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SINTESIS DE LA DEMANDA

El 04 de mayo de 2004, Solange Margot Paredes Cceres present una demanda sobre divorcio por causal de violencia familiar y abandono del hogar conyugal, la misma que dirigi contra Tito Condori Ascarza con la finalidad de que se declare disuelto el vnculo matrimonial, as mismo, bajo la figura de la acumulacin originaria objetiva solicit pensin de alimentos a favor de su hijo Ivn Giomar Condori Paredes por la suma de S/. 560.00 nuevos soles y que se le otorgue la patria potestad del menor en atencin a su minora de edad, anotando adems que durante la vigencia de la sociedad conyugal no haban adquirido bienes.

Fundamentos Fcticos: 1. Que, ella y el demandado contrajeron matrimonio civil el 09 de febrero de 1995, siendo que de dicha unin naci su menor hijo. 2. Que, durante la convivencia surgi la incomprensin entre los cnyuges y luego agresiones fsicas y psicolgicas, por lo que de mutuo acuerdo decidieron separarse y vivir en forma independiente. 3. Que, el demandado continu con sus agresiones fsicas por lo que el 23 de setiembre de 1998, ambos decidieron la separacin conyugal. 4. Que, la patria potestad de su menor hijo le corresponda por tratarse de un menor de edad. 5. Que, el demandado era comerciante, por lo que se encontraba en condiciones de cubrir el monto solicitado como pensin alimenticia. Por ltimo, en cuanto al rgimen de visitas, estas podan tener lugar los das domingos y feriados, siempre que cumpla con el pago de la pensin alimenticia por adelantado. Fundamentos Jurdicos: Cdigo Civil: Artculos 348, 349 y 333 incisos 2 y 3.

Ley N 27495. Cdigo Procesal Civil: Artculos 480 y 481. Medios Probatorios: a. Partida de matrimonio de la recurrente con el demandado. b. Partida de nacimiento del menor. c. Copia certificada de la denuncia policial sobre agresin fsica del 09 de octubre de 1998. d. Copia certificada de la denuncia policial sobre agresin fsica del 19 de noviembre de 2000. e. Copia de la sentencia del proceso penal seguido por el demandado ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de la Victoria. f. Copia del recurso presentado por el demandado ante el Dcimo Tercer Juzgado de Familia. g. Copia simple del acta de audiencia de conciliacin de Violencia Familiar, realizada ante la Dcimo Segunda Fiscala de Familia.

SINTESIS DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA

ESCRITO DE CONTESTACIN DE LA DEMANDA PRESENTADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PBLICO. El 13 de setiembre de 2004, la Dra. Maritza Cristina Prez Veliz, Fiscal Provincial de la Octava Fiscala Provincial de Familia de Lima present escrito de contestacin de la demanda, a travs del cual expuso lo siguiente: Fundamentos Fcticos: 1. Que, el Ministerio Pblico intervena como parte imparcial con el nico inters de proteger a la familia. 2. Que, se haba acreditado la existencia del vnculo matrimonial y la edad del menor Ivn Giomar Condori Paredes. 3. Que, en cuanto a la violencia fsica, se deba probar a travs de pericias mdicas y la psicolgica a travs del mismo medio. 4. Que, respecto del atentado contra la vida del cnyuge, deba ser probado con las ocurrencias policiales. 5. Respecto del abandono injustificado se deba tener presente que este era por dos aos continuos o por plazos sumados que excedan dicho perodo, que el abandono fue injustificado y si concurrieron los elementos del abandono. 6. Que, la imposibilidad de hacer vida en comn deba ser probada en el proceso judicial. Fundamentos Jurdicos: Constitucin Poltica del Per: Artculo 159 inciso 3.

Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Artculo 1. Cdigo Civil 342 y 351. Cdigo Procesal Civil : Los artculos 333 incisos 2, 3, 5 y 11, 340, : Artculos 113 inciso 1 y 481.

No se ofrecieron medios probatorios. En cuanto al escrito de contestacin de la demanda de parte del seor Tito Condori Ascarza, este no cumpli con absolver el traslado dentro del plazo legal, por lo que el juzgado lo declar rebelde mediante la resolucin N 14, de fojas 166.

I. INSERTO FOTOCOPIA DE RECAUDOS Y PRINCIPALES MEDIOS PROBATORIOS

PARTIDA DE MATRIMONIO DE LA RECURRENTE CON EL DEMANDADO.

PARTIDA DE NACIMIENTO DEL MENOR.

COPIA CERTIFICADA DE LA DENUNCIA POLICIAL SOBRE AGRESIN FSICA DEL 09 DE OCTUBRE DE 1998.

COPIA CERTIFICADA DE LA DENUNCIA POLICIAL SOBRE AGRESIN FSICA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2000.

COPIA DE LA SENTENCIA DEL PROCESO PENAL SEGUIDO POR EL DEMANDADO ANTE EL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LA VICTORIA.

COPIA DEL RECURSO PRESENTADO POR EL DEMANDADO ANTE EL DCIMO TERCER JUZGADO DE FAMILIA.

COPIA SIMPLE DEL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN DE VIOLENCIA FAMILIAR, REALIZADA ANTE LA DCIMO SEGUNDA FISCALA DE FAMILIA.

SINTESIS DEL AUTO DE SANEAMIENTO.

El 15 de abril de 2005, el Octavo Juzgado Especializado de Familia expidi la resolucin N 14, a travs de la cual declar rebelde al demandado y saneado el proceso, al existir una relacin jurdica procesal vlida, por lo que program fecha para el desarrollo de la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio.

SINTESIS DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN, FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO.

El 15 de junio de 2005, presentes tanto la representante de la parte demandante y la representante del Ministerio Pblico, dejando constancia de la inasistencia de la parte demandada, se pretendi llevar a cabo la audiencia de conciliacin, sin embargo, se pudo verificar que el demandado se encontraba fuera del pas, por lo que el juzgado seal que ste deba ser notificado en la direccin proporcionada por el seor Rubn Enrique Condori Ascarza en los Estados Unidos. Luego de realizar la notificacin de acuerdo a ley, el 29 de mayo de 2006, presentes tanto la parte demandante como el representante del Ministerio Pblico, y dejando constancia de la inasistencia de la parte demandante, se llev a cabo la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio fijada para la fecha, la misma que se desarroll de la siguiente manera: CONCILIACIN En vista de la inasistencia de la parte demandada, fue imposible conciliar, por lo que se prosigui con el desarrollo de la audiencia.

FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Debido a que no asisti la parte demandada, el juez decidi no fijar puntos controvertidos, sealando que la cuestin probatoria versara sobre la pretensin principal. SANEAMIENTO PROBATORIO Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante, con excepcin de las denuncias policiales debido a que ellas

fueron ofrecidas en copia simple, por lo que declarada su inadmisibilidad, se otorg a la demandante el plazo de cinco das para que cumpla con anexar los originales o las copias certificadas, bajo apercibimiento de rechazarse dichos medios probatorios. Asimismo, se rechaz la sentencia del proceso penal seguido ante el Juzgado de Paz Letrado de la Victoria. Luego, al considerar que los medios probatorios ofrecidos por la demandante eran insuficientes, el juzgado admiti de oficio el mrito de las fotografas que obraban en el expediente, la declaracin testimonial de Luz Demetrio Cceres Baldera, la entrevista del hijo de las partes y la declaracin de parte del demandado y la demandante, las mismas que deban acudir en forma personal. Admitidos los medios probatorios de oficio, el juez dio por terminada la audiencia.

SINTESIS DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS.

El 22 de junio de 2006, presentes la parte demandante y la representante del Ministerio Pblico, dejando constancia de la inconcurrencia de la parte demandada, se llev a cabo la audiencia de pruebas, la misma que se desarroll de la siguiente manera:

a. Se seal que los medios probatorios documentales seran tomados en cuenta al momento de sentenciar. b. Se verific que el menor Ivn Giomar Condori Paredes no fue conducido por su madre para brindar su declaracin, por lo que el juez prescindi de dicha prueba, tomando en cuenta la conducta procesal de la demandante. c. En cuanto a la declaracin de parte del demandado, se verific que ste no asisti a la audiencia, por lo que la seora juez decidi prescindir de dicho medio probatorio, tomndose en cuenta la conducta procesal del demandado. d. Se tom la declaracin testimonial de Luz Demetrio Cceres de Baldera, la misma que absolvi las preguntas que se le formularon de la siguiente manera: Que conoca a la demandante desde que era nia pues es su sobrina, y al demandado lo conoci como enamorado de la demandante. Que, tena conocimiento de los actos de violencia del demandado hacia la demandante, razn por la cual sta lo denuncio en ms de una ocasin, e incluso el demandado lleg a sacar las cosas de su sobrina a la calle. Que, el ltimo acto de violencia del demandado hacia la demandante lo presenci haca cuatro aos.

Que, el demandado si haba sido denunciado. Que, haba escuchado que el demandado haba sido denunciado por atentar contra la vida de su cnyuge. Que, desconoca si el demandado abandon a la demandante, pero que si saba que cada quien viva por su lado. Que, desconoca si las partes mantenan relacin como pareja. Que, en la relacin de las partes haban constantes discusiones y problemas de dinero. Que, el demandado trabajaba en la Victoria y se dedicaba a la compra y venta de autos. Que, saba que las partes no adquirieron bienes durante su matrimonio y que el nico bien que adquirieron lo vendi el demandado. Que, el hijo de las partes siempre haba vivido con la demandante.

En vista de ello, se comunic a los interesados que luego de los informes tenan el plazo de cinco das para presentar alegatos por escrito para que posteriormente el juzgado pase a resolver dentro del trmino de ley, con lo que se dio por concluida la audiencia.

INSERTO EN FOTOCOPIA LA SENTENCIA DEL OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN FAMILIA DE LIMA.

INSERTO EN FOTOCOPIA LA SENTENCIA DE LA SALA PERMANENTE DE FAMILIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.

II. INSERTO EN FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA CIVIL

PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.

JURISPRUDENCIA

1. La caducidad es una figura jurdica procesal o adjetiva que es un plazo que extingue un derecho y que su cmputo se inicia con el nacimiento del mismo. Es decir, es la prdida de un derecho, una facultad, una instancia o un recurso por no haberla ejercido dentro del plazo sealado para hacerlo. CASACIN N 280-2006 LIMA. Lima, 15 de noviembre de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 2. El art. 461 del Cdigo Procesal Civil seala que la declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; sin embargo tal presuncin no es absoluta (iure et iure), sino la rebelda del demandado per se, no puede servir de sustento para amparar sin ms trmite la demanda; por el contrario, precisamente por tratarse de una presuncin relativa, para que sta cause conviccin en el Juzgador acerca de la verdad de los hechos expuestos en la demanda, necesariamente lo expuesto deber estar corroborado con otros medios de prueba, de tal modo que el Juez tenga conviccin acerca de los hechos que son materia de la demanda; pues de lo contrario resultara extremadamente grave para el emplazado y hasta constituira un atentado al debido proceso, imponer semejante sancin por el simple hecho de que el demandado, en ejercicio de su derecho, haya resuelto no contestar la demanda. CASACIN N 570-2006 LIMA. Lima, 15 de noviembre de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias.

3. El artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil en cuanto se refiere a la actuacin de medios probatorios de oficio constituye una facultad del Juzgador, por lo que el agravio consignado en el acpite quinto de la apelacin carece de sustento legal; asimismo, en la valoracin que efecta la Sala Civil en la resolucin de vista ha efectuado el anlisis de los medios probatorios para concluir que se ha acreditado la existencia de la obligacin CASACIN N 4690-2006 LIMA. Lima, 29 de marzo de 2007. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 4. La demandante tena pleno conocimiento de su nuevo domicilio y a pesar de ello ha sealado una direccin desactualizada. Incluso dentro del proceso, en el cuaderno de medida cautelar, con anterioridad a la notificacin de la demanda haba sealado su direccin domiciliaria; este acto se realiz el nueve de junio del dos mil cuatro; es decir, desde esta fecha el demandante no puede negar que conoca su nueva direccin domiciliaria. La notificacin de la demanda se realiz el cuatro de noviembre del dos mil cuatro, o sea cinco meses posteriores de aparecer en el expediente su domicilio actual. Conforme al artculo ciento cincuenticinco del Cdigo Procesal Civil, las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificaciones realizadas con arreglo a las disposiciones contenidas en este cuerpo normativo. CASACIN N 5016-2006 AREQUIPA. Lima, 19 de abril de 2007. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 5. El divorcio consiste en la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, ponindose fin a los deberes conyugales. CASACIN N 2562-2005 LIMA.

Lima, 24 de mayo de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 6. Los presupuestos para que se configure el abandono injustificado del hogar son los siguientes: que el abandono haya sido sin causa justificada, con el objeto de sustraerse de las obligaciones que emana del matrimonio y que el tiempo del abandono sea mayor a dos aos continuos o que la suma de los perodos exceda dicho plazo. CASACION 2298-2005 LIMA. Lima, 10 de octubre de 2005. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 7. Ni del texto ni del espritu del inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil se desprende que la imposibilidad de hacer vida en comn debe acreditarse en un proceso judicial previo, dado que para acreditar sus pretensiones las partes tienen a su disposicin los diversos medios probatorios que autoriza el Cdigo Procesal Civil, sin que el material probatorio deba provenir necesariamente de un proceso anterior. CASACION N 2871-2005 LIMA. Lima, 02 de octubre de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 8. El derecho de acceso a la justicia forma parte del ncleo irreductible del derecho a la tutela judicial efectiva y que garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al Juez como tercero imparcial e independiente con el objeto de encargarle la determinacin de sus derechos y obligaciones; no obstante como derecho fundamental puede tambin ser vlidamente limitado a condicin que no se obstaculice, impida o disuada irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia.

CASACIN N 1408-2005 PIURA. Lima, 22 de noviembre de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 9. El derecho fundamental a probar, es el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, acten y valoren debidamente las medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su defensa. CASACIN N 1222 - 2005 AREQUIPA. Lima, 29 de marzo de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 10.No existe contravencin al Debido Proceso por parte del Juzgador si el recurrente fue debidamente notificado, hecho que se puede comprobar debidamente con los Cargos de Notificacin. Existiendo negligencia por parte del recurrente al no asistir a la Audiencia, lo cual acarrea que pierda la oportunidad de presentar medio impugna torio contra alguna resolucin que pudiera dictar el Juez. CASACIN N 420-2005 LA LIBERTAD. Lima, 19 de enero de 2006. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 11.La inadmisibilidad rechaza de plano un petitorio por un incumplimiento de forma sin entrar a discutir sobre el fondo, siendo tales deficiencias pasibles de subsanacin en tanto que la improcedencia motiva el rechazado de plano de la demanda ordenando su archivo definitivo. CASACIN N 1710-2004 SULLANA. Lima, 08 de noviembre de 2005.

Explorador

Jurisprudencial

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2010

Data

40,000

Jurisprudencias. 12.Cabe precisar, que el recurso de casacin persigue la correcta interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, tanto en lo relacionado con las normas sustantivas como con las normas procesales. Asimismo, el derecho objetivo es el conjunto de normas jurdico legales que constituyen el ordenamiento jurdico vigente en un pas y est constituido por las normas de orden material y por las de orden procesal CASACIN N 1994-2003 PIURA. Lima, 15 de junio de 2004. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 13.Conforme el artculo 88 y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el rgimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante la relacin que debe existir entre madre e hija, se otorga un rgimen de visitas abierto, que si bien la Ley no lo seala de manera expresa, tampoco lo prohbe. Este rgimen se fija teniendo en cuenta el inters del menor y su derecho a la opinin, promoviendo su relacin filial. CASACIN N 1426-2003 LIMA. Lima, 31 de marzo de 2004. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 14.Este Supremo Tribunal debe tener presente, por mandato de la ley, la naturaleza especial y tuitiva de este proceso as como el principio del inters superior del nio, previsto en los artculos noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y Adolescentes; dos y siete de la Declaracin de Derechos del Nio, la cual es parte de nuestro

ordenamiento jurdico, y segn el cual: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad se considerar el principio del inters superior del nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. CASACIN 96-2002 PIURA. Lima, 06 de agosto de 2002. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias. 15.La acumulacin que se presenta no es ninguna de las previstas en el artculo 85 del Cdigo Procesal Civil, no siendo stas las nicas formas de acumulacin objetiva, ya que la misma norma seala expresamente que tal acumulacin puede ser subordinada, alternativa o accesoria, es decir, no la restringe solo a estos supuestos, pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autnomas entre s que tengan en comn el mismo hecho generador. CASACIN N 244-2001 CUSCO. Lima, 15 de agosto de 2001. Explorador Jurisprudencial 2009 2010 / Data 40,000 Jurisprudencias.

DOCTRINA

CONCEPTO DE MATRIMONIO Para nuestro Cdigo Civil (artculo 234) el matrimonio es la unin voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de nacer vida en comn (...) El matrimonio representa el acuerdo libre de voluntades de un hombre y una mujer; sin este acuerdo no hay matrimonio. En virtud del matrimonio la pareja se obliga a formar una comunidad domstica, es decir, a vivir bajo un mismo techo, y prometen guardarse fidelidad siempre el uno para el otro. Esta promesa forma parte de la esencia del matrimonio y no puede ser excluida en ningn caso. Claro est que es posible que se llegue a contraer matrimonio sin que haya deseo de establecer la vida en comn, sin embargo, el Derecho no toma en cuenta dicha voluntad de excluir la vida conyugal. El matrimonio desde el punto de vista sociolgico constituye la

institucionalizacin de las relaciones que tienen por base la unin intersexual.1

LA DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL. El divorcio es una creacin del Derecho. Surge por el cuestionamiento enraizado de que slo la muerte disuelve el vnculo matrimonial, lo que

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (1999). Derecho de Familia. Per, Lima, Editorial San Marcos. Pg. 43 a 44

resulta antagnico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad, debera terminar de la misma forma, es decir, de manera deliberada. De alguna manera, un sector de la doctrina tom en consideracin las bases del Derecho Cannico, en el que el matrimonio puede ser declarado invlido como consecuencia de la existencia de vicios al momento de su celebracin. Por la misma razn, frente a casos especiales, era de necesidad permitir la terminacin de la unin conyugal por diferencias conyugales, las que impiden la continuidad del matrimonio. Por su naturaleza institucional, rgida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de terminacin excepcionales y que las mismas sean decretadas previa probanza por el juez, quien como funcionario del Estado asume una funcin decisiva en la continuidad matrimonial. Sobre esta funcin, y el rol estatal tuitivo en el matrimonio, DEZ PICAZO y GULLN nos dicen que el divorcio es una decisin del Estado dictada en sus tribunales, previa accin y proceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y librrimo de la persona a la recuperacin de su libertad, pues ello sera semejante a los repudios; tampoco es posible un divorcio por decisin unilateral, es necesario apoyarse en unas causa legalmente tipificada. En un primer momento se permiti slo la separacin de cuerpos. La relacin jurdica matrimonial entre las partes persista. nicamente se les daba a los cnyuges la posibilidad de debilitare o reducir la trascendencia del matrimonio. Era una forma de proteccin a la familia y se le llamaba divorcio a la separacin de cuerpos, como es el caso del Cdigo de 1852, que deca: Divorcio es la separacin de los casados, quedando subsistente el vnculo matrimonial. El Cdigo de 1936 contemplaba el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los aos cincuenta se hace doctrinariamente la divisin entre la separacin de cuerpos y el divorcio como dos instituciones autnomas. Actualmente, el Cdigo Civil vigente deja de lado aspectos tericos de la naturaleza del divorcio, procediendo a definirlo y aplicarlo de manera prctica.

No obstante lo expuesto, y aunque parezca curioso aceptarlo, el pensamiento recogido en la legislacin vigente es antidivorcista, pues existen elementos disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos tenemos: Debe existir una causal, que se configure en un incumplimiento de los deberes del matrimonio por culpa de uno de los cnyuges. Para optar por la separacin convencional debe pasar dos aos de la celebracin del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo. La conversin de la separacin de cuerpos en divorcio proceder a los seis meses de haberse expedido la sentencia. Las causales son para la separaci9on de cuerpos, pero tambin aplicables para el divorcio. Esto es una manera de pretender que el cnyuge culpable recapacite y, si no lo hace, que el cnyuge agraviado lo perdone. 2

CONCEPTO DE DIVORCIO.

Etimolgicamente viene de la voz latina divortium, que significa separar. El Divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial en la vida de los cnyuges. El divorcio se obtiene por sentencia judicial y por aquellas causas que estn determinadas por la ley. Para PUIG PEA, El Divorcio rompe unas nupcias legales y vlidamente contradas. En esto se diferencia el divorcio de la nulidad del matrimonio que supone un estado de derecho viciosamente establecido. GMEZ SINDE, sostiene Podemos definir al divorcio como una de las formas de disolucin, sea cual fuere la manera y el tiempo de su celebracin.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004). Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Per, Lima, Editora Jurdica Grijley EIRL. Pg. 10 13.

RIPERT y BOULANGER, dicen: El divorcio es el decaimiento absoluto del vnculo matrimonial. Es pues la ruptura de un matrimonio vlido en vida de los esposos. De conformidad al artculo 348 del Cdigo Civil vigente, el divorcio es una institucin del derecho de Familia que estriba en la disolucin del vnculo matrimonial por determinacin judicial y por razones que instituye la ley. Cabe enfatizar que a los tratadistas anteriormente mencionados se unen otros tantos como BONNECASE, MAZEAUD y PLANIOL, quienes definen como divorcio La ruptura de un matrimonio vlido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucin judicial. En esta definicin hay que analizar algunos conceptos que lo caracterizan tales como: a) Matrimonio vlido; lgico es que no cabra solicitar divorcio de un matrimonio nulo, anulable o inexistente; vida de los cnyuges, como lo sealamos en lneas anteriores, la muerte de los cnyuges produce la disolucin del matrimonio; mediante causas determinadas; la ley y la doctrina en general no admiten los divorcios sin causas; el mismo slo puede y debe decretarse cuando existe culpa o uno de ambos, cnyuges y esta conducta encuadre en algunos de los supuestos que la propia ley enumera; y por ltimo tenemos la resolucin judicial; la existencia de la causal pblica y notoria que sea, no obstante para que los esposos se consideren legalmente; b) Autorizados a divorciarse, es necesario un procedimiento judicial y la sentencia del <juez competente, de lo contrario el divorcio de los esposos no surtir efectos legales.

Habr hecho, pero no un estado legal en la relacin de casados. Todos estos elementos son constitutivos para que se produzca la ruptura del vnculo matrimonial. Por otro lado podremos encontrar diversas concepciones del divorcio. El divorcio-repudio, es aquel mediante el cual solamente el marido est capacitado para divorciarse, lo cual consiste en alejar lejos de s a la mujer. Este es el caso tpico donde la potestad marital es elevada hasta el ltimo extremo. El divorcio por voluntad unilateral es aquel por el cual el vnculo matrimonial es roto sin examen y sin motivos. Los cnyuges tienen la facultad de recuperar su libertad en el momento que lo consideren oportuno. Un caso tpico se poda apreciar en el Cdigo sovitico de 1918, donde para romper la unin bastaba la declaracin de cualquiera de los cnyuges ante el encargado del registro civil correspondiente. El divorcio por separacin convencional es aquel que se disuelve por acuerdo de las dos partes. En este caso el matrimonio es considerado como un meo contrato civil. El divorcio-remedio y divorcio-sancin consideran al matrimonio como una institucin. La disolucin no podr ser entregada a la libre voluntad de los esposos Para divorciarse se debern acoger a las causas determinadas por el Cdigo. Este divorcio es para remediar esta dificultad. Por el divorcio-sancin, el legislador ha tenido en cuenta las faltas, ms o menos graves que ha cometido uno de los cnyuges; en este caso el divorcio viene a ser una sancin del tribunal contra el cnyuge culpable.3

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001). Derecho de Familia. Per, Lima, Editorial San Marcos. Pgs. 488 489 490.

ACREDITAR UNA CAUSAL DE DIVORCIO: PRUEBA DIABLICA?

Siendo el Per un pas divorcista ya que permite el divorcio entre los cnyuges por causales taxativas expresadas en el artculo 333 del Cdigo Civil, no es menos cierto que obtener el divorcio por causal resulta muchas veces una batalla muy difcil de vencer dada la exigencia probatoria requerida en los Tribunales Peruanos. Es as, que el adulterio entendido como el hecho de mantener cpula sexual con persona distinta del cnyuge es una de las causales con mayor incidencia. Sin embargo, resulta que en la mayora de los casos es una causal improbable al exigirse acreditar fehacientemente el acto sexual o coito. A saber, el nacimiento de un hijo extramatrimonial. A saber, el nacimiento de un hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges es la prueba indirecta ms utilizada en esta causal. No en todos los casos en los cuales uno de los cnyuges mantiene relaciones sexuales con terceros, resulta el nacimiento de un hijo cuya partida puede ser ofrecida como prueba en un proceso judicial de divorcio. Es as, que las fotografas de uno de los cnyuges con persona distinta en situacin ms que amical, las cartas que reflejan una relacin sentimental y las testimoniales no son medios probatorios idneos segn un sector de la jurisprudencia para acreditar esta causal. En el expediente N 270-93 el juez del 10 Juzgado Civil de Lima fall declarando fundada una demanda de divorcio por adulterio tomando en cuenta lo siguiente: Que, con relacin a las pruebas del adulterio stas pueden ser directas o indirectas. A que en el caso concreto de autos si bien no existen pruebas que acrediten de manera directa que la demandante mantienen relaciones extramatrimoniales con otro persona, de la carta remitida por sta a su hijo Roby, se advierte que sta cuenta en la referida carta que Jorge a los doce y quince, dijo: perdonen pero es el cumpleaos de mi mujer, calificativo ste ltimo que a criterio de esta Judicatura se le da a

la persona con quien se mantiene relaciones ntimas y no a una amiga. Que, dicha carta constituye una declaracin de la actora en la que reconoce que mantiene relaciones extra conyugales con otra persona. Posteriormente, esta resolucin de primera instancia fue revocada por la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima (Expediente N 2898-95) en atencin a que las pruebas aportadas no acrediten la causal de adulterio de la cnyuge que le imputa el emplazado. Se podr apreciar que la Sala de Familia no consider relevante para acreditare la causal de adulterio la carta que de puo y letra la demandada enva a su hijo manifestndole que: Jorge a los doce y quince de la noche frente a muchas personas que se encontraban reunidos le dio el calificativo de mi mujer, calificativo que por lo dems no se le da a una amiga sino a alguien con quien se mantiene relaciones extra conyugales. Para el Superior Jerrquico en el caso mencionado estas declaraciones no constituyen prueba de que la demandada mantena relaciones sexuales con tercera persona distinta de su cnyuge al no ser una prueba directa del adulterio, criterio que difiere con la sentencia expedida en primera instancia en la cual se seala que las pruebas del adulterio pueden ser directas o indirectas y que en el caso que nos ocupa las cartas que contienen tales expresiones son prueba indirecta del adulterio. De otro lado, la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn es definida doctrinariamente como el comportamiento bochornoso, inmoral, deshonesto que realiza un cnyuge en agravio de la familia. Es as que, la Sala de Familia de Lima ha establecido este criterio a travs de reiterada jurisprudencia como la expresada en la sentencia de fecha 11 de marzo de 1998 la cual seal entre sus principales considerandos: Que, la causal de conducta deshonrosa implica la realizacin de una pluralidad de actos carentes de honestidad que afecta la imagen conyugal y social del otro cnyuge, tornando insoportable la vida en comn Que respecto a esta causal, el hecho que el nombre y libreta electoral de la cnyuge aparezcan registrados en libro de huspedes del Hostal San Felipe, sin que se consigne su firma y que dicha empresa informe de dicho nico registro de fecha 4 de

julio de 1996, no es suficiente para acreditar dicha causal invocada, la que por sus caractersticas, requiere la reiterancia en la falta conyugal, imposibilitando la continuidad de la vista en comn (Expediente N 316397). En esta resolucin, la Sala de Familia consider que un solo acto aparentemente bochornoso cual es el alojamiento en un hostal de uno de los cnyuges con una persona distinta, no es suficiente para acreditar la causal invocada porque para la misma se requiere probar una serie sucesiva de actos deshonestos que realiza un cnyuge en agravio de la familia. A mayor abundamiento, la Sala de Familia de la Corte Superior de Lima en el proceso seguido bajo el expediente N 3013-96, seal que: La causal de conducta deshonrosa importa la realizacin de hechos carentes de honestidad que atentan contra la estimulacin y respeto mutuo que deben existir en marido y mujer para la armona del hogar conyugal; dicha conducta entendida como la actitud impropia o escandalosa de uno de los cnyuges que agravia al otro al trascender socialmente causando el rechazo de terceras personas supone una secuencia o reiteracin de actos deshonestos que lesionan la personalidad del cnyuge ofendido, lo que, asimismo, tampoco se acredita en estos autos, porque se trata de un solo hecho que no entraa conducta deshonrosa de la cnyuge demandada y, adems, porque esta causal tambin requiere que los cnyuges estn haciendo vida en comn y en la casa conyugal, hecho que tampoco se presenta en la presente accin La citada resolucin exige para la configuracin de la causal de conducta deshonrosa la reiterancia de actos deshonestos que lesionan la personalidad del cnyuge ofendido. Esta apreciacin se fundamenta en la propia definicin de la palabra conducta que sugiere el comportamiento de una determinada persona.

Otro aspecto importante de la resolucin en mencin es el referido a la necesidad de que los cnyuges hagan vida en compn para que se tipifique la causal de conducta deshonrosa. Si bien es cierto el inciso 6 del artculo 33 del Cdigo Civil literalmente seala: Es causal de separacin de cuerpos la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, entendindose aparentemente que se requiere la vida en comn entre los cnyuges para que la conducta de cualquiera de ellos convierta en imposible la misma; sin embargo, existe reiterada jurisprudencia en nuestro pas que considera que la vida en comn no es un requisito sine qua non para que se configure dicha causal, porque de ser el caso el comportamiento deshonesto de cualquiera de los cnyuges tambin puede causar la imposibilidad de reanudar la vida en comn. As, en la casacin N 447-97, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estableci Que, cuando el Cdigo Civil seala como causal de divorcio la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, no se refiere a que si los cnyuges han estado separados o unidos, sino si despus de la conducta deshonrosa pueden vivir o no juntos. No es del todo desconocida la confusin doctrinaria y jurisprudencial existente entre las causales de injuria grave y conducta deshonrosa. Sin embargo, existen diferencias claras entre una y otra: en la primera de ellas no existe la necesidad de la reiterancia porque un solo hecho u ofensa puede ser lo suficiente grave para hacer imposible la vida en comn. Por otro lado, debe existir el animus injuriando; es decir, la intencin de agraviar al cnyuge, y por ltimo debe de haber exteriorizacin de la ofensa. En el caso de la segunda de las nombradas, como ya se expres, la reiterancia es un requisito ineludible para su configuracin y la intencin no necesariamente debe ser agraviar al cnyuge; es decir, el sujeto que realiza esta conducta inmoral no tiene en mente la realizacin de la misma parea agraviar a su cnyuge simplemente su actuar afecta a todo su entorno familiar.

As, en la casacin N 01-99 la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se refiri a la inexigibilidad de la reiterancia en la injuria grave: Las injurias graves para que se configure como causal de divorcio no requiere de reiterancia, en principio, por que el Cdigo no lo exige y, adems, porque para afectar gravemente el honor de una persona no se requieren ofensas sucesivas Con referencia a la causal de injuria grave debe tenerse presente la comisin de delitos contra el honor como la injuria penal, la calumnia y la difamacin estn comprendida en la primera. Es as que, la denuncia falsa ante una autoridad que uno de los cnyuges presenta en agravio del otro es considerado injuria grave facultndose al cnyuge ofendido a iniciar un proceso de divorcio por tal hecho. Sin embargo, no debe confundir esta situacin con el ejercicio regular del derecho a denunciar o demanda que tiene toda persona: por ejemplo, si uno de los cnyuges demanda al otro por una pensin de alimentos basndose en el artculo 474 del Cdigo Civil (norma que seala quines se deben alimentos entre si, regulndose en primer trmino la situacin de los cnyuges), el cnyuge demandado no podr iniciar una demanda de divorcio teniendo como sustento la demanda de alimentos que se declar infundada porque el demandante de la pensin actu en el ejercicio regular de su derecho. Otro sera el caso, si el cnyuge que dice encontrarse en estado de necesidad se presentara en el centro de labores del obligado portando parcantas alusivas a la irresponsabilidad de su cnyuge, cargadas con adjetivos de grueso calibre. En este caso, el ejercicio del derecho se tornara en abusivo e irregular contravinindose lo expuesto en artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que seala: La ley no ampara el ejercicio ni omisin abusiva de un derecho Por tanto, se concluye que nicamente en el caso de denuncias o demandas maliciosas se podr interponer una demanda de divorcio opio injuria grave.

Refrenda lo dicho, la Casacin N 1232-99 expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, la cual seala entre considerandos lo siguiente: Que, en efecto, de una lectura integral de la citada demanda fluye que dola Ana Teresa Guillermina Maggiolo Dibs recalca el hecho de que fue absuelta de los cargos que contena la denuncia penal interpuesta por su cnyuge y reclama que ste ha llamado falsamente delincuente a su esposa y madre de sus hijos, agregando en otra parte de su escrito que el demandado tenia pleno conocimiento de que las imputaciones que le hizo eran falsas y que plante la querella nicamente con el nimo de crear una causal a fin de solicitar posteriormente el divorcio, para concluir en el apartado III. Fundamentos de Hecho que el artculo doscientos treinta y cuatro del Cdigo Civil impone a los cnyuges el deber del respeto mutuo, siendo una denuncia falsa una imputacin grave que agravara el respeto que debe imperar en la relacin conyugal. De igual manera, las ofensas pblicas que un cnyuge infiere al otro en presencia de varias personas reunidas o separadas tambin configura la causal mencionada. As, en la sentencia expedida por la Sala de Familia el 22 de noviembre de 1999 (Expediente N 500-98) se establece lo siguiente: Reiterada jurisprudencia ha establecido que la ofensa intencional, verbal, personal en pblico de una persona contra su cnyuge, que atente contra el honor y la dignidad de este, configura la causal de Injuria grave que hace viable el divorcio. La nica prueba idnea aportada al presente proceso, para acreditar la causal de injuria grave, es el contenido del video grabado en el programa Utilsima, en el que se aprecia que al ingresar la llamada telefnica efectuada por el emplazado al set del Canal 4, cuando se difunda el

mencionado programa la demandante se encontraba presente, porque era homenajeada con ocasin de su onomstico. 4) Dicho medio probatorio evidenci que el demandado procedi con la intencin manifiesta de herir en su dignidad a la accionante, sin motivo ni provocacin aparente; hecho que agrav con la resonancia producida por la difusin del mencionado programa, en cuyo contexto se advierte la forma y circunstancia en que el demandado formul una serie de expresiones injuriantes contra la actora, cuando la animadora del referido programa le pregunt al demandado por qu no haba venido al canal en un da especial para Susy, pronunciando el demandado las siguientes frases para ella ser, agregando otros comentarios refirindose a la actora como lo que se anotan a continuacin: es una persona sin dignidad, es una persona que no tiene corazn, a su pobre madre la ha botado de su casa, a su padre lo tiene en un asentamiento humano. Tales expresiones, ciertamente han daado el honor y la dignidad de la actora tanto en su condicin de persona humana como en su calidad de cnyuge del demandado; tenindose en cuenta, adems que la injuria se ha producido en pblico (en un programa de televisin en vivo) infirindose indudablemente que el demandado tuvo la intencionalidad de causarle a la demandante un perjuicio en su honor y su dignidad tan importante para ella. Con referencia a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal el actual cdigo en su inciso 5 del artculo 333 lo regula como una causal de separacin de cuerpos aplicable al divorcio para este caso la probanza de tres elementos: El hecho material del abandono, el tiempo de duracin y la injustificacin del abandono, correspondiendo en este ltimo caso al cnyuge emplazado acreditar la justificacin de su retiro. As se ha establecido en reiterada jurisprudencia, (como la expuesta en el expediente N 3058-97) donde la sala de Familia seal entre sus considerandos lo siguiente: Primero.- Que, la causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone para su configuracin la concurrencia de tres elementos: el primero de carcter material constituido por el apartamiento fsico del cnyuge

abandonante del domicilio comn; el segundo, la intencin deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial, por lo que corresponder al cnyuge emplazado acreditar los motivos que justifiquen su apartamiento y un tercer elemento de carcter temporal, dado por el transcurso de dos aos continuos de abandono o sumados los periodos de abandono estos excedan dicho plazo; Segundo.- que, el hecho de la separacin fsica de los cnyuges se encuentre acreditado por la copia obrante de fojas siete que da cuenta del proceso seguido entre las partes sobre alimentos, as como por las testimoniales obrantes de fojas noventa y nueve, corroborado por la propia indicacin de don Zacaras Ramos Vsquez al inscribirse en Loreto sealando como domicilio la Calle diecisis de julio nmero quinientos ochenta y dos, Iquitos; Tercero.- que, el cnyuge ha sido debidamente notificado, que a pesar de ello no se ha apersonado al proceso a efectos de exponer las razones que justificaran su separacin. Debe tenerse en consideracin para la probanza de esta causal que las denuncias policiales por s solas no son prueba suficiente para acreditarla por que slo revelan una mera declaracin de parte sin una investigacin posterior necesaria para acreditar su configuracin. Este criterio jurisprudencial ha sido expuesto en sendas oportunidades como la expresada en la sentencia de fecha 18 de junio de 1997 expedida por la Sala de Familia en la cual establece lo siguiente: Que, no habiendo sido acreditada fehacientemente la causal de abandono justificado de la casa conyugal por ms de dos aos, pues para que se configure deben reunirse los requisitos siguientes: el hecho material del abandono, el tiempo de duracin establecido por la Ley y que tal hecho sea injustificado; porque no basta indicar la ausencia y sustentarla slo con una denuncia policial que recoge nicamente el dicho de la parte interesada y, al no contener ninguna investigacin resulta insuficiente; adems, tampoco escoltan estos autos otros medios probatorios que corroboren el aserto del accionante; que en consecuencia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento catorce, su fecha 14 de febrero del presente ao, que declara infundada la demanda; con lo dems que contiene y es materia del grado; y, los devolvieron.

Por su parte el inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil hace referencia a la causal de violencia fsica o psicolgica que el Juez apreciar segn las circunstancias. La jurisprudencia ha definido a la causal mencionada de la siguiente manera: se entiende por violencia fsica o psicolgica el trato reiterado y cruel de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicolgicamente a su consorte, salvando los lmites de recproco respeto que supone la vida en comn (Sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Casacin N 027-F-97). Denotamos que la mencionada sentencia exige como elemento de la causal la reiterancia en las agresiones sean fsicas o psicolgicas, criterio que difiere con lo expresado por la misma Corte Suprema en la casacin N 675-98 en la cual se estableci: Para que dicha causal (violencia fsica) se configure nos e requiere, como propone el recurrente, una pluralidad de agresiones. Resulta acertado el criterio de la Corte Suprema que sigue lo normado en la ley de violencia familiar que al definir la violencia se expresa que sta puede o no ser reiterada. Es as que el artculo 2 de la mencionada norma seala: Que para los efectos de la presente ley, se entender por violencia familiar, cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual. Por otro lado para la probanza de la causal tratada resultan insuficientes las denuncias policiales por violencia, requirindose, adems una investigacin posterior que revele indubitablemente que el otro cnyuge realiz los maltratos; es as que tampoco los certificados mdicos por s solos acreditan la autora sino nicamente el dao material exigindose entonces declaraci9nes de parte en las cuales se reconozca o se infiera que el agresor es el cnyuge, testigos que den razn suficiente de sus dichos, pericias psicolgicas o psiquitricas, tambin tiene relevancia los procesos penales por

faltas contra la vida, el cuerpo y la salud o por delito de lesiones que concluyan condenando al cnyuge agresor. A propsito de lo expuesto conviene distinguir entre causal de violencia fsica y el atentado contra la vida del cnyuge prevista en el inciso 3 del artculo 333 del Cdigo Civil, como separacin de cuerpos y divorcio, en el caso de esta ltima se requiere el animus subjetivo, la intencin de querer acabar con la vida del cnyuge, probndose tal elemento con el medio que se utiliz para inferir la lesin y la intensidad del dao causado. Es as que la utilizacin de armas de fuego o punzo cortantes que hayan causado graves lesiones al cnyuge constituyen un evidente atentado contra la vida del otro consorte. Lo expuesto en las lneas precedentes, no es ms que una breve sntesis y comentarios de los criterios jurisprudenciales seguidos en nuestro sistema, que reflejan la dificultad que debemos enfrentar los litigantes para probar en instancia judicial las causales de separacin de cuerpos y divorcio. Tal dificultad encuentra fundamento en el principio constitucional de proteccin de la familia y promocin del matrimonio, concluyndose que la permanencia o subsistencia del vnculo matrimonial responde a la proteccin de la familia. Criterio desde mi punto de vista no acertado por cuanto muchas veces la forma de proteger los hogares y la tranquilidad de los mismos es disolver el vnculo matrimonial, debiendo entenderse al divorcio como el remedio que solucionara los graves problemas de crisis matrimonial y no como el germen que corrompe el matrimonio. Si bien es cierto, con la dacin de la ley N 27495 que incluye a la separacin de hecho de los cnyuges como una causal ms de separacin y divorcio, se han hecho grandes esfuerzos por hacer ms sencillo la disolucin del vnculo matrimonial no es menos cierto que los magistrados peruanos tendrn en sus manos la importante labor de establecer los lineamientos jurisprudenciales tanto para la probanza como para la imposicin de las sanciones al cnyuge que abandon el hogar.

Despus de ellos, podremos responder a la interrogante: en el Per para acreditare el divorcio la prueba sigue siendo diablica o no?
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SOCIEDAD DE GANANCIALES. El rgimen de sociedad de gananciales, que tiene carcter de supletorio, es un rgimen de comunidad de patrimonios o patrimonio comn, administrado por ambos cnyuges (artculo 313). A l se llega por eleccin previa al matrimonio (incluyendo aqu la presuncin legal), por sustitucin voluntaria de rgimen patrimonial (artculo 296), o sustitucin del rgimen por decisin judicial (artculo 297). Cabe sealar que si los interesados no han pactado nada diferente, los bienes de la familia se encuentran en rgimen de comunidad, puesto que aqu opera la presuncin iuris et de iure de que, a falta de escritura pblica en que conste la eleccin del rgimen de separacin de patrimonios, los futuros cnyuges han optado por el rgimen de sociedad de gananciales (artculo 295). La denominacin sociedad de gananciales, de modo general, proviene del trmino societas, que es la asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin, y de ganancial o gananciales, sinnimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales. Mediante esta sociedad se toman comunes para el marido y la mujer los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, los que les sern atribuidos por mitad a ellos o a sus herederos- al disolverse aqulla, aunque no haya aportado ms que el otro. En este rgimen hay dos tipos de bienes: los propios de cada cnyuge (artculo 302) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. El Cdigo Civil enumera los bienes propios (artculo 302) de la
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SIMN REGALADO, Yazmn Patricia (2001). Acreditar una causal de divorcio. En: Cuadernos Jurisprudenciales N 2, Ao 1, Primera Edicin. Per, Lima. Pg. 3 8.

forma ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bienes sociales (artculo 310), con lo que subsana automticamente cualquier omisin y, asimismo, establece la presuncin iuris tantum de que todos los bienes se reputan sociales. Para que exista un tipo de orden o prelacin el Cdigo ha fijado los lmites de la responsabilidad de cada grupo de bienes, segn sean bienes propios artculos 307, 308, 309- o bienes sociales artculo 316, obligaciones de cargo de la sociedad, que en suma son las contradas en inters de los esposos y de la familia- con la finalidad de evitar conflictos, abusos o arbitrariedades que son frecuentes en la vida conyugal. Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este patrimonio social un todo, estar comprendido por todos los bienes (y aqu se incluyen los bienes y/o la porcin del bien que parcialmente pertenece a la sociedad), derechos, y las cargas y obligaciones (de igual forma, tambin el pasivo que en forma parcial sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje correspondiente).5

LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ APRECIAR SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS.

El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil, denominaba esta causal como servicia; la que consista en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o moralmente a un cnyuge. La reforma legislativa introducida por el Cdigo Procesal Civil, slo eliminaba la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban sobre la probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecucin del acto; si no que, adems y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos
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JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana (2003). Bienes que Integran la Sociedad de Gananciales. En: Comentario al Cdigo Civil, Tomo II Derecho de Familia, Primera Edicin. Per, Lima, Gaceta Jurdica Editores. Pgs.: 290 291 292.

a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o psicolgicos. La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un cnyuge por la accin del otro. La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera a realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta; por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistir en el examen del estado fsico del cnyuge afectado. La llamada violencia psicolgica est referida a los daos psquicos que se aflige a un cnyuge por la conducta del otro. El dao psquico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo, de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este dao puede originar desde la relativa prdida de autonoma negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la prdida de capacidad de la persona para vestirse por s misma, la perturbacin experimentada en la vida de relacin familiar y social, la repercusin en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. El dao psicolgico genera, por consiguiente, una alteracin de la personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en la sociedad. En cuanto a la probanza del dao psquico, debe considerarse que ste puede prevenir de un preexistente dao fsico o puede, contrariamente, ser autnomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un dao orgnico. De ah que para evaluar el dao psquico deba

analizarse previamente el estado fsico de la persona a fin de determinar si el dao psquico es autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico es la causa primaria del dao psquico o si, tan solo, ha agravado un estado preexistente de menoscabo o de desequilibrio psquico de naturaleza patolgica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al dao sufrido. De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las violencias continuas (...)6

CAUSAL DE ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR CONYUGAL.

Esta causal consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver a ella por uno de los cnyuges en forma injustificada y con el propsito de sustraerle al cumplimiento de sus deberes conyugales y paterno-filiales, por el tiempo establecido en la ley. En nuestro Cdigo Civil est recogida esta causal en el artculo 333, inciso 5. Esta condicin del alejamiento fsico de la casa conyugal, es recogida en la sentencia de Casacin N 528-99 del 14 de julio de 1999, cuando seala que de acuerdo a la normatividad actual, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida comn, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las dems obligaciones conyugales determinadas en los artculos 287, 288 y 290 que se resume, en alimento para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compaa, participar en el gobierno del hogar; adems que, de acuerdo con nuestro Cdigo actual ese alejamiento debe ser injustificado empleando este
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ALEX PLCIDO VILCACHAGUA y CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA. Causales de separacin de cuerpos. En Cdigo Civil Comentado, TOMO II. Per, Lima, Gaceta Jurdica Editores. Pg. 505.

trmino ms propio en lugar de malicioso del Cdigo anterior- lo que propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causa real y moral para ello, razonablemente entendido ese carcter de injustificado poda desaparecer y desaparece si ambos cnyuges acuerdan vivir separados o, viviendo en la misma casa convienen variar el cumplimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca esta causal no slo debe acreditar la naturaleza indicada del abandono sino que sea de carcter injustificado. Por tanto, en la sentencia casatoria se declar infundada la casacin al estimar que, fue correcta la interpretacin legal dada por la Sala de vista que, confirmando la apelada, haba declarado infundada la demanda al haber exigido que para que opere la causal se ha ya producido el abandono fsico, el alejamiento de la casa comn; situacin que fue impugnada por el esposo demandante, quien propona en su recurso de casacin que se entendiera el abandono del hogar conyugal como el incumplimiento sistemtico de todas las obligaciones conyugales, como son, la cohabitacin, la fidelidad y el apoyo, sin hacer dejacin de la causa comn. Otro tema vinculado con esta causal, es que el simple retiro del hogar conyugal no es suficiente para que se de la causal, as lo establece la sentencia de Casacin N 577-98 del 16 de octubre de 1998, que consigna que el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separacin no basta para constituir abandono como causal de divorcio, se requiere adems un factor de atribucin subjetivo, consistente en que el ofensor, sin causa que lo justifique, se sustraiga a los deberes que la ley le impone a los cnyuges para asegurar los fines del matrimonio. As, la corte toma en cuenta que en base a los hechos probados en las instancias inferiores, se ha concluido que con las pruebas aportadas por la esposa demandante, no se acredit que el abandono en que ha incurrido el demandado haya sido injustificado y con la intencin de evadir los deberes del matrimonio; por cuanto, la misma accionante mencion que el demandado

sali rumbo a la ciudad de Arequipa en busca de trabajo. Entonces, seala la corte casatoria que resulta correcta la interpretacin de esta causal contenida en el artculo 333, inciso 5 del Cdigo Civil por la sala de vista al expedir la sentencia que confirma la apelada que declar in fundada la demanda de divorcio, lo cual conllev a que se declare infundado el recurso de casacin propuesto por la demandante. En cuanto se refiere a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, la jurisprudencia casatoria ha sealado: que para que se entienda como configurada la causal se requiere el abandono fsico de la casa conyugal; asimismo, debe darse el factor de atribucin subjetivo por el cual el cnyuge ofensor sin causa alguna se sustraiga adems de sus deberes establecidos por ley; y finalmente, que en el caso que el abandono dure hasta 2 aos continuos y que se conozca el paradero del cnyuge abandonante, non se requiere como un requisito de procedencia para interponer la accin de divorcio por esta causal que, previamente tenga que solicitarse la declaracin de ausencia del cnyuge culpable.7

ALCANCES SOBRE EL TEMA DE LA NULIDAD PROCESAL.

CONCEPTO DE NULIDAD Empecemos nuestro anlisis intentando responder a la pregunta qu es la nulidad procesal? En principio podemos decir que es un medio impugnatorio y, como tal est destinado a cuestionar la validez o eficacia de un acto jurdico procesal o de todo un proceso. Ahora surge la pregunta: concretamente a qu categora de los medios impugnatorios pertenece?
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Dilogo con la jurisprudencia Cuadernos Jurisprudenciales, revista N 2 (2001), Per, Lima, Editorial Gaceta Jurdica. Pgs. 17 18 19.

En efecto, como afirma el profesor Juan Monroy Glvez se acepta en doctrina y as ha sido recogido tambin en nuestro Cdigo procesal Civil- que los medios impugnatorios se clasifican en recursos y remedios. Son recursos, aquellos que tienen como propsito, cuestionar un acto procesal contenido en una resolucin; ser recurso por ejemplo, la apelacin, la reposicin, la casacin o la queja, por atacar resoluciones concretas, sean decretos, autos o sentencias. En cambio, son remedios los medios impugnatorios que cuestionan actos procesales no contenidos en resoluciones, as por ejemplo, son remedios la tacha a un testigo o a un documento, la oposicin a una pericia, el pedido de nulidad de una audiencia o del acto de la notificacin. Entonces nos encontramos con que la nulidad procesal es un medio impugnatorio muy particular; en algunos casos ser un remedio y en otros un recurso, y ello depender de si el acto procesal que se cuestiona est o no contenido en una resolucin. VICIOS QUE ORIGINAN NULIDADES En el punto precedente dimos una definicin sobre qu son las nulidades e indicamos que estn destinadas a afectar actos procesales, por lo que ahora resulta conveniente precisar qu son los actos procesales y especficamente qu elementos de ellos pueden ser afectados con este medio impugnatorio. Para tal efecto, resulta necesario partir de algunas categoras civiles, como el concepto de acto jurdico, al que posteriormente intentaremos dar los matices propios de su naturaleza procesal. Como sabemos, nuestro Cdigo Civil define al acto jurdico como la manifestacin de voluntad derivada de una conducta humana- que busca producir los efectos reconocidos por el ordenamiento jurdico, y que tiene como elementos la capacidad, el objeto, la finalidad y la forma.

En doctrina existe toda una tendencia destinada a demostrar la distincin entre el acto y el negocio jurdico. As por ejemplo, Francesco Messineo define al acto jurdico como un acto humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto (por lo general capaz de obrar), del cual nacen efectos jurdicos, porque el sujeto, al realizarlo, quiere determinar un resultado, y tal resultado se toma en consideracin por el Derecho. El negocio jurdico, en cambio, es una declaracin o declaraciones de voluntad que estn destinadas a producir efectos jurdicos que son queridos por el agente que la expresa, y que se manifiestan en la creacin, regulacin o extincin de relaciones jurdicas. El profesor Guillermo Lohmann, define al negocio jurdico como: aquella declaracin o declaraciones de voluntad de Derecho Privado que, por s, o en unin de otros hechos, estarn encaminadas a la consecucin de un fin prctico, lcito y admitido por el ordenamiento jurdico, el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir efectos prcticos queridos y regular relaciones jurdicas de derecho subjetivo. Ahora bien, en nuestra opinin, tanto el concepto de acto como el de negocio jurdico, son en principio, aplicables al proceso salvando las distancias de su carcter eminentemente pblico- por lo que podemos sostener que estaremos ante actos o negocios procesales en tanto sus efectos se produzcan dentro de una relacin jurdica procesal. Ahora bien, en doctrina y en las legislaciones procesales contemporneas, existe discrepancia en torno a los vicios que pueden originar nulidades; en estricto, una posicin limita su aplicacin al quebrantamiento de las formas del acto procesal, pasando por alto su contenido, mientras que la otra la considera como una institucin que alcanza a los vicios u omisiones de

cualquiera de los elementos del acto procesal (capacidad, objeto, finalidad y forma). As por ejemplo, Alsina considera que: Nulidad procesal es la sancin por la cual la ley priva a un acto jurdico de sus efectos normales, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por la misma; dicha posicin es asumida tambin por Couture. Sin embargo, acaso no es posible que un acto jurdico procesal se encuentre el vicio en un elemento de contenido, que motive su nulidad? Por ejemplo. Qu ocurrira con un proceso donde luego de iniciado se declara la interdiccin del demandante?, acaso esos actos procesales seran vlidos? No, verdad?, porque se presentara un problema seversimo en un presupuesto procesal, que es la capacidad. Entonces, siguiendo a Roberto Berizonce podemos concluji8r que los vicios acarrean nulidad, no sern slo de forma, por lo que podemos clasificar en: a. Vicios extrnsecos. b. Vicios intrnsecos. Sern vicios extrnsecos los que se derivan del incumplimiento de la formalidad establecida por los ordenamientos procesales, y sern intrnsecos aquellos que se encuentren en el contenido mismo del acto procesal, es decir, en la capacidad, la finalidad o el objeto. Imaginemos un proceso en el que existe colusin entre las partes para perjudicar a un tercero, el caso tpico de la simulacin de una deuda para perjudicar a un acreedor real. Este proceso, que sera un caso pasible de cuestionamiento a travs de un proceso de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, que se encuentra regulado por nuestro Cdigo Procesal Civil, contempla un supuesto de nulidad por un vicio intrnseco.

Un caso de nulidad extrnseca, es decir, por un vicio en la forma ser, por ejemplo, aquella que se origina en la ausencia del juez en una audiencia o en la actuacin de un medio probatorio. Como vemos, se trata de defectos en el elemento formal de los actos procesales que configuran la relacin jurdica.
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NOTIFICACIONES

CONCEPTO E IMPORTANCIA a. La notificacin es el acto procesal por el que se hace conocer a las partes o a un tercero (particular, auxiliar de justicia o funcionario pblico) las resoluciones judiciales expeditas dentro de un proceso. b. La importancia de las notificaciones es de trascendencia capital, porque sin ellas ninguna resolucin judicial tiene efecto, pues si las partes nada conocen, nada pueden hacer ni cumplir. Para que stas tengan que soportar una carga dentro del proceso, es menester que se les entere de lo que el rgano judicial ha dispuesto y ordenado. Una resolucin no notificada, ni perjudica ni beneficia a ninguna de las partes, ya que ningn trmino empieza a correr. De otro lado, la importancia de las notificaciones destaca, porque gracias a ellas los plazos vencen y pueden darse por precluidos los diferentes perodos del procedimiento. En una sola expresin, el procedimiento se impulsa y el proceso puede llegar a su fin por las notificaciones. SISTEMA DE NOTIFICACION Fundamentalmente hay dos sistemas: el que impone la carga de la notificacin al rgano judicial, y el que la impone a las partes. Por el primer sistema, el Juez y los Tribunales por intermedio de sus respectivos auxiliares tienen que hacer llegara conocimiento de los

TICONA POSTIGO, Vctor (1999). El debido proceso y la demanda civil, Segunda Edicin. Per, Lima, Editorial Rodhas. Pgs. 62 66.

interesados la resolucin judicial expedida. Por el segundo, son las partes las que se apersonan a la respectiva oficina a enterarse de lo resuelto. Nuestro Cdigo se ha adaptado al primer sistema, y es por ello que dentro de nuestro organismo judicial, tenemos a los Secretarios que no slo se encargan de escribir las resoluciones, sino que tambin tienen la obligacin de hacerlas conocer a las partes y a los terceros en su caso. Se debe tener presente que el acta de notificacin es un instrumento pblico, el que surte todos sus efectos; porque el acta se lleva a cabo con formalidades, debe realizarse en das y horas hbiles y mediante la entrega de una cdula que contiene varios requisitos, sin los que no hay notificacin vlida. Un acto procesal rodeado de todas las formalidades tiene que tener eficacia, y el acta que lo constata, ser un instrumento pblico.

DIFERENCIA

QUE

EXISTE

ENTRE

LA

NOTIFICACION,

CITACIN

EMPLAZAMIENTO En la prctica es frecuente su confusin, no obstante tratarse de tres actos distintos. La notificacin, como ya lo hemos dicho, es el acto procesal por el que se hacen conocer las resoluciones judiciales. En tanto que la citacin es el acto procesal por el que el juez o tribunal dispone la comparecencia de las partes en un da y hora determinada para la realizacin de una diligencia; tal por ejemplo para que presten confesin, para que reconozca un documento, etc. Y emplazamiento, es el acto por el que el Juez o tribunal seala un espacio de tiempo, para que dentro de l la parte realice o ejecute un acto procesal, tal por ejemplo, para que salga a juicio a contestar un traslado, etc. OBJETO DE LA NOTIFICACION El acto de la notificacin, tiene por objeto, cautelar el derecho de las partes, poner en conocimiento el contenido de las resoluciones y medidas judiciales que sobre esos actos recaen. Por eso una providencia judicial es procesalmente inexistente, mientras no se ponga en conocimiento de los interesados y en consecuencia ni les beneficie ni les perjudica. Slo despus

del momento de la notificacin comienzan a correr los plazos para interponer contra esa resolucin los recursos legales a fin de que se le modifique o se la deje sin efecto si se la estima contraria al derecho. El Cdigo Procesal en su Art. 155 expresa, que El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez en la decisin motivada puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales slo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo salvo los casos expresamente exceptuados. Es de gran trascendencia el hecho de conocimiento de las resoluciones judiciales por los interesados, por cuya razn el que ejecuta la tarea de notificarlos debe ser el funcionario en quien la ley haya depositado esta responsabilidad, que no es susceptible de delegacin.

FORMAS PARA NOTIFICAR El Cdigo de Procedimientos Civiles (1912) tena 6 formas para notificar: notificacin por cdula, por ceduln, por exhorto, por peridico, por carteles y por correo. El Cdigo Procesal Civil en vigencia, tiene diversos tipos de notificaciones: a. Por nota, que constituye el principio general en materia de notificaciones (Art. 156). b. Por cdula, cuando se notifican las resoluciones de importante inters para las partes (Art. 157). c. Por comisin, que tiene por objeto notificar a quienes domicilian fuera de la competencia territorial del Juzgado: se har por exhorto. d. Por telegrama o facsmile u otro medio (Art. 163). e. Por edictos, proceder cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (Art. 165). f. Especiales por edictos, cuando se debe notificar a ms de diez personas que tienen un derecho comn (Art. 166).

g. Por radiodifusin; a pesar que este Cdigo autoriza la publicacin de edictos, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que adems se hagan por radiodifusin (Art. 169). () NOTIFICACION POR COMISION a. Cuando a la persona a quien se va a notificar se encuentra fuera de la competencia territorial del Juzgado, en este caso se encargar su cumplimiento al que corresponda mediante exhorto. El Juez exhortado tiene atribuciones para aplicar, de oficio, los apremios que permite este Cdigo. b. Si la persona a notificar se Halla dentro del pas, el exhorto es enviado al rgano jurisdiccional ms cercano al lugar donde se encuentra, pudiendo usar cualquiera de los medios tcnicos, tales como el telegrama o facsmile. c. Si se halla fuera del pas, el exhorto se tramitar por intermedio de los rganos jurisdiccionales del pas en que reside o por el representante diplomtico del Per en ste, a la eleccin del interesado.
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TARAMONA HERNNDEZ, Rubn (1996). Derecho Procesal Civil, Tomo I. Per, Lima, Editorial Huallaga. Pgs. 533 - 544.

SNTESIS ANALTICA DEL TRMITE PROCESAL

El 04 de mayo de 2004, Solange Margot Paredes Cceres present una demanda sobre divorcio por causal, la misma que dirigi contra el seor Tito Condori Ascarza con la finalidad que se declare disuelto su vnculo matrimonial por las causales de violencia familiar y abandono injustificado del hogar conyugal, asimismo, en forma acumulativa solicit una pensin alimenticia a favor de su menor hijo, el otorgamiento de la patria potestad a su favor y comunic que durante la vigencia de la sociedad conyugal, no haban adquiridos bienes, por lo que no se requera pronunciamiento respecto de este punto. Como sabemos, para que la demanda sea presentada, debe cumplir ciertas formalidades, las cuales se constituyen en los requisitos de admisibilidad regulados en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil (C.P.C.), en ese sentido, se puede apreciar que la demanda presentada no cumpla a cabalidad con dichos requisitos ya que haba incurrido en omisiones que tenan que ser subsanadas antes de darle trmite a la demanda, como es el caso de indicar la calidad de las pretensiones acumuladas en la demanda y la presentacin en copias certificadas de algunos medios probatorios ofrecidos. Recibida la demanda y realizada la calificacin de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, el Octavo Juzgado Especializado en Familia de Lima expidi su primera resolucin, a travs de la cual declar inadmisible la demanda y concedi a la parte demandante el plazo de tres das para que subsane los defectos formales en los que haba incurrido, como era el caso de no haber indicado la calidad de las pretensiones acumuladas en la demanda, el pronunciamiento indebido del rgimen de visitas, el inadecuado ofrecimiento de los medios probatorios y el anexar copias certificadas de los medios probatorios documentales.

La casacin N 1076-96 Cusco, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, establece que: Conforme a la ley y a la doctrina una demanda resulta inadmisible, cuando ello no satisface las exigencias de orden formal que condicionan su admisin a trmite. Notificada con la resolucin, la accionante present escrito absolviendo las observaciones realizadas por el juzgado, sin embargo, en dicho escrito se puede apreciar que la parte demandante ha vuelto a incurrir en la transgresin de algunos requisitos de forma, como el hecho de pronunciarse nuevamente sobre el rgimen de visitas. No obstante ello, recibido el escrito de subsanacin, el 04 de junio de 2004, el juzgado expidi resolucin a travs de la cual decidi admitir a trmite la demanda de divorcio por las causales de violencia fsica y psicolgica, atentado contra la vida del cnyuge, abandono injustificado del hogar conyugal e imposibilidad de hacer vida en comn, y como pretensin accesoria los alimentos a favor de su mejor hijo, la misma que sera tramitada en va del proceso de conocimiento, ordenando que se corra traslado de la demanda por el plazo de treinta das. El autoadmisorio es una resolucin con caractersticas especiales y que se emite dentro de un proceso declarativo. Su principal funcin es la de admitir a trmite la demanda y ordenar que se corra traslado de la misma a la parte demandada para que cumpla con contestarla dentro del plazo de ley, lo cual permite garantizar el derecho de defensa de la parte emplazada. Mediante dicha resolucin tambin se realiza una calificacin de los requisitos de admisibilidad y procedencia, los mismos que deben ser calificados minuciosamente por el juez. El 28 de junio de 2004, Blanca Cceres Limos present escrito a travs del cual comunic al juzgado que la demandante la haba designado como apoderada, otorgante las facultades de representacin dentro del proceso mediante una escritura pblica, la misma que se adjuntada al escrito para acredita el derecho alegado. Ante el escrito presentado, el juzgado expidi

resolucin a travs de la cual tuvo por apersonada a la representante al proceso. En cuanto a la representacin procesal, el poder para intervenir en un proceso puede ser otorgado mediante escritura pblica o por acta con firma legalizada ante el auxiliar jurisdiccional en el local del juzgado, tal como lo dispone el artculo 72 de la norma adjetiva, pudiendo conferirse facultades generales y/o especiales de representacin. Dentro del plazo de ley, la Dra. Maritza Cristina Prez Veliz, Fiscal Provincial de la Octava Fiscala Provincial de Familia de Lima, present su escrito de contestacin de la demanda, exponiendo los fundamentos de hecho y derecho correspondientes a la funcin que cumpla como parte del proceso. Ante el escrito presentado, el juzgado expidi resolucin a travs de la cual tuvo por presentado el escrito de contestacin. En los procesos en materia civil, el Ministerio Pblico puede cumplir las funciones de dictaminador, tercero con inters o parte del proceso, tal como lo dispone el artculo 113 de la norma procesal. En el presente caso interviene como parte debido a que se discuten intereses de menores, adems que en el caso se encuentra una familia de por medio. El 28 de setiembre de 2004, la parte demandante present escrito a travs del cual solicit que se declare rebelde a la parte demandada, debido a que haba transcurrido el plazo para que formule su contestacin. En vista de dicha solicitud, el juzgado expidi decreto indicando que dicho pedido deba realizar luego de vencido el plazo conferido para la contestacin. El 06 de octubre de 2004, el seor Rubn Enrique Condori Ascarza present escrito devolviendo las cdulas de notificacin y comunicando que el demandado se encontraba haca ms de dos aos en Estados Unidos junto con la demandante y su menor hijo. Frente a ello, el juzgado expidi decreto

indicando que se deba poner a conocimiento de la parte demandante dicha situacin. La notificacin se constituye en un acto procesal de vital importancia ya que permite que las partes puedan conocer del contenido de las resoluciones. En el presente caso y siendo el estado del proceso el de notificar con la demanda, la importancia es mayor puesto que a travs de la contestacin se garantiza el derecho de defensa del demandado. Luego de solicitarse por segunda vez la declaracin de rebelda, el 25 de octubre de 2004, la representante de la demandante present escrito a travs del cual solicit que se tenga por notificado al demandado y que se le sancione con una multa progresiva debido a que estaba atentando contra la administracin de justicia y contra el debido proceso, ya que se pretenda confundir al juzgado con la aplicacin de reglas de competencia al indicar que el demandado domiciliaba en Estados Unidos cuando no era as. Atendiendo a la situacin presentada, el juzgado expidi la resolucin N 08, en la que indic que previo a cualquier pronunciamiento se deba oficiar al Registro de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) para que remitan la ficha de datos personales del demandado, as como a la Direccin de Migraciones para obtener el movimiento migratorio del emplazado. Remitidos los oficios y diligenciados de acuerdo a ley, las instituciones enviaron la informacin solicitada, a lo cual el juzgado emiti decretos comunicando de la recepcin de la informacin. Posteriormente, el 15 de abril de 2005, el juzgado expidi la resolucin N 14, a travs de la cual declar rebelde al demandado y saneado el proceso ante la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, programando inmediatamente fecha para el desarrollo de la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio.

La declaracin de rebelda se constituye en una sancin de corte procesal, aplicable al demandado cuando no cumple con contestar la demanda dentro del plazo de ley a pesar de haber sido notificado vlidamente, sancin que tambin puede aplicarse al demandante en el caso de notificrsele con una reconvencin. La declaracin de rebelda genera la presuncin relativa de verdad de los hechos expuesto por la parte demandante. La presuncin legal es una consecuencia de la declaracin de rebelda, que no requiere de resolucin expresa y que corresponde apreciar en sentencia. La presuncin relativa es juris tantum, esto es sujeta a probanza y por tanto no exime al juzgador de examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensin. (Casacin N 1868-98 Callao). El 15 de junio de 2005, presentes la representante de la demandante y la representante del Ministerio Pblico, se pretenda llevar a cabo la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y admisin de medios probatorios, sin embargo, el juez verific dentro de la informacin remitida por la Direccin General de Migraciones, que el demandado tena salida del pas, por lo que a fin de evitar posteriores nulidades se orden notificar al demandante en PO BOX-5847 Paterson NJ-07509-USA, razn por la cual se suspenda el desarrollo de la audiencia, debiendo la parte demandante previamente cumplir con abonar por concepto de exhorto. La notificacin por comisin o encargo, que tiene lugar con el exhorto, se constituye en un mecanismo procesal que permite realizar la notificacin de una persona cuando sta se encuentra fuera del radio de notificaciones y que funciona como una solicitud hecha a un juez de igual o menor jerarqua con la finalidad de que sta pueda diligenciar la notificacin. Luego que la parte demandante solicitara en varias ocasiones tener por bien notificado al demandado, el juzgado expidi decreto a travs del cual solicit a dicha parte adjuntar la tasa judicial por concepto de exhorto al

extranjero a fin de poderse cumplir con la notificacin al demandado dentro de la direccin indicada. El 02 de diciembre de 2005, la representante de la demandante present escrito comunicando al juzgado que se haba ubicado e identificado al demandado en el Per, mantenindose ste en la Av. Nicols Arriola N 909, del distrito de la Victoria, conduciendo un establecimiento comercial de venta de autos usados. En vista de lo indicado, el juzgado emiti la resolucin N 20, a travs de la cual orden que se realice la notificacin del demandado en el domicilio indicado. En atencin a lo solicitado por la parte demandante mediante escrito del 31 de marzo de 2006, el juzgado expidi la resolucin N 22, del 04 de abril de 2006, a travs de la cual se dej sin efecto la notificacin por exhorto ordenada en autos, en consecuencia atendiendo al estado del proceso, se fij fecha para la continuacin de la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio. El 29 de mayo de 2006, presentes tanto el representante de la parte demandante y la representante del Ministerio Pblico, dejando constancia de la inasistencia de la parte demandada, se procedi a iniciar el desarrollo de la audiencia de conciliacin, fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, la misma que se inici con la etapa de conciliacin, sin embargo, debido a que el demandado no asisti a la audiencia no pudo proponerse frmula conciliatoria, razn por la cual se procedi a la continuacin de la diligencia. La conciliacin se constituye en una de las formas especiales de conclusin del proceso, la misma que permite poner fin al mismo a travs de un acuerdo al que arriban las partes. La conciliacin puede darse fuera o dentro del proceso y solo en el caso de materias conciliables. Es necesario comentar que en virtud del Decreto Legislativo N 1070, la conciliacin sufri modificaciones a tal punto que se ha convertido en una etapa facultativa dentro del proceso

(siendo antes una etapa obligatoria), la misma que solo ser realizada si ambas partes lo solicitan a travs de un escrito. Asimismo, a pesar de tener un proceso abierto, las partes podran conciliar su conflicto en un Centro de Conciliacin, debiendo presentar el acta de conciliacin ante el juzgador para que ste realice la homologacin y le ponga fin al proceso. En vista de no haber sido posible la conciliacin, la seora juez decidi no fijar puntos controvertidos por haberse declarado rebelde a la parte demandada, sin embargo, seal que la cuestin probatoria versara sobre la pretensin principal. Inmediatamente a la fijacin de puntos controvertidos, la juez procedi a la admisin de medios probatorios, en la que se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos, con excepcin de las denuncias policiales ofrecidas como medio probatorio, las mismas que solo haban sido anexadas a la demanda en copia simple, por lo que declarada su inadmisibilidad se otorg el plazo de cinco das para que la demandante pueda anexar los originales o copias certificadas de dichos documentos. Asimismo, se rechaz como medio probatorio, la sentencia del proceso penal expedida por el Juzgado de Paz Letrado de la Victoria y al considerar que los medios probatorios por la accionante eran insuficientes, se admitieron como medios probatorios de oficio, el mrito de las fotografas que obraban en el expediente, la declaracin testimonial de Luz Demetrio Cceres Baldera, la entrevista del menor hijo de ambas partes y las declaraciones de ambas partes, para lo cual deban acudir en forma personal. Con todo ello, la juez dio por culminado el desarrollo de la audiencia. Jurisprudencialmente se ha establecido que: La fijacin de puntos controvertidos tiene como propsito obtener la reduccin de la controversia, de tal modo que ilustrado el Juez sobre la materia controvertida, podr resolver sobre la pertinencia y relevancia de las pruebas que se ofrezcan, y consecuentemente, se admite o deseche, segn proceda (Casacin N 83-98 Lima).

En cuanto a los medios probatorios de oficio, el artculo 194 del C.P.C. dispone que el juez podra admitir medios probatorios que no hayan sido ofrecidos si considerara que los aportados por las partes resultan insuficientes para formar conviccin. Remitido el expediente sobre faltas solicitado por el juzgado y admitido como medio de prueba, el 22 de junio de 2006, presente la representante de la parte demandante y la representante del Ministerio Pblico, y dejando constancia de la inasistencia de la parte demandada, se llev a cabo la audiencia de pruebas, la misma en la que se indic que los medios probatorios documentales seran tomados en cuenta al momento de emitir sentencia. En cuanto a la declaracin del menor Ivn Giomar Condori Paredes, se indic que se prescindira de dicho medio probatorio ya que la demandante no haba conducido al menor para poder tomar la misma. En vista de la inconcurrencia de la parte demandante y el demandado a la audiencia, la juez seal que prescindira de dichos medios probatorios. Luego, se actu la declaracin testimonial de la seora Luz Demetrio Cceres de Baldera, la misma que absolvi las preguntas que se le formularon. Conferido el uso de la palabra a los abogados de las partes y comunicndoles que podan presentar sus alegatos dentro del plazo de ley, luego de lo cual se sentenciara, se puso fin a la audiencia de pruebas. La audiencia de pruebas se constituye en la diligencia procesal que permite la actuacin de los medios probatorios que lo requieran, con la finalidad que el juzgador pueda formarse un criterio respecto de los hechos expuestos y pueda determinar si los mismos le causan certeza para poder resolver de una manera adecuada. Posteriormente, el 20 de junio de 2006, el seor Tito Condori Ascarza present escrito solicitando que se declare la nulidad de la notificacin practicada debido a que la demandante no haba actuado con la probidad del caso al tener conocimiento que el se encontraba en Estados Unidos buscando

mejores condiciones de vida para su familia y que fue recin en marzo de 2005 que volvi al Per por motivos de salud. La nulidad se constituye en un remedio procesal que permite cuestionar un acto procesal no contenido en una resolucin ante la existencia de un vicio o del incumplimiento de un dispositivo legal, tan es as que la nulidad se rige por el principio de legalidad. La casacin N 688-2000 Lima establece que: Se entiende por nulidad procesal aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situacin de ser declarado judicialmente invlido. En vista del escrito de nulidad presentado, el juzgado expidi decreto a travs del cual solicit que se adjunte la tasa judicial por concepto de nulidad. Remitido el expediente N 57-2001 del Primer Juzgado de Paz Letrado de la Victoria, el 07 de agosto de 2006, la parte demandante solicit que se tenga por no presentada la nulidad debido a que el demandado no haba cumplido con presentar la tasa judicial para la formalizacin del mismo. En vista de lo solicitado, el 09 de agosto de 2006, el juzgado expidi la resolucin N 31, a travs de la cual se rechaz el pedido de nulidad debido a que no se haba adjuntado la tasa judicial de acuerdo a lo solicitado. No obstante ello, posteriormente se emiti la resolucin N 33, a travs de la cual declar la nulidad de las resoluciones 31 y 32 debido a que el demandado no haba sido notificado en el domicilio procesal indicado en sus escritos, ordenando que se sobrecartee la resolucin N 25 al demandado. El 30 de noviembre de 2006, el Octavo Juzgado de Familia de Lima expidi sentencia a travs de la cual declar infundada la demanda de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, violencia fsica y psicolgica y atentado contra la vida del cnyuge y fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en comn debidamente comprobado en proceso judicial, por lo que se declaraba

disuelto el vnculo matrimonial y el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, disponiendo que la patria potestad del menor sea ejercida por ambos padres y la tenencia del mismo sea ejercida por su madre, establecindose a favor del demandado como rgimen de visitas los das martes y jueves de cuatro a seis de la tarde dentro del hogar materno, los fines de semana, segundo y cuarto sbado y primer y tercer domingo de cada mes a las diez de la maana, disponiendo adems que el demandado acuda a su menor hijo con una pensin alimenticia mensual y adelantada equivalente a trescientos nuevos soles, indicando que en caso de no ser apelada la sentencia, se eleven en consulta los autos al superior jerrquico, con la debida nota de atencin. Se puede apreciar que la sentencia emitida cumpli con el contenido de las resoluciones, dispuesto en el artculo 122 de la norma procesal civil, adems de encontrarse debidamente motivada. La motivacin constituye un elemento eminentemente intelectual que expresa el anlisis crtico y valorativo llevado a cabo por el juzgador expresado conforme a las reglas de la logicidad; comprende tanto el razonamiento de hecho como el derecho en las cuales el juzgador apoya su decisin (Casacin N 2356-2001 San Romn). No conforme con lo resuelto, el seor Tito Condori Ascarza present escrito de apelacin indicando que se haban cometido errores de hecho y derecho al momento de expedir la sentencia y en la sustanciacin de la primera instancia, ya que no se haba realizado un debido emplazamiento, recortndosele el derecho que le asista a la legtima defensa. El recurso de apelacin se constituye en un medio impugnatorio que permite la revisin de una resolucin emitida por el superior jerrquico, con la finalidad de verificar la existencia de errores de hecho o de derecho y garantizando el principio constitucional de la doble instancia.

Recibido el recurso de apelacin,

el juzgado expidi resolucin

concediendo el recurso con efecto suspensivo y ordenando la elevacin de los autos con la debida nota de atencin al superior jerrquico. El recurso de apelacin puede ser concedido con y sin efecto suspensivo, en el primer caso, los efectos de la resolucin apelada se suspenden hasta que el recurso sea resuelto por el superior jerrquico, en el segundo caso, la resolucin apelada mantiene sus efectos, por lo que tendra que formarse el cuadernillo incidental de apelacin para elevarlo al superior jerrquico. Los autos fueron elevados al superior jerrquico mediante oficio N 183508-2004-00326-8voJFL-CRDV e inmediatamente recibidos, la Sala Superior orden que se corra traslado del mismo a la parte demandante por el plazo de diez das. Absuelto el traslado mediante escrito presentado el 12 de abril de 2007, la Sala Superior program fecha para el desarrollo de la vista de la causa. Realizada la vista de la causa, el 27 de julio de 2007, la Sala Permanente de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima expidi sentencia de vista a travs de la cual revocaron la sentencia de primera instancia que declaraba fundada la demanda y reformndola la declararon infundada. Las Salas Superiores cuando conocen la apelacin de un fallo, deben confirmarlo, cuando estn de acuerdo con lo resuelto en primera instancia, o revocarlo y reformarlo cuando no coinciden con el fallo o declararlo nulo, pudiendo extender la nulidad hasta el folio que se considere pertinente, pudiendo llegar inclusive a declarar nulo todo lo actuado e improcedente la demanda (Casacin N 3132-2000 Hunuco). En vista de no encontrarse conforme con la sentencia emitida por la Sala Superior, la parte demandante present recurso extraordinario de casacin, el mismo que sustent en la causal de interpretacin errnea de la Ley del Divorcio y los requisitos previstos en la Ley N 27495.

Debemos sealar que con la modificacin del recurso de casacin, mediante la Ley N 29364, del 29 de mayo de 2009, las nuevas causales para la presentacin del recurso de casacin son la existencia de una infraccin normativa que tenga incidencia en el resultado del proceso o el alejamiento injustificado del precedente judicial. Ampliados los fundamentos del recurso, el 11 de setiembre la Sala Permanente de Familia expidi resolucin a travs de la cual decidieron conceder el recurso de apelacin, atendiendo a que se haban cumplido los requisitos de admisibilidad para su presentacin. Elevados los autos, la Sala Suprema expidi autocalificatorio del recurso de casacin, de fecha 08 de noviembre de 2007, a travs del cual declararon la procedencia del mismo. Realizada la vista de la causa, el 25 de marzo de 2008, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica expidi fallo casatorio a travs del cual declararon infundado el recurso de casacin, en consecuencia, decidieron no casar la sentencia de vista y condenaron a la recurrente al pago de la multa de una unidad de referencia procesal, as como al pago de costas y costos originados en la tramitacin del proceso y dispusieron la publicacin de dicha resolucin. Cabe anotar que con las modificaciones al recurso de casacin mediante la Ley N 29364, el mencionado recurso puede ser presentado facultativamente ante el rgano que expidi la resolucin impugnada o directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, habindose derogado adems la regulacin pertinente a la Casacin por salto.

OPININ ANALTICA DEL TRATAMIENTO DEL ASUNTO SUBMATERIA

Luego de haber realizado el resumen de mi expediente, es conveniente emitir una opinin respecto de la demanda de divorcio por causal presentada por Solange Margot Paredes Cceres, con la finalidad que se declare disuelto el vnculo matrimonial que la une a Tito Condori Ascarza, adems de solicitar de manera acumulativa los alimentos, la patria potestad, tenencia y que se fije un rgimen de visitas a favor del padre de su menor hijo. Debo iniciar este extremo de nuestro resumen indicando que opino que la demanda deba ser declarada infundada respecto de las causales de abandono injustificado del hogar conyugal e imposibilidad de hacer vida en comn e improcedente respecto de las causales de violencia fsica y psicolgica, y atentado contra la vida del cnyuge, motivo por el cual me encuentro de acuerdo con la sentencia emitida por la Sala Permanente de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que el 27 de julio de 2007, expidi sentencia de vista a travs de la cual revocaron la sentencia de primera instancia que declaraba fundada la demanda y reformndola la declararon infundada. Las causales de divorcio alegadas por la parte demandante fueron las de violencia fsica y psicolgica, atentado contra la vida del cnyuge, abandono injustificado del hogar conyugal e imposibilidad de hacer vida en comn. Por consiguiente, analizando los hechos y medios probatorios ofrecidos por las partes para determinar si efectivamente se configur alguna de las causales de divorcio invocadas, caso contrario, la demanda tendra que ser declarada infundada. En cuanto a la causal de abandono injustificado del hogar conyugal:

Respecto de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, como se sabe, la doctrina ha establecido que deben probarse tres elementos: el apartamiento fsico del cnyuge, la intencin deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial y que la separacin fsica se haya dado por un espacio igual o mayor a dos aos en perodos continuos o sumados. De los medios probatorios ofrecidos en la demanda, puedo verificar que ninguno de ellos tiene por objeto probar la causal de abandono y menos determinar que ste sea injustificado. Ms an cuando la demandante seal en el segundo fundamento de hecho de su demanda, que tanto ella y el demandado, en fecha 23 de setiembre de 1998, decidieron separarse de la vida en comn y vivir en forma independiente cada uno en el hogar de nuestros padres y/o en casa alquilada, en consecuencia, era imposible que se configure dicha causal, por lo que la demanda en cuanto a ste extremo deba ser declarada infundada. En cuanto a las causales de violencia fsica y psicolgica, y atentado contra la vida del cnyuge: En lo que respecta a las causales de violencia fsica y psicolgica, es evidente que los hechos en que pueden sustentarse las mismas, se encuentran marcados por el ejercicio de la fuerza fsica o por el estado que zozobra y pesar que genera uno de los cnyuges en el otro. Como medios probatorios de dicha causal, la parte demandante ofreci fotocopias simples de diversas denuncias policiales por agresiones fsicas y maltrato psicolgico, las mismas que respondan al mes de octubre de 1998 y noviembre de 2000, adems del proceso sobre lesiones seguido ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de la Victoria. En cuanto a este punto, debo considerar que los medios probatorios consistentes en las denuncias policiales fueron declarados inadmisibles debido a que se ofrecieron en copias simples, observacin que no fue atendida por la parte demandante, razn por la cual no se puede tomar en cuenta dichos medios probatorios para fundamentar un pronunciamiento a favor de esta causal.

No obstante ello, debo agregar que tal como lo dispone el artculo 339 del Cdigo Civil, la causal de violencia fsica y psicolgica caduca a los seis meses de producido el hecho y siendo que la demanda fue interpuesta en el mes de enero de 2004, resulta evidente que los actos de violencia fsica y psicolgica alegados por la demandante ya han caducado ampliamente. Respecto de la causal de atentado contra la vida del cnyuge, adems de la ineficacia de los medios probatorios, que no denotan la realizacin de un hecho doloso de parte del demandado que ponga en peligro inminente la vida de la demandante, debo agregar que el mismo artculo 339 del Cdigo Civil, establece que la mencionada causal caduca a los 6 meses de ocurridos los hechos si estos son conocidos o en todo caso luego de cinco aos de su ocurrencia, y estando a que ya haban transcurridos los seis meses, dicha causal tampoco poda ser amparada. Por dichas consideraciones, creo que en cuanto a este punto la demanda deba ser declarada improcedente. En cuanto a la causal de imposibilidad de hacer vida en comn: En la resolucin N 2871-2005, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de enero de 2007, se estableci que: La imposibilidad de hacer vida en comn importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su imputabilidad al otro consorte; quien con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio; por eso y por tratarse de una causa inculpatoria deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provoca la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn. () la variedad y circunstancias que puede presentar la vida real hace imposible enumerar los hechos que puedan configurar esta causal; pero de todas las circunstancias que de ordinario pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil, debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al

convencimiento de que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida en comn, segn el caso (). Dicho esto y teniendo un panorama mucho ms claro de aquellos en que se configura la imposibilidad de hacer vida en comn, convengo en sealar que de la revisin de los autos se ha podido verificar la existencia de hechos perpetrados no slo por uno sino por ambos cnyuges, tal como es el caso de las denuncias policiales e incluso un proceso sobre violencia familiar, lo cual definitivamente hara imposible la convivencia entre ellos, ms an cuando de comn acuerdo han decidido separarse, siendo que a pesar de ello han continuado los problemas entre ambos. Si bien es cierto, que el inciso 11 del artculo 333 de la norma sustantiva establece que la imposibilidad de hacer vida en comn deba ser debidamente probada en proceso judicial, ello debe ser interpretado no slo en el sentido de la existencia de un proceso judicial, el mismo que sin embargo, existi con el proceso sustanciado ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de la Victoria, sino que adems existen elementos razonables, sacados de la propia convivencia y que pueden permitir al juez concluir en que la vida en comn se ha hecho inviable. En ese mismo sentido se ha pronunciado la casacin N 2871-2005 Lima, cuando establece que: Ni del texto ni del espritu del inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil se desprende que la imposibilidad de hacer vida en comn debe acreditarse en un proceso judicial previo, dado que para acreditar sus pretensiones las partes tienen a su disposicin los diversos medios probatorios que autoriza el Cdigo Procesal Civil, sin que el material probatorio deba provenir necesariamente de un proceso anterior. Por consiguiente alegarla inexistencia de un proceso judicial para sealar que la causal terminaba siendo infundada sera un error de interpretacin de la norma. No obstante ello, es conveniente sealar que el artculo 335 del

Cdigo Civil establece que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Como se ha podido apreciar de diversos medios probatorios, como es el caso de la declaracin brindada por la parte demandante a nivel policial y judicial, y de los certificados mdicos que obraban en el expediente sustanciado ante el Juzgado de Paz Letrado de la Victoria, sta ha reconocido el haber agredido a su cnyuge en defensa propia, siendo que ambas partes fueron condenadas como autores del delito de faltas contra la persona, lesiones mutuas en agravio de ellos mismos, por lo que la demandante estara tomando como base de los fundamentos de su demanda tambin la realizacin de hechos propios, motivo por el cual ste extremo de la demanda tampoco podra ser amparado.