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Falsedad en Documentos Notariales PDF
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La proteccin jurdica de los documentos ha sido una constante en los cdigos penales
decimonnicos, aunque ya mucho antes ese legado haba sido dispuesto por otras reglas
y leyes anteriores al siglo de la codificacin1.
Antolisei haba dicho en su trabajo Sull'essenca dei~ delitti contro la fede publica, que
estos delitos constituyen la materia ms compleja, delicada - y ardua de la Parte
Especial del Derecho penal.2
Un anlisis de los antecedentes histricos de las falsedades demuestra que la primera ocasin en la que
realmente se clasifican estas conductas como criminales, asignndoles su correspondiente castigo en el
sentido ms estricto del trmino, es en la poca romana con la Lex cornelia de falsis. Garca Cantizano.
Mara del Carmen. Falsedades Documentales. Ed.Tirant lo Blanc. Valencia, 1994. p.71.
2
Camargo Hernndez. Cesar. Falsificacin de documentos pblicos. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo X, Fascculo III. Septiembre-Diciembre 1957. Ministerio de Justicia y Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas. Madrid. Espaa.
La argumentacin empleada por esta autora parte de una idea central: el documento concebido como
materializacin de una declaracin de voluntad y esta teora pivota sobre un concepto clave, el de la
autenticidad del documento, por cuanto con l, se hace posible la atribucin de declaracin emitida en el
documento, idea que permite que este cumpla con su funcin de garanta.Ibidem. p. 120
8
Cdigos Penales como el de Bolivia, Guatemala, Venezuela y Argentina entre otros, le dan proteccin a
la fe pblica. Ver Cdigos Penales de Latinoamrica. Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico.
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del delito y Tratamiento del
Delincuente. Ciudad de Mxico. 2000.
9
Prez Prez. Pedro. Derecho Penal Especial. Tomo II. Colectivo de Autores. Editorial Flix Varela. La
Habana.2003. p.241.
10
Garca Cantizano. Mara del Carmen. Op. Cit. p.79
11
Idem.p.80.
12
Para la jurisprudencia cubana, la relevancia est dada en que el documento notarial hace prueba plena
como expuso la sentencia No 319 de 28 de Marzo del 2001 y la No 777 de 30 de Noviembre del 2005
dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Popular sentenci es la funcionaria pblica
encargada de imponer al documento, certeza, veracidad, seguridad, materialidad, credibilidad y
legalidad. Prez Gallardo y otros. Compilacin de Derecho Notarial. Ed. Flix Varela. La Habana. p.8
13
Corzo Gonzlez. Lzaro y Hernndez Fernndez. Rodolfo. Principios del Derecho Notarial Cubano.
Derecho Notarial. Tomo I. Ed. Flix Varela. 2006. p.24
14
Quintano Ripolls. La falsedad documental. Ed. Reus, Madrid, 1952.p.26.
15
Ver en Ley 62/87, Cdigo Penal Cubano. artculos 251 Falsificacin de Documentos Bancarios y de
Comercio y artculo 152, Falsificacin de Documentos de Carne de Identidad.
16
Garca Cantizano. Mara del Carmen. Op.Cit. p.228.
Stein, Ulrich. Acerca del concepto de declaracin falsa. Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa. 2008, nm.10-15, Alejandro Kiss, traductor. Disponible en Internet
http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-15.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 10-15 (2008), 12 dic.
18
Stein, Ulrich. Ob.Cit.
19
Idem.
20
Ibidem.
21
Garca Cantizano. Mara del Carmen. Op.Cit. p.231.
Dos notas resultan a priori de inters: la problemtica sobre el carcter escrito del
documento y la capacidad del documento para producir consecuencias en el mundo
jurdico.
En cuanto a la necesidad de que el documento sea escrito, se suele exigir esta condicin
por tanto ser indiferente el idioma, signos y material perdurable sobre el que est
fijado, otras opiniones abogan por una tesis extensiva incorporando al concepto de
documento no slo los escritos, sino otros objetos no escritos pero con trascendencia
documental y probatoria (fotografas, pinturas, planos, cintas, discos de ordenadores
etc.)22.
El paso siguiente, una vez analizado el concepto de documento, consiste en determinar
cundo es pblico. El Cdigo Penal no lo define y la instruccin 108 del 2 de Mayo de
1983 del Tribunal Supremo Popular23 orient a los tribunales de justicia remitirse a la
Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, la cual establece en su artculo
281:
Son documentos pblicos;
1) los autorizados por funcionarios pblico competente con las formalidades requeridas
por la Ley;
2) las certificaciones de dichos documentos expedidas en forma legal;
3) los Registros oficiales y las certificaciones de los asientos que obren en los mismos
expedidos por los funcionarios que los tuvieren a su cargo;
4) las actuaciones judiciales y las certificaciones legalmente expedidas con vista de las
mismas.
El contenido del artculo citado no suscita dudas de que los documentos notariales a
efectos penales se constituyen como documentos pblicos y cuyos elementos son
guardan relacin con el contenido de las normas notariales vigentes.
En atencin a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley No 50 de 28 de Diciembre de
1984 de las Notarias Estatales los documentos pblicos que redacta y autoriza el notario
son: las escrituras, cuyo contenido es un acto jurdico; y las actas, en las que se hacen
constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza, no constituyen acto
jurdico, as como cualquier otro documento que se establezca en la Ley 24.
El artculo 15 de la mencionada Ley expone que las copias de los documentos originales
que autoriza el notario tiene la misma eficacia que estos y que dichas copias podrn ser
confeccionadas por medios manuales, mecnicos y automatizados25.
Por su parte el artculo 32 del reglamento de la ley de las notarias estatales (resolucin
No 70 de 1992 del Ministerio de Justicia) establece que el documento notarial se
22
Rodrguez Devesa. Derecho Penal Espaol. Parte General. 13era Edicin. Ed. Dykinson. Madrid 1990,
p 398 y 399.
23
En el instruyo primero de la Instruccin del Tribunal Supremo Popular se refiere: Tiene el carcter de
documentos pblicos, a los efectos del delito previsto en el artculo 303 del Cdigo Penal, aquellos que
renan las caractersticas sealadas en el artculo 281 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral. Instruccin No 108/83 del Tribunal Supremo Popular y en Ley No 7 de 1977. Ed. Ministerio de
Justicia. La Habana. ao 1999.
24
Prez Gallardo Leonardo y otros. Compilacin de Derecho Notarial. Op.Cit.p.8
25
Idem.
redactar en idioma espaol, con letra clara, sin abreviaturas, iniciales, ni dejar espacios
en blanco y en el podrn utilizarse guarismos26.
Ms adelante el artculo 34 del citado reglamento plantea que el documento notarial
podr hacerse en forma manuscrita, mecanografiada o por cualquier otro medio de
reproduccin.
2. Requisitos del documento pblico.
El carcter pblico del documento viene determinado por la esfera en que se produce y
por el sujeto u rgano del cual emana su formacin, sea que ste acte en funcin de
creador del tenor completo del documento, sea que lo haga en funcin de otorgador de
autenticidad (como los fedatarios: escribanos, secretarios judiciales, etc.); a ello tiene
que unirse - en lo que atae a su validez del documento para producir sus efectos la
observancia de las formalidades legalmente prescritas para que est dotado de la
autenticidad oficial que los presenta como veraces.
En este ltimo aspecto la instruccin No. 108 del 2 de Mayo de 1983, trato de
esclarecer los requisitos del documento pblico, determinando su carcter conforme al
mencionado artculo 281 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral,
mientras el Dictamen No 162 de 5 de Julio del mismo ao, reiteraba ampliamente la
forma y manera en que los tribunales del fuero penal deberan interpretar el mencionado
artculo 281, el que por su importancia reproducimos:
En el artculo 281 de la L.P.C.A.L.C se relacionan, genricamente, los documentos que
se considera de carcter pblico. En el inciso 1 se expresa que tienen esa categora "los
autorizados por funcionario pblico competente con las formalidades requeridas en la
Ley". De lo expuesto se advierte que la ley no formula una relacin nominal de tales
documentos, sino que enumera los requisitos que debe reunir un documento para ser
calificado de carcter pblico.
La primera cuestin a dilucidar es conocer si quien emite el documento es o no un
funcionario pblico, para ello nos apoyamos en la disposicin complementaria al ttulo
II del Libro II del Cdigo Penal, artculo 19427, que textualmente dice: "a los efectos de
este Ttulo se entiende por funcionario pblico toda persona que tenga funciones de
direccin o que ocupe un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservacin
o vigilancia en Organismo Pblico, Institucin Militar, Oficina del Estado, Empresa o
Unidad de Produccin de Servicio".
En segundo trmino ser necesario conocer si el documento subscrito por el
funcionario pblico est dentro del mbito de su competencia, esto es, si tiene facultad
para realizar ese acto.
No menos importante ser comprobar si el documento fue expedido de acuerdo con los
requisitos legales exigidos para que sea fehacientemente pblico.
De lo expresado se advierte que resulta materialmente imposible confeccionar una
relacin nominal de los documentos considerados de carcter pblico, por las varias
26
Ibidem.
El numeral de este artculo fue modificado por la Ley 62 vigente, mantenindose en la actualidad bajo
el numeral 173 el texto integro sobre el concepto de funcionario pblico. (N.A.)
27
especies existentes y la dinmica que surge en las relaciones jurdicas, en una sociedad
en constante transformacin.
Con respecto al Notario como fedatario pblico la Ley 50 enuncia en el Captulo II lo
concerniente a su nombramiento y competencia y en el Captulo III sus funciones,
obligaciones y prohibiciones as como en la Secciones Tercera, Cuarta y Quinta del
Reglamento de la Ley que detalla lo referente al nombramiento, las sustituciones y la
competencia de ste. Asimismo las previsiones sobre su aptitud y probidad para el
ejercicio de las funciones pblicas se completan en el Reglamento de la Ley y en el
Reglamento para la seleccin y habilitacin de notarios.
De esta forma ante la evaluacin a efectos penales de uno de los requisitos exigidos
para acreditar el documento pblico notarial se cumplen las expectativas establecidas en
el dictamen de referencia y en el controversial artculo 173 de la ley penal28, dado por
la propia naturaleza del cargo y especialmente por las funciones y obligaciones
establecidas en el incisos o) de la Ley referidas a la organizacin, direccin,
administracin y control tcnico de la actividad de la notaria a su cargo y otras
obligaciones especificas como las del artculo 140 del reglamento de la Ley que
responsabiliza al notario con la integridad de los protocolos a su cargo, lo que
constituye por tanto una funcin de custodia y cuidado en ese rgano pblico.
El documento pblico protegido por el derecho penal tiene que reunir tambin los
requisitos legales exigidos, ello supone que las formalidades del documento tienen ex
ante un amparo legal no solo que autoriza su confeccin sino que describe la forma y
estructura del documento.
En correspondencia con los artculo 281 y 282 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral; el artculo 13 de la Ley 50 define que los documentos
pblicos que redacta y autoriza el notario son los siguientes: a) las escrituras, cuyo
contenido es un acto jurdico y b) las actas, en las que se hacen constar hechos, actos o
circunstancias que por su naturaleza, no constituyen acto jurdico. Mientras que el
artculo 15 seala que las copias de los documentos originales que autoriza el Notario
tienen la misma eficacia que estos.
De esta forma los documentos notariales contenidos en el artculo 13, las copias
certificadas de estos - conocidos tambin como instrumentos pblicos - el protocolo
notarial , que conforme al artculo 21 de la Ley 50 se forma con los documentos
originales y otros agregados por el Notario durante cada ao natural y los registros
oficiales de las notarias tambin por su naturaleza son documentos pblicos para el
derecho penal, cuya relacin nominal por su diversidad no pueden describirse y en cada
caso se acudir a las formalidades establecidas en el artculo 26 y siguientes de la Ley
5029 ,las determinadas en el Reglamento de la Ley en los artculos 34, relativo a la
28
Ver las crticas al actual artculo 173 del Cdigo Penal en la ponencia Hacia un concepto del
funcionario pblico en el Derecho Penal Cubano, presentada en Evento Internacional Ciencias Penales
2006 por el autor de este artculo. Recopilacin de ponencias eventos Ciencias Penales. Fiscala General
de la Repblica. Habana.2006.
29
Artculo 26. En todo documento notarial se consigna el o los nombres y apellidos de los
comparecientes, el carcter con que concurren, el nmero de identidad permanente, ciudadana, lugar de
nacimiento, edad, ocupacin, vecindad y cualquier otra circunstancia del estado civil que para el acto se
requiera. Ley 50 de 1984 de las Notarias Estatales y su reglamento. Prez Gallardo. Compilacin.Op.Cit.
p.13
30
33
El artculo 294 establece que los documentos otorgados con la intervencin de funcionario pblico con
las formalidades legales, harn prueba plena entre las partes que en ellos hayan figurado, respecto a las
declaraciones que contengan o que de ellas inmediatamente se deriven. Harn prueba asimismo, an
respecto a terceros, en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento. Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral. MINJUS. La Habana. Ao 1999.p.112.
34
Idem.
35
La modalidad del apartado 3 del artculo 250 del CPC sanciona al funcionario que comete la
falsificacin en documento pblico con abuso de sus funciones con penas que oscilan entre cinco y doce
aos de privacin de libertad, superior en grado a la modalidad bsica del delito cuyo marco penal se
establece entre tres y ocho aos de privacin de libertad. Ley 62/87. Op.Cit.
36
Nappi, Falso e legge penale, pg.28 citado por Garca Cantizano, Op.Cit.p.239.
37
Prez Gallardo Leonardo y otros. Compilacin de Derecho Notarial. Op.Cit.p.3.
38
Prez Gallardo Leonardo y otros. Compilacin de Derecho Notarial. Op.Cit.p.3.
10
Ver artculo 40 del reglamento. Prez Gallardo Leonardo y otros. Compilacin de Derecho Notarial.
Op.Cit.p.81.
11
manifestada o realizada por el autor genuino del documento notario , y si por los
comparecientes que en tal sentido son los que en sus alegaciones pudieran manifestarse
con inveracidad. De esta forma las minutas40 y los documentos complementarios41
pudieran ser documentos falsos de destino42.
Este ha sido tambin el criterio del Tribunal Supremo Popular en la sentencia No 273
de 30 de abril del 2003 de la sala de lo Civil y de lo administrativo al argumentar:
las actas notariales son autenticas en cuanto certifican lo que acontece ante el Notario
autorizante, pero no en cuanto a la verdad que entraen los documentos privados y las
manifestaciones personales comprendidas en ellas, que no tienen otro valor que el que
corresponde a su propia naturaleza
De otra parte y ajustando nuestro anlisis al literal del artculo 39 y a las caractersticas
exigidas al documento, no puede suceder igual con el contenido de las clusulas
obligatorias que conformarn el contrato o acto que se autorizar, pues solo
corresponder al notario, por tener la obligacin no solo de informar sino de asentarlas
en el documento notarial, reflejar la realidad que conforme a la ley debe acreditarse en
dicho documento. As suceder con las salvedades y notas colocadas al margen de
carcter accesorio con respecto al documento notarial que tambin son consignadas por
la voluntad expresa del notario43.
No obstante conviene destacar aspectos vinculados a la veracidad declarada en el
documento notarial por los particulares y acreditada por el notario.
Es reconocido que el Notario pblico es garante de la manifestacin de las partes,
transcribe lo que afirman, pero no es garante de que estas afirmaciones sean verdicas o
de las intenciones que se esconden con tales manifestaciones. De esta forma la fe
pblica notarial protege lo que el Notario afirma haber realizado l mismo o aquello que
ocurre en su presencia, pero no se extiende a hacer verdadera las manifestaciones de los
otorgantes. 44
La veracidad de las manifestaciones y el consentimiento de las partes intervinientes, al
ser un elemento subjetivo, quedan al margen del documento y su autenticidad, y
admiten prueba en contrario sin que ello vaya en detrimento de la fe atribuida al
instrumento pblico.
Como apunta Enrique Bacigalupo45, recordando una frase de Binding, no toda mentira,
est o no documentada, debe ser punible. La documentacin en s misma no agrega nada
a la mentira de un particular desde el punto de vista de su criminalidad. La fe pblica,
40
12
que con frecuencia es citada como el bien jurdico protegido por la punicin de los
delitos de falsedad documental, no puede ser defraudada ni atacada por el mero hecho
de que un ciudadano particular mienta, de palabra o por escrito.
El ciudadano particular est naturalmente obligado por un deber moral a decir verdad,
pero en las sociedades modernas los lmites del control social presuponen una
distincin entre deberes ticos y deberes jurdicos, cuya confusin sera la inevitable
consecuencia de convertir la verdad de las declaraciones de los particulares en objeto
jurdico de proteccin de los delitos de falsedad documental.
La fe pblica, por el contrario, dado el bien jurdico protegido en estos delitos, s
padecer por la mentira documentada de un funcionario pblico cuando a l le haya sido
encomendada la funcin de constatar documentalmente determinadas actividades o
circunstancias -un contrato, un testamento, una actuacin judicial, el estado de
conservacin de un edificio, etc.- de cuya funcin tiene que derivarse un deber de
veracidad ms amplio y riguroso que el que incumbe a los particulares.
En el caso de los funcionarios, el deber de veracidad es mayor porque en ellos al
mandato moral de no mentir se incorpora el mandato legal de contribuir, desde las
facultades y atribuciones pblicas en que participan, al mantenimiento de un cierto nivel
de seguridad en las relaciones jurdicas y, concretamente, de un aceptable nivel de
confianza en los medios probatorios que se ponen al servicio de la seguridad jurdica.
De forma indirecta y mediata, los documentos pblicos notariales tienen la eficacia
jurdica que corresponda a la virtualidad que el Derecho objetivo anude a los hechos
acreditados o probados, adems de que contribuyen a la normalidad y fluidez de la vida
social con relevancia para el Derecho, al dotar de efectividad a innumerables negocios
jurdicos; sin embargo los hechos objeto de dacin de fe son declaraciones de
conocimiento, la dacin de fe prueba la realidad de las declaraciones, pero no la realidad
de lo declarado.46
El Notario no puede conocer el estado de libertad plena con el que una persona presta su
consentimiento o realiza una declaracin y slo podra percibir que esa persona dice
actuar libre o debidamente informada. De ah que con respecto incluso a la legalidad,
principio que inobjetablemente domina su actuacin, ningn fedatario -en rigor, nadie,
sea o no fedatario- percibe por los sentidos una tal cualidad de una declaracin o de una
manifestacin de voluntad. Lo que le cabe al fedatario es dejar constancia de su
personal juicio sobre legalidad, juicio llevado a cabo por el fedatario en cuanto
conocedor del Derecho.
Cuando se producen ante l declaraciones de voluntad (e incluso de conocimiento) con
relevancia jurdica, el Notario pone en juego su ciencia jurdica. No se quiere negar que
el Notario pueda llevar a cabo una valoracin jurdica o que incluso deba hacerlo, por
imperativo de un precepto legal, lo que se pretende como expone Oliva Santos - es
insistir en que no deben confundirse, mezclarse o implicarse descuidadamente dos
acciones de diversa naturaleza: la dacin de fe y el asesoramiento jurdico 47.
46
de la Oliva Santos. Andrs. Eficacia jurdica de los documentos pblicos notariales. Interpretacin
integradora de los artculos 1218 del Cdigo Civil, 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 17 bis de la
Ley del Notariado y 98 de la Ley 24/2001. Revista Critica de Derecho Inmobiliario. Nm. 679,
Septiembre - Octubre 2003. Id. VLex: VLEX-329688http://www.vlex.com/vid/329688.
47
Idem.
13
14
naturalmente, en cualquier otro tipo que tenga el engao como elemento objetivo, como
pudiera ser el delito de Perjurio que prev y pune el artculo 155 del Cdigo Penal.
Por todo ello la doctrina ha ratificado en ms de una ocasin que la conducta del
notario, para ser penalmente tpica, debe constituir un riesgo relevante de afectacin a la
confianza de los ciudadanos en las funciones del documento.51
IV. La accin falsearia sobre el documento publico notarial.
La conducta delictiva puede revestir dos formas: la activa conocida por la accin
consistente en el despliegue consciente y voluntario de determinada actividad prohibida
penalmente por la ley y la omisiva conocida por omisin originada por la abstencin
consciente y voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido por la norma jurdica.52
Dada la estructura del delito el legislador ha descrito una figura de accin y resultado
en sentido material ya que con las acciones previstas en la propia figura delictiva se
destruye el bien jurdico protegido que es la credibilidad sobre el documento y la
confianza depositada en dicho instrumento pblico para el buen desenvolvimiento del
trfico jurdico.
En consecuencia el artculo 250 .1 y sus incisos del Cdigo Penal, describen la forma
activa, la cual ser exigible para la conducta de quien como recoge el tipo objetivo,
confeccione, altere, intercale, suprima, oculte o destruya documento pblico falso,
sean estos de redaccin ntegra, originaria o parcial ejecutados mediante la falsedad
ideolgica o la falsedad material.
Ajustndonos a la finalidad de este trabajo, no menos relevante ser la presencia del
notario como sujeto de estos delitos de falsificacin, dada su posicin de garante y la
exigibilidad de una conducta ligada a sus deberes funcionales, principio general que
domina toda la materia de los llamados delitos funcionariales.
El notario cubano es un asesor o consejero jurdico de las personas, tanto naturales
como jurdicas, que requieren de sus servicios. Tiene capacidad para instruir a dichos
interesados sobre los derechos que le asisten y los medios jurdicos para el logro de sus
pretensiones, esclareciendo sus dudas y advirtindole tanto del alcance de las
manifestaciones que interesan como de los medios de prueba que pudieran necesitar,
entre los que se pueden encontrar los documentos pblicos notariales.53
Esta constituye una doble naturaleza en la funcin notarial: su habilitacin para el
ejercicio de la fe pblica notarial identificada en el mayor grado posible con la verdad 54,
prestndole a la sociedad un servicio amplio, especializado y riguroso conforme a
intereses personales o colectivos y a su vez tiene el deber abstenerse y evitar que los
actos interesados no provoquen perjuicios a terceros, al estado y a la sociedad en
general custodiar y conservar documentos, en cuyo caso pudiera valerse como garante
de la seguridad jurdica de las advertencias legales y reglamentarias que procedan. 55
51
15
56
Los artculos 10,11 y 12 de la Ley No 50 de las Notarias Estatales, establecen las funciones,
obligaciones y prohibiciones, la aplicacin de las medidas disciplinarias, sin perjuicio de la
responsabilidad penal o civil en que puedan haber incurrido. Prez Gallardo. Op. Cit. p 5
57
Sobre el concepto de los delitos de comisin por omisin, Quirs Prez. Renn. Op. Cit p. 284.
58
Gonzlez Cussac. Jos Luis. Los delitos de los funcionarios pblicos en el Cdigo Penal de 1995.
Cuadernos del Derecho Judicial. Consejo General del Poder JudicialMadrid.1996. p30.
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60
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Muoz Conde. Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Ed. Bosch. Barcelona. 1975. p78 y sgtes.
Muoz Conde. Francisco. Op. Cit. 78 y sgtes
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Bibliografa consultada.
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