JOSE

AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA
SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ
DAZA DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA
RODRIGUEZ, aseveraron ante el Juez 2º. Promiscuo de Familia de
Riohacha (fls. 28 a 33 cd. 1) que el testamento cuya nulidad se
depreca fue otorgado por la señora Segunda Antonia Gómez
Bonivento en las horas de la madrugada del día 17 de noviembre de
1993 en los pasillos del Hospital Nuestra Señora de los Remedios
22
de Riohacha, en pleno uso de sus facultades mentales, y que el

testamento fue leído en voz alta por el demandado frente a la
testadora y los testigos, que aquella lo aprobó y firmó, es decir que
se cumplieron, con la salvedad a que luego se aludirá, las
solemnidades prescritas en la ley para el otorgamiento del
testamento abierto ante cinco testigos, el cual fue declarado
nuncupativo por el despacho citado.
El doctor RAFAEL ESMELIN MEJIA JIMENEZ, quien

rindió testimonio ante el Tribunal, (fls. 28 y 29 cd. 2), manifestó que
él era quien siempre reemplazaba al Notario titular en sus
ausencias, que el servicio de notaría se presta de ocho de la
mañana a las doce del día y de dos a seis de la tarde, que a su
designación no se le da ninguna publicidad y que, además, en la
Notaría no tienen la dirección de su casa por razones de seguridad.
En la declaración de parte rendida por el demandado

ante el Tribunal, éste manifestó que cuando volvió al hospital de
buscar donantes de sangre para la señora Segunda Antonia,
después de las dos de la madrugada, ésta, luego de preguntarle
qué le había dicho el médico, le dijo que buscara un abogado, ante
lo cual le preguntó al doctor Jesús Bautista Sandoval si podía
elaborar un testamento, a lo que éste respondió que sí y que fuera a
buscar al Notario, y así procedió en compañía de Luis Orcasita
Rodríguez, trasladándose al Hotel Padilla donde vivía en ese tiempo
el Notario Titular doctor Alfonso Povea; en el hotel el recepcionista
les informó que el Notario no estaba en la ciudad, por lo que
volvieron al hospital y allí el abogado Bautista le indicó que existía
23
otra forma de testar ante cinco testigos y así se procedió a hacer el

testamento, se leyó delante de los testigos y posteriormente se
firmó. Igualmente en esta declaración manifiesta el demandado que
después de las cuatro de la mañana estuvo tratando de conseguir
sangre para la enferma y se dirigió al batallón de policía donde la
consiguió, pero que no se le aplicó porque no le habían hecho la
prueba del SIDA y hacia las nueve de la mañana la paciente entró
en shock y falleció media hora después.
Esta versión del demandado es corroborada por las

declaraciones rendidas ante el Juez Segundo Promiscuo de Familia
de Riohacha, el día 20 de octubre de 1994 en la audiencia en la que
los testigos instrumentales del testamento reconocieran sus firmas y
la del testador, y en la que Jesús Antonio Bautista Sandoval (fl. 29
cd. 1) indicó que el testamento fue elaborado por él como
profesional del derecho, una vez que el demandado lo llamó para
preguntarle si podía elaborar el documento y dar sangre para la
enferma que se encontraba muy mal. A su vez Luis Orcasita
Rodríguez manifestó (fl. 31 cd. 1) que en la madrugada del 17 de
noviembre de 1993, Juan Jacobo Gómez Mengual fue hasta su
residencia para que le colaborara donando sangre para la señora
Segunda Gómez Bonivento y que con ese fin se trasladó con él al
Hospital, pero que no pudo donar sangre porque su tipo no coincidía
con el de la enferma, por lo cual se quedó acompañando al
demandado y posteriormente sirvió de testigo del otorgamiento del
testamento.
24
El Tribunal tuvo en cuenta esas declaraciones, lo

mismo que las demás pruebas aportadas, pero consideró que a las
ocho de la mañana se ha debido verificar si el Notario estaba
disponible o no, dado el estado de normalidad de la paciente, del
cual, según esa Corporación, dan cuenta los testigos
testamentarios, y del pronóstico favorable del médico tratante, a las
dos de la mañana.
3. De las probanzas antes resumidas se desprende

con fluidez que a la hora en que expresó su deseo de testar, que es
la que a fin de cuentas debe tomarse en consideración a efectos de
verificar las circunstancias especiales que imponían la utilización
del testamento ante cinco testigos, la testadora se encontraba en
una situación física de extrema urgencia, muy a pesar del
pronóstico favorable, a la sazón erróneo, del galeno que la atendió.
Pero el ad quem no reparó en la situación física de la testadora, ni
valoró la urgencia de la actuación, factores de ineludible
consideración para juzgar la procedencia de la adopción de esta
forma de testar. Su análisis se circunscribió a la falta de acuciosidad
para conseguir el Notario a las ocho de la mañana, esto es, reparó
el Tribunal en un momento diferente: unas horas después de
haberse otorgado el testamento. Por lo demás, está demostrado en
el proceso que antes de proceder a elaborarse el documento por el
abogado Bautista, se trató de localizar al Notario, quien se
encontraba fuera de la ciudad, y la dirección de su suplente no era
conocida. En otras palabras, para el momento de testar todas las
circunstancias que rodearon la urgencia para realizar el acto
testamentario con cinco testigos estaban dadas y se encuentran
25
acreditadas en el expediente. Es que en esta clase de testamentos

la atención ha de concentrarse en los antecedentes del acto
testamentario y en el ambiente en que se produjo, pues en estos
casos “lo privilegiado no es el testamento sino las circunstancias en
las cuales se hace…, para las cuales se han previsto algunas
atenuaciones al rigorismo del derecho común… De modo que aquél
no puede ser, en cuanto a su oportunidad, ajustado a condiciones
abstractas, sino que las exigencias normativas solamente se
cumplan en cada caso mediante el análisis de las circunstancias
que originaron y rodearon su otorgamiento…” (G.J. Tomo XLVI, pág.
283).
En el presente caso, al momento de otorgarse el

testamento, esto es, cuando la testadora manifestó su voluntad de
hacerlo, entre las dos y las cuatro de la madrugada, por considerar
que su estado era bastante delicado, y por consiguiente –se repite-
en clara situación de urgencia, es evidente que el Notario no estaba
expedito, por lo que no es de recibo, teniendo en cuenta las
consideraciones anteriores, que se tengan como normales las
circunstancias que rodearon la extensión del documento, cuando lo
cierto es que la paciente se encontraba en la sala de urgencias de
un centro asistencial en grave estado de salud que llevó a su
deceso pocas horas después.
De lo anterior se concluye que el Tribunal

efectivamente erró de hecho en la ponderación de las pruebas,
como se denunció en la demanda: consideró la normalidad mental
para otorgar testamento denunciada por los testigos instrumentales,
26
como normalidad física, dejó de considerar aspectos relevantes de

las declaraciones, demostrativos de la necesidad de actuar con
presteza dentro de una urgencia real puesta de manifiesto por las
circunstancias, que justifican que se acudiera a la forma subsidiaria
de testar, permitida al efecto por la ley, por cuanto, a pesar de haber
tratado de localizar al Notario, éste no se encontraba expedito, el
titular, por estar ausente de la ciudad, y el suplente, porque no eran
horas hábiles de despacho y se ignoraba donde habitaba.
Entender los preceptos contenidos en el artículo 1071

del C.C., como lo hizo el Tribunal , llevaría a tener que prescindir de
este medio de testar y a la imposibilidad del ejercicio de la
autonomía privada con olvido de las necesidades a que responde;
pues, “como quedó expuesto, no sólo ha de contemplarse la falta en
sí del funcionario, sino también y al mismo tiempo la situación del
testador, y la oportunidad y condiciones en que obró, sólo a la luz
de las cuales podrá juzgarse objetivamente si para él y entonces
había o no notario expedito, con clara visión retrospectiva” (Sent. cit.
pág.12).
4. Teniendo en cuenta los planteamientos señalados,

el cargo estudiado debería prosperar; pero la Corte, aplicada al estudio
detallado de la demanda y en general del proceso a efectos de proferir
la sentencia que sustituiría la del Tribunal, advierte una irregularidad
que hace nulo el testamento, lo que conduce entonces a que la
sentencia del Tribunal deba mantenerse.
27
En el petitum de la demanda incoativa de este proceso

piden las actoras que se declare la nulidad del testamento porque en él
se incumplieron los requisitos de ley, principalmente porque el notario
estaba expedito y subsidiariamente porque los testigos no fueron
identificados con sus nombres y domicilios. De modo desordenado se
involucran en ese petitum algunos hechos, de los cuales la Corte
resalta, como al comienzo de esta providencia ya lo hizo, el alusivo a la
lectura del testamento, que fue realizada “por el beneficiario”. Este
hecho (fl. 3, in fine, cdno ppal) se encuentra por lo demás,
suficientemente acreditado en el proceso y sobre él las partes no
presentaron divergencias (lo declara Jesús Antonio Bautista Sandóval
–fl 29-, Antonio María Moreno Padilla –fl 30-, Aura Beatriz Daza –fl 31-,
Luís Leonardo Orcasita –fl 31-). Por consiguiente, resulta claro que se
pide la nulidad por falta de requisitos formales, que se aduce asimismo
que quien leyó el testamento fue el demandado y beneficiario en éste,
Juan Jacobo Gómez Mengual, y que este hecho se encuentra
probado.
En cuanto a los requisitos del testamento abierto, debe

decirse que si bien es cierto que lo fundamental de él es que el
testador haga sabedor a los testigos y al notario del contenido del
testamento (artículo 1072), no ha de concluirse por eso que todos los
demás requisitos que el Código Civil contempla para el otorgamiento
del mismo sean de poca monta, eludibles o, por mejor decir, inútiles y
sin significación. En ese sentido, advierte la Corte que si bien es cierto
que esta Corporación alguna vez sostuvo que no es nulo el testamento
por el solo hecho de hacerse la lectura del mismo por un tercero de la
28
confianza del testador (caso diferente al presente en el que el lector

fue el beneficiario), en esa oportunidad también afirmó el necesario
cumplimiento de los requisitos sustanciales1. Porque, se afirma ahora,
debe recordarse que el artículo 1083 del Código Civil (modificado por
la ley 95 de 1890) es enfático al sancionar con la nulidad absoluta el
testamento –abierto o cerrado- si en él se omite “cualquiera de las
formalidades a que debe respectivamente sujetarse”, salvedad hecha
de las irregularidades a que alude el inciso segundo, siempre que en
esos casos allí contemplados “no haya duda acerca de la identidad
personal del testador, notario o testigo”2. Y una de esas formalidades
es precisamente la lectura del testamento “por uno de los testigos
designados por el testador a este efecto” (artículo 1074), disposición
que a no dudarlo, persigue rodear la voluntad del testador de la
fidedignidad requerida y por tal razón, exige que el testamento sea
leído “en alta voz por el notario”; pero, como en este caso acontece,
cuando falta el notario (en quien siempre ha de confiarse pues es el
depositario de la fe pública), es el testador quien debe designar a uno
de los testigos para que proceda a su lectura, designación que –lo dice
el sentido común- recaerá en un testigo de la confianza del testador.
No se trata entonces de formulismos y rigores que, en gracia de la
celeridad e informalidad que hoy parecen dominar, deban
menospreciarse. En la medida en que se consagren como requisitos
ad sustanciam actus, como formalidades sustanciales para la
formación del acto o contrato, deben ser cumplidos, so pena de
1
Sentencia del 27 de septiembre de 1890, G.J. V, p. 289
2
Los casos en los que la ley, por vía de excepción, acepta la omisión de algunos requisitos se
contemplan en los artículos 1073 (nombre del testador, lugar de nacimiento, domicilio, edad, la
circunstancia de hallarse en cabal juicio, estado civil, esposa o hijos si los tiene, nombres y domicilios
de los testigos), 1080 inc 4º y 1081 inc 2º, ambos referidos a menciones que el notario o el testador (en
29
nulidad. Es por lo demás, lo que al unísono sostiene la más autorizada

doctrina chilena y colombiana sobre la materia3.
Ahora bien, debe advertirse que la nulidad de que se

trata no radica en que se haya omitido en el texto del documento la
mención de haberse leído el testamento por uno de los testigos
designados para el efecto por el testador, dado que esa mención no es
requisito que imponga el Código Civil (G.J. XXXI p 3, LIX p 366) como
sí lo ordena para algunos casos como los contemplados en los
artículos 1075, incisos 2º y 3º y 1076 del Código Civil. Se trata más
bien de la omisión misma de esa designación y lectura consiguiente
por uno de los testigos; allí está la irregularidad por haberse violado lo
mandado en el artículo 1074 del Código Civil. Irregularidad que, por
consiguiente, no requiere que aparezca en el documento contentivo
del acto, pues puede acreditarse con las otras probanzas recaudadas
en el proceso, como ya lo ha repetido la Corte en sentencias de las
que son muestra las acabadas de mencionar.
Es claro entonces que en el testamento que aquí se

impugna se incurrió en esa irregularidad; no fue leído por uno de los
testigos sino por el beneficiario. Diríase que semejante sanción no se
compagina con la directriz hermenéutica que debe imperar en la
interpretación del testamento, según la cual debe intentarse que
el caso del segundo artículo) debe estampar en la cubierta del testamento cerrado. Pero tal validez
queda de todos modos sujeta a que no haya duda en la identidad de testigos, notario y testador.
3
Vélez, Fernando Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta París-América, París, Tomo
IV, No. 230, p 158. Carrizosa Pardo, Hernando, Sucesiones y Donaciones, Lerner, Bogotá, 1966, p
246. Claro Solar, Luís, Lecciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vol VII, T XIV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p 140. Barros Errásuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Editorial
Nascimiento, Santiago, 1931, T V p 140. Alessandri Bessa, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el
Derecho Civil, Imp Universitara, Santiago de Chile, 1982, T I, p 368
30
prevalezca la voluntad del testador; pero esa orientación cumple

tenerla como guía principalmente para la interpretación de las
disposiciones testamentarias, pero no para eludir las solemnidades ni
menos para inaplicar las sanciones legales por su omisión. Es que la
disposición contenida en el artículo 1083 del Código Civil no deja lugar
a dudas. Es cualquier omisión de las formalidades previstas lo que
genera la nulidad del testamento, excepción hecha, claro está, de las
salvedades expresas que la propia ley indica, como ya se dijo.
De lo dicho resulta claro entonces que el cargo carece

de trascendencia para el quiebre de la sentencia, que se mantiene por
consiguiente.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la
sentencia del 4 de junio de 1997 proferida por la Sala Civil - Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso
ordinario de nulidad de testamento promovido por NORA GOMEZ
WEBBER, SEGUNDA M. GOMEZ WEBBER DE MANTILLA, OLGA
GOMEZ DE GOMEZ y LAIDA GOMEZ DE PUGLIESSE contra
JUAN JACOBO GOMEZ MENGUAL.
Costas del recurso de casación a cargo del

recurrente.
31
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

32
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos

mil diez (2010).
Discutida y aprobada en Sala de veintiocho (28) de
junio de dos mil diez (2010).
Ref: Exp. N° 0578931840012004-00138-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por,

Luis Andrés, Luis Alfonso, María de los Dolores Orfa, Luz
Mariela, Alicia del Socorro y Carlos Eduardo Atehortúa
Escobar; Ana Lucía, Martín Alonso y Luis Guillermo Sierra
Escobar; Jorge Mejía Salazar; Juan David Atehortúa Gil, y
Clara María y Marcela Atehortúa Jailler, frente a la sentencia
de 20 de agosto de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro
del proceso ordinario promovido por Luis Guillermo Escobar
Alzate contra los recurrentes, además de Roberto Alfonso
Sierra Escobar, Juan Esteban Sierra Duque y los herederos
indeterminados de Carmen Escobar Escobar, Alicia Escobar
viuda de Atehortúa, Ruby Escobar Sierra y Fabio Atehortúa
Escobar.
I.- EL LITIGIO

Sala de Casación Civil
1.- Pide el accionante, en relación con el testamento

cerrado atribuido a María del Carmen Escobar Escobar
contenido en la E.P. n° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de
la Notaría Séptima de Medellín, de modo principal se declare
su inexistencia porque “ella simplemente firmó el documento
elaborado por el doctor Ignacio Mejía Velásquez, sin tener
pleno conocimiento de lo que allí decía, y como consecuencia
de la manipulación que de la testadora hicieron los señores
Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar”; y de manera
subsidiaria, se disponga la nulidad absoluta ya que la
testadora “fue engañada y forzada” por las dos últimas
personas y “en consecuencia la causante no emitió su
consentimiento libremente”; por lo tanto, se ordene que la
citada sucesión se tramite como intestada en la que tienen
vocación todas las personas que acrediten derecho conforme
a la ley; se cancele el mencionado instrumento y el N° 2510
de 28 de noviembre de 2000 de la misma dependencia, junto
con la de su inscripción en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de esa ciudad; prevenir a los albaceas
Carlos Eduardo Atehortúa Escobar, Martín Alonso y Ana
Lucía Sierra Escobar la restitución de los bienes que se
encuentren en su poder “igual orden han de recibir los
herederos y los legatarios aparentes y los auxiliares de la
justicia que por cualquier circunstancia hayan tenido, tengan
o lleguen a tener en su poder bienes pertenecientes a la
masa herencial”; requerir a los “albaceas con tenencia de
bienes, a los herederos y los legatarios” la devolución de los
“frutos recibidos o que debieron percibir provenientes de los
bienes sucesorales”; condenar a las mismas personas al
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 2


pago de las indemnizaciones de los perjuicios que hayan

causado a los “verdaderos herederos por sus actuaciones”.
2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:
a.-) María del Carmen Escobar Escobar falleció en

Medellín el 13 de noviembre de 2000, en estado de soltería,
sin descendencia ni ascendencia y únicamente la sobreviven
algunos hermanos y sobrinos, uno de éstos era el
demandante, en su condición de hijo de Roberto Escobar
Escobar.
b.-) La sucesión testada de la causante mencionada se

tramita actualmente en el Juzgado Promiscuo de Familia de
Támesis, Antioquia, teniendo en cuenta la E.P. N° 3443 de
17 de diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín
en la que obra al parecer su última voluntad y el
nombramiento como albaceas “testamentarios” con tenencia
y administración de bienes de Ana Lucía, Martín Alonso
Sierra Escobar y Carlos Eduardo Atehortúa Escobar, el que
terminó siendo “un convidado de piedra, a quien nunca le
permitieron ejercer el cargo” los dos restantes.
c.-) La otorgante “jamás dispuso de manera voluntaria,

libre y espontánea, de los bienes que conformaban su
patrimonio”, ya que “esa última voluntad” nunca existió “o, en
el peor de los casos, está viciado de nulidad absoluta, por
falta de consentimiento libre y espontáneo en la disposición
de sus bienes”; la asignación de éstos fue efectuada por sus
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 3


sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía, quienes también se

autonombraron “albaceas”, lo que hicieron en retaliación por
haber demandado la nulidad del “testamento de la señora
Ligia Lucía Escobar Escobar” el que finalizó “con sentencia
favorable a las peticiones de la parte actora”.
d.-) Era de público conocimiento entre parientes y

amigos de María del Carmen, llamada también “Carmelita”,
que después del óbito de su hermana Ligia Lucía ocurrido el
16 de junio de 1995 “fue objeto de manipulación personal y
sicológica por parte de sus sobrinos Martín Alonso Sierra
Escobar y Ana Lucía Sierra Escobar, a tal extremo, que le
coartaban el derecho a reunirse con sus demás familiares”;
vivía con aquél y únicamente la podían visitar las personas
que ellos autorizaban y solo en su presencia; no le permitían
la libre locomoción ni “la autodeterminación sobre sus
bienes”; era una anciana de setenta y siete años “sujeta a las
decisiones unilaterales y arbitrarias de sus sobrinos”; la
mandaban a callar cuando trataba de hablar; dependía en
todo sentido de su colateral fallecida; “fue tanta la presión
sicológica y personal que sobre la señora ejerció aquel
sobrino –según lo expresan algunos familiares- que tuvo que
ser atendida en varias oportunidades, tanto en la Clínica Las
Vegas como en la Clínica Las Américas de esta ciudad, como
consecuencia de un cuadro clínico depresivo que lo dice
todo”; el de la primera institución fue por “ansiedad, inquietud,
inestabilidad, taquicardia, sudoración, sensación de muerte
(…) síntomas de depresión, insomnio, anorexia, anergía,
sentimientos de tristeza, llanto”; el de la segunda, por
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 4


“síntomas depresivos, depresiones: insomnio, anorexia,

tristeza, llanto, esquemas cognitivos depresivos”.
e.-) La decisión de testar como se hizo fue tomada

unilateralmente por los referidos sobrinos, advirtiendo que en
el “testamento” no se incluyeron las personas que deprecaron
la nulidad del similar instrumento otorgado por Ligia Lucía,
hasta el punto de que se dijo en la cláusula décima: “el
asignatario o asignatarios que formulen acción judicial de
impugnación total o parcial del presente testamento, perderán
las asignaciones hechas en su favor, y si fuere de los
nombrados albaceas, quedará revocada su designación”,
conducta con la que los indicados consanguíneos pretendían
garantizar la materialización de sus maniobras y evitar que se
les desconocieran las ventajas que a ellos y su progenitora
Ruby Escobar de Sierra “se les habían asignado en las
cláusulas segunda, tercera y cuarta”.
f.-) La pública generosidad de Carmelita, la que era

conocida por sus familiares y amigos cercanos, hace
inexplicable que hubiera dejado por fuera a unos hermanos y
“sobrinos” al momento de “testar”, lo que únicamente se
explica por las manipulaciones y engaños a que fue sometida
por los aludidos Martín Alonso y Ana Lucía, que la condujeron
a firmar “algo cuyo contenido no conocía y con lo que ella
nunca estaría de acuerdo”, puesto que según algunos
legatarios, el último “testamento” fue redactado “por el doctor
Ignacio Mejía Velásquez, con las instrucciones dadas por
Martín y Ana Lucía y no las de María del Carmen”.
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 5


g.-) La evolución de los “testamentos” signados por

Carmen Escobar Escobar es la siguiente:
1°) Ligia Lucía Escobar Escobar, hermana de Maria del

Carmen, Fructuoso Alonso y Francisco Escobar Escobar,
todos solteros, era la “mandamás” de la familia, daba órdenes
y las hacía respetar hasta el punto de que sus integrantes se
tenían que someter a su autoridad, incluso disponía la forma
en la que debían distribuirse los bienes de cada uno de sus
consanguíneos solteros, como se prueba con las escrituras
secuenciales números 903, 904 y 905 de 31 de marzo de
1982 de la Notaría Tercera de Medellín que contienen los
“testamentos” suscritos por aquéllos instituyéndola “como
única heredera universal”, los que se redactaban por
mandato suyo, “sin que fueran leídos en presencia del
notario, ni de los testigos ni mucho menos en presencia del
testador; solamente se firmaban por los otorgantes y punto”.
2°) La propia memoria “testamentaria” de Ligia Lucía

Escobar Escobar fue anulada mediante sentencia judicial
ejecutoriada al probarse que “no fue leído por el Notario ni
por los testigos ni en presencia de la testadora, pues así lo
afirmó la misma Maria del Carmen Escobar Escobar cuando
absolvió interrogatorio de parte en el proceso de nulidad
correspondiente”; éste hecho motivó que los sobrinos de la
aquí causante, Martín Alonso y Ana Lucía, acudieran donde
el abogado Ignacio Mejía Velásquez “para que les elaborara
un testamento a su amaño, en el que se dejaba por fuera a
quienes habían demandado la nulidad del testamento;
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 6


manteniendo a su vez bajo amenaza de desheredamiento a

la familia Atehortúa Escobar sobrinos tanto de Ligia Lucía
como de María del Carmen; quienes estaban interesados en
que a su progenitora y a ellos los tuvieran en cuenta en el
amenazante testamento”; fue así como se elaboró el que
consta en la E.P. N° 2591 de 27 de septiembre de 1995 de la
Notaría Séptima de Medellín, el que coincide con la época de
la “demanda de nulidad”, revocando el de 1982; de esta
manera atendiendo las nuevas circunstancias “se modificaba
el arma extorsiva testamentaria”, como por ejemplo
agregándole “un codicilo también cerrado, según E.P. 3451
de 20 de diciembre 1995 de la misma Notaría 7ª de Medellín,
cuya disposición de bienes, obviamente, sólo conocían los
señores Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar que eran
los encargados de determinar a quiénes `desheredaban´ o
no”.
3°) Finalmente, fue confeccionado el “testamento

cerrado” que obra en la E.P. N° 3443 de 17 de diciembre de
1996 y en el instrumento de apertura N° 2510 de 28 de
noviembre de 2000, ambos de la citada notaría, mediante el
cual “se revocaba el testamento anterior, así como su
codicilo”.
h.-) Es demostrativa de la manipulación que las dos

mencionadas personas ejercieron sobre su tía “Carmelita”,
especialmente en relación con sus bienes, con la asesoría
jurídica de Ignacio Mejía Velásquez, el episodio que pasa a
narrarse:
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 7


1°) Francisco Ignacio Escobar Escobar por E. P. 206 de

8 de febrero de 2000 de la Notaría Séptima de Medellín,
cedió los derechos hereditarios que le pudieran corresponder
en la causa mortuoria de su hermana Ligia Lucía Escobar
Escobar a Maria del Carmen Escobar Escobar; luego acorde
con minuta elaborada por el citado profesional; una vez
falleció ésta, Ana Lucía y Martín Alonso “en un acto
fraudulento logran despojar” a su tía de tales “derechos”,
obteniendo que el cedente, “un anciano que acababa de
cumplir ochenta años”, les transfiriera “los mismos derechos
hereditarios que éste le había cedido a la causante María del
Carmen Escobar Escobar, y lo más inaudito es que ambos
adquirentes (Ana Lucía y Martín) tenían al momento de la
simulada cesión la calidad de albaceas de la sucesión de
María del Carmen Escobar Escobar, lo que los hace indignos
de heredarla”.
2°) Lo más grave es que el abogado citado también

fungió como apoderado de los tres causantes y de los
mencionados sobrinos, “a pesar de conocer, todos ellos, la
primera cesión de derechos hereditarios, elaboraron, luego
de muerta Carmen Escobar Escobar, una segunda cesión a
favor de sus sobrinos, dejando por fuera esos derechos
hereditarios así adquiridos por la primera que, obviamente,
pertenecen a sus herederos”.
3.- Notificados los demandados se opusieron a las

pretensiones y formularon las defensas que se enuncian:
Martín Alonso, Ana Lucía y Roberto Sierra Escobar
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 8


“prescripción”; “falta de legitimidad”; “inexistencia de nulidad”;

“validez del testamento”; “el testamento tiene la presunción
de autenticidad”; Luis Andrés, Luis Alfonso, Carlos Eduardo,
María de los Dólores, Orfa, Alicia del Socorro y Luz Mariela
Atheortúa Escobar; Clara María y Marcela Atherotúa Jailler;,
“falta de legitimación en la causa del demandante”; “buena
fe”; “falta de legitimación en la causa del albacea”;
“prescripción” y “falta de los elementos de la acción nulidad”.
4.- El Juzgado de conocimiento, Promiscuo de Familia

de Támesis, Antioquia, finiquitó la primera instancia a través
de sentencia en la que declaró la nulidad absoluta del
testamento otorgado por María del Carmen Escobar Escobar
contenido en la E.P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la
Notaría Séptima de Medellín; ordenó la cancelación de ésta y
la N° 2510 de 2000, así como también la de los “registros
generados con el acto que se anula”; no accedió a la
restitución de los bienes, frutos y al pago de las
indemnizaciones y dispuso la consulta; decisión que el
superior confirmó en su integridad al desatar la alzada y el
mencionado grado jurisdiccional.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Admiten la siguiente síntesis:
1.- Empieza el sentenciador afirmando que es

procedente aplicar a los codemandados Ana Lucía y Martín
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Alonso Sierra Escobar la sanción prevista en el artículo 210

del Código de Procedimiento Civil en cuanto “hace presumir
ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la
demanda”, como secuela de su inasistencia a absolver los
interrogatorios de parte decretados como prueba, no obstante
haber sido citados en legal forma y advertidos de las
consecuencias adversas de su no comparecencia, ni
tampoco apelaron la providencia por medio de la cual no se
decretó la nulidad que propusieron encaminada a que se les
volviera a llamar con dicha finalidad.
Destaca a continuación el juzgador que si bien la

confesión ficta es susceptible de ser desvirtuada, la actividad
probatoria de los opositores fue notoriamente escasa, pues,
no se recaudó ninguna de las declaraciones solicitadas por
ella para resistirse a las súplicas y probar las “excepciones”,
hasta el punto que “ni el abogado que redactó el testamento
ni los testigos instrumentales fueron oídos dentro del proceso
a pesar de que la prueba fue oportunamente decretada y
librados los despachos comisorios correspondientes”.
Resalta seguidamente el ad quem que el silencio de las

dos personas antes mencionadas tal como lo indicó el a quo,
es asunto de la mayor relevancia si se repara en que el
accionante los sindica de “haber confeccionado el testamento
en la oficina del abogado Ignacio Mejía Velásquez sin que la
testadora Carmelita Escobar hubiera intervenido en su
redacción o por lo menos con un contenido que provenía
únicamente de la decisión de sus sobrinos”. Acusaciones que
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deben ser analizadas en el campo civil y no en el penal de la

tortura o el constreñimiento ilegal, como lo sugieren los
apelantes de manera exagerada para justificar la razón por la
cual no se podían autoincriminar, “con una confesión en ese
sentido y menos declararse confesos”.
Pone de presente el fallador que a las consecuencias

adversas de no haber asistido a responder los
“interrogatorios” y de la pobre o nula actividad probatoria
desplegada por los contradictores, que no alcanzó a
desvirtuar la confesión presunta o ficta, se suman los
abundantes testimonios obtenidos a instancia del actor que la
confirman, los que si bien tienen nexos de parentesco
cercano con las partes, no pueden desecharse sin ninguna
otra consideración, “especialmente porque son precisamente
los parientes próximos que estuvieron en condiciones de
percibir las circunstancias que rodearon el otorgamiento del
testamento”; particularmente merece mención lo manifestado
por la pareja de esposos y médicos Oscar Orlando Rincón
Zuluaga y Orfa María Escobar Baena, así como la
progenitora de la última, María Cruzana Baena Bustamante,
al dar cuenta “que Carmelita nunca fue una persona
independiente, ni estuvo acostumbrada a manejar bienes,
que a partir de la muerte de su hermana Ligia Lucía todos los
asuntos pasaron a ser administrados por sus sobrinos Martín
y Ana Lucía quienes no le permitían mantener relaciones con
sus familiares, que estuvo deprimida y necesitó tratamiento
siquiátrico, sin que perdiera tampoco sus facultades
mentales”.
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Reproduce la versión de Jhon Jairo Garzón Sánchez, el

chofer que condujo a la testadora a la Notaría Séptima de
Medellín en el mes de diciembre de 1995 “para la vuelta del
testamento”, en cuanto narra lo sucedido así: “llegamos a la
notaría las dos señoras María del Carmen y Ana Lucía se
entraron y subieron a un segundo piso y el señor Martín
Sierra se quedó en la entrada de la notaría o en la puerta
esperando a una de las secretarias del doctor Ignacio Mejía
que era el abogado de la sociedad de Carmelita, pasaron por
ahí cinco minutos y diez y él estaba ya desesperado porque
no llegaba la secretaria, cuando ya llegó la secretaria con un
sobre bajo el brazo sellado y se entró ya Martín y la
secretaria y subieron al segundo piso por donde subió María
del Carmen y Ana Lucía y a mi me dijo que lo esperara
afuera”.
Acto seguido como colofón de la mencionada

declaración asegura que el referido “testamento” elaborado
por el profesional Ignacio Mejía llegó a la citada oficina
pública en sobre sellado por tratarse de uno cerrado que
“resulta más susceptible de manipulaciones como las que se
endilgan a los sobrinos Martín y Ana Lucía que están
prohibidas por el artículo 1060 del Código Civil”.
2.- Remata el Tribunal afirmando que los indicios

endoprocesales provenientes de la conducta de las partes en
el proceso, la confección del “testamento” por “un tercero
abogado” y “la prueba testimonial” allegada a petición del
demandante describiendo las circunstancias que rodearon el
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otorgamiento de la última voluntad de Carmelita y los años

finales de la vida de ésta, medios de convicción que fueron
“analizados por la sentencia de primera instancia, llevan a
confirmar sin modificaciones la providencia impugnada”.
3.- Concluye el fallador desestimando la excepción de

prescripción de la nulidad de la “acción testamentaria” por
vicios del consentimiento argumentando que la súplica
acogida es la desarrollada por el artículo 1060 del Código
Civil relativa a la “acción” ordinaria cuyo término es de veinte
años, según el artículo 2536 ibídem. Además, no es aplicable
la reducción del tiempo establecida por la Ley 791 de 2002 a
diez años, en tanto que optando por la última normatividad “la
prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en
que hubiere empezado a regir, es decir en este caso, desde
el 27 de diciembre de 2002, fecha en que se promulgó”.
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos se formulan frente a la sentencia del

Tribunal, ambos apoyados en la causal primera del artículo
368 del Código de Procedimiento Civil, el uno por la vía
directa y el otro por la indirecta, los que se despacharán por
separado y en el orden inverso al propuesto.
CARGO SEGUNDO
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Se combate la providencia por quebrantar de modo

indirecto los artículos 1060, 1083, inciso 1°, - subrogado por
el 11 de la Ley 95 de 1890 -, 1741 y 1742 (2° de la Ley 50 de
1936) por aplicación indebida; 1055, inciso 1° del 1061, 1080,
1240, 1370, 2147 y 1757 del Código Civil; 1°, 2°, 3° y 4° de
la Ley 36 de 1931; 51, 196, 176, 177, 210, 248, 249 y 250 del
Código de Procedimiento Civil, generados por la comisión de
errores de hecho y de derecho manifiestos y trascendentes
en la apreciación de las pruebas.
En la sustentación de la acusación se hacen las

afirmaciones que pasan a compendiarse:
1.- Empieza por destacar la censura que las razones

que tuvo el Tribunal para confirmar la declaratoria de nulidad
del testamento de la causante María del Carmen Escobar
Escobar obrante en la E.P. 3443 de 17 de diciembre de 1996
de la Notaría Séptima de Medellín residieron “en que las
manipulaciones de las cuales da cuenta la demanda,
atribuidas por el demandante, Luis Guillermo Escobar Alzate,
a los codemandados, Martín Alonso y Ana Lucía Sierra
Escobar, determinaron que su tía otorgara un testamento que
no fue obra de su libre y consciente voluntad sino de la
voluntad de sus precitados sobrinos”.
2.- Resalta el recurrente a renglón seguido que el ad

quem acogió la estimativa probatoria efectuada por el juez de
primera instancia, puesto que su propio estudio fue breve y
ligero, motivo por el cual es preciso hacer referencia a lo
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expuesto por este funcionario, pasando a continuación a

poner de relieve los aspectos fundamentales de dicho
escrutinio, como fueron los testimonios recaudados, la
consecuencia procesal de la conducta omisiva de los
accionados Ana Lucía y Martín Alonso Sierra Escobar,
quienes no concurrieron a absolver interrogatorios de parte, y
concluye aseverando que el acogimiento de la súplica en
cuestión es el producto de serios y severos yerros de iure y
de facto.
3.- A continuación el impugnante individualiza y explica

cada uno de los defectos indicados:
1°) Constituye error de hecho pasar por alto que todas

las personas integrantes de la parte contradictora
conformaban un litisconsorcio necesario y no facultativo,
equivocación que lo condujo a deducir de la inasistencia de
Martín Alonso y Ana María Escobar Sierra a responder los
interrogatorios de parte decretados como prueba, la
existencia de una confesión ficta apuntalando “sobre ella la
prueba de las manipulaciones de que da cuenta la demanda,
error manifiesto que, al final resultó trascendente, pues de no
haber incurrido en él, el ad quem había caído en cuenta que
no había prueba contundente de las maniobras o
manipulaciones de que trata el libelo incoatorio del proceso, y
consecuentemente, habría proferido un fallo sustancialmente
distinto del que ahora se censura”.
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2°) Hubo yerro de derecho al otorgarle a la no

comparecencia de los mencionados “dos sobrinos” de la
testadora a responder los “interrogatorios de parte” efectos de
“confesión ficta”, en el entendido de que ellos junto a los
restantes codemandados integraban un “litisconsorcio
facultativo” y no uno “necesario”, y, “por supuesto, tampoco
había podido dar por demostrado, con estribo en tales
hechos, las manipulaciones de que se acusa a los
codemandados Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar,
pues tratándose de un litisconsorcio necesario por parte
pasiva, la confesión –dice el artículo 196 del Código de
Procedimiento Civil- `(…) que no provenga de todos los
listisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de
tercero´, testimonios que tampoco pueden dar fe –por sí
solos- de las manipulaciones de que trata la demanda y cuya
autoría se atribuye exclusivamente a los codemandados Ana
Lucía y Martín Alonso Sierra Escobar”, en desarrollo de las
secuelas reglamentadas por las normas 51 y 83 del mismo
estatuto.
Consecuentemente pasa la censura a relacionar los

hechos de la demanda que no podían darse por ciertos bajo
la presunción del artículo 210 ídem “que fueron calificados
por la juez comisionada como susceptibles de prueba de
confesión” como son: la disposición no voluntaria de su
patrimonio por la testadora (quinta); la distribución de sus
bienes por el querer de Martín Alonso y Ana Lucía Escobar
con omisión de otros herederos e interesados (sexta); las
manipulaciones personal y sicológica que le hicieron una vez
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murió Ligia Lucía, hasta el punto de no permitirle “el derecho

de reunirse con sus familiares” (séptima); la prohibición de
que recibiera libremente visitas o que para hacerlo ellos
exigían estar presentes y no podía movilizarse libremente ni
disponer autónomamente de sus haberes (octava); no tenían
en cuenta sus decisiones y su sometimiento era de público
conocimiento de los demás parientes (novena); la
subordinación de sus sobrinos se hizo más insufrible con el
deceso de Ligia Lucía, de quien dependía en vida de un todo,
llegando la presión hasta verse obligada a recibir tratamiento
especializado (décima); ellos fueron los que asignaron los
“bienes” y dejaron por fuera “a aquéllas personas que
demandaron la nulidad del testamento de Ligia Lucía Escobar
Escobar” (décima primera); la exclusión de algunos parientes
en el citado testamento es inexplicable si se tiene en cuenta
que un comportamiento tal estaba en oposición al
temperamento generoso, desinteresado y desprendido de la
causante (décima segunda); hay convicción entre la parentela
“que sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía se valieron de la
crisis emocional de que era víctima su tía para inducir
mañosamente a que firmara algo cuyo contenido no conocía
y con lo que ella nunca estaría de acuerdo” (décima tercera);
la redacción de la última memoria la hizo el mencionado
abogado por instrucciones de Martín Alonso y Ana Lucia y no
de aquélla (décima cuarta); cuando fue cuestionada
procesalmente la validez del “testamento” de Ligia Lucía los
citados sobrinos dispusieron del “patrimonio” de “Carmelita”,
recurriendo a su apoderado judicial en aquél proceso y en el
de sucesión con el objeto de que elaborara la voluntad
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postrera de ésta, excluyendo a los “sobrinos” allí accionantes

y amenazando de desheredamiento a la familia Atehortúa
Escobar (décima sexta); es reiterado el convencimiento del
demandante y otros consanguíneos en el sentido “que la
señora María del Carmen (Carmelita) Escobar Escobar no
tuvo determinación ni dispuso de su patrimonio en la forma
en que aparece en la escritura testamentaria pluricitada, y las
disposiciones que allí aparecen fueron obra exclusiva y
directa de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar, quienes
(…) manipulaban y controlaban la voluntad de la señora
María del Carmen” (décima séptima) y la coincidencia del
apoderamiento de Ignacio Mejía Velásquez a Martín Alonso y
Ana María, aunque no haya elaborada la minuta de la
escritura de cesión de los derechos hereditarios de Francisco
Ignacio Escobar Escobar a aquéllos, autoriza para inferir “la
manipulación que se ejercía sobre los bienes de la causante,
sobre todo porque ya se conocía una cesión cuyo contrato
inicial (cesión) nunca fue resiliada entre las partes, ni mucho
menos se había anulado por ninguna de las causales
legalmente establecidas por el legislador” (décima octava).
Concluye el casacionista que no podía válidamente el

sentenciador dar por demostrada con fundamento en los
hechos relacionados, las manipulaciones que se le atribuyen
a los referidos consanguíneos, por existir un litisconsorcio
necesario y no facultativo entre los contradictores, que
permitía y autorizaba ante la no concurrencia de éstos a
rendir los interrogatorios de parte estimar esa conducta como
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suficiente para tener sus dichos como testimonio de terceros,

y no de confesión ficta, como erradamente se efectuó.
3°) Se cometió error de derecho cuando dedujo de la

conducta de la “parte demandada”, al parecer de la
inasistencia de las mencionadas dos personas a absolver los
“interrogatorios” y la escasa atención prestada al debate
probatorio, indicios en su contra, sin considerar que la carga
en tal sentido la tenía el accionante, artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, mucho más si se observa que el
testamento goza de la presunción de validez por su
otorgamiento ante notario, motivo por el cual “corriendo por
cuenta del demandante la carga de desvirtuar dicha
presunción, la parte demandada bien podía abstenerse, so
pena de ir en contra de sus propios intereses y aún por
razones meramente lógicas, de contribuir a la destrucción de
dicha presunción, que indudablemente la amparaba, razón
por la cual su inactividad no podía interpretarse como indicio
sobre la existencia de las manipulaciones de que se acusa a
los dos demandados”; además, la indiferencia respecto de la
acreditación de los aspectos fácticos sustentatorios de las
excepciones propuestas, tampoco podía derivar en una
consecuencia relativa a los hechos del libelo introductor, “sino
que se traduce en una decisión desfavorable a su gestión
exceptiva, como ocurrió en este caso”.
En consecuencia, de no haberse cometido la presente

equivocación no hubiera podido tener como ciertos los
“indicios endoprocesales provenientes de la conducta de las
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partes en el litigio” demostrativos de las “manipulaciones”

atribuidas a las personas referidas, hasta el punto de aceptar
que no fue María del Carmen la testadora sino que su
voluntad fue sustituida por aquéllas, desconociéndose por el
indicado camino que el articulo 250 ibídem exige para que se
configure un hecho específico como indicio, el hallarse
“debidamente probado en el proceso”.
4°) Otro yerro de iure cometido fue el afirmar que por

aludir a un “testamento” cerrado era más susceptible de
“manipulación”, sin considerar que se trata de una modalidad
válida de “testar” y en la que se permite la intervención de
terceros para prestar a quien lo otorga la correspondiente
asesoría, tanto en sus aspectos jurídicos como en su
redacción. Por lo que no es correcto aseverar que la simple
participación de dichas personas en la formación de un
“testamento cerrado” implique como secuela obligada que se
presenten “manipulaciones” que alteren sustancialmente la
voluntad del otorgante. En suma, la mera existencia un
“testamento cerrado” no constituye prueba de las maniobras
engañosas enrostradas a los indicados sobrinos.
5°) Error de hecho por adición en relación con el

contenido del “testimonio” de Jhon Jairo Garzón Sánchez,
porque en ninguna parte de su versión dice que el
“testamento” fue confeccionado por el abogado Ignacio Mejía
Velásquez, puesto que lo expresado por él se circunscribe a
destacar que la secretaria del profesional llegó con un sobre,
pero no afirmó que él contuviese el “testamento” cerrado de
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Carmelita, ni que lo hubiese elaborado el citado, ni mucho

menos que actuara a instancia de los dos codemandados
referidos. Por lo tanto no era posible deducir de lo expresado
la presencia de las “manipulaciones” atribuidas a éstos.
6°) Yerro de facto por agregación respecto de las

declaraciones rendidas por Roberto Antonio Escobar Alzate
(folios 248 a 249, cuaderno 5); Jorge Alberto Mejía Arango
(256 a 260); María Cruzana Baena Bustamante (276 a 278) y
Oscar Orlando Rincón Zuluaga, testimonios que dan cuenta
de las actividades familiares de los mencionados sobrinos
encaminadas a someter la voluntad y el consentimiento de la
“testadora”, de los cuales reproduce los textos de cada
versión que considera útil para evidenciar el propósito de los
excesos valorativos que critica. Explica que las supuestas
conductas de éstos en relación con Carmelita nunca
existieron, ya que debido a la soledad que empezó a padecer
por la muerte de su hermana Ligia Lucía, su delicado estado
de salud y la poca destreza para manejar su patrimonio,
únicamente se limitaron a suministrarle colaboración dirigida
a procurarle ayuda evitándole mayores y padecimientos, pero
nunca fueron maniobras para hacerle perder su autonomía y
sustituir completamente su libre albedrío, hasta el punto de
reemplazarla en el acto personalísimo de testar.
Anota que de la simple lectura de las versiones

comentadas no aparece ningún elemento de juicio que
demuestre las mentadas “manipulaciones” que les imputan a
los dos sobrinos, y por el contrario, sí se pone de manifiesto
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que se trata de una familia que acostumbraba a “testar” de

manera recíproca entre ellos y de modo muy especial en
beneficio de las mujeres.
7°) Error de hecho por haber pasado por alto el

contenido de la escritura n° 3443 de 17 de diciembre de 1996
de la Notaría Séptima de Medellín, en cuanto el funcionario
depositario de la fe pública consignó que la testadora ante él
y los testigos instrumentales presentó el sobre cerrado,
expresando de viva voz que en su interior se encontraba su
última voluntad. La preterición de dicho documento llevó a
que el Tribunal no se percatara que la presentación del
mismo la hizo María del Carmen personal y directamente y no
los codemandados Ana María y Martín Alonso, “pues la
atestación notarial da fe de la presencia física de la testadora,
de su sanidad mental y de la presentación de su testamento
cerrado; es decir, no hay prueba que ponga en duda el
perfecto estado de salud de la testadora y de su voluntad -
libre y soberana- de otorgar el testamento cerrado que allí
presentó, circunstancias que destierran la posibilidad de que
allí hubiese campeado la voluntad de sus sobrinos Martín
Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar; yerro que, además,
resultó trascendente, pues de no haber incurrido en él, el
Tribunal hubiera proferido un fallo diferente del aquí
enjuiciado”.
8°) “Yerro de facto” por omitir el contenido de la

conciliación en el proceso ordinario de nulidad de
“testamento” abierto otorgado por Liga Lucía Escobar
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Escobar, promovido por Amanda de Jesús Escobar y otros

contra María del Carmen Escobar Escobar, diligencia a la que
concurrió ésta respondiendo un extenso interrogatorio, sin
que el juez dejara constancia de su deficiente estado de
salud ni tampoco de la presencia sobreprotectora en dicho
acto de los “sobrinos”.
Si el ad quem hubiese considerado esta probanza

seguramente no hubiera admitido ni aceptado las
circunstancias que dan cuenta de la incapacidad de la
otorgante de la “testadora” para actuar de manera libre, ya
que indudablemente se trataba de una persona con absoluto
dominio de sus facultades mentales, que de modo enérgico
se opuso a la intención de algunos de sus “sobrinos” de
obtener la anulación de ese “testamento” en que figuraba
como asignataria universal.
9°) “Error de hecho” por omitir la estimativa de las

escritura públicas en las que obran los “testamentos” de
Fructuoso Alonso, Francisco Ignacio, Ligia Lucía y María del
Carmen Escobar (folios 103 a 107 del cuaderno 1),
demostrativos de la voluntad de los hermanos de “testar” a
favor de las hermanas y de éstas de hacerlo entre ellas.
De haberse apreciado tales instrumentos tendría que

concluirse que las maniobras atribuidas a los mencionados
sobrinos no existieron, pero que en caso de configurarse, en
un plano estrictamente familiar, personal y social, no
alcanzaban a contaminar la voluntad de Maria del Carmen
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que tuvo siempre un comportamiento en defensa y protección

de un patrimonio común de su familia. Esto explica por qué
una vez fallecida Ligia Lucía, la “testadora” revocó el de 1982
y lo sustituyó con uno posterior en el que instituyó como
herederas a sus hermanas Alicia Escobar viuda de Atehortúa
y Ruby Escobar Escobar.
Es tan obvio el yerro del sentenciador que si lo comete,

tendría que haber concluido que no existió ninguna clase de
manipulación sino una defensa de la hacienda familiar.
10°) El último error de facto se estructura por pasar en

silencio el documento contentivo del compromiso de
conciliación (folios 191 a 194) de 6 de octubre de 2000, el
que fue suscrito por Carmelita pocos días antes de su muerte
y en el que hizo cesión de varios bienes a algunos parientes,
incluyendo en ellos al sobrino demandante Luis Guillermo
Escobar Alzate, comportamiento que pone de manifiesto que
ella obró sin maniobras y en ejercicio pleno de sus facultades
físicas y mentales, sin la participación o interveción de los dos
sobrinos codemandados.
4.- Concluye el censor expresando que si el ad quem

no incurre en los desaciertos de derecho y hecho que
denuncia, no habría asegurado que la “testadora” fue objeto
de “manipulaciones” hasta el punto de que su última voluntad
no fue redactada por ella sino por sus sobrinos Martín Alonso
y Ana Lucía, toda vez que es indiscutible que la referida
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escritura sí contiene la voluntad real, sincera y libre de María

del Carmen Escobar Escobar.
5.- El recurrente remata solicitando que se case la

providencia cuestionada, en su lugar, se revoque el fallo
estimatorio de primera instancia y, en consecuencia absuelva
a los demandados de todos los cargos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Debe quedar claro que la presente acusación está

circunscrita a los reparos formulados por el recurrente a la
decisión del sentenciador, el que luego de desestimar la
pretensión inicial de inexistencia, acogió la súplica
subsidiaria, declarando la nulidad absoluta del testamento
cerrado otorgado por María del Carmen Escobar Escobar
mediante la E. P. n° 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la
Notaría Séptima de Medellín, a la cual le atribuye la comisión
de “errores de “derecho y hecho”, en la estimativa de las
probanzas obrantes en el expediente.
2.- Pretende el demandante, frente al “testamento”

cerrado otorgado por María del Carmen Escobar Escobar que
se declare, de modo principal, su inexistencia porque aquélla
únicamente intervino para suscribir el texto desconociendo su
contenido por las maniobras de sus sobrinos Martín Alonso y
Ana Lucía Sierra Escobar, documento que elaboró el
abogado Ignacio Mejía Velásquez; y de manera subsidiaria,
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la nulidad absoluta fundada en que la misma fue engañada

por las citadas personas y su consentimiento no se expresó
libremente, toda vez que la indicada memoria fue
confeccionada por el referido profesional atendiendo no las
instrucciones personales de la otorgante sino las pautas que
aquéllos le dieron con dicha finalidad; consecuentemente,
que se ordene la tramitación de la sucesión de la cujus por la
vía de la causa mortuoria intestada y se disponga lo
pertinente en relación con las restituciones, frutos e
indemnizaciones a que haya lugar.
3.- El Tribunal, luego de acoger la sustentación y la

decisión estimatoria del a quo, concluyó, que ciertamente y
como secuela de las comprobadas “maniobras o
manipulaciones” que sobre María del Carmen ejercieron los
citados dos consanguíneos, hasta el punto que fueron ellos
los que dijeron concretamente cómo se hacía la distribución
de los bienes para lo cual instruyeron al apoderado que los
asesoró y redactó el mencionado texto, se quebrantó el
articulo 1060 del Código Civil que establece la prohibición de
delegar la facultad de testar, conducta indebida que es
sancionada con la nulidad absoluta por mandado del artículo
1083 ibídem, modificado por 11 de la Ley 95 de 1890.
4.- La censura estriba el reproche que le enrostra al

fallador en la comisión por éste de varios “errores de hecho y
derecho” en la apreciación de las pruebas obrantes en el
expediente y la preterición de otras, comportamiento que lo
llevó a concluir de manera desfasada que estaba probado
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como la causante María del Carmen Escobar Escobar delegó

en sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar la
facultad de testar debido a las maniobras o manipulaciones
que sobre ella ejercieron con el fin de que su última memoria
constituyera no su postrera voluntad sino la de éstos.
5.- En el plenario se encuentran debidamente

acreditadas las siguientes circunstancias que tienen
incidencia en la decisión que se está adoptando:
a.-) Que fueron decretadas (folios 243 a 244 del

cuaderno principal) como pruebas, entre otras, el
interrogatorio de parte de “todos los demandados”, para lo
cual se comisionó al Juez Promiscuo, reparto de Medellín,
“con el fin de evacuar el interrogatorio de parte de los
demandados y al demandante”; traslado de “todo el proceso
de nulidad de testamento” de Ligia Lucía Escobar Escobar
tramitado en el mismo Juzgado de conocimiento y copia de
la “transacción hecha por Carmen Escobar Escobar, sobre la
repartición de los bienes relictos” de aquélla (folios 191 a
194).
b.-) Que el comisionado mediante auto calendado el 17

de enero de 2007, en cumplimiento del encargo fijó las fechas
para recaudar los ordenados a Luis Guillermo Escobar Alzate
(demandante); Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar;
Roberto Alfonso y Luis Guillermo Sierra; Carlos Eduardo,
María de los Dolores Orfa, Alicia del Socorro y Mariela
Atehortúa Escobar; Clara Maria y Marcela Atehortúa Jailler;
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Juan David Atehortúa Gil y Jorge Mejía Salazar

(demandados); pronunciamiento que se notificó por estado n°
004 de 19 de los mismos mes y año (folio 232).
c.-) Que el accionante concurrió a la audiencia pero no

se hizo presente el abogado a formular el cuestionario (folio
262).
d.-) Que ninguno de los contradictores asistió en las

calendas indicadas con el fin de agotar la diligencia
mencionada: Roberto Alfonso y Luis Guillermo Sierra (folio
265); Carlos Eduardo, María de los Dolores Orfa Atehortúa
Escobar (folio 266); Alicia del Socorro y Mariela Atehortúa
Escobar (folio 267); Juan David Atehortúa Gil y Jorge Mejía
Salazar (folio 268) y Clara Maria y Marcela Atehortúa Jailler
(folio 268).
e.-) Que frente a los anteriores absolventes el

“comisionado” no realizó ninguna gestión adicional,
limitándose a dejar constancia de su incomparecencia, tal
como consta en las actas respectivas ya identificadas.
f.-) Que en el caso particular de Martín Alonso y Ana

Lucía Sierra Escobar, a la diligencia señalada para oírlos a
petición del actor, el 1° de febrero de 2007, no concurrieron
éstos, y a solicitud del apoderado del reclamante, el Juez
Décimo de Familia de Medellín, teniendo en cuenta que no
fue presentado cuestionario escrito, procedió a presumir
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como ciertos los siguientes hechos de la demanda folios 263

a 264):
1°) La señora María del Carmen Escobar Escobar no

dejó descendencia, ni ascendencia al momento de su óbito,
solo le sobrevivieron algunos hermanos y sobrinos.
2°) La no disposición jamás de manera voluntaria, libre

y espontánea de su patrimonio por parte de la “testadora”
(quinta).
3°) La distribución de los bienes a los asignatarios por

voluntad exclusiva de Martín Alonso y Ana Lucía Escobar
Sierra desconociendo otros herederos y autonombrándose
albaceas, en retaliación por la acción de nulidad del
testamento de Ligia Lucía promovida (sexta).
4°) El público conocimiento de la manipulación personal

y sicológica que después del deceso de Ligia Lucía ejercieron
sobre la causante los mencionados “sobrinos”, la que llevaron
al extremo de coartarle “el derecho de reunirse con sus
familiares” (séptima).
5°) La prohibición que éstos tuvieron siempre para que

María del Carmen hiciera visitas o las recibiera de sus
parientes sin la presencia de ambos o de alguno de ellos,
puesto que estaba “supeditada a las órdenes que aquéllos le
impartieran sin posibilidad de discusión alguna. No le estaba
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permitido el libre desarrollo de la locomoción ni la

autodeterminación sobre sus bienes” (octava).
6°) Las decisiones de la causante no eran tenidas en

cuenta y cuando las daba la increpaban para que
permaneciera callada y no insistiera, el sometimiento a Martín
Alonso “era de público conocimiento entre sus familiares
cercanos, amigos y demás parientes” (novena).
7°) Después de la muerte de su hermana Ligia Lucía, la

situación de “Carmelita” se hizo más agobiante e invivible,
“porque ella dependía en todo sentido de aquélla” y a partir
de ese momento cualquier determinación personal tenía que
ser puesta a consideración de su sobrino Martín Alonso,
hasta el punto, que según lo manifiestan algunos familiares,
la presión sicológica fue tan intensa que tuvo que recibir
tratamiento médico especializado (décima).
8°) Era de gran magnitud “la presión sicológica y

personal” que María del Carmen les tenía temor a sus dos
“sobrinos”, con quienes convivía, hasta el punto que no se
atrevía a tomar ninguna “decisión”, sino que obedecía las que
éstos adoptaran, como se evidencia con la manera en se
distribuyeron los bienes en el testamento, que fue el producto
del querer “no de María del Carmen, sino de sus
mencionados sobrinos”, observándose que dejaron por fuera
“a aquéllas personas que demandaron la nulidad del
testamento de Ligia Lucía Escobar Escobar” (décima
primera).
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9°) Debido al carácter generoso, desinteresado

respecto de los “bienes” materiales y hospitalario con su
familia, no era propio de la condición humana de “Carmelita”
que excluyera a algunos hermanos y “sobrinos” del disfrute
de su patrimonio a través de un “testamento espurio” (décima
segunda).
10°) La convicción íntima que tienen varios parientes de

María del Carmen de que ella no tomó voluntaria y libremente
la determinación de testar como lo hizo dejando por fuera a
varios de sus consanguíneos, puesto que consideran “que
sus sobrinos Martín Alonso y Ana Lucía se valieron de la
crisis emocional de que era víctima su tía para inducir
mañosamente a que firmara algo cuyo contenido no conocía
y con lo que ella nunca estaría de acuerdo” (décima tercera).
11°) El último testamento de la causante fue redactado

por el abogado Ignacio Mejía Velásquez por instrucciones de
Martín Alonso y Ana Lucia y no de “Carmelita” (décima
cuarta).
12°) Tan pronto fue demandada la nulidad del

“testamento” de Ligia Lucía Escobar Escobar, los dos
“sobrinos” mencionados procedieron a disponer
“testamentariamente” de los haberes de María del Carmen,
acudiendo en primer lugar a que su apoderado Ignacio Mejía
Velásquez dentro de citado proceso y del de sucesión de
aquélla preparara y redactara la voluntad postrera de ésta
excluyendo a los “sobrinos” allí accionantes, manteniendo
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bajo amenaza de desheredamiento a la familia Atehortúa

Escobar (décima sexta).
13°) “Las disposiciones que allí aparecen fueron obra

exclusiva y directa de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra
Escobar, quienes (…) manipulaban y controlaban la voluntad
de la señora María del Carmen” (décima séptima).
14°) Existió conflicto de intereses por manipulación de

los bienes de María del Carmen por parte de los sobrinos. “Es
decir a pesar de conocer todos ellos la primera cesión de
derecho hereditarios, elaboraron luego de muerta Carmen
Escobar, una segunda cesión a favor de sus sobrinos,
dejando por fuera esos derechos hereditarios así adquiridos
por la primera que, obviamente pertenecen a sus herederos”
(décima octava).
d.-) Que el comisionado condicionó la declaración de

confeso de los dos codemandados a que no justificaran su
falta de comparecencia dentro de los tres días siguientes,
según las previsiones del artículo 209 del Código de
Procedimiento Civil (folio 264), no apareciendo constancia
relativa a la excusa pertinente.
e.-) Que el comitente tan pronto le fue devuelto el

exhortó diligenciado le dio aplicación al 34 ibídem (folio 281
vuelto).
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f.-) Que el 25 de abril de 2007 el juzgado de primera

instancia decidió negativamente el incidente de nulidad
propuesto por varios demandados apuntalada en que se
incurrió en irregularidades en el trámite del comisorio que les
impidieron enterarse tanto de su entrega para reparto, como
de la fijación de fechas y la evacuación de las pruebas
respectivas (folios 1 a 3 y 153 a 157, cuaderno 6),
determinación que quedó ejecutoriada por cuanto no se
interpusieron recursos.
g.-) Que las copias trasladadas del proceso de nulidad

de testamento de Ligia Lucía Escobar promovido por Amanda
de Jesús Escobar Alzate “y otros” contra María del Carmen
Escobar Escobar tramitado en el mismo Juzgado Promiscuo
de Familia de Támesis Antioquia (folios 2 a 243 del cuaderno
5), en el cual se encuentran la sentencia que accedió a lo
pedido (folios 173 a 187) y la audiencia del artículo 101 del
Código de Procedimiento Civil en la que se agotó la etapa de
conciliación y absolvió interrogatorio de parte la allí
contradictora “Carmelita” (folios 110 a 118 del cuaderno 6),
no están autenticadas en debida forma.
h.-) Que la reproducción en la que aparece el

“compromiso de conciliación” (folios 191 a 194) efectuado en
aquél proceso ordinario, de 6 de octubre de 2003,
encaminadas a poner fin a los litigios dentro de las
sucesiones de Manuel y Ligia Lucía Escobar Escobar, en la
que María del Carmen estuvo representada por el abogado
“Ignacio Mejía Velásquez”, es una copia informal.
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i.-) Que las “copias” de los “testamentos” otorgados por

los hermanos Fructuoso Alonso, Francisco Ignacio, Ligia
Lucía y María del Carmen Escobar son auténticas (folios 103
a 107 del cuaderno 1).
6.- Seguidamente pasa la Sala a examinar cada uno de

los yerros atribuidos al sentenciador para verificar su
estructuración o no en los autos.
I.- Están acreditados los siguientes yerros de iure:
a.-) El juzgador aplicó la sanción prevista en el artículo

210 del Código de Procedimiento Civil regulador de la
confesión ficta ante la circunstancia de la no comparecencia
de Martín Alonso y Ana Lucía Sierra, únicamente dos de los
varios codemandados, a absolver el interrogatorio de parte
solicitado y decretado que se agotó ante funcionario
comisionado, teniendo en cuenta que no justificaron su
inasistencia dentro del término legal, y además, fracasaron en
el intento de obtener la declaratoria de nulidad de la prueba
practicada, puesto que la providencia que la denegó causó
ejecutoria sin formularse en su contra recurso alguno.
Consecuentemente tuvo por ciertos, según lo dedujo el

Juzgado Décimo de Familia de Medellín en la audiencia de
rigor y lo dejó consignado en el acta respectiva, todos los
hechos de la demanda susceptibles de ser admitidos
mediante confesión por cuanto no se había presentado
cuestionario escrito, de los cuales cabe destacar, entre otros,
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que los mencionados sobrinos de la causante fueron quienes

hicieron el testamento y la correspondiente asignación de los
bienes entre los asignatarios sin la intervención de María del
Carmen, persona sobre la que ejercieron manipulaciones
para lograr su cometido.
Dispone el artículo 210 ibídem, modificado por el 22 de

la Ley 794 de 2003, sobre la confesión ficta o presunta:
“La no comparecencia del citado a la audiencia, la

renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará
constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos
susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen
las preguntas asertivas admisibles contenidas en el
interrogatorio escrito (…) La misma presunción se deducirá,
respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones
de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo
interrogatorio escrito el citado no comparezca (…) En ambos
casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos
susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio
escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus
contestaciones, que se presumen ciertos”.
En este caso el ad quem incurrió en el yerro de iure que

se le imputa en el cargo, puesto que no observó, como era su
perentorio deber, la situación procesal existente relativa a que
los opositores no eran únicamente tales dos personas sino
que estaba integrada por un número plural superior, y que
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adicionalmente, entre ellas conformaban un litisconsorcio

necesario y no facultativo.
Sobre la “confesión del litisconsorte” prescribe el

artículo 196 id: “la confesión que no provenga de todos los
litisconsortes necesarios, tendrá el valor de testimonio de
tercero; igual valor tendrá la que haga un litisconsorte
facultativo, respecto de los demás”.
Empero, en las especiales circunstancias en que

acaecieron los hechos y teniendo en cuenta la doctrina
sentada por la Sala en la sentencia de casación n° 385 de 19
de diciembre de 2005, expediente 5497-01, no es posible
tampoco deducir valor de declaración de tercero a la
circunstancia de la inasistencia de un litisconsorte a absolver
un interrogatorio de parte cuando tiene la calidad de
facultativo respecto de las demás personas que integran en el
proceso uno de naturaleza necesaria, toda vez que no es
personal ni mucho menos directa sino presumida o supuesta;
en ningún caso corresponde a la percepción que haya tenido
de los “hechos” sucedidos en su presencia o de los cuales
tuviere conocimiento por información escuchada de otras
personas, lo que implica necesariamente que se encuentre
dicha versión precedida de los apremios del juramento y que
emane de quien debe hacerlo mediante acto propio.
Además, es posible que una inferencia de semejante

alcance, la estimación de la conducta omisiva del
“litisconsorte necesario” como testimonio, pueda producir
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afectación de los derechos esenciales o fundamentales

respecto de los restantes integrantes del mismo, cuando
eventualmente el proceder comentado obedezca, por
ejemplo, al conchabamiento del ausente con la parte
contraria, motivo más que suficiente para que también se le
niegue dicho alcance.
En estos casos la no comparecencia a absolver

interrogatorio de parte, la no presentación de excusa o el
fracaso de la nulidad interpuesta con la finalidad de que se
dejara sin valor sus secuelas, aunque no puede estimarse
como confesión ficta, como equivocadamente le adujo el
Tribunal, ni tampoco como testimonio, sí sirve para deducir
indicios de tales hechos y circunstancias.
Además, la misma situación relativo a deducir los

referidos indicios debe predicarse frente a la conducta de los
restantes codemandados, concretamente de Roberto Alfonso
y Luis Guillermo Sierra (folio 265); Carlos Eduardo, María de
los Dolores Orfa Atehortúa Escobar (folio 266); Alicia del
Socorro y Mariela Atehortúa Escobar (folio 267); Juan David
Atehortúa Gil y Jorge Mejía Salazar (folio 268) y Clara Maria y
Marcela Atehortúa Jailler (folio 268), quienes citados a
absolver sendos interrogatorios de parte no se presentaron a
rendirlo en las fechas y horas determinadas por el funcionario
comisionado ni tampoco presentaron justificación de su
inasistencia.
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 37


El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como

tendrá la oportunidad de precisarse más adelante, le confiere
al sentenciador la prerrogativa de deducir indicios de la
conducta, naturalmente que debidamente comprobada como
se halla en el presente estudio, asumida por las partes en el
curso de la instrucción del proceso.
En el fallo anteriormente citado se lee lo siguiente sobre

el aspecto examinado:
“(…)
“Con todo, encuentra la Corte que para que a la

confesión de un litigante pueda concedérsele el valor de un
testimonio respecto de sus litisconsortes facultativos, que es
la hipótesis de la que ahora se ocupa, es menester que
aquella corresponda a la versión expresamente dispensada
por el litisconsorte ‘confeso’, acerca de los hechos y
circunstancias susceptibles de dilucidar con apoyo en la
prueba testimonial, pues, por elemental sustracción de
materia, si la susodicha confesión no deriva de una
explicitada declaración sobre los hechos de incidencia en el
litigio -efectuada por quien puede disponer de sus propios
derechos litigiosos, pero no de los de sus litisconsortes-, no
habría nada sobre qué aplicar ese valor de testimonio.
“Dicho de otro modo, por antonomasia, la confesión

ficta sólo puede ser concebida en contraposición con la
expresa y, por lo mismo, no obedece a la puntual y
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 38


exteriorizada declaración del ‘confeso’ con relación a los

hechos litigiosos que puedan ser acreditados por ese
conducto. Por el contrario, la reseñada ficción, por ser tal,
implica precisamente que se tengan por ciertos los hechos
sobre los que el litigante sancionado de esa manera fue
renuente a declarar, lo que vale decir, como sin duda se
deduce del artículo 210 del C. de P. C., que para la
estructuración de la confesión ficta es requisito sine qua non,
que ya por ausencia injustificada a rendir su declaración, o
por la simple renuencia a responder o por brindar respuestas
evasivas, el citado con esa finalidad no absuelva su
interrogatorio en forma concreta y responsiva, como a la
sazón lo impone el artículo 208, ibídem, en sus incisos cinco
y seis.
“Entonces, la versión del litigante confeso debe ser,

para los efectos del artículo 196 del Código de Procedimiento
Civil, expresa y no supuesta, se insiste, amén de personal,
pues la utilidad de un testimonio sólo es susceptible de
rescatar cuando quien lo brinda ilustre sobre su particular
conocimiento acerca de los hechos o circunstancias de
tiempo, modo y lugar que revistan interés en la definición del
proceso, sea por haberlos percibido personalmente, o por
haberse enterado de ellos, ‘de oídas’. Comporta lo hasta
ahora afirmado, que la versión de la parte está sujeta a dos
reglas de carácter general, que, mutatis mutandis, son
comunes a la prueba testimonial y a la confesión judicial
expresa: que sea expuesta, exteriorizada o vertida por la
persona o parte de quien procede, y que, cuando es judicial,
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 39


esté antecedida de la solemnidad del juramento. De estos

asertos la Corte se ocupará de inmediato.
“Bueno es precisar que en las hipótesis que ameritan la

comentada sanción, acorde con el artículo 210 del C. de P.
C., no es la confesión en sí lo que se supone, sino la
veracidad de los hechos sobre los que ésta recae. Visto
desde otro ángulo, el proceder del litigante remiso no da lugar
a que se presuma que este manifestó que eran ciertos los
hechos sobre los que debió haber declarado; lo que la ley
presume, reunidas las demás exigencias del caso, claro está,
es ni más, ni menos, que son ciertos los hechos susceptibles
de prueba de confesión.
“Desde esta perspectiva, se itera, de la confesión ficta

de un litisconsorte facultativo no es factible deducir, respecto
de las demás personas que compartan esa calidad, el valor
probatorio de un testimonio, puesto que aquella no involucra
ninguna declaración del remiso, relacionada con los hechos
para cuya demostración pueda ofrecer utilidad la prueba
testimonial. Es más, dicha confesión ficta puede recaer sobre
circunstancias que son completamente ignoradas por aquel a
quien se tiene por confeso, en aplicación del artículo 210 del
C. de P. C., o por lo menos, sobre hechos de los que el
renuente no vertió ningún tipo de declaración, pues el
ordenamiento no ha consagrado excepciones sobre este
último particular. En verdad, la referida confesión ficta se
asimila a la expresa únicamente en lo relativo a su vigor
probatorio, pero tanto intrínseca, como extrínsecamente, son
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claramente distintas; por supuesto que además de no

comportar una deposición fáctica, ni, obviamente, la explicitud
de cognocencia sobre ciertos hechos, tampoco comparten las
mismas exigencias formales. Y justamente tal disimilitud
sobre esos dos aspectos impide atribuirle la eficacia del
testimonio.
b.-) La acusación destaca que también cometió el

Tribunal “error de derecho”, cuando afirmó que el “testamento
cerrado” era más susceptible de ser manipulado por terceros,
ignorando que es una modalidad perfectamente válida y que
el legislador habilita al otorgante para que acuda a la
asesoría de otras personas.
Concretamente el juzgador anotó en relación con esta

clase de documento que “resulta más susceptible de
manipulaciones como las que se endilgan a los sobrinos
Martín y Ana Lucía que están prohibidas por el artículo 1060
del Código Civil”.
Ciertamente, la aseveración que contiene la sentencia

es constitutiva de la falencia mencionada, puesto que con ella
se da entender, sin ninguna clase de fundamento, que el
“testamento cerrado” y por esa solo característica es más
proclive a padecer las maniobras o manipulaciones
provenientes de terceros, lo que es un juicio de valor
generador de un despropósito, porque la sola posibilidad de
que una conducta amparada por el ordenamiento jurídico
como la de plasmar la voluntad postrera de una persona de
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manera secreta no implica, probatoriamente hablando, que

sea “más susceptible de manipulaciones”.
No obstante lo analizado, las equivocaciones anotadas,

que realmente existen, no tienen incidencia para alterar la
decisión de fondo, porque son intrascendentes, toda vez que
es imperativo considerar, en el caso del primero, tales
circunstancias ya no como confesión ni siquiera de testimonio
respecto de todos los contradictores, sino de meros indicios,
con idoneidad y suficiencia para seguir apuntalando las
deducciones atinentes a que como secuela de las maniobras
de los consanguíneos aludidos, de las presiones personales y
sicológicas a las que fue sometida por ellas, la causante
terminó delegando la facultad de “testar”; así como también el
segundo, puesto que el hecho específico de las
manipulaciones ejercidas sobre la “testadora” se demuestran
y ratifican con otras pruebas que no han sido desestimadas.
II.- No están verificadas las equivocaciones que pasan

a estudiarse:
a.-) Otro error de derecho atribuido a la sentencia

consiste en que se apreció la conducta de los demandados
de no colaborar ni facilitar la comparecencia de los
declarantes citados a iniciativa de ellos, hasta el punto que ni
siquiera fue posible recaudar la versión del abogado a quien
se le atribuye la confección del “testamento” atendiendo las
instrucciones no de la otorgante sino de los mencionados
Martín Alonso y Ana Lucia, omisión que quebrantando el
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artículo 177 del estatuto procesal relativo a la carga de la

prueba, puesto que si dicho instrumento goza de la
presunción de validez, los contradictores no estaban en la
obligación de actuar en la forma que echa de menos el
juzgador porque ello equivaldría a imponerles un deber que
no les correspondía.
Sobre este aspecto dice el precepto acabado de citar

que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen
(…) los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas no requieren prueba”.
El artículo 249 ibídem establece que “el juez podrá

deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.
No hay duda que el sentenciador está investido de la

atribución de inferir hechos indicantes de la conducta que
dentro del proceso adopten los contendores, mandato que
aquí, en criterio de la Sala, no ha sido quebrantado, toda vez
que el ad quem se limitó a relacionar la mentada omisión y a
valorarla como un comportamiento reprensible plenamente
autorizado por el canon trascrito. Además, no puede pasarse
por alto que una de las obligaciones que corresponden a las
partes y sus apoderados, según la preceptiva del artículo 71,
numeral 6°, ibídem es la de “prestar al juez su colaboración
para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su
renuencia sea apreciada como indicio en contra”.
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Además, no puede perderse de vista que una defensa

baja de tono, superficial o mínima constituye también un
hecho indicante que puede ser deducido en contra de la parte
opositora. Ello por cuanto un comportamiento de esta manera
involucra desestimar el principio de la lealtad que le impone
asumir la contienda de cara y de frente y sin ninguna clase de
elusión encubriendo en tal conducta omisiva una intención de
hacer más difícil a la reclamante la comprobación de los
“hechos” debatidos, con el propósito deliberado de que la
insuficiencia de la prueba conduzca a un fallo desestimatorio.
Es lo que ha ocurrido en este caso cuando los

accionados no solo desatendieron la perentoria obligación de
acudir en las fechas y horas señalas ante el funcionario
comisionado a absolver los interrogatorios de parte
debidamente solicitados a instancia del demandante y
decretados en oportunidad por el juez de conocimiento, sino
que fueron totalmente omisivos respecto al recaudo de los
propios medios de convicción alegados en su defensa.
Es evidente, entonces, que es inane la queja que tratan

de levantar en este sentido cuando de la revisión del
expediente se puede constatar la pasividad e indiferencia con
la que afrontaron el litigio.
Pero aún en la eventualidad de que no pudiera

extraerse indicios del anotado accionar, la equivocación es
menor y carente de trascendencia porque las otras pruebas,
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como se verá y ratificará, sirven para mantener incólume el

proveído recurrido.
b.-) En relación con el testimonio de Jhon Jairo Garzón

Sánchez, le adjudica al juzgador yerro de facto porque dedujo
de él que el testamento fue confeccionado por el abogado
Ignacio Mejía González, sin considerar que se limitó a
manifestar que la secretaria de éste llegó con un sobre que le
entregó a su empleador, quien seguidamente ingresó a la
notaría con él, lo que significa que de la misma no podía
deducir, como lo hizo, la existencia de las citadas
“manipulaciones”.
El Tribunal respecto de dicha declaración resaltó de

manera textual que éste, quien fue el chofer que condujo a la
testadora a la Notaría Séptima de Medellín en el mes de
diciembre de 1995 para la vuelta del “testamento”, explico:
“llegamos a la notaría las dos señoras María del Carmen y
Ana Lucía se entraron y subieron a un segundo piso y el
señor Martín Sierra se quedó en la entrada de la notaría o en
la puerta esperando a una de las secretarias del doctor
Ignacio Mejía que era el abogado de la sociedad de
Carmelita, pasaron por ahí cinco minutos y diez y él estaba
ya desesperado porque no llegaba la secretaria, cuando ya
llegó la secretaria con un sobre bajo el brazo sellado y se
entró ya Martín y la secretaria y subieron al segundo piso por
donde subió María del Carmen y Ana Lucía y a mi me dijo
que lo esperara afuera”. Agregando el sentenciador a
continuación: “se observa que el testamento confeccionado
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por el abogado Ignacio Mejía llegó en sobre cerrado” a la

oficina pública.
Lo que no se ajusta a las circunstancias en que se

sucedieron los hechos es que el fallador haya atribuido a
Garzón Sánchez el aserto consistente en que el “testamento”
controvertido lo elaboró Mejía Velásquez.
El razonamiento del juzgador no es constitutivo de

ninguna equivocación, pues, siguiendo el hilo conductor de la
narración examinada dedujo que si la última voluntad de la
causante se plasmó en un escrito secreto, resultaba atendible
que el día en que se efectuaron las diligencias pertinentes, el
sobre que llevaba la trabajadora del abogado y que estaba
cerrado contuviera ese texto, el que también, por los
antecedentes que venía examinando, era lógico, o al menos
posible, que fuera confeccionado por tal persona.
c.-) Otro yerro lo hace consistir el impugnante en la

agregación que expresa aparece en la providencia cuando se
hizo decir a los testigos Roberto Antonio Escobar Alzate
(folios 248 a 249, cuaderno 5); Jorge Alberto Mejía Arango
(256 a 260); María Cruzana Baena Bustamante (276 a 278) y
Oscar Orlando Rincón Zuluaga lo que no manifestaron en el
sentido de la presión personal y sicológica, junto con las
“maniobras y manipulaciones” que los aludidos Martín Alonso
y Ana Lucía ejercieron sobre la persona y la voluntad de la
causante.
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Es evidente que la estimación de los citados

declarantes es coherente y acompasa con las pruebas
recaudadas e inferencias efectuadas en el sentido de que
“Carmelita nunca fue una persona independiente, ni estuvo
acostumbrada a manejar bienes, que a partir de la muerte de
su hermana Ligia Lucía todos los asuntos pasaron a ser
administrados por sus sobrinos Martín y Ana Lucía quienes
no le permitían mantener relaciones con sus familiares, que
estuvo deprimida y necesitó tratamiento siquiátrico, sin que
perdiera tampoco sus facultades mentales”.
No hay ninguna exageración o adición de los

testimonios, puesto que si se examinan se puede establecer
lo siguiente: Roberto Antonio resaltó que ella “no manejaba
los bienes, los bienes se los manejaba Ligia Lucía Escobar
(…) ella sí podía tomar decisiones, pero Martín Sierra
Escobar se le impedía hacerlo” (folio 249); Jorge Alberto
precisó que quien administraba y tomaba las decisiones era
Ligia Lucía, “Carmelita nunca fue independiente, siempre
estuvo a la sombra de su hermana Ligia Lucía, y al fallecer
ésta, siendo una persona de edad, se acogió a sus dos
sobrinos Ana Lucía Sierra y Martín Sierra, quienes en
adelante tomaron las decisiones por ella, so pretexto de que
la cuidaban” (256 a 260); María Cruzana refirió que la
otorgante “fue una persona muy manipulada por Ana Lucía y
Martín Sierra, la presionaban mucho, la amenazaban
diciéndole que si no hacía las cosas como ellos querían la
dejaban sola y por eso ella era nerviosa, manipulada,
enferma”, que no administraba las fincas ni los trabajadores,
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no se entendía con nada relacionado con su patrimonio,

fallecida su hermana Ligia Lucía sus dos consanguíneos
empezaron a “manejar todos” sus bienes, “no la dejaron
manejar nada”, ellos los han manejado como han querido”
((276 a 278); en similar sentido es la versión de Oscar
Orlando quien reiteró la situación de la causante.
Debe recordarse que el motivo por el cual el

“testamento cerrado” se anuló consistió en que no fue
elaborado directamente por la “Carmelita”, ni la distribución
de sus bienes se hizo siguiendo sus instrucciones, sino las
que sus “sobrinos” le dieron a la tercera persona que lo
confeccionó. Por consiguiente, las versiones de los
mencionados Roberto Antonio Escobar Alzate, Jorge Alberto
Mejía Arango, María Cruzana Baena Bustamante y Oscar
Orlando Rincón Zuluaga, corroboran los indicios que se
desprenden de la conducta de los litisconsortes necesarios
cuando no concurrieron como era su imperativo deber
procesal a las respectivas audiencias a responder los
interrogatorios de parte solicitados, decretados y para lo cual
estaban debidamente enterados.
Aquí no se configura el yerro que se examina, pues a lo

sumo, se trataría de otra interpretación de la conducta de los
mencionados consanguíneos que para el Tribunal, con apoyo
en varias pruebas, entre otras las versiones reprochadas,
acreditan la situación de dominación y “manipulación” a la
que fue sometida la testadora, mientras para el recurrente, se
trataba únicamente de un acto de solidaridad por el familiar
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 48


ya anciano y con una dependencia creada para la

administración de su patrimonio, naturalmente que sin ser
totalmente incapaz. Dualidad hermenéutica que no convierte
la primera en equivocada, ni tiene alcances para aniquilar el
fallo.
d.-) Otra acusación se hace consistir en que hubo

preterición de la E. P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la
Notaría Séptima de Medellín que contiene el “testamento”
objeto de litigio, a consecuencia de no haber tenido en cuenta
que la aducción del documento la hizo personalmente María
del Carmen y que el fedatario dio cuenta de su sanidad
mental, de la libertad con la que actuaba y que no se
presentó ninguna interferencia anormal de Ana Lucía y Martín
Alonso.
Es cierto que el ad quem no hizo mención a la

asistencia de Carmelita a la notaría ni de ninguna de las
circunstancias personales que destaca el impugnante, pero
su omisión es inane, pues los argumentos en que se edificó
la causal de nulidad fueron la violación de la prohibición de
delegar para “testar”, las manipulaciones de los dos parieres
acusados, la confección de la memoria final de ella por un
tercero que estuvo no a sus órdenes sino la de sus sobrinos,
los que siguen vigentes en un todo, mucho más si aprecia
que el mismo sentenciador puso de manifiesto que en los
autos no fue motivo de discusión ni tampoco se probó en
forma idónea el estado mental de la causante, del que
apenas se hizo una referencia tangencial en la demanda, ya
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 49


que “la discusión se centra en que el testamento no fue

producto de la voluntad de la señora Escobar Escobar, en
que ella no intervino en su redacción, fue redactado por un
profesional del derecho con base en las instrucciones de uno
de los legatarios, Martín Alonso Sierra Escobar”.
e.-) Igualmente la censura aduce la omisión consiste en

no haber tenido en cuenta las copias auténticas de las
escrituras que contienen los testamentos de los hermanos
Fructuoso Alonso, Francisco Ignacio, Ligia Lucía y María del
Carmen que dan cuenta que se trataba de unas personas en
la que la norma general era que testaran entre ellos para
proteger el patrimonio general.
No hay duda, como lo asegura el recurrente, que el

Tribunal dejó de apreciar tales documentos, pero debe
afirmarse que su falta de escrutinio en nada altera la
conclusión estimatoria de la nulidad a la que se llegó en la
sentencia, porque es necesario repetirlo una vez más, las
razones que se acogieron para acceder a lo pretendido se
apuntalaron en que María del Carmen, como secuela de las
manipulaciones que sobre ellas ejercieron sus sobrinos,
delegó el derecho a expresar su última voluntad, hasta el
punto que fueron éstos los que decidieron cómo se haría la
distribución de su patrimonio para lo cual obtuvieron que un
tercero con conocimientos en la materia elaborara el
testamento. En suma, la conclusión no se alteraría porque se
tuviera por establecido y se demostrara lo que se pretende en
la acusación, esto es, que tales hermanos hacían
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 50


testamentos recíprocos en su favor, supuestamente con la

intención de que el patrimonio familiar se desvaneciera
pasando a personas diferentes a la parentela.
f.-) Los dos últimos yerros de facto se estructuran, en

concepto de la acusación, por lo siguiente:
I.- Se ignoró el contenido de la audiencia del artículo

101 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la
conciliación allí celebrada y el interrogatorio absuelto por
María del Carmen dentro del proceso de nulidad del
testamento de Ligia Lucía Escobar Escobar, actuación en la
que el juez de conocimiento no dejó constancia de alguna
relativa a deficiencia del estado mental de aquélla ni mucho
menos de la concurrencia sobreprotectora de los aludidos
dos “sobrinos”.
II.- No fue apreciado el documento denominado

“compromiso de conciliación” (folios 191 a 194) suscrito por
María del Carmen el 6 de octubre de 2000, pocos días antes
de su deceso, dentro del otro proceso ordinario ya
mencionado en el que junto a todos los involucrados en la
contienda por la nulidad del testamento de Ligia Lucía, ella
hizo cesión de varios bienes incluyendo al demandante Luis
Guillermo Escobar Alzate, lo que pone en evidencia que
actuó de manera libre y sin ninguna clase manipulación o
maniobras de sus dos sobrinos.
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Partiendo de que es verídico que tales diligencias

judiciales y escrito de “compromiso de conciliación” no fueron
considerados por el ad quem, lo cierto es que el sentenciador
no los podía haber valorado debido a que los mismos
aparecen incorporados al expediente en copias informales y
no autenticadas, como lo impone de manera imperativa el
ordenamiento jurídico vigente.
Dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento

Civil que “las pruebas practicadas válidamente en un proceso
podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán
apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso
primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra
quien se aduce o con audiencia de ella”.
En el caso de la prueba traslada del proceso en el que

se buscó la declaratoria de la nulidad del testamento
otorgado por Ligia Lucía Escobar Escobar fue ordenada
como tal mediante providencia calendada el 17 de octubre de
2006 (folios 243 a 244 del cuaderno principal), pero se
observa que no hay auto del Juzgado Promiscuo de Familia
de Támesis ordenando su remisión o incorporación ni las
copias expedidas tienen la nota de autenticación suscrita por
el secretario de dicha dependencia judicial, ni mucho menos
pronunciamiento adjuntándolas al expediente para
conocimiento de las partes involucradas en la pendencia.
Igualmente prescribe el artículo 254 ibídem:
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 52


“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del

original, en los siguientes casos (…) 1. Cuando hayan sido
autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de
policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez,
donde se encuentre el original o una copia autenticada (…) 2.
Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el
original o la copia autenticada que se le presente (…) 3.
Cuando sean compulsadas del original o de copia
autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley
disponga otra cosa”.
Entratándose de la copia en el que consta el

“compromiso de conciliación” es evidente que no reúne los
requisitos mínimos para ser estimada, ya que no puede
dársele el mismo “valor probatorio del original” por tratarse de
una reproducción carente de formalidad porque no fue
autorizada por el secretario de la oficina judicial donde se
encontraba el “original” y ni siquiera hay constancia de la
orden previa dada por el juez competente.
En la eventualidad de que pudiera superarse

semejantes deficiencias, lo que ciertamente no es posible
desde el punto procesal, tampoco la preterición de las dos
probanzas aludidas tiene la virtualidad de alterar hasta
aniquilar la determinación estimatoria de la declaratoria de
nulidad del testamento aquí combatida, toda vez que ello
carece de relevancia casacional, en atención a que la
decisión en tal sentido se adoptó como secuela de la sanción
legal por violación de la prohibición regulada por el artículo
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 53


1060 de delegar dicha facultad, en armonía con lo ordenado

por 1083 del Código Civil, modificado por el 11 de la Ley 95
de 1887.
4.- El cargo, entonces, no está llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Se acusa la providencia de ser violatoria, por vía

directa, de los artículo 1519, 1060, 1083, inciso 1°, subrogado
por el 11 de la Ley 95 de 1890, 1242 y 1741 (2° de la Ley 50
de 1936) por aplicación indebida; 1055, 1061, inciso final,
1080, 1226, 1240 y 1242, según la reforma que le introdujo el
23 de la Ley 45 de 1936, del Código Civil; y 1°, 2°, 3°, y 4° de
la Ley 36 de 1931, por falta de aplicación, como secuela del
error jurídico en que incurrió el Tribunal “al considerar que, no
obstante que el testamento impugnado fue otorgado por la
testadora, las manipulaciones que da cuenta la demanda
incoatoria de este proceso y que estimó demostradas,
constituyen quebranto de la prohibición de la delegación de la
facultad de testar”.
La sustentación de la acusación se desarrolla del modo

en que pasa a compendiarse:
1.- Empieza la censura precisando que la “nulidad del

testamento” de María del Carmen Escobar Escobar obrante
en la E. P. 3443 de 17 de diciembre de 1996 de la Notaría
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 54


Séptima de Medellín fue declarada no por la existencia de

vicios del consentimiento ni por ausencia de alguna
formalidad en su confección, sino por “los motivos expuestos
en el artículo 1060 del Código Civil “, es decir, porque a pesar
de haber sido suscrito por la otorgante, su texto fue elaborado
conforme a las manipulaciones cometidas por los sobrinos de
ésta, Martín Alonso y Ana Lucía Sierra Escobar.
2.- A continuación el impugnante cita jurisprudencia de

esta Corporación y doctrina extranjera relativa al estudio de la
“prohibición” que tiene la persona que haga uso de la
atribución legal de expresar su última voluntad para “delegar”
la misma o conferir mandato a un tercero con tal finalidad,
aclarando que “lo que verdaderamente se sanciona con
nulidad, bajo dicho precepto, es el hecho de otorgarse
testamento por un tercero en nombre y representación del
testador, y no las maniobras o manipulaciones de que se
hayan valido los terceros para imponer su voluntad sobre la
del testador para obligarlo a disponer de sus bienes en un
determinado sentido”.
3.- Destaca el recurrente que no constituye causal de

nulidad el hecho de que el “testador” busque consejo o
asesoría de terceros, en especial de un jurista, para redactar
su testamento, toda vez que ello está permitido en la medida
en que sea el causante, en últimas, quien con plena
autonomía haga las disposiciones relacionadas con su “última
voluntad”; por consiguiente, respetándose la valoración
probatoria efectuada por el ad quem en cuanto aseveró que
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 55


estaban suficientemente demostradas las “maniobras o

manipulaciones” descritas en el libelo introductor por parte de
los referidos dos sobrinos, hasta el punto que le impusieron
los criterios para que “testara” en la forma en que lo hizo, la
aplicación de los artículos 1060 y 1083 del Código Civil,
modificado por el 11 de la Ley 95 de 1980 “resulta,
absolutamente, indebida, pues la conclusión probatoria no
dice que los precitados codemandados o alguno de ellos,
otorgaron en nombre y representación de su tía el testamento
materia de impugnación, sino que se valieron de la situación
personal de la testadora, de la asesoría de un abogado y del
control que sobre ella ejercían -según se afirma en la
demanda- para que fuera ella misma quien testara en el
sentido presuntamente dispuesto por ellos”.
4.- Precisa el impugnante que el error jurídico del

juzgador radicó en considerar que las presuntas “maniobras o
manipulaciones” de las que se valieron los aludidos
codemandados para que su tía “testara” como quedó
plasmado en la escritura indicada, constituían el supuesto de
hecho de la prohibición de delegación de la facultad de testar
de que tratan las normas mencionadas, proceder con el que
trasgredió los preceptos indicados por aplicación indebida,
pues, los hizo obrar para regular una situación de facto que
no estaba comprendida dentro de la hipótesis legal que ellos
consagran, y complementariamente dejó de aplicar todas las
normas que le permiten al otorgante disponer consciente y
libremente de sus bienes ante la ausencia de herederos
forzosos; yerro que es trascendente porque de no haberse
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 56


cometido el pronunciamiento tendría que haber concluido de

modo diferente, desestimando la súplica atinente a la “nulidad
del testamento” porque carecía de vicios del consentimiento,
lo que se comparte en su integridad, tal como lo aseveró
tajantemente al denegar el buen suceso de la excepción de
prescripción.
5.- Finaliza el impugnante solicitando que se case la

sentencia atacada, y que situada la Sala en sede de
instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se
absuelva a los demandados de todos los reclamos
formulados, para lo cual suministra las alegaciones
respectivas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- El artículo 1055 del Código Civil al definir el

testamento dice que “es un acto más o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva”.
La Corporación en sentencia de 20 de febrero de 1968,

sostiene que “el testamento, disposición mortis causa por
antonomasia, es un negocio jurídico unilateral, personalísimo,
esencialmente revocable, eventualmente complejo y de suyo
solemne, cuya función ordinaria es la reglamentación de los
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 57


intereses de quien lo otorga, para luego de fallecido, con la

facultad legal de provisiones extrañas apenas
tangencialmente relacionadas con el patrimonio y de alguna
irrevocable, de eficacia no subordinada a la muerte (Ley 45
de 1936, artículo 2°; casación de julio 16 de 1908, XVIII, 344;
julio 13 de 1912, XXI, 256), de manera que en rigor su
caracterización se impone bajo la forma prevenida por la ley,
que lo hace inconfundible, con la que se identifica y la que le
presenta la plenitud de sus posibilidades”.
El artículo 1060 del Código Civil dispone:
“La facultad de testar es indelegable”.
El precepto acabado de transcribir establece de manera

clara, categórica y precisa que el acto de “testar”, por ser
personalísimo, no puede ser “delegado” o transferido por el
titular de dicha prerrogativa a ninguna otra persona, esto es,
que en todos los casos siempre la última voluntad de una
persona tiene que ser la propia e individual de ella y no la de
nadie más. Bajo ningún punto de vista está permitido por el
ordenamiento jurídico nacional que terceras personas se
apropien de tan especial atribución hasta llegar a reemplazar
al “testador”, y la manera de disposición de su patrimonio
después de la muerte, concluya siendo del modo que él
nunca quiso y ni siquiera llegó a imaginarse.
Naturalmente que la prohibición de “delegar la facultad

de testar”, la que se reitera pertenece en exclusividad al
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 58


otorgante, no significa ni tiene como alcance absoluto el de

impedir que se acuda a solicitar o recabar la asesoría de
expertos en derecho de familia o simplemente el consejo de
familiares y amigos encaminados a encontrar la mejor
manera de hacerlo, puesto que ello está perfectamente
autorizado y encuadra dentro del marco de la autonomía que
es inherente al ser humano y le reconoce el legislador.
Lo que definitivamente no puede ocurrir nunca es que el

“testamento”, como secuela de la “asesoría” o el “consejo”
pedido a terceros sea el producto final del querer exclusivo de
éstos, porque el causante por dejadez, abandono o cualquier
otra circunstancia, como por ejemplo el ser víctima de
manipulación, termine siendo un convidado de piedra y la
distribución de su patrimonio sea el fruto exclusivo no de su
“voluntad” postrera sino la de “terceros”, ya que su
intervención quedó circunscrita a convalidar formalmente con
su firma, en el caso del “testamento cerrado”, lo que otros
hicieron irregularmente.
A su vez, el 1083 de la misma codificación, modificado

por el 11 de la Ley 95 de 1887, establece:
“El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se

omitiere cualquiera de las formalidades a que debe
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes,
no tendrá valor alguno (…) Con todo, cuándo se omitiere una
o más de las designaciones prescritas en el artículo 1073, en
el inciso 4o. del 1080 y en el inciso 2o. del 1081, no será por
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 59


eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de

la identidad personal del testador, notario o testigo”.
La Corte sobre el punto precisó en el fallo n° 144 de 13

de octubre de 2006, lo siguiente:
“El testamento, como acto unipersonal por medio del

cual el testador ordena la distribución total o parcial de sus
bienes a través de disposiciones cuyos efectos se difieren
para después de su fallecimiento, exige para perfeccionarlo la
observancia de ciertas solemnidades, según la especie o
circunstancias concurrentes en el momento, sin las cuales
nacerá con vicios que a la postre conducirán a invalidarlo. En
tratándose del abierto, nuncupativo o público, es decir, aquel
en que el disponente hace sabedores de sus determinaciones
a los comparecientes al acto, debe extenderse por escrito, y
si existe notario ante éste y tres testigos, o ante cinco, si en el
lugar no existiere notario (…) En torno a la estrictez con que
debe procederse en este tema, ha expresado la Corte que
"en materia de nulidades, y especialmente en las referentes a
los testamentos, el criterio debe ser siempre restricto y jamás
de ampliación, por lo grave que es dejar, sin fundamentos
muy sólidos y sin razones muy evidentes, ineficaz e
inoperante la última voluntad del testador", G.J. t. LIV bis,
pág. 157; LXXXIV, pág. 366 y CXIII, pag. 108, (…) Surge
evidente, entonces, que el propósito del legislador ha sido el
de propender por la estabilidad, firmeza y cumplida ejecución
de la última voluntad de quien decide disponer de sus bienes
mediante alguna de las formas testamentarias
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 60


preestablecidas; por esa razón, únicamente son susceptibles

de invalidar los actos solemnes de aquella especie respecto
de los cuales se demuestre en forma fehaciente la existencia
de errores en su otorgamiento que, sin resquicio de duda,
estructuren alguna de las precisas y concretas causales de
nulidad consagradas en el ordenamiento positivo, y no
cualquier otro vicio o irregularidad”.
2.- A juicio de la Sala no se presenta el error jurídico

que la censura le atribuye al sentenciador por las siguientes
razones:
La razón legal que tuvo en cuenta el sentenciador para

decretar la nulidad absoluta del testamento radicó
exclusivamente en el hecho de haber encontrado
debidamente acreditado con el conjunto probatorio recaudado
que la testadora delegó en sus sobrinos la facultad o
prerrogativa personalísima de “testar”.
Ciertamente, no es motivo de discusión en el cargo el

tema atinente a las “maniobras o manipulaciones” que Martín
Alonso y Ana Lucía ejercieron sobre su tía María del Carmen
y la elaboración del testamento por el abogado Ignacio Mejía
Velásquez, no por solicitud de asesoría experta de parte de
ésta, sino atendiendo las instrucciones e intereses de
aquéllos.
No hay duda, como lo destaca la censura, que el

legislador al regular el testamento y establecer los requisitos
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 61


para la validez y eficacia de cada uno de ellos dependiendo

de las distintas modalidades permitidas, ha sentado como
principio y privilegio el postulado general de que siempre se
presume que su otorgamiento se hizo con sujeción a las
reglas pertinentes, y que solo de manera excepcional, cuando
tal cosa no ocurre, debe anularse y dejarse sin ninguna clase
de efectos.
Dicho de otro modo, frente a un documento que

contenga la última voluntad de una persona lo que debe
prevalecer es su protección para buscar que el querer de la
“testadora” se materialice y proyecte en el tiempo en la forma
en que la misma lo concibió y plasmó, y en consecuencia, la
distribución de sus bienes se haga a quienes ella haya
beneficiado y en la cuantía o proporción expresamente fijada;
y que salvo en casos extremos, obviamente que debidamente
comprobados por los medios de convicción idóneos, dicho
querer deba desestimarse total o parcialmente, según el
caso.
El acto de testar es personalísimo, esto es, que tiene

que emanar o provenir de manera inequívoca de quien ejerce
esta facultad legal, de donde se desprende la improcedencia
que otra u otras lo hagan en su lugar, porque tal
comportamiento equivale a una sustitución de la otorgante
reemplazando su voluntad por la de aquélla, comportamiento
expresamente prohibido por el artículo 1060 y sancionado
con la invalidez absoluta por el 1083 del Código Civil,
modificado éste por el 11 de la Ley 95 de 1887.
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 62


Ahora bien, una cosa es que haya interdicción total para

delegar la atribución individual y exclusiva de testar y otra
muy diferente que quien ejerce tal prerrogativa se ayude, se
asesore o pida colaboración a terceros, y especialmente, a
expertos o peritos como lo son los abogado conocedores y
especializados en tales aspectos de familia. Empero lo
claramente prohibido es que dichas personas excedan el
campo propio del consejo, orientación o instrucción, para
reemplazar a quien los ha buscado con una finalidad tan
concreta y específica, puesto que en dichos eventos, termina
apropiándose sin autorización alguna del derecho de la
“testadora”.
Es incontrovertible que el ad quem, en armonía con las

probanzas obrantes en el plenario, concluyó que el
cuestionado documento contentivo de la supuesta última
voluntad, al no haber sido redactado por ella, ni con sujeción
a las orientaciones que personal y directamente le hubiera
impartido al referido profesional, estaba viciado de nulidad
absoluta por violación de la clara e inequívoca prohibición
impuesta por el ordenamiento jurídico patrio de “delegar la
facultad de testar” en el artículo 1060 ibídem.
En ningún momento, como lo plantea el ataque, se

analizaron las circunstancias generadoras de algún vicio del
consentimiento, simple y llanamente lo que se examinó fue el
aspecto relativo a que por el comportamiento indebido de los
consanguíneos de la otorgante, su última voluntad no fue
exteriorizada por ella misma, toda vez que éstos la llevaron a
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 63


la situación descrita de sumisión a ellos que les permitió

sustituirla en la prerrogativa exclusiva de determinar la forma
de distribución de su patrimonio después de su deceso, hasta
el punto de que les entregó una atribución propia e
intransferible y de la cual no podía desprenderse por la vía de
la “delegación”.
Repárese que el ad quem consistió en que debido a las

“maniobras y manipulaciones” María del Carmen, finalizó
entregando a sus dos sobrinos la prerrogativa de “testar” en
su nombre, la que sin duda emplearon al conseguir los
servicios de una persona formada como abogado para que
escribiera el texto del documento que ella se limitó a firmar y
en el que quedaron incluidos los deseos de sus
consanguíneos y no los de ella, como se imponía para no
quebrantar el citado precepto legal.
Es indisputable que la invalidez del “testamento” arribó

el Tribunal por haber constando de manera irrefragable la
trasgresión y el quebrantamiento de lo normado en el artículo
1060 ídem en cuanto dispone que “la facultad de testar es
indelegable”, puesto que María del Carmen Escobar Escobar,
no redactó personalmente la disputada memoria final, ni
tampoco la misma fue confeccionado siguiendo sus precisas
e inequívocas instrucciones, toda vez que, como secuela de
de la manipulación y poder que sobre ella tenían Ana Lucía y
Martín Alonso Sierra Escobar, fueron éstos los que
terminaron “testando” y disponiendo, con la asesoría de
profesional del derecho, del patrimonio de su tía.
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 64


Además, en ningún momento el sentenciador en su

pronunciamiento anulatorio desconceptúo o desestimó la
posibilidad o permisión que le asistía a María del Carmen
Escobar Escobar de buscar ayuda o “asesoría” de expertos,
hasta inclusive de sus propios sobrinos, si se quiere, con el
objeto de redactar su testamento, ya que lo concluido, sin
embages ni otra alternativa diferente, fue que la otorgante no
pidió la mencionada colaboración sino que lo hicieron motu
proprio “Ana Lucía y Martín Alonso” quienes la obtuvieron y
solicitaron que el profesional del derecho mencionado
plasmara en el instrumento público en cuestión no la última
voluntad de aquélla sino que deseaban éstos,
comportamiento al que llegaron por el poder y dominio que
tenían sobre ella, hasta el punto que por las manipulaciones a
las que la sometieron, lo único que a ella se le permitió se
redujo a la suscripción o firma de la escritura correspondiente
ante el fedatario.
Tampoco se puede aceptar, como se expone en la

censura que se hayan violado las disposiciones legales
relativas a la libertad reglada que tenía la testadora para
disponer libremente de sus bienes con efectos después de su
fallecimiento, esto por cuanto, se reitera, lo que aquí ocurrió
es que quedó cabalmente acreditado que la última voluntad
de la causante plasmada en la E. P. n° 3443 de 17 de
diciembre de 1996 de la Notaría Séptima de Medellín no
corresponde a ésta sino que la facultad personalísima o el
derecho a testar se lo entregó o delegó a los dos
consanguíneos debidamente identificados.
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 65


Consecuentemente, se reitera, a la anulación del acto

testamentario controvertido se llegó porque los falladores,
con apoyo en los medios de convicción que no son
disputados en la acusación y en armonía con las exigencias
técnicas alusivas al ataque por la vía directa, ya que se
presentó una “delegación” acreditada debidamente en el
plenario y por ser la secuela sancionatoria obvia que fija para
esta clase de eventos el artículo 1083 del Código Civil,
modificado por el 11 de la Ley 95 de 1887.
4.- El cargo, entonces, no tiene vocación de

prosperidad.
IV.- DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
NO CASA la sentencia de 20 de agosto de 2008, proferida
por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario de la
referencia.
Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán

liquidadas por la Secretaría.
Notifíquese y devuélvase
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 66


CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

(Ausencia justificada)
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

(Ausencia justificada)
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
R.M.D.R. Exp. 0578931840012004-00138-01 67

Nulidad Testamentaria - Caso Riohacha

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente : Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil dos (2002).-

Ref. Expediente No. 6802

Se decide el recurso de casación interpuesto por la

1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió

Corte Suprema de Justicia

SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, otorgado ante cinco (5)

Bajo el rótulo de “petición subsidiaria” pidieron las

Corte Suprema de Justicia

2. Para sustentar las anteriores pretensiones las

2.1- Por documento privado de fecha 17 de noviembre

2.2- Ante el Juez 2º. Promiscuo de Familia de

2.3- Citados los testigos y oídos en declaración jurada,

Corte Suprema de Justicia

2.4- Al tramitar la publicación del testamento, el Juzgado

2.5- Para la época del otorgamiento del testamento

2.6- Ante el Juzgado 1º. Promiscuo de Familia de

2.7- El testamento en mención adolece de vicios de

2.8- El testamento tantas veces nombrado se redactó

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3. Admitida la demanda el despacho ordenó correrle

4. Finalizó la primera instancia mediante fallo del 15

5. Inconforme con lo resuelto, la parte demandante

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

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Luego de resumir los antecedentes procesales así como

Al efecto el ad quem precisa la definición de

Señala el Tribunal que el testamento denominado

Indica el ad quem que las pruebas practicadas en la

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ajustan a los preceptos legales, las que “…sin equívocos resaltan e

Indica el Tribunal que en su declaración el Notario que

Agrega que de lo anterior se desprende que el estado

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los requisitos legales para que un testamento tenga validez, de tal

Considera que no es factible desvirtuar que “el notario

Considera el Tribunal que con el pronóstico de

En cuanto a la aplicación de los artículos 1387 del

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El criterio expuesto lo corrobora el Tribunal en

Por último y respecto a la lectura de las disposiciones

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su declaración y la orden para que relate lo que le conste, la

De conformidad con las anteriores consideraciones, el

III. LA DEMANDA DE CASACION

Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C.

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En desarrollo del cargo y previo a su sustentación, el

Considera el censor que este testamento, el

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Señala que el notariado es un servicio público

Respecto a la sentencia impugnada, considera el

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ALFONSO POVEA ANNICHIARICO, del médico doctor JESUS

El casacionista reitera en la sustentación del cargo,

Agrega el censor, que tanto de la declaración del

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Notaría, este funcionario no fue buscado por hechos desatendibles,

Considera que el ad quem no solamente se equivocó

Argumenta el recurrente, que las declaraciones