TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA

Tomo II
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot 1993
NDICE
SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES
CAPTULO IX - FILIACIN
1.- Conceptos generales
2.- Hijos nacidos de matrimonio
A.- ACCIN DE RECLAMACIN DE ESTADO
B.- ACCIONES DE IMPUGNACIN DE ESTADO
3.- Hijos nacidos fuera de matrimonio
A.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
1.- Los sujetos del reconocimiento
2.- Forma
3.- Efectos
4.- Impugnacin del reconocimiento

5.- Reconocimientos superpuestos

B.- DECLARACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN
1.- Posesin de estado
2.- Prueba de la filiacin
3.- La accin despus de la muerte de los padres
4.- Necesidad de juicio ordinario
5.- A quines compete la accin
6.- Contra quines se dirige
7.- Requisito previo para intentar la accin
8.- Efectos de la sentencia
C.- LEGITIMACIN: SU SUPRESIN
CAPTULO X - ADOPCIN
1.- Los sujetos
A.- EL ADOPTADO
B.- EL ADOPTANTE
2.- Forma

 3.- Distintas clases de adopcin

A.- ADOPCIN PLENA
1.- Cundo puede adoptarse plenamente
2.- Efectos
B.- ADOPCIN SIMPLE
1.- Cundo procede
2.- Efectos
3.- Revocacin
C.- EFECTOS DE LA SENTENCIA
4.- Nulidad de la adopcin
5.- Adopcin conferida en el extranjero
6.- Adopciones anteriores a la ley 19134
CAPTULO XI - PATRIA POTESTAD
1.- Nociones generales
2.- A quin corresponde la patria potestad
3.- Derechos y deberes paterno-filiales

A.- GUARDA
B.- EDUCACIN
C.- ASISTENCIA
D.- REPRESENTACIN
1.- Representacin extrajudicial
2.- Representacin judicial
3.- Representacin promiscua del Ministerio de Menores
E.- ADMINISTRACIN DE LOS BIENES
1.- Bienes sobre los cuales recae
2.- Actos prohibidos
3.- Actos que requieren autorizacin judicial
4.- Actos que los padres pueden realizar libremente
5.- Fin de la administracin
F.- USUFRUCTO
1.- Bienes sobre los cuales recae

2.- Cargas del usufructo

3.- Derecho de los padres
4.- Embargo del usufructo
5.- Cesacin del usufructo
6.- Vinculacin entre la administracin y el usufructo
4.- Contralor del Estado
A.- RGANOS DE CONTRALOR
1.- Asesor de Menores
2.- Servicio Nacional de la Minoridad
3.- El juez
B.- EL PATRONATO
5.- Desmembramiento y fin de la patria potestad
A.- EXTINCIN "IPSO JURE"
B.- PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
C.- SUSPENSIN DEL EJERCICIO
D.- PRIVACIN DE LA TENENCIA

E.- QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS

TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA
CAPTULO XII - TUTELA Y CURATELA
I. TUTELA
1.- Distintas categoras
A.- TUTELA TESTAMENTARIA
B.- TUTELA LEGTIMA
C.- TUTELA DATIVA
D.- TUTELA ESPECIAL
E.- DISCERNIMIENTO DEL CARGO
2.- Derechos y deberes de los tutores
A.- GUARDA
B.- EDUCACIN Y ALIMENTOS
C.- REPRESENTACIN
1.- Representacin extrajudicial
2.- Representacin judicial

D.- ADMINISTRACIN DE LOS BIENES

1.- Formalidades previas: inventario y avalo
2.- Actos absolutamente prohibidos
3.- Actos que requieren autorizacin judicial
4.- Actos que los tutores pueden realizar libremente
5.- Deberes del tutor
6.- Rendicin de cuentas
E.- RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
F.- RETRIBUCIN
3.- Contralor del Estado
4.- Fin de la tutela
A.- CAUSALES INIMPUTABLES AL TUTOR
B.- CAUSALES DE REMOCIN
C.- EFECTOS DE LA TERMINACIN DE LA TUTELA
5.- Cuestin acerca de la tutela de hecho

II. CURATELA
1.- Distintas categoras
A.- CURATELA LEGTIMA
B.- CURATELA TESTAMENTARIA
C.- CURATELA DATIVA
D.- CURATELA ESPECIAL
E.- CURATELA DE LOS INHABILITADOS
F.- CURATELA A LOS BIENES
2.- Cuidado del interdicto
3.- Fin de la curatela
CAPTULO XIII - DE CIERTAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL PARENTESCO
I. ALIMENTOS
1.- Principios comunes
A.- CARACTERES DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA
B.- QUIENES ESTN OBLIGADOS A PRESTARLOS
C.- FIJACIN DE LOS ALIMENTOS

1.- Por convenio

2.- Por sentencia judicial
D.- CESACIN DE LOS ALIMENTOS
2.- Alimentos entre cnyuges
3.- Alimentos entre parientes consanguneos
4.- Entre parientes afines
II. VISITAS

SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES

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CAPTULO IX - FILIACIN (ver nota 1)
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 1. Conceptos generales
1114/657
657. INTRODUCCIN. Todo el derecho de familia est estructurado en torno a dos
hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la
procreacin.
Lo que en el resto del reino animal es nada ms que instinto, est sublimado en el hombre
por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La
unin de la pareja se dignifica en el matrimonio monogmico; la procreacin crea vnculos,
hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se
prolongan ms all de la muerte.
Hasta aqu hemos estudiado el matrimonio como sustento de la familia normal; ahora nos
ocuparemos de las relaciones paterno-filiales. En esta materia, las instituciones jurdicas no
hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se proponen
modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontneo desenvolvimiento. Slo
procuran protegerla, reforzar su estructura y eso s, estar alerta para obligar a cumplir sus
deberes paternos o filiales a quienes los olvidaron.
1114/658
658. DISTINTAS CLASES DE FILIACIN. En nuestro Derecho se reconocen las
siguientes clases de filiacin:
a) Hijos nacidos de matrimonio o legtimos.
b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unin libre de un hombre y una mujer.
c) Hijos adoptivos. Esta categora no se funda en la generacin natural, sino en una
situacin creada por el amor y la convivencia. Cuando una persona cuida de un menor
dndole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre, la ley acude en
ayuda de ambos y les reconoce jurdicamente ese carcter.
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659. EVOLUCIN HISTRICA DE LA CONDICIN JURDICA DE LOS HIJOS
NACIDOS EXTRA MATRIMONIUM. (ver nota 2) Superadas las formas poligmicas
primitivas del matrimonio, la proteccin de la familia regular llev de la mano a colocar en

una situacin de inferioridad a los hijos naturales. La dureza propia de las legislaciones
antiguas extrem esa desigualdad.
En Grecia y en Roma, bajo la Ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera de matrimonio no
era considerado como miembro de la familia; careca, por tanto, de todo derecho, y por
cierto del sucesorio. En Atenas, las hijas naturales no podan casarse con un ciudadano.
Este rigor comenz a atenuarse en Roma a partir del edicto Unde cognati. Poco a poco se
fue delineando la distincin entre los liberi naturali, hijos de una concubina; los spurii, hijos
de mujer de baja condicin o vida deshonesta; y los adulterini e incestuosi, habidos de una
unin prohibida. A los primeros se les reconoci el carcter de parientes del padre o madre;
se permiti legitimarlos e incluso se les reconoci vocacin hereditaria. Con los restantes,
en cambio, se mantuvo el rigor primitivo; todava bajo Justiniano, los hijos adulterinos
estaban privados de todo derecho, incluso el de reclamar alimentos (Novelas, 12, cap. I; 89,
cap. 15). Ms riguroso an era el Derecho germnico, que consideraba al hijo natural como
un extrao, sin reconocerle en ningn caso derecho alguno.
La Iglesia Catlica contribuy a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los
alimentos de los hijos, cualquiera fuera su origen, favoreciendo la legitimacin por
subsiguiente matrimonio y, finalmente, insistiendo sobre los deberes morales inherentes a
toda paternidad.
Pero aquel estado de cosas no poda mejorar en la sociedad fuertemente teocrtica de la
Edad Media, que miraba con prevencin a los hijos del pecado. La Carta Municipal de
Monnikenndam prohiba a los bastardos ser testigos en justicia contra gente honesta (1288);
otras les impedan ocupar cargos municipales (Holanda, 1291). En Francia, les estaba
prohibido casarse con persona que no fuera de su condicin, salvo autorizacin del seor;
no podan disponer de sus bienes por testamento y, a menos que tuvieran hijos legtimos,
aqullos pasaban al seor o al rey. (ver nota 3)
La Revolucin Francesa reaccion enrgicamente contra esta injusticia notoria. En el
decreto del 12 de Brumario del Ao II estableci la igualdad entre hijos legtimos y
naturales, dejando sin embargo al margen de este beneficio a los adulterinos e incestuosos.
Pero no habra de tardarse en dar marcha atrs. El Cdigo Civil de 1804 volvi a los hijos
concebidos fuera de matrimonio a una situacin de completa desigualdad, aunque sin
retornar a la severidad extrema del Derecho antiguo.
A partir de fines del siglo pasado la reaccin en favor de los hijos naturales ha ido en
progresin creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solucin legal
de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Era necesario terminar de una vez por
todas con esta paradoja de que la deshonra y el castigo recaigan sobre la vctima y no sobre
el culpable. Pero por otro lado y esto es lo que complica la solucin del problema no
hay que olvidar que una equiparacin completa de los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio puede importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la
ley debe defender.
Este temor de herir la familia legtima ha hecho que algunas legislaciones mantengan la
situacin de inferioridad de los hijos naturales, pero no ha podido impedir un pujante

movimiento legislativo para igualarlos a los legtimos. En muchos pases se ha llegado

incluso a una equiparacin plena y perfecta de todos los hijos, cualquiera sea su origen; tal
es el caso de Guatemala (art. 76, Const. Nac.), Bolivia (art. 132, Const. Nac.), Panam (arts.
58 y 59, Const. Nac.), El Salvador (art. 181, Const. Nac.), Nicaragua (art. 72, Const. Nac.),
Mxico (ley de relaciones familiares), Yugoslavia (art. 26, Const. Nac.), Bulgaria (art. 16,
Const. Nac.), Checoslovaquia (art. 11, Const. Nac.), Hungra (ley XXIX de 1946), Rusia
(Cdigo de la familia, que no distingue entre los distintos hijos); Suiza (ley del 25/6/1976)
Espaa (ley del 7/7/1981). La Constitucin de Guatemala declara ilegal y punible cualquier
discriminacin por motivos de filiacin (art. 21).
Sin llegar a la equiparacin completa, otros pases han proclamado el principio fundamental
de que los padres tienen iguales deberes para con los hijos habidos dentro y fuera del
matrimonio: Uruguay (art. 42, Const. Nac.), Paraguay (art. 108, C. Civil), Costa Rica (art.
53, Const. Nac.), Albania (art. 17, Const. Nac.), Rumania (art. 26, Const. Nac.), Italia (art.
30), Francia (ley del 3/1/1972), lo que no excluye ciertas desigualdades de derechos,
particularmente en lo que atae a la porcin hereditaria.
La Iglesia Catlica ha hecho un importante aporte a la eliminacin de toda discriminacin
que perjudique a los hijos nacidos fuera de matrimonio. La Constitucin Apostlica Gauden
et Spes del Concilio Vaticano II declar que cualquier discriminacin por motivos de
condicin social debe ser eliminada como contraria al plan divino.
Esta tendencia a la igualacin de todos los hijos ha tenido tambin su expresin en el
derecho internacional. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, hecha en
Pars en 1948, reconoci a todos los nios, cualquiera fuera su origen, igual derecho a la
proteccin social (art. 25, inc. 2). (ver nota 4) y avanzando ms, el Pacto de San Jos de
Costa Rica, que fue ratificado por la ley 23054 (y que, por tanto, es obligatorio en nuestro
pas) establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro de l (art. 17 , 5).
1114/660
660. EL CDIGO CIVIL Y LAS REFORMAS POSTERIORES. Nuestro codificador,
recogiendo la tradicin romanohispnica, estableci las siguientes categoras de filiacin:
a) Hijos legtimos, nacidos de matrimonio vlido o putativo, que tenan una situacin de
marcado privilegio.
b) Hijos naturales, nacidos de padres que podan casarse en el momento de ser concebidos.
Su situacin legal era bastante satisfactoria: los padres tenan, respecto de ellos, los mismos
deberes que respecto de los legtimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y
concurran a la sucesin de los padres con los hijos legtimos, siendo su porcin de un
cuarto de la de aqullos (art. 3579 ). Y lo que es muy importante, el Cdigo autoriz la
investigacin de la paternidad natural (art. 325 ).

c) En la tercera categora estaban los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos. Los
primeros son los nacidos de padres casados con otra persona; los segundos, de padres que
tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio (hermanos, ascendientes o
descendientes); los ltimos eran los que procedan de padre clrigo de rdenes mayores o
de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa
aprobada por la Iglesia Catlica (art. 340 ). Con estos hijos, la ley era de un rigor extremo;
enfticamente proclamaba que no tenan padre ni madre, ni por tanto, derecho a investigar
la paternidad (art. 324 ); el nico derecho que se les reconoca era el de pedir alimentos
hasta los 18 aos de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que
estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343 ).
1114/661
661. La intolerable injusticia en que se encontraban estos hijos haca impostergable una
reforma sustancial. Hasta la sancin de la ley 14367 <>slo se lograron soluciones
parciales e insuficientes. La ley de matrimonio civil suprimi la categora de hijos
sacrlegos (art. 112); la ley 13252 <>permiti adoptar incluso a los propios hijos ilegtimos,
con lo que la situacin de los naturales y aun de los adulterinos o incestuosos poda
regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legtimos, siempre, claro est, que
estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley; la jurisprudencia reconoci a los
hijos adulterinos e incestuosos el derecho a llevar el nombre de los padres que los
reconocieron voluntariamente. (ver nota 5) Pero todos stos no eran sino paliativos
insuficientes.
El 30 de septiembre de 1954 se sancion la ley 14367 <>, que signific una trascendental y
feliz reforma en el rgimen de la filiacin. La ley no reconca sino dos categoras de hijos,
excluidos los adoptivos, cuyo rgimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro y
fuera del matrimonio. En la ltima categora se inclua, sin discriminacin alguna en cuanto
a derechos y calificacin legal, a los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permita en
todos los casos la investigacin de la paternidad, de acuerdo con el art. 325 , C. Civil, salvo
que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una mujer casada (art. 3).
Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos
fuera de matrimonio (art. 10). Ms an: la ley comienza declarando que se suprimen todas
las discriminaciones pblicas y oficiales entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio (art. 1); ello no significaba, sin embargo, que estuvieran legalmente
equiparados, puesto que la propia ley les asigna a los ltimos una porcin hereditaria igual
a la mitad de la que corresponda a los primeros; con ser sustancial la diferencia, supona
mejorar notablemente la situacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio, ya que en el
Cdigo Civil slo tenan derecho a la cuarta parte de los legtimos, si eran naturales, y
ningn derecho si eran adulterinos o incestuosos.
La ley 23264 <>marc el final de este proceso. Los hijos nacidos de matrimonio y los
extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de completa igualdad de derechos,
inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra legislacin a
lo acordado en el Pacto de San Jos de Costa Rica (vase n 659 in fine). Ms an: el nuevo
art. 241 prescribe que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir

nicamente certificados de nacimiento en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido

o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Es una disposicin
concebida para borrar todo escrpulo acerca del carcter de la filiacin.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad,

Buenos Aires, 1985; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, 4 ed., Mndez Costa,
La filiacin, Santa Fe, 1986; Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, Buenos Aires,
1987; Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2; Ennecerus-Kipp-Wolff, Derecho de Familia, vol.
2; Zannoni, Derecho de Familia, t. 2; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 3; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 709 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t.
1, vol. 2, nms. 1013 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, t. 1, nms. 425 y s.;
Puig Pea, F., Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 2; Lehmann, H., Derecho de
familia, trad. esp., Madrid, 1953; Cicu, La filiacin, trad. esp., Madrid, 1930; Dusi, Della
filiazione, Miln, 1924.
(nota 2) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1293, vase Koenigswarter, L. J.,
Essai sur la lgislation des peuples anciens et modernes relative aux enfants ns hors de
mariage, Pars, 1942; Bunge, C. O., Situacin jurdica de los hijos naturales, Rev. Argentina
de Ciencias Polticas, Buenos Aires, 1910-1911, t. 1, p. 509; Daz de Guijarro,
Equiparacin legal de los hijos adulterinos e incestuosos y de los hijos naturales,
Cochabamba, 1941; Teran Lomas, Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954;
Cafferata, J. I., La filiacin natural, Crdoba, 1952; Quinteros, F. D., En torno a la reforma
de la legislacin sobre los hijos concebidos extra matrimonium, J. A., 1954-IV, sec. doct.,
p. 31; Casaravilla Estrada, R., El nuevo derecho de los hijos naturales, Montevideo, 1938;
Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Regnault,
H., La condition juridique du batar au moyen ge. Pont-Ademer, 1922; Jacquinot, De la
filiation naturelle dans le droit intermdiaire, Pars, 1913; Jardel, La condition juridique de
la personne de lenfant naturel, Limoges, 1934; Acalias, E., Lenfant n hors de mariage,
Pars; Lpez Vargas, La familia natural ante la legislacin colombiana, Bogot, 1943;
Lushington, G., The law of afiliation and bastardy, London, 1897.
(nota 3) Koenigswarter, Essai sur la lgislation des peuples anciens et modernes relative
aux enfants ns hors de mariage, p. 56.
(nota 4) Vase Barbero, Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales, L.L., 1982-B, p.
882.
(nota 5) Vase jurisprudencia citada en Tratado de Parte General, t. 1, n 327.
2. Hijos nacidos de matrimonio

1114/662
662. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. Dispone el art. 242 (ref, por ley
23264 <>) que la maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso,
por la prueba del nacimiento y la identidad del recin nacido. La inscripcin deber
realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya
atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripcin
debe serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quin hubiese
denunciado el nacimiento fuere el marido.
Para tener por establecida la maternidad (tanto matrimonial como extramatrimonial, pues la
norma es comn a ambos casos) basta, por tanto, con el certificado mdico o de obsttrica
del que resulte haber atendido a la mujer en el parto y con la prueba de la identidad del
recin nacido.
Hecha la inscripcin, deber notificarse de ella a la madre, salvo que ella misma lo
reconociera o que la denuncia haya sido hecha por su marido, en cuyo caso la notificacin
no es necesaria.
Esta norma tiene notorios vacos: 1) no se establece cmo se determina la identidad del
recin nacido; el decreto 6652 del 8 de agosto de 1952, de vigencia en la Capital Federal,
establece que la identificacin del recin nacido debe hacerse registrando en formularios los
calcos dactiloscpicos de las plantas de los pies y del dgito pulgar derecho antes del corte
del cordn umbilical; 2) dispone que la inscripcin debe realizarse ante la presentacin de
un mdico u obsttrica que haya atendido a la mujer en el parto, pero no prev el supuesto
de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos especialistas, lo que, sobre todo
en el campo, es relativamente frecuente; entendemos que debe considerarse subsistente el
art. 31 del decreto-ley 8204/63, que, en defecto de dicho certificado, admite la inscripcin
hecha sobre la base de la declaracin de dos testigos que hubieran visto al recin nacido y
firmen la inscripcin; 3) dispone que, salvo reconocimiento expreso de la madre o denuncia
hecha por el marido, la inscripcin debe notificarse a la madre; pero no establece quin es
el que est obligado a notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas o el denunciante; tampoco se prev el caso de que se ignore el domicilio real de la
madre lo que hara imposible la notificacin, sea por el Jefe del Registro, sea por el
denunciante; 4) obviamente la notificacin a la madre tiene por objeto permitirle ejercer la
accin de impugnacin de estado, pero la norma no fija plazo para el ejercicio de esta
accin, lo que importa un notorio vaco. (ver nota 1)
Del principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, surge la
conclusin de que cuando por fecundacin extracorprea o transplante de embrin, la
madre biolgica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es sta y no
aquella, la madre jurdica del hijo (sobre este tema, remitimos al n 684).
1114/663

663. DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD. El Cdigo Civil, en su art. 240 , hoy

derogado, estableca que se presumen concebidos durante el matrimonio los hijos nacidos
despus de los ciento ochenta das del matrimonio y hasta los trescientos das de disuelto el
matrimonio o de su declaracin de nulidad. El nuevo art. 243 (ref. por ley 23264 <>)
modifica esta disposicin y presume hijos del marido todos los nacidos despus del
matrimonio (aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta das) y hasta los
trescientos posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio o a la separacin de hecho de los
esposos.
La reforma es razonable, pues es natural admitir que quin se casa con una mujer
embarazada, reconoce implcitamente la paternidad del hijo. Tambin es razonable que la
presuncin de paternidad cese no slo en el caso de que hayan transcurrido trescientos das
desde la disolucin o declaracin de nulidad del matrimonio, sino que basta la prueba de la
mera separacin de hecho.
Coincidiendo con esta solucin, el art. 243 agrega que no se presume la paternidad del
marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin
de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo
prueba en contrario. Es una solucin que precisa y aclara la del primer prrafo de este
artculo, pues la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace
presumir que los esposos han dejado de convivir. Sin embargo, como no es imposible que
los esposos hayan cohabitado despus de la iniciacin de estos juicios, la ley deja a salvo la
prueba en contrario.
1114/663
663-1. Supongamos que la madre haya inscripto al hijo invocando carcter de soltera; no
por ello deja de presumirse la paternidad del marido, porque la atribucin de dicha
paternidad no depende de la voluntad de las partes, sino que ocurre por imperio legal. (ver
nota 2) Por iguales razones tampoco cesa la presuncin si un tercero reconoce al hijo. (ver
nota 3) Es claro, empero, que tales manifestaciones no estn totalmente privadas de
significado jurdico, porque debe considerrselas como una de las pruebas (y, por cierto,
importante) en una eventual accin de impugnacin de la paternidad, hecha por el padre o
el hijo.
663-2. Puede ocurrir que los padres separados judicialmente o divorciados, se
reconcilien. Ninguna duda hay de que la reconciliacin hace renacer la presuncin legal de
la paternidad. Pero cabe preguntarse desde qu momento renace esa presuncin: si desde la
fecha del casamiento o desde que se oper la reconciliacin. Nos parece ms ajustado a la
realidad vital en que se nutre esta presuncin, tomar en cuenta la ltima fecha. (ver nota 4)
663-3. Es necesario agregar que, el art. 245 dispone que aun faltando la presuncin de la
paternidad del marido en razn de la separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido
ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. La
disposicin es lgica porque el comn acuerdo de los progenitores supone un
reconocimiento expreso de la filiacin.

1114/664
664. MUJER QUE CONTRAE NUEVAS NUPCIAS. El art. 244 prev el caso de nuevas
nupcias de la mujer despus de la disolucin o anulacin del primer matrimonio. Dispone
que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro
de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el
nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de
los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario.
En su primera parte, esta norma reproduce lo que disponan ya los arts. 241 y 242 del
Cdigo Civil; pero mientras en el Cdigo estas presunciones no admitan prueba en
contrario (art. 244 ), ahora se la admite. Este cambio se explica, sobre todo, por los
progresos cientficos habidos en materia de investigacin de la paternidad. Hasta hace
relativamente poco tiempo, el examen de la sangre slo poda revelar incompatibilidad
sangunea, es decir, determinar que una persona no es hija de otra, pero no constitua
prueba de que la una fuese hija de la otra. Ahora, el mtodo H.L.A. (Human Linphocyte
Antigen) permite determinar la relacin paterna filial con un porcentaje de certeza del 97%
(ver nota 5) y parecera que un nuevo mtodo, el A.D.N., ofrece an mayores
probabilidades de certeza (vase nuestro n 745-3).
1114/665
665. PRUEBA. La filiacin matrimonial se prueba:
1) Por la inscripcin del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas y por la prueba del matrimonio de los padres.
2) Por la sentencia firme en juicio de filiacin (art. 246 ).
El segundo caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas que acrediten el
vnculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo
de padres desconocidos.
Los medios enunciados por el art. 246 van ms all de una simple prueba de la filiacin:
constituyen el ttulo de estado. (ver nota 6)
1114/666
666. La prueba para constituir el ttulo de estado de hijo legtimo, debe estar destinada a
comprobar los siguientes hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos

legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa;
3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella.
Esa prueba puede ser indispensable en caso de destruccin de los asientos del Registro o
falta de ellos y, desde luego, en caso de que se intente la accin de filiacin.
Se admite toda clase de pruebas, teniendo especial importancia los mtodos H.L.A. y
A.D.N. (vase n 745-3), la prueba de la posesin de estado y las partidas parroquiales.
1114/667
667. PRUEBA NEGATIVA. A veces ser decisiva la prueba negativa de la pretendida
filiacin matrimonial, si se demuestra que la supuesta madre es virgen o nulpara o si hay
incompatibilidad de grupos sanguneos revelada por la prueba hematolgica.

(nota 1) Vanse las crticas que formulan a esta disposicin Lpez del Carril, La filiacin y
la ley 23264, n 218 y s., y Mndez Costa, La filiacin, p. 146.
(nota 2) Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p. 40.
(nota 3) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 42.
(nota 4) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota 1299,p. 61.
(nota 5) As lo han reconocido nuestros tribunales: C. Civil, Cap., Sala A, 7/3/1985, L.L.,
1985-C, p. 502; d., 25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105; Sala C, 3/2/1983, causa 279.864; Sala
D, 31/8/1981, L.L., 1985-A, p. 472, con nota de Galarota; Mndez Costa, La filiacin, p.
263; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 103.
(nota 6) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 69.
A. ACCIN DE RECLAMACIN DE ESTADO
1114/668
668. LEGITIMACIN ACTIVA. En caso de que el nacimiento no est inscripto en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, para obtener el reconocimiento de la
filiacin matrimonial deber intentarse la accin de reclamacin de estado.

Estn legitimados para intentarla:

1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254 ); es decir que su accin no
prescribe ni caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco
puede renunciarla y la renuncia expresa o tcita es invlida (art. 251 ), aunque se la hubiera
formulado en juicio, de tal modo que la accin de reclamacin puede intentarse en un
nuevo juicio. (ver nota 1)
2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la accin entablada por l o entablarla
si el hijo hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; si el hijo falleciera antes
de los dos aos desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, la accin corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254 ). Vencidos estos plazos, la accin de los herederos
caduca.
Por herederos debe entenderse tanto los legtimos como los testamentarios, ya que la ley no
distingue y no tendra motivos para distinguir, porque el derecho de unos y otros es
igualmente respetable.
Cabe notar que el derogado art. 259 confera accin tanto a los herederos como a los
descendientes del hijo, aunque no fueran herederos; como ocurrira con la accin intentada
por el nieto en vida de su padre. Ahora la ley limita estrictamente la accin a los herederos.
Los acreedores del hijo o de sus herederos, no pueden subrogarse en la accin de ellos,
porque se trata de una accin inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la accin
subrogatoria (art. 1196 ).
1114/11290
668 bis. Supongamos ahora el caso de inseminacin artificial. El extrao, dador del
semen, puede reclamar la paternidad? Como el extrao no est habilitado para accionar por
impugnacin de la filiacin matrimonial (arts. 258 y 259), la pretensin del dador no tiene
cabida legal dado que para reclamar la filiacin es necesario que previa o simultneamente
se haya intentado la de impugnacin (art. 252 ). (ver nota 2)
1114/669
669. LEGITIMACIN PASIVA. Demostrada en juicio la maternidad, opera
automticamente la presuncin de paternidad si el nacimiento se ha producido dentro de los
plazos establecidos en el art. 243 (vase n 663). (ver nota 3) Pero el art. 254 dispone
expresamente que la accin de reconocimiento de la filiacin debe ser dirigida
conjuntamente contra el padre y la madre y, en caso de que alguno de ellos hubiere
fallecido, contra sus sucesores universales.

Si trabada la litis algunos herederos se allanaran a la demanda y otros no, la sentencia que
rechaza la demanda tendr efectos aun contra los que se allanaron, como consecuencia de la
indivisibilidad del estado de familia. (ver nota 4)
Pero el marido, adems de contestar la demanda, puede reconvenir por impugnacin de la
paternidad; ms an, puede allanarse a la demanda en cuanto afirma la maternidad de su
esposa, pero reconviniendo para demostrar que no obstante ello, l no es el padre. (ver nota
5) En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su accin conjuntamente
contra el hijo (o el heredero suyo que accione) y contra la esposa, pues es evidente que en
el juicio estar comprometido un inters moral de la madre, ya que no es lo mismo tener un
hijo legtimo que uno adulterino. (ver nota 6)
Desde luego, el marido podr impugnar la filiacin por accin independiente y no solo
como reconviniente en el juicio de filiacin.

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 879.

(nota 2) Mndez Costa, La filiacin,, p. 209.
(nota 3) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 109.
(nota 4) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 886; Belluscio, Tratado, t. 1, n
20, p. 51.
(nota 5) Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 111.
(nota 6) Bossert-Zannoni, op. y loc. cit., en nota anterior.
B. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE ESTADO
1114/670
670. DISTINTAS ACCIONES DE IMPUGNACIN. Es necesario distinguir entre dos
acciones distintas de impugnacin del estado: 1) la de negacin de la paternidad; y 2) la de
impugnacin de estado propiamente dicha.
1114/671

671. ACCIN DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD. Hemos visto ya que se

presumen hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta das de la
celebracin del matrimonio (n 663). Pero cuando ello ocurre, es decir, cuando el hijo nace
antes de cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere al marido una accin de negacin de
la paternidad (art. 260 ).
Esta accin tiene la caracterstica de que al marido le basta con promover la accin; no
tiene necesidad de producir prueba alguna; pero si los demandados contestan la demanda y
sostienen que el hijo lo es del marido, deben correr ellos con la prueba de la filiacin.
1114/672
672. Para desestimar la accin de negacin, basta con probar que el marido tena
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o que luego del
nacimiento reconoci como suyo expresa o tcitamente el hijo o consinti que se le diera su
apellido en la partida de nacimiento (art. 260 ). La prueba del conocimiento del embarazo
puede hacerse por todos los medios, inclusive por presunciones. As, se ha declarado que si
la mujer da a luz uno o dos meses despus de celebrado el matrimonio, es de presumir que
el embarazo se advirtiera al tiempo de la celebracin. (ver nota 1)
El reconocimiento expreso o tcito de que habla la ley, no requiere forma escrita. As, basta
que el marido haya anunciado a sus amigos el nacimiento del hijo como suyo o que
acompae a su mujer durante la internacin y sufrague los gastos. (ver nota 2)
Bien entendido que la prueba de los hechos a que alude el art. 260 basta para rechazar la
accin de negacin, pero no impide al marido intentar la accin de impugnacin de la
paternidad propiamente dicha (art. 260), en cuyo caso no le basta ya con la mera negacin,
sino que corre a su cargo la prueba de que no es el padre del hijo que se le atribuye.
1114/673
673. La demanda de negacin de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el
hijo (a quin deber nombrarse un curador ad litem) y contra la madre. En efecto, sta se
halla involucrada en el juicio, dado que est en juego su honor y buen nombre.
1114/674
674. Esta accin tiene un plazo de caducidad de un ao (art. 260 ), contado desde la
inscripcin del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no tuvo conocimiento del parto,
en cuyo caso el plazo se computar desde el da que lo supo (art. 259 ).
1114/11300

674 bis. Si la accin de negacin es rechazada, la inscripcin del nacimiento producir

sus efectos normales, es decir, se mantiene la presuncin de la paternidad del marido, lo
que, desde luego, no obsta a que ste o sus herederos ejerzan la accin de impugnacin de
la paternidad. Si la accin prospera, cae la presuncin de paternidad, por lo cual el
verdadero padre queda habilitado para ejercer la accin de reclamacin de la filiacin y el
hijo puede ejercer la accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial. (ver nota 3)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 14/3/1978, L.L. 1978-B, p. 632.

(nota 2) Son estos supuestos admitidos por Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1003.
(nota 3) De acuerdo: Mndez Costa, La filiacin, p. 337.
675. ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD. El nuevo art. 258 dispone
que el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o anulacin, alegando que l no
puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente
mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr
valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre.
Hay aqu tambin una reforma fundamental del rgimen que estableca el Cdigo Civil.
Segn ste, el marido slo poda impugnar la paternidad en estos dos casos: 1) Si se
probare que ha sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento
veinte das de los trescientos que precedieron al parto; 2) si l probare el adulterio de la
mujer y sta ocultare el parto (arts. 246 y 252 , en su redaccin original). Ahora no es
necesario que se den esas circunstancias para que el marido pueda probar que no es el padre
del hijo nacido de su esposa. Aunque no se den ellas, el marido puede probar por cualquier
medio que no puede ser el padre; la nica limitacin legal es que no basta la sola
declaracin de la madre, aunque ella pueda corroborar otras pruebas. Es decir que la madre
puede confesar espontneamente que el marido no es el padre o ser llamada a absolver
posiciones. Su confesin sirve como prueba pero no basta con ello, es necesario que sea
corroborada por otras pruebas. Conforme lo dispone el nuevo art. 253 , en las acciones de
filiacin podrn hacerse valer toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn
ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
La disposicin legal, en cuanto admite que de oficio puedan decretarse toda clase de
pruebas, inclusive las biolgicas, parece excesiva, porque en estas acciones de filiacin no
hay un inters pblico comprometido, sino solo el inters privado de las partes interesadas.
1114/676

676. An antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripcin del nacimiento
posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la
accin fuere rechazada (art. 258 ). Es claro que el ejercicio de la accin preventiva es una
mera facultad del marido, cuya falta de ejercicio no importa la prdida de ningn derecho.
(ver nota 1) Y es lgico que as sea porque durante el embarazo es imposible producir la
prueba histolgica, que ordinariamente ser fundamental para establecer si el marido es o
no el verdadero padre.
1114/677
677. Prueba previa de la verosimilitud de la demanda. Sea que se trate de la accin de
impugnacin intentada en vida del hijo o antes de nacer, es necesario que el marido o sus
herederos demuestren previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda (art. 258 ,
segundo prrafo). Es decir, que el juez no dar traslado de la demanda si previamente no se
acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos invocados. Con esto se quiere
evitar juicios escandalosos y acciones de impugnacin obviamente improcedentes.
De lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la accin sino de que la
demanda parezca tener sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El juez
valorar prudentemente la prueba aportada, sin prejuzgar acerca del resultado final del
pleito.
1114/678
678. LEGITIMACIN ACTIVA. La accin de impugnacin de la paternidad del marido
puede ser ejercida por ste o por el hijo (art. 259 ). Pero hay entre ambos una diferencia
importante: la accin del marido caduca si transcurre un ao de la inscripcin del
nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino
de un ao se computar desde el da que lo supo; en cambio, la accin del hijo puede
ejercerse en todo tiempo (art. 259), es decir, es imprescriptible.
Esta norma, en cuanto concede accin al hijo en todo tiempo, resuelve una cuestin que era
debatida antes de la sancin de la ley 23515 <>. (ver nota 2) Nos parece una solucin
razonable, pues no es posible negar al hijo el derecho de establecer su propia filiacin,
cualquiera sea el tiempo transcurrido.
Tambin los herederos del marido prefallecido podrn impugnar la paternidad si el deceso
se produjo antes del vencimiento del trmino de caducidad de un ao. En esa hiptesis, la
accin de los herederos caducar una vez cumplido el plazo de un ao que empez a correr
en vida del marido (art. 259 , ltimo apartado).
Es necesario puntualizar que la ley concede la accin a los herederos del marido, pero no a
los del hijo. Bossert y Zannoni explican claramente la razn de esta aparente contradiccin.
Razones de poltica legislativa han aconsejado actuar con suma cautela y delicadeza de

modo que, muerto el hijo, la accin que para l era imprescriptible y sin sujecin a plazo de
caducidad alguno, no nazca para sus herederos. Es decir, que con el fallecimiento del hijo,
se cierra la posibilidad de que aquellos controviertan la paternidad que ste ostenta y que no
fue desconocida por el marido de la madre. La inherencia personal de la accin demuestra
aqu su mxima operatividad. (ver nota 3) A lo que puede agregarse que la accin del
marido tiene un plazo de caducidad de un ao, lo que limita sustancialmente la posibilidad
de que sus herederos intenten la accin; en tanto que la del hijo es imprescriptible, por lo
que reconocerla a sus herederos significara dejar en la incertidumbre el estado de filiacin
por un trmino prcticamente indefinido, con el agravante de que quizs el propio hijo, al
no accionar, ha consentido tcitamente su situacin de tal.
Y, desde luego, los acreedores del hijo no pueden intentar la accin subrogatoria, dado que
se trata de una accin inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la posibilidad de
que aquellos se subroguen (art. 1196 ).
La madre carece de accin. Es la solucin lgica, pues resulta inmoral invocar su propio
adulterio. Tampoco puede hacerlo en representacin de su hijo menor, ni es posible admitir
su pedido de que se designe un curador ad litem para representarlo si el menor es impber;
pero el menor adulto puede pedir la designacin del curador ad litem para representarlo en
la accin de impugnacin. (ver nota 4)
1114/678
678-1. En caso de inseminacin artificial heterloga, el marido que consinti en hacerla,
carece de accin para impugnar su paternidad, porque ello significara ir contra sus propios
actos, sin contar con que el progreso de la accin implicara dejar al hijo sin padre, dada la
imposibilidad prctica de demostrar quin lo es. (ver nota 5)
El extrao dador de semen puede reclamar la paternidad? Como el extrao no est
legitimado para accionar por impugnacin de la filiacin matrimonial (arts. 258 y 259) que
por hiptesis detenta el hijo, la pretensin del donante no tiene cabida legal. (ver nota 6)
1114/679
679. INTERDICCIN DEL MARIDO. Una cuestin muy delicada se presenta en el caso
de que el marido est interdicto durante el breve lapso que se le concede para ejercitar su
accin. Puede el curador promoverla en su nombre? Muy importantes argumentos se
esgrimen en pro y en contra. Quienes se inclinan por la negativa, sostienen que se trata de
una cuestin personalsima que depende de hechos ntimos que slo los cnyuges conocen
y en la que est involucrado el honor del marido, del cual l es el nico juez; adems,
atribuyendo la accin al curador, se corre el peligro o bien de una connivencia fraudulenta
con la mujer que haga perder al marido el derecho a plantear la cuestin una vez recuperada
la salud o bien un exceso de celo, que lo lleve a plantear una cuestin que el principal
interesado no hubiera hecho. (ver nota 7)

En favor de la tesis contraria se hace notar que es peligroso esperar hasta que el marido
recupere la salud, pues en ese tiempo pueden desaparecer las pruebas; que no es posible
permitir, en caso de demencia incurable, que se introduzca un hijo ajeno a la familia, sin
ningn recurso legal para impedirlo. En este sentido se han inclinado las jurisprudencias
francesa e italiana, (ver nota 8) as como autorizados tratadistas. (ver nota 9)
Por nuestra parte, pensamos que es prudente distinguir dos situaciones. Si hay una
imposibilidad absoluta de que el padre haya engendrado el supuesto hijo, debe reconocerse
al curador la facultad de intentar la accin. Tal sera, por ejemplo, el caso de ausencia. De lo
contrario, no habra medio de apartar de la familia legtima a un hijo engendrado por otro y
los hijos verdaderos se veran obligados a reconocerlo como hermano legtimo. En cambio,
si slo se tratara de un hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes, o de
adulterio calificado con ocultacin de parto, creemos que el curador no puede iniciar la
accin. Qu sabe l lo que en la intimidad ha ocurrido entre marido y mujer? Cmo
atribuirle el derecho de desconocer una paternidad que muy probablemente es verdadera?
Con el agravante de que fallado el juicio haciendo lugar al desconocimiento, la sentencia
hace cosa juzgada respecto del padre (puesto que ha estado legalmente representado en el
juicio) y al recuperar ms tarde su salud no podra modificar la filiacin que resulta de la
sentencia, no obstante saber que l es el verdadero progenitor.
Creemos que en estos casos slo el propio marido y no su curador pueden ejercer la accin;
y que el trmino de caducidad establecido en el art. 259 , se empieza a contar a partir del
levantamiento de la interdiccin. (ver nota 10)
1114/680
680. No concluyen aqu las dificultades. Normalmente, la curadora de su marido ser la
esposa (art. 476 , C. Civil). Es evidente, sin embargo, que ella no puede ejercer la
representacin en este juicio, pues la incompatibilidad de intereses y la violencia moral son
notorias. Sin duda corresponde la designacin de un curador ad hoc. (ver nota 11) Pero
quin tiene personera para pedir su designacin al juez? La curadora general sin duda, no
lo har, pero consideramos que pueden solicitarlo los ascendientes y descendientes.
1114/681
681. CONTRA QUINES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN. La accin de impugnacin
de la paternidad debe dirigirse contra el hijo; (ver nota 12) nuestra ley no ha dispuesto nada
sobre el punto, pero esta solucin, que es la lgica, es aceptada unnimemente en la
doctrina y en la legislacin extranjeras. (ver nota 13)
Si el hijo fuera menor o estuviera interdicto y se hallare bajo la patria potestad o la curatela
de su padre, deber designrsele un tutor o curador ad hoc, pues siendo el actor el propio
padre, habra una incompatibilidad manifiesta para ejercer la representacin del hijo en el
pleito. Y si lo fuera la madre, entraran en conflicto ambos cnyuges, lo que pondra en
peligro la buena defensa de los intereses del menor. (ver nota 14) Igual solucin debe

aceptarse en el caso de que el hijo tenga ya un tutor o curador general que pudiera tener
inters, por razones vinculadas con la sucesin, en que prospere el desconocimiento de la
filiacin.
En cambio, si fuera extrao a la familia y a sus intereses, no se ve razn para designar un
representante ad hoc. (ver nota 15)
Si el hijo falleciera, la accin deber seguirse contra sus herederos, que son quienes pueden
verse afectados por el resultado del pleito. (ver nota 16) Bien entendido, sin embargo, que
hablamos del fallecimiento posterior al parto y no del hijo que nace muerto, contra quien no
se puede accionar.
1114/682
682. La madre debe ser citada a juicio, no slo porque es quien ha de defender con
mayor empeo los intereses de su hijo, sino tambin porque en estas cuestiones est
siempre involucrado un ataque a su honor. (ver nota 17) Ella acta como parte, con todos
los derechos de tal, pues de lo contrario su intervencin no tendra ninguna eficacia. (ver
nota 18) Pero su comparecencia no es obligatoria, pues no hay medio de compulsarla a
estar en juicio y porque la nica sancin eficaz, que sera la prdida del pleito, no puede
aplicarse, porque lo que fundamentalmente est en juego no es un inters de ella, sino del
hijo. (ver nota 19)
Muerta la madre, sus herederos no deben ser citados, ya que la intervencin de aqulla en el
juicio se funda en un inters personalsimo y no en uno que sea susceptible de transmisin
hereditaria. (ver nota 20)

(nota 1) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5 ed., n 463.

(nota 2) Sobre esta discusin, que ahora solo tiene carcter histrico, puede verse nuestra 7
ed., t. 2, n 639 y Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 494, c.
(nota 3) Bossert y Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y la patria potestad, p. 203.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/9/1988, E.D. t. 131, p. 274 y L.L. 1989-C, p. 447.
(nota 5) Mndez Costa, La filiacin, p. 208; Bossert y Zannoni, Manual de derecho de
familia, p. 354. Es conveniente agregar que la cuestin est muy discutida en el Derecho
francs y, ms an, que prevalece la doctrina contraria a la que sostenemos en el texto. Para
admitir la accin de desconocimiento de la paternidad del marido que ha dado su

consentimiento a la inseminacin heterloga, se aduce entre otras razones, las siguientes: en

primer lugar, porque el derecho comn fundado en la verdad biolgica, trata de evitar toda
suerte de ficcin en materia de paternidad; en segundo lugar, porque nada se gana con
consolidar la mentira, siendo vano encerrar a un hombre en el papel de padre que l no
quiere asumir (vase doctrina y jurisprudencia citada por Andorno, Procreacin artificial:
en torno a un proyecto de ley, diario de E.D. del 3/9/1992).
(nota 6) Mndez Costa, La filiacin, p. 209.
(nota 7) Machado, t. 1, p. 480; Llerena, t. 2, art. 256, nota 1; Belluscio, Manual de familia,
t. 2, n 463; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 191 y s.; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, n 786; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n
556; Marcade, t. 2, p. 21; Aubry y Rau, t. 9, 545 bis; tambin Josserand, ed. Buenos Aires,
t. 1, vol. 2, n 1060, 1, da a entender que sta es su opinin, pues califica de discutible la
jurisprudencia que ha decidido lo contrario.
(nota 8) Cass. Civ., 14/7/1844, D. P., 1844, t. 1, p. 424; Caen, 14/12/1876, Sirey, 1877, t. 2,
p. 54 y D. P., 1877, t. 2, p. 146; Grenoble, 5/12/1883, Sirey, 1884, t. 2, p. 73; Lyon,
5/6/1891, D. Jur. Gn., Paternit, n 17 (jurisprudencia citada por Josserand, op. y loc. cit.
en nota anterior); para la jurisprudencia italiana, vase Stolfi, t. 5, n 749, nota 4.
(nota 9) Demolombe, t. 5, ps. 116 y s.; Cicu, La filiazione, n 73; Stolfi, loc. cit. en nota
anterior. Entre nosotros, Cafferata, La impugnacin de la paternidad, Rev. Instituto Derecho
Civil, Crdoba, ab.-jun. 1948, p. 261, se inclina tambin por esta solucin.
(nota 10) De acuerdo: Cafferata, Revista del Instituto de Derecho Civil, Crdoba, abr.-jun.
1948,p. 261. En contra: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p.
191; Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 493.
(nota 11) Cicu, La filiazione, n 75.
(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (indita); C. Apel. 1
San Luis, 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857; Busso, t. 2, art. 256, n 28; Belluscio, Manual de
familia, 5 ed., t. 2, n 463; Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 214; Mndez
Costa, La filiacin, n 184.
(nota 13) C. Civil francs, art. 318; italiano, art. 245; alemn, art. 1596; mexicano, art. 336;
venezolano, art. 205; uruguayo, art. 188. Todos los tratadistas de estos pases estn de
acuerdo con la solucin.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (indita); PlaniolRipert-Rouast, t. 2, n 789; Demolombe, t. 5, n 165; Aubry y Rau, t. 9, 545 bis. Opina
que debe representarlo la madre, salvo que el juez estimara conveniente designar un tutor
ad litem, Mazzinghi, t. 3, n 518.
(nota 15) En la doctrina francesa prevalece la opinin de que aun en esta hiptesis debe
designarse un representante ad hoc, pero ello en base a un texto que no existe en nuestra ley
(Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 789, Demolombe, t. 5, n 165; Aubry y Rau,
t. 9, 545 bis).
(nota 16) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit., en nota 1311; Mndez Costa, op. y loc. cit.,
en nota 1311; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 972. Vase sin enbargo las importantes
observaciones de Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264, n 494.
(nota 17) Mazzinghi, t. 3, n 518; Mndez Costa, La filiacin, n 184; Bossert-Zannoni,
Rgimen legal de la filiacin, p. 214.
(nota 18) C.S.N., 28/7/1957, L.L. t. 90, p. 616; C. Civil Cap., Sala D, 15/4/1991, E.D. fallo
n 44.222; Sala F, 4/3/1977, E.D. t. 73, p. 535; S.C. Mendoza, 1/4/1957, L.L. t. 87, p. 234;
Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 972.
(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 771. sta es la solucin que predomina en la
legislacin comparada: C. Civil uruguayo, art. 221; chileno, art. 188; colombiano, art. 238;
francs, art. 318; venezolano, art. 205. La C. Apel. 1 San Luis ha declarado que la madre
debe ser demandada y que forma as con el hijo un litis consortium necesario: 19/11/1969,
L. L., t. 138, p. 857.
(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 256, n 44; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n
789, nota 1, p. 619.
683. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada por
no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo (art. 261 ).
La maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el
hijo o por todo tercero que invoque un inters legtimo (art. 262 ). Como puede apreciarse,
esta norma abre ampliamente la accin de impugnacin, no slo al marido y sus herederos
y al hijo, sino tambin a cualquier interesado. No hay plazo de caducidad ni prescripcin: la
accin puede promoverse en todo tiempo. (ver nota 1)

Tambin la mujer a quien se atribuye un hijo puede impugnar su maternidad, pero slo en
el caso de que alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art. 262 ,
segundo prrafo). La norma es excesivamente restrictiva en cuanto slo admite la accin en
caso de sustitucin de parto. Puede haber tambin suposicin de parto como ocurrira en el
caso de que la mujer demuestre que es virgen o nulpara o que tiene incompatibilidad
sangunea con el supuesto hijo, lo que es suficiente para admitir su accin, salvo lo que se
dir en el prrafo 684.
No podrn accionar quines hacindose pasar por padres de la criatura, la inscribieron a
sabiendas como hijo, pues nadie puede invocar su propia torpeza ni ir contra sus propios
actos. (ver nota 2)
Si la accin la entabla el hijo, debe dirigirse contra ambos padres; la accin contra el
presunto padre es necesaria, porque si la accin pudiera dirigirse slo contra la presunta
madre, el acogimiento de la demanda afectara tambin al padre. Si la accin la entabla un
tercero, debe dirigirse contra el hijo y contra quienes aparecen como padres. (ver nota 3)
1114/684
684. SUPUESTO DE MADRE PORTADORA. La nueva ciencia biolgica ha hecho
posible que una mujer sea portadora de un vulo fecundado por otra mujer y un hombre,
desarrollndose toda la gestacin en la portadora del embrin. A quin cabe atribuir la
maternidad? A la madre biolgica o a la madre que lo ha desarrollado en su seno y lo ha
alumbrado? La cuestin es discutible desde el punto de vista moral y jurdico; pero en
nuestro derecho positivo hay que admitir que la madre jurdica es la que alumbr al hijo.
Esta solucin tiene una base muy slida en los textos legales. El art. 242 establece que la
maternidad quedar establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; y el
art. 262 , segundo prrafo, establece que la madre slo podr impugnar su maternidad en
caso de sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. Es claro as que ni la
madre que alumbr al hijo ni ningn otro interesado pueden impugnar su maternidad. (ver
nota 4)
Compartimos la solucin legal. El llamado alquiler de vientres nos parece profundamente
inmoral y la solucin del art. 242 es una manera de ponerle coto, al imposibilitar a la madre
biolgica reclamar su condicin de madre legtima.
Supongamos ahora que, en cumplimiento de lo pactado, la madre portadora, haga entrega
de la criatura a la madre biolgica, y que luego se arrepienta de haberlo hecho y demande
su devolucin. Es posible hacer lugar a su demanda? Por un lado podra sostenerse que la
mujer portadora que ha cumplido con lo pactado, no puede volver sobre sus propios actos y,
por tanto, no tiene accin para reclamar su devolucin; por el otro, puede aducirse que la
condicin de madre es irrenunciable y que, por consiguiente, la que jurdicamente lo es,
tiene accin para recuperar a su hijo. Aunque reconocemos que la cuestin es ardua, nos
inclinamos, decididamente por esta ltima solucin. Nos parece que mantener el principio
de que la mujer que alumbr es jurdicamente la madre, desalienta este tipo de pactos
contrarios a toda tica e inconvenientes desde el punto de vista psicolgico y emocional.

Rechazada la accin de la madre biolgica puede ella pedir la restitucin del precio
pactado y pagado a la portadora? Ya dijimos que estos pactos son inmorales y, por lo tanto,
no pueden dar pie a ninguna demanda fundada en ellos.
1114/685
685. PRUEBA. Como ocurre con todas las acciones de filiacin, los interesados pueden
valerse de toda clase de pruebas (art. 253 ).

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 244.

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1016.
(nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2 1017; Mndez Costa, La filiacin,
n 212.
(nota 4) De acuerdo: Belluscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., t. 2, nms. 458 y 464;
Zannoni, Derecho de familia, t.2, 1062. Este autor cita la declaracin del Comit de tica
del Colegio Real del Reino Unido que en 1983 se expidi contra la prctica de las madres
subrogadas en razn de que ellas no pueden, de antemano, predecir cules sern sus
actitudes hacia los nios que den a luz y, adems, porque la entrega de los bebs, las hacen
pasibles de sufrimientos emocionales (op. cit., t. 2, 1026).
3. Hijos nacidos fuera de matrimonio (ver nota 1)
1114/686
686. SU STATUS LEGAL. REMISIN. Anteriormente hemos reseado la profunda
evolucin de la condicin jurdica de los hijos nacidos fuera de matrimonio en la
legislacin universal y nacional. Nos remitimos a lo dicho en los nmeros 69 y siguientes.
Solo recordaremos que en la legislacin argentina actual los hijos extramatrimoniales estn
en plena igualdad jurdica con los legtimos. La ley 23264 <>ha eliminado toda diferencia
entre ellos en cuanto a derechos y obligaciones.
1114/687
687. CMO SE ACREDITA LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL. Hemos visto ya
que el Cdigo establece un conjunto de presunciones destinadas a fijar ab initio la filiacin

matrimonial. El hijo nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y madre.
Por lo dems, el nacimiento dentro del matrimonio supone un acontecimiento normal y
venturoso, que salvo casos de excepcin nadie tiene inters en ocultar. Todo confluye, pues,
para facilitar en este caso, la prueba del estado.
Cosa muy distinta ocurre con la filiacin extramatrimonial. El padre es ignorado. La madre
misma con frecuencia oculta el parto o se niega a reconocer el hijo, que es inscripto en el
Registro como de padres desconocidos. Cmo establecer la filiacin? Dos son los caminos
posibles: el reconocimiento voluntario hecho por los padres o la sentencia judicial que
declare la existencia del vnculo. De ello nos ocuparemos en los prrafos siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1293, vase Tern Lomas, Los hijos
extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Coronas, Filiacin extramatrimonial, Buenos
Aires, 1955; Portas, La filiacin extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882; Lando Basavilbaso,
Acerca de la ley 14367, L. L., t. 77, p. 787; Lazcano, La ley 14367 sobre filiacin: sentido y
alcance, L. L., t. 76, p. 894; Busso, Cdigo Civil Argentino, t. 2, coment. arts. 324 y s.;
Lafaille, Familia, nms. 457 y s.; Rbora, Instituciones de Familia, t. 4; Cafferata, J. I., La
filiacin natural, Crdoba, 1952; Bunge, C. O., Situacin jurdica de los hijos naturales,
Rev. Arg. de Ciencias Polticas, Buenos Aires, 1910/1911, t. 1, p. 509; Prayones, La
paternidad natural ante la ley y la jurisprudencia, Rev. Col. Abogados de Buenos Aires,
1922, n 9, ps. 22 y s.; Somarriva Undurraga, M., La filiacin, Santiago de Chile, 1931;
Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Cicu, La
filiacin, trad. esp., Madrid, 1930; Acalias, E., Lenfant n hors de mariage, Pars; Jardel, J.,
La condition juridique de la personne de lenfant n hors de mariage, Limoges, 1934;
Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 1, nms. 709 y s.; Cariente Benacerraf, De la
condition juridique de lenfant naturel simple en droit compar, 3 ed., Pars, 1951;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 1175 y s.; Lpez Vargas, La
familia natural ante la legislacin colombiana, Bogot, 1943; Lushington, G., The law of
afiliation and bastardy, London, 1897. Para la evolucin histrica del status jurdico, vase
la bibliografa indicada en nota 931.
A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO (ver nota 1)
1114/688
688. NATURALEZA. No es problema sencillo determinar la naturaleza jurdica del acto
de reconocimiento del hijo. Varias son las teoras sostenidas, sin que ninguna de ellas haya
podido concitar una adhesin general. Es til conocerlas porque, acertadas o no, ellas han
puesto el acento sobre ciertos aspectos del acto de reconocimiento que conviene destacar
para poder penetrar su compleja naturaleza.
1114/689

689. a) Confesin. Segn la doctrina que podemos considerar tradicional, el

reconocimiento es una confesin; no es un acto jurdico, sino un medio de prueba destinado
a comprobar un hecho. (ver nota 2)
Esta teora ha sido objeto de agudas rplicas. La confesin, medio de prueba, implica que
los hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del confesante;
pero aqu no slo no se puede hablar de que el reconocimiento perjudique al autor, sino de
un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que corresponden a un
padre, como es ejercer la patria potestad, gozar del usufructo de los bienes del menor y,
eventualmente heredarlo. El reconocimiento es algo ms que un medio de prueba y produce
efectos no slo entre las partes, sino tambin respecto de terceros. Finalmente, falta en
nuestro caso ese poder de disposicin del propio derecho o inters, que permite atribuir
efecto vinculante a la confesin aunque no sea verdad lo confesado. (ver nota 3)
1114/690
690. b) Doble naturaleza: reconocimiento-admisin y confesin. Segn Colin, hay en
nuestro acto una doble naturaleza. Por un lado es un reconocimiento-admisin, un acto de
voluntad por el cual el padre admite al hijo en el estado de tal; pero adems de eso, importa
una confesin, un medio de prueba. Son dos aspectos de una misma cosa. (ver nota 4)
1114/691
691. c) Acto jurdico. Para algunos autores, el reconocimiento sera simplemente un acto
o negocio jurdico, puesto que se trata de una declaracin voluntaria destinada a producir
un efecto jurdico, como es la creacin del estado o, cuanto menos, la creacin del ttulo del
estado. (ver nota 5)
1114/692
692. d) Acto de poder. Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley
atribuye a la voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiacin. (ver nota
6) Se ha objetado que en realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto
jurdico, de donde se desprendera que esta teora se refunde en la anterior. (ver nota 7) Pero
ALBALADEJO GARCA, que ha retomado la teora de CICU, infundindole renovado
vigor, ha hecho notar que entre el negocio jurdico tpico y el acto de poder que implica el
reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene
necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmacin de paternidad; b)
los efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate. El reconocimiento
sera, segn este autor, un acto de poder familiar, que es a la vez un deber moral y cuyo
efecto es convertir la filiacin biolgica en jurdica, es decir, constituir el estado. (ver nota
8)

1114/693
693. e) Acto declarativo. Segn esta tesis, el reconocimiento no sera otra cosa que un
acto declarativo. No crea el lazo de filiacin, que surge de la naturaleza misma; el
reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. (ver nota 9)
1114/694
694. f) Nuestra opinin. El panorama doctrinario trazado en los nmeros anteriores,
permite adelantar algunas conclusiones. La teora clsica de la confesin no ha podido
resistir los ataques que se le han formulado, si bien queda de ella algo importante como es
la asercin de que el reconocimiento es un medio de prueba de valor similar a la confesin;
pero esta idea resulta a todas luces insuficiente para explicar su naturaleza compleja.
Ms dbil an nos parece la teora del acto jurdico, por lo menos en el sentido concreto que
este concepto tiene en nuestro Derecho positivo. Debe entenderse por tal, segn el art. 944 ,
C. Civil, los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Ahora bien: el fin inmediato del reconocimiento no es establecer relaciones jurdicas, pues
como lo hace notar ALBALADEJO GARCA, no existe en este caso una voluntad
negocial, encaminada a crear derechos u obligaciones, sino simplemente una afirmacin de
paternidad, cuyos efectos se producen ex lege, quiralos o no el autor de la declaracin.
Tampoco crea derechos u obligaciones. Estos surgen de la filiacin biolgica. Lo demuestra
el hecho de que aunque no medie reconocimiento voluntario, el padre puede ser constreido
a cumplirlas si el vnculo se comprueba judicialmente. Ms an: la voluntad del que
reconoce no es suficiente para producir ningn efecto jurdico, si ms tarde se comprueba
que no hay tal filiacin.
Rechazamos, pues, la idea de que el reconocimiento cree un estado, ni siquiera el ttulo de
estado, pues para nosotros no hay otro ttulo que las partidas (vase n 26) y el
reconocimiento puede hacerse no slo ante el Registro Civil, sino tambin por otro
instrumento pblico y aun privado.
Se ha dicho en favor de la teora del acto jurdico que es la nica que puede explicar por
qu el reconocimiento hecho por una persona que no es el padre, es capaz de originar una
relacin jurdica formalmente vlida. (ver nota 10) No lo creemos as. El valor que la ley
atribuye al reconocimiento se funda en una presuncin de verdad; pero como puede mediar
un error o una falsedad en la declaracin, desde el momento que se los comprueba, cesa el
estado paterno-filial, lo que significa que el reconocimiento no ha creado nada.
Es indudable, pues, que se trata de un acto declarativo. Es una manifestacin que se apoya
(o la ley presume que se apoya) en una verdad biolgica. Y puesto que la declaracin
paterna es una prueba que la ley, por distintos motivos, considera suficiente para aceptar la
existencia de la filiacin, le atribuye ese efecto, mientras no se la impugne judicialmente.

1114/695
695. CARACTERES. Los caracteres jurdicos del acto de reconocimiento son los
siguientes:
a) Es declarativo de estado, segn lo hemos visto en el nmero precedente. De este carcter
se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al da de la
concepcin (vase, sin embargo, n 719); 2) no se requiere la capacidad propia de los actos
jurdicos en general (n 689); 3) es irrevocable.
b) Es unilateral; no requiere aceptacin del reconocido (art. 249 ). Esta regla es la ms
comn en la legislacin comparada, aunque algunos Cdigos exigen la aceptacin: Brasil
(art. 362, C. Civil), Chile (art. 273, C. Civil), Venezuela (art. 215, C. Civil).
c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condicin (art. 249); as lo impone una
razn de moral y buenas costumbres.
d) Es personalsimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley
prohbe incluso la mencin del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo
haga en el mismo acto (art. 250 ). Pero puede hacerse por poder, que debe ser especial (art.
1881, inc. 6, C. Civil). Como excepcin curiosa a esta regla que puede considerarse
universal, cabe recordar el Cdigo suizo que autoriza el reconocimiento hecho por el abuelo
paterno, en caso de muerte o incapacidad permanente del padre (art. 303). (ver nota 11)
e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla tambin universal, se funda, no slo en la naturaleza
declarativa del reconocimiento, sino tambin en una razn de moral y de seguridad jurdica
que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede ser alterado
caprichosamente. Es verdad que el padre puede impugnar el reconocimiento, en ciertos
casos previstos por la ley; pero para ello se exigen causales graves, no dependiendo la
impugnacin de la mera voluntad del autor.
Nuestro Cdigo Civil estableca, sin embargo, una excepcin a esta regla de la
irrevocabilidad: el reconocimiento hecho en testamento (art. 333 ). VLEZ estim que la
revocabilidad propia del acto de ltima voluntad arrastraba la del reconocimiento en l
formulado. Con razn ha sido criticado este artculo. (ver nota 12) Lo que es esencialmente
revocable en el testamento, es la disposicin de bienes; pero aqu no se trata de un acto de
disposicin, ni siquiera de atribucin de derechos; es una mera manifestacin, una
declaracin independiente del acto dispositivo; y como se trata de un derecho-deber, no
tolera la idea de voluntad omnipotente, capaz de disponer del estado del hijo como de un
derecho patrimonial.
Felizmente, esta desconcertante norma, segn la califica acertadamente LEGN, (ver nota
13) fue derogada por la ley 14367, cuyo art. 2 <>, sent el principio general de la
irrevocabilidad, referido a todas las hiptesis que all se prevn, entre las cuales figura el
reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 14) Esta solucin ha sido mantenida por la
ley 23264, cuyo art. 249 <>establece el principio de la irrevocabilidad sin hacer excepcin
alguna.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Tiene particular importancia en esta materia, la obra de

Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiacin natural, Barcelona, 1954. Vase
adems, Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 332 y s.; Legn, F., Reintegro del
equilibrio lgico y jurdico en el reconocimiento voluntario de un hijo natural, J. A., t. 49,
p. 573; Rbora, Instituciones de familia, t. 4; Gatti, H., Reconocimiento expreso de hijos
naturales, Montevideo, 1953; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 817 y s.;
Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, t. 1, nms. 462 y s.; Josserand, t. 1, vol. 2, nms.
1184 y s.; Cosattini, Il riconoscimento dei figli naturali, Padova, 1942; Carresi, F., Il
riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.
(nota 2) Legn, nota en J. A., t. 53, p. 673; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1201;
Baudry Lacantinerie, Chaveau et Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 653; Aubry y Rau, t. 6,
p. 568; Demolombe, t. 5, n 454; Bianchi, Corso, t. 6, n 122 bis; Stolfi, Diritto Civile, t. 5,
n 1059; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 209.
(nota 3) Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiacin natural, n 35.
(nota 4) Colin, De la protection de la descendence illegitime au point de vue de la preuve de
la filiation, Revue Trimestrielle, 1902, ps. 272 y s., de acuerdo Planiol-Ripert- Rouast, ed.
La Habana, t. 2, n 824.
(nota 5) Belluscio, Manual, t. 2, n 470, f; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali,
nms. 2 y s.; Cosattini, nms. 19 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps.
70 y s.; Degni, coment. art. 248; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 47.
(nota 6) Cicu, Derecho de familia, ed. Buenos Aires, p. 323.
(nota 7) Carresi, Il riconoscimento dei figli natural, p. 30; Furno, Accertamento
convenzionale e confesione estragiudiziale, cit. por Albaladejo Garca, El reconocimiento
de la filiacin, ps. 42 y s.
(nota 8) Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, ps. 42 y s.
(nota 9) Belluscio, Manual, t. 2, n 470; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t.
1, n 466. En contra, sosteniendo que es un acto constitutivo de estado, Mazzinghi, t. 3, n
530.

(nota 10) Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 47.

(nota 11) El Cdigo brasileo dice que la filiacin podr ser probada por la confesin de los
ascendientes, lo que es ms propio y jurdico que admitir el reconocimiento.
(nota 12) Legn, nota en J. A., t. 53, p. 673; Busso, t. 2, nota al art. 333, n 35; Lafaille,
Familia, n 475; Segovia, t. 1, art. 33, nota 6. Lo extrao es que no obstante el acuerdo
prcticamente general sobre la injusticia de la solucin del art. 333, mantuvieran una
disposicin similar el Anteproyecto de Bibiloni, art. 805 y el Proyecto de 1936, art. 465,
inc. 4. En el nuevo Cdigo italiano se ha querido eliminar toda duda, establecindose
expresamente que el reconocimiento hecho por testamento no es revocable (art. 256).
(nota 13) Legn, op. cit., en nota anterior.
(nota 14) De acuerdo: Daz de Guijarro, Sentido y caractersticas de la reforma legislativa
sobre hijos extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, p. 14, n 17; Coronas, Filiacin
extramatrimonial, p. 20; Portas, La filiacin extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882.
1. Los sujetos del reconocimiento
1114/696
696. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo del reconocimiento es el padre o la madre. Se
trata de un acto personalsimo que solamente el propio progenitor puede hacer; la ley
prohbe inclusive mencionar el nombre del progenitor a menos que ste lo hubiese
reconocido con anterioridad o en el mismo acto (art. 250 ). Pero nada obsta a que pueda
hacerse por apoderado, siempre que tenga poder especial para ello (art. 1881 , inc. 6, C.
Civil).
1114/697
697. Con alguna frecuencia se presenta el caso de que uno de los herederos no puede
acreditar fehacientemente el vnculo, no obstante lo cual los otros reconocen que
efectivamente es hijo del causante. Qu valor tiene este reconocimiento hecho por los
coherederos?
La cuestin ha originado alguna duda en nuestra jurisprudencia, que finalmente parece
encaminada por la buena solucin: ese reconocimiento es insuficiente para acreditar el
vnculo, puesto que aquel acto es por naturaleza personalsimo y nadie podra sustituir al

propio progenitor; pero tiene plenos efectos en lo que atae a las cuestiones patrimoniales
derivadas de la sucesin del causante. (ver nota 1) En efecto, no se trata aqu del estado
mismo, que no depende de la voluntad de los coherederos, sino de los derechos
patrimoniales que pertenecen a estos y de los cuales pueden naturalmente disponer. Por
excepcin, algunos tribunales han negado todo efecto, aun sucesorio, a estos
reconocimientos. (ver nota 2)
1114/698
698. CAPACIDAD. La naturaleza peculiar del acto y, en especial la necesidad de
considerar los intereses del hijo, cuyo estado conviene poner en claro, imponen la admisin
de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad para reconocer. Se explica que
nuestro Cdigo admita el reconocimiento hecho por los menores adultos, sin necesidad de
autorizacin paterna o judicial (art. 286 ); ms an, los padres no podran oponerse, (ver
nota 3) puesto que se trata de un derecho-deber, cuyo ejercicio sera inmoral impedir.
Si bien el Cdigo reconoca esta facultad a los menores adultos, esa disposicin fue
modificada por el art. 41 del decreto ley 8204/1963, segn el cual slo podan reconocer
hijos naturales aquellas personas que a la fecha del nacimiento del hijo que se va a
reconocer, tuvieran la edad necesaria para contraer matrimonio, salvo cuando la mujer
demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y al varn, cuando
una orden judicial lo autorice. La ley 23264 <>ha mantenido la regla que reconoce a los
menores adultos el derecho de reconocer hijos naturales (art. 286 ); es evidente entonces
que la regla del art. 41, del decreto ley 8204/1963, ha quedado derogada en cuanto exige la
edad necesaria para contraer matrimonio para realizar dicho reconocimiento. Pero
pensamos que la solucin del art. 41 se mantiene en cuanto autoriza el reconocimiento por
la madre que no ha cumplido 14 aos cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz
al que pretende reconocer y el reconocimiento hecho por el padre menor impber cuando
una orden judicial lo autorice. Es una solucin lgica, pues siendo indiscutible la relacin
de filiacin, no hay ninguna razn para impedir o postergar el reconocimiento que
redundara en intiles perjuicios del hijo, tanto ms que las mujeres, en ciertos casos
excepcionales, antes de los 14 aos pueden contraer matrimonio.
1114/699
699. En lo que atae a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad
para reconocer hijos, se encuentren o no interdictos. Por aplicacin de los principios
generales, en el primer caso el acto ser nulo y en el otro anulable (arts. 1041 y 1045 , C.
Civil). Hasta aqu no se presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden
hacerlo durante un intervalo lcido. La doctrina francesa y la espaola son prcticamente
unnimes en sentido afirmativo. (ver nota 4) Se alega en favor de esta solucin que la
interdiccin tiene por objeto proteger los intereses econmicos del demente, pero el
reconocimiento del hijo natural tiene un carcter esencialmente moral. Si, por tanto, se
comprueba de manera plena e inequvoca la lucidez del reconocedor en el momento del

acto, debe atribuirsele efectos legales plenos. Por nuestra parte, adherimos a esta opinin
que, forzoso es admitirlo, dista de ser unnime. (ver nota 5)
1114/700
700. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen asimismo de
capacidad para reconocer hijos, puesto que su status legal es similar al de los dementes (art.
154 , C. Civil). En cambio, los penados pueden hacerlo, desde que su incapacidad est
estrictamente limitada a las hiptesis previstas en el art. 12 , C. Penal, entre las que no
figura sta (ver nota 6) (vase Tratado de Parte General, t. 1, nms. 581 y 582).
1114/701
701. SUJETO PASIVO. No toda persona puede ser reconocida como hijo
extramatrimonial. Para ser vlido, el acto requiere:
a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; as, por
ejemplo, no podra reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.
b) Que no haya incompatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento y el que goza
legalmente el supuesto hijo (art. 250 ). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de hijo
legtimo de A y B, es ineficaz el reconocimiento hecho por C, que slo podra tener valor si
previamente una sentencia hubiera acogido una accin de impugnacin de la paternidad
legtima.
Lo mismo ocurre en el caso de un hijo extramatrimonial reconocido antes por una persona
del mismo sexo que el que pretende reconocer; es indispensable impugnar antes o
simultneamente la filiacin que estaba establecida (art. 250 y 252 ).
1114/702
702. SUPUESTO DEL RECONOCIMIENTO DE UN CNYUGE POR EL OTRO O DE
LOS DOS ESPOSOS POR UNA SOLA PERSONA. En estos casos, la incompatibilidad
de ambos estados es obvia, pues siendo cierta la relacin de filiacin, el matrimonio debe
anularse. Segn algunos autores, el reconocimiento trae consigo la anulacin del
matrimonio, pero cualquier interesado en la validez de ste podra impugnar el
reconocimiento. (ver nota 7) Pensamos que la solucin que corresponde es la inversa. Es el
pretendido padre quien debe primero probar la existencia del impedimento, pedir la nulidad
del matrimonio y luego, si desea, hacer el reconocimiento. (ver nota 8) En este caso queda
nuevamente de manifiesto la necesidad de mantener la regla estrictamente lgica y jurdica
de que el reconocimiento slo es posible cuando no es incompatible con el estado de que
goza el supuesto hijo.

1114/703
703. HIPTESIS ESPECIALES: PERSONAS POR NACER, HIJOS YA FALLECIDOS,
ADOPCIN. Algunas hiptesis particulares han suscitado dificultades, de las que nos
ocuparemos a continuacin.
1114/704
704. a) Personas por nacer. Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la
existencia de las personas comienza el da del nacimiento, se admite la posibilidad de
reconocer al hijo concebido en el seno materno; con tanta mayor razn deber admitirse
esta solucin en nuestro derecho, para el cual la persona existe desde su concepcin en el
seno materno (art. 70 , C. Civil).
Si bien el principio, que es universal, no presenta en s mismo dificultad alguna, s las tiene
en la prctica, pues no es posible reconocer el hijo an no nacido, sin mencionar a la madre
que lo lleva en su seno, lo cual est expresamente prohibido por el art. 250 , C. Civil. Pero
la dificultad est lejos de ser insalvable. Desde luego, ningn problema se presenta si la
madre lo reconoce simultneamente con el padre. Adems, la mencin de la madre no anula
el acto (vase n 714), de tal modo que el padre podra reconocerlo por instrumento
privado, para evitar que, si lo hace en instrumento pblico, el funcionario interviniente se
oponga a la insercin del nombre de la madre. (ver nota 9) Pero, en realidad, lo lgico es
que la prohibicin del art. 250 , C. Civil, no subsista en el caso de que se trate de hijos por
nacer, tal como se proyect por la Comisin de 1936 (art. 465, inc. 1). Muy respetable es el
secreto de la maternidad, cuando se puede conservar sin mengua del derecho superior y
ms respetable del hijo a tener un nombre y una filiacin, que el padre le quiere dar. Y
como no hay medio de hacer el reconocimiento sin identificar a la madre, es preciso admitir
su validez en la nica forma posible. En otras palabras: entre la pretensin de la madre de
mantener en secreto la filiacin, aun a costa de privar a su hijo de los derechos que le
hubieran correspondido como generado por su padre, y el derecho del hijo a que se le
reconozca el estado que su padre quiso darle, sera inicuo inclinarse en favor de la primera.
En definitiva, pensamos que en esta hiptesis no rige la prohibicin del art. 250 , C. Civil, y
que el funcionario pblico ante el cual se hace el reconocimiento no puede oponerse a dejar
sentado el nombre de la madre.
Esta es la solucin acogida expresamente por el Cdigo peruano (art. 392).
1114/705
705. b) Hijo ya fallecido. Antes de la sancin de la ley 23264 <>se debata en nuestro
derecho si era posible reconocer a un hijo ya fallecido. (ver nota 10) Esta delicada cuestin
ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el reconocimiento
despus de la muerte del hijo, pero niega todo derecho sucesorio a quin la formula y a los
dems ascendientes de la misma rama. Est bien que as sea, porque estos reconocimientos
post mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados, es decir, para heredar al

hijo. Eliminado por la ley este mvil, no hay inconveniente alguno en que pueda
reconocerse un hijo despus de su muerte.
Pero es necesario tener en cuenta que conforme con el art. 256 , la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio, tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso; en
ese caso, un reconocimiento post mortem no priva al padre de sus derechos hereditarios, lo
que es justo, porque si en vida del hijo su padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos
los deberes que le son propios, no hay ninguna inmoralidad en el reconocimiento despus
de muerto, aunque sea con el propsito de heredarlo. (ver nota 11)
1114/706
706. c) Hijos adoptivos. Puede reconocerse como hijo de sangre a quien ya lo es por
adopcin? Creemos que nada se opone a ello. (ver nota 12) No hay en este caso
incompatibilidad entre un estado y otro. Adems, si el padre descubre, con posterioridad a
la adopcin, la existencia de la relacin de un vnculo de sangre, no es lgico ni humano
prohibir el reconocimiento. Tanto ms cuanto que la filiacin extramatrimonial hace surgir
parentescos y derechos que no nacen al menos de la adopcin simple.
De igual manera pensamos que nada se opone a que se reconozca como hijo
extramatrimonial a quien ha sido adoptado por otras personas. No hay tampoco en este caso
la incompabitilidad de estado que imposibilitara el reconocimiento. (ver nota 13)
Pensamos que esta solucin es la correcta aun en el caso de la adopcin plena, pues si bien
sta hace cesar el parentesco natural, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 14, ley
19134 <>), lo que justifica el inters del reconocedor. En Francia, sin embargo, sera
imposible hacerlo si el tribunal hubiere decidido, a pedido del adoptante, que el adoptado
ha cesado de pertenecer a su familia natural (decreto ley del 29/7/1939). Esta disposicin
tiene por fin evitar el chantaje que suele ocultarse tras estos reconocimientos de hijos
adoptados por personas pudientes. (ver nota 14)

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 874; C. Civil 2 Cap., 6/8/1948, L. L., t.
52, p. 57; C. 2 Apel. La Plata, 18/10/1937, L. L., t. 8, p. 951; Sup. Trib. Santa Fe,
16/11/1946, rep. L. L., t. 9, voz sucesin, sum. 44; C. Apel. Rosario, 22/7/1938, L. L., t. 11,
p. 415; d., 9/6/1944, rep. L. L., t. 7, voz sucesin, sum. 59; C. Apel. Mendoza, 12/4/1945,
rep. L. L., t. 7, voz sucesin, sum. 60; C. Fed. B. Blanca, 27/10/1950, L. L., t. 62, p. 505.
(nota 2) Sup. Corte Catamarca, 21/6/1945, Rep. L. L., t. 7, voz sucesin, sum. 61; Sup.
Trib. E. Ros, 26/9/1946, Rep. L. L., t. 9, voz sucesin, sum. 57.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 286, n 23.

(nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 830; Baudry Lacantinerie, Cheneaux,

Des personnes, t. 4, n 648; Colin-Capitant, Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 468;
Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1198, quien, sin embargo se expresa
dubitativamente para el caso de demente interdicto; Albaladejo Garca, M., El
reconocimiento de la filiacin natural, p. 239; Prez Gonzlez y Castn Tobeas,
anotaciones a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 212; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil
espaol, t. 2, vol. 2, p. 212; Royo, Derecho de familia, p. 269.
(nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, 5 ed., n 472; en contra: Busso, t. 2, coment.
art. 332; Lafaille, Familia, n 469; Mazzinghi, Tratado de familia, n 533, b; Lpez del
Carril, La filiacin y la ley 23264; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, n 4; Dusi,
De la filiazione, n 127.
(nota 6) De acuerdo: Orgaz, Incapacidad civil de los penados, 2 ed., p. 98; Busso, t. 1,
coment. art. 55, n 77; Zannoni, t. 2, 814 in fine; Mndez Costa, La filiacin, p. 234.
(nota 7) Dusi, Della filiazione e delladozione, n 136; Carresi, Il riconoscimento dei figli
naturali, p. 113.
(nota 8) Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, ps. 152 y s.,
especialmente nota 327. Mazzinghi, empero, observa que dictada la nulidad del matrimonio
sobre la base de la filiacin demostrada en el juicio, el reconocimiento es sobreabundante, t.
3, n 533.
(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 344, n 18; Mazzinghi, t. 3, n 535; Zannoni,
Derecho de familia, t. 21, 859.
(nota 10) Sobre este debate puede verse nuestra 7 ed., n 685.
(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala F, 19/5/1960, L. L., t. 99, p. 216 y J. A., 1960IV, p. 336; C. Civil 1 Cap., 4/10/1940, J. A., t. 72, p. 361; C. 2 Apel. Crdoba, 4/10/1940,
L. L., t. 27, p. 740; Sup. Corte Salta, 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 577, Belluscio, Manual, t.
2, n 473; Mazzinghi, t. 3, n 534.
(nota 12) De acuerdo: Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, p. 150.
(nota 13) De acuerdo: Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la filiacin natural, p.
151; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, p. 1421.

(nota 14) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., loc. cit. en nota anterior.

2. Forma
1114/707
707. DISPOSICIN LEGAL. El Cdigo aluda incidentalmente a la forma del
reconocimiento, disponiendo que el que hicieran los padres por escritura pblica o ante los
jueces, o de otra manera, es irrevocable (art. 332); y ms adelante se refera al hecho en
testamento (art. 333), con lo que implcitamente admita esta forma.
Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo
referente a qu deba entenderse por las palabras o de otra manera contenidas en el art. 332.
El art. 248 (reproduciendo con ligeras variantes lo que ya haba dispuesto el art. 2, 2 parte,
ley 14367 <>) establece que el reconocimiento del hijo resultar: 1) De la declaracin
formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) De una declaracin realizada
en instrumento pblico o privado debidamente reconocido; 3) De las disposiciones
contenidas en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se hiciera en forma
incidental.
Se trata, pues, de un acto formal, puesto que slo se puede hacer de acuerdo con las formas
escritas que la ley exige; un reconocimiento puramente verbal es insuficiente, por ms que
se lo pruebe de manera fehaciente. Ello no significa, sin embargo, que esa manifestacin
verbal est totalmente desprovista de valor, puesto que sera un elemento importantsimo
para acreditar la posesin de estado. Pero, repetimos, como reconocimiento es insuficiente.
1114/708
708. FORMAS AUTORIZADAS. El art. 248, que hemos transcripto, admite las
siguientes formas:
a) Declaracin hecha ante el oficial del Registro Civil, en oportunidad de inscribir el
nacimiento o posteriormente. Es la forma ms frecuente para reconocer los hijos
extramatrimoniales, como que el Registro tiene el fin especfico de dejar documentado el
estado de las personas. (ver nota 1)
Tienen un valor similar a estas partidas las fe de bautismo o partidas parroquiales anteriores
a la creacin del Registro Civil, cuando en ellas figuraba el nombre de los padres naturales,
aunque stos no firmaren el acta. As lo ha resuelto una jurisprudencia reiterada, que tiene
un fundamento muy serio: de acuerdo con las normas del derecho cannico, no es
condicin de validez de las actas de bautismo la firma de los padres (can. 849). Y siendo las
partidas parroquiales anteriores a la creacin del Registro, instrumentos pblicos (vase

Tratado de Parte General, t. 1, n 422), que como tales hacen plena fe de la verdad de su
contenido, es indudable que el reconocimiento es vlido. (ver nota 2)
1114/709
709. b) Instrumento privado o pblico. En esta materia, nuestra legislacin es amplia; no
se exige, como en otros Cdigos (vase n 715); la forma autntica: basta el instrumento
privado. Sera suficiente, pues, una simple carta misiva. Es frecuente, asimismo, el
reconocimiento por acta judicial o por escritura pblica, en cuyo caso el juez o el escribano
deben enviar copia al jefe del Registro dentro del trmino de 24 horas (art. 50, ley 1565).
La declaracin puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdiccin, (ver nota 3) y aun por
simple acta policial. (ver nota 4)
1114/710
710. Las partidas parroquiales posteriores a la creacin del Registro Civil originan
problemas delicados. Desde luego, si ellas estn firmadas por el autor del reconocimiento,
no hay problema alguno, puesto que se trata de un instrumento privado firmado por el autor
de la declaracin, y como tal, perfectamente vlido. Pero cabe la misma conclusin si el
padre o la madre no han firmado el acta?
En el caso de las actas anteriores a la creacin del Registro, pudimos dar una respuesta
afirmativa (n 708); pero entre las actas anteriores y las posteriores a la creacin del
Registro media una diferencia capital: slo las primeras son instrumentos pblicos (vase
Tratado de Parte General, t. 1, n 422). Y los instrumentos privados exigen como condicin
de validez la firma de los otorgantes (art. 1012 , C. Civil). Por lo tanto, pensamos que la
partida parroquial no sera vlida como reconocimiento, aunque se cumplieran todas las
exigencias del Derecho cannico para su otorgamiento, si no estuviera firmada por el
reconocedor. (ver nota 5)
1114/711
711. Hemos dicho que el reconocimiento podra hacerse inclusive por carta privada. Ms
an: en este caso especial, ni siquiera es una exigencia ineludible la firma, que, segn la
opinin hoy prevaleciente, no es condicin de validez de las cartas misivas como
instrumento privado (vase Tratado de Parte General, t. 2, n 956).
1114/712
712. c) Testamento. Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los
testamentos, puesto que ellos son tambin instrumentos pblicos o privados, y por tanto se
encuentran comprendidos en el supuesto anterior, la ley ha credo conveniente
mencionarlos, no slo porque es una forma clsica de reconocimiento, sino tambin porque

en este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley
ha querido dejar resuelto de manera expresa en el sentido de la validez.
Interesa, asimismo, destacar una reforma capital introducida por la ley 14367 <>y acogida
por la ley 23264 <>: la revocacin del testamento no afecta la validez del reconocimiento,
que no es susceptible de revocarse. Sobre esta importante cuestin remitimos al n 695, d).
Qu ocurre si el testamento fuera nulo por defecto de forma? Pensamos que, no obstante
ello, el reconocimiento es plenamente vlido si ha sido firmado por el testador, pues basta
con ello para que el documento tenga validez como instrumento privado, aunque sea nulo
como testamento. (ver nota 6)
1114/713
713. FORMA INTRNSECA: RECONOCIMIENTO INCIDENTAL. (ver nota 7) El
reconocimiento no requiere un acto expreso, destinado exclusivamente a formular una
declaracin de voluntad sobre esa cuestin; ningn inconveniente hay en que la
manifestacin se formule incidentalmente con motivo de otro acto. Esta solucin ha sido
acogida expresamente por el legislador para el caso del testamento (art. 248, inc. 3),
ejemplo tpico de un acto cuyo objeto fundamental es la disposicin de bienes, y en el que
con frecuencia, y con motivo de esa misma disposicin, suele reconocerse incidentalmente
el carcter de hijo de alguno de los herederos.
Y si la ley admite el reconocimiento incidental en esa hiptesis, no se advierte razn para
no admitirlo tambin en cualquier otro instrumento pblico o privado. Nuestra
jurisprudencia ha seguido en esta materia un criterio amplio, pues es necesario favorecer
cuanto tienda a dejar establecida la verdadera filiacin de las personas. Se ha decidido, por
ello, que importa un reconocimiento vlido la autorizacin concedida por el padre o madre
para que el hijo menor contraiga matrimonio, (ver nota 8) la escritura pblica por la cual el
padre da poder por s a sus hijos menores, que nombra, (ver nota 9) la manifestacin
incidental hecha en la declaracin indagatoria de un proceso criminal, (ver nota 10) la
presentacin en el juicio sucesorio del marido premuerto invocando el carcter de madre de
la persona que aparece como reconocida. (ver nota 11) Con tanta mayor razn ser vlido el
reconocimiento si se lo ha hecho expresamente, aunque atribuyendo carcter legtimo a
quien es nacido fuera de matrimonio. (ver nota 12)
Pero si no se exigen trminos formales ni tampoco que la declaracin haya tenido por fin
exclusivo el reconocimiento, ste debe ser claro, inequvoco y suficiente para individualizar
a la persona reconocida. (ver nota 13)
1114/714
714. PROHIBICIN DE MENCIONAR EL NOMBRE DEL COPROGENITOR.
Dispone el art. 250, que en el acto del reconocimiento es prohibido declarar el nombre de la

persona con quien se tuvo el hijo a menos que lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo
acto.
Esta disposicin se justifica por el carcter esencialmente personal del reconocimiento; la
mencin del coprogenitor sera, por una parte, intil, y por otra podra prestarse al abuso de
atribuir un hijo a quien no es la madre o el padre.
Qu ocurre si, no obstante la prohibicin de la ley, se asentara en el acta del
reconocimiento el nombre del coprogenitor? En primer trmino, no cabe ninguna duda de
que esa manifestacin no anula el acto. (ver nota 14) Al tratar de las partidas del Registro
Civil hemos dicho que es criterio universalmente admitido que slo en casos extremos
puede admitirse su nulidad, puesto que son instrumentos destinados a comprobar algo tan
importante como el estado de las personas (vase Tratado de Parte General, t. 1, n 444).
Este fundamento es de plena aplicacin al caso del reconocimiento, haya sido o no hecho
ante el Registro Civil; sera inadmisible que por una falta imputable al autor del
reconocimiento se perjudicara tan gravemente al hijo.
Pero quien ha hecho esta manifestacin contraria a la ley es responsable por las
consecuencias del hecho ilcito, que puede dar base a una demanda de indemnizacin de
daos y perjuicios, (ver nota 15) y hasta podra prestarse a una querella por injurias o
calumnias. (ver nota 16) En cuanto al oficial del Registro Civil y al escribano que asientan
aquella manifestacin prohibida, se hacen pasibles de las sanciones administrativas
correspondientes.
Naturalmente, la ratificacin del interesado o el reconocimiento que posteriormente
hicieran del hijo, salvan la ilicitud del acto. (ver nota 17)
En cuanto a la hiptesis del reconocimiento de un hijo an no nacido, que no puede
individualizarse sin mencionar a la madre, remitimos al n 704.
1114/715
715. LEGISLACIN COMPARADA. En la legislacin extranjera domina el principio
de que el reconocimiento slo puede hacerse en instrumento pblico, admitindose como
nica excepcin el hecho por testamento, que es vlido cualquiera sea su forma: Cdigo
Civil italiano, art. 254; francs, art. 335; suizo, art. 303; espaol, art. 120; portugus, art.
123; brasileo, art. 357; mexicano, art. 369; venezolano, art. 214; peruano, art. 390.

(nota 1) En un caso se resolvi que la ausencia de la firma de los padres en la partida de

nacimiento en la que la denunciante declara la filiacin natural del menor, no es bice para
que quienes fueron denunciados como padres acrediten ese vnculo a los efectos de la
declaratoria de herederos de su hijo premuerto en forma sumaria y sin necesidad de recurrir
a la accin ordinaria: C. Civil Cap., Sala C, 9/12/1962 (causa 78.207, indita).

(nota 2) C. Civil 1 Cap., 20/9/1939, J. A., t. 68, p. 208 y L. L., t. 16, p. 44; C. Civil 2 Cap.,
24/10/1946, G. F., t. 186, p. 65; Sup. Corte Buenos Aires, 21/4/1950, J. A., 1950-III, p. 350;
C. 2 Apel. La Plata, 25/10/1949, J. A., 1949-IV, p. 786; C. Apel. Azul, 17/6/1947, L. L., t.
47, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 21/9/1948, R. S. F., t. 20, p. 99; Sup. Corte Tucumn,
28/9/1950, L. L., t. 65, p. 516.
(nota 3) Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, n 2 y jurisprudencia citada en nota 1054.
(nota 4) Sup. Trib. San Luis, 11/4/1946, L. L., t. 42, p. 901 y J. A., 1946-III, p. 8.
(nota 5) En este sentido: C. Apel. Rosario, 24/3/1944, L. L., t. 35, p. 2.
(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 476; Zannoni, t. 2, 821 in fine.
(nota 7) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1322, vase: Colombo, El
reconocimiento incidental de los hijos naturales, L. L., t. 50, p. 979.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 29/5/1959, L. L., t. 95, p. 148 y J. A., 1959-IV, p. 459; Sala
F, 14/6/1977, L. L., 1977-D, p. 182; C. Civil 1 Cap., 13/9/1935, J. A., t. 51, p. 845; d.,
28/8/1934, J. A., t. 47, p. 574; C. Civil 2 Cap., 27/3/1946, L. L., t. 42, p. 292 y J. A., 1946II, p. 255; C. 1 Apel. La Plata, 10/4/1956, J. A., 1956-II, p. 423; C. 2 Apel. Stgo. del
Estero, 12/9/1951, L. L., t. 64, p. 457.
(nota 9) C. Apel. Azul, 29/5/1952, J. A., 1952-IV, p. 356.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979, con nota de Colombo, C. Fed. La
Plata, 29/4/1927, J. A., t. 24, p. 417.
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 4/5/1937, L. L., t. 14, p. 947.
(nota 12) C. Fed. La Plata, 14/10/1925, J. A., t. 17, p. 101; C. Apel. Tucumn, 25/10/1927,
J. A., t. 26, p. 424.
(nota 13) De acuerdo: Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, n 4, b; Mazzinghi, t. 3, n 536;
Demolombe, t. 5, n 410.

(nota 14) C. Civil 1 Cap., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 201; Busso, t. 2, coment. art. 334, n 42.
(nota 15) Busso, t. 2, coment. art. 334, n 35; Machado, t. 1, ps. 618 y s.
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 334, n 36; Dusi, Della filiazione, p. 595.
(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 334, n 39; Llerena, t. 2, p. 152.
3. Efectos (ver nota 1)
1114/716
716. EFECTO SUSTANCIAL DEL RECONOCIMIENTO. El efecto sustancial del
reconocimiento es atribuir a una persona el estado de hijo extramatrimonial. Y por
consecuencia, todos los derechos y obligaciones que surgen de ese estado.
1114/717
717. EFICACIA ERGA OMNES. El reconocimiento tiene efectos erga omnes, puesto
que pone de manifiesto por un medio legtimo un estado civil que tiene validez y vigencia
para todos: reconocedor, reconocido y terceros. Es verdad que ese estado puede ser
impugnado y destruido judicialmente; pero en tanto ello no ocurra, el reconocimiento
produce plenos efectos. (ver nota 2)
1114/718
718. DESDE QUE MOMENTO PRODUCE EFECTOS. El reconocimiento tiene
efectos retroactivos al da de la concepcin, o, por el contrario, slo los tiene a partir del da
en que se lo hizo? Esta cuestin se vincula, desde luego, con el carcter declarativo o
constitutivo del reconocimiento (vase nms. 688 y s.). Los que sostienen que este acto
crea o constituye un estado son lgicos en afirmar que slo produce efectos a partir del
instante en que se llev a cabo. (ver nota 3) En cambio, quienes pensamos que el
reconocimiento es declarativo, debemos admitir que tiene plenos efectos a partir del
momento mismo de la concepcin. Esta es, sin duda, la solucin que mejor se ajusta a la
idea sustancial de la institucin. Si se acepta que una persona es hija de otra, habr que
admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente
elegido por el padre y s despus, es contrario a la naturaleza de las cosas. Y, adems,
conduce a soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podra recoger una herencia

deferida antes del reconocimiento. No es extrao, pues, que la doctrina, salvo contadas
excepciones, se incline por la retroactividad. (ver nota 4)
1114/719
719. Pero esta retroactividad del reconocimiento no podra afectar actos o situaciones
irrevisables por su propia naturaleza. As, por ejemplo, la patria potestad nace desde el
momento del reconocimiento; los padres no podran pretender el usufructo de los bienes del
hijo correspondiente a la poca anterior, desde que este derecho se concede en mira al
cumplimiento de los deberes que importa la patria potestad; y, desde luego, seran
plenamente vlidos los actos celebrados por los tutores del menor. (ver nota 5) De igual
modo la obligacin alimentaria surgira a partir del reconocimiento, puesto que slo puede
reclamarse lo indispensable para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas. (ver nota
6)
1114/720
720. CASO DEL TESTAMENTO. Cabe preguntarse si el reconocimiento hecho en
testamento vale desde el momento en que se lo hizo o slo desde la muerte del autor. En
otras palabras: si antes del fallecimiento del testador podra invocarse el reconocimiento y
hacerle producir efectos.
Se ha sostenido que los efectos slo se producen despus de la muerte. Todo lo que forma
parte del testamento, se afirma, pertenece a su autor y a l slo; es su pensamiento ntimo, y
si es verdad que est escrito, es para permanecer secreto, porque mientras viva es como si
no existiera manifestacin exterior alguna. (ver nota 7)
De ninguna manera podemos compartir esa opinin, influida claramente por la idea de la
revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 8) En nuestra legislacin
(vase n 695, c) ha dejado ya de ser revocable el reconocimiento testamentario. Es decir,
que esa declaracin tiene un valor por s misma, independientemente de la suerte del resto
de la disposicin de ltima voluntad. Y siendo independiente, no hay razn alguna para no
hacerle producir efectos desde el mismo momento en que se produjo el reconocimiento.
(ver nota 9) Pues los efectos de ste no se producen ex voluntate, sino ex lege (vase nms.
692 y 694). Ms an: consideramos que el escribano est en la obligacin de comunicar
inmediatamente al jefe del Registro Civil el reconocimiento contenido en un testamento por
acto pblico; el art. 50, ley 1565, que le impone esta obligacin, no establece ninguna
distincin entre las distintas formas por las cuales puede reconocerse a un hijo ante
escribano.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1322 vase: Pereira, C., Efeitos do
reconhocimento da paternidade ilegtima, Ro de Janeiro, 1947.

(nota 2) La doctrina es unnime: vase Belluscio, Manual, t. 2, n 475; Busso, t. 2, coment.

art. 332, n 201; Lafaille, Familia, n 466; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n
852; etc.
Albaladejo Garca, El reconocimiento de la filiacin natural, ps. 100 y s.; Santoro-Pasarelli,
Sul riconoscimento del figlio naturale, premorto, Foro Italiano, 1931, t. 1, p. 1271.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146 (que decidi que era
declarativo y no constitutivo de estado); Busso, t. 2, coment. art. 332, nms. 152 y s.;
Machado, t. 1, nota al art. 332; Zannoni, t. 2, 815; Belluscio, Manual, t. 2, n 475; PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 848; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed.,
t. 1, nms. 466 y 469; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1201, 2, d; Baudry
Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 902; Rossel y Mentha, t. 1, n 664; Cicu,
Sulla condizione giuridica del figlio adulterino riconosciuto mediante diritto reale, Riv.
Diritto Civile, 1940, p. 496 (en que rectifica malas interpretaciones originadas sobre este
punto por su obra sobre filiacin); Stolfi, N., Diritto Civile, t. 5, n 1059; Barassi,
Instituzione di diritto civile, Milano, 1948, p. 206; Cosattini, Il riconoscimento dei figli
naturali, p. 47 (autor ste que formula algunas salvedades respecto al carcter irretroactivo
del reconocimiento como negocio jurdico, que no altera, sin embargo, la consecuencia
fundamental de la retroactividad); etctera.
(nota 4) Belluscio, Manual, t. 2, n 475; Busso, t. 2, coment. art. 332, nms. 159 y 160;
Zannoni, t. 2, 815.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 332, n 161; Zannoni, t. 2, 815.
(nota 6) En este sentido: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 850; Planiol-RipertBoulanger, 4 ed., t. 1, n 1437; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 119.
Es tambin el punto de vista que ha triunfado en el Cdigo italiano, art. 256.
(nota 7) Esta relacin entre la revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento y la
postergacin de los efectos del acto hasta el momento del fallecimiento, por otra parte
obvia, resalta muy claramente en los prrafos de Planiol-Ripert-Boulanger, cit. en nota
anterior.
(nota 8) Mazzinghi, t. 3, n 536; Belluscio, Manual, t. 2, n 475; Albaladejo Garca, M., El
reconocimiento de la filiacin natural, p. 176.
4. Impugnacin del reconocimiento (ver nota 1)

1114/721
721. NOCIONES GENERALES. El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una
eficacia provisoria. Es cierto que vale erga omnes, pero la declaracin paterna no puede ser
tomada como palabra de Dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que
su manifestacin sea el fruto de la ilusin de un demente o haya sido obtenida por
violencia. Por tanto, es impugnable.
Sorprende, cuando se estudia este problema, la anarqua reinante en la opinin de los
autores. No es exagerado decir que todos los que se han ocupado del tema han
sistematizado de manera distinta las causas y los efectos de la impugnacin. Creemos que
esta divergencia parte del esfuerzo por aplicar a este caso los moldes clsicos de las
nulidades de actos jurdicos. Pero el reconocimiento es un acto de naturaleza sui generis,
rebelde a la asimilacin a los actos jurdicos en general. Ya volveremos sobre este punto al
hablar del error, el dolo y la violencia (n 724). Digamos por ahora que quizs estas
dificultades puedan superarse con una simple enumeracin de las causas que permitan
invalidar el reconocimiento. Es lo que nosotros intentaremos.
1114/722
722. Pero antes de seguir adelante, nos parece oportuno aludir a una teora (ver nota 2)
segn la cual habra que distinguir entre dos acciones: la de impugnacin del
reconocimiento, basada en la inexactitud biolgica de la pretendida filiacin, y la de
nulidad, fundada en la falta de alguno de los requisitos que condicionan su validez como
acto jurdico. Hemos dicho ya que el reconocimiento no es un acto jurdico (n 694), y por
tanto, slo con sumo cuidado pueden aplicrsele los principios propios de stos. Lo
veremos con particular claridad al tratar del dolo (n 724). Pero, adems, no se advierte
ninguna razn para distinguir entre dos acciones cuando en todos los supuestos se persigue
una misma cosa: la invalidez del reconocimiento. (ver nota 3) Todo el problema consiste en
saber en qu casos y por quines puede ser atacada la eficacia legal del reconocimiento.
1114/723
723. DISTINTOS CASOS DE IMPUGNACIN. El reconocimiento puede ser
impugnado en los siguientes casos:
a) Si falta capacidad legal en el autor. As, por ejemplo, si fuera hecho por un varn menor
de 14 aos, por un demente o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito
(vase nms. 698 y s.).
b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por escrito o
falta la firma del reconocedor, etctera.

c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta
ese momento; como ocurrira si el reconocido es hijo matrimonial de otras personas o si
estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc.
(vase n 701).
d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relacin de filiacin que surge del
reconocimiento.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.
f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades (art. 41, decreto
8204/63).
1114/724
724. Las tres primeras hiptesis no presentan dificultad alguna. No ocurre lo mismo con
las ltimas, en las que conviene detenerse.
En lo que atae a la que hemos sealado con la letra d), algunos autores sostienen la
necesidad de distinguir dos situaciones distintas: la impugnacin hecha por el autor del
reconocimiento y la hecha por los dems interesados, incluso, desde luego, el propio hijo. A
stos les basta probar la inexactitud de la pretendida filiacin; el primero tendra que
probar, adems, la existencia de un vicio del consentimiento. (ver nota 4) Se invoca en
apoyo de esta solucin, no slo los principios generales relativos a los actos jurdicos, sino
tambin la regla de que el reconocimiento es irrevocable. Autorizar la prueba de que la
filiacin no es verdadera sin invocar ningn vicio de la voluntad, sera autorizar la
revocacin del reconocimiento.
Esta doctrina parte, a nuestro entender, del error de considerar el reconocimiento como un
acto jurdico. No es posible aplicar la teora del consentimiento a este acto, porque aqu no
se trata de la creacin de situaciones jurdicas o derechos, sino simplemente de una
declaracin referida a un hecho biolgico, a la cual la ley confiere determinados efectos
jurdicos.
Esta diferencia se pone de relieve con nitidez en el caso del dolo. He aqu un contratante
engaado sobre las conveniencias que le reportar un negocio jurdico cualquiera; si
celebrado el acto prueba el engao, tiene derecho a reclamar la invalidez. Pero veamos el
caso del reconocimiento. El padre, luego de fallecido su hijo, es inducido, dolosamente a
reconocerlo, hacindosele creer que lo hereder; aunque luego pruebe acabadamente el dolo
y que ste fue determinante de su declaracin, no por ello ser menos vlido el
reconocimiento.
Lo que significa que la nulidad depende exclusivamente de la falsedad de la filiacin. El
reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es verdad que el reconocido sea
hijo. Eso es lo realmente decisivo y no el error o el dolo. Por eso esta accin est abierta a
todos: reconocedor, reconocido y dems interesados.

Es claro que si el autor del reconocimiento, lo hiciera sabiendo que no es el padre, no podr
impugnarlo, pues su conducta importa un delito, como es la suposicin de estado (art. 139 ,
inc. 2, C. Penal), y nadie puede invocar su propia torpeza para accionar un derecho. (ver
nota 5)
No se puede invocar en contra de la solucin que aceptamos, el principio de la
irrevocabilidad del reconocimiento, pues lo que esta regla significa es, simplemente, que el
estado de hijo no puede estar sujeto al capricho o a la libre voluntad del reconocedor; y que
una vez admitida la relacin de filiacin, no se puede volver sobre esa declaracin. Pero
todo ello supone, claro est, que la relacin de filiacin existe realmente.
1114/725
725. El Cdigo Civil italiano ha adoptado un sistema en un todo conforme a las ideas que
venimos desarrollando. El art. 263 autoriza la impugnacin del reconocimiento por falta de
veracidad; tienen derecho a hacerlo el propio autor de la declaracin, el reconocido y los
otros interesados. En el proyecto originario se haban incluido el dolo y el error como
causas de anulacin; pero el Ministerio de Justicia hizo notar en su informe que si el
reconocimiento responde a la verdad, no es conveniente que sea atacado por dolo o error y
que si stos provocan su falta de correspondencia con la realidad, la impugnacin ser
posible por esta razn. (ver nota 6)
1114/726
726. Queda finalmente a considerar la violencia. En este caso no es necesario indagar si
la declaracin responde o no a la verdad para anular el reconocimiento. Hay aqu una
grosera violacin del orden jurdico; el Estado debe intervenir con premura anulando
cualquier efecto del acto as obtenido, pues lo contrario importara una completa subversin
de la convivencia pacfica que la ley protege. No es del caso averiguar la verdad que puede
trasuntar la declaracin; el modo en que sta ha sido obtenida la priva de toda validez.
1114/727
727. RECONOCIMIENTOS FALSOS O COMPLACIENTES. Al desarrollar en los
prrafos anterior el tema de la impugnacin, hemos tocado el problema ms delicado y el
que se presenta con ms frecuencia en la prctica: los reconocimientos realizados por quien
sabe que no es el padre. (ver nota 7) Ordinariamente estos reconocimientos se hacen para
gozar de un hijo que la naturaleza no ha brindado o por complacer a la madre soltera con
quien se piensa contraer matrimonio. Por ms que muchas veces resulte duro, habr que
negar accin al padre. En primer lugar, porque nadie puede alegar su propia torpeza y su
mentira para accionar en derecho, pues tal reconocimiento importar las ms de las veces
un delito de derecho criminal (art. 139, inc. 2, C. Penal). En segundo trmino, porque el

estado de los menores no puede estar supeditado al humor del reconociente, ni sujeto a las
vicisitudes de las relaciones amorosas entre sus padres legales. (ver nota 8)
1114/728
728. QUINES PUEDEN IMPUGNARLO. El art. 263 , C. Civil, establece que el
reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales puede ser contestado por los
propios hijos o por los que tengan inters en hacerlo. La disposicin es, pues, amplia; ni
siquiera se exige un inters de orden patrimonial, bastando uno simplemente moral para
admitir la accin. (ver nota 9) Cabe recordar que el art. 4 de la ley 14367 <>introdujo en
este punto una reforma fundamental, limitando el derecho a contestar el reconocimiento a
los propios hijos o los herederos forzosos de quienes hicieren el reconocimiento. La ley
quiso excluir de esta cuestin tan ntima y personal, como es la relacin de filiacin, a todos
los que no tuvieran un inters primero y directsimo.
Tal limitacin era excesiva. Como se ha hecho notar con razn, quedaban excluidos
inclusive parientes muy prximos, que eventualmente pueden convertirse en herederos
forzoso, si faltaren ms tarde los que en el momento del reconocimiento invisten esa
calidad. (ver nota 10) Por ello, la ley 17711 <>derog el art. 4 de la ley 14367 <>y declar
subsistentes las normas del Cdigo Civil anteriores a esa reforma. En consecuencia, el viejo
art. 335 (hoy art. 263 segn ley 23264 <>) ha recobrado plena vigencia. Cabe sealar que
en la legislacin comparada, es principio generalmente aceptado el de que todo interesado
tiene la accin de impugnacin (Cdigo francs, art. 339; suizo, art. 138; italiano, art. 263;
portugus, art. 128; mexicano, art. 368; peruano, art. 399; venezolano, art. 216; uruguayo,
art. 238).
1114/729
729. La ley no menciona al propio reconociente. Pero esto no obsta a que pueda
impugnarla, cuando se d alguno de los supuestos mencionados en el n 723. Ms an: en el
caso de violencia, slo l podra impugnar el reconocimiento, puesto que se trata de una
nulidad relativa, que slo la vctima puede hacer valer.
1114/730
730. Puede impugnar el reconocimiento el representante legal de quien lo ha hecho? Es
necesario distinguir dos situaciones: a) Si el reconocimiento ha sido hecho por un incapaz,
es indudable que el padre, tutor o curador, pueden en su nombre impugnarlo. De lo
contrario, el incapaz se vera expuesto a las responsabilidades propias de aquel acto, sin
remedio posible.
b) Pero si el reconocimiento ha sido hecho por una persona capaz que luego hubiera cado
en interdiccin, consideramos que el curador no podra intentar la accin de impugnacin.
El carcter personalsimo de la accin se opone a ello. Lo que en esa materia ha sido hecho

por una persona plenamente capaz y duea de su voluntad, no puede ms tarde ser
impugnado por su representante.
1114/731
731. De igual modo, cabe preguntarse si la impugnacin puede ser hecha por el
representante legal del hijo. La respuesta afirmativa es indudable; de lo contrario, el
reconocido quedara indefenso ante las consecuencias que su falso estado le pueda acarrear.
(ver nota 11)
La cuestin se complica, sin embargo, en el caso de menores, porque a partir del
reconocimiento, su representante legal es el propio padre y no podra concebirse que ste
impugnara a nombre del hijo el reconocimiento del que l mismo es autor. En el Cdigo
italiano se ha resuelto el problema con la designacin de un curador especial nombrado por
el juez a pedido del Ministerio Pblico o del mismo hijo, si ste ha llegado a los 16 aos
(art. 264 ).
Creemos que una solucin similar cabe en nuestro Derecho y que a pedido del Ministerio
Pblico o del representante legal que lo fuera hasta el momento del reconocimiento, debe el
juez designar un curador especial para plantear la impugnacin. (ver nota 12)
1114/732
732. TRMINOS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN. El hijo puede ejercer la accin
de impugnacin en cualquier tiempo (art. 263 ); es decir, su accin es imprescriptible. Pero
los dems interesados solo pueden ejercerla dentro de los dos aos de haber conocido el
acto de reconocimiento (art. cit.).
Si el reconocimiento fuera hecho por un incapaz, ste, adquirida o recobrada la capacidad,
puede impugnarla dentro del plazo de dos aos de recobrada, pues recin entonces puede
decirse que ha tenido conocimiento del acto. Claro est que si despus de adquirida o
recobrada la capacidad hubiera dado trato de hijo al reconocido, el reconocedor no puede
ya ejercer la accin de impugnacin, sino en los casos en que puede hacerlo una persona
capaz, ya que la posesin de estado equivale a un reconocimiento expreso, siempre que no
fuera desvirtuado por prueba en contrario del nexo biolgico (art. 256 ).
No es necesario que haya fallecido el reconocedor para que se abra la accin de
impugnacin de sus herederos forzosos. (ver nota 13)
1114/733
733. PRUEBA. Se admite toda clase de pruebas, incluso las simples presunciones. (ver
nota 14) Si se trata de un reconocimiento hecho por la madre, tendr importancia decisiva
la pericia que demuestre que ella es virgen o nulpara. Pero en la prctica, difcilmente

podr producirse esta prueba. Si la que impugna el reconocimiento es la madre, es obvio

que no se lo puede admitir, puesto que una mujer que no ha dado a luz y reconoce como
hijo a alguien, comete el delito penado por el art. 139 , inc. 2, C. Penal; y como nadie puede
invocar su propia torpeza, esta prueba sera inadmisible. En cambio, s podran ofrecerla los
hijos o los herederos forzosos, pero para ello se necesitara el consentimiento de la propia
interesada, que difcilmente lo dar en caso de que fuere nulpara.
Especial importancia tiene tambin la prueba biolgica, cuya eficacia para negar la relacin
de filiacin puede ser decisiva (vase n 741).
1114/734
734. EFECTOS DE LA SENTENCIA. Los efectos de la sentencia dictada con motivo de
la accin de impugnacin deben ser considerados con relacin a dos hiptesis posibles:
a) Si la demanda de impugnacin es rechazada, el ttulo de estado que es el reconocimiento,
seguir produciendo todos sus efectos, erga omnes. Pero la sentencia no tiene autoridad de
cosa juzgada sino para las partes; otros interesados podrn intentar nuevamente la
impugnacin. (ver nota 15)
b) Si la demanda es admitida, queda destruido el estado de hijo y naturalmente, la sentencia
tiene valor de cosa juzgada para todos, puesto que el estado tiene eficacia erga omnes. (ver
nota 16)
1114/735
735. Rechazada la demanda de impugnacin fundada en una causal puede intentarse
nuevamente basndola en otra distinta? Supongamos que la primera accin se haya fundado
en la violencia y que sta no se haya probado, podra ms tarde alegarse la inexistencia de
una relacin biolgica de filiacin?
Entendemos que debe aceptarse la solucin afirmativa; no hay cosa juzgada, puesto que
falta la identidad de causa, que es uno de sus requisitos. (ver nota 17)
1114/736
736. RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA. En principio, la sentencia que anula un
reconocimiento tiene efectos retroactivos al da en que ste se efectu. (ver nota 18)
Empero la aplicacin de este principio no puede hacerse sin algunas salvedades:
a) Ante todo, es indudable que deben respetarse los derechos de los terceros de buena fe,
que han celebrado actos en atencin a ese reconocimiento. (ver nota 19) En especial, seran
vlidos los contratos celebrados por el padre con terceros en ejercicio de la patria potestad.

Tambin lo seran los actos de enajenacin hechos por el hijo que se hallare en posesin de
la herencia (ver nota 20) (art. 3430 , C. Civil).
b) Pensamos igualmente que los alimentos prestados entre los supuestos padre e hijo, no
estn sujetos a una accin de repeticin, puesto que se trata de bienes destinados a cubrir
las necesidades elementales de una persona; pero si se probara mala fe en el autor del
reconocimiento, que ha seguido ese procedimiento para obtener dolosamente una pensin
de quien no es su hijo, la accin de repeticin sera procedente.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 1322, y muy especialmente Goguey, Les
reconnaissances et lgitimations de complaisance, Pars, 1959.
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 335, nms. 7 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 941.
(nota 3) De acuerdo: Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, p. 141.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 335, nms. 60 y s., 109 y s.; Machado, t. 1, p. 620, nota
art. 335; Demolombe, t. 5, n 437.
(nota 5) Sin embargo, un tribunal tucumano hizo lugar a la impugnacin de una filiacin
matrimonial, hecha por los padres, no obstante que stos haban inscripto en el Registro
Civil, a un hijo ajeno como propio. La decisin ha dado lugar a justas crticas de Horacio
Povia (Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumn, t. 2, n 1, p. 69).
(nota 6) Citado por Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la filiacin natural, p. 184.
(nota 7) Segn una estadstica mencionada por Goguey (Les reconnaissances et
legitimation de complaisance, n 3), ms del 50% de los reconocimientos hechos en Francia
son complacientes. Los datos, sin embargo, no parecen suficientemente seguros.
(nota 8) Zannoni, t. 2, 825. En la jurisprudencia francesa, que anteriormente admita en
forma amplia la accin de impugnacin por el autor del reconocimiento, se nota un cambio
sensible en el sentido indicado en el texto (vase la indicada por Goguey, op. cit., en nota
anterior, nms. 196 y s.). Este autor propone una solucin intermedia: la accin de
impugnacin quedara cerrada para el padre, si luego medi posesin de estado; pero
quedara abierta en caso contrario (op. cit., nms. 312 y s.).

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 335, n 27; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des
personnes, t. 4, n 660, a.
(nota 10) Daz de Guijarro, Sentido y caracterstica de la reforma legislativa sobre hijos
extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, sec. doct., p. 14.
(nota 11) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 823; Albaladejo Garca, M., El reconocimiento de la
filiacin natural, p. 225.
(nota 12) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 539.
(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.
(nota 15) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, nms. 90 y 91; Gatti, Reconocimiento
expreso de hijos naturales, n 178.
(nota 16) Busso, loc. cit. en nota anterior; Gatti, loc. cit. en nota anterior.
(nota 17) De acuerdo: C.S.N., 28/7/1945, L. L., t. 38, p. 669; Sup. Trip. E. Ros, 14/7/1953,
L. L., t. 76, p. 500.
(nota 18) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 179; Busso, t. 2,
coment. art. 335, n 92.
(nota 19) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, n 179.
(nota 20) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, n 92, nota 1.
5. Reconocimientos superpuestos
1114/737

737. CONTRADICCIN ENTRE DOS TTULOS DE ESTADO. Puede ocurrir (y

ocurre con alguna frecuencia) que un menor sea reconocido como hijo por ms de un padre;
o que una persona reconozca como hijo extramatrimonial a quien ostenta estado de hijo
legtimo de otro padre.
a) El primer conflicto debe ser resuelto en favor del primer reconocimiento, que ha fijado
ya el estado del hijo y que tiene un valor erga omnes; el segundo reconocimiento carecera
de todo valor en tanto el primero no haya sido destruido por sentencia judicial (art. 250).
Estas conclusiones se aplican tanto al caso de reconocimientos superpuestos, como a la
hiptesis de que el hijo ya reconocido intente una accin de reconocimiento respecto de
otro padre, accin que no podr prosperar si previamente no se ha declarado la inexactitud
de la otra filiacin. Tratamos con mayor detenimiento este problema en el n 757.
b) El segundo conflicto debe resolverse en favor de la filiacin legtima en tanto ella no
haya sido victoriosamente impugnada por va judicial. El problema no ofrecer dudas
cuando el reconocimiento es posterior a la inscripcin del menor en el Registro como hijo
legtimo; tambin debe darse preeminencia a la filiacin legtima en el siguiente caso,
resuelto por un tribunal francs: el denunciante del nacimiento lo reconoci como hijo
extramatrimonial suyo; luego result que la madre estaba casada, por lo cual juega la
presuncin de paternidad; mientras sta no sea destruida por accin de desconocimiento de
la paternidad legtima, sta debe privar sobre la extramatrimonial. (ver nota 1)
Por razones semejantes, debe rechazarse la demanda del hijo que ostenta una filiacin
legtima y sin impugnar previamente ese estado, acciona para que se le reconozca el
carcter de hijo extramatrimonial de otro padre. Tratamos el punto en el n 757.

(nota 1) Cour de Pars, 30/4/1954, J. A., 1959-I, sec. doct., p. 15; en igual sentido, Cour de
Lyon, 3/6/1958, J. A., diario del 15/6/1959, con la salvedad hecha por este ltimo tribunal
de que no prevalecer la filiacin legtima sobre la natural si el propio marido desconoce su
paternidad. Zannoni opina que el reconocimiento hecho, en el momento de denunciar el
nacimiento, por el amante de la esposa constituye ttulo de estado y como tal prueba la
filiacin hasta tanto el marido no accione por reclamacin de la paternidad en cuyo caso
debe hacerse lugar a su accin, t. 2, n 703.
B. DECLARACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN (ver nota 1)
1114/738
738. INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD. Hasta aqu hemos estudiado el primer
medio de acreditar la filiacin extramatrimonial: el reconocimiento. Pero no sera justo
dejar librada una cuestin tan importante como es la determinacin del verdadero estado de
una persona, al libre arbitrio de los padres. Por eso los hijos pueden suplir la falta de
reconocimiento por una accin judicial que demuestre su filiacin.

Este derecho no les ha sido reconocido sino despus de un largo proceso histrico (vase n
659) y de vencer serias resistencias. Todava cuando nuestro Cdigo se dict, prohiban la
investigacin de la paternidad los Cdigos de Francia, Cerdea, Npoles, Holanda, Hait,
Hesse y Chile; la permitan en cambio, los de Luisiana, Suecia, Noruega, Dinamarca,
Espaa, Austria, Baviera, Prusia, los Cdigos suizos y el common law (vase nota al art.
325 , C. Civil). Haba, sin embargo, unanimidad en el sentido de que poda investigarse la
maternidad, por aplicacin de la mxima clsica mater semper certa est. VLEZ
SARSFIELD adhiri a la solucin ms liberal y generosa, explicando de paso en la
magnfica nota al art. 325 cmo no se justificaba la distincin entre la investigacin de la
paternidad y de la maternidad, puesto que para el juez ante el cual se ventila uno de estos
litigios, tan incierta es una como otra, salvo, aade VLEZ con gracia, que el juez hubiese
asistido al parto.
Empero, nuestro Cdigo limit el derecho de la investigacin de la paternidad a los hijos
naturales; los adulterinos, incestuosos y sacrlegos carecan para la ley de padre y madre
(art. 342). Suprimida esa condicin inaceptable, para los hijos sacrlegos por la ley 2393
<>de matrimonio civil, la evolucin ha quedado concluida con la sancin de la ley 23515
<>, que elimina toda diferencia entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio,
quienesquiera hayan sido sus padres. Todos pueden hoy ejercer la accin de reconocimiento
de la filiacin. Y desde luego, la accin de investigacin la tienen incluso los hijos nacidos
antes de dictarse esta ley. (ver nota 2)
1114/739
739. CASO DE LA MUJER CASADA. La ley 14367 <>, tan generosa en lo que se
refiere a la proteccin de los hijos extramatrimoniales, mantuvo, sin embargo, la
prohibicin contenida en el art. 326 , C. Civil (antigua redaccin), de indagar la maternidad
cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada.
Esa norma del Cdigo fue derogada por la ley 23264 <>; eso significa que hoy se puede
investigar la maternidad aun cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada. Es justo
que no se niegue al hijo el derecho a dejar establecida su verdadera filiacin.
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1. Posesin de estado (ver nota 3)
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740. CONCEPTO Y ELEMENTOS. Poseer un estado, dicen PLANIOL y RIPERT, es

gozar del ttulo y de las ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes. (ver nota 4) En
otras palabras, es vivir, en la realidad de los hechos, como corresponde a la condicin de
hijo, padre, esposo, pariente. Segn una teora clsica, cuyo origen parece ubicado en el
derecho cannico, (ver nota 5) para que haya posesin de estado deben encontrarse
reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del
apellido familiar; tractatus es el trato pblico como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido
considerado como tal por la familia o la sociedad.
En la doctrina y jurisprudencia modernas se ha prescindido de la exigencia formal de estos
tres elementos; es verdad que reunidos configuran de una manera ms precisa la posesin
de estado; pero no es imprescindible que existan todos. El ms importante de ellos es
indudablemente el trato; basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese
tratamiento, para que se d por admitido el hecho de la posesin, aunque el hijo no llevara
el apellido paterno y aunque no hubiera trascendido pblicamente la filiacin. (ver nota 6)
En suma, el juez tiene amplia libertad para apreciar los elementos aportados por las partes,
sin necesidad de ajustarse a ningn rigorismo formal. (ver nota 7)
1114/741
741. NATURALEZA JURDICA: EQUIVALE A UN RECONOCIMIENTO? Segn
una teora muy difundida, la posesin de estado equivale al reconocimiento; en rigor, sera
un reconocimiento de hecho. (ver nota 8)
Pensamos que esta teora es errnea y que conviene disipar el equvoco en que se funda,
porque conduce a consecuencias inadmisibles. El error parte de haber enfocado el problema
nicamente desde el ngulo del padre. Pero la posesin de estado supone una relacin
recproca. Se posee simultneamente el estado de padre y el de hijo. No se tratara, por
tanto, slo del reconocimiento que aqul hace de ste, sino tambin del inverso; y, desde
luego, no puede hablarse del reconocimiento hecho por una persona por nacer o un menor
impber. En verdad, la posesin de estado deriva simplemente de los hechos, no de la
voluntad. Un demente goza de su estado civil por ms que no tenga discernimiento y no
sea, por tanto, capaz de un acto de voluntad; si l vive como padre o como hijo o como
esposo, est en posesin de ese estado.
Es cierto, sin embargo, que algunos actos propios de la posesin de estado implican una
suerte de reconocimiento tcito. Tal ocurre si se le da a una persona el propio nombre, si se
lo presenta como hijo, si se lo educa como tal. En este sentido, no est mal decir que el
padre lo ha reconocido tcitamente. Pero bien entendido que aqu la expresin se usa en el
sentido vulgar y no en el jurdico. Para que haya reconocimiento, jurdicamente hablando,
deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debe hacerse por escrito. Fuera de sta,
no hay otra forma de reconocimiento ni se producen los efectos consiguientes a l.
En realidad, la posesin de estado es mucho ms que ese reconocimiento tcito que ella
suele implicar. Es un trato recproco de padre e hijo, es un cumplimiento de obligaciones y
un goce de derechos. No es posible sostener que las consecuencias que la ley hace derivar

de ella se originan exclusivamente en una voluntad de reconocer; nacen de esa vida en

comn, de esa solidaridad humana surgida de la relacin paterno-filial.
Se advierte pues, sin dificultad, cun errados estn los tribunales que han declarado que
para admitir la posesin de estado, los actos paternos han de revelar la voluntad libre y
espontnea, (ver nota 9) el hecho psicolgico; (ver nota 10) o que la prueba de aqulla no es
otra cosa que la comprobacin judicial del reconocimiento. (ver nota 11)
Lo sorprendente es que los mismos autores que consideran la posesin de estado como un
reconocimiento no vacilan en exigir, adems de la prueba de ella, la del nexo biolgico,
para que proceda la accin de filiacin; (ver nota 12) ello supone una contradiccin
irreductible, puesto que el hijo reconocido goza del estado de tal sin necesidad de que se
pruebe el nexo biolgico.
Otra consecuencia inadmisible de la teora que impugnamos es negar la posibilidad de que
haya posesin de estado cuando el pretendido padre es demente, pues no podra reconocer a
su hijo. De este problema nos ocupamos en el n 742.
Debemos agregar que la ley 23264 <>en su art. 256 establece que la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que un reconocimiento expreso.
Tener el mismo valor significa que equivale, no que sea un reconocimiento expreso. El
nuevo texto legal no altera, por consiguiente, la tesis que propugnamos.
1114/742
742. IMPORTANCIA JURDICA. La posesin de estado tiene particular importancia
como medio de prueba supletoria, cuando falta el ttulo de estado. La posesin de estado
es por su naturaleza dice VLEZ en la nota al art. 325 una prueba ms perentoria que
la escritura pblica, que los actos autnticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y
animada; la prueba que se ve, se toca, que marcha, que habla; es la prueba en carne y hueso,
como deca una Corte francesa. Se comprende fcilmente que tiene mucha mayor
importancia tratndose de la filiacin extramatrimonial que de la legtima, puesto que en
este ltimo caso el juego de las presunciones legales elimina, por lo general, todo problema
probatorio.
Claro est que los efectos jurdicos de la posesin de estado quedan desvirtuados si la
prueba biolgica demostrare que quien goz del estado de hijo no pudo serlo realmente (art.
256), como ocurrira en el caso de incompatibilidad sangunea.
1114/743
743. PRUEBA. La posesin de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser
probado. No hay limitacin alguna en lo que se refiere a los medios; por el contrario, la
jurisprudencia es muy amplia en la admisin de todos los elementos o indicios de los cuales
ella pueda inferirse. Tampoco se requiere la comprobacin de hechos constantes, reiterados,

ininterrumpidos, (ver nota 13) bastando que los probados sean suficientemente elocuentes
como para admitir que hubo entre padre e hijo el trato de tales. Es suficiente que la
posesin de estado haya existido durante algn tiempo, aunque luego cesare. (ver nota 14)
No es decisivo tampoco que el padre haya tenido actitudes contradictorias como sera
mandar al hijo a comer a la cocina cuando l se reuna con sus amigos en el hotel del
pueblo, (ver nota 15) o tratar de ocultar la paternidad, (ver nota 16) u omitirlo en el
testamento, (ver nota 17) si otros hechos revelan que le daba trato de hijo.
1114/744
744. Para probar la posesin de estado tienen importancia las siguientes circunstancias:
que el padre pasara alimentos a su pretendido hijo, (ver nota 18) que cuidara de su
concubina durante el embarazo, acompandola a la partera en vsperas del alumbramiento,
(ver nota 19) o pagara la asistencia mdica, (ver nota 20) que le comprara al menor vestidos
y juguetes, (ver nota 21) que se interesara por su educacin y le diera un oficio, (ver nota
22) que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, (ver nota 23) que cambiara con l
tarjetas o cartas. (ver nota 24)
1114/745
745. Sin embargo, los hechos comprobados deben importar una demostracin clara de
que existi un verdadero trato paterno-filial. Es preciso evitar que una proteccin
cualquiera, hecha por un espritu generoso, pueda ser ms tarde presentada como posesin
de estado de hijo. Se ha declarado, as, que sta no se acredita con una simple ayuda
amistosa o benfica, (ver nota 25) ni con meros actos de proteccin y bondadosa
deferencia. (ver nota 26) An hoy se mantiene en nuestra campaa y pueblos de provincia
la vieja costumbre de criar un nio pobre o abandonado. Los jueces deben poner especial
cuidado en el anlisis de una prueba ambigua, que podra llevar a conclusiones muy
alejadas de la verdad.
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1114/10150
2. Prueba de la filiacin
745-1. LA POSESIN DE ESTADO Y EL NEXO BIOLGICO. Antes de la sancin de
la ley 23264 <>se discuta en nuestra doctrina y jurisprudencia si bastaba para dejar
establecida la filiacin con la prueba de la posesin de estado, o si, adems, era necesario
probar tambin el nexo biolgico. (ver nota 27) Esta discusin ha quedado superada con la
sancin de la referida ley, cuyo art. 256 establece que la posesin de estado debidamente

acreditada en juicio, tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no
fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico. Es decir, hoy basta con
la prueba de la posesin de estado, sin que sea necesario la demostracin del nexo
biolgico. Es claro que si la prueba biolgica demostrare la incompatibilidad sangunea
entre el hijo y el supuesto padre, esa prueba destruye la presuncin legal de paternidad
derivada de la posesin de estado.
745-2. MEDIOS DE PRUEBA: PRINCIPIO GENERAL. El principio general
establecido por el art. 253 es que en las acciones de filiacin se admiten toda clase de
pruebas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. Es necesario decir,
sin embargo, que los progresos de la ciencia moderna permiten atribuir a la prueba
biolgica una particular importancia. De ella nos ocuparemos en el prrafo que sigue.
745-3. LA PRUEBA BIOLGICA. (ver nota 28) En esta materia, se ha producido en los
ltimos aos una verdadera revolucin cientfica. Hasta hace no mucho tiempo, la prueba
del examen de sangre solo poda revelar que exista incompatibilidad entre el supuesto
padre y el hijo; es decir, poda establecer con rigor cientfico que el supuesto padre no lo
era. Pero no se poda establecer que una persona era hija de otra. Hoy los mtodos H.L.A.
(Human Linphocyte Antigen) y A.D.N. (cido desoxirribonucleico) permiten establecer con
un grado de certeza prximo al 100% si esa relacin de filiacin realmente existe. (ver nota
29) Se comprende as la importancia actual de la prueba biolgica, que salvo los supuestos
que veremos ms adelante, prevalece sobre todas las otras.
Pero estas pruebas no estn exentas de inconvenientes. Por una parte, son caras; por la
otra,ofrecen dificultades tcnicas muy importantes, por lo que resulta indispensable contar
con un laboratorio altamente especializado; (ver nota 30) y tan delicado es el problema
tcnico, que ha llegado a sostenerse la necesidad de que las pruebas se realicen
duplicadamente en dos laboratorios que cuenten con dicha alta especializacin. (ver nota
31)
Cabe agregar que, lejos del valor probatorio del examen de sangre por los mtodos H.L.A.
y A.D.N., hay otros caracteres biotipolgicos, que pueden servir como pruebas
corroborantes: parecido facial, pigmentacin de la piel, escritura, enfermedades de carcter
hereditario y predisposiciones especiales. (ver nota 32)
La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biolgicas, que el art. 253 dispone que
ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que proceder, si el juez lo estima necesario, como
medida para mejor proveer.
745-4. OTROS MEDIOS DE PRUEBA. Pero puede ocurrir que no sea posible producir
la prueba biolgica, sea porque el supuesto padre se niega a someterse al anlisis de su
sangre, sea porque el presunto padre o el hijo hubieren fallecido. Trataremos por separado
estas dos hiptesis.
745-5. a) Negativa del demandado a someterse a la prueba biolgica. Puede ocurrir que
el demandado se niegue a prestarse a los anlisis necesarios para poder practicar la prueba
biolgica. Hay opinin unnime en el sentido de que nadie puede ser obligado

compulsivamente por el juez a someterse a dichas pruebas, por el respeto debido a la

personalidad humana. Pero tambin hay unanimidad en el sentido de que dicha negativa
debe ser considerada como una fuerte presuncin en contra del que se resiste a las pruebas.
(ver nota 33) As lo dispone expresamente la ley 23511, art. 4 . La fuerza de esta presuncin
se ha acrecentado con el avance cientfico que como ya lo dijimos, permite probar la
relacin de paternidad con grado de certeza cercano al 100%; a tal punto que algunos
autores han llegado a sostener que ante dicha negativa debe tenerse por cierta la paternidad
imputada. (ver nota 34) Pero los tribunales son ms cautos: han resuelto que si bien le
negativa es una presuncin de suma gravedad, por s sola no basta para acreditar el nexo
biolgico, debindose computar los restantes antecedentes de la causa.
745-6. b) Imposibilidad de llevar a cabo la prueba biolgica. Puede ocurrir que sea
imposible practicar el examen de sangre de los supuestos padre e hijo, ya sea por ausencia o
muerte de alguno de ellos. Cobran entonces relevancia las pruebas clsicas.
1) Si se trata de la maternidad, basta con la prueba del parto de la madre y de la identidad
del recin nacido (art. 242).
2) Si se trata de la paternidad, es necesario probar: a) relaciones ntimas entre los padres; b)
que ellas tuvieron lugar durante el perodo legal de la concepcin; c) parto de la madre; d)
identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante.
745-7. c) Exhumacin del cadver. Es posible ordenar la exhumacin del cadver para
realizar la prueba biotipolgica? La jurisprudencia parece definitivamente orientada y, con
razn, a negar la exhumacin. (ver nota 35) Se lastiman con esa medida, sentimientos
familiares muy respetables. Hay un sentido de dignidad que se rebela con esta profanacin
de la paz de los muertos.
1114/746
746. HIPTESIS DE CONCUBINATO. Dispone el art. 257 que el concubinato de la
madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario. Es una solucin lgica.
1114/747
747. PRUEBA NEGATIVA. A veces, la prueba negativa es decisiva en los juicios de
filiacin. Particular importancia tiene la pericia mdica que demuestre que la madre es
virgen o nulpara o la prueba hematolgica que revela la incompatibilidad de los grupos
sanguneos. Tambin es importante la demostracin de que el pretendido padre no pudo
estar en contacto con la madre en la poca de la concepcin; o la prueba de la verdadera
filiacin.
1114/748

748. EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM. Esta defensa consiste en probar que

la madre ha tenido acceso carnal con otro u otros hombres durante la poca de la
concepcin.
Esta defensa tena gran importancia antes de que los nuevos mtodos de investigacin
biolgica permitieran probar con una certeza cercana al 100% la relacin de filiacin entre
el hijo y la persona a la cual se imputa la paternidad. En efecto, el concbito plural haca
incierta la paternidad, aunque se probara que el demandado como padre haba tenido
relaciones sexuales con la madre. Pero hoy la prueba biolgica por los mtodos H.L.A. y
A.D.N. permite probar la paternidad con una certeza cercana al 100%.
En consecuencia la exceptio plurium concumbentium ha perdido todo relieve en casi la
totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido relaciones con otros
hombres si, de todos modos, la relacin paterno-filial ha quedado demostrada por la prueba
biolgica. (ver nota 36)
Slo conserva inters para algunos casos excepcionales por ejemplo, que no se haya
producido la prueba biolgica o, en nuestra opinin, para eximir al padre de la obligacin
de pagar daos y perjuicios al hijo que no se reconoci voluntariamente (vase n 760-1).
1114/749
749. Como en ciertos casos de excepciones an puede plantearse la exceptio,
recordaremos los principios que desde antiguo tiene sentada nuestra jurisprudencia. Como
corresponde a todo excepcionante, el cargo de la prueba pesa sobre el que intenta la
defensa. En este caso, hay todava una razn ms en apoyo de esa solucin: la honestidad
de la madre se presume; (ver nota 37) de modo que el que sostiene lo contrario tiene que
producir la prueba fehaciente de su afirmacin. No es necesario, desde luego, una vida
pblicamente deshonesta ni demostrar relaciones con diversos hombres; basta que se
pruebe que las ha tenido con alguien ms, adems del supuesto padre, para que surja la
incertidumbre sobre la paternidad. (ver nota 38) Se ha declarado, sin embargo, que no es
suficiente la presuncin de que la madre haya podido tener relaciones ntimas con otros
hombres; (ver nota 39) o que sus dudosos antecedentes permitan suponerlo; (ver nota 40) o
que la cohabitacin con otros hombres resulte del dicho de parientes o muy amigos de la
parte, si no proporcionan datos fehacientes y concretos que hagan verosmil sus dichos; (ver
nota 41) se requiere una prueba asertiva del hecho. Es claro que la doctrina que surge de
estos fallos no debe extremarse; lo que se quiere significar sobre todo es que las dudas
deben resolverse en favor de la honestidad de la madre; es claro que si la conducta de sta
es tal que la duda no parezca razonable, habr que hacer lugar a la excepcin aunque no se
traiga la prueba cierta y circunstanciada del concbito con otro hombre; (ver nota 42) as,
por ejemplo, cesa la presuncin de honestidad si la madre ha sido corista del gnero
revisteril, bailarina de cabaret y al igual que sus padres y una ta registra antecedentes
policiales que no la favorecen. (ver nota 43)

La relacin con otros hombres debe referirse al perodo legal de la concepcin; en

principio, carece de eficacia la prueba de la deshonestidad anterior o posterior a esa poca.
(ver nota 44) Sin embargo, pensamos que si la prueba del plurium concumbentium durante
el perodo de la concepcin existe pero no de modo pleno, podr corroborarse con los
antecedentes de la vida sexual de la madre. (ver nota 45)
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3. La accin despus de la muerte de los padres
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750. ELIMINACIN DEL REQUISITO DE LA POSESIN DE ESTADO. El ltimo
apartado del art. 325 estableca que despus de la muerte de los padres la accin de
reconocimiento de la filiacin slo poda intentarse si ha habido posesin de estado. Por
ms completa y plena que fuera la prueba del nexo biolgico, no bastaba.
Este requisito no estaba en el Cdigo de VLEZ; fue introducido por la ley Fe de Erratas e
import una verdadera reforma, no una mera correccin material. La modificacin se
fund, segn lo dijo el senador Corts al informar al cuerpo, en la necesidad de evitar
algunos casos escandalosos que se haban presentado en los tribunales de provincias, en que
pretendidos hijos producan una prueba que los herederos de los padres ya fallecidos no
estaban en condiciones de contrarrestar. (ver nota 46)
Sin duda, la exigencia de la posesin de estado pone coto a muchas aventuras judiciales;
pero, por otra parte, deja sin proteccin a los hijos que sin haber recibido trato de tales,
pueden no obstante ello probar de una manera inequvoca su filiacin, lo que sin duda
resulta injusto. Se justifica, por tanto, que la ley 23264 <>haya derogado el art. 325 , con lo
cual la accin del hijo queda abierta aunque no hubiera habido posesin de estado.
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4. Necesidad de juicio ordinario

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751. EL PRINCIPIO. La filiacin debe probarse en juicio ordinario; no es suficiente la
simple informacin sumaria, desde que en sta no tienen oportunidad de hacer valer sus
derechos todos aquellos que tienen inters legtimo en hacerlo. (ver nota 47)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, nota al art. 325; Rbora, J.
C., Instituciones de familia, t. 3; Belluscio, Manual, t. 2, nms. 478 y s.; Lafaille, Familia,
nms. 477 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nms. 870 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandire, 11 ed., t. 1, nms. 476 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1,
vol. 2, nms. 1202 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nms. 662 y
s.; Brun, F., La recherche de la paternit, Pars, 1913; Coste-Floret, J., La recherche
judiciaire de la paternit naturelle, Pars, 1927; Tisset, P., Contribution ltude de la
presumption de paternit, Pars, 1921; Rangel Lamus, A., El problema de la investigacin
de la paternidad natural, Estudios de derecho privado, Caracas, 1937; Garofalo, Sulla
ricerca de la paternit, Npoli, 1910; Sayages Laso, La investigacin de la paternidad,
Montevideo, 1918; Fonseca, A., Investigaao da paternidade, 2 ed., Sao Paulo, 1947.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 27/10/1961, J. A., 1962-VI, p. 350.
(nota 3) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1322, vase: Couture, E., Sobre la
mxima nomen, tractatus, fama, en Rev. D. J. A., Montevideo, mayo 1938, n 5, p. 172;
Halpern, La posesin de estado y la filiacin natural, Revista Crtica de Jurisprudencia,
Buenos Aires, t. 1, p. 238; Vedia y Mitre, Filiacin natural y posesin de estado, Rev.
Argentina de C. Polticas, t. 13, p. 37; Daz de Guijarro, E., La posesin de estado; carcter
irrevocable y valoracin cualitativa, J. A., 1946-II, p. 108.
(nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 743.
(nota 5) Couture, E., Sobre la mxima nomen, tractatus, fama, Rev. D. J. A., Montevideo,
mayo 1938, n 5, p. 172.
(nota 6) La jurisprudencia y la doctrina son unnimes; puede verse: C. Civil Cap., Sala A,
24/8/1966, J. A., 1967-II, p. 117; Sala D, 23/12/1959, L. L., t. 97, p. 353; Sala C, 3/5/1956,
L. L., t. 82, p. 388; C. Civil 1 Cap., 26/4/1946, G. F., t. 183, p. 141; C. Civil 2 Cap.,
26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 499 y L. L., t. 27, p. 252; Sup. Corte Buenos Aires,
21/11/1950, L. L., t. 61, p. 125; C. 2 Apel. La Plata, 31/7/1951, L. L., t. 63, p. 510; C. Apel.
Crdoba, 22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 916; C. Apel. Rosario, Sala III, 16/3/1945, R. S. F., t.

10, p. 104; Busso, t. 2, coment. art. 325, n 139; Lafaille, Familia, n 484; Rbora,
Instituciones de familia, t. 4, ps. 119 y s.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 9/11/1966, E. D., t. 17, p. 875.
(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 325, nms. 153 y s.; Belluscio, Manual, t. 2, nms. 480 y
483; Lafaille, Familia, n 481; Daz de Guijarro, nota en J. A., 1946-IV, p. 276; Salas, nota
en J. A., 1946-IV, p. 212. Es tambin el punto de vista aceptado en numerosos fallos; vase:
C. Civiles en pleno Cap., 26/8/1921, J. A., t. 7, p. 210 (fundamento de la mayora); C. Civil
2 Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949; d., 28/12/1925, J. A., t. 18, p. 1155; Sup. Trib.
Corrientes. Fallos, t. 4, p. 178; C. Apel. Tucumn, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424. En
contra, es decir, conforme con nuestra opinin, Mazzinghi, t. 3, n 549.
(nota 9) C. Civil 2 Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949.
(nota 10) C. Civil 2 Cap., 28/12/1925, J. A., t. 18, p. 1155.
(nota 11) C. Apel. Tucumn, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424; en sentido semejante: Sup.
Corte Buenos Aires, 24/3/1936, J. A., t. 55, p. 664.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 325, nms. 110 y 153; Daz de Guijarro, notas en J. A., t.
73, p. 523; J. A., 1948-I, p. 302 y J. A., 1946-III, p. 108.
(nota 13) Sup. Corte Tucumn, 26/9/1948, L. L., t. 53, p. 277.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 23/12/1959, causa 31.386 (indita); Mazzinghi, t. 3, n 546.
(nota 15) C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.
(nota 16) Fallo citado en nota anterior y C. Civil 1 Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 135.
(nota 17) C. Civil 2 Cap., 22/5/1918, J. A., t. 1, p. 706.
(nota 18) C. Civil 1 Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2 Cap., 13/7/1928, J. A., t.
27, p. 1198; C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 19) Sup. Corte B. Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. 1 Apel. La Plata,
21/2/1933, J. A., t. 41, p. 179; d., 27/9/1935, J. A., t. 51, p. 1042; C. Apel. B. Blanca,
14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.
(nota 20) C. Civil 1 Cap., 11/10/1933, J. A., t. 43, p. 1032; C. 1 Apel. La Plata, 21/2/1933,
J. A., t. 41, p. 179.
(nota 21) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. Apel. B. Blanca,
14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.
(nota 22) Fallo citado en nota anterior.
(nota 23) C. Civil 1 Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2 Cap., 19/8/1927, J. A., t.
25, p. 985; d., 13/7/1928, J. A., t. 27, p. 1198; Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A.,
1946-III; p. 551.
(nota 24) C. Civil 2 Cap., 16/7/1926, J. A., t. 21, p. 348; d., 23/4/1934, J. A., t. 46, p. 374.
(nota 25) Sup. Corte Tucumn, 21/10/1944, J. T., t. 17, p. 346.
(nota 26) C. Civil 1 Cap., 6/6/1927, J. A., t. 25, p. 104.
(nota 27) Para una informacin completa acerca de esta controversia, vase nuestra 7 ed., t.
2, n 727.
(nota 28) Sobre este tema, vase: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 97, y
s.; Grosman, Influencia del avance cientfico en la determinacin de la paternidad, E. D., t.
85, p. 177; Grosman, Accin de impugnacin de la paternidad del marido; Calarota,
Determinacin de la paternidad por el sistema H.L.A., L. L., 1985-A, p. 472.
(nota 29) La C. Civil Cap., Sala A, declar que el mtodo H.L.A. tiene un grado de certeza
entre el 95 y el 99,99% (E. D., t. 114, p. 116) y el mismo tribunal declar en otro caso que
la certeza llegaba al 99,9% (25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105).

(nota 30) As lo postula Leonardi con referencia al mtodo A.D.N., que segn este autor
tiene un grado de certeza del 100 %: El A.D.N. puede colaborar en la administracin de
justicia, L.L. 1990-A, p. 934.
(nota 31) Di Lella, La filiacin, el H.L.A., los jueces y los abogados, L.L. 1989-D, ps. 1060
y s., quien cita en su apoyo la opinin de especialistas europeos, tales como Flattet y
Cyboy. Es tambin importante el estudio de Martnez Picabea de Giorgiutti, Algunas
reflexiones sobre la asignacin de parentesco, que arroja algunas dudas sobre la certeza que
brindan los mtodos genticos. Cabe agregar que en el sonado caso de Julieta Trevio, el
H.L.A. haba arrojado un 99,50 % de probabilidades del vnculo de filiacin. Revisado el
caso por el mtodo A.D.N., qued demostrada la inexistencia del vnculo de filiacin.
(nota 32) Sobre este tema vase Carnelli, nota en L. L., t. 10, p. 1128.
(nota 33) Bosset-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 105; Belluscio, Manual, t. 2, n
473; Daz de Guijarro, nota en J. A., 1947-III, p. 216; Grosman, Accin de impugnacin de
la paternidad del marido, p. 183; C. Civil Cap., Sala D, 6/9/1973, E. D., t. 53, p. 182; Sala
F, 12/2/1975, E. D., t. 67, p. 639 y L. L., 1975-B, p. 682; Sup. Trib. Entre Ros, 15/5/1946,
J. A., 1947-III, p. 216.
(nota 34) Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472; Grosman y Arianna, nota en L.L. diario
del 20/5/1992.
(nota 35) C. Civil 1 Cap., 3/6/1946, L. L., t. 43, p. 405; C. Civil 2 Cap., 3/7/1946, J. A.,
1946-III, p. 294; Sup. Corte Catamarca, 13/12/1943, J. A., 1944-I, p. 412. En cambio un
fallo anterior de la C. Civil 1 Cap., admiti la exhumacin (23/7/1943), J. A., 1943-III, p.
315, fallo este que ha merecido el aplauso de Stratta, L. L., t. 48, p. 176, nota 10.
(nota 36) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5 ed., t. 2, n 483; Bossert-Zannoni, Rgimen
legal de la filiacin, p. 104; Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1982, L. L., 1983-A, p. 272; C. Civil 1 Cap.,
29/10/1941, L. L., t. 25, p. 315; d., 10/2/1942, L. L., t. 25, p. 837; C. 1 Apel. La Plata,
23/5/1941, J. A., 1942-I, p. 127; d., 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337.
(nota 38) De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J. A., 1949-III, p. 370.

(nota 39) C. Civil 2 Cap., 21/11/1927, J. A., t. 26, p. 668; de acuerdo: Busso, t. 2, coment.
art. 325, n 52.
(nota 40) Juez Rojas, 8/7/1948, J. A., 1949-III, p. 365.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala D, 5/8/1955, L. L., t. 79, p. 541.
(nota 42) De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J. A., 1949-III, p. 373, n 6.
(nota 43) C. Civil 1 Cap., 8/6/1949, J. A., 1949-III, p. 373, n 6.
(nota 44) C. Civil 2 Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 338; d., 14/10/1931, J. A., t. 36, p.
1432; C. Civil 1 La Plata, 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337; C. Civil 2 La Plata, 9/4/1937,
J. A., t. 58, p. 318; C. Apel. Tucumn, 8/10/1927, J. A., t. 26, p. 415. De acuerdo: Busso, t.
2, coment. art. 325, n 53; Daz de Guijarro, nota en J. A., 1949-IV, sec. doct., p. 5, n 4;
Zannoni, t. 2, 843.
(nota 45) De acuerdo: Daz de Guijarro, op. cit. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 46) Diario de Sesiones del Senado, 1879, p. 148.
(nota 47) C. Civil Cap., Sala C, 22/5/1959, Doct. Jud., del 22/6/1959, en el que se cita la
siguiente jurisprudencia registrada en J. A., t. 10, p. 44; t. 26, p. 665; t. 31, p. 208; t. 34, p.
826; t. 35, p. 787; t. 76, p. 301; 1945-I, p. 578; L. L., t. 16, p. 1131; t. 19, p. 956; t. 34, p.
310. De acuerdo: Busso, t. 2, p. 744.
5. A quines compete la accin
1114/752
752. QUINES TIENEN DERECHO A EJERCERLA. La accin de filiacin puede ser
ejercida:
1114/753
753. a) Por el hijo. Es, desde luego, el principal interesado. Si fuera incapaz, pueden
hacerlo a su nombre sus representantes legales; aun las personas por nacer tienen este

derecho. (ver nota 1)Esta accin no est sujeta a plazos de caducidad o prescripcin: puede
ejercerse en todo tiempo (art. 254 ). No puede renunciarse (art. 251 ). La renuncia es
siempre invlida aunque se haga en juicio, lo que habilita al renunciante a intentar
nuevamente la accin.
1114/754
754. b) Por los herederos del hijo. Tambin tienen la accin los herederos del hijo. Pero
ellos slo pueden continuar la accin iniciada por el hijo o entablarla si el hijo hubiere
muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254 ). Y si el hijo falleciere antes de
transcurrir los dos aos desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad o durante el
segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos (art. 254 , ltimo apartado). Como puede apreciarse, a diferencia
de la accin intentada por el hijo, sta tiene un plazo de caducidad breve lo que se justifica
para no dejar en duda la filiacin por un tiempo indefinido.
1114/755
755. En cambio, los acreedores no pueden ejercer la accin por va oblicua. Se halla aqu
en juego un problema ms bien de orden moral que patrimonial; y sera contrario a la idea
moral que gobierna las instituciones de familia que se otorgara a los acreedores una accin
que el propio hijo no quiere ejercer. (ver nota 2)
1114/11310
755 bis. OBLIGACIN DEL MINISTERIO PBLICO DE INVESTIGAR LA
PATERNIDAD. Dispone el art. 255 que en todos los casos en que un menor aparezca
inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al
Ministerio Pblico de Menores, quin deber procurar la determinacin de la paternidad y
el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podr promover la accin
judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre.
Esta norma trata de impedir que por ignorancia o falta de recursos de la madre, se omitan
las gestiones extrajudiciales y judiciales destinadas a acreditar la paternidad.
El primer paso son las gestiones extrajudiciales. El Ministerio Pblico debe procurar la
determinacin de la paternidad, para lo cual, el primer paso inevitable, es la citacin a la
madre sin cuya colaboracin resultar imposible al Asesor de Menores imaginar quien pudo
ser el padre; (ver nota 3) si de ese primer paso resulta una posible paternidad, el Ministerio
Pblico debe procurar que el padre reconozca al hijo.
Pero si el presunto padre se niega a reconocerlo, el Ministerio Pblico podr promover la
accin judicial correspondiente, con la condicin inexcusable de que cuente para ello con la

conformidad expresa de la madre. Hay que destacar que la ley dice podr, lo que significa
que no impone al Ministerio Pblico la obligacin de intentar la accin, sino que
simplemente le atribuye una facultad. No nos parece razonable que as sea. Si la madre
sindica a alguien como padre del recin nacido, el Ministerio Pblico debera tener la
obligacin de promover la accin, porque hoy existen pruebas valiossimas (la indagacin
por los mtodos H.L.A. y A.D.N.) para determinar si una persona es o no hija de otra.
Siendo as, no es razonable que quede librado a la buena voluntad del Ministerio de
Menores el iniciar o no la accin.
Bien entendido que el Ministerio Pblico no podr accionar judicialmente sin el
consentimiento expreso de la madre. Est bien que as sea, porque sin dicho
consentimiento, no es posible promover una accin en la que estn involucrados
generalmente, sentimientos muy ntimos.
Si bien el Ministerio Pblico queda habilitado para promover la accin, la conformidad
expresa que la madre debe dar a la demanda, la convierte procesalmente en calidad de litis
consorte con el Ministerio Pblico y el pleito tramitar con su intervencin en caracter de
parte actora en representacin de su hijo menor. (ver nota 4)
Cabe preguntarse qu ocurre si la madre desiste de la accin: puede el Ministerio Pblico
continuarla? ZANNONI opina que no lo puede hacer pues juzga que el consentimiento de
la madre debe pervivir hasta la sentencia. (ver nota 5) Pero esta solucin tiene el
inconveniente de que el desestimiento de la madre puede encubrir una negociacin
repudiable y contraria a los intereses del menor. Pensamos que prestada la conformidad de
la madre para iniciar la accin, el Ministerio Pblico debe seguirla, cualquiera sea la actitud
posterior a aquella. La ley lo faculta a ello y es la solucin que mejor consulta los intereses
del menor.
Claro est que la negativa de la madre a promover la accin, no significa que el hijo quede
privado definitivamente de la posibilidad de establecer judicialmente su filiacin, pues
llegado a la mayora de edad, puede promover la correspondiente accin de
reconocimiento.

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 325, n 200; Rbora, La familia, t. 2, n 400;
Zannoni, t. 2, 845; Lpez del Carril, La filiacin, n 556; Baudry Lacantinerie et
Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 694; Aubry et Rau, t. 6, 570, nota 1.
(nota 2) De acuerdo Bossert y Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p.
127.
(nota 3) Debemos destacar que en el proyecto originario se estableca la obligacin de citar
a la madre, como paso previo. Esta disposicin se elimin por sugerencia de los senadores
de la Ra y Martiarena, quienes consideraron que si se obligaba a la madre a suministrar el

nombre del padre que no reconoci al hijo, se estara invadiendo la esfera de su intimidad.
Pero no se trata de obligar a la madre a que suministre el nombre del presunto padre; ella
puede guardar silencio si as lo desea. Pero la citacin parece inevitable pues no hay otro
medio de que el Ministerio Pblico se entere de quin pudo ser el padre. De acuerdo:
Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 144.
(nota 4) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 925; Mndez Costa, La filiacin, n 170, b.
(nota 5) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior.
6. Contra quines se dirige
1114/756
756. PERSONAS QUE PUEDEN SER DEMANDADAS. Viviendo el padre o la madre,
ellos deben ser los demandados. A su muerte, la accin deber dirigirse contra los herederos
(art. 254 ).
Si el padre fuera menor, la accin debe dirigirse contra su representante legal, pero el
menor debe ser odo. (ver nota 1)
La accin puede intentarse tambin contra todas las personas que pudieran tener inters en
oponerse a la filiacin y de quienes pudiera partir una accin de desconocimiento. (ver nota
2)
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JD_V_111410200
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1114/10200
7. Requisito previo para intentar la accin
1114/757
757. ES NECESARIO QUE NO HAYA INCOMPATIBILIDAD CON LA FILIACIN
QUE SE DETENTA. Para intentar la accin de filiacin es requisito indispensable que el
accionante no ostente un estado incompatible con la filiacin que pretende. Tal ocurrira si
ha sido reconocido voluntaria o judicialmente como hijo extramatrimonial de otro persona
del mismo sexo o si tiene ttulo de hijo legtimo de terceros.

En tales casos no podr intentar la accin por reclamacin de la filiacin, sin antes
impugnar y destruir por va ordinaria el estado que ostenta, demostrando que no es hijo de
las personas que aparecen como padres. Esta solucin, que haba originado algunas
vacilaciones en la jurisprudencia, (ver nota 3) recibi consagracin legislativa al agregarse
al art. 3, ley 14367 <>, el siguiente prrafo: Cuando la filiacin cuyo reconocimiento se
intenta, importe dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida, deber previa o
simultneamente ejercerse la accin tendiente a desconocer esta ltima (ley 17711, art. 5
<>). Esta solucin ha quedado ratificada por el actual art. 252 , que reitera en forma casi
textual la norma antes citada. Es una solucin que se impone por razones decisivas:
a) La sentencia no hace cosa juzgada sino entre las partes; por tanto, la que reconociere una
nueva filiacin no afectara el estado de padres de quienes no han sido odos en el pleito; y
es natural que as sea, pues no podran ser privados de los derechos que poseen en su
calidad de padres (alimentos, derechos hereditarios, etc.), sin haber sido partes en el pleito.
(ver nota 4) De lo cual se desprende que, admitida la demanda de filiacin sin destruir el
estado anterior, el accionante tendra calidad de hijo extramatrimonial de dos personas del
mismo sexo o de hijo matrimonial de unas y extramatrimonial de otras, a todas ellas podra
exigir alimentos, a todas podra heredar.
b) En el caso de que el accionante tenga estado de hijo legtimo y pretenda ser hijo
extramatrimonial de su madre legtima y de otro hombre, (ver nota 5) las razones legales
son an ms decisivas. El art. 243 presume que los hijos nacidos despus de la celebracin
del matrimonio tienen por padre al marido; esta presuncin slo puede ser destruida por
prueba en contrario en los casos expresamente previstos por la ley. Si, por tanto, se
admitiera la accin de filiacin extramatrimonial sobre la simple base de la posesin de
estado y del nexo biolgico (como es procedente en casos normales) quedara convertida en
letra muerta la presuncin del art. 243.
En consecuencia, la sentencia dictada sin aquel paso previo ser invlida.
Pero no es absolutamente indispensable que el juicio de impugnacin de la maternidad o
paternidad anterior sea previo; no hay inconveniente en que ambas cuestiones se planteen
simultneamente en el mismo litigio en el que seran demandados unos por impugnacin y
otros por reclamacin de la paternidad (ver nota 6) (art. 252).

(nota 1) As lo ha resuelto la jurisprudencia francesa (Corte de Pars, 14/1/1955, Revue

Trimestrielle, abril-junio 1955).
(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 325, nms. 219 y s., quien cita en apoyo de su punto de
vista a Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 922 y a Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des
personnes, t. 4, n 693.

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L., t. 91, p. 187; Sala C,
24/11/1966, E. D., t. 17, p. 878; Sala E, 21/3/1961, J. A., 1961-V, p. 373; Sala F,
27/12/1960, causa 66.605, Doct. Jud. del 22/2/1961; C. Civil 1 Cap., 23/10/1917, G. F., t.
10. p. 369; d., 7/5/1925, J. A., t. 15, p. 821; Machado, t. 11, art. 4029, nota; Llerena, t. 7,
nota al art. 4029; Savatier, Un enfant peutil se voir attribuer legalment plusieurs pres?
Dalloz Hebdomadaire, 1934, Chronique, p. 85. Es tambin la solucin impuesta en el
Derecho francs por la ley del 15 de julio de 1955 que agreg al Cdigo el art. 324 bis. En
contra, sosteniendo que no es indispensable la demanda por impugnacin del estado
anterior: C. Civil Cap., Sala C, 24/11/1966, E. D., t. 17, p. 877; C. Apel. 2 La Plata,
31/7/1951, L. L., t. 63, p. 519; Busso, t. 2, nota al art. 325, n 229.
(nota 4) De acuerdo sobre este punto, Busso, t. 2, nota al art. 325, n 230.
(nota 5) Este fue precisamente el caso fallado por la C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L.,
t. 91, p. 188, y por la Sala F, 22/12/1964, L. L., t. 118, p. 271, y E. D., t. 11, p. 649.
(nota 6) De acuerdo: Goguey, Les reconnaissaces et legitimations de complaisance, n 81,
quien cita en su apoyo la opinin del Prof. Jean Savatier.
8. Efectos de la sentencia
1114/758
758. TTULO DE ESTADO. Si la sentencia ha hecho lugar a la demanda de filiacin, su
inscripcin en el Registro Civil brinda al hijo un ttulo de estado que, como tal, tiene
efectos erga omnes. El reconocimiento de la filiacin es declarativo y no constitutivo de
estado, puesto que no crea una relacin de filiacin nueva, sino que pone de manifiesto una
que es preexistente. (ver nota 1)
1114/759
759. COSA JUZGADA. Pero la sentencia slo tiene valor de cosa juzgada entre las
partes (vanse nms. 34 y s.). Los terceros que no intervinieron en el juicio pueden intentar
una accin de impugnacin de la filiacin. (ver nota 2)
Puede el hijo que ha seguido y ganado un pleito por filiacin, seguir ms tarde uno nuevo
contra otra persona del mismo sexo?
Luego de la reforma del art. 3, ley 14367 <>ratificada por ley 23264 <>, art. 252 es
indudable que no sera posible intentar una nueva accin de filiacin sin antes haber
destruido el estado que surge de la sentencia anterior (vase n 757) y, como sta hace cosa
juzgada entre las partes, el hijo tendra cerrado el camino para intentar una nueva accin de

filiacin, a menos que un tercero hubiera impugnado con xito la filiacin establecida en la
primera sentencia. (ver nota 3)
1114/760
760. IMPUGNACIN DE LA FILIACIN. La filiacin que resulta de la sentencia
puede ser impugnada por todos los que tengan inters en hacerlo. Es aplicable al caso el art.
263 , pues los efectos del reconocimiento de la filiacin y de la sentencia que la declara son
los mismos: crear un ttulo de estado. Pero los que tengan inters en hacerlo (no siendo el
hijo) slo podrn intentar la accin dentro de los dos aos de haber conocido la sentencia
que reconoci la filiacin (aplicacin analgica del art. 263).
760-1. INDEMNIZACIN DEL DAO MORAL POR LA NEGATIVA A RECONOCER
AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL. Nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina admiten
sin discrepancias que el padre que se neg a reconocer la paternidad de su hijo, est
obligado a reparar el dao moral que le ha ocasionado, derivado de no contar con el
apellido paterno y no haber sido reconocido, en el mbito de las relaciones humanas como
hijo de quien lo engendr. (ver nota 4)
Estamos de acuerdo con esa solucin, con esta reserva: que si el padre tena motivos
fundados para dudar de su paternidad o para no creer en su relacin paterno filial, no ser
responsable; as ocurrira, por ejemplo, en el caso de que probara la exceptio plurium
concunbentium o que la madre viva en concubinato con un tercero a la poca de la
concepcin, resultando probada aquella relacin filial slo por la prueba biolgica. (ver
nota 5)
760-2. RESPONDEN LOS PADRES POR LOS DAOS GENTICOS PRODUCIDOS A
SUS HIJOS?. Se discute en nuestra doctrina si estos daos son indemnizables o no. Una
fuerte corriente doctrinaria se pronuncia en el sentido de que los padres deben indemnizar a
sus hijos si la enfermedad que les transmitieron era grave y conocida por ellos. (ver nota 6)
Estamos en desacuerdo con tal solucin, que nos parece extremadamente grave. Admitido
el principio, el criterio para calificar como grave una enfermedad transmitida por los
padres, no tendra prcticamente lmites. No slo el SIDA y las taras transmitidas por un
padre sifiltico son graves; (ver nota 7) tambin lo son las transmitidas en una edad lo
suficientemente avanzada como para haber generado un hijo que padezca del sndrome de
Down o enanismo, o diabetes, etctera.
De admitir la teora que impugnamos los padres que padecen de alguna de estas
enfermedades, estaran privados nada menos que de tener relaciones sexuales con su
cnyuge. De ese modo, dice TOBAS, la posicin que admite la pretensin resarcitoria
conduce inevitablemnte a calificar como ilcita la accin generadora de la vida. (ver nota 8)
En sentido coincidente, dice ZANNONI que la ausencia de responsabilidad de los padres es
consecuencia de la ausencia de antijuridicidad. Agrega este autor que salvo que medie una
prohibicin legal para practicar relaciones fecundantes entre quienes padecen de

enfermedades infecciosas o hereditarias lo que constituira un peligroso avance sobre la

intimidad y privacidad de las personas no puede mediar antijuridicidad. Dicha
prohibicin importara consagrar una forma indirecta de eugenesia susceptible de los ms
impensables abusos. (ver nota 9)
Cabe agregar todava que la doctrina que combatimos importa estimular juicios de los hijos
contra sus padres, lo que es destructor de la unidad de la familia y resulta repugnante a una
sana poltica familiar.
Por otra parte, si se admite la accin de responsabilidad de los padres por la transmisin
gentica de sus enfermedades, sera contrario a toda lgica no admitir su responsabillidad
por enfermedades transmitidas a los hijos despus del nacimiento, pues en efecto, hay
enfermedades, como por ejemplo la tuberculosis o la hepatitis que se transmiten por el
contagio nacido de la convivencia. Ello colocara a los padres enfermos en la situacin de
tener que separarse de sus hijos menores y dejarlos en manos de otros parientes si hay
quien est dispuesto a recibirlos o bien internarlos en establecimientos pblicos
especializados. Todo ello repugna al ms elemental sentido comn.
Finalmente, cabe decir que en nuestros tribunales jams se han planteado demandas de esta
naturaleza. (ver nota 10)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 244; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 932;
Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, n 704.
(nota 3) En cambio, dentro del Derecho francs, sostienen que es posible intentar
sucesivamente dos acciones de filiacin no obstante haber triunfado en la primera, PlaniolRipert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 932, quienes citan en apoyo de su opinin la
autoridad de Wahl y de Bartin.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 19/10/1989, L.L. 1990-A, p. 1 y E.D. t. 135, p. 445, con nota
aprobatoria de Bidart Campos; id., 30/3/1990, D.D. t. 139,p. 101; Barbero, La
responsabilidad civil, J.A. t. 29-1975, p. 631; Lpez del Carril, La filiacin y la ley 23264,
nms. 666 y s.; declaracin unnime de las Jornadas de Derecho Civil en homenaje a
Mndez Costa. firmada por Andorno, Prez de Morales, Giangreco, Velazco, Depeler,
Duchowna, Palacio, Medina, Kemelmajer de Carlucci, Di Lella, Brebbia, Borda, Alterini,
Lpez Cabana, Lloveras de Resk, Casiello, Mosset Iturraspe y Plovanich.

(nota 5) En sentido coincidente, Lpez del Carril sostiene que para que proceda la accin,
la negativa a reconocer el hijo debe ser maliciosa o culpable (op. y loc. cit. en nota
anterior).
(nota 6) En este sentido, Banchio, Dao gentico y responsabilidad civil, en libro de
homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, ps. 164 y s.; Parellada, Derecho de familia en homenaje a
la Dra. Mndez Costa, p. 409. Fue tambin el despacho mayoritario de las Jornadas de
Derecho Civil realizadas en homenaje a la Dra. Mndez Costa, suscrito por Banchio,
Andorno, Giangreco, Velazco, Palacio, Kemelmajer de Carlucci, Prez de Morales,
Deppeler, Duchowna, Brebbia, Mosset Iturraspe y Piovanich. En el mismo sentido se
pronunci la mayora de la Comisin n 2, de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, firmada por Bueres, Messina de Estrella Gutierrez, Gesualdi, Kraut, Banchio,
Velazco, Yarke, Muller, Mezza, Boragina, Agoglia, Fedullo, Gimenez, Bravo Niel Puig,
Alterini, Lpez Cabana, Wayar y Parellada; y las Jornadas Interdisciplinarias de Morn
(1991).
En cambio, se han pronunciado en contra de la procedencia de esta accin: Tobas, Acerca
de la viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra padres por la transmisin de
enfermedades, diario L.L. del 26/3/1992 (importante estudio cuya lectura recomendamos);
Zannoni, Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Derecho de daos en
homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, p. 627; Di Lella, Derecho de daos vs. derecho de
familia, diario L.L. del 28/8/1992. Fue tambin el despacho en minora en las jornadas en
homenaje a la Dra. Mndez Costa, suscrito por Pettigiani, Casiello, Borda, Lloveras de
Resk y Saux, como tambin el despacho en minora de la Comisin 2 de las XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, suscrito por Tobas, Monti, Segu, David, Brun, Benegas,
Compani, Cures, Irunday y Goitia.
(nota 7) Citamos el SIDA y la sfilis porque fueron los ejemplos del despacho mayoritario
de la Comisin 2 de las XIII Jornadas de Derecho Civil, citado en nota anterior.
(nota 8) Tobas, artculo citado en nota 1451 bis 3.
(nota 9) Zannoni, artculo citado en nota 1451 bis 3. En sentido coincidente dice Tobias:
No subyase en el fondo de la tesis de la resarcibilidad un preocupante y desde luego,
no pensado ni querido enfoque eugensico que conduce a imponer el deber de no
concebir hijos que puedan nacer con determinadas y numerosas enfermedades? No supone
el indicado enfoque un sobredimensionado juicio de valor humano acerca de los
misteriosos e inescrutables, al menos para nosotros, designios que cada vida, aun la ms
precaria, reviste en el mundo? (loc. cit. en nota anterior).
(nota 10) En Italia, hubo un caso sonado. Un Tribunal de Piazenza hizo lugar a una
demanda intentada por una hija contra su padre por transmisin de la sfilis. El fallo
provoc una ardiente controversia. Algunos autores lo aprobaron, pero la mayora lo

criticaron severamente. Puede verse mayores detalles del caso, as como la mencin de los
juristas que opinaron en un sentido u otro, en el artculo de Tobias citado en nota anterior.
C. LEGITIMACIN: SU SUPRESIN
1114/761
761. CONCEPTO. La legitimacin es la institucin jurdica en virtud de la cual el hijo
extramatrimonial queda ubicado en la condicin de hijo legtimo por el subsiguiente
matrimonio de los padres.
La institucin tuvo su origen en el derecho romano en beneficio de los hijos de concubina.
El derecho cannico la recept, admitiendo que la legitimacin sea por subsiguiente
matrimonio o por rescripto de la Santa Sede (cnones 1139 y 1140).
Nuestro Cdigo Civil tambin la admiti, como todos los Cdigos en los que an subsiste
diferencia entre el status de hijo legtimo y el de los hijos extramatrimoniales. Para ello eran
necesario dos requisitos: a) el matrimonio de los padres; b) el reconocimiento por los
padres antes de la celebracin del matrimonio, en el acto de su celebracin o dentro de los
dos meses de sta (art. 317 ). (ver nota 1)
1114/762
762. SU SUPRESIN. La legitimacin tena sentido en nuestro derecho, mientras se
mantuvieran diferencias legales entre los derechos reconocidos a los hijos legtimos y los
extramatrimoniales. Pero suprimida toda diferencia entre ellos, la institucin careca ya de
fundamento. Por ello, la ley 23264 <>derog todos los artculos del Cdigo Civil que se
referan a ella. La legitimacin ha desaparecido de nuestro derecho positivo.

(nota 1) Para una informacin completa sobre la legitimacin en nuestro derecho y los
problemas que suscitaba, vase nuestra 7 ed., t. 2, nms. 753 y s.
CAPTULO X - ADOPCIN (ver nota 1)
1114/763
763. CONCEPTO. Es frecuente que las personas sin hijos vuelquen el ansia de su
paternidad frustrada en un hijo ajeno, al que tratan y educan como hijo propio. Esta
conducta merece toda la simpata y la proteccin legal.
La adopcin, por una parte, brinda proteccin al menor; por otra, da hijos a quien no los
tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacos, salva dos obstculos

sociales: el de una niez desviada o en trance de desviarse y el de una paternidad frustrada

o imposible. (ver nota 2)
1114/764
764. En los pases cuya legislacin exige para la adopcin no slo la voluntad del
adoptante sino tambin el consentimiento del adoptado si es mayor de cierta edad o de sus
representantes legales si es menor, se ha divulgado la teora de que es un contrato. (ver nota
3) Pero este punto de vista no resiste el anlisis. Al tratar sobre el matrimonio, hemos
puesto de relieve las diferencias fundamentales entre contrato e institucin (vanse nms.
51 y s.). Estos conceptos son de entera aplicacin al caso de la adopcin. No hay en ella
especulacin ni clculo de beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una
relacin de igualdad, todo lo cual es caracterstico de los contratos. Por el contrario, entre
ambos existe un consortium, vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos;
existe entre ellos una comunin, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano
de igualdad, sus relaciones estn basadas en la jerarqua y la disciplina; sus derechos y
obligaciones no estn fijados por la voluntad de las partes, sino que surgen de la ley. (ver
nota 4)
Digamos finalmente que en nuestro Derecho positivo la concepcin de la adopcin como
contrato no tiene asidero posible, desde el momento que no se exige el acuerdo de los
representantes legales del menor para establecerla.
La adopcin es, pues, una institucin de derecho privado fundada en un acto de voluntad
del adoptante y nacida de la decisin del juez, en virtud de la cual se establece entre dos
personas una relacin anloga a la filiacin legtima; anloga, no idntica, porque, en
efecto, hay algunas diferencias que se pondrn de relieve en su momento (vanse nms.
802 y s.).
1114/765
765. ANTECEDENTES HISTRICOS. Los antecedentes histricos de la adopcin se
pierden en la ms remota antigedad. Motivos religiosos dieron vida y vigor a la
institucin; las familias sin descendencia incorporaban a su seno a personas que pudieran
perpetuar el culto domstico. Algunos pasajes bblicos demuestran su prctica entre judos
y egipcios (Gnesis, XLVIII, 5; xodo, II, 10).
En Roma tuvo un gran desarrollo. Se aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio
consista en que un hombre tomaba como hijo, sometindolo a su patria potestad, a un sui
juris; se exiga el consentimiento de ste y la aprobacin del pueblo en los comicios
curiados, adems de un decreto del pontfice, destinado a comprobar si exista algn
impedimento civil o religioso. La adopcin propiamente dicha se refera a los alieni juris; el
consentimiento en tal caso deba ser prestado por el pater familiae, quien desde ese
momento perda la patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado, que no

exiga la aprobacin del pueblo ni la intervencin del pontfice. Se admita tambin la

adrogatio y la adoptio hechas por testamento.
En la Edad Media, la institucin fue perdiendo paulatinamente importancia. Poco a poco
cay en desuso, mantenindose slo en la letra muerta de las leyes romanas, que los
pueblos europeos haban incorporado a su derecho positivo. En Francia, recin reapareci
con la Revolucin, como consecuencia, dicen PLANIOL y RIPERT, del prestigio que los
recuerdos de la antigedad romana ejercan sobre los hombres de la poca. (ver nota 5)
Pero el Cdigo Civil slo admiti la adopcin de los mayores de edad; de esta manera
careca de verdadero objeto, de tal modo que sigui languideciendo. Cosa parecida ocurri
en los dems pueblos europeos. El prestigio de la institucin recin revivi en el presente
siglo. No poca influencia en este renacer han tenido las dos ltimas guerras mundiales, que
dejaron millones de hurfanos, cuya situacin urga contemplar con soluciones ms
completas y de contenido humano ms pleno que la simple beneficencia.
1114/766
766. ANTECEDENTES NACIONALES. La antigua legislacin espaola, bajo la
influencia del derecho romano, admiti la adopcin (Fuero Real, L. 4, t. 22; Partida 4, tt.
16), bajo el nombre de prohijamiento, pero al igual que en otros pases, no entr en las
costumbres, particularmente en Amrica.
Cuando VLEZ SARSFIELD redact el Cdigo decidi suprimirla de nuestro Derecho
positivo, fundndose en que nadie se serva de ella sino en casos muy singulares, y que no
es conveniente introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella; entenda,
adems, que la beneficencia deba hacerse por otras vas, sin necesidad de crear una mera
ilusin de paternidad. (ver nota 6)
Estos argumentos no resisten ya el anlisis. La adopcin es algo muy distinto de la simple
beneficencia. Es un vnculo creado por el amor y la convivencia, a veces ms fuerte que el
que nace de la sangre. La necesidad de reimplantar la institucin estaba fuera de toda
discusin y dio lugar a numerosas iniciativas y proyectos, concretados finalmente en la ley
13252, del ao 1948,que la restableci. En 1971, la ley 19134 sustituy aquella primera por
una nueva regulacin legal que modific sustancialmente los efectos de la adopcin. Con el
buen propsito de hacer ms fecunda y prctica la institucin, se ha incurrido en errores
notorios, que reclaman una pronta rectificacin.
1114/767
767. LEGISLACIN COMPARADA. Casi todas las legislaciones modernas admiten la
adopcin: C. Civil alemn, arts. 1741 y s.; suizo, arts. 264 y s.; austraco, arts. 179 y s.;
espaol, arts. 172 y s.; italiano, arts. 289 y s.; ley inglesa del 4 de agosto de 1924; francesa,
del 19 de junio de 1923 y del 29 de julio de 1939; chilena, del 6 de enero de 1934;
uruguaya, del 6 de abril de 1934; Cdigo de la Familia, de Rusia, arts. 57 y s.; C. Civil

brasileo, arts. 336 y s.; peruano, arts. 377 y s.; mexicano, arts. 84 y s.; y 390 y s.;
venezolano, arts. 246 y s.; etctera.
En algunos pases se ha incorporado recientemente, a la par de la adopcin, una institucin
que pretende lograr una proteccin ms enrgica del adoptado: es la llamada legitimacin
adoptiva (Francia, decreto-ley del 29 de julio de 1939 y del 8 de agosto de 1941; Uruguay,
ley 10674 del 20 de noviembre de 1945, modificada por la ley 12486).
La idea general es conferir al adoptado una situacin idntica a la del hijo legtimo; cesa
toda vinculacin con la familia natural (incluso apellido, derechos hereditarios, alimentos,
etc.), con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales. En la ley uruguaya ni
siquiera puede hacerse esta excepcin, pues con el propsito de hacer plena y perfecta la
legitimacin, el hijo se anota en el Registro como legtimo inscripto fuera de trmino; en la
partida no se hace mencin ninguna al juicio de adopcin y su texto es idntico al de los
hijos legtimos, y como tal se anota tambin en la libreta de organizacin de la familia.
Todo el procedimiento es estrictamente reservado; la violacin del secreto por cualquier
funcionario interviniente es penada criminalmente. (ver nota 7)
Slo pueden adoptarse de esta manera menores abandonados o hurfanos de padre y madre
o hijos de padres desconocidos; en Francia el lmite mximo es el de cinco aos; en
Uruguay, de dieciocho. (ver nota 8) Estos son los antecedentes de la adopcin plena
admitida al lado de la simple por la ley 19134 <>.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Recomendamos especialmente la muy documentada obra de

Gambon Alix, La adopcin, Barcelona, 1960; adems: Bossert, Adopcin y legitimacin
adoptiva, Rosario, 1967; Saravia, G., La adopcin, Buenos Aires, 1943; Coll, J. E. y
Estivill, L. A., La adopcin e instituciones anlogas, Buenos Aires, 1947; Cafferata, J. I., La
ley argentina de adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, jul.-set. 1948,
ps. 343 y s.; Sanjurjo, F., La adopcin, Buenos Aires, 1947; Christensen, R., La adopcin,
Buenos Aires, 1953; Ares, P., La adopcin, Buenos Aires, 1953; Portas, L., Anlisis de
algunas disposiciones de nuestra ley de adopcin, L. L., t. 60, p. 907; Povia, H., La
adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Tucumn, t. 1, n 2,
1948 y t. 1, n 3, 1947; Leon Feit, Algo ms sobre adopcin y legitimacin adoptiva, L. L.,
t. 119, p. 1064; Madruga Mndez, La adopcin, Anuario de Derecho Civil, t. 16, jul.-set.
1963, ps. 747 y s.; Ferrer, La adopcin antes y despus del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield,
Santa Fe; Manuschevich Elberg, J., De los efectos de la adopcin, Santiago, 1950;
Merchante, La adopcin Buenos Aires, 1987 (con especial referencia a los aspectos
mdico-sociales, psicolgicos y psicopedaggicos); Pautet, A., De la lgitimation adoptive,
Dijon, 1940; Fenholac, G., tude sur ladoption, Pars, 1929; Planiol-Ripert-Boulanger, 4
ed., t. 1, nms. 1581 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, nms. 513 y
s.; Vismard, Trait thorique et pratique de ladoption et de la lgitimation adoptive, Pars,
1951; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms. 1296 y s.; Dusi, B.,
Della filiazione e delladozione, 2 ed., Npoli, 1924; Smith, D. K., Adoption in Latin
America, Washington, 1950; Goodrich, H. F., Legitimation and adoption in the conflict of
law, Michigan Law Review, vol. 22, n 7, p. 637.

BIBLIOGRAFA SOBRE LA LEY 19134: Lpez del Carril, Las nuevas leyes de adopcin
19134 y 19216, L. L., t. 144, p. 994; Mazzinghi, La nueva ley de adopcin, E. D., t. 39, p.
1121; Maffia, Los derechos sucesorios en la nueva ley de adopcin, J. A., Doctrina 1972, p.
515; Moisset de Espans, El nombre de los hijos adoptivos, E. D., t. 42, p. 875; Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopcin, L. L., t. 143, p. 980.
(nota 2) Palabras del diputado Bentez, al informar el proyecto de ley (Diario de Sesiones
de la Cmara de Diputados, 23/6/1948, p. 1188).
(nota 3) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1297; Colin-CapitantJulliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 525; Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere,
Des personnes, t. 5, n 10; Lehmann, Derecho de familia, p. 354; Ennecerus-Kip-Wolff, t. 4,
vol. 2, p. 158.
(nota 4) En este sentido, vanse: Coll y Estivill, La adopcin, n 141; Povia, La adopcin,
Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumn, t. 1, n 2; Portas, Anlisis de algunas
disposiciones de nuestra ley de adopcin, L. L., t. 60, p. 907, nota 1; Cafferata, La ley
argentina de adopcin, Revista Instituto de Derecho Civil de Crdoba, jul.-set. 1948, ps.
345 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 1008 (si bien estos autores afirman,
sobre la base de las disposiciones de la ley francesa, que es una institucin con base
contractual). En la discusin parlamentaria de nuestra ley 13252 se rechaz
categricamente la idea de la adopcin-contrato; vanse particularmente las palabras de los
diputados Bentez y Yadarola (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 23/6/1948, L.
L., ps. 1188-1190).
(nota 5) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 1003.
(nota 6) Nota dirigida al ministro Costa, al enviarle el libro I del Proyecto de Cdigo (ed.
Coni, Buenos Aires, 1874).
(nota 7) Vase una aguda y certera crtica al sistema de la ley uruguaya en Arias de
Ronchietto, Naturaleza del vnculo adoptivo; su dignidad, nota en E. D., t. 93, p. 953.
(nota 8) Sobre la legitimacin adoptiva, vanse: Vaz Ferreira, La legitimacin adoptiva en
el Uruguay, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, 1959, nms. 98-99, ps. 287
y s.; Vismard, Trait thorique et pratique de ladoption et de la legitimation adoptive,
Pars, 1951.
1. Los sujetos

/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111410250
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26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111410250
1114/10250
A. EL ADOPTADO
1114/768
768. QUINES PUEDEN SER ADOPTADOS. El principio general es que todo menor
no emancipado puede ser adoptado. Esto implica un criterio ms amplio que el de la ley
anterior, que limitaba la posibilidad de adopcin a los menores de 18 aos. La ley no
distingue entre emancipacin por matrimonio y dativa; por tanto, debe reputarse que en
ambos casos la adopcin est vedada. (ver nota 1) Y es lgico que as sea, porque la
adopcin tiene principalmente el objeto de sustituir la patria potestad del padre de sangre
por la del adoptivo; y si hay emancipacin, cualquiera sea su origen, cesa la patria potestad.
Se justifica que la ley, como principio, no permita la adopcin de mayores de edad o de
menores emancipados, porque ello contrara los fines de la institucin, que es dar un padre
o una madre al menor que no lo tiene. La edad debe considerarse a la fecha de la demanda
de adopcin y no de la sentencia. (ver nota 2) De modo que si despus de iniciada la
demanda, el adoptado cumple la mayora, la adopcin es procedente. Esta solucin se funda
no slo en el carcter retroactivo de la sentencia, sino tambin en la regla segn la cual, en
caso de duda, debe estarse por la solucin que mejor consulte el espritu tuitivo de la ley.
Por excepcin se admite la adopcin de mayores de edad o de menores emancipados, en los
siguientes casos: a) cuando se trata de hijos mayores del otro cnyuge y medie
consentimiento del adoptado (art. 1, ley 19134 <>); no cabe distinguir entre el hijo de
sangre o el hijo adoptado del otro cnyuge, porque para la ley, tan hijo es el uno como el
otro; (ver nota 3) b) cuando el mayor que se pretende adoptar, es hermano de otra menor ya
adoptada por los mismos adoptantes pues ello permite la integracin familiar; (ver nota 4)
c) cuando ha existido una larga convivencia durante la minoridad. (ver nota 5) Cabe aadir
que en la primera de estas hiptesis, la ley habla solamente de mayores de edad; pero es
obvio que tanto en esa primera hiptesis, como en las restantes, debe admitirse tambin la
adopcin de menores emancipados, porque no tiene lgica que admitindose la de mayores
de edad, no se permita la de menores emancipados.
1114/769
769. La nueva ley contiene una innovacin profunda respecto de los principios de la ley
13252; sta prohiba la adopcin de menores existiendo hijos legtimos o naturales
reconocidos. La disposicin pareca justificada, porque se trata de impedir que la adopcin,
hecha con espritu quiz generoso, pueda luego convertirse en una grave interferencia en la

familia de sangre. Sin embargo, la nueva ley se ha decidido por el sistema contrario. Segn
el art. 4 la existencia de hijos legtimos o no del adoptante no impide la adopcin, pero en
tal caso aqullos podrn ser odos por el juez o el tribunal, si lo considera necesario, si
fuesen mayores de ocho aos. Es una disposicin infortunada, no slo por el principio que
sienta, sino tambin por su tcnica. Autoriza al juez a or a los menores que han cumplido
ocho aos. Cabe preguntarse qu elemento de valoracin puede brindarle al juez la opinin
de una criatura de ocho aos, a la cual nuestras leyes le niegan discernimiento (art. 921 , C.
Civil) y que efectivamente carece de l para apreciar la conveniencia o inconveniencia de la
adopcin de un extrao que vendr a convertirse en su hermano. Y extraa todava ms que
el juez est autorizado a no or a un menor de 18 aos o a un mayor de edad, no obstante
que su opinin puede ser extraordinariamente valiosa para que el juez se forme una opinin
acerca de la conveniencia de la adopcin que se solicita.
Sin embargo, la ley agrega una restriccin: ello no obstante, cuando se tiene ms de un hijo
legtimo o ms de un hijo adoptivo, slo podr acordarse la adopcin con carcter de
excepcin, establecindose en la sentencia que la acuerde que beneficia al adoptado y que
no ocasiona perjuicio al ncleo familiar del adoptante (art. 4). Carece de toda explicacin
que slo en caso de haber dos o ms hijos legtimos o adoptivos la sentencia que acuerda la
adopcin de otro menor deba declarar que beneficia al adoptado y no crea perjuicios al
ncleo familiar del adoptante. Porque si no beneficia al menor adoptado o crea perjuicios al
ncleo familiar del adoptante, tampoco debe admitirse la adopcin cuando hay un solo hijo
legtimo o un solo hijo adoptivo. Ms an: en sentido estricto, los perjuicios para el ncleo
familiar existen siempre, porque los hijos de sangre tendrn luego que compartir la herencia
con el adoptivo.
Y aunque la ley no lo diga, es evidente que igual solucin tiene que aplicarse en el caso de
que el adoptante tenga ya hijos extramatrimoniales reconocidos.
1114/770
770. ADOPCIN DE LOS PROPIOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. La ley 19134
permita la adopcin de los propios hijos extramatrimoniales (art. 2 <>), lo que se
justificaba porque de esa manera el hijo extramatrimonial adquira el status de hijo
legtimo; y si era posible adoptar hijos extramatrimoniales de terceros, no se vea razn
para no permitir la adopcin de los propios. El problema ha desaparecido con la sancin de
la ley 23264 <>que coloca en un pie de completa igualdad a los hijos legtimos,
extramatrimoniales y adoptivos (art. 240 ). Ya no tiene sentido adoptar los propios hijos,
puesto que no se modifican sus derechos. Por eso la ley 23264 <>elimin toda referencia a
la adopcin de los propios hijos extramatrimoniales.
1114/771
771. ADOPCIN SIMULTNEA POR MS DE UN ADOPTANTE. El art. 2, ley
19134 <>, establece que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que los
adoptantes sean cnyuges. El fundamento de esta norma es obvio. No se concibe que ms

de una persona pueda ejercer simultneamente la patria potestad, salvo que sean cnyuges.
Claro est que ello no impide la adopcin sucesiva por ms de una persona, como veremos
en el prrafo siguiente.
771-1. ADOPCIONES SUCESIVAS. El art. 2, ley 19134 <>establece que en caso de
muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva
adopcin sobre el mismo menor.
La ley se refiere slo al caso de la muerte del primer adoptante; pero no cabe duda de que
debe aceptarse igual solucin en caso de que el primer adoptante haya sido privado de la
patria potestad, porque de lo contrario, se colocara al menor ante la posibilidad de no tener
quien lo cuide, eduque y represente. Y si privado de la patria potestad del adoptante
anterior, hay otra persona que ha cuidado y convivido con el menor un lapso no menor de
un ao (art. 6), es obvia la conveniencia de otorgarle la adopcin. (ver nota 6) Ms an:
ZANNONI sostiene que el art. 2, ley 19134 <>, debe ser objeto de una interpretacin
extensiva, de tal modo que la adopcin sucesiva debera admitirse en todo caso en que se
demuestre que la primera adopcin no se ha trasuntado en beneficio del menor. (ver nota 7)
Es esta una interpretacin audaz, pero que se conforma con el sentido tuitivo de la ley y que
tiene muy en cuenta una situacin de hecho indispensable para que proceda la nueva
adopcin: que el que la pretende debe haber ejercido la guarda del menor por el lapso no
menor de un ao.
771-2. ADOPCIN DEL HIJO DEL CNYUGE. El art. 6, ley 19134 <>, autoriza la
adopcin del hijo del cnyuge y establece que en ese caso, no ser necesario acreditar haber
tenido la guarda del menor durante un ao. Es evidente la conveniencia de facilitar la
integracin de la familia.
En este supuesto, corresponde otorgar la adopcin simple y no la plena, porque sta
significa afectar los vnculos de parentesco con el padre o madre de sangre y no es ste el
propsito que ha tenido la ley. Sera inicuo privar al padre o la madre de sangre de la patria
potestad, porque su cnyuge ha adoptado a su hijo. (ver nota 8)
Cabe preguntarse qu ocurre si los cnyuges se divorcian. Por nuestra parte sostenemos que
la adopcin queda revocada, subsistiendo la patria potestad en cabeza del padre o madre de
sangre. La autorizacin de la adopcin del hijo del cnyuge tiene por objeto, ya lo dijimos,
facilitar la integracin de la familia. Pero cuando el matrimonio se ha desintegrado,
mantener la adopcin carece de sentido.
1114/772
772. ADOPCIN DE MS DE UN MENOR. La ley 13252 estableca como principio
que no poda adoptarse ms de un menor de cada sexo; de esta regla slo se exceptuaban
las adopciones efectuadas todas en el mismo acto, el caso de que el nuevo adoptado fuera
hermano de alguno de los menores anteriormente adoptados, o el supuesto del hijo
ilegtimo del adoptante nacido posteriormente a la primera adopcin.

La nueva ley ha seguido en este punto un criterio amplio. De acuerdo con el art. 3 se podr
adoptar a uno o varios menores de uno u otro sexo simultnea o sucesivamente. No hay por
consiguiente limitacin alguna para las adopciones sucesivas, aun cuando habiendo ya dos
adopciones el criterio para conceder nuevos pedidos de adopcin debe ser restrictivo (art. 4,
ley 19134 <>). En efecto, esta norma establece que cuando existiera ms de un hijo
legtimo o ms de un hijo adoptivo, slo podr acordarse la adopcin con carcter de
excepcin, establecindose en la sentencia que la acuerde que beneficia al menor adoptado
y que no crea perjuicios al ncleo familiar del adoptante. Cabe preguntarse qu pautas
tomar en cuenta el juez para resolver que la adopcin no crea perjuicios al ncleo familiar.
La disposicin deviene vaga y no parece justificarse. Por qu el juez debe tomar en cuenta
esa pauta si se adoptan tres hijos y no si se adoptan uno o dos?

(nota 1) De acuerdo: Llambas, nota en J. A., 1968-V, p. 687; Bustamante Alsina, nota en L.
L., t. 130, p. 1046. En desacuerdo, sosteniendo que los habilitados de edad pueden ser
adoptados: Zannoni, t. 2, 896.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 29/4/1969, E.D. t. 27, p. 814; S.T. Entre Ros, 9/8/1960, J.A.
1961-1, p. 269; C. Apel. Rosario, 31/8/1960, J.A. 1961, p. 184; Zannoni, Derecho de
familia, t. 2, 896.
(nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1019.
(nota 4) As lo resolvi la C.S.N., 16/10/1986, E.D. t. 122, p. 412.
(nota 5) C.S.N., 16/10/1986, L.L. 1987-E, p. 46 , con nota aprobatoria de Barbero.
(nota 6) Zannoni, Derecho de familia, 2 ed., 1102; Bossert, Adopcin y legitimacin
adoptiva, p. 46.
(nota 7) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 8) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala M, 23/8/1989, L.L. 1990-A, p. 182; Sala B,
19/12/1986, E.D. t. 122, p. 405; C. Apel. Junn, 2/3/1988, D.J. 1988-2, p. 166. En contra:
Tribunal Colegiado de Rosario, 13/9/1990, E.D. fallo n 43.273, que decidi que cabe la
adopcin plena por el esposo de la madre, sin que ello implique perder la filiacin materna.
B. EL ADOPTANTE

1114/773
773. QUINES PUEDEN ADOPTAR. En lo que atae a la persona del adoptante la ley
ha fijado algunas condiciones impuestas por el buen sentido y la experiencia. Tambin en
esta materia se advierte un criterio de mayor lenidad y amplitud que el de la ley anterior.
1114/774
774. a) El adoptante debe tener por lo menos treinta y cinco aos cumplidos (art. 5, inc.
a). La experiencia ha demostrado que no conviene permitir la adopcin sino cuando las
posibilidades de tener un hijo propio son por lo menos remotas y cuando se ha llegado a la
edad madura en que puede valorarse cabalmente la trascendencia de las responsabilidades
que se asumen. Slo se exceptan de este lmite de edad los matrimonios que llevaran ms
de cinco aos de casados (art. 5, inc. a), o que an no habiendo transcurrido ese lapso se
encontraren en la posibilidad de procrear. Bien entendido que si ambos cnyuges tienen
ms de treinta y cinco aos, no es necesario que tengan cinco aos de casados. (ver nota 1)
Basta que la edad mnima se tenga al momento de la sentencia aunque no se la tuviera al
promover el procedimiento de la adopcin. (ver nota 2)
La ley anterior fijaba la edad mnima de 40 aos y la de 8 aos para el caso del matrimonio
sin hijos. En la legislacin comparada es muy variable el mnimo exigido en las distintas
leyes. Algunas con excesiva severidad requieren 50 aos (C. Civil alemn, art. 1744),
aunque se permite la dispensa de edad por decisin del Tribunal. Otras leyes fijan el lmite
en los 40 aos (Cdigos suizo, art. 254; mexicano, art. 390; venezolano, art. 246;
dominicano, art. 344; ley chilena de adopcin, art. 2). Otras leyes lo fijan como la nuestra
en 35 aos (C. Civil belga, art. 344; C. Civil italiano, art. 291); ste es tambin el lmite que
fijaba el Cdigo francs, pero la ley del 26 de diciembre de 1958 redujo el lmite a 30 aos
si los adoptantes son casados. En 30 aos lo fija la ley brasilea de 1957 y la uruguaya del
20 de noviembre de 1945. La ley inglesa de 1955 se conforma con 25 aos. Y finalmente el
Cdigo sovitico (art. 58) y la ley hngara de 1952 (art. 47) se conforman con la mayora
de edad.
1114/775
775. b) El adoptante debe ser por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado, salvo
cuando el cnyuge suprstite adoptare al hijo adoptado del premuerto (art. 2, ley 19134 <>,
ref. por ley 23264 <>).
1114/776
776. c) El abuelo no puede adoptar a sus nietos (art. 5, inc. b, ley 19134 <>). Esta es una
disposicin no contenida en la ley anterior y que no se justifica fcilmente. La circunstancia

de que por esta va puede producirse un desplazamiento en la herencia que perjudique a

otros nietos del adoptante no parece ser razn suficiente, porque toda adopcin, aun de un
extrao, tiene la misma consecuencia. La vida demuestra con gran frecuencia el caso de
abuelos que cran como hijos a algunos de sus nietos, llevados por las circunstancias de la
vida, la muerte de los padres, su divorcio, etc. Resulta particularmente extrao que una ley
tan liberal en materia de adopcin la prohba en este caso, en que puede tener ms
justificacin que en ningn otro.
1114/777
777. d) El tutor slo podr adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela (art. 7, ley 19134 <>). Con ello se desea evitar que pueda valerse de
este medio para defraudar los intereses que le fueron confiados. Va de suyo que esta norma
rige tambin para los curadores (art. 475 , C. Civil).
1114/778
778. Fuera de stos no hay otros impedimentos legales. Pueden adoptar tanto los
hombres como las mujeres; los casados, viudos, divorciados o solteros (art. 15). Pueden
hacerlo tambin los que carecen de aptitud para generar. (ver nota 3)
La ley 13252 prohiba la adopcin de un hermano por otro (art. 5). Esta prohibicin ha sido
eliminada por la ley 19134 <>. Juzgamos que esta eliminacin es un error. Como dice
BOSSERT, la superposicin de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos
implica en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y obediencia, incluso
ubicacin ante el grupo social, no resulta beneficiosa para la formacin del menor. A ste
ms bien lo afectara la tan irregular situacin de tener que considerar reunidos en una
misma persona a su padre y a su hermano. (ver nota 4)
No hay lmite mximo de edad aunque es posible que el juez, atendiendo a las
circunstancias, niegue el pedido de adopcin si el pretendido adoptante es un valetudinario
incapaz de proveer a las necesidades del menor.
Tampoco es impedimento pertenecer a rdenes religiosas. (ver nota 5)
Cuando se discuta la ley 13252, el proyecto considerado en la Cmara de Diputados
inclua un inciso en el que se prohiba la adopcin a los religiosos profesos de uno y otro
sexo, prohibicin que fue suprimida durante las discusiones parlamentarias. La supresin
fue, sin duda, un acierto. El problema de si conviene o no que los sacerdotes adopten, atae
al orden religioso, no al civil. Y aun desde aquel ngulo, la adopcin es perfectamente
compatible con la dignidad y la castidad propia del estado sacerdotal. Es claro que si se
tratara de un religioso ligado por obediencia a rdenes monsticas severas, el juez podra
considerar que la adopcin no es conveniente al menor. (ver nota 6) La nueva ley de
adopcin ha seguido en este punto el criterio de la anterior.

Tampoco es impedimento la circunstancia de que adoptante y adoptado pertenezcan a

distinta religin, pero ste es un elemento de juicio que debe tener en cuenta el juez para
considerar si conviene o no la adopcin. (ver nota 7)
Las personas jurdicas no pueden adoptar, pues por su propia naturaleza son inhbiles para
formar parte de una relacin de familia. (ver nota 8)
1114/779
779. CONSENTIMIENTO DEL CNYUGE. Los cnyuges pueden adoptar en comn a
un hijo; pero puede darse tambin el caso de que sea uno solo de ellos el que adopte. En
este caso es indispensable el consentimiento del otro (art. 8, ley 19134 <>). (ver nota 9)
Se explica que as sea, pues no es posible introducir un hijo extrao al hogar sin el
consentimiento del otro cnyuge.
Sin embargo, conforme con el art. 8, ley 19134 <>(ref. por ley 23515 <>) dicho
consentimiento no ser necesario:
a) Cuando medie sentencia de separacin personal por culpa de uno de los cnyuges, para
el cnyuge inocente. El fundamento invocado para impedir que el cnyuge culpable pueda
adoptar sin consentimiento del inocente, es que los derechos hereditarios de ste pueden ser
burlados por una adopcin hecha precisamente con ese propsito. Por nuestra parte, no
estamos de acuerdo en que el cnyuge culpable no pueda adoptar sin consentimiento del
inocente. Es difcil que una adopcin se haga para perjudicar al otro cnyuge; son
demasiado graves las responsabilidades que se asumen para lograr un resultado bien magro.
Adems, la circunstancia de que el adoptante haya tenido a su cuidado al menor por lo
menos durante un ao, es prueba de la seriedad de su conducta. Y si bien la esposa inocente
puede resultar perjudicada en sus derechos hereditarios, creemos que entre su perjuicio
consistente en la reduccin de su legtima y el beneficio de orden moral y patrimonial que
recibe el menor, no puede dudarse en preferir a ste. El criterio aceptado por nuestra ley
conduce a que algo tan esencial como la adopcin, venga a depender del arbitrio del
cnyuge que, aunque inocente, es generalmente un resentido contra el culpable y que,
adems, tratar de defender sus eventuales derechos hereditarios impidiendo el
establecimiento de vnculos que la ley esta obligada a facilitar. (ver nota 10) Por lo dems,
el argumento de que debe evitarse que el cnyuge inocente se vea perjudicado en sus
derechos hereditarios, ha perdido toda consistencia desde el momento que la ley 23515
<>permite al cnyuge culpable privar de sus derechos hereditarios al inocente con el solo
pedido de transformacin de la separacin de hecho en divorcio vincular (arts. 217 y 3574,
ltimo prrafo).
b) Cuando la separacin personal sea declarada por culpa de ambos cnyuges o cuando no
haya atribucin de responsabilidad.

c) Cuando los cnyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse. En tal
caso, la separacin de hecho deber probarse sumariamente ante el juez, siendo admisible
no slo la prueba documental, sino tambin la de testigos. (ver nota 11)
d) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso podr escucharse al
curador.
e) Cuando se declare la ausencia simple o la presuncin de fallecimiento del otro cnyuge.
En estas dos ltimas hiptesis previstas por el artculo citado, el cnyuge est impedido de
manifestar su voluntad y por lo tanto no es posible exigir su consentimiento. Destacamos
que en el caso del cnyuge insano, la ley autoriza al juez (no lo obliga) a or al curador; no
se trata de que ste d su conformidad con la adopcin, sino de escuchar su opinin, que es
uno de los elementos de juicio que tendr en cuenta el juez al decidir si concede o no la
adopcin pedida.
1114/780
780. Cabe destacar que la ley alude solamente a la separacin personal y no al divorcio
vincular; la razn es muy simple: el divorcio importa la disolucin del vnculo y, por lo
tanto, no cabe hablar de cnyuges. Es obvio que en este caso cabe la adopcin por
cualquiera de los esposos, sin necesidad del consentimiento del otro.
1114/781
781. REQUISITO DE LA GUARDA. Para pretender la adopcin, el adoptante deber
demostrar que ha tenido al menor bajo su guarda durante un ao. Esta condicin no se
requiere cuando se adopta al hijo o hijos de su cnyuge (art. 6, ley 19134 <>, ref. por ley
23264 <>). Ms prudente era la ley 13252 que exiga demostrar que durante dos aos se
haban tenido respecto del hijo los cuidados de un padre. Esta pauta legal (los cuidados de
un padre) era mucho ms precisa, significativa y rica en contenido que la simple guarda con
que se satisface la nueva ley.
1114/782
782. ACREDITACIN DE CUALIDADES MORALES Y MEDIOS DE VIDA
SUFICIENTES. Conforme lo dispone el artculo 10, inc. d), el juez valorar si la
adopcin es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades
morales y personales del o de los adoptantes. Es una exigencia de carcter fundamental. No
cualquiera puede adoptar. Se necesita tener solvencia moral y econmica, que ponga al
menor a cubierto de futuros peligros, dentro de lo que es humanamente previsible. La
apreciacin de estas condiciones queda librada al criterio del juez. Pero desde luego no
podr otorgarse la adopcin si el adoptante est sujeto a proceso o ha sido condenado por
un delito infamante; si explota una casa pblica o ejerce la prostitucin.

1114/783
783. CONCUBINATO Y ADOPCIN. Puede adoptar el que vive en concubinato? La
cuestin ha dado lugar a fallos y opiniones contradictorios. Algunos tribunales han resuelto
que el que vive en concubinato no puede adoptar, porque el adoptante debe acreditar
condiciones morales y el que vive en concubinato no las tiene. (ver nota 12) Otros fallos
han resuelto lo contrario, considerando que el concubinato no es de por s una situacin que
impida adoptar. (ver nota 13)
La Cmara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, decidi que no corresponde la
adopcin del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con
uno de los progenitores del adoptado o estn casados en el extranjero en fraude a la ley
argentina. (ver nota 14) Pero este Plenario fue dejado sin efecto por otro posterior, que
decidi que no corresponde mantener esa doctrina. (ver nota 15)
Por consiguiente, queda librado a la apreciacin del juez, si la situacin en que viven los
concubinos es un impedimento moral para la adopcin, para lo que tendr que juzgarse
cada caso. Un nuevo elemento a tomar en consideracin es que despus de sancionada la
ley 23515 <>, los divorciados pueden volverse a casar, lo que en su caso, hace ms
injustificable el concubinato.
1114/784
784. ADOPCIONES SUCESIVAS. En caso de muerte del adoptante o de ambos
cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin sobre el mismo menor (art. 2,
ley 19134 <>). Pero cabe preguntarse si slo en caso de muerte caben las adopciones
sucesivas. ZANNONI es partidario de una interpretacin extensiva de la ley; si ha habido
abandono por el adoptante (como se demostrara por el simple hecho de que el nuevo
adoptante tiene que demostrar que durante un ao ha tenido la guarda del menor) no hay
por qu no admitir las adopciones sucesivas. (ver nota 16) Compartimos este criterio.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 29/2/1952, L. L., t. 65, p. 764 y J. A., 1952-II, t. 515 (el fallo
se refiere a la ley 13252, que estableca plazos mayores segn se dice en el texto, pero se
trata de una jurisprudencia enteramente aplicable a la ley actual).
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 27/7/1966, E. D., t. 16, p. 453.
(nota 3) En Roma, no podan adoptar los castrados pero s los impotentes por ser ste un
estado susceptible de cambio (vase Coll y Estivill, La adopcin, n 27). Las Partidas

permitan adoptar al impotente por accidentes pero no al que lo fuera por naturaleza
(Partida 4, tt. 16, leyes 2 y 3).
(nota 4) Bossert, Adopcin y legitimacin adoptiva, n 12.
(nota 5) Juzgado de Menores, 3 nominacin, Crdoba, 16/9/1987, E.D. fallo n 42.247.
Los Cdigos espaol (art. 172) y austraco (art. 179) conservan sin embargo el
impedimento religioso que ha desaparecido en los dems pases. Sobre el debate doctrinario
promovido por esta cuestin y que ya est superado, vase Saravia, La adopcin, ps. 100 y
s.
(nota 6) De acuerdo: Fallo citado en nota anterior:: Coll y Estivill, La adopcin, n 60.
(nota 7) La C. Civil Cap., Sala A, neg la adopcin de un menor catlico por un padre
judo, fundada en este motivo (28/2/1957, J. A., 1957-II, p. 62); posteriormente la Corte
Suprema revoc el pronunciamiento, si bien admiti que la diferencia de religin era una de
las circunstancias que deba considerar el Tribunal para juzgar acerca de las consecuencias
de la adopcin, es decir que la revocacin se fund en una diferencia de criterio respecto
del caso pero no del problema de derecho (C.S.N., 16/12/1957, J. A., 1958-II, p. 468).
Sobre el tema puede verse Bidart Campos, La adopcin y la diferencia de culto entre
adoptante y adoptado, L. L., t. 88, p. 818 (con interesantes referencias sobre legislacin
comparada) y del mismo autor, La tutela de la libertad religiosa en los menores a adoptar, J.
A., 1958-IV, Sec. Doct., p. 62, con una aguda crtica del fallo de la Corte Suprema.
Asimismo Grandoli, Adopcin y religin en Estados Unidos, L. L., t. 93, p. 940 y Adopcin
y religin en Canad y Norteamrica, L. L., t. 97, p. 722.
(nota 8) De acuerdo: Cafferata, La ley argentina de adopcin, Boletn del Instituto de
Derecho Civil de Crdoba, jul.-set. 1948, p. 350.
(nota 9) Vase, sin embargo, la crtica de Zannoni a la adopcin por uno solo de los
cnyuges (t. 2, 914).
(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1116. En contra: Mazzinghi, t. 3, n 358.
(nota 11) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 916. Vase la crtica de Mazzinghi, t. 3, n 369.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 10/12/1977, E. D., t. 73, p. 242, con nota aprobatoria de
Goldschmidt; Sala A, 24/2/1972, J. A., t. 14-1972, p. 169; Sala D, 5/10/1978, E. D., t. 80, p.

768; Goldschmidt, Molinario y Gowland, artculos citados en la nota siguiente; Mazzinghi,

Hacia un plenario en materia de adopcin, E. D., t. 73, p. 835; Tramonti, Concubinato y
adopcin, E. D., t. 76, p. 843; Ferrer, Adopcin dentro del llamado matrimonio mexicano,
L. L., 1978-B, p. 979; Crespi, De la adopcin y el concubinato, J. A., 1978-III, p. 736; Di
Lella, nota en L. L., 1978-D, p. 1141; Lpez del Carril, nota en L. L., 1977-C, p. 407.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 14/3/1977, E. D., t. 73, p. 659, con nota en desacuerdo de
Goldschmidt, y L. L., 1978-A, p. 561, con nota en desacuerdo de Molinario; Sala B,
18/11/1977, L. L., 1978-B, p. 92, con nota aprobatoria de Bossert y Zannoni; S. C. Buenos
Aires, 6/12/1977, L. L., 1978-C, p. 601, con nota desaprobatoria de Gowland; C. Apel. San
Isidro, 13/7/1978, L. L., 1978-D, p. 475; S. T. La Pampa, 13/8/1980, J. A., 1981-II, p. 166.
Distinguen diversas hiptesis aceptando la adopcin en algunos casos y negndola en otros:
Goyena Copello, La adopcin por parte de personas que viven en concubinato, L. L., 1978D, p. 1159, y Barbero, Adopcin y concubinato en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil, L. L., 1979-A, p. 818.
(nota 14) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, E. D., t. 87, p. 447; L. L., 1980-B, p. 222 y J.
A., 1980-II, p. 197.
(nota 15) C. Civil Cap., en Pleno, 3/6/1987, E. D., t. 123, p. 547 y L. L., 1987-D, p. 29.
(nota 16) Zannoni, t. 2, 900.
2. Forma
1114/785
785. INTERVENCIN JUDICIAL. La adopcin debe ser otorgada por sentencia
judicial. Han quedado eliminadas en nuestra ley la adopcin testamentaria, aceptada en el
derecho romano, y la fundada en el contrato de las partes. Slo el juez puede otorgarla a
pedido del adoptante (art. 1, ley 19134 <>). La intervencin del magistrado asegura la
proteccin de los menores. Tiene libre facultad de apreciacin sobre si la adopcin es
conveniente al adoptado (art. 10, inc. d, ley 19134 <>); y desde luego puede rechazar el
pedido si juzgara que no lo es, no obstante hallarse reunidos todos los requisitos formales
de la ley.
1114/786
786. JUEZ COMPETENTE. Es competente para entender en el juicio el juez del
domicilio del adoptante o del lugar en donde se otorg la guarda (art. 10, inc. a, ley 19134
<>).

1114/787
787. PARTES EN EL JUICIO. Son partes necesarias en el juicio de adopcin el
adoptante y el Ministerio de Menores (art. 10, inc. b, ley 19134 <>). Esta norma agrega que
tambin podrn serlo los padres del adoptado. Precisando el alcance de estas facultades que
se les reconoce a los padres de sangre, el artculo 11 dice que el padre o la madre del menor
no sern necesariamente citados al juicio y no se admitir su presentacin espontnea en los
siguientes casos: a) cuando hubieren perdido la patria potestad; b) cuando se hubiese
confiado espontneamente el menor a un establecimiento de beneficencia o de proteccin
de menores, pblico o privado, por no poder proveer a su crianza y educacin y se hubiera
desentendido injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el
plazo de un ao; c) cuando hubiere manifestado expresamente su voluntad de que el menor
sea adoptado ante el rgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento
pblico; d) cuando el desamparo moral o material del menor resulta evidente o por haber
sido abandonado en la va pblica o sitios similares y tal abandono sea comprobado por
autoridad judicial.
El artculo siguiente agrega que fuera de los casos citados en el art. 11, los padres del menor
o cualquiera de ellos podrn ser citados en el juicio; ellos podrn pedir que se los tenga por
parte y el tribunal as lo dispondr, cuando existan justos motivos.
Estas disposiciones se hacen pasibles de serias crticas. Puede ocurrir que el padre de
sangre haya tenido que viajar por razones de trabajo al exterior en donde permanece uno o
dos aos; deja a su hijo en casa de un hermano, de un pariente, de un amigo. Transcurrido
el ao puede ser despojado de su calidad de padre sin ser odo, porque si la ley dispone que
puede ser odo, ello significa tambin que puede no serlo. Ms grave es todava que no se
permita la intervencin de los padres en los casos del art. 11. Supongamos que el padre de
sangre haya sido detenido, acusado de un delito; est uno o dos aos preso hasta que se
declara su inocencia; entre tanto no ha podido cuidar del menor que ha quedado
abandonado; a ese hombre adems de la injusticia del proceso y detencin, se le agregar
otra: la de privarlo de su patria potestad sin siquiera escucharlo.
Adems, cmo puede saberse que el padre o la madre se han desentendido
injustificadamente del hijo si no se los eschucha?.
En cuanto al inciso tercero que excluye a los padres cuando hubieran manifestado
expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el rgano estatal competente,
la autoridad judicial o por instrumento pblico, constituye una verdadera aberracin, como
la califica MAZZINGHI. Implica admitir una renuncia a los derechos y deberes de la patria
potestad o, lo que es lo mismo, una renuncia al estado civil del padre; y una de las
caractersticas del estado de familia es su irrenunciabilidad. El origen de la norma est en la
costumbre que se ha ido arraigando en el Servicio Nacional de la Minoridad de pedir a las
madres solteras, cuando se las ve inclinadas a no conservar consigo a sus hijos, una
declaracin escrita por la cual consienten en la adopcin y se obligan a no interferir en el
proceso necesario para su constitucin. Tales declaraciones que carecan de todo valor

jurdico, han venido incomprensiblemente a institucionalizarse en la ley 19134 <>, que

incurre as en una grave contradiccin: admite como vlido el asentimiento paterno in
abstracto, expresado por instrumento pblico; pero excluye la participacin de los padres en
el juicio donde precisamente se ventila in concreto la posibilidad de que su hijo sea
adoptado por un tercero determinado. (ver nota 1)
Pensamos que estas normas son inconstitucionales porque agravian el principio de la
inviolabilidad de la defensa en juicio. Esta disposicin segn la cual no se admitir la
presentacin de los padres en el juicio es tanto ms extraa cuanto el art. 10, inc. c) dispone
que el juez oir personalmente a cualquier persona que estime conveniente en beneficio del
menor. Cmo se explica que se prohba al juez or a los padres de sangre?. (ver nota 2)
Ahora bien: lo que consideramos inconstitucional es que se prohba al juez admitir la
presentacin espontnea de los padres en el juicio de adopcin; pero si ellos no se presentan
espontneamente debe el juez necesariamente citarlos? Es indudable, como principio, la
respuesta afirmativa; pero sta no debe ser considerada como una regla absoluta, porque las
circunstancias del caso pueden hacer razonable no citarlos. (ver nota 3) Ello es evidente en
el supuesto de que se ignore el domicilio de los padres; pero tambin pueden ocurrir otras
circunstancias que hagan inconveniente la citacin, como por ejemplo, el abandono del hijo
por largos aos y la prdida de contacto entre madre e hijo, con el peligro de que el pedido
de adopcin pueda dar ocasin a la madre de perturbar las relaciones entre adoptante y
adoptado.
1114/788
788. Es parte tambin el agente fiscal? La cuestin a dado lugar a pronunciamientos
contradictorios en los tribunales capitalinos. (ver nota 4) Por su parte, la Suprema Corte de
Tucumn ha resuelto que el agente fiscal es parte necesaria, puesto que el art. 72, inciso 3,
de la ley orgnica de los tribunales de Tucumn (disposicin similar al art. 119, inc. 6, ley
1893 para los tribunales de la Capital Federal) le da intervencin en todas las causas que
obrasen sobre filiacin y sobre estado de las personas. (ver nota 5)
1114/789
789. PROCEDIMIENTO. La accin puede iniciarse ante el juez competente aun antes de
cumplirse el ao de la guarda que exige el art. 6, pero la ley agrega que la sentencia slo
surtir efectos a partir del vencimiento de aqul (art. 10, inc. f).
Advirtamos que la sentencia no puede dictarse ante de cumplirse el ao de la guarda, pues
ste es un requisito esencial; pero, el efecto retroactivo de la sentencia, que conforme con el
art. 13 opera al momento de la iniciacin de la accin, en este caso se extiende slo al
momento en que se cumpla el ao de la guarda. (ver nota 6)
Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto. Slo podr ser
examinado por las partes y sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. El juez

o tribunal no podr entregar o remitir los autos, pudiendo expedir testimonio de sus
constancias cuando sea beneficioso para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopcin
y sean requeridos por otros magistrados (art. 10, incs. g] y h], ley 19134 <>). Esta solucin
que permite al tribunal no remitir testimonios de las constancias del expediente cuando a su
juicio ellas puedan ser inconvenientes para el menor, resulta inadmisible. Da tanto como
pretender que las constancias existen en tanto sean buenas, pero no en cuanto sean malas,
desde el punto de vista del menor. (ver nota 7) Porque hay un inters ms alto que el del
menor, que es el inters de la Justicia. Ocultar lo que puede perjudicar al menor, por ms
que contribuya al esclarecimiento de la verdad y la justicia, es aberrante.
Durante el procedimiento, el juez o tribunal podr or personalmente si lo juzgara
necesario, al adoptado, siempre que fuera mayor de 10 aos; as como tambin a cualquier
persona que se estime conveniente en beneficio del menor (art. 10, inc. c], ley 19134 <>).
La ley no concede a la expresin de voluntad del menor un valor definitivo; pero es
indudable que sus manifestaciones y las razones que l exprese para oponerse o desear la
adopcin deben ser tenidas en cuenta por el magistrado al tomar su resolucin.
La comparecencia del menor ante el juez debe ser personal; no podra ser suplida por un
escrito en el que el menor manifieste su consentimiento u oposicin. (ver nota 8) La ley
quiere que el magistrado tome una impresin directa para poder penetrar en la intimidad del
caso.
Finalmente, el juez que tiene atribuciones para ordenar de oficio todas las medidas de
prueba o informaciones que estime convenientes, valorar si la adopcin es conveniente
para el menor, teniendo en cuenta las condiciones de vida y cualidades morales del o los
adoptantes (art.10 <>, incisos d] y e], ley 19134). Muy importantes sern los enfoques
ambientales hechos por visitadoras o asistentes sociales durante el perodo de la guarda.
(ver nota 9)
1114/11320
789 bis. Qu ocurre si durante el juicio de adopcin, muere el adoptante o el adoptado?
No cabe duda de que, en principio, carecer de todo sentido continuar un proceso cuyo fin
es establecer una relacin paterno-filial, que la muerte ha hecho ya imposible. Pero hay
casos excepcionales, que lo justifican. Uno de ellos est previsto expresamente por la ley
19134, cuyo art. 15 <>dispone que cuando los adoptantes fueran cnyuges y la guarda del
menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el perodo legal se complementara
despus de la muerte de uno de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda,
y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio. Advirtase que, en este supuesto, ni siquiera es
necesario que se haya iniciado el juicio en vida de ambos esposos; basta que haya
comenzado la guarda en vida de ambos.
Mucho ms delicado es el problema cuando el nico adoptante muere durante el proceso.
Ya dijimos que, como regla general, no tiene sentido la adopcin; pero sta no es una regla
absoluta. La Sala K de la Cmara Civil de la Capital resolvi con prudencia y acierto, que

procede continuar el juicio y eventualmente hacer lugar a la adopcin, si el menor de 19

aos lo quiere, si l se encontraba bajo la guarda de la causante desde largo tiempo atrs, si
ella le daba el trato de hijo y la madre biolgica consisti esa situacin. (ver nota 10)
El otorgamiento de la adopcin, muerto el adoptante durante el proceso, puede tener para el
hijo un inters moral, como es llevar el apellido del padre o que se lo reconozca como tal en
las relaciones de familia y sociales o bien, un inters patrimonial, como es heredarlo.

(nota 1) Hemos seguido en su argumentacin a Mazzinghi, La nueva ley de adopcin, E.

D., t. 39, p. 1121; coinciden con otros argumentos, en la crtica a este art. 11, Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopcin, L. L., t. 143, p. 980; y Lpez del
Carril, Las nuevas leyes de adopcin, L. L., t. 144, p. 994; Zannoni, t. 2, 928 y C. Civil
Cap., Sala C 27/7/1988, E.D. t. 123, p. 628. El Tribunal resolvi que es necesario citar al
padre de sangre del menor cuya adopcin se pretende, an en el caso de manifestacin
hecha ante una oficina administrativa o en un instrumento pblico en el sentido de que
consiente la adopcin.
(nota 2) La S. C. de Salta declar que el otorgamiento de la adopcin sin or a los padres es
contrario al principio constitucional del debido proceso: 6/5/1974, L. L., t. 1975-A, p. 678,
con nota de Fassi. En igual sentido: C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1978, L. L., 1979-A, p.
238; d., 28/5/1984, L. L., 1984-C, p. 379; d., 27/5/1985, L. L., 1986-D, p. 197 (con nota
en desacuerdo de Barbero); Sala B, 20/2/1979, E. D., t. 83, p. 215; Sala C, 24/2/1981, E.
D., t. 93, p. 530; d., 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.
La C.S.N. lleg todava a ms; declar inconstitucional y contrario al derecho natural
otorgar la adopcin ante la oposicin de la madre que no haba sido sancionada con la
prdida de la patria potestad: 14/4/1973, L. L., t. 150, p. 400, con nota de Martinez Ruiz; E.
D., t. 48, p. 581, con nota de Bidart Campos; y J. A., t. 19-1973, p. 541, con nota de Lpez
del Carril. Esta doctrina es, sin duda, excesiva; es perfectamente posible que los padres
hayan abandonado a su hijo, sin ser sancionados con la prdida de la patria potestad. O que
sin mediar propiamente abandono, lo hayan dejado largos aos en poder de terceros sin
interesarse mayormente en su suerte, confiando tal vez en que est bien atendido. En esos
casos sera contrario a toda razn el negar la adopcin. Est claro, pues, que debe
concederse al juez atribuciones para otorgarla aun en contra de la oposicin de los padres,
si bien esa oposicin es uno de los elementos de juicio que debe considerar el juez. Al
modificarse la composicin del tribunal, vari la jurisprudencia y se admiti la posibilidad
de otorgar la adopcin aun en contra de la oposicin de los padres: 28/10/1975, J. A., fallo
n 24.937 y L. L., t. 1976-B, p. 239, con nota de Zannoni. En igual sentido: S. C. Buenos
Aires, 16/8/1977, E. D., t. 75, p. 786; C. Civil Cap., Sala C, 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.
(nota 3) As lo ha resuelto la C. Civil Cap., Sala F, 23/12/1986, L.L. 1987-C, p. 270; Sala G,
30/9/1988, E.D. t. 131, p. 480.

(nota 4) En el sentido de que no es parte: C. Civil 2 Cap., 6/11/1950, L. L., t. 61, p. 756 y J.
A., 1951-III, p. 65. De acuerdo con esta solucin: Christensen, La adopcin, p. 87; Daz de
Guijarro, El procedimiento de adopcin no requiere intervencin del Ministerio Fiscal, J.
A., 1951-III, p. 65; d., Nuevas reflexiones sobre la intervencin del Ministerio Fiscal en el
juicio de adopcin, J. A., 1953-III, p. 239. Dice este autor que no se trata de una causa
sobre estado ni sobre filiacin, sino de un acto constitutivo de estado, de carcter originario
y en jurisdiccin voluntaria. En el sentido de que el agente fiscal es parte necesaria en estos
juicios: C. Civil Cap., Sala A, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p. 139; Mazzinghi, t. 3, n 585.
(nota 5) S. C. Tucumn, 18/6/1953, J. A., 1953-III, p. 239. En apoyo de esta solucin:
Povia, La adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumn, t. 1, n 2, p. 37;
Portas, El Ministerio Fiscal en el juicio de adopcin, L. L., t. 61, p. 757; Mazzinghi, loc. cit.
en nota anterior.
(nota 6) Lpez del Carril interpreta esta norma en el sentido de que la sentencia puede
dictarse antes de cumplirse el ao de la guarda, aunque no producir efectos sino despus
de cumplido ese perodo (Las nuevas leyes de adopcin, L. L., t. 144, p. 994, n VII;
Belluscio adhiere en principio a esta opinin, pero dice que la sentencia est sujeta a la
condicin suspensiva del cumplimiento del plazo de un ao, por lo cual ella debe ser
completada por una sentencia posterior que declare cumplido el plazo de un ao, por lo cual
la utilidad de la primera deviene nula (El doble regimen de adopcin, L.L. t. 144, p. 773, n
37; de acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1133). Por nuestra parte, preferimos la
interpretacin que damos en el texto, para no caer en el abuso de una sentencia que admita
la adopcin faltando un requisito esencial como es la guarda de un ao.
(nota 7) As lo dice con razn Goyena Copello, en Meditaciones sobre la nueva ley de
adopcin, L. L., t. 143, p. 980.
(nota 8) De acuerdo: Antoni, La adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de la
Universidad de Tucumn, t. 1, n 2, p. 39.
(nota 9) Zannoni, t. 2, 930.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala K, 8/2/1991, L.L. 1991-D, p. 151.
3. Distintas clases de adopcin
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1114/10290
A. ADOPCIN PLENA
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1114/10300
1. Cundo puede adoptarse plenamente
1114/790
790. PRINCIPIO GENERAL. Podr ser adoptante por adopcin plena, cualquiera fuere
su estado civil, toda persona que rena los requisitos establecidos por las disposiciones de
la presente ley y que no se encuentre comprendida en sus impedimentos.
Cuando la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el perodo legal se
completare despus de la muerte de uno de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio (art. 15, ley 19134 <>, ref. por ley
23515 <>). La ley confiere as una curiosa adopcin post mortem a una persona que no la
ha pedido y presumiblemente no la ha deseado, porque en caso de haberla deseado la
hubiera pedido en vida.
No se alcanza a comprender qu motivaciones sociales tiene esta norma, qu intereses se
protegen atribuyendo al menor el carcter de hijo adoptivo respecto de una persona que ya
ha fallecido.
1114/791
791. Veamos ahora la repercusin de esta norma en el derecho sucesorio, para lo cual hay
que tener en cuenta que conforme con el art. 13, la adopcin tiene efectos retroactivos a la
fecha de la promocin de la accin. Pueden presentarse varios casos que es necesario
considerar por separado:
a) La accin ha sido promovida por el cnyuge sobreviviente, despus de la muerte del otro
cnyuge. Como la retroactividad slo se extiende hasta el momento de la iniciacin de la
accin, los traspasos hereditarios operados como consecuencia de la muerte del causante

son indudablemente definitivos y no pueden ser afectados por la adopcin hecha por el
cnyuge.
b) La accin ha sido promovida por el cnyuge sobreviviente en vida de su esposo y con el
consentimiento de ste. En este caso, el fallecido se ha limitado a dar su consentimiento
para que el otro cnyuge adopte. Pero l no quiere adoptar. Si la adopcin se hubiera
concedido en vida de ambos cnyuges, el hijo adoptivo lo sera slo del adoptante, no de su
cnyuge; y desde luego, no hubiera desplazado a los herederos de ste. Es claro, por tanto,
que el hecho de que la muerte se haya producido durante el juicio, no puede alterar la
sucesin del fallecido. Todo ello sin contar con las consideraciones que haremos en el caso
siguiente.
c) La accin ha sido promovida por los dos cnyuges, pero muere uno de ellos. El caso no
es tan claro como el anterior, pero no dudamos que la solucin debe ser igual, es decir, que
el hijo adoptivo no hereda al cnyuge muerto antes de dictarse sentencia. Y ello debe ser
as, por la muy simple razn de que los traspasos hereditarios se producen en el instante
mismo de la muerte del deudor, de tal modo que la transmisin del dominio y de todos los
derechos se produce ipso jure en ese mismo momento, en el cual todava el adoptado no
tena carcter de tal. No hay que olvidar que la sentencia de adopcin es constitutiva y no
declarativa de estado, y por tanto, la retroactividad que establece la ley en el art. 15 no
puede afectar los derechos definitivamente adquiridos por los herederos al momento de la
muerte del causante, pues de lo contrario se vera afectado el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad privada. (ver nota 1)
1114/792
792. QUINES PUEDEN SER ADOPTADOS EN FORMA PLENA. Dispone el art. 16
que slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores hurfanos de padre y
madre que no tengan filiacin acreditada o que se encontraren en algunas de las situaciones
previstas en el art. 11. Aunque aparentemente esta disposicin es restrictiva de la adopcin
plena, en realidad tiene una amplitud enorme, al abarcar en ellas todas las hiptesis
previstas en el art. 11 (vase n 787).
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1114/10310
2. Efectos
1114/793

793. CONDICIN DEL ADOPTADO PLENO. La adopcin plena confiere al adoptado

los mismos derechos y obligaciones del hijo legtimo, no slo respecto del adoptante sino
de toda su familia (art. 14, ley 19134 <>).
El hijo adoptivo deja de pertenecer a la familia de sangre y se extingue el parentesco con
los integrantes de sta, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales (art. 14).
Bien dice MAZZINGHI que ste es un caso de soberbia legislativa. El legislador cree que
su potestad alcanza para derogar el orden de la naturaleza, para corregir con su previsin las
imperfecciones que nota en sta, para disponer que quien es hijo deje de serlo, que vale
tanto como decir que quien es hombre se transforme en mujer. (ver nota 2) La adopcin
plena consiste as en la cancelacin de los vnculos de sangre del adoptado, lo que equivale
a decir que por imperio legal ya no ser hijo de sus padres; o sea que pretende borrar un
hecho irreversible, extrao a la potestad del legislador y del juez.
La circunstancia de que algunas legislaciones extranjeras (ver nota 3) hayan admitido la
adopcin plena, y que en ella se haya inspirado nuestra ley, no quita que la solucin sea
inadmisible.
Por lo dems, la circunstancia de que la propia ley de adopcin, no obstante que pretende
borrar el parentesco de sangre, declare subsistentes los impedimentos matrimoniales (art.
14), prueba que el hecho de la naturaleza no puede ser borrado por el legislador.
1114/794
794. Para hacer todava ms inexpugnable la condicin de hijo legtimo del adoptado en
su nueva familia, el art. 19 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado
por sus padres de sangre, ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin, con la sola
excepcin de la que tuviera por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 14.
Una vez ms se advierte la falta de tcnica de la ley. Bastar que los padres del menor
invoquen la necesidad de poner de relieve la existencia del impedimento matrimonial para
que su accin tenga curso. Esta accin, en efecto, tiene carcter preventivo, como que se
propone evitar que se pueda consumar un matrimonio que la ley moral reprueba. Por lo
mismo, podr intentarse en cualquier momento, aun antes de que exista un peligro concreto
de matrimonio incestuoso, porque, de lo contrario, el remedio resultara tardo.
El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, pero podr adicionar el segundo
apellido de ste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva. Esta adicin podr
hacerse a pedido de los adoptantes o bien a pedido de los mismos adoptados despus que
hubieren cumplido los 18 aos. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no
hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos que
existan causas justificadas para ponerle el de casada (art. 17).
En caso de adopcin post mortem, (vase n 789 bis) el adoptado llevar el apellido del
adoptante fallecido (art. 18, ley 19134 <>).

En cuanto al nombre de pila, la ley 18248 dispone que cuando se adoptare a un menor de
seis aos los adoptantes podrn pedir el cambio del nombre de pila o la adicin de otro. Si
fuera de ms edad, se le podr agregar otro nombre despus del que tena el adoptado, con
la limitacin del art, 3, inc. 5; es decir, que en conjunto no sean ms de tres nombres., Para
el comentario de esta disposicin remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, n 336
bis (5 y posteriores ediciones).
1114/11330
794 bis. Pero se ha declarado con razn que si el adoptante pleno es el cnyuge de la
madre por naturaleza, la adopcin no extingue la filiacin con sta. (ver nota 4) Es la
solucin lgica, pues el padre o la madre cuyo cnyuge pide la adopcin, vive dentro de la
misma familia y no tiene intereses distintos en cuanto a efectos, guarda, convivencia y goce
del hijo, porque puede ejercer su paternidad o maternidad aunque el hijo sea adoptado por
el cnyuge.
1114/795
795. IRREVOCABILIDAD. La adopcin plena es irrevocable, a diferencia de la
adopcin simple, que, como lo veremos ms adelante, tiene carcter revocable. Esta
irrevocabilidad, establecida en el art. 18, tiende a hacer ms plena y completa la asimilacin
de esta adopcin, a la filiacin de sangre.
Es un grave error de la ley. Lo que verdaderamente es irrevocable es el hecho biolgico de
haber sido concebido y nacido de los padres de sangre. Y resulta que ese hecho, irrevocable
por naturaleza, pretende ser revocado por una decisin judicial.
La irrevocabilidad de la adopcin puede generar en la prctica gravsimas consecuencias.
Supongamos que el adoptante abandona al hijo adoptado; ste quedar en peor situacin
que la del hijo de sangre, que eventualmente puede tener la esperanza de ser adoptado, en
tanto que el hijo adoptivo abandonado no puede volver a ser adoptado por un tercero, dado
el carcter irrevocable de la adopcin. (ver nota 5) Adems, la ley que admite con tanta
facilidad la adopcin, permite que ella sea hecha con tanta ligereza que bien es posible que
luego la vida demuestre que ella no era conveniente; que surja un verdadero odio entre el
hijo y el padre adoptivo. Qu sentido tiene mantener en estos casos esta filiacin contra
natura, que no quieren el adoptante ni el adoptado, que tal vez les ocasione graves
perjuicios? Supongamos todava que el padre de sangre, privado de su patria potestad,
recupere el amor de su hijo, que ste vuelva a la casa paterna, que se reanude de manera
plena la relacin propia de los lazos biolgicos de sangre. Nada significa esto para la ley. El
hijo habr dejado de ser hijo de su padre y por una absurda ficcin lo ser de alguien del
cual se siente espiritualmente desvinculado.
Es grave tambin porque en esa hiptesis se mantienen impedimentos matrimoniales que ya
no tienen razn de ser y que pueden provocar graves conflictos de tipo sentimental y moral.
(ver nota 6) Todo ello demuestra cun graves son las consecuencias de esta soberbia

legislativa que pretende modificar los hechos de la naturaleza. (ver nota 7) Cabe pronosticar
que o bien esta ley ser prontamente reformada, modificando el principio de la
irrevocabilidad, o bien los jueces empezarn sin demora a abrir brechas en ese principio.

(nota 1) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 592.

(nota 2) Mazzinghi, La nueva ley de adopcin, E. D., t. 39, p. 1121. Estas ficciones, agrega
el autor, estn afectadas por un pasatismo insanable y abandonadas por la concepcin
jurdica propia de nuestro grado de evolucin cultural. Ya nadie aceptara la ficcin que se
llam muerte civil y apenas se tienen en pie otras como la de presumir que la ley es
conocida por todos, que consagran los arts. 20 y 923 del Cdigo Civil.
(nota 3) El art. 14 est inspirado en los arts. 356 y 357 del Cdigo Napolen, reformados
por ley del 11 de julio de 1966. Es necesario agregar que no objetamos que el hijo adoptivo
sea asimilado al legtimo. Es una solucin casi universal, que sigue la tradicin de las
Partidas (Part. 4, tt. 16, ley 9) y ha sido aceptada por los Cdigos: alemn, art. 1757; suizo,
art. 465; italiano, art. 567; de Luxemburgo, art. 350; ley irlandesa de 1952; inglesa de 1958;
yugoslava de 1955; uruguaya de 1945; Cdigo mexicano, art. 1610; ley de El Salvador, art.
24. Pero una cosa es asimilar legalmente el hijo adoptivo al legtimo, y otra pretender
borrar el hecho biolgico del nacimiento y el parentesco de sangre. Para completar la
informacin sobre la legislacin comparada, agregaremos que colocan al hijo adoptivo en
situacin de inferioridad respecto del hijo legtimo en cuanto a derechos sucesorios; el
Cdigo brasileo y el chileno, que le reconocen la mitad de la porcin del hijo legtimo.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/6/1983, E. D., t. 114, p. 351,, sum. 494 y 495. Esta
sentencia fue confirmada por la C.S.N., 16/9/1984, E. D., t. 121, p. 249, con nota
aprobatoria de Bidart Campos.
(nota 5) As lo hace notar con razn, Mazzinghi, La nueva ley de adopcin, E. D., t. 39, p.
1121.
(nota 6) Mazzinghi, t. 3, n 599.
(nota 7) Mazzinghi, t. 3, n 597.
B. ADOPCIN SIMPLE
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1. Cundo procede
1114/796
796. FACULTAD JUDICIAL. Segn el art. 21 es facultad privativa del juez o tribunal,
cuando sea ms conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales,
otorgar la adopcin simple. El otorgamiento podr ser nicamente de oficio y no debern
atenderse a su respecto peticiones de las partes.
De esta disposicin resulta que la adopcin simple es excepcional y que la regla es la
adopcin plena. (ver nota 1) Sorprende que la ley prohba atender el pedido de parte
respecto del carcter de la adopcin; porque pueden existir muchas razones que indiquen al
adoptante la conveniencia de no desvincular definitivamente al menor de su familia de
sangre y no resulta explicable que su pedido no pueda ser atendido.
Y aunque la ley prohba atender peticiones de partes, creemos que hay un procedimiento
mediante el cual el peticionante puede elegir la adopcin simple. As ocurrira si al
presentarse pidiendo la adopcin, condiciona su pedido a que se otorgue la adopcin
simple, en cuyo caso las opciones para el juez sern no otorgar la adopcin u otorgarla con
carcter simple. Pues obviamente no se puede otorgar la adopcin plena si al iniciar el
juicio el futuro adoptante enuncia claramente la condicin de su pedido.
La ley tampoco explica cules deben ser las circunstancias excepcionales que permiten al
juez otorgar la adopcin simple. Es una gruesa falla no haber dado siquiera una pauta que
gue la decisin judicial.
Hay que advertir, sin embargo, que si el adoptante adoptara a varios menores, todas las
adopciones deben ser del mismo tipo y que en una misma familia no puede haber adoptados
por adopcin plena y otros por adopcin simple (art. 9). Y si fueran las primeras adopciones
de carcter simple y se adoptara luego un menor con carcter pleno, todas las anteriores
adopciones adquieren el carcter de plenas (art. cit.).
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2. Efectos
1114/797
797. CONDICIN DEL ADOPTADO SIMPLE. La adopcin simple confiere al
adoptado la posicin de hijo legtimo; pero no crea vnculo de parentesco entre l y la
familia de sangre del adoptante, aunque origina el impedimento matrimonial de que se
hablar ms adelante (n 802).
Es decir, que el adoptado simple es, como el pleno, hijo legtimo del adoptante, pero
mientras que en la adopcin plena ese carcter se refiere a toda la famila, en la adopcin
simple se limita a las relaciones entre el adoptante y el adoptado. Esta regla slo tiene una
excepcin muy interesante: los hijos adoptivos de los mismos adoptantes sern
considerados hermanos entre s (art. 20, ley 19134 <>).
En cuanto a la familia de sangre, los derechos y deberes que resulten de los vnculos de
parentesco no quedan extinguidos por la adopcin simple (art. 22, ley 19134 <>). Vale decir
que subsiste respecto de los parientes de sangre la vocacin hereditaria recproca (con las
limitaciones que se vern ms adelante), la obligacin de alimentos, etc. En cambio, se
extingue la patria potestad del padre o madre de sangre e inclusive el derecho a la
administracin y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo
cuando se adopta al hijo del cnyuge, en cuyo caso el padre o la madre de sangre contina
en el ejercicio de la patria potestad la que ser ejercida conjuntamente por ambos cnyuges
(art. 22, ley 19134 <>).
1114/798
798. NOMBRE. La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero
podr agregarse el de sangre. La viuda del adoptante podr solicitar que se imponga al
adoptado el apellido de su esposo premuerto (art. 23).
En cuanto al nombre de pila, remitimos a lo dicho en el n 794.
1114/799
799. CIUDADANA ARGENTINA. La Corte Suprema ha resuelto que los hijos
adoptivos no pueden obtener la ciudadana argentina por la opcin que el art. 1, inc. 2, de la
ley 346 acuerda a los hijos de argentinos que hubieren nacido en pas extranjero, beneficio
que el tribunal reputa slo debe concederse a los hijos de sangre. (ver nota 2)
1114/800

800. DERECHOS SUCESORIOS. El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es

heredero forzoso en las mismas condiciones de los padres de sangre. Vale decir, hay
vocacin sucesoria legtima. Pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin.
En los dems bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre (art. 24).
En lneas generales esta disposicin es uno de los aciertos de la nueva ley; slo se advierte
una evidente falla, y es que si bien es justo que el adoptante no herede los bienes que el
adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, esta regla debera
aplicarse slo en el caso de que el adoptado tuviera ascendientes o descendientes o
hermanos de su familia de sangre; pero no es justo que el adoptante sea desplazado
inclusive por un lejano colateral o aun por el Fisco, aunque se trate de los bienes que el
adoptado recibiera de su familia natural.
1114/801
801. El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes del
adoptante; pero no son herederos forzosos (art. 25, ley 19134 <>).
Esta disposicin ha sido objeto de justas crticas. (ver nota 3) A qu ttulo hereder el hijo
adoptivo a los ascendientes de su adoptante si no es pariente de ellos?
Sin embargo, la ley permite que los ascendientes del padre adoptivo excluyan de su
herencia por disposicin testamentaria a los hijos adoptivos y a sus descendientes.
La ley hace la salvedad de que no se d la prohibicin hereditaria del artculo 3582 , C.
Civil. Este artculo ha sido derogado por la ley 23264 <>, por lo cual esta referencia carece
actualmente de contenido normativo.
1114/802
802. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. De acuerdo con lo que dispone el art. 166 ,
C. Civil (ref. por ley 23515 <>) hay que distinguir entre la adopcin plena y la simple.
a) La adopcin plena ubica al adoptado en la misma situacin jurdica que el hijo de sangre;
por consiguiente, son impedimentos la consanguinidad entre ascendientes y descendientes,
sin limitaciones; la consanguinidad entre hermanos y medio hermanos; y la afinidad en
lnea recta en todos los grados.
b) En la adopcin simple, son impedimentos los vnculos entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos
adoptivos de una misma persona entre s y adoptado e hijo del adoptante. La ley agrega que

los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada
o revocada.
Se trata de disposiciones tendientes a dar a la familia adoptiva la imagen de una familia
legtima; por ello aunque la adopcin simple no crea vnculos de parentesco con la familia
de sangre del adoptante, la ley impone esta regla que hace a la vida moral de la familia.
El art. 166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los casamientos celebrados
contraviniendo estos impedimentos, estarn afectados de nulidad absoluta. No estamos de
acuerdo con la solucin de la ley. Est bien la prohibicin contenida en el art. 26; pero si no
obstante ella el matrimonio se celebrara, la solucin debera ser la revocacin ipso jure de
la adopcin. (ver nota 4) No hay que olvidar que el parentesco nacido de la adopcin es
creado por la ley y no por la naturaleza; entre ese vnculo puramente legal y el derecho
natural de casarse mientras no haya un impedimento sancionado por la conciencia moral
popular y por las convicciones religiosas imperantes en una sociedad, debera primar el
matrimonio. Lo que no puede subsistir es el parentesco por adopcin y el matrimonio; por
lo tanto, el primero debera quedar revocado de pleno derecho.
1114/803
803. ACCIONES DE FILIACIN Y LEGITIMACIN. La adopcin simple no impide
el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni el ejercicio de la accin de
filiacin, ni la legitimacin del adoptado (art. 29, ley 19134 <>). Esta es tambin una
notoria diferencia con la prohibicin contenida a este respecto en el supuesto de adopcin
plena. Agrega el art. 29 que ni el reconocimiento de los padres, ni el ejercicio de las
acciones de filiacin o la legitimacin, alterarn los efectos de la adopcin.
Solo cabe recordar que la legitimacin ha desaparecido de nuestro derecho (vase n 762).
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1114/10350
3. Revocacin
1114/804
804. CUNDO PROCEDE. A diferencia de la adopcin plena, la simple es revocable.
Lo es en las siguientes hiptesis: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en
indignidad en los supuestos previstos en el Cdigo Civil para impedir la sucesin y tambin

por haberse negado alimentos sin causa justificada; b) por acuerdo de partes manifestado
judicialmente cuando el adoptado fuere mayor de edad (art. 28, ley 19134 <>).
Si estas causas de revocacin son perfectamente razonables, no se ve por qu no debera
aplicarse idntica solucin a la adopcin plena.
1114/805
805. El art. 28 dispona que la revocacin extingue desde su declaracin judicial y para
lo futuro, todos los efectos de la adopcin, con excepcin de los impedimentos
matrimoniales del art. 26. Esta limitacin final era a todas luces injustificada. Si ha
desaparecido el vnculo adoptivo por qu mantener un impedimento matrimonial que ya
no se funda en una razn natural de sangre y tampoco en una razn legal? Con razn el art.
166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los impedimentos cesan en caso de
revocatoria de la adopcin simple. Esto significa que adoptante y adoptado pueden pedir
primero la revocacin de comn acuerdo y luego contraer matrimonio.
1114/806
806. INTERVENCIN JUDICIAL. Puesto que el otorgamiento de la adopcin es un
acto jurisdiccional, la cesacin de ella exige necesariamente la intervencin del juez (art.
28, ley 19134 <>). Pero el papel del magistrado es muy diferente segn se trate de la
revocacin por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral. En el primer caso se limita a
recibir la manifestacin de voluntad de las partes y librar los correspondientes oficios al
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para que se anote la revocacin; esa
funcin hubiera podido ser llenada por un escribano pblico. En el segundo, en cambio, su
intervencin es de orden jurisdiccional. Debe seguirse el procedimiento del juicio ordinario;
(ver nota 5) el actor debe probar la existencia de una causa legal para hacer procedente la
revocacin; el juez examinar las pruebas y si se trata de las hiptesis del art. 28, inc. a,
apreciar la importancia de los hechos probados para decidir si est o no configurada la
causa legal.
1114/11340
806 bis. JUEZ COMPETENTE. Consideramos que si el juicio tramita durante la
minoridad del adoptado, ser competente el juez que otorg la adopcin por aplicacin
analgica del art. 404 , C. Civil. (ver nota 6) Si aqul ha llegado a la mayora es competente
el juez del domicilio del demandado, de acuerdo con la regla general para las acciones
generales. (ver nota 7)
1114/807

807. EFECTOS. La revocacin hace cesar la adopcin; sus efectos se producen desde el
momento de la declaracin judicial (art. 28, ley 19134 <>). En otras palabras, la revocacin
no tiene efectos retroactivos y todos los actos celebrados hasta ese momento por el
adoptante o por el adoptado (si fuera mayor de edad) en ejercicio de sus obligaciones
legales, son plenamente vlidos. No obstante el carcter general de la disposicin del art.
28, pensamos que el adoptante tiene derecho a que se le restituyan las donaciones hechas al
hijo, siempre que no se trate de las cosas que estaba obligado a proveer para la educacin y
subsistencia de aqul o de simples presentes de uso. Nos parece inmoral que el hijo repudie
a su padre adoptivo (que no otra cosa significa el pedido de revocacin) y al propio tiempo
pretenda retener los bienes con que aqul lo ha beneficiado generosamente. Si el
impugnante ha sido el padre adoptivo la revocacin de las donaciones ser procedente en
los casos de ingratitud previsto en los arts. 1858 y s. del Cdigo Civil. Si el adoptado fuere
menor de edad, renace de pleno derecho la patria potestad del progenitor.
1114/808
808. Declarada la revocacin o la nulidad de la adopcin, la patria potestad revierte de
pleno derecho a los padres por naturaleza. Lo mismo ocurre en caso de muerte del padre
adoptivo. Cabe notar que todas las legislaciones que han previsto la cuestin, la han
resuelto conforme con este criterio (C. Civil francs, art. 351; belga, art. 348; venezolano,
art. 256; ley hngara de la familia, art. 52).
Naturalmente, debe exceptuarse el caso de que antes de la adopcin el padre de sangre haya
sido sancionado con la prdida de la patria potestad o su ejercicio.
1114/809
809. MUERTE DEL ADOPTANTE O DEL ADOPTADO DURANTE EL JUICIO DE
REVOCACIN. La muerte del adoptante o del adoptado durante el juicio de revocacin
extingue la accin? Entendemos que no, pues es indiscutible el inters del sobreviviente, o
de los herederos, en lograr el pronunciamiento judicial. Veamos los distintos casos posibles:
a) la adopcin ha sido impugnada por el hijo. Si fallece el padre, el inters del actor puede
residir en no llevar su nombre; si fallece el hijo, sus descendientes estn en igual situacin;
b) la adopcin ha sido impugnada por el padre. Si fallece el hijo el impugnante puede tener
inters en que los descendientes de aqul no lo hereden; si fallece el padre, sus herederos
son los interesados en que los adoptantes o sus descendientes pierdan la vocacin
hereditaria. (ver nota 8)
En caso de que la revocacin haya sido pedida de comn acuerdo, basta que el
consentimiento haya sido expresado judicialmente por ambos para extinguir el vnculo; no
hay aqu accin de revocacin ni juicio contradictorio. Por tanto, es evidente que aunque la
muerte del adoptante o del adoptado se haya producido antes de que el juez declarara
revocada la adopcin, el acuerdo tiene pleno efecto.

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1114/10360
C. EFECTOS DE LA SENTENCIA
1114/810
810. RETROACTIVIDAD. La sentencia que acuerda la adopcin tendr efecto
retroactivo a la fecha de la promocin de la accin (art. 13, ley 19134 <>).
Qu aplicacin prctica tiene este principio de la retroactividad? Por lo pronto, no se
concibe que tenga efectos respecto del impedimento matrimonial, puesto que si dos
menores que luego resultan hermanos por adopcin, se han casado durante la tramitacin
del juicio, es obvio que el matrimonio subsiste. Y esto es as porque las causas de nulidad
deben existir al tiempo de la celebracin del acto; y al tiempo del matrimonio no exista
impedimento. En cuanto al nombre tampoco se concibe la retroactividad. Ni es concebible
que operen retroactivamente los derechos y deberes correspondientes a la patria potestad.
(ver nota 9)
Al establecer el principio de la retroactividad de los efectos de la sentencia que acuerda la
adopcin, la ley, con el buen nimo de proteger a los menores adoptados, ha incurrido en un
nuevo exceso. Porque la sentencia que acuerda la adopcin es constitutiva y no declarativa
de estado. En consecuencia slo debera tener efectos a partir de la fecha en que la
adopcin ha sido otorgada por el juez.
1114/811
811. ADOPCIN DE AMPARO E INTEGRANTE. La doctrina nacional suele distinguir
entre adopcin de amparo e integrante. La primera es la forma que puede llamarse tpica y
se da cuando una persona adopta a un menor que le es extrao y se encuentra en estado de
abandono. La segunda es la adopcin del hijo del cnyuge, hecha con el propsito de hacer
ms estrechos los lazos de parentesco del ncleo familiar. (ver nota 10)
Se ha declarado, a nuestro juicio con razn, que es improcedente la adopcin plena en la
adopcin integrante, porque si se la concediera con ese carcter se borrara todo vnculo
entre el hijo y su padre o madre natural, lo que no es el propsito de la adopcin integrante.
(ver nota 11)
1114/812

812. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO DE LOS ADOPTANTES. Una

situacin singular, no prevista por la ley, se produce cuando el matrimonio de los cnyuges
adoptantes es declarado nulo o cuando se divorcian. Ambas hiptesis deben ser tratadas por
separado.
1114/813
813. a) Nulidad. En caso de nulidad del matrimonio es de toda evidencia que no pueden
subsistir los dos vnculos adoptivos, puesto que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona a menos que sean cnyuges (art. 3) y stos han dejado de serlo. La patria potestad
no puede ser ejercida simultneamente por dos extraos. Se impone, por tanto, la necesidad
de optar por uno. Para ello es menester distinguir dos situaciones distintas. La primera, que
ambos cnyuges hayan sido de buena o mala fe; la segunda que uno haya sido de mala fe y
el otro de buena fe.
En el primer caso, si la adopcin del menor ha sido simultnea, el juez deber declarar
subsistente el vnculo adoptivo con aquel de los adoptantes que a su juicio sea preferible,
atendiendo fundamentalmente los intereses del menor y apreciando sus cualidades morales,
su situacin econmica, etc. Si en cambio, la adopcin ha sido sucesiva, el juez deber
declarar subsistente el vnculo del primer adoptante, desde que el segundo no pudo adoptar
sino en virtud de un matrimonio que se ha declarado nulo. (ver nota 12)
POVIA acepta estas soluciones para el caso de matrimonio contrado de buena fe, pero no
si lo fuera de mala fe. En este primer caso considera que deben aplicarse los principios del
matrimonio putativo; por tanto, siendo vlido este matrimonio hasta el momento de la
sentencia que lo anula, la adopcin ha sido correcta y el vnculo debe subsistir. El adoptado
quedara en la misma condicin del hijo legtimo. (ver nota 13)
Pensamos que esto significa llevar demasido lejos la aplicacin de la teora de los
matrimonios putativos. No es igual la situacin del hijo matrimonial y la del adoptivo. El
primero es el hijo de la sangre; este parentesco, ese hecho de la naturaleza, no puede ser
destruido por la ley. Por eso subsiste la calidad de hijo, no obstante la nulidad del
matrimonio. La condicin del hijo adoptivo es distinta. El vnculo de adopcin no tiene
sentido sino porque responde a una realidad de convivencia, de trato paterno-filial; la patria
potestad no puede ser ejercida al propio tiempo por dos personas desvinculadas entre s, y
que quizs ambas hayan contrado matrimonio con terceros. El adoptado tendr entonces
dos hogares? Esto nos parece incompatible con la institucin misma; de ah la necesidad de
optar por uno de los dos padres. Esta solucin nos parece particularmente clara en el
supuesto de adopcin simple; no lo es tanto en el de adopcin plena, puesto que la ley los
reputa, a todos sus efectos, como hijos legtimos. Pero esta consecuencia se produce si la
adopcin ha sido regularmente obtenida. Pero como en el caso no lo ha sido, porque la
adopcin slo ha sido concedida en virtud de un hecho, el matrimonio que se ha declarado
nulo, ello debe repercutir naturalmente en el vnculo de adopcin.

En cambio, si uno de los cnyuges ha sido de buena y el otro de mala fe y la adopcin

simultnea, la teora del matrimonio putativo puede aplicarse sin violentar en lo ms
mnimo el espritu de nuestra institucin; el cnyuge de mala fe perder los derechos de
patria potestad, pero no las obligaciones (art. 88, inc. 3, ley 2393 <>). Pero si la adopcin
ha sido sucesiva, de tal modo que el segundo adoptante slo ha podido serlo en virtud de un
matrimonio nulo, pensamos que es l quien pierde el carcter de padre adoptivo, aunque
fuera de buena fe y el primer adoptante de mala fe.
1114/814
814. b) Separacin de cuerpos y divorcio. Ni la separacin de cuerpos ni el divorcio
tienen influencia sobre el vnculo adoptivo, sin perjuicio de que el juez, al dictar la
sentencia, otorgue a uno de los cnyuges la tenencia como en el caso de los hijos
matrimoniales. (ver nota 14)
1114/815
815. Estrictamente la hiptesis de nulidad no constituye un caso de revocacin; pero sin
duda la cesacin de los efectos de la adopcin tiene en ella mayor similitud con la
revocacin que con la nulidad, puesto que se produce a partir de la decisin judicial, sin
retrotraer efectos al momento de la constitucin del vnculo, como sucede en la invalidez.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, L. L., 1978-C, p. 573.

(nota 2) C. S. N., 18/3/1954, J. A., 1954-IV, p. 356 , con nota de Daz de Guijarro.
(nota 3) Lpez del Carril, Las nuevas leyes de adopcin, L. L., t. 144, p. 994; Goyena
Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopcin, L. L., t. 143, p. 980.
(nota 4) De acuerdo: Mazzinghi, La nueva ley de adopcin, E. D., t. 39, p. 1121, y Derecho
de familia, t. 3, n 590; Goyena Copello, nota en L.L. t. 143, p. 930. Es la solucin del
Cdigo suizo (art. 129).
(nota 5) De acuerdo: Povia, La adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de la
Universidad de Tucumn, t. 1, n 3, p. 42.
(nota 6) En cambio, Povia (loc. cit. en nota anterior) piensa que es competencia del juez
del domicilio del adoptante y que el art. 404 , C. Civil, no es aplicable al caso.

(nota 7) De acuerdo: Povia, op. cit., en nota anterior, p. 42.

(nota 8) De acuerdo: Ferrer, La adopcin, n 9. Sin embargo, los Tribunales de Aix
(2/7/1952) y Rennes (13/7/1948) resolvieron que la accin de revocacin no puede ser
continuada por los herederos (J. A., 1953-III, sec. doc., p. 48).
(nota 9) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 592.
(nota 10) Vase especialmente, Barbero, Tres interesantes casos de adopcin, J. A., 1979-I,
p. 447.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, L. L., 1978-C, p. 426; Sala D, 27/6/1978, L. L.,
1978-C, p. 426 y J. A., 1979-I, p. 443. En contra, es decir, en favor de la adopcin plena, C.
Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, J. A., 1979-I, p. 444.
(nota 12) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 520.
(nota 13) Povia, La adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumn, t. 1, n
2, p. 3374. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 520.
(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5 ed., n 521.
4. Nulidad de la adopcin
1114/816
816. NULIDAD ABSOLUTA. De acuerdo con el art. 30, adolecer de nulidad absoluta,
la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes: a) a la edad del adoptado; b)
a la diferencia de la edad entre el adoptante y el adoptado.
La nueva ley ha omitido una causal de nulidad absoluta que estableca el art. 20 de la ley
13252: la omisin de los requisitos formales exigidos por la ley para el acto constitutivo.
De cualquier modo como la adopcin requiere la sentencia emanada de juez competente, la
falta de ella ms que una nulidad absoluta comporta una verdadera inexistencia del acto.
(ver nota 1) En cambio, no sera ya, como lo era en la ley anterior, causa de nulidad, el no
haberle dado intervencin al Ministerio Pblico, o el faltar la prueba del cumplimiento de
las obligaciones paternas y de que se posee solvencia moral y econmica. Aunque la

disposicin que comentamos no lo haya previsto de manera expresa, adolece tambin de

nulidad absoluta la adopcin hecha en trasgresin de la prohibicin de pluralidad de
adoptantes, salvo el caso de que ellos fueran cnyuges; en tal hiptesis, la segunda
adopcin es abolutamente nula. (ver nota 2) Tambin adolece de esta invalidez la adopcin
hecha por un abuelo a sus nietos en trasgresin del art. 5, inc. b. (ver nota 3)
1114/817
817. De acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 1047 , C. Civil, esta
nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Pblico, y aun
declarada de oficio por el juez si fuera manifiesta; el acto es insusceptible de confirmacin
y la accin de nulidad imprescriptible (vase Tratado de Parte General, t. 2, nms. 1248 y
s.).
1114/818
818. NULIDAD RELATIVA. Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en
violacin de los preceptos referentes: a) a la edad mnima del adoptante; b) a los vicios del
consentimiento (art. 30, ley 19134 <>).
En el supuesto de violacin a los preceptos sobre edad mnima la nulidad puede ser pedida
por el adoptado y por los herederos del adoptante excluidos de la sucesin por aqul. En
cambio, no puede ser pedida por el adoptante, pues si bien el requisito de la edad mnima es
establecido en consideracin tanto al padre como al hijo, nadie puede pedir la nulidad de un
acto que realiz sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida (art. 1048 , C. Civil).
Slo cabra la buena fe del adoptante en el caso de rectificacin de su partida de
nacimiento, que demostrara que tena menos edad de la que surga de la documentacin
rectificada.
En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestacin de voluntad por parte del
adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir la nulidad. De ms est decir
que el error no es causa de nulidad en la adopcin, pues como la ley exige que el adoptante
haya ejercido la guarda del menor durante un ao, mal podr luego alegar que err sobre la
persona de aqul.
De igual modo dara lugar a la nulidad el vicio del consentimiento prestado por el cnyuge
para la adopcin. En estos casos la accin puede ser intentada solamente por el adoptante o
su cnyuge segn el caso.
1114/819
819. PLAZOS DE PRESCRIPCIN. La cuestin de la prescripcin de la accin de
nulidad slo puede plantearse, claro est, cuando es de carcter relativo.

En caso de que la nulidad se funde en la edad del adoptante, rige la prescripcin decenal
establecida en el art. 4023 del Cdigo Civil para toda accin personal que no tenga otro
plazo especial. Cabe sealar, sin embargo, para el caso de la violacin del requisito sobre
edad mnima del adoptante, que si el adoptado, llegado a la mayora de edad, le sigue dando
trato de padre adoptivo, luego de informarse de aquella violacin legal, se opera una suerte
de confirmacin tcita (art. 1063 , C. Civil).
No sera posible, en efecto, que luego de varios aos de haberlo reconocido como padre,
planteara la nulidad fundada en la falta de la edad mnima en el momento, por hiptesis, ya
lejano, de la adopcin.
Igual plazo rige para el caso de la nulidad por falta de consentimiento del cnyuge. (ver
nota 4)
En cambio, tratndose de dolo o violencia, sea que los haya sufrido el adoptante mismo, o
el cnyuge que dio el consentimiento, el plazo es de dos aos (art. 4030 , C. Civil).
1114/820
820. INSCRIPCIN EN EL REGISTRO. Tanto la adopcin como su revocacin o
declaracin de nulidad, debern inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas (art. 31 ).

(nota 1) De acuerdo: Ferrer, La adopcin, n 10; Zannoni, t. 2, 921; Belluscio, nota en L.

L., t. 144, p. 807.
(nota 2) De acuerdo, Povia, La adopcin, Revista del Instituto de Derecho Civil de
Tucumn, t. 1, n 3, p. 50.
(nota 3) De acuerdo: Zannoni, t. 2, n 920.
(nota 4) Povia, en cambio, piensa que la accin, en este caso como en el anterior, prescribe
a los dos aos, por aplicacin analgica del artculo 4029 , C. Civil (La Adopcin, Revista
del Instituto de Derecho Civil de Tucumn, t. 1, n 3, p. 53). Sin desconocer la fuerza del
argumento, preferimos aplicar la regla general del art. 4023, C. Civil.
5. Adopcin conferida en el extranjero
1114/821

821. PRINCIPIO GENERAL Y POSIBILIDAD DE CONVERSIN DE LA ADOPCIN

CONFERIDA EN EL EXTRANJERO. De acuerdo con el art. 32, la situacin jurdica y
los derechos y deberes de adoptantes y adoptado entre s se regirn por la ley del domicilio
del adoptado al tiempo de la adopcin cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero.
Debi decirse del adoptante, ya que si es requisito indispensable para la adopcin que el
menor est bajo la guarda de quien pide su adopcin, esa guarda significa que vive en casa
de l y es el juez de ese lugar el que est en mejores condiciones para apreciar la
consecuencia de la adopcin.
1114/822
822. El art. 33 agrega una disposicin interesante: la adopcin concedida en el extranjero
de conformidad con la ley del domicilio del adoptado, podr transformarse en el rgimen de
la adopcin plena establecida en la presente ley, acreditndose dicho vnculo y prestando su
consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes debern ser mayores de edad. Vale
decir, esta conversin de la adopcin extranjera en la adopcin plena de nuestra ley slo es
posible despus de llegado el adoptado a la mayora de edad y de dar la conformidad tanto
l como el adoptante.
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1114/10390
6. Adopciones anteriores a la ley 19134 <>
1114/823
823. RGIMEN LEGAL. Las adopciones anteriores a la vigencia de esta ley quedan
sometidas al rgimen de la adopcin simple, pero podrn ser convertidas en adopciones
plenas a pedido de los adoptantes con consentimiento de los adoptados, si stos hubieran
alcanzado la mayora de edad. Tambin podrn pedirla los adoptados mayores de edad, con
consentimiento de los adoptantes (art. 34, ley 19134 <>). La solucin es prudente porque el
rgimen de la adopcin simple guarda gran similitud con el rgimen general de la adopcin
de la ley 13252. Hubiera sido excesivo imponerles a los adoptantes y a los adoptados que
contrajeron el vnculo de tales bajo el rgimen de aquella ley, un rgimen legal totalmente
distinto y que quizs exceda sus propios deseos.
1114/824

824. El art. 34 agrega una disposicin interesante: la peticin y el consentimiento podrn

formularse por disposicin de ltima voluntad. Vale decir, no es indispensable que se lo
formule judicialmente, bastando la disposicin contenida en un testamento.
CAPTULO XI - PATRIA POTESTAD (ver nota 1)
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JD_V_111410410
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1114/10410
1. Nociones generales
1114/825
825. EVOLUCIN HISTRICA. (ver nota 2) La autoridad paterna tiene su fundamento
en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto
sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha
evolucionado profundamente.
En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y
muerte; poda pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tena derecho a
juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistan hasta su
muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos
poderes, primero con la intervencin de magistrados y censores que refrenaban los abusos,
ms tarde con leyes que castigaron la muerte o exposicin de los recin nacidos,
prohibieron, salvo hiptesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus
patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La
Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificacin del sistema, pues miraba la patria
potestad ms bien desde el ngulo del inters de los hijos. En el derecho germnico
predominaba tambin la idea de proteccin del incapaz, siendo los poderes paternos de
carcter temporal.
Hoy est definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no slo
derechos, sino tambin deberes; y, ms an, que lo que importa primordialmente es la
proteccin de los menores. La legislacin moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el
acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ah un contralor cada vez
mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisin de
sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus
obligaciones.
1114/826

826. Sin embargo, en esta evolucin, se corre el riesgo de ir demasiado all. So color de
proteccin de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervencin del
Estado en la vida ntima de la familia (vase n 5). Se afirma que la potestad paterna es una
funcin social. (ver nota 3) Sin duda, tiene una funcin social; pero el concepto de la
institucin no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la funcin social
contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica tambin derechos, que los hombres
tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. (ver nota
4) Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espritu, de formarlos de acuerdo
con sus ideales morales, religiosos o polticos. Sobre este tema hemos de volver ms
adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institucin teniendo en cuenta
primordialmente el inters y la proteccin de los hijos, no por ello deben dejar de
considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.
1114/827
827. LA LEGISLACIN NACIONAL. En la antigua legislacin espaola, modelada
sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso
se permita la venta y empeo de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, tt.
17, ley 7). Pero el cristianismo haba insuflado a las leyes un nuevo espritu: el
castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, tt. 18, y Partida 7, ley 9,
tt. 8). En Amrica, las costumbres patriarcales atenuaron an ms ese rigor. La patria
potestad se ejerca con mano firme, pero con temperancia y amor.
VLEZ SARSFIELD defini a la patria potestad como el conjunto de derechos de los
padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectific el concepto, definindola como el conjunto
de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los
hijos, desde la concepcin y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No
ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro Cdigo pensara que los padres carecan
de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es as.
Pero sin duda, la rectificacin del concepto era necesaria.
La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su
proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).
1114/828
828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. En nuestro Cdigo Civil, slo los padres
legtimos tenan la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley
10903 ); es verdad que a los naturales se les reconoca tambin un conjunto de deberes y
obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre legtimo, ni merecan el
nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carecan legalmente
de padre y madre. Esta situacin se modific posteriormente por las leyes 10903 y 11357 ,

que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evolucin ha
quedado concluida con la sancin de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma
plena el status jurdico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
1114/829
829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad, ya lo hemos
dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y
derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las
normas que a ella se refieren son, pues, de orden pblico. (ver nota 5) De ah los siguientes
caracteres:
a) Es personal e intransferible. No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal
conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carcter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia. Est fuera del comercio: no puede ser objeto
de venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ah que los
acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre
para percibirlos. (ver nota 6) Es indelegable; (ver nota 7) slo en casos excepcionales puede
ser objeto de un desmembramiento prctico, aunque no jurdico; as, por ejemplo, la
internacin del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educacin, el deber de
cuidarlo. Pero siempre la direccin definitiva queda en manos de los padres, quienes
pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la
formacin espiritual y fsica del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente,
tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un
determinado acto jurdico referente a la persona o bienes del menor.
b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo. Las potestades paternas se reconocen
teniendo en cuenta primordialmente el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en
consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la
emancipacin o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de
sus progenitores. No es intangible; si no la desempea en concordancia con sus fines, si
aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos
perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para
controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y la patria

potestad; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, nms. 958 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia,
t. 3, nms. 600 y s.; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, nms. 522 y s., Busso,
Cdigo Civil Anotado, t. 2, arts. 264 y s.; Lafaille, Familia, nms. 568 y s. Rebora,
Instituciones de la familia, t. 4; Lozano, Rgimen jurdico de la menor de edad, Buenos
Aires, 1944; Puig Pea, Derecho de Familia, vol. 2, ps. 145 y s.; Planiol-Ripert-Savatier,
ed. La Habana, t. 1, nms. 299 y s.; Josserand. Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2,
nms. 1075 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, nms. 689 y s.;
Makar, La protection de lenfant lgitime mineur en droit francais et en droi egiptien,

Genve, 1946; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943, ps. 409 y s.; Ennecerus-KippWolff, t. 4, vol. 2, ps. 43 y s. Lehmann, Derecho de familia, Madrid, 1943, ps. 504 y s.;
Deans, The law of parent a child guardian and ward, London, 1895, y nota de
jurisprudencia en E. D., t. 9, ps. 444 y siguientes. Vase tambin la nota jurisprudencial de
Ponce, en J. A., Reseas 1973, p. 387.
(nota 2) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota anterior, vase: Histoire de
lautorit paternelle en France, Montdidiet, 1863; Bonfante, Instituciones de Derecho
Romano, Madrid, 1929, ps. 160 y s.; Mayns, Cours de Droit Romain, 3 ed., t. 3, 417 y s.
(nota 3) Esta afirmacin es hoy un lugar comn; vase en este sentido, C. 2 Apel., La Plata,
15/7/1949, L. L., t. 56, p. 602.
(nota 4) La C. S. N., afirm que la patria potestad es un derecho natural, 28/11/1949, L. L,
t. 60, p. 18.
(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 264, n 39; Josserand, Derecho Civil, ed.
Buenos Aires, t. 1, vol. 2, n 1080.
(nota 6) C. Civil 2 Cap., 21/5/1926, J. A., t. 20, p. 352; Busso, t. 2, coment. art. 264, n 41;
Josserand, op. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 7) Sup., Corte Bs. As., 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 551; C. 2 Apel. La Plata, 4/9/1945,
L. L., t. 40, p. 824.
2. A quin corresponde la patria potestad
1114/830
830. HIJOS MATRIMONIALES. En el rgimen del Cdigo Civil, la patria potestad
corresponda a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un
rgimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad prctica en un matrimonio
normalmente constituido; lo cierto es que, en la prctica, ambos padres ejercen
concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la ms importante de ella, es decir, en la
formacin y educacin de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que
en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la
patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no estn
separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto
para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisin trabara el ejercicio normal de la
patria potestad. Por ello, la misma disposicin legal agrega: Se presumir que los actos

realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos
contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el n 838) o cuando mediare
oposicin expresa. Ya veremos cmo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (n 835 y
s.).
1114/831
831. Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el
art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio o
nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que
ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada
comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.
Es tambin una solucin razonable. El padre o madre que vive con el menor es
indudablemente el que est en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin
primordial, ya lo dijimos, es la educacin y formacin del hijo.
Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. Significa ello
la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es as. Por aplicacin
analgica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable
que basta el simple acuerdo de los cnyuges, acuerdo que inclusive, puede ser tcito, como
ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposicin del otro. Al emplear la
palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo
contra la voluntad de su cnyuge.
La solucin que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separacin de
hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los cnyuges se separan y uno de
ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al
juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se
quedara sin representante legal y en la situacin de que nadie sera responsable de los
deberes inherentes a la patria potestad.
Sin embargo, el reconocimiento del carcter de guardador por informacin sumaria
(prevista tambin por el art. 264, inc. 5) podra ser necesario si se intenta una accin
judicial en representacin del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere
contratar lo exigiere para definir claramente su condicin de progenitor guardador.
1114/11350
831 bis. El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la
representacin judicial y extrajudicial del hijo, la autorizacin para que el menor pueda
ejercer profesin u oficio antes de los 18 aos, la gestin de los bienes, la percepcin del
usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los daos
causados por el hijo. (ver nota 1)

Es claro que la atribucin del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede
privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicacin, es decir, de ejercer el
derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (vase nms. 568 y 1251 y s.).
Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educacin del menor. Este derecho se
traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el
progenitor que ostenta la patria potestad. (ver nota 2) As, por ejemplo, puede ocurrir que el
padre que no ostenta la patria potestad est en desacuerdo, por razones morales o religiosas
o de cualquier ndole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez
dirimir el desacuerdo, tomando en cuenta el inters del hijo (art. 264 ter.).
1114/832
832. Si uno de los padres ha muerto, o est ausente con presuncin de fallecimiento, o ha
sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella
corresponder al otro (art. 264 , inc. 3).
Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en
su ejercicio, puede supervisar la educacin del menor y tiene derecho a tener una
comunicacin adecuada con l. En cuanto al derecho de supervisar la educacin, es
evidente que el padre que ha merecido tan grave sancin como es la privacin de la patria
potestad o la suspensin de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es ms dudosa la
solucin en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas
particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicacin del hijo
con su padre o madre, puede privrselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la
jurisprudencia citada en nuestro n 568.
1114/11360
832 bis. Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o estn privados de
la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan
sujetos a tutela (art. 264 bis ).

(nota 1) Sobre estos puntos, ver Mndez Costa, Patria potestad del progenitor excludo de la
guarda del hijo, L.L. 1990, E..p. 166.
(nota 2) De acuerdo: C. Civil, Sala D, 19/6/1986, L.L. 1986-E, p. 364; Bossert-Zannoni,
Rgimen legal de la filiacin, p. 281; Mndez Costa, nota en L.L. 1990-E, p. 166.
833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido
por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha
reconocido (art. 264, inc. 4).

Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria
potestad ser ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, ser
ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida
mediante informacin sumaria (art. cit.).
Es decir, se aplican soluciones anlogas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si
convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la
conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando
mediare expresa oposicin. (ver nota 1)
Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o
reconocida mediante informacin sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio
expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resolucin judicial que la atribuya;
simplemente uno de los progenitores tiene en la prctica esa guardia. El que la ostenta tiene
derecho a probarlo judicialmente en informacin sumaria, que no requiere que se d vista al
otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.
Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes
acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. (ver nota 2) Coincidimos con la
solucin del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y
revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es l a quien la ley atribuye el
derecho a ejercer la patria potestad.
1114/834
834. Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo,
pero sea declarado padre o madre por decisin judicial. En tal caso, si uno solo de ellos
hubiera sido declarado tal, le corresponde a l el ejercicio de la patria potestad (art. 264,
inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues
no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiacin) la ley le
impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino tambin
y, principalmente, obligaciones.
Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha
sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad
corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se
le reconozca su carcter de progenitor, indudablemente, no es el ms apto para prodigar al
menor el cario y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad. (ver nota
3)

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 286.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala F, 23/10/1987,L.L. fallo n 87.085, con nota aprobatoria de
Barbero.
(nota 3) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 290. Mazzinghi, t.
3, n 603.
835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES. Dispone el art. 254 ter <>que
en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez
competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo por el
procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con
intervencin del Ministerio Pupilar. El juez podr, aun de oficio, requerir toda la
informacin que fuere necesaria, y or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las
circunstancias lo aconsejaren.
El primer problema que plantea esta disposicin, es el de si ella es aplicable solamente a los
casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los
cnyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si tambin es
aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta ltima
opinin ha sido sostenida por autorizados autores. (ver nota 1) Nosotros no la compartimos.
Nos parece claro que la norma se refiere slo a los padres que estn unidos. De lo contrario,
no tendra sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de
ellos, cuando estn separados. Ni tendra sentido tampoco la disposicin del art. 264 ter ,
ltimo prrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria
potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto quin tiene ese ejercicio y
quin ha sido excluido de l, en caso de que los padres estn separados.
Slo cabe hacer la reserva de que la decisin tomada por el progenitor que ostenta el
ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente daosa para el inters del menor, en
cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el
derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.
Por lo dems, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicacin de
una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala solucin. Nos parece
una mala solucin sta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias
de los padres con relacin al ejercicio de la patria potestad. Esta intervencin constante es
disociadora del matrimonio. (ver nota 2) Adems, hay muchos casos en que el juez no
puede dar la solucin adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de
la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro
desee uno laico. En base a qu criterio ha de dilucidar el juez este problema?
Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la razn al primero y, si es ateo, se
decidir por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda
hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educacin de un
hijo que le es extrao.
Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisin del padre, salvo
el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisin abusiva o

irrazonable. As lo aconsej el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia

reunido en Salta en 1983. Similar es la disposicin del Cdigo del Menor paraguayo que
establece que en caso de desacuerdo prevalecer la decisin del padre hasta que el juez de
menores en procedimiento sumarsimo, resuelva la cuestin teniendo en cuenta el inters
del menor (art. 67). Por su parte, el Cdigo Civil alemn dispone que si los padres no
pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la
madre (art. 1628).
1114/836
836. Sentado que la norma que comentamos se refiere slo al caso de padres
convivientes, ser juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio
conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolver el
desacuerdo por el procedimiento ms breve previsto en la ley local, previa audiencia de los
padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada
uno de ellos. Tambin es necesaria la intervencin del Asesor de Menores; y el juez podr
oir al menor, si ste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la
ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es
indudable que no deben ser odos los menores de 14 aos, porque la ley presume que ellos
carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre ser
obligacin del juez orlos; es ste un problema que la ley deja librado a su prudencia.
Finalmente, el juez resolver el desacuerdo teniendo en cuenta lo ms conveniente al
inters del menor.
1114/837
837. DESACUERDOS REITERADOS. El art. 264 ter en su timo prrafo, prev el
supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podr atribuir
dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos.
La limitacin de la decisin judicial a dos aos de plazo es prudente, porque cabe esperar
que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus
divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribucin distinta de los poderes
que supone el ejercicio de la patria potestad.
Es obvio que esta disposicin alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no
convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben
desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo
a uno de ellos.

(nota 1) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 282.

(nota 2) De acuerdo: Gowland, Patria potestad, L. L., 1986-D, p. 1156; Barbero, Patria
potestad compartida o patria potestad virtualmente conferida al Estado, L. L. 1985-D, p.
999.
838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS
PADRES. Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad
realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro
(vase n 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no slo el
consentimiento tcito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater
dispone:
En los casos de los incisos 1 (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2
(padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y
5 (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerir
el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.
2) Habilitarlo.
3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
4) Autorizarlo a salir de la Repblica.
5) Autorizarlo para estar en juicio.
6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administracin ejercen, con autorizacin judicial.
7) Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres
delegue la administracin conforme lo previsto en el art. 294 .
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare
imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.
1114/839
839. Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos
1, 2 y 3; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se
requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisin judicial del
disenso.

Tambin se justifica la autorizacin expresa de ambos para autorizar a los menores a salir
del territorio de la Repblica, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea
sustrado definitivamente de la jurisdiccin de los jueces argentinos y se haga imposible as
la adecuada comunicacin con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria
potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como
ocurrira en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del pas, tenga la costumbre
de pasar sus veraneos en Punta del Este o Via del Mar o Ro de Janeiro. El juez deber
entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la
autorizacin. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso,
debe ser ms bien restrictiva para evitar el peligro que hemos sealado anteriormente.
839-1. Tambin se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al
hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al
menor. Desde luego, la autorizacin slo se puede conceder a los menores adultos, porque
la ley presume que los que no han cumplido 14 aos, carecen de discernimiento (art. 921).
(ver nota 1)
Puede ocurrir que uno de los padres d el consentimiento y el otro pretenda actuar en
representacin de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende
representarlo, no slo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una
persona adulta que por un menor de edad, (ver nota 2) sino tambin porque de acuerdo con
el texto expreso de la ley, la autorizacin al menor de edad para estar en juicio requiere el
consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno
de ellos.
Cabe preguntarse si la representacin judicial del menor debe tambin hacerse
conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No slo porque el caso no est
comprendido dentro de la enumeracin legal que exige el consentimiento expreso de
ambos, sino tambin por los mltiples inconvenientes prcticos que ello ocasionara. Debe
aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representacin indistinta por cualquiera de los
padres, salvo oposicin del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cul
de ellos debe representar en juicio al hijo. (ver nota 3)
839-2. Con respecto a la disposicin de bienes, hay que destacar que la autorizacin
expresa de ambos padres, slo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los
muebles no registrables se pueden disponer por uno slo de los cnyuges, aunque siempre
ser necesaria la autorizacin judicial (vase n 883). (ver nota 4)
839-3. En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el
consentimiento expreso de ambos cnyuges para los actos de simple administracin. En su
momento haremos la crtica de esta disposicin (n 867).
839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento debe darse ya sea
personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro cnyuge.
Pensamos que respecto de los actos de administracin, el poder puede ser general y
anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto sera prcticamente imposible.
Pero en cuanto a los actos de disposicin, pensamos, dada su importancia y gravedad, que

es invlido un consentimiento general y anticipado, por aplicacin del mismo criterio con
que la jurisprudencia, con razn, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los
cnyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (vase n 391).
(ver nota 5)
Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser tcito. As
ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compaa del hijo menor a un pas
extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro cnyuge. Es obvio que viajar
en compaa del hijo, significa un consentimiento tcito pero inequvoco, de consentir la
salida del hijo fuera del territorio de la Repblica.

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p.

319.
(nota 2) Bossert-Zannoni, op. y lc. cit. en nota anterior.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 26/3/1992, E.D. fallo n 44.661; Kemelmajer de Carlucci,
nota en Revista Tribunales, n 8, p. 87 y s.; Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas
de sus funciones, en Derecho de familia en homenaje a Mndez Costa, p.438.
(nota 4) De acuerdo: Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas de sus funciones, en
Derecho de familia en homenaje a Mndez Costa, en nota anterior, p. 444.
(nota 5) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y patria potestad, p.
312.
3. Derechos y deberes paterno-filiales
1114/840
840. NATURALEZA. Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza
compleja; ordinariamente asumen a la vez la condicin de derechos y deberes. Educar a un
hijo, vivir a su lado, plasmar su espritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para
un padre o madre normal la fuente de las ms perdurables satisfacciones y alegras. Al
atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo
tiempo su cumplimiento como una obligacin. Se conjugan as el inters paterno con el
familiar y social, dando origen a esta categora de derechos-deberes que caracteriza a la
institucin.

Estudiaremos por separado la guarda, educacin, asistencia, representacin legal del hijo y,
finalmente, la administracin y usufructo de sus bienes.
A. GUARDA
1114/841
841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR. En primer trmino, los padres tienen
el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, stos
tienen la obligacin de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso
(art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinacin o por imposicin de
terceros, los padres pueden exigir que las autoridades pblicas les presten la asistencia
necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).
La sustraccin del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da
lugar, adems, a las acciones civiles por daos y perjuicios contra el culpable. (ver nota 1)
1114/842
842. DAOS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES. El padre y la madre son
solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez aos. En caso de que
no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el
evento daoso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264
<>).
El estudio de esta disposicin corresponde al Tratado de Obligaciones.

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 276, n 9; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t.

1, n 1894; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 697.
B. EDUCACIN
1114/843
843. DIRECCIN Y FORMACIN MORAL DEL HIJO. La principal misin de los
padres es dirigir la formacin de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es
un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha
merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones
Unidas: Los padres tendrn derecho preferente, por prioridad jurdica, a escoger el tipo de
educacin que habr de impartirse a sus hijos (Declaracin del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales,
el ambiente que frecuenta. De ah que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las
relaciones del menor con determinada persona, (ver nota 1) salvo, sin embargo, el derecho
de visita de las personas que se deban recprocamente alimentos (art. 376 bis); de
interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la
inviolabilidad de las cartas misivas; (ver nota 2) pueden tambin prohibirle las lecturas o
espectculos que juzguen perniciosos. (ver nota 3)
Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados
al pago de daos y perjuicios. (ver nota 4)
1114/844
844. INSTRUCCIN ESCOLAR. La ley 1420 impone a los padres la obligacin de
proporcionar instruccin primaria a los hijos de 6 a 14 aos, la que puede ser impartida en
las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar
el cumplimiento de esta obligacin, el Estado imparte enseanza gratuita.
A partir de los 14 aos, la instruccin deja de ser una obligacin legal de los padres; pero
siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecucin de sus estudios. El antiguo
art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesin de sus hijos menores. Esta
disposicin ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado
desde que VLEZ SARSFIELD elabor esta norma, y hoy no parece razonable que los
padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contrare las inclinaciones del menor.
(ver nota 5)
La decisin tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los
lmites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y stos no pueden intervenir para
decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educacin.
(ver nota 6)
1114/845
845. EDUCACIN RELIGIOSA. (ver nota 7) La orientacin religiosa de los hijos es,
sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la
educacin y formacin moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente
delicados.
a) Consideremos en primer lugar la hiptesis normal de que no haya divergencia entre los
padres respecto de la religin en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la
conciencia religiosa de stos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de
sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 aos, hija
de judos, abraz la religin catlica y decidi bautizarse, cobijndose en una institucin de
este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal deneg
el pedido hasta tanto no prometan que permitirn a la menor practicar la religin catlica,

fundndose en la libertad de cultos garantizada por la Constitucin Nacional. (ver nota 8)

Nos parece prudente la decisin dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad
no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe
religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 aos tiene plena conciencia y
discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se
admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. (ver nota
9) Nuestra legislacin no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta
qu edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos
con SPOTA que el lmite lgico es el de 14 aos, en que el Cdigo reconoce discernimiento
a los menores (art. 921, C. Civil). (ver nota 10)
En cambio, creemos que la decisin paterna de imponer una educacin relgiosa debe ser
respetada hasta la mayora de edad, si el hijo slo adujera atesmo. En efecto, sta importa
una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que
la instruccin se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse
all, sin sufrir dao moral. Muy distinta es la situacin del hijo a quien, poseyendo una
determinada fe, se le impone la prctica de otra. (ver nota 11)
1114/846
846. b) Supngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la
educacin religiosa. En tal conflicto habr que reconocer la prioridad al padre o madre que
ejerza la patria potestad. (ver nota 12) Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los
progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se
eduque en una religin distinta de la que era comn a ambos al contraer matrimonio o que
cese la instruccin religiosa del hijo. (ver nota 13) Pero las limitaciones al derecho paterno
respecto de la educacin religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del
cambio de la religin en la que el menor ha sido educado durante sus primeros aos. Si hay
acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todava 14 aos (o habiendo cumplido esa
edad, tambin l est conforme) no habr problema ni los tribunales tendrn ocasin de
entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad
puede cambiar la religin de su hijo no obstante la oposicin del otro progenitor (legtimo o
no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la
patria potestad haya abjurado de su antigua religin, abrazando una nueva. La doctrina se
inclina, con razn, a proteger al menor contra los cambios de religin, que pueden originar
en su mente infantil graves conflictos; la oposicin del otro progenitor debe ser acogida por
los jueces. (ver nota 14) De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada
religin por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a
ejercer la patria potestad (y con tanta mayor razn al tutor) el derecho de cambiar la
religin del hijo. (ver nota 15) Estas soluciones significan la consagracin de lo que se ha
llamado derecho a la inmutabildidad de la religin de los menores, (ver nota 16) que slo
tendra una excepcin en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de comn
acuerdo.
1114/847

847. INGRESO EN RDENES RELIGIOSAS. El antiguo art. 275 dispona

expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorizacin de
sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso;
se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres,
lo que lleva implcita las prohibicin de ingresar en comunidades religiosas sin esa
autorizacin. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el
juez puede otorgar la autorizacin cuando no encuentre razonables los fundamentos de la
oposicin.
La primera opinin se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante
cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorizacin de los
padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C.
Civil), y estas facultades quedaran anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una
orden religiosa. (ver nota 17)
En cambio, quienes piensan que la decisin paterna puede ser objeto de revisin judicial, se
fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni
absolutos; deben ejercerse teniendo en consideracin el inters del menor; por tanto, si el
juez considerara que la oposicin es infundada o irrazonable, puede conceder la
autorizacin. (ver nota 18)
Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que
es preciso introducir una distincin: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el
inters del menor, su oposicin no puede ser allanada por decisin en contrario del juez,
aunque ste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. (ver
nota 19) Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado
depresivo provocado por un contraste amoroso o un carcter propenso a decisiones
extremas y no muy firmes, el juez no podra otorgar la autorizacin por ms que en su fuero
ntimo llegase al convencimiento de que la decisin del menor obedece a una vocacin
arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoracin
paterna de los motivos de oposicin no puede ser sustituida por la valoracin judicial,
siempre que sean serios e inspirados en el inters del menor. Aqu estamos en el campo de
lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposicin
paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o stos fueran nimios o inspirados
en mviles egostas, el juez puede otorgar la autorizacin. De lo contrario se amparara un
ejercicio abusivo de la patria potestad.
Desde luego, el problema slo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han
cumplido 14 aos carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse
en consideracin su voluntad de entrar en una orden monstica.
1114/848

848. No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podran obligarlos a
ingresar a una orden religiosa. Esta pretensin resultara repugnante con la garanta
constitucional de la libertad de conciencia y de cultos. (ver nota 20)
1114/849
849. ELECCIN DE TRABAJO. Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en
representacin de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C.
Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a sus
personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 aos (art.
128 , C. Civil). Se explica que as sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de
trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios. (ver nota 21)
El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confera a los padres de
elegir la profesin de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan
imponerles una profesin que los hijos no desean.
Sobre el trabajo de los menores en general, vase ley 20744, arts. 204 y siguientes.
1114/850
850. DERECHO DE CORRECCIN. Los padres tienen la facultad de corregir o hacer
corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correcin debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen
o menoscaben fsica o psquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para
la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que
su accin, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal
inconfundible. (ver nota 22)
Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves
de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el trmino de un mes,
lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, ms bien
corrompen al menor. Con razn el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa
facultad.
El ejercicio abusivo del derecho de correccin trae aparejadas sanciones tan graves como la
suspensin de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.
1114/851
851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA. El respeto debido por los hijos, a sus
padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la
sangre. Ya el precepto bblico dispone: Honrars a tu padre y a tu madre. Este mandamiento
es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es

correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.
1114/852
852. CASO DE SEPARACIN DE PERSONAS Y DE DIVORCIO. En caso de
separacin de personas o divorcio, el derecho de educacin, eleccin de colegio, etc.,
corresponde en general al cnyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el
ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho
de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educacin y de reclamar
la intervencin judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2). (ver
nota 23) As, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religin y el progenitor
que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se ensea otra, o ms an, pretende
cambiar la religin del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes.
Pero el juez no debe intervenir en lo que es minsculo o cotidiano. Por lo comn, ello
escapa a sus posibilidades; y sera invadir una esfera en que debe imperar el prudente
arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.
Igual solucin cabe admitir para el caso de separacin de hecho, cuando la guarda del
menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre.
(ver nota 24)

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 265, n 100; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1899;

Josserand, t. 1, vol. 2, n 1092.
(nota 2) Vase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, n 958; de acuerdo: Mazzinghi, t. 3,
n 612; Busso, t. 2, coment. art. 265, n 101; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1899;
Josserand, t. 1, vol. 2, n 1092.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 265, n 103; Mazzinghi, t. 3, n 612.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 265, n 104; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1899;
Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 697.
(nota 5) Mazzinghi, t. 3, n 613. Pero se ha decidido con razn que el padre tiene derecho a
oponerse a que su hijo salga del pas para estudiar en una universidad extranjera: C. Civ.
Cap., Sala A, 11/9/1957, L. L., t. 89, p. 36.

(nota 6) Fallo citado en nota anterior.

(nota 7) BIBLIOGRAFA; Adems de la citada en nota 1509, vanse Spota, La educacin
religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A., 1947-I, p. 446; Laquis,
Tenencia de los hijos y educacin religiosa, L. L., t. 113, p. 514, nota al fallo 51.674;
Bredin, La religion de lenfant, Recueil, Dalloz, 1960, cuaderno 14, ps. 75 y s.:
Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, Le droit priv francais devant le fait
religieux; Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1955, ps. 16 y s.
(nota 8) C. Civil 2 Cap., 18/12/1931, J. A., t. 37, p. 326.
(nota 9) El C. Civil suizo lo permite a partir de los 16 aos (art. 277), lo mismo que la ley
inglesa de 1891; en Austria (ley del 25/5/1868, art. 4) y en Rusia (C. de Familia, art. 37) se
lo admite desde los 14 aos.
(nota 10) Spota, La educacin religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A.,
1947-I, p. 466; Zannoni, t. 2, 992; Belluscio, Manual, t. 2, n 536. Vanse, sin embargo,
las observaciones que formula Mazzinghi, t. 3, n 615.
(nota 11) De acuerdo con todo este prrafo Zannoni, t. 2, 993.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Zannoni, t. 2, 993;
Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, n 334, Bredin, La religion de lenfant, Recueil Dalloz, 1960,
cuaderno 14, ps. 75 y s., y jurisprudencia all citada; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, 132.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Sala E, 30/5/1981,
J. A., 1982-I, p. 502. De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 616; Zannoni, t. 2, 993; Belluscio,
Manual, t. 2, n 536; Bredin, op. cit., en nota anterior; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p.
579; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, 132.
(nota 14) Vanse autores citados en nota precedente y C. Civil Cap., Sala G, 5/2/1992,
E.D., fallo n 44.804.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota
de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73. De acuerdo:
Zannoni, t. 2, 993; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, nota en Rev.

Trimestrielle de Droit Civil, 1956, ps. 16 y s., y fallos cit. por Bredin, La religion de
lenfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14, p. 77. En contra: Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2,
132.
(nota 16) Carbonnier y Bredin, op. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 17) C. Civil 1 La Plata, Rep. L. L., t. 7, voz Profesin religiosa, sum. 3; Busso, t. 2,
coment. art. 275, n 7.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 31/5/1954, L. L., t. 76, p. 38; C. Civil 1 Cap., 20/12/1940,
J. A., t. 73, p. 460; juez doctor Tieghi, 11/8/1953, L. L., t. 72, p. 336; C. 1 Apel. Baha
Blanca, 14/10/1954, L. L., t. 77, p. 131; Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446; Zannoni, t. 2,
994; Belluscio, Manual, t. 2, n 543, 5. Comp.: Mazzinghi, t. 3, n 616.
(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 994.
(nota 20) De acuerdo: Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446.
(nota 21) Vase supra, n 855.
(nota 22) As lo dijo la C. Civil 2 Cap., siguiendo un voto del doctor Salvat, 19/6/1933, J.
A., t. 42, p. 779.
(nota 23) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (indita); Sala A,
9/11/1979, E. D., t. 87, p. 142; Sala C, 4/12/1980, L. L., 1981-B, p. 71; Sala E, 6/10/1961,
L. L., t. 105, p. 65,; d., 24/8/1976, causa 211.346; Zannoni, t. 2, 972; Snchez de
Bustamante, La patria potestad durante el juicio de divorcio y una vez decretado el mismo,
L. L., t. 88, p. 950; Forricaud, Les ffets du mariage aprs sa dissolution, n 147. Por su
parte, la Sala E del mismo Tribunal ha resuelto que cuando el derecho a elegir el colegio ha
sido discutido judicialmente por los padres y stos han expuesto las razones por las cuales
prefieren distintos colegios, es el tribunal al que corresponde la eleccin, luego de sopesar
las razones expuestas por uno y otro progenitor (8/7/1982, L. L., 1983-A, p. 195, con nota
de Gowland).
(nota 24) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 973.
C. ASISTENCIA

1114/853
853. ALIMENTOS: REMISIN. El deber de asistencia comprende, en primer trmino,
el de alimentos, que en realidad, ms que de la patria potestad, surge de la relacin paternofilial. De ah que sea recproco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su
estudio a los nms. 1243 y siguientes.
1114/854
854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES. El cuidado de los hijos, de
su salud moral y fsica, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero
tambin los hijos estn obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque estn
emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de
demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida
en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposicin citada
agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes
legtimos. Y por ello se ha declarado, con razn, que los hijos que atendieron a la madre
enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribucin alguna de ella o de su sucesin,
ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal. (ver nota 1)
El deber de asistencia no slo se satisface con la material, sino que exige tambin la
espiritual, moral y afectiva. (ver nota 2)
1114/855
855. PRESTACIN DE COLABORACIN POR EL MENOR. Los padres pueden
exigir de sus hijos, que estn bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboracin propia
de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil).
Esta disposicin tiende, por un lado, a inculcar al menor hbitos de trabajo y, por otro, a
estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribucin
comn al sostn del hogar, sobre todo en las clases sociales ms modestas.
La colaboracin debe ser propia de la edad; el texto de la ley est indicando que la facultad
paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de lmites razonables y prudentes. Todo exceso
permitir la intervencin de las autoridades pblicas para reprimirlo. (ver nota 3)
Esta disposicin no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de
trabajo; tal contrato es vlido y debe computarse para establecer el nmero de aos de
trabajo a los efectos jubilatorios. (ver nota 4)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala E, 24/5/1964, causa 80.121. Se trataba de la atencin de la

madre enferma ya fallecida.

(nota 2) C. Civil Cap. Sala B, 20/11/1984, L.L. 1985-B, p. 73; Gowland, nota en L.L. 1986D, p. 1156.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 277, n 13; Lafaille, Familia, n 594.
(nota 4) C. Trab. Cap., Sala I, 14/2/1964, E. D., t. 9, p. 178.
D. REPRESENTACIN
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1114/10480
1. Representacin extrajudicial
1114/856
856. CARCTER DE LA REPRESENTACIN PATERNA. Los padres que se
encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos
relativos a sus relaciones jurdicas. Esta representacin tiene carcter necesario, pues sin
ella los actos sern invlidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jurdicas del
menor, sean de carcter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que
se desprende de los trminos del art. 274 , C. Civil. (ver nota 1)
Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representacin promiscua del
Ministerio de Menores, en los casos que ms adelante sealaremos (n 863), ni tampoco
que en ciertas hiptesis excepcionales los menores pueden actuar por s.
1114/857
857. CASOS EN QUE EL MENOR ACTA POR S. A veces la ley autoriza al menor a
celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carcter personalsimo impide que
pueda hacerlo su representante legal, sin intervencin del propio interesado, bien porque las
necesidades de la vida imponen esa solucin.
a) Con autorizacin paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ),
celebrar contratos de trabajo, desde los 14 aos y en casos excepcionales desde los 12,

ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ejrcito,
fuerzas de seguridad o ingresar en rdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). Ms an: la
ley presume que si los menores adultos ejercieren algn empleo, profesin o industria estn
autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo,
profesin o industria (art. 283 ).
b) Sin autorizacin paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art.
286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin
perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la
sana crtica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesin (art. 2392 , C. Civil), ejercer un
mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeos contratos. (ver nota 2) A
partir de los 18 aos, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes
adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).
Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , Cd. Civil,
que establece una edad mnima de 18 aos para otorgar ese acto, no ha sido derogado
expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el mnimo establecido
por ese artculo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 aos. (ver
nota 3) No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido
derogado expresamente, lo ha sido tcitamente, conforme con el principio de que una ley
posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede
la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 aos.
Si bien la solucin legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que
permite testar desde los 14 aos. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un
mnimo de maduracin que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la
solucin del art. 3614 .
Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte
General, t. 1, nms. 485 y 489.
1114/858
858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO. La validez de
los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representacin legal, no requiere en
modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley
presume que durante todo el perodo de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el
hijo su verdadero inters. Por excepcin, el consentimiento filial es indispensable cuando se
trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), solucin que se
justifica por la ndole del acto.
1114/859
859. COLISIN ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO. Puede ocurrir que
algn negocio o relacin jurdica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores

y los del hijo. En tal caso cesa la respresentacin legal que ejerce aqul y se dar al menor,
tutor especial para esa determinada relacin o acto jurdico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con
razn se ha decidido que en ese caso la representacin no puede ser asumida por el otro
progenitor, (ver nota 4) ya que o bien este no defender con energa los intereses del hijo,
con perjuicio para ste, o bien lo har y en tal supuesto pueden verse afectadas las
relaciones conyugales.
Pero supongamos que los padres estn separados o divorciados. En tal caso desaparecen los
obstculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual
juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pacficamente que la madre
puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representacin de su hijo.
Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podr, en representacin de su
hijo, pedir la declaracin de insania o la inhabilitacin del otro, cuando sea de temer que la
conducta de ste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que
los hijos tienen derecho.
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1114/10490
2. Representacin judicial
1114/860
860. MODO DE ACTUACIN. Segn ya lo dijimos, la representacin paterna se
extiende tambin al mbito judicial.
Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como
procuradores en la matrcula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que estn obligados a
actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre. (ver
nota 5)
Se discute si el padre que invoca su carcter de tal debe probar el vnculo con la
correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no,
porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobacin
mientras no le sea terminantemente negado; (ver nota 6) si la contraparte lo desconociera,
podr acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opinin insostenible. El art. 46, C.
Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea
propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorizacin legal, deber acompaar en
su primer escrito los documentos que acrediten el carcter que inviste.

Es la solucin lgica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personera y no se

obliga a la contraria a plantear excepciones intiles; sin contar con que el proceso puede no
ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podr resolver lo
pedido por el padre, si ste no acredita el vnculo. (ver nota 7) En la prctica de los
tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.
La representacin judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres
(sobre el punto vase n 839-1).
1114/861
861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR S. El menor puede actuar
por s solo en los siguientes casos:
a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14
aos. Es lo que se desprende tcita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El Cdigo no
distingue entre juicio civil y criminal, habindose resuelto que la disposicin comprende a
ambos. (ver nota 8) Cabe preguntarse si podr comparecer como demandado, puesto que el
artculo citado slo alude al caso en que acta como actor. Creemos que s. No habra
ninguna razn para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme
es su inexperiencia, est fuera de duda que sta puede serle ms perjudicial cuando l toma
la iniciativa que cuando se limita a defenderse. (ver nota 9) Por lo dems, se presume que
los padres no concedern la autorizacin sino en el caso de que juzguen que su hijo es
capaz de defenderse por s mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Est
fuera de duda que la autorizacin slo puede concederse a los mayores de 14 aos, pues los
que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).
Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por s en juicios civiles, nos parece malo y
contradictorio con el rgimen del Cdigo sobre la capacidad. Si los menores no pueden
actuar por s para la celebracin de actos jurdicos (salvo casos muy excepcionales), no se
explica cmo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir,
absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo
ejercicio no le compete. Pensamos que la autorizacin slo debera concederse en juicios en
los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.
El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor
de 14 aos para intentar una accin civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los
motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor
especial. Desde luego, la autorizacin judicial y la consiguiente designacin de tutor slo
caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en
ejercicio de su representacin legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin
defensa. Cabe agregar que el art. 282 slo alude a los juicios civiles, de tal modo que la
falta de autorizacin paterna no podra ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorizacin paterna

(art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el
buen nombre del menor, que sera injusto poner cualquier limitacin al derecho de defensa.
c) Si el menor trabajase, podr estar por s o por mandatario en juicios relativos al trabajo,
sin necesidad de autorizacin del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). (ver
nota 10) Y si tuviese ms de 18 aos podr ser parte en todos los juicios relativos a los
bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos
(art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.
Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.
1114/862
862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS. Si se tratara de un litigio entre padres e hijo,
cesa naturalmente la representacin paterna; el juez designar un tutor especial (art. 397 ,
inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio Pblico. Debe hacerse la excepcin del
juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagracin
jurisprudencial, admite en ese caso que la representacin de los hijos sea ejercida por la
madre que los tiene bajo su guarda.
Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus
padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando
tengan una industria separada o sean comerciantes.
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1114/10500
3. Representacin promiscua del Ministerio de Menores (ver nota 11)
1114/863
863. EL ART. 59, C. CIVIL. Dispone el art. 59 , C. Civil, que a ms de los representantes
necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores,
que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participacin.
No obstante la claridad y prudencia de esta disposicin, hubo fallos en los que se decidi
que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; (ver nota 12) pero esta

interpretacin, que adems de apartarse de los trminos amplios en que est concebido el
art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos ms recientes, particularmente despus de un
plenario de las Cmaras Civiles de la Capital. (ver nota 13) que sent una buena doctrina
que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificacin del art. 57 , inc. 2, C. Civil.
Nos ocuparemos ms extensamente de esta cuestin en los nms. 941 y siguientes.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 274, nms. 9 y 12, C. Fed. B. Blanca, 23/7/1942, L. L., t.
27, p. 519.
(nota 2) Sobre el concepto de pequeos contratos, vase nuestro Tratado de Parte General,
t. 1, n 489, i).
(nota 3) As lo sostienen Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin y la patria potestad,
p. 345.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 27/12/1960, causa 66.605 (indita).
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 8/7/1925, J. A., t. 16, p. 533; Busso, t. 2, coment. art. 274, n 51.
(nota 6) En este sentido: C.S.N., 20/3/1897, Fallos, t. 67, p. 97; Alsina, Tratado de Derecho
Procesal, t. 1, p. 296; Busso, t. 2, coment. art. 274, n 40.
(nota 7) De acuerdo: Rodrguez, t. 1, p. 49; Castro, t. 1, p. 326. As lo resolvi tambin el
juez Garriga, en un fallo que fue confirmado por la C. Civil 2 Cap., si bien los breves
fundamentos de sta son bastante confusos (9/8/1944, J. A., 1944-III, p. 692).
(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 27/8/1937, L. L., t. 7, p. 923.
(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 281, nms. 22 y s.
(nota 10) Sup. Corte Bs. Aires, 17/7/1956, J. A., 1956-IV, p. 218.
(nota 11) BIBLIOGRAFA; Adems de la citada en nota 1509, vase Argaaraz, La patria
potestad y la representacin promiscua del Ministerio de Menores, L. L., t. 47, p. 752.

(nota 12) C. Civil 2 Cap., 20/8/1930, J. A., t. 33, p. 1110, C. Civil 2 La Plata, 21/3/1941, J.
A., t. 74, p. 755. De acuerdo: Salvat, Parte General, 5 ed., n 715; Alsina, Tratado de
Derecho Procesal, t. 1, p. 519.
(nota 13) C. Civiles en Pleno de la Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p.
1080, con nota; los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital han sido unnimes en
este sentido; asimismo, Sup. Corte Bs. Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752. De acuerdo:
Machado, t. 1, p. 122; Lafaille, Familia,. n 606; Argaaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752.
E. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES
1114/864
864. CARCTER DE LA ADMINISTRACIN PATERNA. Los padres tienen el deber y
el derecho de cuidar los bienes de sus hijos menores. Se trata de una potestad personalsima
y por tanto intransferible, ya sea a ttulo gratuito u oneroso, (ver nota 1) lo que no excluye
que puedan otorgar mandato a terceros para la realizacin de algunos actos de los que
integran la administracin, siempre que sea bajo su directiva y dependencia. (ver nota 2)
1114/865
865. APLICACIN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DEL MANDATO. Para todo lo
que no est expresamente previsto en las disposiciones especiales sobre administracin de
los bienes del hijo, se aplican los reglas del mandato (art. 1870 , inc. 1, C. Civil). (ver nota
3)
1114/866
866. QUINES TIENEN DERECHO A LA ADMINISTRACIN. Los padres son los
administradores de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad, con excepcin de los
siguientes: 1) los que hereden con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres;
2) los adquiridos por herencia, donacin o legado cuando hubieren sido donados o dejados
por testamento bajo la condicin de que los padres no los administren (art. 293 ).
Advirtase que esta norma alude a los hijos que estn bajo la potestad de sus padres. Es
decir, que la administracin corresponde al padre o madre que ejerza la patria potestad,
conforme lo dispuesto por el art. 264 .
1114/867

867. Pero puede ocurrir (y esta es la hiptesis que puede considerarse normal) que ambos
padres estn en el ejercicio de la patria potestad, como ocurre en el caso de los matrimonios
no separados o en el de padres extramatrimoniales que convivieren (art. 264 ).
En ese caso, hay que distinguir dos especies de actos diferentes:
1) Los simplemente conservatorios pueden ser ejercidos indistintamente por el padre o la
madre (art. 294 ).
2) Los actos de administracin propiamente dicho deben ser ejercidos en comn por ambos
padres, es decir que se requiere el consentimiento de ambos (art. 294 ). Y si hay desacuerdo
entre ellos, resolver el juez lo que ms convenga al inters familiar (art. 264 quater ,
ltimo apartado).
Es una mala solucin. No consulta ningn inters prctico, ni nuestras costumbres.
Supongamos el caso de que el menor sea propietario de un establecimiento de campo. Para
vender una cosecha, un lote de novillos de la produccin anual, se requerir el
consentimiento de ambos padres. Eso no consulta las prcticas de nuestro campo, en que
esas operaciones se hacen generalmente en forma verbal e informal. Ms an: supongamos
que el padre quiera sembrar maz en el campo de su hijo, y la madre, girasol. Habr que
someter el diferendo al criterio judicial; el juez deber hacerse asesorar por un experto y
cuando la pericia se produzca y el juez haya tomado la decisin, habr pasado ya el tiempo
para sembrar cualquier cosecha. Es esta una solucin inspirada en el propsito de mantener
al hombre y la mujer en un plano de perfecta igualdad. Pero lo cierto es que el hombre y la
mujer no son iguales, ni tienen la misma vocacin para ciertas tareas. Lo lgico hubiera
sido dar prevalencia a la decisin del padre, salvo un recurso judicial de la madre si la
decisin paterna fuera abusiva o evidentemente perjudicial para los intereses del menor.
Porque en nuestras costumbres es el marido y no la mujer el que habitualemente se ocupa
de la tarea de la administracin de los bienes de los hijos. (ver nota 4) La solucin que
propugnamos es lo acogida por el Cdigo del Menor paraguayo, art. 67.
A tal punto esta solucin de nuestra ley es mala, que ella misma ha procurado atenuar los
inconvenientes que la administracin conjunta tiene. El art. 1294 permite que los padres de
comn acuerdo, puedan designar a uno de ellos como administrador. Pensamos que esa
designacin no requiere formalidad alguna y que, inclusive, puede ser tcita, como ocurre si
uno de los padres permite que el otro administre los bienes de los hijos sin formular
objecin. Sera un caso de mandato tcito (art. 1874). (ver nota 5)
La solucin contraria sera particularmente grave respecto de los terceros que han
contratado con el cnyuge que realiza actos de administracin, confiados en la
circunstancia de que dicho cnyuge los realiza habitualmente sin oposicin del otro.
Imaginemos la venta de una cosecha o de la produccin anual de un rodeo. El cnyuge que
no ha dado su consentimiento puede demandar la nulidad del acto? Concederle tal accin
sera extremadamente injusto para el tercero que ha contratado de buena fe y conforme a lo
que es habitual en los negocios de campo. (ver nota 6)

Sin embargo, cuando se trate de actos que requieren autorizacin judicial para poder
otorgarse, el consentimiento de ambos cnyuges debe ser expreso (art. 294 ).
Finalmente, puede ocurrir que existan entre los cnyuges o padres extramatrimoniales
convivientes graves o persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes; en esa
hiptesis, cualquiera de ellos puede requerir del juez competente que designe a uno de ellos
administrador (art. 294, in fine). Es una disposicin prudente, pues de lo contrario la
administracin de los bienes de los hijos puede volverse imposible o, por lo menos,
gravemente perjudicial para los intereses del menor.
Debe reconocerse al juez la facultad de distribuir la administracin entre los padres. Por
ejemplo, otorgar a uno la administracin de un negocio en la ciudad y al otro la de un
campo, (ver nota 7) porque si puede designar a uno administrador de todos los bienes del
menor, tanto ms podr distribuir esta facultad entre ambos padres.
1114/868
868. Si uno de los padres fuera removido de la administracin, sta corresponder al
otro; y si ambos padres fueran removidos, el juez la encargar a un tutor especial (art. 303).
1114/869
869. CASO EN QUE SE REQUIERE INVENTARIO PARA ENTRAR EN POSESIN DE
LA ADMINISTRACIN. La administracin de los bienes del hijo corresponde a los
padres de pleno derecho, sin necesidad de formalidad alguna para entrar en posesin de su
mandato.
Esta regla general tiene, sin embargo, una excepcin. Si se tratara de bienes de carcter
ganancial, heredados por los hijos en la sucesin del cnyuge premuerto, el padre
sobreviviente debe hacer inventario de ellos dentro de los tres meses del fallecimiento, so
pena de perder el usufructo (art. 296 , C. Civil). En este caso, el origen ganancial de los
bienes del menor se presta a una confusin entre ellos y los que pertenecen al padre,
confusin que la ley ha querido evitar desde el primer momento.
La realizacin del inventario tiene el carcter de requisito previo para la entrega de los
bienes al padre. (ver nota 8)
Sobre los efectos de la omisin del inventario, vanse nms. 930 y siguientes.
1114/870
870. INTERVENCIN DEL MINISTERIO DE MENORES. La administracin de los
bienes de los hijos est sujeta al contralor del Ministerio de Menores, de acuerdo con lo

dispuesto en el art. 59 , C. Civil. Nos ocupamos con mayor detenimiento de esta cuestin,
que ha dado lugar a algunas controversias, en los nms. 941 y siguientes.
1114/871
871. RENDICIN DE CUENTAS. Es doctrina predominante, que los padres no tienen
obligacin de rendir cuentas. (ver nota 9) Ello se funda no slo en la peculiaridad de las
relaciones entre padres e hijos, sino tambin en la circunstancia de que el usufructo de que
gozan los padres significa el derecho al uso de los bienes del hijo y a la adquisicin de la
propiedad de sus frutos naturales y civiles (rentas, intereses) por lo que no es razonable que
se rindan cuentas del empleo de los bienes que le pertenecen. (ver nota 10)
Ello no excluye la obligacin de restituir los bienes de los hijos que los padres han recibido
para administrar, que ciertamente es exigible. (ver nota 11)
Pero si el padre administrador ha sido privado del usufructo pero no de la administracin
(como ocurre, por ejemplo, en el caso de que el testador o donante que han beneficiado al
hijo con una liberalidad, as lo haya dispuesto), hay que admitir que los padres deben rendir
cuentas de su administracin. (ver nota 12) Sin embargo, MAZZINGHI sostiene, a nuestro
juicio con razn, que debe quedar al arbitrio del juez exigir o no el cumplimiento de la
obligacin de rendir cuentas, segn la importancia de los bienes administrados. No debe
perderse de vista, agrega, que los primeros bienes a que el titular de la patria potestad puede
recurrir para alimentar y educar a sus hijos, son los originados en el patrimonio de stos;
por ello, si, en principio, existe un equilibrio razonable entre el producido de los bienes del
hijo y lo que puede haber insumido la crianza y educacin, debe dispensarse de un deber
cuya exigencia por parte del hijo no condice con la cosideracin y el respeto a que los
padres son acreedores mientras no se demuestre que han perdido el derecho a merecerlos.
(ver nota 13)

(nota 1) C. Civil 2 Cap., 8/11/1925, G. F., t. 59, p. 182; Busso, t. 2, coment. art. 239, n 8.
(nota 2) En este sentido: Busso, op. y loc. cit., en nota anterior.
(nota 3) Esta regla ha sido aplicada constantemente por la jurisprudencia; vase en igual
sentido: Busso, t. 2, coment. art. 293, n 4; Lafaille, Familia, nms. 602 y 603.
(nota 4) De acuerdo que la solucin legal de exigir el consentimiento expreso de ambos
padres es mala: Gowland, nota en L.L. 1986-D, p. 1156; Bossert-Zannoni, Rgimen legal
de la filiacin, p. 349, quienes propugnan un rgimen segn el cual los actos de
administracin ejercidos por los padres, deben presumirse que cuentan con el acuerdo del
otro.

(nota 5) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Rgimen legal de la filiacin, p. 350. En cambio

Lloveras-Lloveras de Resk piensan que la designacin debe ser formal y constar en una
escritura pblica o bien en un acto privado con certificacin notarial: La patria potestad, en
Derecho de familia en homenaje Mndez Costa, p.442.
(nota 6) Sin embargo, Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, p. 350
y Mndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 162, sostienen que el tercero siempre
tendra abierta la posibilidad de accionar por empleo til contra ambos padres, debiendo el
tercero probar que la utilidad subsiste al momento de la demanda en el patrimonio del
menor.
(nota 7) Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad.
(nota 8) C. Civil 1 Cap., 7/4/1938, L. L., t. 10, p. 266; C. Civil 2 Cap., 13/12/1929, J. A., t.
32, p. 298.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28; Mazzinghi, Derecho de
familia, t. 3, n 633; Mndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 88; Llambas, Cdigo
Civil anotado, t. 1, p. 958; sostiene en cambio, que los padres tienen obligacin de rendir
cuentas, Busso, t. 2, coment. art. 293, n 10. Por nuestra parte, precisamos y rectificamos
parcialmente lo sostenido en nuestras ediciones 8 y anteriores.
(nota 10) Mazzinghi, Mndez Costa y Llambas, cit. en nota anterior.
(nota 11) Autores citados en nota anterior.
(nota 12) Autores citados en nota 1565.
(nota 13) Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, n 633. En sentido coincidente, la Sala G de
la C. Civil Cap., declar refirindose al criterio con que se debe juzgar la actuacin paterna
en la administracin de los bienes del hijo: Como se trata de una relacin entre madre e
hijos, no cabe requerir en el manejo del patrimonio la claridad del balance de una sociedad
comercial. Los intereses que estn en juego no son slo los materiales, y esto no puede
perderse de vista. Tampoco cabe exigir que la madre sea la mejor administradora, sino que
slo cumpla en forma mnima con lo que la ley exige para mantenerla en ese carcter
(fallo del 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28).

1. Bienes sobre los cuales recae

1114/872
872. PRINCIPIO. En principio, todos los bienes del menor estn sometidos a la
administracin paterna.
1114/873
873. EXCEPCIONES. No obstante la regla general del art. 293 , quedan excluidos de la
administracin por los padres:
a) Los bienes que el hijo ha recibido por sucesin, a causa de la desheredacin de sus
padres o de su indignidad. Slo cabe agregar que la desheredacin o la indignidad de uno
de los cnyuges no repercute sobre el otro. (ver nota 1)
b) Los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesin o industria. No hay ningn
texto que lo establezca en forma expresa, pero la solucin surge inequvocadamente de las
siguientes disposiciones: 1) El art. 1807 , inc. 7, autoriza a los menores a hacer donacin de
los bienes que adquieran con su trabajo, lo que implica, desde luego, la facultad de
administrarlos y disponer de ellos a ttulo gratuito u oneroso. 2) El art. 287 , inc. 1, C. Civil,
dispone que los padres no tienen el usufructo de estos bienes; si por un lado la ley juzga que
los hijos tienen capacidad para administrarlos, lo que es natural, pues ellos han sabido
ganarlos, y por otro, los padres no gozan del usufructo, qu sentido tendra reconocerle un
poder de coadministracin?. (ver nota 2)
c) Los bienes donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condicin de que no los
administren los padres (art. 293 , inc. 2). De no admitirse esta condicin, el autor de la
liberalidad que creyera que la administracin de los padres sera ruinosa podra abstenerse
de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el hijo, que la ley desea evitar.
1114/874
874. PUEDE EL TESTADOR PRIVAR A LOS PADRES DE LA ADMINISTRACIN Y
USUFRUCTO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN LA LEGTIMA DE SU HIJO?. Si
bien el autor de una liberalidad puede privar a los padres de la administracin y el
usufructo, cabe preguntarse si el mismo derecho tiene el testador respecto de los bienes que
integran la legtima de los hijos. La cuestin se presenta generalmente cuando el abuelo
padre del cnyuge premuerto enemistado con su yerno o su nuera, quiere impedir que
estos administren los bienes que correspondern a los nietos por herencia forzosa en su
sucesin.
Segn una primera opinin, tales clusulas testamentarias seran vlidas. En su apoyo se
aduce: 1) que el art. 293 , C. Civil, permite al testador introducir la condicin de que los

bienes no sern administrados ni usufructuados por los padres, sin distinguir entre la
disposicin voluntaria y la legtima; (ver nota 3) 2) que si la legtima ha sido instituida en
inters del legitimario, no hay razn para no aceptar una disposicin testamentaria que al
privar a los padres del usufructo aumenta los bienes del hijo. (ver nota 4)
Ninguna de estas razones resulta convincente. Si es verdad que el art. 293 habla de
testamento en general, salta a la vista que slo alude a la disposicin voluntaria de los
bienes. El fundamento de esta norma, ya lo hemos dicho, reside en que si no se aceptara la
condicin que priva a los padres de la administracin y usufructo, podra el autor de la
liberalidad abstenerse de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el menor (vase n 873,
c). Slo por esta preocupacin de no perjudicarlo ha podido admitirse que el rgimen de
administracin de los bienes dependa en este caso de la voluntad de las partes y no de la
ley. Pero ese temor no existe respecto de la legtima. Y no es posible que el libre albedro
del testador pueda privar a los padres de lo que por ley le corresponde, sin causa alguna. La
legtima escapa totalmente a la voluntad del causante, que no puede imponer sobre ella
ningn gravamen ni condicin (art. 3598 , C. Civil).
Igualmente dbil es el argumento fundado en que la legtima ha sido instituida en beneficio
del hijo. Porque si bien ello es indudable, tambin lo es que el usufructo ha sido establecido
en beneficio de los padres y de la familia, a cuyo sostn contribuyen.
Salvo casos excepcionales, todo el rgimen jurdico de la familia est estructurado sobre
normas imperativas. Lo son tambin las que atribuyen la administracin y el usufructo a los
padres. Est bien que as sea. Juega en este caso una cuestin de solidaridad y cohesin
familiar. La privacin a los padres del derecho de administracin introduce en el hogar un
motivo de desconfianza, una situacin anormal, una disminucin de la autoridad paterna. Y
lo ms grave es que en la mayora de los casos esta exclusin estar fundada no en el
inters del hijo, sino en el odio a los padres. Porque contra la mala administracin paterna
la ley ha previsto sus remedios.
Esta ha sido la solucin adoptada por la Cmara Civil de la Capital en el nico caso que se
registra en nuestros repertorios, (ver nota 5) y la que prevalece en la doctrina nacional y
extranjera. (ver nota 6)
1114/875
875. Desde luego, si el testador dejase al hijo algo ms que la legtima, podria imponer
esta condicin en lo que atae al excedente. Aqu entramos al campo de accin del art. 293.

(nota 1) De acuerdo: Mndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 50.

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 293, n 18, quien, sin embargo, excluye de la
administracin paterna nicamente los bienes adquiridos por los hijos y afectados al

ejercicio de su trabajo o industria. Piensa que esa es la solucin que surge del art. 283. Pero
esta solucin, discutible dentro del rgimen del Cdigo, es ya insostenible despus de la
reforma del art. 128 por la ley 17711 <>.
(nota 3) Dictamen del Asesor de Menores, doctor Padilla, L. L., t. 71, p. 725.
(nota 4) En este sentido: Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, n 360; Josserand, t. 1,
vol. 2, n 1108; Busso, t. 2, coment. art. 289, n 19. Cabe notar, sin embargo, que Busso, si
bien admite esta condicin respecto del usufructo, en cambio piensa que no sera vlida
respecto de la administracin: t. 2, coment. art. 294, n 10. Planiol-Ripert-Savatier (op. y
loc. cit.) exponen otro argumento: el usufructo est fundado, dicen, en la intencin presunta
del disponente; por consiguiente, si ste la ha manifestado en contrario, cesa la presuncin
legal. Sorprende, en verdad, que tan ilustrados juristas hayan podido mencionar aunque
al parecer sin mayor convencimiento este singular argumento. Porque es de toda
evidencia que el usufructo no se funda en la voluntad presunta del disponente, sino en la
ley.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 13/7/1953, L. L., t. 71, p. 72.
(nota 6) Llerena, t. 1, p. 222; Machado, t. 1, p. 431, nota: Mndez Costa, Bienes de los hijos
menores, p. 55; Zannoni, t. 2, 1017; Mazzinghi, t. 3, n 634; Neppi, Adiciones al Derecho
de Familia, de Cicu, p. 332; Cicu, Derecho de Familia, ed. Buenos Aires, p. 326, quien
afirma que es la solucin adoptada en la doctrina y jurisprudencia italianas, Huc, t. 3, n
192; Taudire, cit. por Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, n 360, nota 2. Es
tambin la solucin imperante en la jurisprudencia francesa, no obstante la autoridad de los
tratadistas que sostienen el punto de vista opuesto, vase Code Civil, Dalloz Anotes, 1949,
nota al art. 387. La comisin reformadora de 1936 adopt este temperamento (art. 500,
Observaciones y actas de la comisin, t. 2, p. 316) en contra de lo proyectado por Bibiloni
(Anteproyecto, art. 769).
2. Actos prohibidos
1114/876
876. DISTINTOS CASOS. Con relacin a ciertos actos, la ley ha considerado
indispensable establecer una prohibicin absoluta; los jueces no podran autorizarlos ni aun
cuando los reputaran ventajosos para el menor.
1114/877

877. a) Compra de bienes de los hijos. Los padres no pueden comprar por si o por
interpuesta persona, los bienes de los hijos, aunque sea en remate pblico (art. 297 ). Si
bien en la hiptesis del remate pblico parece eliminado el peligro de que los padres se
valgan de su representacin legal para obtener un precio menor, en cambio existe el de que
provoquen injustificadamente la venta para adquirir el bien que desean.
Pero si el padre o madre fueran condminos con el hijo, los primeros pueden adquirir el
bien por divisin forzosa del condominio. (ver nota 1)
1114/878
878. b) Constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra sus hijos. Los
padres no pueden constituirse en cesionarios de tales derechos o acciones contra sus hijos
(art. 297), porque esa cesin pondra en colisin los intereses de los padres con sus hijos
menores, lo que la ley ha querido evitar.
1114/879
879. c) Particin privada de la herencia de los hijos. Los padres no pueden hacer
particin privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia
en que sean con ellos coherederos o colegatarios (art. 297). Se trata una vez ms de evitar
que los padres se prevalezca de su carcter de tal para hacer una particin privada de la
herencia con sus hijos. Pero advirtase que lo que la ley prohbe es la particin privada,
pero no excluye la particin judicial.
1114/880
880. d) Fianzas. Los padres no pueden obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de
terceros (art. 297 ). Se explica que as sea porque la fianza no puede reportar ningn
beneficio para el menor y, en cambio, supone riesgos intiles y tal vez graves.
1114/881
881. e) Contratos entre padres e hijos. El art. 279 , dispone que los padres no pueden
hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad. Esta disposicin es
demasiado general. En efecto, la vida prctica ha demostrado que algunos contratos, en
especial el de sociedad, son perfectamente compatibles con la relacin entre padres y sus
hijos menores y, ms an, que en muchos casos son beneficiosos para estos.
As, la jurisprudencia declar que la prohibicin del art. 279 no alcanza a las sociedades
constituidas entre madre e hijos para continuar los negocios del esposo y padre fallecido.
(ver nota 2)La solucin se impone, porque madre e hijos han venido a resultar socios de
hecho como consecuencia del fallecimiento del padre; no hay riesgo de que la madre se

prevalezca de su situacin para medrar en perjuicio de los hijos, porque el contrato de

sociedad no har sino reflejar la realidad jurdica resultante del fallecimiento del causante y
porque los aportes y beneficios resultan no de una negociacin, sino del monto de las
respectivas hijuelas; tampoco hay oposicin de intereses, ya que la prosperidad del negocio
beneficiar a todos. De no aceptarse esta solucin, se obligara a la disolucin de la
sociedad de hecho y a la liquidacin del negocio, lo que puede significar la ruina de los
menores. Por similares motivos se ha autorizado una sociedad entre madre e hijos menores
para continuar el negocio que tena el esposo fallecido con un tercero, cuya sociedad se
disolvi por la muerte de aqul y por el retiro del otro socio; (ver nota 3) la realizacin de
un contrato de sociedad entre madre e hijos (que vinieron a resultar socios de hecho en el
negocio del padre fallecido) con un tercero; (ver nota 4) la transformacin de una sociedad
annima en la cual tenan acciones padres e hijos, en una nueva sociedad de
responsabilidad limitada. (ver nota 5)
En materia mercantil, el art. 12 , C. Comercio, autoriza expresamente las sociedades entre
padres e hijos mayores de 18 aos.
La ley 19550 sobre sociedades establece que en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de
la ley 14394 (indivisiones dispuestas por el causante o por su cnyuge suprstite), cuando
existan herederos menores, stos deben ser socios con responsabilidad limitada y el
contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesin (art. 28). Si existiere posibilidad de
colisin de intereses entre el representante legal y el menor, se designar un tutor ad hoc
para la celebracin del contrato y para el contralor de la administracin de la sociedad si
fuere ejercida por aqul (art. citado).
881-1. Est fuera de duda la validez de los contratos de donacin en beneficio del hijo,
como lo dispone expresamente el art. 1805, lo mismo que cualquier otro contrato que
implique una liberalidad en favor del hijo, (ver nota 6) como, por ejemplo, un contrato
gratuito de mutuo o de comodato, en el que el hijo sea mutuario o comodatario. (ver nota 7)
Se discute si la donacin hecha en favor del hijo exige aceptacin de ste. MNDEZ
COSTA sostiene que esta aceptacin es indispensable porque como se trata de un contrato,
exige el acuerdo de voluntades; la aceptacin podra ser hecha por el otro cnyuge o por un
tutor especial designado para aceptar. (ver nota 8) SPOTA, por el contrario, sostiene que, en
este caso, no es necesaria la aceptacin. (ver nota 9) Nos inclinamos sin vacilaciones por
esta ltima solucin. En su esencia, la donacin es un acto unilateral de disposicin gratuita
de bienes. Si, como principio, la ley requiere la aceptacin es slo con el propsito de que
nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento (sobre este tema,
vase nuestro Tratado de Contrato, t. 2, n 1505). Pero este problema no se presenta cuando
la donacin es hecha por el padre a su hijo.
881-2. Padre e hijo pueden celebrar contratos de trabajo. Si bien los padres tienen
derecho a que sus hijos menores les presten los servicios propios de su edad sin que stos
tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277), nada impide que los padres
asuman voluntariamente, de acuerdo con el hijo, la obligacin de pagarles sus servicios.

(nota 1) C. Civil 2. Cap., 14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233; Busso, t. 2, coment. art. 297, n
90; Lafaille, Familia, n 609. Estos fallos y autores se refieren a la licitacion, hoy
suprimida; pero la doctrina es evidentemente aplicable a la venta forzosa.
(nota 2) Sup. Corte Tucumn, 11/2/1919, J. A., t. 3, p. 103; C. Civil Cap., Sala D, 14/9/1951
(especialmente voto del doctor Snchez de Bustamante), L. L., t. 64, p. 391; juez de 1
Instancia Cap., 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341 (firme).
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 14/9/1951, L. L., t. 64, p. 391.
(nota 4) 1 Instancia Cap. (firme), 18/6/1951, J. A.,1951-III p. 341.
(nota 5) C. Civil 2 Cap., 11/2/1950, J. A., 1951-II, p. 466.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 23/9/1969, E.D. t. 34, p. 337 (caso de donacin); C. Civil 2
Cap., 18/6/1949, L.L. t. 55, p. 34; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, n 637; Busso, t. 2,
coment. art. 279, n 18.
(nota 7) Mazzinghi, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 8) Mndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 231 y sig.
(nota 9) Spota, Contratos, n 253.
3. Actos que requieren autorizacin judicial
1114/882
882. ENUMERACIN. No puede el padre, sin autorizacin judicial, celebrar los
siguientes actos:
1114/883
883. a) Enajenar bienes de cualquier clase (art. 297). En su redaccin primitiva, la
prohibicin se refera nicamente a los bienes inmuebles; en su nueva redaccin el art. 297
extiende su prohibicin a cualquier clase de bienes. La disposicin se refiere, naturalmente,

a las ventas voluntarias y no a las forzosas, como seran la expropiacin o la liquidacin de

un condominio pedidas por un tercero condmino. (ver nota 1)
Los padres no pueden tomar la iniciativa de dividir el condominio de su hijo con un tercero
sin autorizacin del juez; (ver nota 2) en cambio, la autorizacin no sera necesaria si el
condominio existiera entre uno de los padres y el hijo, puesto que el primero, no ya en
ejercicio de la patria potestad, sino haciendo uso de un derecho propio, puede exigir la
disolucin de la copropiedad. El magistrado, en efecto, puede ser juez de los intereses del
menor, pero no de los de los padres, y no sera posible obligarlos a stos a mantener el
condominio (que por lo dems, la ley mira con disfavor), no obstante que sus intereses o
sus necesidades les impongan disolverlo. (ver nota 3)
1114/884
884. La ley no impone ninguna formalidad especial para la venta; no es necesario que
ella se haga en subasta pblica, (ver nota 4) pero, en cambio, el juez deber, en principio,
exigir la tasacin del bien, como elemento de juicio necesario para apreciar la conveniencia
de la operacin: (ver nota 5) la tasacin debe ser hecha por perito designado de oficio. (ver
nota 6) Pero puede prescindirse de este requisito, cuando en autos obraran elementos
suficientes a juicio del juez, como para hacer innecesaria la medida, (ver nota 7) con lo cual
se evitan gastos a veces muy onerosos para el menor. Por lo comn, se ha juzgado que la
valuacin del bien para la contribucin territorial no suple la tasacin especial. (ver nota 8)
1114/885
885. Los padres tienen el deber de reinvertir el capital obtenido de la venta del inmueble,
(ver nota 9) salvo, naturalmente, que demostraran que una parte de l, o todo, es
indispensable para subvenir necesidades urgentes del menor. (ver nota 10) Ms an: la
reinversin debe ser planteada antes de la venta y apreciada por el juez para conceder la
autorizacin, (ver nota 11) y los padres deben despus rendir cuentas de esa inversin o
destino. (ver nota 12)
1114/886
886. b) El dinero de los menores debe depositarse, a la orden del juez y su extraccin por
los padres solo podr hacerse previa justificacin de la inversin y siempre que sta sea
admisible, segn el criterio del magistrado. (ver nota 13) La cuestin de las atribuciones de
los padres para disponer libremente del dinero y ttulos de renta de los menores dio lugar a
decisiones contradictorias, hasta que un plenario de los tribunales de la Capital les puso
trmino en el sentido ya sealado. (ver nota 14). La tesis del tribunal tiene un slido apoyo
legal en el art. 59 , C. Civil, que dispone que los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial en que aqullos sean partes, con referencia a sus personas o a
sus bienes.

1114/887
887. c) Enajenar ganados de cualquier clase que formen parte de establecimientos rurales
(art. 298). Dada la importancia que esta riqueza tiene en nuestro pas, el codificador ha
credo conveniente establecer una norma expresa sobre esta materia. BUSSO sostiene que
la autorizacin judicial se requiere nicamente en el caso de los semovientes tomados como
universalidad de hecho y que formen parte de establecimientos rurales, pero no de animales
aislados. (ver nota 15) No compartimos este criterio. Puede tratarse de ejemplares valiosos,
como por ejemplo, caballos de carrera mantenidos en studs, o de toros puros de pedigree;
no se justificara que los padres pudieran disponer de ellos libremente, cuando no pueden
hacerlo respecto del dinero u otras cosas muebles.
Agrega la disposicin que comentamos que los padres podr disponer de aquellos animales
cuya venta es permitida a los usufructuarios de rebaos (art. 298 ). En realidad era
innecesario decirlo, puesto que, correspondiendo a los padres el usufructo, es obvio que
pueden vender los productos o cras, que le pertenecen a l y no al hijo, salvo,
naturalmente, los que sean necesarios para reemplazar a los animales que mueren o
desaparecen por cualquier causa, que corresponden al menor (art. 2902 , C. Civil).
Aunque la ley no se refiere expresamente a la venta de la produccin agrcola anual, es
indudable que por analoga con lo dispuesto respecto del ganado debe reconocerse a
los padres el poder de venderla sin necesidad de autorizacin judicial, porque tales ventas
hacen a la administracin normal de un establecimiento de campo.
1114/888
888. d) Gravar con derechos reales los bienes del menor. El art. 297 alude a toda clase
de bienes sean muebles o inmuebles; desde luego debe aceptarse igual solucin para la
caucin de ttulos de rentas, (ver nota 16) puesto que la prohibicin de enajenarlos sin
consentimiento judicial lleva implcita la de gravarlos.
La autorizacin para hipotecar un bien inmueble se ha concedido si el prstamo se destina a
refacciones indispensables del inmueble, (ver nota 17) o a modificaciones y ampliaciones
que aumentarn su renta, (ver nota 18) o para cancelar una anterior hipoteca de inters ms
elevado. (ver nota 19) En cambio, no se ha otorgado si el crdito se destina a mejoras que
no revisten urgencia ni pueden importar un beneficio para el menor, pues no estn
destinadas a producir un aumento de renta, ya que la casa est habitada por el propio padre
y su familia; (ver nota 20) o si se lo pide para subvenir necesidades del menor y hay otros
bienes an indivisos con los cuales pueden satisfacerse. (ver nota 21)
1114/889

889. e) Transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros (art.
297 ). La disposicin abarca cualquier derecho real, sea sobre bienes muebles o
inmuebles.
1114/890
890. f) Hacer remisin de los derechos de sus hijos. El anterior art. 297 se refera
expresamente a este caso; el nuevo no lo menciona, pero es obvio que el caso est
comprendido en la prohibicin de enajenar los bienes de los hijos sin autorizacin judicial.
1114/891
891. g) Hacer transacciones de derechos litigiosos entre padres e hijos. Como en el caso
anterior, tambin en ste el antiguo art. 297 estableca expresamente esa prohibicin; el
nuevo art. 297 no lo hace pues el caso est incluido dentro de la prohibicin de disponer de
los bienes de los hijos sin autorizacin judicial. Desde luego es preciso tomar las
precauciones para que el padre no abuse de su posicin para lograr una solucin ventajosa,
lo que se asegura con la designacin de un tutor especial, la intervencin del Ministerio de
Menores y la aprobacin judicial. (ver nota 22)
1114/892
892. h) Hacer transacciones en juicios entre sus hijos y terceros. La ley no ha previsto el
caso, pero es indudable que tales actos no podran realizarse sin autorizacin judicial, pues
en el fondo toda transaccin importa un acto de disposicin de bienes. Sin contar con que el
art. 59 exige la intervencin del Ministerio de Menores en todo acto judicial o extrajudicial
en que tengan inters los incapaces. (ver nota 23)
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1114/893
893. i) Reconocer obligaciones, (ver nota 24) salvo las que se refieran a actos puramente
administrativos y que los padres pueden realizar por s, sin intervencin judicial.
Encontramos inaceptable una decisin de la Suprema Corte de Buenos Aires, que resolvi
que el cnyuge suprstite puede reconocer deudas de la extinguida sociedad conyugal, con
lo que obliga a los hijos que estn bajo su patria potestad, (ver nota 25) pues de este modo

podran fraguarse obligaciones anteriores en perjuicio de los menores, peligro que

demuestra la necesidad de someter tales reconocimientos al contralor y aprobacin judicial.
1114/894
894. j) Contratar prstamos, pues se trata de un acto de disposicin que puede comprometer
seriamente los bienes del menor. De nada valdra la prohibicin de enajenar, gravar, etc., si
se convalidaran estas obligaciones, que ms tarde pueden provocar la enajenacin forzosa
de los bienes muebles e inmuebles. (ver nota 26)
1114/895
895. k) Sobre arrendamientos, vase nmeros 900.
1114/896
896. CRITERIO PARA OTORGAR LA AUTORIZACIN. Tratndose de actos que
implican disponer de los bienes del menor, la autorizacin slo debe ser concedida en caso
de absoluta necesidad o de ventaja evidente. Tales son los trminos que usa el art. 136 , C.
Civil, con referencia a los menores emancipados, estableciendo un criterio aplicable
analgicamente a nuestro caso. (ver nota 27)
Por tanto, el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor, su fortuna, la reinversin
proyectada, y apreciar con estos elementos de juicio la necesidad o ventaja de la operacin.
(ver nota 28) De ah que no se haya considerado prudente autorizar la inversin de fondos
en un negocio o comercio exponindolo a eventualidades y riesgos; (ver nota 29) pero s la
compra de acciones de una compaa mercantil, si por circunstancias especiales resulta
conveniente la operacin, mxime si la educacin, manutencin y cuidado del menor estn
asegurados por la slida solvencia moral y econmica del padre o madre que ejerza la
patria potestad. (ver nota 30)
1114/897
897. JUEZ COMPETENTE. La autorizacin debe ser acordada por el juez del domicilio
del padre (art. 90 , inc. 6, C. Civil); pero si el acto se refiere a bienes que forman parte de
una sucesin, es competente el juez que entiende en sta (ver nota 31) hasta el momento de
la aprobacin de la cuenta de la particin y de la adjudicacin de bienes, (ver nota 32) en la
que recobra su competencia el juez del domicilio.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 297, n 26; Lafaille, Familia, n 609.

(nota 2) C. Civil 1 Cap., 3/9/1924, G. F., t. 52, p. 78; Sup. Corte Mendoza, 25/6/1985, L.
L., 1986-B, p. 164; Guastavino, Jos M., t. 3, n 274; Belluscio, Manual, t. 2, n 550;
Guastavino, nota en L. L. 1986-B, p. 165.
(nota 3) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 636, b.
(nota 4) Algunos viejos fallos la requirieron; pero finalmente se ha uniformado el criterio
sobre la no exigencia de la pblica subasta, que segn dijimos ninguna ley impone. En este
sentido: C. Civil 1 Cap., 11/5/1921, J. A., t. 6, p. 428; C. Civil 2 Cap., 7/9/1918, J. A., t. 2,
p. 440; C. Civil 2 Cap., 16/5/1927, G. F., t. 68, p. 184; C. Fed. B. Blanca, 17/3/1932, J. A.,
t. 37, p. 949; d., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Sup. Corte Catamarca, 17/2/1944, L. L., t.
34, p. 479. Asimismo, Lafaille, Familia, n 608; Prayones, nota en J. A., t. 2, p. 440.
(nota 5) Sup. Corte Tucumn, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; C. Civil Cap., 16/8/1890,
Fallos, t. 27, p. 237; C. Apel. La Plata, 11/12/1959, J. A., 1960-III, p. 189.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 10/4/1953, causa 11.829 (indita); d., 31/8/1953, causa
15.167 (indita).
(nota 7) C. Civil Cap., en pleno, 2/11/1954, L.L. t. 76, p. 336; C. Civil 2 Cap., 7/9/1918, J.
A., t. 2. p. 440, con nota de Prayones, en que aprueba la solucin; C. Fed. B. Blanca,
4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Zannoni, t. 2, 1018; Mazzinghi, t. 3, n 636, Belluscio,
Manual, t. 2., n 550.
(nota 8) C. Civil Cap., 16/8/1890, Fallos, t. 27, p. 237; Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L.
L., t. 34, p. 479.
(nota 9) C. Apel. Mercedes, 4/7/1944, L. L., t. 35, p. 100; Busso, t. 2, coment. art. 297, n
28; Zannoni, t. 2, 1018.
(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1018.
(nota 11) Sup., Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.
(nota 12) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1018.

(nota 13) C. Civiles de la Cap., en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141. La solucin, sin
embargo, no ha sido compartida por otros tribunales. La Sup. Corte Bs. Aires (24/10/1950,
J. A., 1951-I, p. 618) y la C. Com. Cap. (3/5/1950, J. A., 1950-III, p. 283) han declarado
que los padres tienen la libre administracin y usufructo del dinero de los hijos.
(nota 14) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A. t. 43, p. 1141 y L. L. t. 14, p. 1080.
(nota 15) Busso, t. 2, coment. art. 298, n 2.
(nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 636, f; Zannoni, t. 2, 1018.
(nota 17) C. 2 Apel. La Plata, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 524.
(nota 18) C. Civil 1 Cap., 10/11/1927, J. A., t. 26, p. 546; C. Civil 2 Cap., 28/4/1930, J. A.,
t. 32, p. 1071.
(nota 19) C. Civil 2 Cap., 27/6/1938, J. A., t. 62, p. 773.
(nota 20) C Civil 1 Cap., 10/11/1927, J. A., t. 26, p. 546.
(nota 21) C. Civil 1 Cap., 10/10/1932, J. A., t. 39, p. 730.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 297, nms. 73 y 75; Belluscio, Manual, t. 2, n 550.
(nota 23) Es la solucin que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933;
vase tambin en igual sentido: C. Fed. Cap., 23/11/1942, J. A., 1943-I, p. 133; Busso, t. 2,
coment. art. 297, n 81; Lafaille, Familia, n 613; Salvat, Obligaciones, n 1872. En contra,
sosteniendo que el padre no requiere autorizacin judicial para transar: Sup. Corte San
Juan, 14/6/1943, L. L., t. 31, p. 396.
(nota 24) C. Civil 1 Cap., 9/9/1932 J. A., t. 39, p. 370.
(nota 25) Sup. Corte Bs. As., 17/4/1931, J. A., t. 35, p. 761.

(nota 26) Baudry Lacantinerie-Chnaux-Bonnecarrrre, Des personnes, t. 5, n 208;

Laurent, t. 4, n 314, Huc, t. 3, n 245. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 297, n 108.
(nota 27) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 289; Sup. Corte
Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; Segovia, art. 297, nota 17; Busso, t. 2, coment.
art. 297, n 23, Machado, t. 1., p. 550.
(nota 28) Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.
(nota 29) C. Civil 1 Cap., 2/7/1943, L. L., t. 31, p. 330 y J. A., 1943-II, p. 849.
(nota 30) C. Civil 1 Cap., 20/3/1950, J. A., 1951-I, p. 421.
(nota 31) Busso, t. 2, coment. art. 297, n 19.
(nota 32) C. Civil 1 Cap., 16/1/1911, Jur. Trib. Nac., p. 140.
4. Actos que los padres pueden realizar libremente
1114/899
899. PRINCIPIO Y APLICACIONES. Los padres pueden realizar libremente todos los
actos de administracin, tomada esta palabra en su sentido estricto. En consecuencia,
pueden celebrar actos conservatorios, tales como disponer reparaciones urgentes, pagar
impuestos, contratar seguros; (ver nota 1) comprar y vender mercaderas destinadas a la
explotacin normal de un fondo de comercio del menor; tomar o despedir personal, aceptar
donaciones y herencias; reconocer deudas relativas a los actos que pueden realizar
libremente. (ver nota 2) Pueden tambin estar en juicio en defensa de los intereses o de la
persona del menor, que en este caso estar promiscuamente representado por el Ministerio
de Menores (art. 59 , C. Civil); pero el allanamiento, desistimiento, transaccin y en general
todo acto que implique disposicin de los derechos litigiosos, no podr hacerse sin
autorizacin judicial. (ver nota 3)
Asimismo se ha declarado que la aceptacin de una donacin es un acto conservatorio que
puede ser realizado por cualquiera de los padres. (ver nota 4)
1114/900

900. ARRENDAMIENTOS. El art. 300 permite a los padres arrendar los bienes de los
hijos, y agrega que tales contratos llevan implcita la condicin de que acabarn cuando
concluya la patria potestad.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 23091 sobre locaciones urbanas, establece
un plazo mnimo para los contratos relativos a vivienda, de dos aos, y de tres aos para los
que tengan otro destino (art. 2 ). Las disposiciones de esta ley son de orden pblico, de
modo que prevalecen sobre lo dispuesto en el art. 300 , C. Civil. Por ello, pensamos que en
el caso de que dicho plazo mnimo exceda el trmino de la mayora de edad, los padres
deberan requerir autorizacin judicial, sin la cual el contrato sera nulo.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 297, n 100.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 297, n 107.
(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 297, n 105.
(nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 23/12/1985, L. L. 1986-B, p. 498.
5. Fin de la administracin
1114/901
901. CAUSAS QUE LE PONEN TRMINO. La administracin paterna concluye:
a) Por la terminacin de la patria potestad al llegar el hijo a la mayora de edad.
b) Por la prdida de la patria potestad; la suspensin de la patria potestad determina una
cesacin temporaria de la administracin.
c) Por ser ruinosa para sus hijos o se pruebe la ineptitud del padre o madre (art. 301 , C.
Civil). La apreciacin de esta causal queda librada al criterio del juez, quien slo debe
adoptar esta decisin en caso de que hechos graves as lo aconsejen. (ver nota 1)
La inhabilitacin por prodigalidad no est prevista como causal de suspensin de la patria
potestad, pero parece razonable privar al padre prdigo de la administracin de los bienes
del hijo. (ver nota 2)
d) Por hallarse el padre o madre en estado de insolvencia o concurso (art. 301 , C. Civil).
Agrega esta disposicin que los acreedores podrn autorizar al padre o madre a continuar
con la administracin, si no embargan su persona. Dos observaciones merece este

agregado: 1) El embargo de la persona alude a la prisin por deudas, abolida en nuestro

pas. (ver nota 3) 2) No tiene asidero lgico que se reconozca a los acreedores el derecho de
autorizar a su deudor que contine en la administracin de los bienes de sus hijos, pues si la
ley lo priva en este caso de ella, es teniendo en cuenta los intereses del menor y no el de los
acreedores. (ver nota 4) De ah que en el Anteproyecto de BIBILONI (art. 872), y en el
Proyecto de 1936 (art. 508), se haya suprimido este apartado final del artculo 301.
Hay que agregar que en esta hiptesis la prdida de la administracin no importa la del
usufructo. El padre o madre concursado sigue gozando de ste, pero una vez satisfechas las
cargas, el sobrante ingresa a la masa del concurso (art. 112 , inc. 3, ley 19551).
1114/902
902. DESIGNACIN DE TUTOR ESPECIAL. Establece el art. 303 que, removido uno
de los padres de la administracin, sta corresponder al otro; y si ambos fueran removidos
el juez la encargar a un tutor especial y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante
de las rentas despus de satisfechos los gastos de administracin, de alimentos y educacin
del hijo.
Esta disposicin alude nicamente a la hiptesis de que la administracin se haya perdido
por incapacidad o manejo ruinoso de los bienes, o insolvencia, y que, por tanto, no hay
prdida de la patria potestad. El tutor especial slo tendr a su cargo la administracin de
los bienes, manteniendo los padres el resto de las atribuciones propias de la patria potestad.
Es justo, pues, que la ley les reconozca derecho al usufructo una vez deducidos los gastos
de administracin, alimentos y educacin. Si, por el contrario, se perdiera la patria potestad,
o su ejercicio, el menor cae bajo la tutela de un tercero, que no ser tan slo a los bienes,
sino tambin a la persona; los padres carecen de derechos sobre el usufructo, de modo que
las rentas sobrantes pasan a engrosar los bienes del menor.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 301, n 8.

(nota 2) Bossert-Zannoni, Rgimen jurdico de la filiacin y patria potestad, p. 367 (que
sostienen incluso que el prdigo puede ser privado de la patria potestad, si su
administracin pone en peligro los bienes del menor); Mndez Costa, Bienes de los hijos
menores,p. 39 (quien admite el desplazamiento del prdigo slo en el caso de graves y
persistentes desacuerdos con el otro progenitor).
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 301, n 16; Machado,. t. 1, p. 535, nota. Zannoni, Derecho
de familia, t. 2, 1306.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 301, n 17.

F. USUFRUCTO (ver nota 1)

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JD_D1114903
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1114/903
903. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. El usufructo legal es el derecho que tienen los
padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para s las rentas y frutos que
ellos produzcan.
Cul es el fundamento de este derecho, reconocido ya en Grecia y en Roma, y
generalizado hoy en la legislacin comparada? Se afirma que es una justa compensacin de
los desvelos y cuidados del padre, y un resarcimiento de los gastos que irroga la educacin
del menor; que debe excusarse a los padres de la obligacin de rendir cuentas, atento la
ndole del vnculo, tanto ms si se considera lo dilatado de la minoridad. (ver nota 2) Sin
duda, son motivos stos que conviene tener presentes, y que confluyen a demostrar la
justicia de reconocer a los padres el usufructo. Pero, a nuestro entender, la razn decisiva es
la siguiente: la familia, tal como la concebimos en nuestra civilizacin occidental y
cristiana, es una unidad solidaria. Todos, padres e hijos, deben aportar, en la medida de las
posibilidades de cada uno, al sostn y al bienestar comn. Y as como los padres pueden
exigir de sus hijos menores la prestacin gratuita de servicios propios de su edad (art. 277 ,
C. Civil), tambin deben stos contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes.
(ver nota 3) No encontramos, pues, justificada la crtica de quienes piensan que el usufructo
contrara el fin de proteccin del hijo que inspira la patria potestad y encuentran reprobable
que los padres reciban recompensa por cumplir con obligaciones que deberan ser gratuitas.
(ver nota 4) Nos parece que este punto de vista importa empequeecer la cuestin. Ms que
el inters econmico del menor, la ley debe contemplar su inters moral. Es bueno
desarrollar en el hombre desde su misma infancia el sentido de la solidaridad familiar y
despertar en l la conciencia de sus deberes hacia sus padres y hermanos. Sera contrario a
la equidad y a la organizacin normal de un hogar que uno de los hijos menores posea
cuantiosas rentas, mientras que sus padres y hermanos, que viven bajo el mismo techo,
padezcan necesidades o simplemente se encuentren en una situacin de inferioridad notoria.
Es toda la familia, y no solamente los padres que obran aqu slo como su cabeza, la
que se beneficia con este derecho.
1114/904
904. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES. El art. 2816 , C. Civil, incluye el
usufructo paterno dentro del concepto general del derecho real que lleva ese nombre. Este
criterio que cuenta con el apoyo de ilustres tratadistas, (ver nota 5) nos parece insostenible.
Aqu estamos en presencia de una institucin de familia, regida por normas propias, y a la
que slo pueden aplicarse las reglas relativas al derecho real de usufructo cuando fueren

compatibles con su espritu. (ver nota 6) Basta con enunciar los caracteres del usufructo
paterno para apreciar las diferencias sustanciales con el derecho real:
a) Est fuera del comercio; no puede enajenarse, ni gravarse, sea a ttulo gratuito u oneroso.
(ver nota 7) Se comprende que as sea, puesto que forma parte de la patria potestad, que por
su propia naturaleza es inalienable.
Algunos autores piensan, sin embargo, que sera posible ceder el usufructo en lo que
excediera lo requerido para satisfacer las cargas reales, (ver nota 8) del mismo modo que se
permite el embargo de ese excedente por los acreedores (art. 292 , C. Civil). Pero es muy
distinto que la ley autorice el embargo de frutos ya percibidos y sobrantes, a que permita
comprometer para el futuro rentas an no devengadas y sobre las cuales pesan cargas cuya
elasticidad hara en todo caso sumamente incierto el derecho de los cesionarios. (ver nota 9)
Naturalmente, lo que no puede enajenarse es el derecho de usufructo; pero nada obsta a que
se vendan o donen bienes ya adquiridos por los padres e incorporados definitivamente a su
patrimonio. (ver nota 10)
b) Es irrenunciable, puesto que el usufructo no ha sido reconocido exclusivamente en favor
de los padres, sino que contempla el inters familiar. (ver nota 11)
En cuanto a los frutos ya percibidos, el padre podr cederlos a su hijo; pero si la cesin
fuera gratuita deber respetar la legtima de los otros herederos, pues desde el momento que
los percibi se han incorporado definitivamente a su patrimonio.
c) En principio es universal, vale decir, abarca todos los bienes del menor, salvo los
exceptuados expresamente en la ley (art. 287).
1114/905
905. COMPARACIN CON EL USUFRUCTO REAL. De lo expuesto en el nmero
anterior se desprenden con claridad las diferencias sustanciales entre ambos usufructos,
diferencias que parten de una naturaleza jurdica evidentemente distinta. A diferencia del
usufructo paterno, el real est en el comercio, puede cederse a ttulo gratuito u oneroso (art.
2870 ), renunciarse; no est sujeto a cargas legales. Las reglas del cuasi usufructo no se
aplican al usufructo paterno sobre dinero o ttulos; los padres no estn obligados a dar
fianzas (arts. 291 , inc. 1, y 2858 , C. Civil), ni a hacer inventario, salvo el caso del art.
296 , C. Civil.
Pero las reglas del usufructo ordinario son aplicables al paterno en tanto no se opongan a la
naturaleza jurdica de ste. (ver nota 12) As, por ejemplo, rige para ambos lo dispuesto
sobre la manera de usar y gozar de la cosa sin alterar su substancia (arts. 2807 y 2878 , C.
Civil), sobre la percepcin de frutos y productos (arts. 2865 y s., C. Civil), sobre la
obligacin del usufructuario de pagar los impuestos (art. 2894 , C. Civil), y de mantener a
su costo la cosa en buen estado de conservacin (art. 2881 , C. Civil), etctera.

1114/907
907. A QUIN CORRESPONDE EL USUFRUCTO. El usufructo corresponde tanto a
los padres legtimos como a los extramatrimoniales. Consideraremos por separado ambas
hiptesis.
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1114/908
908. a) Padres legtimos. Se discute si el usufructo corresponde exclusivamente al padre
que ejerce la patria potestad o, por el contrario, a ambos cnyuges conjuntamente. La
cuestin interesa sobre todo cuando las rentas del menor son importantes y exceden las
cargas legales. A quin pertenece el excedente?
1) Mientras los cnyuges viven unidos, el usufructo ser ganancial y administrado por el
padre y la madre. Satisfechas las cargas del usufructo, el saldo corresponde a ambos padres
por mitades. (ver nota 13)
2) Si los padres estn separados de personas o divorciados, el usufructo pertenecer al
padre o madre que tenga la guarda del hijo ya que es quien tiene el ejercicio de la patria
potestad (art. 264 , inc. 2). (ver nota 14)
3) Si el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. Todos estos
derechos pasan al otro cnyuge.
Cabe agregar que si la suspensin en el ejercicio de la patria potestad obedece a demencia
de uno de los padres, ste no pierde el usufructo (art. 304, in fine); en este caso, aun
separados de bienes los cnyuges y ejercida la patria potestad por el otro progenitor, el
usufructo debe dividirse entre ambos por partes iguales. (ver nota 15)
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1114/909
909. b) Padres extramatrimoniales. Los padres que hubiesen concebido sus hijos fuera de
matrimonio slo tienen derecho al usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y
estuviesen bajo su autoridad (art. 287 ). Si ambos progenitores lo hubieran reconocido, el
usufructo corresponde al que tenga el ejercicio de la patria potestad. (ver nota 16)Y, desde

luego, si la patria potestad est compartida por los padres extramatrimoniales convivientes,
el usufructo se dividir por partes iguales entre ellos.
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1114/10580
1. Bienes sobre los cuales recae
1114/910
910. PRINCIPIO. En principio, el usufructo paterno es universal: recae sobre todos los
bienes del hijo menor, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, consumibles o
no, con la sola excepcin de los que expresamente sean excluidos por la ley (art. 287 , C.
Civil).
1114/911
911. EXCEPCIONES. Estn excluidos del usufructo paterno los siguientes bienes:
1114/912
912. a) Los adquiridos por los hijos, mediante su trabajo, empleo, profesin o industria,
aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 , inc. 1).
1114/913
913. b) Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres (art.
287 , inc. 2). Nuestro inciso se justifica, porque de lo contrario los padres recibiran por un
rodeo los bienes de los cuales la ley ha querido privarlos. (ver nota 17)
Un problema delicado se presenta respecto de los derechos del cnyuge del indigno.
Algunos autores sostienen que el cnyuge inocente no podra tener derecho al usufructo sin
beneficiar al culpable, puesto que se trata de un bien ganancial; de ah que para hacerse
efectiva la sancin de prdida del usufructo ambos deben quedar excluidos del derecho.
(ver nota 18) Otros, por el contrario, piensan que no es justo privar al cnyuge inocente de
un derecho que la ley le confiere y que, por lo tanto, lo conserva, no obstante que el indigno
pueda beneficiarse indirectamente. (ver nota 19) Adherimos a esta ltima solucin. No slo

nos parece ms justa, sino que creemos que no es posible privar al inocente del usufructo
sin mediar una norma expresa que as lo disponga.
En el caso de hijos concebidos fuera de matrimonio, la indignidad o desheredacin de uno
de los progenitores no priva al otro del derecho al usufructo de los bienes heredados por el
menor, si se hallare en ejercicio de la patria potestad. (ver nota 20)
1114/914
914. c) Los recibidos por herencia, legado o donacin, cuando el autor de la liberalidad
hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (287, inc. 3). Aunque el derecho de
usufructo no depende de la voluntad de los interesados, sino de la ley, los testadores y
donantes pueden privar al padre de l. La razn de ser de esta facultad excepcional, que
parece contrariar la naturaleza del usufructo paterno, fundado, segn se ha dicho, en un
inters familiar, es que se desea evitar que el autor de la liberalidad pueda sentirse mal
dispuesto a hacerla si debe beneficiar con ella al padre, a quien no tiene inters en favorecer
y contra quien, incluso, puede albergar sentimientos inamistosos.
Tratndose de la legtima, el testador no puede privar a los padres del usufructo. Remitimos
al n 874, donde tratamos detenidamente esta cuestin.
La exclusin de los padres puede ser expresa o implcita. Esta ltima resultar de que la
liberalidad fuese hecha con indicacin del empleo que debe hacerse de los frutos o rentas
(art. 290 ).
El testador o donante puede disponer del usufructo ya en favor del propio hijo, ya en favor
de terceros; pero si se limitara a privar al padre del usufructo, se entender que ste
pertenece al menor (art. 288 ).
1114/915
915. USUFRUCTO DE LOS BIENES EXCLUIDOS. El usufructo de todos los bienes de
cuyo goce estn excluidos los padres, corresponde al hijo (art. 288 ). Se excepta el caso de
que el autor de la liberalidad hubiera dispuesto otra cosa (arg. art. 290 ).
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1114/10590
2. Cargas del usufructo

1114/916
916. CONCEPTO. El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de un
simple beneficio; est, ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria
potestad (educacin, alimentos, etc.) y al cuidado y conservacin de los bienes. Estas son
las cargas del usufructo, que el Cdigo califica de reales (art. 292 ), no para significar la
idea de una obligacin real, extraa a nuestro ordenamiento jurdico, sino para refirmar
enfticamente la idea de que el usufructo est afectado primordialmente al pago de ellas.
(ver nota 21) De ah que los padres no adquieran la propiedad de las rentas de los bienes del
hijo sino por el excedente que resulte despus de satisfechas las cargas (ver nota 22) y que
los acreedores de los padres no puedan embargar sino ese excedente (art. 292 ).
1114/917
917. ENUMERACIN LEGAL. Son cargas del usufructo.
a) Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar (art. 291 , inc. 1, C. Civil).
Dentro de estas cargas cabe destacar la obligacin de pagar los impuestos de
contribucin directa y los que graven los frutos o el goce de la cosa (art. 2894 , C. Civil), de
pagar los gastos de conservacin dentro de los lmites establecidos por los arts. 2881-2888 ,
C. Civil, de contribuir con el menor al pago de las cargas impuestas a la propiedad (art.
2895 ), de los gastos de cercamiento forzoso, de deslinde, de apertura de calles y otros
semejantes (art. 2896 ). Para el estudio de estas disposiciones remitimos al Tratado de
Derecho Reales, t. 2, nms. 883 y siguientes.
El inciso que estudiamos excepta expresamente la obligacin de afianzar, lo que se
justifica plenamente, pues el ejercicio de la patria potestad no depende de la solvencia
econmica del padre o madre, que tal vez no estn en situacin de dar fianzas suficientes; la
ley arbitra otros medios para proteger al hijo contra la mala administracin o la
deshonestidad paterna. Tampoco est obligado a hacer inventario, salvo la hiptesis del art.
296 , C. Civil (vase n 869). (ver nota 23)
1114/918
918. b) Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la importancia
del usufructo (art. 291 , inc. 2). Se trata de una obligacin inherente a la patria potestad,
que los padres deben cumplir tengan o no bienes sus hijos. Pero si los tienen, es natural que
inviertan sus rentas en la satisfaccin de estos gastos, que segn dice la ley, deben guardar
relacin con la cuanta del usufructo.
1114/919

919. c) El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (art. 291 ,
inc. 3). La ley desea conservar inclume el capital del hijo, lo que no ocurrira si, por un
lado, el progenitor percibiera para s las rentas y, por otro lado, los intereses de las deudas
del menor fueran satisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer durante el
usufructo; los vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor. (ver nota 24)
1114/920
920. Una cuestin delicada se presenta con las deudas contradas por el menor en
ejercicio de un comercio o industria y cuyo destino es aumentar el capital no sujeto al
usufructo paterno. Los intereses no deben ser imputados a este usufructo, sino pagados con
el peculio del hijo. (ver nota 25) Pero si el pago de esa deuda insumiera todo el peculio
reservado al menor y quedara todava un saldo deudor, consideramos que el pago de los
intereses cae bajo la prescripcin del art. 291 , inc. 3, y debe, por tanto, pesar sobre el
usufructo paterno.
1114/921
921. Si la deuda tuviera por origen un hecho ilcito del menor, parece lgico y justo hacer
pesar el pago de los interese tanto sobre el usufructo paterno como sobre el de los bienes
excluidos de l, en proporcin a sus respectivos montos. (ver nota 26)
1114/922
922. d) Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del
que hubiese instituido por heredero al hijo (art. 291 , inc. 4). La ltima parte de este
artculo se funda en un deber moral de gratitud hacia el testador. Pero advirtase bien que la
ley no impone su cumplimiento con carcter de obligacin jurdica, puesto que no la tienen
los herederos mayores de edad. Por tanto, el que hubiere prestado los servicios no podr
demandar a los padres persiguiendo su cobro, (ver nota 27) a menos que stos hubieran
asumido personalmente la responsabilidad. Pero si los paga, debe imputarse su precio al
usufructo.
1114/923
923. e) Entendemos que tambin debe considerarse carga del usufructo el pago de los
alquileres o arrendamientos de los bienes ocupados por las personas o los negocios del hijo,
salvo los vinculados con el comercio o industria que el hijo regentee personalmente o con
los otros bienes excluidos del usufructo paterno. Hemos dicho ya que la ley procura dejar
inclume el capital del menor; est bien que el padre retenga para s el excedente de las
rentas, pero todos los gastos de explotacin entre los que debe computarse el pago de los
alquileres, deben deducirse para obtener un beneficio lquido. De lo contrario, se producira
una descapitalizacin del hijo, a todas luces injusta. (ver nota 28)

1114/924
924. Puesto que todas estas cargas pesan sobre el usufructo paterno, el hijo llegado a la
mayora de edad tiene derecho a reclamar su importe del padre que no las hubiere pagado.
Pero de ah no debe derivarse la conclusin de que el hijo tenga una accin de rendicin de
cuentas contra su padre. Tal accin choca contra el sentimiento moral; es necesario, pues,
que sea el hijo quien demuestre que su padre no satisfizo las cargas. Slo en casos
realmente graves, podra el juez admitir la accin de rendicin de cuentas. (ver nota 29)
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1114/10600
3. Derecho de los padres
1114/925
925. REGLAS GENERALES. Los padres tienen el uso y goce de los bienes de los hijos,
cuidando de no alterar su sustancia (art. 2807 , C. Civil); por consiguiente, pueden percibir
para s los frutos naturales, industriales y civiles (art. 2863 , C. Civil), como tambin los
productos, dentro de los lmites fijados por los arts. 2866 y 2873, C. Civil. Consecuencia de
ello es que el padre no tiene obligacin de rendir cuentas de los frutos, pues si le
pertenecen, no tiene sentido que rinda cuentas. (ver nota 30) Bien entendido, sin embargo,
que estos derechos no se incorporan a su patrimonio sino despus de satisfechas las cargas
del usufructo. (ver nota 31)
Esto sentado, resulta inadmisible la decisin de la antigua Cmara Civil 2 de la Capital en
el sentido de que el padre que us en provecho propio un capital del menor est obligado a
devolver tambin los intereses. (ver nota 32) El tribunal se fund en lo dispuesto por el art.
1913 , C. Civil, sin recordar que el padre es un mandatario especial, con goce del usufructo
y derecho a las rentas del capital del hijo.
Sobre este punto, es necesario sin embargo, tener en cuenta un importante fallo de la Sala B
de la Cmara Civil de la Capital, que resolvi que en cuanto a los intereses devengados por
el capital del menor, la crnica devaluacin de nuestro signo monetario hace que la mayor
parte de los intereses pactados, tiendan a reparar el deterioro de dicho capital por la
inflacin; por ello, el derecho de los padres debe limitarse al inters puro. (ver nota 33)
1114/926

926. USUFRUCTO SOBRE DINERO Y TTULOS. Una larga cuestin se ha suscitado

en nuestra jurisprudencia sobre los derechos de los padres con relacin al dinero y ttulos de
rentas de los hijos. Conforme con una primera opinin, las facultades paternas seran en
este punto amplsimas; tienen derecho a disponer de los fondos de los hijos sin necesidad
de dar cuenta de su destino o inversin y, por tanto, sin que el tribunal pueda juzgar la
conveniencia de su empleo. Los padres gozaran de un derecho de cuasi usufructo, que
autoriza la libre disponibilidad (art. 2811 , C. Civil); todo lo cual no excluye, por cierto, la
obligacin de rendir cuentas al final de la gestin. (ver nota 34)
De acuerdo con una segunda opinin que hoy prevalece firmemente en nuestra
jurisprudencia, las facultades de los padres sobre los dineros de sus hijos estn sujetas al
contralor del Ministerio de Menores; aquellos valores deben ser depositados a la orden del
juez y el padre no puede extraerlos sin expresar el destino de su inversin, que deber ser
aprobado judicialmente. (ver nota 35) Poderosas razones abonan esta solucin. En primer
lugar, el art. 59 , C. Civil, establece que el Ministerio de Menores ser parte legtima y
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial referente a las personas o bienes de los
incapaces; adems, como lo hizo notar TOGBAL en el fallo plenario en que se adopt este
punto de vista, la experiencia seala la frecuencia con que desaparecen los bienes de los
hijos entregados a la administracin incontrolada de los padres. (ver nota 36) Bien est, por
tanto, que el juez controle la gestin paterna, lo que no significa mal para nadie y puede
evitar perjuicios irreparables, nacidos de la imprevisin, la prodigalidad, la falta de aptitud
y aun la deshonestidad paterna.
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1114/10610
4. Embargo del usufructo
1114/927
927. ACREEDORES DE LOS PADRES. Los acreedores de los padres no pueden
embargar el usufructo, salvo el excedente que resultare despus de satisfechas sus cargas
(art. 292 , C. Civil).
Por tanto, se ha resuelto que si despus de trabado el embargo se comprueba que las rentas
slo alcanzan para cubrir las cargas, el embargo debe levantarse. (ver nota 37)
El art. 112 de la ley 19551 dispona que en caso de quiebra del padre ingresa a la masa el
aludido excedente. Pero despus de sancionada la ley 23264 <>, el usufructo corresponde a

ambos padres, de modo que si uno de ellos cae en concurso o quiebra el excedente del
usufructo una vez satisfechas las cargas, corresponde al otro progrenitor.
1114/928
928. ACREEDORES DEL HIJO. En principio, los acreedores del hijo no pueden
embargar el usufructo, pues ste no pertenece a aqul, sino a los padres. (ver nota 38) Pero
si el crdito tuviera origen en una de las cargas legales del usufructo, el acreedor podra
embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los padres es el excedente una
vez satisfechas las cargas. (ver nota 39)
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1114/10620
5. Cesacin del usufructo
1114/929
929. PRINCIPIO Y EXCEPCIN. Siendo el usufructo un derecho inherente a la patria
potestad, cesa cuando sta termina. El art. 304 , C. Civil, establece, sin embargo, una
excepcin importante: si la privacin de la potestad paterna obedece a la demencia del
progenitor, ste no pierde el usufructo. Parecera muy duro aadir a su desgracia la
privacin de este derecho.
1114/930
930. OMISIN DEL INVENTARIO DEL ART. 296 . El cnyuge sobreviviente, que a
los tres meses del fallecimiento de su esposo o esposa no practicara inventario de los bienes
del matrimonio, pierde el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 296).
Esta sancin tiene por objeto evitar la confusin de patrimonios que podra resultar del
origen comn y ganancial de estos bienes, confusin al amparo de la cual el padre o madre
podra eludir el contralor judicial para el manejo de ellos.
Pero el inventario no es necesario si, dada la naturaleza de los bienes, la confusin de
patrimonios resulta imposible, como sera en el caso de que los bienes de los hijos fueran
inmuebles y se inscribiera el dominio a nombre de ellos. (ver nota 40)

1114/931
931. La ley establece un trmino de tres meses para la realizacin del inventario. La
jurisprudencia ha interpretado con elasticidad esta norma, considerando suficiente que en
ese plazo se haya comenzado la realizacin, con voluntad demostrada de ponerle trmino a
la brevedad posible. (ver nota 41) Tampoco cabra aplicar la sancin legal si el inventario
no se practic por causa de fuerza mayor, enfermedad, ausencia u otra imposibilidad de
hecho. (ver nota 42)
La prdida del derecho de usufructo no se produce de pleno derecho; el juez tendr que
considerar las circunstancias del caso y decretar la sancin nicamente si el padre fuera
culpable de la omisin. (ver nota 43) En efecto, ste podra demostrar que medi fuerza
mayor o que el inventario no era necesario, o que la complejidad de los bienes requera un
tiempo mayor, lo que pone en evidencia la necesidad de una decisin judicial sobre la
culpabilidad paterna.
1114/932
932. Quin puede pedir la realizacin del inventario y la aplicacin de la sancin
establecida, en el art. 296 ? La ley nada ha previsto sobre el punto. Est fuera de duda, sin
embargo, que puede hacerlo el Ministerio de Menores, (ver nota 44) en cambio, los
parientes no, pues carecen de inters en la sancin y no les compete la proteccin del
menor. (ver nota 45) Quiz sea sta la razn por la cual la disposicin del art. 296 es poco
menos que letra muerta en nuestra prctica judicial. (ver nota 46) En pocos casos se realiza
el inventario; y cuando, por excepcin, lo pide el asesor de menores, los jueces ordenan la
medida con un criterio benvolo para el padre.
1114/933
933. PADRES EXTRAMATRIMONIALES QUE NO HUBIEREN RECONOCIDO
VOLUNTARIAMENTE A SUS HIJOS. Los padres que no hubieren reconocido
voluntariamente a sus hijos extramatrimoniales pierden el usufructo de los bienes de stos
(art. 287 ).
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JD_V_111410630
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1114/10630
6. Vinculacin entre la administracin y el usufructo

1114/934
934. ASOCIACIN Y DISOCIACIN DE ESTOS DERECHOS. Ordinariamente, la
administracin y el usufructo de los bienes marchan unidos, como que ambos son atributos
inherentes a la patria potestad. Hay hiptesis, sin embargo, en que ellos estn disociados, y
en las cuales los padres pueden gozar del usufructo pero no de la administracin, y
viceversa:
1) El padre demente goza del usufructo pero no de la administracin (art. 304 , C. Civil); en
igual posicin se encuentra el padre concursado civil o comercialmente (art. 301 , C. Civil y
art. 112 , inc. 3, ley 19551). 2) El testador o donante puede privar al padre de la
administracin y del usufructo; pero si slo lo privara de uno de estos derechos, conserva el
otro (arts. 293 y 295). 3) El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art.
296, pierde el usufructo, pero no la administracin.
4) En igual condicin que el caso anterior se encuentra el padre de hijos extramatrimoniales
a los cuales no hubiera reconocido voluntariamente; 5) Finalmente, el art. 303 establece
otra hiptesis de disociacin entre ambos derechos; dispone que removido uno de los
padres de la administracin de los bienes, esta corresponder al otro; si ambos fueran
removidos, el juez la encargar a un tutor especial y ste entregar a los padres, por
mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, despus de satisfechos los gastos de
administracin y de alimentos y educacin de los hijos.
Dos observaciones cabe formular, al respecto, del art. 303. La primera es que cuando se
refiere a la remocin de los padres de la administracion de los bienes del hijo alude a los
supuestos del art. 301, es decir, que la remocin del padre debe fundarse en que su
administracin sea ruinosa para los hijos o que se pruebe su ineptitud o que se halle
reducido al estado de insolvencia y concurso de acreedores; (ver nota 47) pero si ha sido
privado de la patria potestad o ha sido suspendido en ella, el padre o madre no tiene
derecho al usufructo, pues este es inherente al ejercicio de la patria potestad. En el caso a
que ahora nos referimos, los padres no han sido privados de la patria potestad, sino slo de
la administracin de los bienes del hijo.
La segunda observacin es que se dispone que, en el caso de que ambos padres sean
removidos de la administracin de los bienes del hijo, el tutor designado para
reemplazarlos, debe entregar a los padres, por mitades, el sobrante del usufructo una vez
satisfechas sus cargas. Aunque la ley no prev qu ocurre con el sobrante del usufructo
cuando uno solo de los padres ha sido privado de la administracin, es obvio que
satisfechas las cargas, el cnyuge administrador debe entregar la mitad del sobrante al
cnyuge removido, pues si removidos los dos no se pierde el derecho al usufructo,
removido uno tampoco debe perderse.
1114/935
935. Puede ocurrir que los padres que tienen el ejercicio comn de la patria potestad
(como ocurre con los padres legtimos no separados y en los extramatrimoniales

convivientes), se pongan de acuerdo en que uno de ellos administre los bienes de los hijos o
que la administracin de algunos bienes estar a cargo del padre y la de otros a cargo de la
madre (art. 294 ). En esa hiptesis el progenitor no administrador conserva el derecho al
usufructo dado que no ha perdido la patria potestad y slo ha delegado la administracin de
ciertos bienes en el otro progenitor por razones que slo hacen al mejor manejo de dicha
administracin. No admitir esta solucin significara un grave obstculo para la delegacin
de la administracin (delegacin que en la mayor parte de los casos ser conveniente para
el menor y sus padres) puesto que para no perder el derecho al usufructo, ninguno de los
padres delegara en el otro la administracin.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la indicada en nota 1509, vase: Fassi, El usufructo a

favor de los padres, Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940,
ps. 50 y s.
(nota 2) Son stos los fundamentos que podemos llamar clsicos del usufructo paterno:
vase Busso, t. 2, coment. art. 287, n 11; Machado, t. 1, p. 538; Planiol-Ripert-Savatier, ed.
La Habana, t. 1, n 351; Colin-Capitant-Julliot de La Morandire, 11 ed., t. 1, n 708; De
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 239.
(nota 3) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5 ed., n 536.
(nota 4) Josserand, t. 1, vol. 2, n 103; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, t. 1, n 708;
Planiol-Ripert-Savatier lo admiten sin reparos (t. 1, n 351).
(nota 5) Josserand, t. 1, vol. 2, n 1110; Colin-Capitant-Julliot de La Morandire, 11 ed., t.
1, n 710; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, n 361. Entre nosotros sostiene esa opinin Rbora,
Instituciones de la familia, t. 4, p. 356.
(nota 6) Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado firmemente en ese sentido; vase voto
del doctor Grandoli en C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141; del doctor
Molina Carranza en C. 2 Apel. La Plata, 4/11/1927, J. A., t. 26, p. 831. Asimismo, Busso, t.
2, coment. art. 287, nms. 20 y 21.
(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 287, nms. 70 y 71; Zannoni, t. 2. 1020; LloverasLloveras de Resk, en Derecho de familia en homenaje a Mndez Costa, p. 444; Baudry
Lacantinerie-Chneaux-Bonnecarrre, Des personnes, t. 5, n 156, a; Josserand, t. 1, vol. 2,
n 1109, a; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 93; Bianco, Indisponibilita dell usufrutto
paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1 parte, p. 47.

(nota 8) Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, n 362; Colin-Capitant-Julliot de la

Morandire, t. 1, n 714.
(nota 9) As lo reconocen Planiol-Ripert-Savatier, op. y loc. cit., en nota anterior; en igual
sentido: Zannoni, t. 2, 1020.
(nota 10) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 641; Belluscio Manual, 5 ed., n 557.
(nota 11) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 287, n 77; Belluscio, Manual, 5 ed. n 557;
Barassi, Instituzioni, p. 509; Venezian, Usufructo, uso y habitacin, ed. Madrid, t. 1, p. 473
y t. 2, p. 700; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 2, p. 175 (quien cita
una sentencia del Tribunal Supremo espaol en igual sentido); Bianco, Indisponibilita
dellusufrutto paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1 parte, p. 47 (comentario de una sentencia
concordante del Trib. Cas. Roma). En contra: Marcad, t. 2, p. 179, n 167; Planiol-RipertSavatier, ed. La Habana, t. 1, n 366 (quienes, sin embargo, piensan que la renuncia slo
puede referirse a los bienes actuales del menor y no a los que adquiera posteriormente) El
Cdigo Civil alemn autoriza expresamente la renuncia del usufructo (art. 1662).
(nota 12) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 642.
(nota 13) De acuerdo: Mndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 262; BossertZannoni, Manual de derecho de familia, p. 441; DAntonio, El nuevo rgimen legal de la
patria potestad, p. 223.
(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5 ed., n 558. En contra, sosteniendo que
salvadas las cargas, el usufructo corresponde, en principio, a ambos padres, declaracin de
las 2as. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Procesal de Junn (1986).
(nota 15) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 287, n 32.
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 287, n 33; Zannoni, t. 2, n 1024; Belluscio, Manual, 5
ed., n 558; Mndez Costa, nota en L.L.1990-E. p. 166.
(nota 17) Josserand, t. 1, vol. 2, n 1108, 3.
(nota 18) Mazzinghi, t. 3, n 644; Zannoni, t. 2, 1021, c.

(nota 19) Belluscio, Manual, t. 2, n 559; Demolombe, t. 6, n 519; Aubry y Rau, t. 6, 500
bis; Baudry Lacantinerie et Wahl, Sucessions, t. 1, n 289). Machado se inclina por
reconocer al inocente la mitad del usufructo: t. 2, coment. art. 287, n 57 y 58.
(nota 20) Machado, t. 1, p. 541, nota.
(nota 21) Busso, t. 2, coment. art. 292, n 3; Lafaille, Familia, n 629; Zannoni, t. 2, 1075;
Belluscio, Manual, t. 2, n 560.
(nota 22) C.S.N., 23/11/1936, L. L., t. 4, p. 714; Zannoni, t. 2, 1025; Mazzinghi, t. 3, n
646.
(nota 23) Cabe notar que Busso sostiene la necesidad de hacer el inventario en su
comentario al art. 291 , n 7 y en cambio, sostiene lo contrario al comentar el art. 296 ,
nms. 1, 3 y 8.
(nota 24) Busso, t. 2, coment. art. 291, n 50.
(nota 25) Busso, t. 2, coment. art. 291, n 43.
(nota 26) Busso, t. 2, coment. art. 291, n 44.
(nota 27) Busso, t. 2, coment. art. 291, n 59.
(nota 28) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 291, n 47.
(nota 29) El S. T. La Pampa neg tal accin y sostuvo que la conducta paterna sobre la
forma de administrar y disponer del usufructo debe ventilarse durante el ejercicio de la
patria potestad y no despus que haya cesado sta, a menos que el padre haya sido privado
de la patria potestad, precisamente por haber incurrido en abandono del hijo: 9/3/1965, J.
A., 1965-VI, p. 152. Es, nos parece, una doctrina excesivamente restrictiva de los derechos
del hijo.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L. L. 1983-C, p. 28.

(nota 31) C. S. N., 28/11/1936, L. L., t. 4, p. 714 .

(nota 32) C. Civil 1 Cap., 28/4/1944, L. L, t. 34, p. 381.
(nota 33) C. Civil Cap., Sala B, 7/4/1983, L. L. 1983-D, p. 505.
(nota 34) En este sentido se pronunci la C. Civil 2 Cap., antes del plenario que adopt la
tesis contraria: vase sus fallos de 26/4/1929, J. A., t. 29, p. 481; 6/10/1930, J. A., t. 34, p.
448, etc. En igual sentido: S. C. Bs. Aires, 28,/4/1931, J. A., t. 35, p. 770; C. 1 Apel. La
Plata, 31/7/1923, J. A., t. 11, p. 236; C. 2 Apel. La Plata, 23/8/1932, J. A., t. 39, p. 256; C.
Fed. Cap., 18/9/1931, J. A., t. 36, p. 889; C. Fed. La Plata, 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 486,
etc.
(nota 35) C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1938, J. A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080,
en nota. Desde luego, todos los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital, han sido
en este sentido: vase tambin: Sup. Trib. E. Ros, 25/10/1936, Jur. E. Ros, 1937, p. 98: C.
Civil 1 La Plata, 11/4/1930, J. A., t. 32, p. 1142; C. Apel. 2 La Plata, 28/4/1931, J. A., t.
35, p. 783; d., 2/4/1948, L. L., t. 51, p. 313, etc. De acuerdo con esta tesis: Rbora,
Instituciones de la familia, t. 4, ps. 344 y s.; Fassi, El usufructo a favor de los padres,
Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940, ps. 50 y s.
(nota 36) Fallo plenario citado en nota anterior.
(nota 37) C. Com. Cap., 23/5/1918, J. A., t. 1, p. 750.
(nota 38) Busso, t. 2, coment. art. 292, n 20.
(nota 39) Busso, t. 2, coment. art. 292, n 21.
(nota 40) Daz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316; Lafaille, Familia, n 624. En contra:
Mazzinghi, t. 3, n 632.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1957, L. L., t. 86, p. 89 y J. A., 1957-II, p. 131; Sup.
Corte de Buenos Aires, 16/7/1920, J. A., t. 4, p. 543. De acuerdo con este criterio: Daz de

Guijarro, El inventario de los bienes de la sociedad conyugal por el cnyuge suprstite

cuando existen hijos menores, J. A., t. 45, p. 316; Busso, t. 2, coment. art. 296, n 15.
(nota 42) Daz de Guijarro, nota en J. A.., t. 45, p. 316.
(nota 43) De acuerdo: Daz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III, Mazzinghi, t. 3, n
632.
(nota 44) Daz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, coment. art. 296, n 13.
(nota 45) Daz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Mazzinghi, t. 3, n 649.
(nota 46) Daz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, t. 2, coment. art. 295, n
9; Lafaille, Familia, n 624; Machado, t. 1, p. 542, nota al art. 296.
(nota 47) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1307.
4. Contralor del Estado (ver nota 1)
1114/936
936. LA AUTORIDAD PATERNA Y LA INTERVENCIN ESTATAL. Al estudiar la
evolucin histrica de la patria potestad (nms. 825 y s.), hemos puesto de manifiesto cmo
los poderes paternos, primitivamente absolutos e incontrolados, se conciben hoy como
deberes que es preciso cumplir teniendo en cuenta primordialmente el inters del menor. No
se discute ya la necesidad de que el Estado intervenga para vigilar la manera como esos
poderes se ejercen y para poner coto a los abusos o a las omisiones en la forma de
cumplirlos.
Esto sentado, cabe preguntarse dentro de qu lmites es legtima la intervencin estatal.
Pues tambin aqu se manifiesta ese fenmeno que, con alguna licencia, podemos calificar
de imperialismo interno del Estado moderno, que tiende a penetrar ms y ms en la vida
privada de los hombres y a abarcar actividades que en una comunidad equilibrada son
propias de los particulares. En nuestro caso, la intervencin estatal puede ser
particularmente grave si conduce al debilitamiento de la autoridad paterna, ya bastante
venida a menos, y a inmiscuirse en la vida ntima del hogar, introduciendo un factor de
descomposicin de la familia. Cules son los lmites de la intervencin del Estado en el
ejercicio de la patria potestad? Pensamos que esos lmites estn dados por el ejercicio
abusivo de la autoridad paterna o por la omisin del cumplimiento de los deberes que ella
importa. (ver nota 2) El Estado debe intervenir ya sea para poner trmino a estas faltas, ya

para prevenirlas. Pero mientras los poderes se ejerzan dentro de lmites razonables y
prudentes, el derecho de los padres a gobernar su hogar, a educar sus hijos, a inculcarles sus
ideas polticas o religiosas, debe ser escrupulosamente respetado. (ver nota 3) La
interferencia del Estado en el ejercicio normal de esas potestades sera contraria al derecho
natural.
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1114/10650
A. RGANOS DE CONTRALOR (ver nota 4)
1114/937
937. RGANOS Y FUNCIONES. Los rganos de proteccin de los menores e incapaces
son los asesores de menores, el Servicio Nacional de la Minoridad (que ha reemplazado al
anterior Consejo Nacional de Proteccin de Menores) y el juez.
Ellos deben velar por los intereses de los menores; a veces, su actuacin tendr por objeto
vigilar la manera en que los padres ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones; otras,
asumir la representacin de ellos, abandonada o desempeada inadecuadamente por sus
representantes necesarios; finalmente, podrn imponer sanciones e, inclusive, privar de la
patria potestad a quien no cumpliera con sus deberes.
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1114/10660
1. Asesor de Menores
1114/938
938. FUNCIONES JUDICIALES. El asesor de menores es un funcionario letrado a
quien compete la defensa judicial de sus intereses. Es parte legtima y esencial en todos los
juicios en que intervengan incapaces bajo pena de nulidad de los procedimientos (arts. 59 ,
C. Civil, y 137 <>, ley 1893).

En este caso, la funcin del asesor, ms que de representacin legal propiamente dicha
que es ejercida por el representante necesario es de asistencia y contralor: vela por los
intereses de los menores. Pero en ciertos casos, y cuando ello es preciso, asume tambin la
representacin: puede interponer recursos contra las providencias que lesionen los intereses
de los incapaces, (ver nota 5) demandar por alimentos a los parientes de aqullos (art. 272 ),
denunciar judicialmente una insania (art. 144 , inc. 3), o un embarazo, para que se nombre
representante a la persona por nacer (art. 66 , inc. 3). Pero salvo estos casos excepcionales,
el asesor no puede asumir por s solo la representacin que compete a los representantes
necesarios; en concordancia con este principio, se ha resuelto que es nulo el contrato
celebrado sin intervencin del padre, que no puede ser sustituido por el asesor; (ver nota 6)
son nulas las actuaciones judiciales en que ste pidi cambio de nombre, sin intervencin
del representante legal. (ver nota 7)
La actuacin del asesor de menores es necesaria en todo juicio, sea voluntario o
contencioso. Y por lo pronto lo es en todas las actuaciones en que el padre debe requerir
autorizacin judicial para la disposicin de bienes. (ver nota 8)
1114/939
939. CRITERIO DE ACTUACIN. Si bien la intervencin del asesor tiene un propsito
tuitivo, su actuacin no debe ceirse a una ciega defensa de los intereses del incapaz, e
inclusive puede dictaminar en contra de lo pretendido por su representante legal y de lo que
sean sus intereses econmicos, si as fuera justo, segn su recto criterio. Lo contrario, ha
dicho con verdad el doctor CASARES, sera contrariar su verdadero inters, que no es su
prosperidad patrimonial, sino su conformidad con la justicia. (ver nota 9) Por ello mismo,
se ha resuelto que, en caso de que en un juicio existan dos menores con intereses
contrapuestos, no corresponde la intervencin de dos asesores de menores, sino que basta
con uno solo. (ver nota 10)
1114/940
940. OMISIN DE LA INTERVENCIN DEL ASESOR. La omisin de la intervencin
del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59 , C. Civil).
Sin embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intevencin posterior del asesor en el
juicio y la ratificacin expresa (ver nota 11) o tcita (ver nota 12) de lo actuado
anteriormente; la ratificacin tcita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad
de las actuaciones anteriores. Esta solucin ha sido aceptada unnimente y con indudable
acierto por nuestra jurisprudencia. En efecto, si el asesor comprueba, al drsele vista de las
actuaciones, que su falta de intervencin anterior no le ha producido ningn perjuicio al
incapaz, sera intil y, ms an, contraproducente, pedir una nulidad que dara lugar a las
demoras y gastos propios de toda dilacin en la solucin de los litigios, con lo que lejos de
beneficiar al incapaz se le originaran perjuicios.

1114/941
941. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO EN CASO DE HIJOS BAJO
PATRIA POTESTAD. Una de las cuestiones clsicas de nuestro Derecho positivo era la
de si corresponda la representacin promiscua de los menores que se encuentran bajo la
patria potestad. (ver nota 13) El argumento legal ms poderoso en favor de la tesis que
negaba dicha intervencin, era que en el art. 57 , en el cual se fija quines son los
representantes de los incapaces, se haba omitido hablar de los padres; esa omisin tendra
el sentido de que la representacin promiscua a que alude el art. 59 , no se aplicara en ese
caso, como lo sostuvieron algunos legisladores al tratarse la ley fe de erratas. Este
argumento ha perdido toda vigencia despus de la reforma introducida al inc. 2 del art. 57
por la ley 17711 <>. En su texto actual, esta norma dice que son representantes de los
incapaces: ... 2) De los menores incapaces, sus padres o tutores. Est claro ya que los
menores bajo patria potestad, tambin estn tutelados por la representacin promiscua
establecida en el art. 59 . Es indudablemente la buena solucin. La proteccin de los
menores es un deber indeclinable del Estado, se hallen o no bajo patria potestad. Por lo
dems, la experiencia demuestra los daos irreparables que pueden resultar a los hijos del
ejercicio incontrolado de los atributos paternos. Mientras la patria potestad se ejerza
razonablemente, como lo hara un buen padre de familia, el Ministerio Publico no tiene
razn para interferir, ni puede, por tanto, provocar ninguna perturbacin; pero si se lo hace
abusivamente y con dao de los intereses del menor, el Ministerio Pblico debe ejercer su
accin, bien correctora, bien preventiva de los perjuicios posibles. Esto explica que ya antes
de la reforma del art. 57, inc. 2, sta fuera la opinin triunfante en la jurisprudencia de los
tribunales de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, (ver nota 14) y en la
doctrina nacional. (ver nota 15)
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1114/10670
2. Servicio Nacional de la Minoridad
1114/942
942. ORGANIZACIN. La necesidad de ampliar y hacer ms efectiva la proteccin de
la minoridad, determin la sancin de la ley 15244 <>, que cre el Consejo Nacional de
Proteccin del Menor.
Era un organismo autrquico y estaba dotado de una organizacin que se demostr algo
ineficiente, razn por la cual la ley 18120 <>lo disolvi, convirtindolo en una reparticin
dependiente del Ministerio de Bienestar Social (hoy de Accin Social), que se denomina
Servicio Nacional de la Minoridad.

1114/943
943. FUNCIONES. El Servicio Nacional de la Minoridad tiene las siguientes funciones y
deberes: 1) Dictar las normas, reglamentos y disposiciones necesarios para el cumplimiento
de los fines de la ley; 2) Disponer el rgimen educativo de los menores asistidos, que
deber basarse en los principios de la moral cristiana y tender fundamentalmente a la
elevacin espiritual de los menores; 3) Concertar con las autoridades respectivas, la
expedicin de ttulos de instruccin y certificados de capacitacin correspondientes a la
enseanza impartida en sus institutos; 4) Ejercer la superintendencia de sus institutos y
servicios; 5) Ejercer el contralor de las instituciones privadas de proteccin y asistencia de
los menores y promover las medidas tendientes al cese de su funcionamiento cuando no
llenaren los requisitos mnimos de orden moral o material que requiere su finalidad de bien
pblico; 6) Organizar en el orden administrativo todos los servicios necesarios para el
cumplimiento de sus fines; ejercer la polica de la minoridad, y prestar obligadamente a los
jueces la colaboracin que les fuera requerida; 7) Efectuar ante los tribunales y autoridades
administrativas competentes las gestiones necesarias para la proteccin de los menores a
que se refiere la presente ley, promoviendo las acciones y medidas que correspondieren; 8)
Disponer la forma de asistencia o de ingreso y traslado al establecimiento ms adecuado, de
los menores que tuviese a su disposicin; respecto de lo que le hubiere sido confiado por
los jueces, no podr efectuar internaciones ni hacerlas cesar sin orden del magistrado
correspondiente; 9) Asesorar en la materia de su incumbencia a las autoridades nacionales y
gobiernos provinciales, cuando stos lo solicitaren; 10) Organizar el registro general de
menores de instituciones pblicas y privadas y de establecimientos especializados de
proteccin; 11) Organizar la ayuda y patronato para los ex tutelados del organismo menores
de edad; 12) Actuar en juicios y conferir y revocar poderes; 13) Otorgar becas y subsidios;
14) Concertar, con los gobiernos provinciales, convenios que permitan la realizacin de los
fines de bien pblico que debe cumplir el organismo, pudiendo establecer como
consecuencia de aqullos, delegaciones permanentes o transitorias en jurisdiccin
provincial (art. 9, ley 15244 <>). Tiene asimismo las funciones que la ley 1893 pona a
cargo de los defensores de menores, a saber: cuidar de los menores hurfanos o
abandonados por los padres, tutores o encargados, tratar de colocarlos convenientemente de
modo que sean educados o se les d un oficio o profesin que les proporcione un medio de
vivir; en caso de tener bienes, tomar las medidas necesarias para su seguridad y para que se
les provea de tutores; atender las quejas que se les llevasen por malos tratamientos a los
menores, dados por los padres, parientes o encargados y dar cuenta a los asesores letrados
para que, en caso de que as corresponda, eleven la queja a los jueces o tomen por s
medidas para evitar tales hechos, sea sacando a los menores del poder en que se encuentran,
para colocarlos en mejores condiciones o procediendo como se considere ms prudente;
imponer pena de reclusin correccional, con intervencin judicial, en las casas destinadas a
tal objeto, a los menores que observaran mala conducta; esas reclusiones no podrn exceder
de un mes; inspeccionar los establecimientos de beneficiencia y caridad e imponerse del
tratamiento y educacin que se les diere a los menores, dando cuenta a quien corresponda
de los abusos o deficiencias que notaren; hacer arreglos extrajudiciales con los padres sobre
prestacin de alimentos a los hijos naturales y con los tutores y curadores sobre las
personas y derechos de los incapaces; ejercer todos los dems actos que fueren del caso

para la proteccin de los menores como lo hara un buen padre de familia (art. 10, ley
15244 <>y art. 129, ley 1893 <>).
El Servicio tendr una representacin necesaria ante todos los organismos oficiales de
contralor y calificacin de espectculos pblicos, audiciones radiales y de televisin.
Adems, promover las acciones conducentes a efectos de impedirlos o hacerlos cesar
cuando sean atentatorios a los fines de la ley (art. 13).
El Servicio debe presentar anualmente al Poder Ejecutivo una memoria de sus actividades
(art. 9, inc. 2).
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1114/10680
3. El juez
1114/944
944. FUNCIONES. El juez es el rgano mximo de amparo de los menores e incapaces,
puesto que a l le toca resolver en definitiva todos los asuntos en los cuales se ejerce el
contralor del Estado.
La actuacin judicial asume diferentes formas:
a) A veces el magistrado acta con el criterio imparcial que le corresponde como rgano de
aplicacin de la ley, como ocurre si se trata de un juicio contencioso entre el menor y un
tercero. En esta hiptesis, el hecho de que una de las partes sea menor, no influye en la
actuacin del juzgador, que debe administrar justicia, abstraccin hecha de la capacidad o
incapacidad de las partes. En tal caso, la proteccin oficial de los menores queda limitada al
Ministerio Pblico.
b) Otras veces, la decisin del juez debe adoptarse en funcin de los intereses morales y
materiales del menor. Tal ocurre, por ejemplo, cuando autoriza al padre a la celebracin de
ciertos actos en representacin de sus hijos o cuando concede a alguno de sus padres
divorciados la tenencia de ellos, o cuando hace lugar a un pedido de adopcin.
c) Otras, impone sanciones a los padres, ya sea privndolos de la patria potestad o
suspendindolos o, en fin, privndolos de la tenencia de los hijos; o bien les impone multas
hasta doscientos pesos o arresto de un mes o ambas penas a la vez (art. 18, ley 10903 ). Si
la conducta paterna configura el delito de incumplimiento de los deberes de familia puede
imponerle una pena de un mes a dos aos de prisin (art. 1, ley 13944 <>). Puede tambin,

a pedido de los padres, o del defensor oficial (art. 129 <>, inc. 4, ley 1893), o de oficio (art.
16, ley 10903 ), internar a los menores en un establecimiento correccional.
d) Finalmente, puede asumir en forma directa y juntamente con el Ministerio Pblico, el
patronato de los menores (art. 310 , C. Civil, ref. por ley 10903 ).
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1114/10690
B. EL PATRONATO
1114/945
945. CONCEPTO. Ordinariamente, los rganos estatales deben limitar su accin al
contralor de la autoridad paterna; pero las circunstancias pueden hacer necesaria una
sustitucin completa de ella. Tal ocurre cuando el padre ha descuidado gravemente sus
deberes o, de una manera ms general, cuando el menor se encuentra en peligro material o
moral. No bastara ya una actitud expectante o represiva; el Estado debe asumir la
proteccin activa del menor, dirigir su formacin. Es lo que se llama el patronato,
desempeado por los jueces con la colaboracin del Ministerio Pblico (art. 4, ley 10903 ).
El patronato se ejercer atendiendo a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del
menor (art. 4), vale decir, debe atender a todos los aspectos de su formacin.
1114/946
946. EN QU CASOS QUEDAN LOS MENORES BAJO EL PATRONATO. Los
menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial en los siguientes casos:
1) cuando los padres hayan perdido la patria potestad (art. 310 <>, C. Civil, ref. por ley
23264 <>); 2) en caso de suspensin en el ejercicio de la patria potestad, mientras ella dure
(art. 310 ); 3) cuando los menores de 18 aos comparezcan ante el juez acusados de un
delito o como vctimas de un delito, siempre que el juez estime que se encuentran en
peligro material o moral (arts. 14 y 15, ley 10903). Sobre el concepto de abandono material
o moral, vase n 963.
1114/947
947. PODERES INHERENTES AL PATRONATO. Dijimos que el patronato supone
sustituir la autoridad paterna por la del juez. Los poderes de ste varan segn los casos y

circunstancias. La ley ha conferido al sistema una gran fluidez para que el magistrado
pueda adoptar el temperamento ms apropiado a cada caso.
Cuando el padre ha sido privado de la patria potestad o de su ejercicio o suspendido en ella,
el juez debe designar al menor un tutor, que actuar bajo la vigilancia del Servicio Nacional
de la Minoridad (art. 9, ley 10903 , modificado por el art. 10, ley 15244 <>). Si los hechos
imputados al padre no son, a criterio del juez, de tal gravedad como para imponerle
aquellas sanciones, podr limitarse a privarlo de la tenencia del menor, que podr ser
entregado a una persona, pariente o no, o al Servicio Nacional de Minoridad (art. 11, ley
10903 , modificado por el art. 10, ley 15244 <>).
Cuando el menor ha comparecido ante el tribunal, acusado de un delito o como vctima de
un hecho de esta naturaleza, el juez, segn las circunstancias, puede adoptar cualquiera de
estas soluciones: dejarlo bajo el cuidado de sus padres, tutores o guardadores, bajo la
vigilancia del tribunal; confiarlo al Servicio Nacional de la Minoridad (art. 16, ley citada);
entregarlo a una persona honesta, pariente o no, a un establecimiento de beneficiencia o a
un reformatorio pblico de menores, hasta cumplidos los 21 aos (arts. 14 y 15, ley 10903).
A veces, en efecto, los padres o tutores ofrecern la mejor garanta de seriedad y buena
educacin de los menores; el delito (sea que el menor haya sido autor o vctima) puede ser
un hecho aislado o casual, no vinculado con el ambiente en que el menor vive; sera, pues,
inconveniente sacarlo de un medio que le es favorable. Otras, por el contrario, ser
imprescindible adoptar vigorosas medidas de aislamiento y reeducacin.
En sentido concordante, dispone la ley 14394 que en los casos en que un menor que no ha
cumplido 18 aos de edad incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez
podr declarar: la prdida de la patria potestad, la suspensin de su ejercicio, la privacin
de la tutela o guarda a quienes la ejercieron y disponer el rgimen que corresponda (art. 7 ).

(nota 1) BIBLIOGRAFA; Adems de la citada en nota 1293, vase: Savatier, Le controle

de la puissance paternelle, D. Chronique, 1947, p. 21; de Naurois, Le controle judiciaire de
la puissance paternelle sur la personne de lenfant, Revue Critique, 1936, p. 485; Diefold,
Le control judiciaire de la puisance paternelle, Pars, 1941; Terin, Le control judiciaire de
la puissance paternelle, Pars, 1941.
(nota 2) Diebold, Le control judiciaire de la puissance paternelle, p. 193.
(nota 3) As lo ha proclamado enfticamente la Declaracin de los derechos del hombre de
las Naciones Unidas (10/12/1948).
(nota 4) BIBLIOGRAFA: Busso, t. 1, coment. art. 59; Ayarragaray, El Ministerio Pblico,
Buenos Aires, 1938; Araya, La funcin del Ministerio Pupilar, Rev. Colegio Abogados de

Rosario, t. 9, ps. 37 y s.; Alsina, Tratado de Derecho Procesal, t. 1, p. 514; Garriga, El

Ministerio Pblico, Buenos Aires, 1926.
(nota 5) Sup. Corte Bs. As., 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 753, con nota de Argaaraz, que
concuerda con este punto de vista.
(nota 6) C. Fed. La Plata, cit. por Busso, t. 1, coment. art. 59, n 38.
(nota 7) C. Apel. Tucumn, 11/11/1918, J. A.., t. 3, p. 1141.
(nota 8) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141.
(nota 9) Dictamen como Asesor de Menores, J. A., t. 44, p. 645. En el mismo sentido: C.
Civil 1 Cap., 17/6/1927, J. A., t. 25, p. 138; d., 5/5/1933, J. A., t. 42, p. 11; d., 22/12/1933,
J. A., t. 44, p. 640; C. Civil 2 Cap., 17/6/1936, C. F., t. 123, p. 332; C. Civil Cap., Sala D,
29/4/1952, L. L., t. 66, p. 643.
(nota 10) C. Civil, 2 Cap., 13/6/1921, J. A., t. 6, p. 639; C. Apel Rosario, 23/12/1931, J.T.
S. F., t. 10, p. 359.
(nota 11) C. S. N., 27/9/1888, Fallos, t. 34, p. 270; C. Civil 1 Cap., 15/5/1940, J. A., t. 70,
p. 849; C. Civil 2 Cap., 10/3/1937, J. A., t. 57, p. 774; S. Corte Bs. As., 24/9/1940, L. L., t.
20, p. 433; S. C. Tucumn, 20/7/1936, Jur. Tuc., t. 2, p. 450; Sup. Trib. Santa Fe en pleno,
17/11/1939, L. L., t. 17, p. 839; C. Apel. Rosario, 9/3/1934, Jur. Trib. Santa Fe, t. 13, p. 72.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 27/4/1932, J. A., t. 37, p. 1370; C. Civil 2 Cap., 23/6/1933, J. A.,
t. 42, p. 826; C. Fed. Cap., 4/11/1919, J. A., t. 3, p. 995.
(nota 13) Quien est interesado en el estudio de esta cuestin que despus de la reforma
introducida al art. 57, por la ley 17711 <>, tiene un valor puramente histrico, puede ver
adems de la bibliografa citada en la nota 1509: Argaaraz, La patria potestad y la
representacin promiscua del Ministerio Pupilar, L. L., t. 47, p. 752; Galli, El art. 57, inc. 2,
del C. C. y la intervencin del Asesor de Menores, Revista Notarial de La Plata, ao 23, n
274; Spota, t. 1, vol. 31, n 664 y Representacin del menor bajo patria potestad, J. A.,
1945-III, p. 167; Fernndez, nota en J. A., t. 63, p. 446.

(nota 14) C. S. N., 11/8/1888, Fallos, t. 34, p. 183; C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1933, J.
A., t. 43, p. 1141; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752.
(nota 15) Orgaz, Personas individuales, p. 202; Spota; t. 1, vol. 3, n 664; Lafaille, Familia,
n 606; Argaaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752; Fassi, El usufructo de los padres, Revista del
Centro Estudiantes de La Plata, oct. 1940; Machado, t. 1, p. 122; Aruz Castex, Derecho
Civil, Parte General, t. 1, n 519.
(TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)
5. Desmembramiento y fin de la patria potestad
1114/948
948. DISTINTAS SITUACIONES LEGALES. La patria potestad concluye por motivos
de muy distinta naturaleza: a) A veces termina en virtud de situaciones jurdicas que son
incompatibles con ella; la extincin se produce, por tanto, ipso jure; tales son los casos del
art. 306 , C. Civil; b) Otras veces cesa por va de sancin como consecuencia de faltas
graves de los padres, enumeradas en el art. 307 , C. Civil; en estos casos, y salvo la
hiptesis del inc. 1 (en la que la cesin se produce de pleno derecho), la causal debe ser
apreciada por el juez, de cuya decisin depende la prdida.
Debemos agregar que la ley 10903 modific los arts. 307 a 309 del Cdigo Civil,
estableciendo tres grados de privacin de la patria potestad: la prdida (que tena carcter
definitivo), la prdida de su ejercicio y la suspensin de su ejercicio. La ley 23264 <>ha
simplificado el sistema legal, estableciendo slo dos situaciones: la privacin de la patria
potestad y la suspensin de su ejercicio (arts. 307 a 309, nueva redaccin).
A. EXTINCIN IPSO JURE
1114/949
949. CAUSALES. Dispone el art. 306 , C. Civil, que la patria potestad se acaba:
a) Por la muerte de los padres o de los hijos. Esta solucin cae de su propio peso;
estrictamente es innecesario que la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen la
extincin. Sin embargo, nuestro Cdigo contiene una disposicin que importa respetar la
voluntad de los padres ms all de su muerte, en lo que atae al cuidado del menor.
Establece el art. 383 que el ltimo de los padres fallecidos podr nombrar, por testamento,
tutor a sus hijos menores. La norma alude al ltimo de ambos que falleciere, puesto que el
primero no podra privar al otro de su derecho a ejercer la patria potestad.
En cuanto a la ausencia con presuncin de fallecimiento, vase n 968.

1114/950
950. b) Por profesin de los padres o de los hijos, con autorizacin de aqullos, en institutos
monsticos. El fundamento de esta norma es que el religioso profeso, en el concepto de
nuestro Cdigo, es el que hace votos de obediencia, pobreza y castidad (vase Tratado de
Parte General, t. 1, n 603). Estando ligado el que profesa por un voto de obediencia a sus
superiores, no puede, si es el padre o la madre, ejercer sus atributos de tal con la libertad
necesaria; y si es el hijo, no puede estar sujeto a obedecer simultneamente a sus padres y a
la orden religiosa a la que pertenece. Por ese motivo, entendemos que el simple noviciado
no pone trmino a la patria potestad y que es imprescindible la formulacin del voto de
obediencia para que se produzca esta consecuencia legal.
El inciso que comentamos exige en el caso del hijo, que haya profesado con autorizacin de
los padres. Respecto de la inteligencia de esta disposicin, y de la posibilidad de los hijos
de profesar aun en contra de la voluntad de aqullos, vase n 847.
1114/951
951. Qu ocurre si el hijo o el padre egresan de la orden en la que haban profesado? En
el caso del menor, ninguna duda cabe de que recae bajo la patria potestad, (ver nota 1)
puesto que siendo todava un incapaz, necesita de un representante necesario, que no puede
ser otro que sus padres, ya que ellos no fueron privados de sus atributos por va de sancin.
Ms difcil es el problema si es el padre quien ha egresado. Consideramos que quien
abandona sus deberes de padre, aunque sea siguiendo una muy respetable vocacin
religiosa, pierde definitivamente sus derechos. El hijo, por tanto, seguir bajo la patria
potestad del otro progenitor o bajo la tutela de quien fuera designado para desempearla
cuando el padre profes. (ver nota 2)
1114/952
952. c) Por llegar los hijos a la mayor edad. Es sta la forma normal de terminacin de la
patria potestad. En caso de que el hijo fuera demente o sordomudo, los padres continuarn
siendo sus representante necesarios, pero no ya a ttulo de padre o madre, sino de curador.
1114/953
953. d) Por emancipacin legal de los hijos. El casamiento de los hijos y su consiguiente
emancipacin es incompatible con la subsistencia de la autoridad paterna. Sin embargo, si
el matrimonio se hubiera realizado sin la debida autorizacin, los padres conservarn la
administracin de los bienes que el menor haya recibido o recibiere a ttulo gratuito,
continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores (art. 131 , C. Civil y
art. 306 , C. Civil, ambos reformados por la ley 17711 <>). Es decir, que en este caso los

padres conservan la administracin y el usufructo, pero slo respecto de los bienes

recibidos por el emancipado a ttulo gratuito.
En caso de nulidad del matrimonio, la patria potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera
contrado de buena fe (art. 132 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).
1114/954
954. e) Por habilitacin de edad, mediante decisin de quien ejerza la patria potestad
otorgada por escritura pblica e inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (arts. 131 , 128 , 135 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).
1114/955
955. f) Por adopcin de los hijos, cesa la patria potestad de los padres de sangre si un
tercero adoptara al hijo, sin perjuicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de
revocacin o nulidad de la adopcin.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 306, n 14; Machado, t. 1, p. 563; Zannoni, t. 2, 1030.
(nota 2) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 564.
B. PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD (ver nota 1)
1114/956
956. CAUSALES. En ciertos casos extremos, en que la conducta de los padres los ha
hecho indignos de su condicin de tales, el juez puede y debe intervenir en defensa de los
hijos, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sancin, repetimos, slo se
aplica en casos de extrema gravedad; si las fallas paternas, aunque importantes, fueran de
menor entidad, el juez aplicar otras sanciones.
Segn el art. 307 (ref. por ley 23264 <>), los padres quedan privados de la patria potestad
en los siguientes casos:
1114/957
957. a) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o cmplice
de un delito cometido por el hijo (inc. 1). La ley alude tanto a los delitos cometidos

contra la persona como contra los bienes del menor; pues si bien los primeros son ms
graves, es indudable que debe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba
o defrauda a su hijo. De igual modo, se hace pasible de esta sancin quien incurre en
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (ver nota 2)
A los efectos de la aplicacin de esta sancin, es indiferente que la condena sea dictada por
un juez nacional o extranjero. (ver nota 3) La condena produce la prdida ipso jure de la
patria potestad; no es necesario un pronunciamiento expreso sobre este punto. (ver nota 4)
1114/958
958. Advirtase que la ley se refiere a dos hiptesis distintas: la primera, la del delito
cometido contra el hijo; la segunda, que haya sido condenado como coautor, instigador o
cmplice de un delito cometido por el hijo. En este ltimo caso el hijo no ha sido la vctima
sino el autor del delito; pero es evidente que un padre que le ha ayudado a cometerlo, queda
descalificado para ejercer la patria potestad.
1114/959
959. El delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la privacin de la patria
potestad respecto de todos, pues es evidente que un padre que puede cometer semejante
crimen no ofrece ninguna garanta para los dems hijos. (ver nota 5) Empero, consideramos
que esa solucin no sera aplicable a los hijos que nacieran despus del cumplimiento de la
condena, pues ello importara dar proyecciones excesivas a un hecho quiz remoto, y
privara de toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito. (ver nota
6)
1114/960
960. b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado,
aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero (inc. 2).
Qu debe entenderse por abandono? El abandono requiere un grave desprendimiento de
los deberes paternos, un desamparo de los hijos, cualquiera sea su edad. (ver nota 7) Pero,
de todos modos, la privacin de la patria potestad no podr decretarse sin hechos de
evidente gravedad; no bastara un cumplimiento ms o menos irregular, una mayor o menor
dedicacin. (ver nota 8) El abandono debe ser malicioso, (ver nota 9) pues no podra dar
lugar a esta sancin una conducta que fuera impuesta por las circunstancias como, por
ejemplo, si no se pasan alimentos por carecer de trabajo (ver nota 10) o se deja los hijos
para alistarse, aunque sea voluntariamente, en defensa de la patria, (ver nota 11) sobre todo
cuando se han adoptado medidas para evitar su desamparo, tal como dejarlos a cargo de
otras personas o de un establecimiento de beneficiencia. La jurisprudencia ha declarado que
hay abandono susceptible de provocar la privacin de la patria potestad cuando se ha
omitido cumplir con la obligacin alimentaria, (ver nota 12) a menos que, segn ya lo
dijimos, se trate de una omisin transitoria impuesta por la falta de trabajo; (ver nota 13) o

cuando la madre procur justificar el abandono manifestando que no tena recursos

suficientes para hacerse cargo de la educacin del menor, y se prob que viva en forma
modesta pero desahogada y no acredit haber requerido del padre su correspondiente
aporte; (ver nota 14) cuando se entrega un hijo a un extrao sin otra preocupacin que verlo
muy de tarde en tarde durante varios aos; (ver nota 15) cuando se lo ha entregado a una
cuada, a los tres meses de edad, sin preocuparse de su educacin y alimentos hasta los 11
aos, en que se presenta reclamndolo; (ver nota 16) cuando ha delegado en terceros, sin
causa legtima, los derechos y obligaciones propios de la patria potestad; (ver nota 17)
cuando la madre ha contrado nuevo matrimonio en el extranjero al margen de la ley
nacional y ha tenido otros hijos, dejando al del primer matrimonio en poder de su padre,
(ver nota 18) tanto ms si se ha radicado fuera del pas (ver nota 19) y se ha desinteresado
de aqul; (ver nota 20) cuando la madre ha abandonado el hogar sin motivos justificados,
dejando al cuidado exclusivo de su marido enfermo sus dos hijos menores de 5 aos y
persisti en el alejamiento por ms de un ao y medio; (ver nota 21) cuando el padre
abandon a su esposa a los cuatro meses de casado, sin preocuparse durante tres aos de la
existencia del menor, que qued a cargo exclusivo de la madre. (ver nota 22)
En cambio, no se ha considerado suficiente para provocar la privacin de la patria potestad
la entrega que la madre natural hizo de su hijo a otra persona en razn de que su extrema
indigencia la imposibilitaba para proveer a su manutencin y educacin; (ver nota 23)
haberlo entregado a una persona de su relacin mientras cumpla con sus tareas de ama de
casa y sin despreocuparse de l; (ver nota 24) haberlo llevado a casa de los abuelos, en la
que tena mejores posibilidades de ser educado convenientemente; (ver nota 25) o si las
circunstancias demuestran que la madre mantuvo en todo momento su propsito de ejercitar
sus derechos de tal, no obstante que los abuelos, para ocultar su deshonra, hubieran
encargado el hijo a terceros; (ver nota 26) si coloc como sirvienta a su hija en casa de
personas honorables y para subvenir a sus necesidades. (ver nota 27) Est controvertido si
hay abandono cuando el padre se ha desinteresado de l, pero el menor ha quedado en
poder de la madre competente para atenderlo material y moralmente. (ver nota 28)
Adherimos a la opinin de que esta circunstancia no es bice para configurar el abandono.
1114/961
961. Si el padre hubiera confiado su hijo a un establecimiento de beneficencia, queda
bajo la tutela definitiva de la direccin del establecimiento (art. 8, ley 10903 ). Significa
ello la privacin de pleno derecho de la patria potestad? La cuestin ha dado lugar a
pronunciamientos contradictorios; la jurisprudencia predominante antes de la sancin de la
ley 23264 <>consideraba que no hay prdida de la patria potestad, sino de su ejercicio; (ver
nota 29) los tribunales se han fundado en que no sera lgico que la ley sancionara con
igual rigor al padre que ha dejado expuesto y abandonado a su hijo y a quien lo confa a un
establecimiento de beneficencia. Creemos que la cuestin no puede resolverse sobre la base
de criterios generales. Sin duda, la entrega de un hijo a un establecimiento pblico es un
hecho grave y suficiente, como principio, para privar al padre de la patria potestad; que
tenga mayor gravedad el abandono total, no disminuye el significado de aquella conducta.
Pero si el padre acredita que fueron circunstancias casi insalvables las que lo indujeron a
entregar el hijo al establecimiento pblico; si, adems, demuestra su preocupacin por la

suerte del menor con visitas peridicas u otros cuidados, entonces nos parece ms justo
considerar que ha habido slo suspensin de su ejercicio.
1114/962
962. El abandono de un hijo lleva consigo la prdida de la patria potestad sobre los
dems? Desde que el abandono de los deberes de asistencia familiar configura un delito
(ley 13944 <>), ninguna duda cabe de que son aqu aplicables los mismos principios
relativos al caso de delitos cometidos contra el hijo, y que, por tanto, la privacin
comprende a todos. (ver nota 30) As lo ha establecido el art. 307, inc. 2.
Pero esta regla no puede aplicarse ciegamente. Con frecuencia la madre abandona a su
marido y a su hijo llevada por su pasin por otro hombre; constituye otro hogar y tiene
otros hijos. Aunque el abandono del primero impuesto, quiz, por su seductor sea
siempre vituperable, puede desempear con plena dedicacin y eficacia sus deberes de
madre respecto de los ltimos. Privarla de la patria potestad sobre todos ellos, significara
quizs una sancin excesiva y perjudicial para los menores. El juez debe tener en cuenta las
circunstancias del caso para imponer la privacin de la patria potestad respecto de uno o de
todos. Vase tambin lo que decimos en nuestro n 959.
1114/963
963. c) Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc.
3). Por peligro material o moral debe entenderse la incitacin a realizar actos
perjudiciales a la salud fsica o moral del menor; la mendicidad o vagancia de ste, su
frecuentacin a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir; o
que, no habiendo cumplido 18 aos, venda peridicos, publicaciones u objetos de cualquier
naturaleza en las calles o lugares pblicos; o cuando en estos sitios ejerza oficios lejos de la
vigilancia de sus padres o guardadores; o cuando sea ocupado en oficios o empleos
perjudiciales a la moral o a la salud (art. 21, ley 10903 ). Esta enumeracin legal es
simplemente ejemplificativa, y los jueces pueden encontrar que hay tambin peligro
material o moral en situaciones anlogas. (ver nota 31) As, por ejemplo, se ha resuelto que
pierde la patria potestad el padre que por su conducta y el ambiente perjudicial que haba
creado en su casa condujo a la hija a una vida inmoral y al aborto; (ver nota 32) el que vive
en concubinato, dejando al menor al cuidado de la compaera y alterna con mujeres de vida
licenciosa que concurren a su casa. (ver nota 33) Estos fallos nos merecen, sin embargo, un
reparo. Esta conducta paterna slo podra originar la privacin de la patria potestad si ha
sido dolosa, vale decir, con el nimo de corromper al hijo (art. 307 , inc. 3). Si, por el
contrario, ella se debe simplemente a la debilidad o inmoralidad del padre, quien no ha
tenido el propsito de influir con sus procederes en su hijo, la sancin que corresponde no
es la privacin de la patria potestad, sino la suspensin de su ejercicio (art. 309 , C. Civil).
Con arreglo a este criterio se ha decidido que no corresponde imponer esta sancin al padre
que viva en una casa donde se ejerca la prostitucin, si se demuestra que se preocup por

hacer cesar esa situacin y que su estrechez econmica le impeda mudarse de inmediato,
consintiendo, entre tanto, que la hija fuera a vivir en casa de persona honesta. (ver nota 34)
En otro orden de cosas, se resolvi que el hecho de que los padres inculquen a sus hijos sus
ideales comunistas no importa la colocacin dolosa en peligro material o moral, (ver nota
35) solucin inatacable, pues est aqu de por medio el derecho de los padres de educar a
sus hijos y de inculcarles sus ideas polticas y religiosas (vase t. 1, n 5).
La ley 14394 establece que, en caso de que un menor de 18 aos haya cometido un delito,
el padre puede ser privado de la patria potestad, o suspendido en ella (art. 7 ). Creemos que
slo podra ser privado de la patria potestad en la hiptesis que estamos tratando, vale decir,
cuando hubiera colocado dolosamente al hijo en peligro material o moral.
1114/964
964. QUINES PUEDEN PEDIR LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD. La
accin contra los padres por privacin de la patria potestad puede ser iniciada: a) por el
Ministerio de Menores (art. 10, ley 10903 ); b) por el otro progenitor y los tutores o
guardadores del menor; (ver nota 36) c) por el propio menor, puesto que el art. 285 , C.
Civil, lo autoriza de una manera general a demandar a sus padres en defensa de sus
intereses propios. (ver nota 37) En cuanto a los otros parientes y allegados, y en general a
toda persona capaz, est o no vinculada con el menor, tienen el derecho de hacer la
denuncia de los hechos que juzguen perjudiciales para los menores ante el defensor oficial,
quien a su vez la someter al asesor, para la iniciacin de la sanciones que correspondieren
(art. 10, ley 10903 ).
Cabe preguntarse si el juez puede declarar de oficio la privacin de la patria potestad. En
cuanto a los jueces del crimen, ninguna duda cabe en presencia del texto expreso del art. 39
, C. Penal, que les otorga esa facultad. Igual atribucin consideramos que tiene el juez civil;
la proteccin de los menores no puede depender de la iniciativa de terceros, ni aun siquiera
del Ministerio Pblico, pues no es inconcebible que ste se haya mostrado indiferente o
moroso en cumplir con sus obligaciones. Si ante los estrados de un juez civil queda
comprobada la existencia de uno de los gravsimos hechos que determinan la privacin de
la patria potestad, debe adoptar de inmediato las medidas que aseguren su amparo. Es la
solucin que surge claramente de la ley de patronato de menores. (ver nota 38)
1114/965
965. El padre puede demandar a la madre por privacin de la patria potestad aun en el
caso de que l se encuentre en ejercicio de ella, pues puede tener inters en dejar
definitivamente resuelto un problema que podra tener graves consecuencias en el caso de
su fallecimiento. (ver nota 39)
1114/966

966. LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD ES REVISABLE. En el rgimen

anterior a la ley 23264 <>, la prdida de la patria potestad era definitiva y no poda ser
objeto de revisin. La ley 23264 ha seguido en este punto un criterio ms flexible. Dispone
el nuevo art. 308 que la privacin de la autoridad de los padres podr ser dejada sin efecto
por el juez si los padres demostraren que, por circunstancias nuevas, la restitucin se
justifica en beneficio o inters de los hijos. Pero pensamos que el juez debe ser riguroso en
la apreciacin de los hechos que demuestran la enmienda paterna.
1114/967
967. ALIMENTOS. La privacin de la patria potestad no implica liberarse de la
obligacin alimentaria (art. 13, ley 10903 ), lo que es natural, puesto que esta obligacin no
surge de la patria potestad, sino del parentesco.
Pero cabe preguntarse si, llegado a la mayora de edad, el hijo debe proporcionar alimentos
al padre a quien se impusiera esta sancin. La ley francesa del 30 de octubre de 1935 lo
libera de esa obligacin. Nuestra ley nada dice; ante este silencio, creemos que el deber se
mantiene. Es la solucin ms humana. Naturalmente, los jueces slo fijarn la pensin en
caso de extrema necesidad y sin olvidar este antecedente de tanta importancia. (ver nota 40)

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Moreno Dubois, Prdida de la patria potestad por abandono, L.

L., t. 116, p. 438, nota al fallo 52.780.
(nota 2) En este sentido: Daz de Guijarro, La prdida de la patria potestad como
consecuencia del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, J. A., 1951
(II, sec. doct. p. 5); Mazzinghi se pronuncia en el sentido de que slo cabe la suspensin del
ejercicio, t. 3, n 655..
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 307, n 16.
(nota 4) De acuerdo: Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 1957; Josserand, Derecho
Civil, t. 1, vol. 2, n 1123; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 729.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 307, n 16; Mazzinghi, t. 3, 654; Lafaille, Familia, n 659;
es tambin la solucin de la ley francesa de 1889, art. 1.
(nota 6) La ley francesa, en cambio, establece la prdida de la patria potestad aun en el caso
de los hijos nacidos despus de la condena (art. 9, ap. 4, ley de 1889).

(nota 7) C. Civil 2 Cap., 14/11/1939, L. L., t. 16, p. 813.

(nota 8) Fallo citado en nota anterior; C. Civil 2 Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 496; Sup.
Corte Bs. Aires, 20/11/1928, J. A., t. 28, p. 948.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 16/8/1940, J. A., t. 73, p. 257 y L. L., t. 19, p. 849; d., 21/3/1944,
L. L., t. 34, p. 205; C. Fed. B. Blanca, 25/4/1940, L. L., t. 20, p. 203. En un fallo anterior a
los citados en esta nota, la C. Civil 1 Cap. haba declarado incidentalmente, que no era
necesario que el abandono fuera malicioso, aunque en el caso fallado evidentemente lo era.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849, y J. A., t. 673, p. 257.
(nota 11) Vase nuestra nota 1036 con jurisprudencia acerca de que esta actitud no importa
abandono voluntario y malicioso del hogar, como causal de divorcio; criterio que a nuestro
concepto es tambin aplicable al caso que ahora tratamos.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 2/9/1942, J. A., 1942, IV, p. 169; C. Civil 2 Cap. 22/4/1932, J.
A., t. 37, p. 1415.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 20/12/1988, Rev. Tribunales, n 9, p.51.
(nota 15) C. Civil 1 Cap., 2/3/1925, J. A., t. 15, p. 280; C. Civil 2 Cap., 6/12/1937, L. L., t.
8, p. 1080. Sin embargo, en un caso de una criatura dejada por su madre en poder de
terceros, a los pocos das de su nacimiento y durante 17 aos, la C. Civil 1 de la Cap.,
consider que no haba mediado abandono, pues la haba visitado de vez en cuando y le
haba llevado ropas; pero decidi mantener la tenencia en quienes la haban cuidado
durante todo aquel lapso (31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205).
(nota 16) C. 1 Apel. La Plata, 22/4/1955, L. L., t. 82, p. 19, y J. A., 1955-IV, p. 395, con
nota de Diaz de Guijarro.
(nota 17) Sup. Corte Bs. Aires, 14/8/1956, J. A., 1958-II, p. 436, con nota de Povia.

(nota 18) C. Civil 1 Cap., 14/8/1942, L. L., t. 27, p. 800; C. Civil 2 Cap. 4/8/1941, L. L., t.
23, p. 616. Sin embargo, una situacin similar se resolvi en sentido contrario,
declarndose que no hay abandono por parte de la madre que ha dejado su hijo en poder de
su padre, no obstante que ella viviera actualmente en concubinato (C. Civil 1 Cap.,
26/4/1944, L. L., t. 34, p. 428).
(nota 19) C. Civil 1 Cap., 14/8/1942, L. L. t. 27, p. 800.
(nota 20) C. Civil 2 Cap., 4/8/1941, L. L., t. 23, p. 616.
(nota 21) Sup. Corte Bs. Aires 3/10/1944, L. L., t. 37, p. 18.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 5/11/1959, causa 48.730 (indita). En otro caso similar se
declar que haba prdida del ejercicio de la patria potestad; C. Civil Cap., Sala F,
25/11/1969, L. L., t. 140, p. 398, con nota de Fleitas Ortiz de Rozas.
(nota 23) C. Civil 1 Cap., 31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205; C. Federal B. Blanca, 25/4/1940,
L. L., t. 20, p. 203.
(nota 24) C. Civil 1 Cap., 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 524; C. 1 Apel. La Plata, 28/9/1945,
Rep., L. L., 1945, voz Patria Potestad, sum. 16.
(nota 25) C. Civil 2 Cap., 17/10/1921, J. A., t. 7, p. 384; C. Apel. Azul, 18/2/1930, J. A., t.
32, p. 740.
(nota 26) C. Fed. La Plata, 13/11/1925, J. A., t. 18, p. 469.
(nota 27) C. 2. Apel. Crdoba, 28/3/1944, Rep. L. L., 1944, voz Patria potestad, sum. 15.
(nota 28) En el sentido de que esa circunstancia no es bice para configurar el abandono: C.
Civil Cap., Sala A, 15/10/1979, E. D., t. 86, p. 304; d., 28/3/1958, L. L., t. 92, p. 166; Sala
F, 15/9/1976, L. L., 1977-A, p. 10. En el sentido de que en este caso no hay abandono: C.
Civil Cap., Sala E, 17/12/1964, L. L., t. 118, p. 224 (se decret la suspensin de la patria
potestad); S. C. Buenos Aires, 7/10/1975, L. L., 1976-A, p. 57.

(nota 29) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1963, E. D., t. 5, p. 812; Sala B,
9/6/1964, E. D., t. 9, p. 444; Sala C, 28/8/1953, L. L., t. 72, p. 80 y J. A., 1953-IV, p. 177;
C. Apel. 2 La Plata, Sala II, 6/12/1963, E. D., t. 9, p. 487. Haban resuelto que importaba la
prdida de la patria potestad: C. Civil 1 Cap., 10/11/1926, J. A., t. 23, p. 123; C. Civil 2
Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 484; d., 4/8/1926, J. A., t. 21, p. 811. Hacemos notar que la
categora de prdida de ejercicio de la patria potestad ha sido suprimida por la ley 23264
<>(vase n 948).
(nota 30) C. Civil 1 Cap., 15/11/1939, L. L., t. 16, p. 797 y J. A., t. 68, p. 684, con nota de
Daz de Guijarro. Aunque la nota de este autor alude a otro tema el ejercicio obligatorio
de la patria potestad incidentalmente adhiere tambin a este criterio sostenido por el
Tribunal.
(nota 31) C. Civil 1 Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.
(nota 32) S. Corte Tucumn, 5/4/1941, L. L., t. 25, p. 4 y J. A., t. 75, p. 903.
(nota 33) C. Apel. Crdoba, 15/1/1945, L. L., t. 38, p. 302.
(nota 34) C. Civil 2 Cap., 10/5/1933, J. A., t. 42, p. 216.
(nota 35) C. Crim. y Correc. Cap., 10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642, y L. L., t. 26, p. 24.
(nota 36) C. Civil 2 Cap., 10/5/1933, J. A., t. 42, p. 216; Mazzinghi, t. 3, n 659; Busso,
coment. art. 307, n 12.
(nota 37) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 307, n 12.
(nota 38) Sin embargo, la C. Crim. y Correc. Cap., declar que los jueces civiles no tienen
esta facultad (9/6/1925, J. A., t. 16, p. 312). Comp. Mazzinghi, t. 3, n 659.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala D, 24/12/1952, causa 9125; Sala D, 23/12/1957, L. L., t. 89, p.
648; voto del doctor Garriga en fallo de C. Civil Cap., 25/8/1944, L. L., t. 35, p. 807, y J.
A., 1944-IV, p. 168 (la mayora del Tribunal no se pronunci sobre este punto, que el juez
doctor Chute haba resuelto en el sentido de que era extemporneo el pedido del padre que
se hallaba en ejercicio de la patria potestad). De acuerdo: Busso, t. 2, p. 680, n 14. En
contra: Mazzinghi, t. 3, n 660.

(nota 40) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 1036; Zannoni, t. 2, 1036.

C. SUSPENSIN DEL EJERCICIO
1114/968
968. CAUSALES. La suspensin de la patria potestad puede derivar de causas de muy
distinta naturaleza. A veces es la consecuencia natural de la incapacidad mental, o la
ausencia del padre; otras, se aplica por va de sancin por el incumplimiento de los deberes
paternos.
Las causales de suspensin son las siguientes:
1114/969
969. a) Ausencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia (art.
309 ). La suspensin dura lo que la ausencia (art. 309 , C. Civil), de tal modo que el
reaparecido puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de intervencin
judicial.
En cambio, la simple ausencia del hijo no suspende la patria potestad; es necesario para ello
que haya una declaracin de fallecimiento presunto. Recin en este caso quedar privado el
padre de sus derechos de representacin y de administracin y usufructo de los bienes. La
reaparicin del hijo hace revivir los atributos paternos.
1114/970
970. b) Interdiccin de alguno de los padres o inhabilitacin de ellos por las causales del
art. 152 bis , incs.. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado (art. 309 ). Recordemos que las causales
de los mencionados incisos del art. 152 bis son la embriaguez habitual, la drogadiccin o la
disminucin de las facultades en grado tal que aunque no llegue a ser suficiente para
declarar la interdiccin por demencia, lo coloque al enfermo en peligro para su persona o
sus bienes. En esta hiptesis, la suspensin ser una consecuencia de la sentencia que lo
declare interdicto o inhabilitado. El efecto de esta se produce ipso jure, sin necesidad de
una declaracin especfica sobre la patria potestad.
Levantada la interdiccin o la inhabilitacin, el padre o madre recupera automticamente el
ejercicio de sus potestades (art. 309 ).
1114/971

971. c) De igual modo, se suspende la patria potestad en caso de que el padre haya sido
condenado a pena de prisin o reclusin de ms de tres aos (art. 12 , C. Penal y 309 , C.
Civil). Pero advirtase que en este ltimo supuesto, el juez puede no slo decretar la
suspensin sino tambin la privacin de la patria potestad si la inconducta o delincuencia
del padre o madre pusieran en peligro la salud fsica o psquica o la moralidad del menor
(art. 307 , inc. 3).
En un caso fallado por el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario se decret la
suspensin de la patria potestad de la madre an no condenada, pero sometida a proceso y
detenida por un gravsimo delito, el homicidio de su marido, padre del menor. (ver nota 1)
1114/972
972. d) Finalmente, el juez podr suspender el ejercicio de la patria potestad en caso de que
los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de proteccin de menores. La
suspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del
caso. Advirtase que la ley dice que el juez podr decretar la suspensin del ejercicio de la
patria potestad; lo que significa que el juez deber valorar las circunstancias del caso y
apreciar si ha mediado o no abandono de los hijos y si no obstante haberlos entregado a un
establecimiento de proteccin de menores, estn los progenitores en condiciones de
continuar ejerciendo la patria potestad.
1114/973
973. DURACIN. En caso de que la suspensin est originada en la incapacidad o
ausencia, dura tanto como el motivo que la determin. La reaparicin del ausente y la
rehabilitacin del incapaz o del inhabilitado la hacen cesar de pleno derecho (art. 309 , C.
Civil).
Pero si la suspensin ha sido impuesta como sancin, es el juez el que fija su trmino, que
puede ir hasta todo el tiempo de la minoridad. El magistrado grada la duracin de acuerdo
con la gravedad de los hechos que la determinaron. En caso de haberse fijado un trmino
mayor de dos aos, al cumplirse este plazo el padre puede pedir que se deje sin efecto la
medida, probando que se halla en situacin de ejercer convenientemente sus obligaciones
(art. 12, ley 10903 ).

(nota 1) Fallo del 29/3/1989, E.D. t. 141, p. 591.

D. PRIVACIN DE LA TENENCIA
1114/974

974. CONCEPTO. La resolucin judicial puede limitarse a la privacin de la tenencia del

hijo, que, en tal caso, ser entregado a una persona, pariente o no, o al defensor de menores
(art. 11, ley 10903 ), o, en fin, disponer el rgimen ms conveniente al menor (art. 7, ley
14394 ).
Hay en esta hiptesis un verdadero desmembramiento de la patria potestad. El padre est
privado nicamente de la guarda y tenencia fsica de los hijos; pero salvo esto, conserva
todos los restantes atributos propios de la patria potestad, como son el derecho a
administrar y usufructuar sus bienes y el de representarlo. Ms an, consideramos que tiene
derecho a ser odo en todo lo que se refiere al cuidado de la salud del menor o su educacin,
a la eleccin de su trabajo o profesin; en otros trminos, tiene el derecho y el deber de
supervigilancia sobre la forma en que el otro progenitor ejerce la patria potestad o que el
tercero designado judicialmente, ejerce la guarda. (ver nota 1)
1114/975
975. Segn lo expresa la norma que comentamos, el juez entregar el menor a una
persona, pariente o no, o al defensor de menores. La eleccin del guardador queda librada
al arbitrio del magistrado. Bien entendido que sus poderes se limitan a la guarda personal, y
que no desempea la tutela, pues esta sera incompatible con el ejercicio de la patria
potestad, que mantiene si bien desbembrada el progenitor.
1114/976
976. CAUSALES. La ley no establece concretamente las causales en que puede fundarse
esta medida. Se limita a decir que el juez podr imponerla cuando lo considere conveniente
(art. 11). Todo queda, pues, librado al prudente arbitro judicial. Ello no significa, sin
embargo, que el juez pueda aplicarla simplemente porque la estime preferible para el menor
o porque no le satisfacen los mtodos educativos del padre. Debe mediar siempre una causa
grave que justifique la interferencia judicial en el ejercicio de los atributos paternos. Lo que
se ha querido es poner en manos del juez una variada gama de soluciones posibles: desde la
simple privacin de la tenencia hasta la privacin de la patria potestad, para que las aplique
teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y sobre todo la conveniencia del menor.
1114/977
977. DURACIN. La privacin de la tenencia es, en principio, indefinida; pero el juez
en cualquier momento puede, de oficio, o a peticin de parte, modificar la sancin o hacerla
cesar, si lo estimara conveniente al inters del menor (art. 11, ley 14394 ). La ley 10903, art.
12 , estableca que el padre slo podra pedir se dejara sin efecto la medida despus de dos
aos de haberle sido impuesta; pero evidentemente no es conveniente sujetar a plazos
rgidos nada que se vincule con el inters de los menores. Es perfectamente posible que
antes de ese plazo fuera conveniente restituir a los padres el pleno goce de sus poderes, y no
se justificara ya mantener la medida.

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (indita).

E. QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS
1114/978
978. NORMA LEGAL. Dispone el art. 310 (ref. por ley 23264 <>) que perdida la
autoridad por uno de los progenitores o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuar
ejercindola el otro. En su defecto y no dndose el caso de tutela legal por pariente
consanguneo idneo en orden de grado excluyente, los menores quedarn bajo el patronato
del Estado nacional o provincial.
La norma establece un orden claro: 1) Si uno slo de los padres ha perdido la patria
potestad, o ha sido suspendido en su ejercicio, el otro la asume plenamente; 2) Si ambos
progenitores la han perdido o han sido suspendidos en ella o si el otro progenitor no vive o
si el menor ha sido reconocido solamente por el padre que ha perdido sus poderes, deber
discernirse la tutela a pariente consanguneo idneo (vase n 1006); 3) En caso de que no
haya tales parientes, el menor queda bajo el patronato nacional o provincial.
TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA
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JD_V_111410770
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1114/10770
CAPTULO XII - TUTELA Y CURATELA
1114/979
979. NOCIONES GENERALES Y TERMINOLOGA. Hasta aqu hemos estudiado las
instituciones de amparo de los hijos que se hallan bajo la potestad paterna. Esa es la
situacin normal de los menores, quienes tienen en sus progenitores los rganos naturales
de representacin y defensa.
Puede ocurrir, sin embargo, que los menores hayan perdido a sus padres, o que stos los
ignoren, o que se trate de mayores incapaces de ejercer sus derechos (dementes,
sordomudos, penados), o, finalmente, que hayan sido privados de la patria potestad o
suspendidos en su ejercicio. El Estado suple esa incapacidad, atribuyendo el cuidado de sus
personas y bienes a los tutores y curadores. En nuestro Derecho se llaman tutores los

representantes de los menores, y curadores los de los incapaces mayores de edad y los
ausentes.
El significado de estas designaciones no tiene validez universal. Segn hemos de verlo, en
algunos pases ambos conceptos tienden a confundirse en el de tutela, que se aplica a
menores y mayores; en otros, los curadores tienen una funcin meramente accidental, y
referida a ciertos actos de administracin de bienes. Esta falta de precisin en el significado
y alcance de los trminos obedece, sin duda, a lo incierto que resulta el origen de estas
instituciones y a la evolucin sufrida por ellos en Roma. En la primera poca, la tutela
estaba reservada para los menores impberes y las mujeres; la curatela, a los dementes y
prdigos; y a partir de la ley Plaetoria (ao 191 a. C), a los menores adultos. Los poderes de
unos y otros eran distintos, pues mientras los tutores tenan a su cargo primordialmente el
cuidado de la persona del incapaz (aunque tambin administraban sus bienes), los curadores
slo tenan el manejo de los bienes; en el caso de los menores adultos, sus funciones se
limitaban a asistirlos en la administracin. La diferencia de funciones se expresaba as:
tutor datur persone, curator rei. Ms tarde, ya en el Derecho justinianeo, ambas
instituciones tienden a confundirse en sus efectos. En el Derecho medieval francs esta
confusin se hizo total: tuteur et curateur nest quun. (ver nota 1)
En las Partidas se llam tutor al representante de los menores impberes y curador al de los
adultos (Part. 6, tt. 16). Nuestro Cdigo, con mejor criterio, reserv la primera
denominacin para los menores, y la segunda para los incapaces mayores de edad. Es
tambin el sistema seguido por el Cdigo brasileo (arts. 406 y 446) y el peruano (arts. 565
y s.).
En cambio, en el Derecho francs, alemn, espaol, italiano, suizo, mexicano, venezolano,
etc., la tutela se aplica tanto a los menores como a los incapaces mayores de edad. En el
Cdigo francs el curador slo tiene funciones de asistencia de los menores emancipados
(art. 480); en el italiano tiene idnticas funciones respecto de los emancipados e
inhabilitados (arts. 392 y 424). En los Cdigos alemn y suizo el curador es instituido en
vista de asuntos determinados o para una gestin de bienes (C. suizo, arts. 867 y s.; alemn,
arts. 1909 y s.). Pero la atencin permanente de la persona y bienes de los incapaces,
cualquiera sea su edad, est confiada, en todos estos pases, a los tutores.
Creemos plausible esta tendencia a unificar bajo una sola institucin el cuidado y
representacin de los incapaces. No se ve ninguna razn para establecer diferencias entre
las responsabilidades y deberes de los representantes de los menores y de los mayores. No
se justifican, por tanto, reglas legales distintas. Aun en nuestro Derecho, la regulacin legal
de ambas instituciones es sustancialmente idntica.

(nota 1) Loysel, Institutes coutumires, n 180.

I. TUTELA (ver nota 1)

1114/980
980. CONCEPTO. Segn el art. 377 , la tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad que no est sujeto a la patria potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil.
En su esencia, la tutela es una institucin de amparo; se procura, dentro de lo que
humanamente es posible, que alguien llene el vaco dejado por la falta de los padres; que
cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo a su educacin, administrando sus
bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar
por falta de aptitud natural.
1114/981
981. CARACTERES. La tutela es una institucin del Derecho de familia, cuya
naturaleza peculiar puede delinearse a travs de sus caracteres:
a) Es, ante todo, un cargo personalsimo (art. 379 ), y, como tal, no puede transferirse por
actos entre vivos o de ltima voluntad; no puede ser objeto de cesin ni sustitucin, (ver
nota 2) sin perjuicio de que el tutor est facultado para otorgar poder para la celebracin de
ciertos actos particulares, de igual modo que puede hacerlo el padre de familia, siempre que
esos actos se lleven a cabo bajo sus directivas y dependencia.
Hay, sin embargo, un caso especialsimo que escapa a esta regla. Segn el art. 8, ley 10903 ,
la direccin de los establecimientos de beneficencia ejerce la tutela de los menores
entregados all por sus padres, tutores o guardadores. El cargo no es desempeado, pues,
por una persona fsica determinada, sino por la direccin del establecimiento, no importa
quin la ejerza ni los cambios que se produzcan en ella.
b) Es una carga pblica; nadie puede excusarse de desempearla sin causa suficiente (art.
379, C. Civil). Este carcter se explica por la naturaleza misma de la institucin. Los
hombres tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto ms si son
allegados o parientes; socorrer y ayudar al hurfano, al menor desvalido, es una obligacin
moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa.
Nuestro Cdigo, a diferencia de otros que fijan expresamente las causas de exclusin, (ver
nota 3) ha preferido, con muy buen criterio, dejar librado a la apreciacin judicial la
importancia de los motivos invocados. En la prctica, los jueces suelen admitir la
excusacin aunque los fundamentos no parezcan importantes, pues una persona que sin
motivos valederos se niega a desempear la tutela, revela un desgano que hace presumir
que no ha de cumplir satisfactoriamente con sus deberes. Insistir en su designacin
importara en definitiva un perjuicio para el menor. Por eso juzgamos poco atinado el
precepto del Cdigo Civil alemn, que autoriza al tribunal a obligar con penas disciplinarias
a encargarse de la tutela al que haya sido elegido (art. 1788).

c) Es unipersonal (art. 386). En nuestro pas no existe, como en otros, protutor o tutor
subrogado, ni tampoco consejo de familia. En ningn caso la tutela puede desempearse
conjuntamente, ni aunque los padres los hubieran designado en esta forma (art. 386).
Tampoco es posible admitir que en el testamento se designe a un tutor y se encargue la
guarda del menor a otra persona, porque ello importa un desmembramiento de funciones,
contrario al principio del art. 386. (ver nota 4)
Slo por excepcin la ley admite la designacin de un tutor especial para la atencin de
determinados asuntos, que por distintos motivos no pueden estar a cargo del tutor general
(art. 397 , C. Civil; vanse nms. 1015 y s.).
d) Est bajo contralor del Estado. Puesto que el cargo se discierne en inters del menor, el
Estado debe vigilar el buen cumplimiento de los deberes que la ley impone al tutor. Sobre
este punto remitimos a los nms. 1144 y sig.
1114/982
982. QUINES PUEDEN SER TUTORES. En principio, puede ser tutor toda persona
fsica capaz. No as las personas jurdicas, pues por su ndole peculiarsima, las funciones
de tutor, en las que el factor humano y el amor son un ingrediente necesario, no podran ser
desempeadas por una entidad ideal. Por excepcin, el art. 8 , ley 10903, admite que los
menores confiados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de
beneficiencia, pblico o privado, queden bajo la tutela definitiva de la direccin del
establecimiento.
1114/983
983. De acuerdo con el art. 398 , C. Civil, no pueden ser tutores:
a) Los menores de edad. Alude esta disposicin a todos los menores, aun a los que se han
emancipado? La opinin afirmativa se funda en que la ley no distingue, y en que los
emancipados conservan importantes restricciones a su capacidad, que trabaran su
desempeo como tutor. (ver nota 5) Por nuestra parte, disentimos de esta opinin, y
pensamos que los emancipados pueden ejercer la tutela: 1) Ante todo, el art. 131 , C. Civil,
en su nueva redaccin, concede a los emancipados plena capacidad civil, con las salvedades
del art. 134 , entre las cuales no est la de ser tutor. Es evidente, por tanto, que pueden
serlo. (ver nota 6) 2) El argumento fundado en las restricciones a la capacidad de los
emancipados no tiene tampoco mayor peso; es verdad que en el manejo de sus propios
bienes ellos no pueden realizar ciertos actos sin la autorizacin judicial; pero no slo la
limitacin al poder de disposicin es muy excepcional (vase arts. 131 y 134 ), sino que el
tutor tampoco puede realizarlos sin ese requisito, de tal modo que la circunstancia de ser
emancipado no traba ni limita sus poderes, ni sus posibilidades de accin.
Sin perjuicio de que si se tratara de un emancipado de muy corta edad, el juez podra
abstenerse de otorgarle la tutela por considerarlo inhbil. (ver nota 7)

b) Los mudos (inc. 2). Originalmente, este inciso 2, inclua a los ciegos entre las personas
que no pueden ser tutores, pero la ley 23647 los elimin, manteniendo slo la incapacidad
de los mudos. Nos parece un grave error.
Estas inhabilidades fsicas limitan de modo sustancial las posibilidades de accin de los
hombres y los incapacitan para desempear eficazmente la tutela. Y a nuestro criterio, tanto
o ms limitante que la mudez, es la ceguera.
c) Los privados de razn (inc. 3). La ley alude, sin duda, a los interdictos, pues nadie puede
ser tenido por demente mientras no exista sentencia judicial que lo declare. Eso significa
que slo los interdictos son legalmente incapaces para ejercer la tutela. Por aplicacin
analgica del art. 309 , pensamos que tampoco pueden ser tutores los inhabilitados por las
causales de los inc. 1 y 2 del art. 152 bis (vase n 970).
d) Los que no tienen domicilio en la Repblica (inc. 4), o los que, domicilindose en el
pas, tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisin fuera
del territorio de la Repblica (inc. 7). En estas hiptesis, o bien el tutor no podra
desempear eficazmente su cargo, o bien el juez no podra ejercer su debida forma de
contralor. (ver nota 8) Esta disposicin se aplica a toda tutela, cualquiera sea su carcter.
(ver nota 9)
e) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc. 5). La falencia hace
sospechar una falta de aptitud en el manejo de los bienes y revela carencia de
responsabilidad para responder eventualmente por los perjuicios que la gestin puede
ocasionar al menor.
f) El que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala
conducta (inc. 9); el condenado a pena infamante (inc. 10); el que hubiera malversado los
bienes de otro menor o hubiere sido removido de otra tutela (inc. 13). En todos estos casos
media una razn de indignidad, que impide discernir un cargo que supone el deber de
educar y guiar moralmente al menor.
Al hablar de pena infamante, la ley excluye, desde luego, todos los delitos culposos; en
cuanto a los dolosos, el juez apreciar si realmente ponen una mancha de infamia o
deshonor en la conducta de la persona a quien se debe discernir el cargo. As, por ejemplo,
las simples lesiones o aun el homicidio preterintencional, no obstante ser dolosos, no son
infamantes. Lo mismo puede decirse del delito de injurias.
g) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables (inc. 11). Hay en este
caso una oposicin de intereses que justifica la exclusin. Es claro que si se tratara de
crditos de poco monto no habra inhabilidad; la ley habla solamente de cantidades
considerables. Se ha resuelto, con criterio prudente, que la circunstancia de que el candidato
deba rendir cuentas, en su calidad de heredero, de la gestin del ex tutor, no lo priva del
derecho a ejercer la tutela. (ver nota 10)

h) Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado o sus bienes (inc.
12). Como en el caso anterior, hay oposicin de intereses. La antigua Cmara Civil 2 de la
Capital resolvi acertadamente que esta disposicin no impide la designacin de un to del
menor que es coheredero con l en una sucesin. (ver nota 11)
i) Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena (inc. 14). Esta norma se
vincula con el art. 378 que impone a los parientes del menor la obligacin de poner en
conocimiento de los magistrados el caso de orfandad o la vacancia de la tutela. Se trata de
un deber moral ineludible, con el que se procura evitar el desamparo de las criaturas.
La sancin legal se aplica tanto en el caso de que la falta de denuncia se refiera al menor de
cuya tutela se trata como al de cualquier otro menor pariente, puesto que aun en esta
hiptesis el candidato ha revelado una insensibilidad moral que lo inhabilita para ejercer el
cargo de tutor respecto de nadie.
Quines son los parientes obligados a hacer la denuncia? BUSSO cree que este deber se
limita a aquellos que tienen derecho a la tutela legtima, dado que la sancin consiste en la
prdida del derecho a ejercerla. (ver nota 12) Pero no hay que olvidar que la tutela puede
ser tambin testamentaria o dativa y recaer en otros parientes no enumerados en el art. 390 ,
C. Civil. Por lo dems, sustentndose esta obligacin en un deber moral, no cabe duda de
que tambin lo tienen otros parientes prximos, fuera de los enumerados en el art. 390 .
Creemos, por tanto, que por parientes deben entenderse todos los ascendientes y
descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines. (ver nota 13) Tampoco cabe
distinguir entre el parentesco surgido de matrimonio y el extramatrimonial.
j) Los individuos del Ejrcito y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los
comisarios, mdicos y cirujanos (inc. 15). La exclusin est justificada por la dependencia
de la disciplina militar y la posibilidad de un traslado fuera de la jurisdiccin del juzgado,
que dificultara el contralor judicial.
Debe considerarse comprendido en la disposicin el personal de Aeronutica, dado que no
es sino una nueva desmembracin de la fuerzas armadas de la Nacin; tambin los
capellanes (ver nota 14) y los abogados asimilados a un grado militar, pues no habra
ninguna razn para darles un tratamiento distinto que a los mdicos. (ver nota 15)
En cambio no deben considerarse inhabilitados los integrantes de las fuerzas policiales,
pues aunque estn sometidos a una disciplina severa, se trata de una organizacin civil,
muy distinta de la militar. Se justifica, pues, que la ley no los haya excluido.
k) Los que hubiesen hecho profesin religiosa (inc. 16). Si esta profesin pone trmino a la
patria potestad (art. 306 , inc. 2), con tanta mayor razn impedir el ejercicio de la tutela.
l) Finalmente, y con respecto a la tutela dativa, el art. 6 de la ley 10903 dispone que los
jueces no podrn proveerla, salvo que se trate de menores sin recursos o de parientes de los
mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del 4
grado, en amigos ntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del 4 grado, en socios,
deudores o acreedores, amigos ntimos o parientes dentro del 4 grado de los miembros de

los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieren sus funciones en el mismo lugar en
que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de
menores de diferentes familias, salvo que se trate de filntropos reconocidos pblicamente
como tales.
ll) En un caso se decidi que no puede ser tutora la esposa del empleado del juzgado en que
tramitan los autos de la tutela. (ver nota 16) Fueron razones morales las que determinaron
esa decisin; es necesario evitar que en la designacin de tutor pueda privar cualquier tipo
de influencia, ajena a las condiciones personales de quien es llamado a ejercer el cargo y al
inters del menor.
1114/984
984. El Cdigo exclua tambin a las mujeres, casadas o solteras, con excepcin de la
abuela, si se conservase viuda (art. 398 , inc. 8). Esta inhabilidad desapareci con la sancin
de la ley 11357 (arts. 1 , 7 y 8).
1114/985
985. En la legislacin comparada se incluyen algunas causales de inhabilidad que nuestra
ley no prev. Tal, por ejemplo, la de pertenecer a distinta religin que la del menor (C.
chileno, art. 508), que el candidato sea enemigo declarado del padre del menor (C.
brasileo, art. 413, inc. 3), o haya sido excluido por el padre en su testamento (C. brasileo,
art. 413, inc. 3; italiano, art. 348, inc. 2; alemn, art. 1782). Se trata de motivos graves, que
si en nuestro pas no dan lugar a una exclusin ipso jure, podran dar pie a que el juez se
negara a discernir la tutela, si teniendo en consideracin las circunstancias del caso, lo
juzgara conveniente o necesario para los intereses del menor.
1114/986
986. DESIGNACIN RECADA EN UN INCAPAZ. Cabe preguntarse qu
consecuencias jurdicas acarrea la designacin de un tutor en una persona incapaz de
ejercer el cargo, segn el art. 398 , C. Civil.
Desde luego, comprobada judicialmente la existencia de cualquiera de las situaciones
previstas en esta norma, el juez debe remover al tutor y nombrar uno nuevo. Pero no podra
hablarse de nulidad de la designacin, puesto que hasta el momento de la revocacin, la
investidura produce todos sus efectos. En realidad, esta solucin es muy clara en nuestra
ley, y quiz no valdra la pena insistir sobre el punto, de no ser que un tribunal se ha
pronunciado, sin mayores fundamentos, en el sentido de la nulidad. (ver nota 17) En efecto,
en su nueva redaccin dada por la ley 10903 , el art. 457 dice que los jueces podrn
remover a los tutores inhbiles; lo que no hace sino confirmar lo que dispona el mismo
artculo en su redaccin primitiva, al decir que sern separados de la tutela los inhbiles
para ejercer el cargo, desde que se descubra la incapacidad (inc. 1).

En cuanto a los terceros, los actos celebrados con el tutor inhbil son plenamente vlidos;
para ellos es ttulo suficiente la existencia de la resolucin judicial que discierne el cargo.
Que esta resolucin se ajuste o no a derecho, es cosa que no pueden poner en tela de juicio.
Si la existencia de un motivo de inhabilidad en un tutor regularmente nombrado pudiera dar
pie a la nulidad de los actos celebrados por l, se afectara gravemente la seguridad jurdica,
con serio perjuicio para los propios menores, con cuyos tutores nadie o casi nadie estara
dispuesto a contratar. (ver nota 18)
En las relaciones personales con el menor, nada de lo que se hizo con relacin al cuidado de
su educacin, salud, etc., podra reverse por una resolucin de nulidad. Pero si el tutor fuera
de mala fe, creemos que por va de sancin debe privrselo de la remuneracin que la ley le
asigna.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 377 y s.;
Lafaille, Familia, nms. 667 y s.; Rbora, Instituciones de la familia, t. IV, ps. 369 y s.;
Machado, Comentario del Cdigo Civil Argentino, arts. 377 y s.; Escobar de la Riva, La
tutela, Madrid, 1943; Rodrguez Arias Bustamante, La tutela, Barcelona, 1945; Puig Pea,
Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 2, ps. 317 y s.; Rodire, La tutelle des mineurs,
Tunis, 1950; Dartiguelongue, La tutelle des mineurs en droit compar, Lile, 1877; El
Amravi, La protection des mineurs en droit compar, Pars, 1929; Makar, La protection de
lenfant en droit franais et en droit egyptien, Genve, 1946; Planiol-Ripert-Boulanger, 4
ed., t. 1, nms. 1947 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., nms. 751 y s.;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nms. 346 y s.; Andreoni, La
riforma del diritto tutelare, Padova, 1931; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943;
Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 262 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad.
espaola, Madrid, 1953, ps. 403 y s.; Eversley, The law of the domestic relations, London,
1890.
(nota 2) C. Civil 2 Cap., 17/7/1919, J. A., t. 3, p. 382; C. Civil 1 La Plata, 2/10/1925, J. A.,
t. 18, p. 347. La doctrina es unnime.
(nota 3) As lo hacen, por ejemplo, los Cdigos francs (arts. 427 y s.), alemn (arts. 1786 y
1889), italiano (arts. 351 y 352), suizo (art. 383), espaol (arts. 244 y 245), brasileo (arts.
414 y 415), venezolano (art. 342), mexicano (art. 511).
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322. En contra, un fallo anterior de la C.
Civil 2 Cap., 10/5/1937, L. L., t. 6, p. 554.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 398, n 4; Machado, t. 2, p. 6. En igual sentido: C. Civil 1
Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283.

(nota 6) Lafaille, Familia, n 683; Rbora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 386. Estos

autores fundaban su opinin en el art. 7, ley 11357 , hoy derogado; pero la nueva redaccin
del art. 131 , C. Civil, hace todava ms claro el problema. En este sentido, vase: Zannoni,
t. 2, 1054, a; Mndez Costa, J. A., Doctrina, 1969, p. 415; Llambas, Parte General, t. 1,
n 669; Ibarluca, nota en L. L., t. 130, p. 1141. Sin embargo Belluscio encuentra dudosa la
solucin legal pues afirma que resulta chocante que quien no tiene capacidad plena sea, a su
vez, representante legal de otros incapaces: Manual, 5 ed., n 574.
(nota 7) Rbora, Instituciones de la familia, loc. cit. en nota anterior.
(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 398, n 16.
(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 18. En contra: C. Civil 1 La Plata, que
decidi que esta disposicin no se aplica a aquellos parientes que por ministerio de la ley
tienen derecho a ejercer la tutela legtima (4/12/1923, J. A., t. 11, p. 1409).
(nota 10) C. Apel. Tucumn, 29/10/1918, J. A., t. 2, p. 718.
(nota 11) 31/8/1927, J. A., t. 25, p. 401.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 372, n 4.
(nota 13) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, n 574.
(nota 14) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 167, p. 177.
(nota 15) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1054, c.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 19/12/1963, causa 92.078 (indita).
(nota 17) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1953-III, p. 10.

(nota 18) En el fallo citado en nota anterior se declar nula la hipoteca contratada por un
tutor inhbil, con autorizacin judicial, con disidencia bien fundada del doctor Jurez.
1. Distintas categoras
1114/987
987. La tutela puede ser general o especial. La primera es la normal, que se ejerce sobre
la persona y sobre los bienes del menor. Puede tener origen en una disposicin paterna de
ltima voluntad, en la ley o en la decisin del juez.
La tutela especial slo se refiere a asuntos determinados de carcter exclusivamente
patrimonial, en los cuales la representacin del menor no podra, por distintos motivos, ser
ejercida por sus padres o tutores generales.
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1114/10800
A. TUTELA TESTAMENTARIA
1114/988
988. CONCEPTO. Se llama tutela testamentaria la que se origina en una disposicin de
ltima voluntad del padre o de la madre. Dispone el art. 383 , C. Civil, que el padre o la
madre que fallezca ltimo de ambos, puede nombrar tutor a los hijos que estn bajo la
patria potestad.
Es algo as como una prolongacin de los poderes inherentes a la patria potestad ms all
de la muerte. Se explica esta atribucin de los padres, pues la ley presume que nadie elegir
mejor que ellos a la persona ms indicada para cuidar de su hijo. Por eso se da preferencia a
esa manifestacin de voluntad, incluso respecto de las personas a quienes la propia ley
designa en el art. 390 , C. Civil.
1114/989
989. QUIN PUEDE HACER LA DESIGNACIN. Hemos dicho ya que esta facultad la
poseen los padres. No importa el carcter de la filiacin; tanto los padres legtimos como
los extramatrimoniales pueden hacerlo.

Igual derecho debe reconocerse a los padres adoptivos, dado que la ley 19134 los asimila a
los legtimos (art. 12). Pero si al fallecer el adoptante simple vive an el padre por
naturaleza, y ste no estuviera privado por otra causa de la patria potestad, la designacin
de tutor ser invlida, puesto que en este caso la patria potestad revierte ipso jure en favor
del padre sobreviviente. (ver nota 1) En cambio, si la adopcin fuera plena, los vnculos con
el padre de sangre quedan definitivamente extinguidos y, por lo tanto, es plenamente vlida
la designacin de curador hecha por el adoptante. (ver nota 2)
Se trata de una facultad exclusiva de los padres; no la tiene ninguna otra persona, sea
pariente o extrao, ni aun en el caso de que haya designado heredero al menor, (ver nota 3)
sin perjuicio del derecho del autor de una liberalidad de nombrar administrador de esos
bienes durante la minoridad (art. 397 , inc. 6, C. Civil).
Para que la voluntad paterna tenga eficiencia, debe haber muerto el otro progenitor (art.
383, C. Civil), pues de lo contrario no cabra discernir la tutela ya que subsiste la patria
potestad del suprstite. Sin embargo, si el otro cnyuge se hallara privado de la patria
potestad, es vlido la designacin, pues de todos modos sera necesaria la provisin del
cargo y es natural preferir al que el padre reput ms indicado para desempearlo. (ver nota
4)
Podra el padre premuerto designar tutor para el hijo pstumo? En principio no, puesto que
la hiptesis supone la sobrevivencia de la madre; pero si sta se encontrara de pleno
derecho en situacin de ser privada de la patria potestad, la designacin sera vlida. (ver
nota 5) Tal sera el caso de demencia, condena por un delito grave, etctera.
1114/990
990. Es obvio que slo posee este derecho el padre o madre que se hallare en ejercicio de
la patria potestad en el momento de fallecer (art. 383 , C. Civil). El que se hubiere visto
privado de sus atribuciones no lo tiene, por la muy simple razn de que esta facultad es una
emanacin de aqulla. No tendra sentido que quien fue privado de la patria potestad por
indignidad para ejercerla, pueda designar el tutor. La condicin de hallarse en ejercicio de
la patria potestad es exigida expresamente por el C. Civil italiano (art. 348), el alemn (art.
1777), el venezolano (art. 306), el peruano (art. 503, inc. 1), el mexicano (art. 470).
1114/991
991. La minoridad de los padres no es obstculo para la validez de la designacin de
tutor (art. 383 , C. Civil). La aplicacin de esta norma no presenta dificultades en el caso de
que se trate de un menor emancipado, puesto que l ejerce la patria potestad. Pero si el hijo
fuera concebido extramatrimonium, el padre no ejerce la patria potestad, porque no
habindose casado y siendo menor, es incapaz. Creemos, no sin reservas, que en tal caso la
designacin de tutor sera invlida, de acuerdo con el art. 383, C. Civil.

1114/992
992. En su texto originario, el art. 383 , C. Civil, privaba del derecho a designar tutor a la
cnyuge binuba, con lo cual era coherente con su sistema, puesto que ella no tena el
ejercicio de la patria potestad. La ley 11357 hizo desaparecer esa restriccin a la capacidad
de la mujer (art. 2 ).
1114/993
993-994. DESIGNACIN HECHA POR LOS PADRES EXTRAMATRIMONIALES.
Los padres que han concebido a sus hijos extramatrimonium pueden tambin nombrarles
tutor por testamento o por escritura pblica. Antes de la sancin de la ley 23264 <>se exiga
para conceder validez a la designacin de tutor hecha por los padres extramatrimoniales,
estas condiciones: a) que los hijos hayan sido voluntariamente reconocidos (art. 11, ley
14367 <>);
b) que los hubieran instituido herederos (art. 394 , C. Civil). Ambas disposiciones fueron
derogadas por la ley 23264 <>. Pero se requieren las condiciones propias de la tutela
testamentaria: estar en ejercicio de la patria potestad y haber muerto, desconocerse o no
gozar de la patria potestad el otro progenitor (vanse nms. 989 y s.).
En cuanto a los padres extramatrimoniales menores de edad, pensamos que no pueden
designar tutor de sus hijos, pues no estn en ejercicio de la patria potestad (vase n 991).
1114/995
995. El nombramiento puede limitarse a un curador que administre los bienes del menor;
en este ltimo caso habra que proveer la tutela de la persona. Se trata de una hiptesis
excepcional, que no se da en la prctica.
La cuestin de si la clusula testamentaria implica designacin de tutor o de curador a los
bienes es un problema de interpretacin, que los jueces deben resolver de acuerdo a las
circunstancias del caso. (ver nota 6)
1114/996
996. FORMA. La designacin de tutor se puede hacer por testamento o por escritura
pblica (art. 383 , C. Civil).
La tutela testamentaria propiamente dicha est sujeta a las reglas propias de las
disposiciones de ltima voluntad; se requiere una edad mnima de 14 aos (art. 286 , C.
Civil); queda revocada por otro testamento posterior en el que se hubiera dejado sin efecto
la designacin; pero pensamos, de acuerdo con RBORA, (ver nota 7) que la revocacin
del testamento originada en el subsiguiente matrimonio (art. 3826 , C. Civil) deja

subsistente el nombramiento de tutor, puesto que aquel precepto se vincula exclusivamente

con los bienes del causante y su ulterior destino.
En lo que atae a la escritura pblica, la validez del acto depende naturalmente de la
eficacia formal del instrumento. Sin embargo, la Cmara Civil 2 de la Capital resolvi, con
acierto, que, si bien el nombramiento hecho en una escritura nula por defecto de forma no
obliga a discernir la tutela, los jueces deben tener en cuenta la voluntad expresada por el
padre, aunque sea como elemento ilustrativo. (ver nota 8)
La designacin de tutor no depende de ninguna forma literal, pero la voluntad de nombrarlo
debe ser clara. (ver nota 9) La cuestin de si la indicacin de una persona para encargarse
de la educacin o de la administracin del patrimonio del menor, importa o no
nombramiento de tutor, es un problema de interpretacin, que los jueces resolvern segn
las circunstancias del caso. (ver nota 10)
1114/997
997. Cualquiera sea la forma empleada para la designacin de tutor, se trata de un acto
esencialmente revocable. (ver nota 11)
1114/998
998. SLO TIENE VALIDEZ PARA EL CASO DE MUERTE. De acuerdo con el art.
383, la designacin de tutor tiene efectos despus de la muerte. Ordinariamente la
aplicacin de esta norma no presenta dificultades, pues mientras viven los padres, ellos
ejercen la patria potestad, y sta no puede coexistir con la tutela.
Pero puede ocurrir que el padre haya perdido la patria potestad y que sea necesario designar
un tutor para que se desempee en vida de aqul. Es vlido el nombramiento realizado con
anterioridad al hecho que determin la privacin? Busso piensa que hay que distinguir entre
la privacin que obedece a hechos imputables al progenitor y la que no lo es; en este ltimo
caso, la designacin sera vlida. (ver nota 12) Pensamos, sin embargo, que la designacin
de tutor slo puede producir efectos despus de la muerte: 1) en primer trmino, porque as
lo dice la ley (art. 383 ); 2) en segundo lugar, porque entre las diversas causas que pueden
provocar la privacin definitiva o temporaria de la patria potestad, slo no son imputables
al progenitor la demencia (y la inhabilitacin en el caso del art. 152 bis , incs. 1 y 2) y, en
ciertos casos, la ausencia. En el primer caso, la designacin de un tutor por un padre que
luego fue declarado demente o inhabilitado no ofrece muchas garantas para el hijo; en el
segundo, la mayor parte de las veces no se podr saber a ciencia cierta si la ausencia, y el
consiguiente abandono del hijo, es culpable o no. Por todo ello, es aconsejable que la
designacin slo produzca efectos despus de la muerte. Desde luego, el fallecimiento
presunto tiene efectos anlogos. (ver nota 13)
1114/999

999. DESIGNACIN HECHA BAJO CONDICIN. El nombramiento de tutor puede

ser hecho bajo cualquier condicin lcita (art. 384 ). Las condiciones ilcitas o inmorales
anulan el acto, de acuerdo con los principios generales relativos a esa modalidad (art. 530 ).
1114/1000
1000. PLAZO. Puede designarse tutor bajo plazo suspensivo o resolutorio? La doctrina
nacional se ha inclinado por la solucin afirmativa, considerando que el art. 384 lo autoriza
al permitir toda clusula no prohibida. (ver nota 14) Disentimos de esta opinin. Nos parece
contrario a la naturaleza de la tutela que es una funcin de carcter permanente, y
asimismo, contrario a los intereses del menor, la designacin de un tutor para un cierto
perodo y otro u otros para los restantes; o que durante un tiempo se desempee el tutor
testamentario y el resto el legtimo dativo. El plazo es incompatible con la institucin de la
tutela, pues introduce la incertidumbre, cuando no la anarqua en el gobierno de la persona
y los intereses del menor. (ver nota 15) Que la ley permita la designacin bajo condiciones,
de ninguna manera autoriza a considerar tambin permitido el plazo, pues la naturaleza de
ambas modalidades es muy distinta.
1114/1001
1001. CLUSULAS PROHIBIDAS. La designacin de tutor no podr contener
clusulas que lo eximan de hacer el inventario de los bienes del menor o lo autoricen a
entrar en posesin de los bienes antes de hacerlo, o lo eximan de dar cuenta de su
administracin; tales clusulas se tendrn por no escritas (art. 385 ). El peligro que ellas
importan obliga a invalidarlas, sin que ello afecte, desde luego, la eficacia de la
designacin.
1114/1002
1002. CASO EN QUE SE DESIGNEN VARIOS TUTORES. Como la tutela es un cargo
unipersonal, los padres no pueden designar varios tutores para que acten conjuntamente; y
si lo hicieren, el cargo ser desempeado por el primero de los nombrados, sustituyndolo
los restantes por su orden, para el caso de muerte, incapacidad, excusa o separacin de los
anteriores (art. 386 ).
1114/1003
1003. HIJO DESHEREDADO. Los padres pueden nombrar tutor al hijo que deshereden
(art. 387 ). La disposicin parece lgica, pues el culpable de esa situacin es el propio hijo,
que no por ello escapa a la potestad paterna, de la cual emana esta facultad de designar
tutor.

1114/1004
1004. CONFIRMACIN POR EL JUEZ. Dispone el art. 388 , C. Civil, que la tutela
otorgada por los padres debe ser confirmada por el juez si hubiese sido legalmente dada. La
intervencin judicial siempre es indispensable para vigilar el cumplimiento de las normas
legales que rigen la institucin. El juez podr hacer una encuesta para comprobar si el
elegido no tiene ningn impedimento legal de los establecidos en el art. 398; slo en esa
hiptesis puede y debe confirmar la designacin. (ver nota 16)

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1059; Belluscio, Manual, t. 2, n 576; Puig Pea,

Tratado de Derecho Civil espaol, t. 2, vol. 2, p. 355; Rodrguez Arias Bustamante, La
tutela, p. 125; Escobar de la Riva, La tutela, p. 74. Los autores espaoles antes citados
sostienen, sin embargo, que en la hiptesis de que el padre por naturaleza falleciera despus
del adoptante (y, por tanto, luego de haber recuperado la patria potestad) sin nombrar tutor
testamentario, debe designarse el indicado por el adoptante. Nos parece una solucin
inadmisible. El sistema de nuestra ley es claro en el sentido de que slo el ltimo
sobreviviente de los padres puede designar tutor; ms an, es posible que la voluntad del
padre por naturaleza, que ejerci ltimo la patria potestad, sea que se designe tutor a la
persona que por ley corresponde y precisamente por esta circunstancia, no haya hecho la
designacin en legal forma, pues sera intil. No es admisible, por tanto, la opinin de
aquellos autores que hace predominar la voluntad del padre por naturaleza, si la expresa en
legal forma, pero no si la ha callado porque basta la aplicacin de la ley para producir el
resultado deseado.
(nota 2) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1059; Belluscio, Manual, t. 2, n 576.
(nota 3) As lo resolvi la C. Civil 2 Cap., en el caso de un to que haba dejado como
herederos a sus sobrinos menores (8/6/1918, J. A., t. 1, p. 880) y la C. Civil 1 Cap., en el
caso de un extrao (27/8/1926, J. A., t. 21, p. 799). Distinta es la solucin del Cdigo Civil
espaol, que autoriza a designar tutor a quienes dejan al menor una herencia o legado de
importancia, siempre que la liberalidad haya sido aceptada por el Consejo de Familia (art.
207). El Cdigo brasileo (art. 407) y el peruano (art. 503, inc. 2) reconocen el derecho a
designar tutor tambin a los abuelos que se encuentren en ejercicio de la tutela.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 383, n 18; Lafaille, Familia, p. 496, nota 52;
Machado, t. 1, ps. 656 y s. Es tambin la solucin adoptada por Bibiloni (Anteproyecto, art.
886), por el Proyecto de 1936 (art. 517); por el Cdigo italiano (art. 348), el venezolano
(art. 305) y el mexicano (art. 475).

(nota 5) En sentido concordante, vase Busso, t. 2, coment. art. 484, n 19, y Machado, t. 1,
p. 663.
(nota 6) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 286.
(nota 7) Rbora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 393.
(nota 8) C. Civil 2 Cap., 16/6/1932, J. A., t. 47, p. 961. De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1060.
(nota 9) Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 2035; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2,
p. 286.
(nota 10) Ennecerus-Kipp-Wolff, loc. cit. en nota anterior.
(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 383, nms. 23 y 26; Josserand, t. 1, vol. 1, n 365; Baudry
Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, n 358; Planiol-RipertBoulanger, 4 ed., t. 1, n 2035.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 383, n 14.
(nota 13) Nuestro criterio es general en la doctrina; vase Baudry-Lacantinerie-CheneauxBonnecarrere, Des personnes, t. 5, n 352; Demolombe, t. 7, n 160; Planiol-RipertBoulanger, 4 ed., t. 1, n 2035.
(nota 14) Busso, t. 2, coment. arts. 384 y 385, n 3; Machado, t. 1, p. 659; Segovia, coment.
art. 384, nota 2.
(nota 15) Vase en este sentido: Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des
personnes, t. 5, n 357, Demolombe, t. 7, nms. 226 y s.
(nota 16) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1062; Rbora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 394.
Debe considerarse superada la opinin de que el juez slo puede examinar la validez
extrnseca de la designacin y que slo podra entrar a considerar la existencia de algn
impedimento legal, si hubiera denuncia de parte legtima. (En este sentido, Machado, t. 1,
p. 664 y un viejo fallo de la antigua Cmara Civil de la Capital, 29/9/1891, Fallos, t. 39, p.
71). Pues luego de la sancin de la ley 10903 , el juez puede actuar de oficio en todo lo que

crea necesario para una mejor defensa de los intereses de los menores, tanto ms si han
muerto los padres.
B. TUTELA LEGTIMA
1114/1005
1005. CONCEPTO. Se llama tutela legtima la que es discernida en virtud de una
preferencia establecida en la ley. Tiene carcter subsidiario, pues el llamamiento legal slo
rige para el caso de que el padre no hubiera designado otro tutor. Se supone que nadie como
los padres puede indicar la persona que mejor ha de cuidar del hijo; pero en su defecto, se
presume un mejor desempeo de parte de los abuelos y hermanos, quienes normalmente
pondrn ms amor y dedicacin que un extrao.
1114/1006
1006. SUPRESIN DEL ORDEN LEGAL. El antiguo art. 390 estableca el siguiente
orden legal: 1) abuelo paterno; 2) abuelo materno; 3) abuela paterna o materna; 4)
hermanos o medios hermanos del menor. La ley 23264 <>suprimi este orden de
preferencias. El nuevo art. 390 se limita a decir que la tutela legal corresponde unicamente
a los abuelos, tos, hermanos o medios hermanos del menor, sin distincin de sexos. Y el
art. 391 dispone que el juez confirmar o dar la tutela a la persona que por su solvencia y
reputacin fuere la ms idnea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor.
1114/1007
1007. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES. El art. 395 del Cdigo Civil dispona que la
tutela legtima no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales. Esta disposicin ha
sido derogada por la ley 23264, art. 18 <>, lo que es congruente con el nuevo sistema legal
que ha eliminado las diferencias entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.
1114/1008
1008. TUTELA EJERCIDA POR EL CURADOR DEL PADRE. En el caso de que el
padre est interdicto, el tutor de los hijos ser el mismo curador de aqul (art. 480 , C.
Civil). Es prudente unificar la representacin legal de padres e hijos, como tambin la
administracin de sus bienes, ya que tienen tantos intereses comunes.
Naturalmente, si el otro padre conserva la patria potestad, el curador no ejercer la tutela.
(ver nota 1)
Cabe preguntarse qu solucin corresponde en el caso de que el hijo tuviera ya tutor
designado y con posterioridad el padre cayera en estado de interdiccin. El curador que se

le designe sustituir al tutor del menor? Creemos que no. No es prudente el cambio de tutor
mientras el primero se desempea correctamente, pues ello implica inevitablemente serios
trastornos para el pupilo. (ver nota 2) Sin perjuicio de que el juez procure designar curador
del padre a quien est ya ejerciendo la tutela del hijo, pues con ello se contemplara el
propsito de la ley de unificar la representacin de ambos.
1114/1009
1009. MENORES EXPSITOS O CONFIADOS A UN ESTABLECIMIENTO DE
BENEFICENCIA. Los menores abandonados, expsitos, o los confiados por sus padres,
tutores o guardadores a un establecimiento de beneficiencia, quedan bajo la tutela definitiva
de la direccin del establecimiento (art. 8, ley 10903 ) y bajo la vigilancia del Servicio
Nacional de la Minoridad (arts. 7 <>, 9 <>, inc. 3, 10, ley 15244). Se trata de un caso
singular de tutela legtima ejercida por una persona jurdica.
La Cmara Civil 1 de la Capital resolvi que el hecho de hallarse un menor bajo la tutela
de un establecimiento de beneficiencia no se opone a la designacin de un tutor especial si
aqul tuviese bienes o sta fuese de manifiesta conveniencia. (ver nota 3) Empero, salvo
casos muy peculiares, entendemos que la tutela no debe ser desmembrada, y que el manejo
de los bienes corresponde, por tanto, a la direccin del establecimiento. Sin perjuicio de que
si los bienes bastan para atender la subsistencia y educacin del menor, lo que corresponde
es la designacin de un tutor dativo y retirar al menor del establecimiento. (ver nota 4)
1114/1010
1010. La tutela definitiva de que habla la ley se adquiere ipso jure o es necesario
sentencia judicial? Aunque de la redaccin del art. 8 parecera que en estos casos la tutela
se adquiere automticamente ministerio legis, pensamos que la sentencia judicial que
declare transferida la tutela es necesaria. De lo contrario y puesto que esa tenencia es
definitiva, la prdida de la patria potestad se producira sin intervencin judicial que la
declare, lo que es contrario a la esencia de ese verdadero derecho natural; adems,
importara admitir la renuncia espontnea de los padres a la patria potestad, es decir, a una
potestad irrenunciable, lo que significara apartarse de principios esenciales del derecho de
familia. (ver nota 5)
1114/1011
1011. Cabe preguntarse si la tutela debe ser desempeada por el establecimiento, aun en
el caso de que existan parientes en el grado sealado por el art. 390 . Creemos que si alguno
de ellos lo reclamara, debe discernrsele el cargo, porque la beneficiencia pblica, por
buena que sea, nunca es igual al cuidado personal de un pariente. (ver nota 6)

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 390, n 23.

(nota 2) Sup. Corte Buenos Aires, 14/2/1939, J. A., t. 66, p. 321 y L. L., t. 14, p. 457; de
acuerdo: Machado, t. 2, p. 115. En contra, Segovia, coment. art. 480, nota 13.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 28/9/1938, J. A., t. 63, p. 989 y L. L., t. 12, p. 479.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 390, n 30.
(nota 5) De acuerdo: Oliva Velez, Improcedencia de la tutela ministerio legis, E. D., t. 33, p.
795.
(nota 6) Vase en sentido concordante, C. Civil 1 Cap., 22/12/1937, J. A., t. 63, p. 898.
C. TUTELA DATIVA
1114/1012
1012. CONCEPTO Y CRITERIO PARA HACER LA DESIGNACIN. Cuando los
padres no han designado tutor ni existen parientes idneos llamados por la ley para el
cargo, o cuando las personas que lo ejercan hubieran dimitido o fueran removidas, el juez
debe proveer la tutela eligiendo segn su prudente arbitrio a quien ha de desempearla (art.
392 ).
Al elegir tutor, la decisin del magistrado debe inspirarse fundamentalmente en el inters
del pupilo. Por consiguiente, es prudente contemplar las siguientes circunstancias: la
confesin religiosa del pupilo, lo que no significa que la diversidad de cultos sea un
obstculo insalvable, sino simplemente que, teniendo en cuenta la peculiaridad del caso, se
considere si de ello ha de resultar un conflicto de conciencia serio o, de manera ms
general, un perjuicio para el menor; (ver nota 1) el parentesco, aunque no sea en el grado
previsto por el art. 390 ; (ver nota 2) la circunstancia de haber prestado cuidados al menor;
(ver nota 3) la opinin del menor si est prximo a la mayora de edad; (ver nota 4) el
ofrecimiento de desempear gratuitamente el cargo; (ver nota 5) el deseo de los padres,
fehacientemente expresado, aunque no lo fuera con las formalidades establecidas para la
tutela testamentaria. (ver nota 6)
Las nicas limitaciones legales al arbitrio judicial estn contenidas en el art. 393 , C. Civil,
reformado por la ley 10903 , al cual aludimos anteriormente (n 983).

1114/1013
1013. El tutor es designado por el juez de primera instancia. Slo por excepcin,
tribunales de apelacin han sustituido al nombrado por aqul, por otro, cuando, dadas las
circunstancias del caso, este ltimo candidato apareca especialmente indicado para
desempear el cargo; (ver nota 7) pero nunca para sustituir a un tutor elegido libremente en
primera instancia, por otro elegido con igual libertad.
1114/1014
1014. LEGISLACIN COMPARADA. En algunos pases la designacin de tutor es
hecha por el Consejo de familia (C. Civil francs, art. 406; espaol, art. 231). Pero la
tendencia de la legislacin moderna es la de reservar esa facultad al juez (C. Civil alemn,
art. 1779; suizo, art. 379; italiano, art. 348; brasileo, art. 410; mexicano, art. 496;
venezolano, art. 309). Sin embargo, en Alemania, Mxico y Venezuela, el juez debe or
previamente al Consejo de Tutelas, aunque la opinin de ste no lo obliga.
Cabe destacar la singularidad del Cdigo mexicano que establece que la eleccin de tutor
de los menores que han cumplido los 16 aos la hacen los mismos menores, debiendo el
juez confirmarla si no tiene justa causa para reprobarla (art. 496 ). Con mayor prudencia, el
nuevo Cdigo italiano dispone que el juez oir a los menores que han cumplido aquella
edad.

(nota 1) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 1, vol. 2, p. 293. El Cdigo Civil alemn exige de modo

expreso que se tome en cuenta esta circunstancia (art. 1770).
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 31/10/1938, J. A., t. 64, p. 179 y L. L., t. 12, p. 1007; C. Civil 2
Cap., 23/2/1920, J. A., t. 4, p. 42; C. 1 Apel. Mercedes, 22/5/1951, L. L., t. 63, p. 262
(vanse tambin, fallos de estos tribunales citados en nota siguiente); Sup. Corte Bs. Aires,
23/4/1940, L. L., t. 18, p. 921 y J. A., t. 73, p. 375; Prayones, Familia, n 151; EnnecerusKipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 29.
(nota 3) C. Civil 2 Cap., 23/2/1920, J. A., t. 4, p. 42.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2 Cap., 3/6/1925, J. A., t.
16, p. 143; d., 18/3/1929, J. A., t. 29, p. 232; C. Civil 2 La Plata, 24/9/1937, L. L., t. 9, p.
471.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2 Cap., 13/2/1924, J. A., t.
12, p. 129.

(nota 6) C. Civil 1 Cap., 24/8/1950, L. L., t. 61, p. 788.

(nota 7) La mayor parte de los casos citados en las notas anteriores, son ejemplos de
revocatorias del Superior, fundadas en cualquiera de los motivos que all se indican.
D. TUTELA ESPECIAL
1114/1015
1015. CONCEPTO. A diferencia de los casos anteriores en que la tutela comprende el
cuidado de la persona y de la generalidad de los bienes del menor, la tutela especial se
refiere exclusivamente a la defensa de bienes o pleitos determinados, nunca de la persona.
Diversas circunstancias hacen aconsejable que la atencin de ciertos intereses no est a
cargo del padre o tutor general, y que se designe una persona distinta para ese objeto. Esta
tutela especial coexistir entonces con la patria potestad o la tutela general, pero limitada
estrictamente a esos asuntos respecto de los cuales ser el representante exclusivo del
menor.
1114/1016
1016. CAUSALES. De acuerdo con el art. 397 , C. Civil, procede la designacin de tutor
especial en los siguientes casos:
a) Cuando los intereses de los menores estn en oposicin con los de sus padres (inc. 1) o
tutores generales o especiales (inc. 4). La razn de esta disposicin es obvia. Es lcito
desconfiar del celo con que han de ser defendidos los intereses de los menores, si quien ha
de defenderlos los tiene opuestos.
Tratndose de la patria potestad, se ha considerado que hay oposicin de intereses y que
corresponde, por tanto, la designacin del tutor especial, cuando se discute la prdida de la
patria potestad, (ver nota 1) cuando el padre demanda por desconocimiento de la filiacin,
(ver nota 2) cuando los padres inician un juicio de simulacin cuyo resultado puede lesionar
los derechos de los hijos, herederos del bien que se pretende excluir por aquel pleito, (ver
nota 3) cuando los menores deben iniciar terceras en juicios en que los padres sean parte,
(ver nota 4) cuando la madre solicita autorizacin para celebrar un contrato por s y en
representacin de sus hijos con un tercero, contrato que por sus caractersticas especiales
podra ser propuesto por la madre teniendo ms en cuenta sus propios intereses que los de
los menores, todo lo cual hace prudente la intervencin de otra persona en el estudio de las
condiciones y firma del convenio; (ver nota 5) cuando se trata de aceptar una donacin
hecha por el padre a los hijos. (ver nota 6) El hecho de ser coherederos el padre o madre
con sus hijos en la sucesin del cnyuge premuerto no autoriza la designacin de un tutor
especial, a menos que medien circunstancias tales como las siguientes: si correlativamente
al sucesorio tramita un juicio por prdida de la patria potestad, (ver nota 7) si la madre

pretende derechos de socia en la sucesin de su marido premuerto y esa calidad resulta

discutible, atenta la existencia de una sentencia de divorcio, (ver nota 8) si la complejidad
del sucesorio, contra el cual existe un crecido nmero de juicios, impide el control eficaz
del juez y del asesor de menores; (ver nota 9) si el cnyuge suprstite ha desistido del juicio
sucesorio de su esposa iniciado por una hija emancipada e impugnado la peticin del
marido de sta de que se contine el trmite, todo lo cual hace sospechosa su conducta; (ver
nota 10) si la madre omiti la denuncia de importantes valores en acciones. (ver nota 11)
Corresponde la designacin de un tutor especial para intervenir en la particin de los
bienes, (ver nota 12) a menos que la madre haya renunciado a participar en la divisin. (ver
nota 13)
Es innecesario el nombramiento de tutor especial para considerar las cuentas rendidas por
el padre, bastando el contralor del Ministerio de Menores, (ver nota 14) a menos que la
importancia cuantitativa de los bienes y la naturaleza de las cuentas presentadas lo hagan
aconsejable; (ver nota 15) es igualmente innecesario cuando se trata de la divisin de un
condominio (ver nota 16) o de hipotecar bienes del sucesorio. (ver nota 17)
En principio, la designacin de la persona que ha de desempear la curatela especial es
facultad privativa del juez; pero si la designacin tiene por objeto aceptar una donacin que
el padre le hace al hijo, debe admitirse como tutor especial al propuesto por el padre, (ver
nota 18) porque en este caso no hay oposicin de intereses entre ambos y slo se trata de
cumplir una simple formalidad legal; tanto ms cuanto que el tutor designado por el padre
generalmente cumplir su cometido gratuitamente, en tanto que el nombrado por el juez
tendr derecho a honorarios, con el consiguiente perjuicio para el menor.
1114/1017
1017. Tratndose de un menor bajo tutela, se ha resuelto que hay oposicin de intereses
cuando se ha iniciado juicio de remocin del tutor, (ver nota 19) cuando la rendicin de
cuentas ha dado lugar a cuestiones que deben dilucidarse judicialmente, (ver nota 20) pero
no si por la sencillez del asunto o por no existir controversias basta con la intervencin del
asesor, (ver nota 21) cuando se formulan contra el tutor cargos que es menester comprobar,
(ver nota 22) cuando se trata de la particin de bienes de los que tutor y pupilo son
coherederos; (ver nota 23) pero hasta el momento de llegar a la particin, la simple
circunstancia de ser coherederos tutor y pupilo no da lugar a la designacin de tutor
especial para tramitar el sucesorio. (ver nota 24)
Tampoco autoriza el nombramiento la mera circunstancia de ser el tutor general pariente de
la parte que ha iniciado un juicio contra su pupilo (ver nota 25) o de no haber contestado
una demanda dirigida contra ste, tanto ms cuanto que esa accin tena por base una deuda
reconocida por el tutor por pensin y asistencia del pupilo. (ver nota 26)
1114/1018

1018. b) Cuando los intereses de los menores estuviesen en oposicin con los de otros
pupilos del tutor comn o con los de otro incapaz del que el tutor sea curador (inc. 5). Se
trata de otro caso de colisin de intereses, en el que sera imposible al tutor comn defender
simultneamente ambos; tampoco es admisible que asuma la defensa de uno y entregue la
representacin del otro a un tutor especial. Es necesario por tanto, designar uno para cada
incapaz.
Aunque la ley slo alude al caso de los menores bajo tutela, tambin puede darse el
conflicto de intereses entre los que se encuentran sometidos a la patria potestad. La
solucin debe ser idntica, pues la razn de ser de la norma subsiste en este caso.
1114/1019
1019. c) Cuando los padres perdieran la administracin de los bienes de los hijos (inc. 2) o
se trate de bienes cuya administracin no les corresponde (inc. 3) o de bienes donados,
dejados en herencia o legados con la clusula de ser administrados por determinada persona
o de no ser administrados por el padre o el tutor (inc. 6).
1114/1020
1020. d) Cuando los menores tuviesen bienes fuera de la jurisdiccin del juez de la tutela,
que no pudiesen ser convenientemente administrados por el tutor (inc. 7). El inciso alude
solamente al caso de tutela; el padre no podra ser privado de la administracin de esos
bienes por razones de distancia.
1114/1021
1021. e) Cuando hubiese negocios o se tratase de objetos que exigen conocimientos
especiales o una administracin distinta (inc. 8). Al hablar de negocios que exijan
conocimientos especiales, la ley se ha referido a aquellos cuya direccin o gestin exijan
del tutor la aplicacin continua de tales conocimientos, de suerte que sin ellos no pudieran
ser debidamente conducidos; (ver nota 27) pero no sera necesaria la designacin de tutor
especial si slo se trata de cuestiones legales que el tutor puede allanar consultando a un
letrado. (ver nota 28)
Este inciso alude, como el anterior, solamente a los menores bajo tutela. Es verdad que la
ley no distingue ni excluye a los que se encuentran bajo la patria potestad; pero dada la
naturaleza de sta, resulta claro que no puede privarse a los padres de la administracin de
los bienes sino en aquellos casos expresamente establecidos por la ley, siempre basados en
razones graves. (ver nota 29) Si el padre no puede manejar por s mismo ciertos negocios,
puede designar a quien lo haga. En cambio, no parece lgico atribuir igual facultad a los
tutores, puesto que sus poderes no enaman de un derecho natural como es el de los padres;
si el tutor no puede dirigir personalmente el negocio, lo prudente es que lo haga quien sea
designado por el juez.

1114/1022
1022. f) Un caso de tutela especial no enumerado en el art. 397 es el previsto en el art.
282 , C. Civil, que dispone que si el padre niega su consentimiento al hijo menor adulto
para intentar una accin civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos
que para ello tuviera el padre, puede suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para
el juicio.
1114/1023
1023. DESIGNACIN. El tutor especial debe ser designado por el juez, de acuerdo a su
prudente arbitrio. (ver nota 30) No hay otra limitacin al criterio del magistrado que la que
resulta del art. 398 , C. Civil, reformado por la ley 10903 (vase n 983). Pero si slo se
trata de aceptar la donacin hecha por los padres a sus hijos, se ha reconocido a aqullos el
derecho a proponerlo. (ver nota 31)
1114/1024
1024. REMUNERACIN. El art. 451 , C. Civil, reconoce al tutor, sin distinguir entre el
general y el especial, el dcimo de las rentas de los bienes administrados. (ver nota 32) Si
no se tratase de administracin de bienes sino del cuidado de otros intereses, la atencin de
un pleito, un acto aislado, etc., el juez regular los honorarios que sean justos.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 24/5/1926, J. A., t. 20, p. 229; d., 12/6/1931, J. A., t. 35, p. 1252;
C. Civil 2 Cap., 3/12/1923, J. A., t. II, p. 1268.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1923, J. A., 1953-IV, p. 437; C. Apel. Rosario,
2/9/1952, Rep. L. L., t. 15, voz Tutela, sum. 5.
(nota 3) C. Civil 2 Cap., 28/9/1934, J. A., t. 47, p. 981.
(nota 4) Sup. Corte San Juan, 13/10/1934, J. A., t. 48, p. 313.
(nota 5) 1 Inst. Cap. (firme), 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341.
(nota 6) C. Civil 2 Cap., 18/6/1949, L. L., t. 55, p. 271.

(nota 7) C. Civil 1 Cap., 12/6/1931, J. A., t. 35, p. 1252.

(nota 8) C. Civil 1 Cap., 20/4/1932, J. A., t. 37, p. 1360.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 28/8/1933, J. A., t. 43, p. 165.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 23/3/1934, J. A., t. 45, p. 569.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala E, 25/4/1963, Doct. Jud., n 1952.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 7/5/1936, J. A., t. 54, p. 413; C. Civil 2 Cap., 12/4/1926, J. A., t.
19, p. 830; d., 6/10/1948, L. L., t. 52, p. 532.
(nota 13) C. Civil 2 Cap., fallo citado en nota anterior.
(nota 14) C. Civil 1 Cap., 8/5/1924, J. A., t. 12, p. 703.
(nota 15) C. Apel. Azul, 4/8/1932, J. A., t. 36, p. 800.
(nota 16) C. Civil 2 Cap., 25/8/1922, J. A., t. 9, p. 298; C. Civil 2 La Plata, 30/12/1930, J.
A., t. 34, p. 1474.
(nota 17) C. Civil 1 La Plata, 8/5/1934, J. A., t. 46, p. 779.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 393; C. Civil 1 Cap., J. A.,
1950-I, p. 419; d., 26/9/1950, L. L., t. 63, p. 524.
(nota 19) C. Civil 2 Cap., 22/4/1929, J. A., t. 29, p. 474.
(nota 20) C. Civil 2 Cap., 14/6/1926, J. A., t. 20, p. 790.

(nota 21) C. Civil 1 Cap., 4/12/1939, J. A., t. 68, p. 739.

(nota 22) C. Civil 1 Cap., 14/9/1927, J. A., t. 25, p. 1313 (caso de curatela).
(nota 23) C. Civil 2 Cap., 17/9/1940, J. A., t. 71, p. 892 y L. L., t. 19, p. 1038.
(nota 24) Fallo citado en nota anterior.
(nota 25) Sup. Corte Bs. Aires, 5/7/1927, J. A., t. 25, p. 743.
(nota 26) C. Civil 2 Cap., 23/10/1931, J. A., t. 36, p. 1448 (caso de curatela).
(nota 27) C. Civil 2 Cap., 20/2/1931, J. A., t. 35, p. 132.
(nota 28) Fallo citado en nota anterior.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala C, 23/8/1979, E. D., t. 84, p. 412.
(nota 30) De acuerdo: Zannoni, t. 2, n 1076.
(nota 31) C. Civil 2 Cap., 18/6/1949, L. L., t. 55, p. 271.
(nota 32) Sup. Corte Bs. Aires, 13/11/1931, J. A., t. 36, p. 1856; d., 1/2/1933, J. A., t. 41,
p. 166. Busso, sin embargo, piensa que como en ese caso no hay cuidado de la persona, la
dcima debera reducirse segn el prudente criterio judicial (t. 2, coment. art. 397, n 42 y
arts. 451 y 452, n 14).
E. DISCERNIMIENTO DEL CARGO
1114/1025
1025. REQUISITO LEGAL. Cualquiera sea el origen del nombramiento del tutor, el juez
debe discernirle el cargo para que pueda entrar en funciones (art. 399 , C. Civil). Es sta
una manera de hacer efectivo el contralor judicial de la designacin, pues permite investigar
y comprobar si el tutor rene las condiciones de idoneidad que aseguren su buen
desempeo. Lo lgico sera, por tanto, que el discernimiento se exigiera en la tutela

testamentaria y en la legtima; pero en la dativa y especial debera bastar el nombramiento

judicial, ya que en esas hiptesis, el discernimiento no aade ninguna garanta. Sin
embargo, la disposicin tiene carcter general, de modo que cualquiera sea el origen del
cargo, es necesario el discernimiento.
Debe entenderse por tal el acto en virtud del cual se pone al tutor en posesin de su cargo, a
cuyo efecto se labra un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del nombramiento,
constituye el documento habilitante para actuar en representacin del menor. (ver nota 1)
1114/1026
1026. Como requisito previo al discernimiento, el tutor debe asegurar bajo juramento el
buen desempeo de su funcin (art. 406 , C. Civil).
Qu ocurre si el juez ha prescindido del juramento o no ha quedado constancia de l en el
acta? Un tribunal de la Capital resolvi que queda sin efecto el discernimiento y en cuanto a
los actos subsiguientes, siguen la suerte de los realizados por un tutor a quien no se hubiera
discernido el cargo. (ver nota 2) Parece ms prudente, sin embargo, considerar que esta
formalidad no es esencial, puesto que la ley no ha establecido ninguna sancin para el caso
de incumplimiento y, por tanto, no seran nulos el discernimiento ni los actos subsiguientes.
(ver nota 3)
1114/1027
1027. JUEZ COMPETENTE. Es competente para el discernimiento y ulterior contralor
de la tutela, el juez del domicilio de los padres el da de su fallecimiento (arts. 400 y 404 ,
C. Civil). En caso de que los padres hubieran sido privados de la patria potestad, ser
competente el juez del domicilio que tenan en el momento en que fueron privados de su
autoridad. (ver nota 4)
Puede ocurrir que los padres hubieran estado domiciliados fuera del territorio del pas en el
momento del fallecimiento o privacin de la patria potestad. De acuerdo con la regla del
art. 400 , C. Civil, es competente el juez extranjero; (ver nota 5) pero es posible que el
menor viva en la Argentina o que aqu tenga bienes que estn abandonados y sea necesario
cuidar de su persona y patrimonio. Como la accin tuitiva del Estado respecto de los
menores no puede depender de la actividad o inercia de autoridades extranjeras, la ley
atribuye competencia en este caso al juez de la ltima residencia en la Repblica (art. 401 ,
C. Civil).
Estas reglas se aplican tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales (art.
402 , C. Civil).
En cuanto a los menores expsitos o abandonados, ser competente el juez del lugar en que
se encontraren (art. 403 , C. Civil).

1114/1028
1028. TUTELA OTORGADA POR JUEZ INCOMPETENTE. Qu ocurre si la tutela ha
sido discernida por un juez incompetente? En un caso de una tutela discernida por un juez
de Santiago del Estero, cuando en realidad era competente el de Crdoba, la Corte Suprema
Nacional resolvi que era nula la designacin de tutor y todos los actos subsiguientes
llevados a cabo por aqul, por lo cual declar procedente la accin de reivindicacin contra
un tercero, de un bien vendido por el tutor con aprobacin del juez incompetente. (ver nota
6)
Esta doctrina nos parece excesiva. La determinacin del domicilio paterno es a veces una
cuestin confusa; con frecuencia el fallecimiento en el lugar de la residencia crea una
apariencia de domicilio que puede inducir a error al juez y a las personas que denuncian la
existencia de un menor cuya tutela es necesario proveer. Resultando prima facie la
competencia, el juez debe adoptar de inmediato las medidas tendientes a protegerlo, entre
las cuales es inevitable la designacin del tutor. Y he aqu un tutor que se desempea largos
aos, maneja un importante patrimonio, enajena o grava inmuebles. Tiempo despus se
presenta un interesado y prueba que el domicilio de los padres era otro. Sern nulos todos
aquellos actos? Cmo dejarlos sin efecto frente a los terceros de buena fe, que han
confiado en una investidura acordada por un magistrado, con todos los recaudos legales?
En la prctica, la anulacin de todos aquellos actos ser generalmente imposible; y no se ve
la razn de ser de una sancin tan grave, tratndose de una tutela que, despus de todo, ha
sido ejercida regularmente. (ver nota 7)
Creemos, con ENNECERUS, que es preciso hacer la siguiente distincin: a) si el juez es
incompetente rationae materiae, es nulo el nombramiento y todos los actos consiguientes,
porque en este caso se trata de una competencia de orden pblico y porque los terceros que
han contratado con el tutor no podrn alegar buena fe, desde que el acto mismo del
discernimiento de la tutela est poniendo de manifiesto su ilegalidad; b) si el juez es
incompetente por razn del territorio, corresponde remover al tutor designado, pero lo
actuado por l hasta ese momento es plenamente vlido. (ver nota 8)
1114/1029
1029. ACTOS ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO. Los actos practicados por el
tutor antes del discernimiento de la tutela no producirn efecto alguno respecto del menor;
pero el discernimiento posterior importar una ratificacin, si de ellos no resulta perjuicio al
menor (art. 407 , C. Civil).
La ley alude, naturalmente, a los actos realizados por el tutor en ejercicio regular de sus
poderes de tal; pero el discernimiento posterior no convalida actos que aqul no podra
realizar sino con autorizacin judicial, por la muy simple razn de que al discernir el cargo
el juez ignora los actos que el tutor haya podido realizar antes de ese momento y, por tanto,
el otorgamiento de la investidura no puede tener el sentido de una autorizacin tcita. Para

mayor garanta del pupilo, la ley agrega que aquellos actos sern vlidos si de ellos no
resulta perjuicio para l.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 399, n 11; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 46, p. 940;
Zannoni, t. 2, 1080.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 7/6/1934, J. A., t. 46, p. 940, con nota de acuerdo de Zavala
Rodriguez.
(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, n 710; Machado, t. 1, p. 21.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, n 9; Lafaille, Familia, n 705. As lo dispona
expresamente Freitas, art. 1686, que fue fuente del art. 400.
(nota 5) C. Civil 1 La Plata, 17/4/1918, J. A., t. 1, p. 549, con nota concordante de
Zeballos; Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, n 10.
(nota 6) C. S. N., 11/8/1924, J. A., t. 13, p. 630; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 400403, n 21.
(nota 7) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1082.
(nota 8) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 274, texto y nota 8; de acuerdo: Perez
Gonzalez y Castan Tobeas, notas a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 280.
2. Derechos y deberes de los tutores
1114/1030
1030. NATURALEZA. El tutor viene a llenar el vaco dejado por el padre. De ah que
sus atributos y sus deberes sean anlogos. Anlogos pero no iguales; porque la relacin
paterno-filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una
creacin humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene siempre
presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y,
correlativamente, mayor el contralor del Estado. En los prrafos siguientes iremos haciendo
resaltar las analogas y diferencias entre ambas instituciones.
A. GUARDA

1114/1031
1031. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR. El tutor debe cuidar del pupilo como
un buen padre de familia (art. 412 ). Debe tenerlo consigo y el menor est obligado a vivir
con l. Es aplicable en este punto, todo lo dicho respecto de los hijos que se encuentran
bajo la patria potestad (vase n 841).
Sin embargo, si el menor fuera indigente, el tutor podr ponerlo en otra casa (art. 430 ). Y si
un pariente le diese alimentos, podr con autorizacin del juez, tenerlo en su casa (art.
429 ), sin revocar por ello la tutela. Estas disposiciones se explican porque muchas veces
ser imposible a los tutores afrontar los gastos de alimentacin y cuidado de los pupilos.
Pero de cualquier modo, no hay que olvidar que el desmembramiento de la tutela,
inevitable si se atribuye la tenencia a otra persona, es inconveniente pues contrara el
espritu de la institucin; y que si el tutor puede y desea tener consigo al menor, debe ser
amparado por el juez, aun en el caso de que el guardador hubiera sido sealado por los
padres en su testamento. (ver nota 1)
Una limitacin de poderes que no tienen los padres, es la establecida en el art. 432 , que
dispone que el tutor no podr mandar a los pupilos fuera del territorio de la Repblica, ni
llevarlos consigo, sin autorizacin del juez. Se desea as impedir que el tutor pueda sustraer
al menor del alcance de la autoridad encargada de controlar el desempeo del cargo.
1114/1032
1032. RESPONSABILIDAD POR DAOS A TERCEROS. Del deber de vigilancia
surge la responsabilidad del tutor por los daos causados por sus pupilos menores de 10
aos que habiten con l (art. 433 ), responsabilidad que tambin tienen los padres (art.
273 ).
El estudio de esta disposicin, que debe correlacionarse con el art. 1114 , corresponde al
Tratado de Obligaciones, nmeros 1381 y siguientes, al que remitimos.

(nota 1) En este sentido, fallos y autor citados en nota 1804.

B. EDUCACIN Y ALIMENTOS
1114/1033
1033. REGLAS APLICABLES. El tutor debe tener en la educacin y alimentos del
menor, los cuidados de un padre (art. 412 ). Esto significa que es aplicable tambin aqu
todo lo dispuesto respecto de la patria potestad (vanse nms. 843 y sigs.).

El Cdigo ha credo necesario agregar algunas normas que en rigor nada aaden a aquel
principio; as por ejemplo, cuando dispone que el pupilo debe ser educado y alimentado con
arreglo a su clase y facultades (art. 416 ), que el tutor deber darle una carrera u oficio
segn la posicin y fortuna del menor (art. 412 ), etctera.
Hay en cambio otras reglas propias de la tutela, que exigen soluciones distintas de la patria
potestad:
1114/1034
1034. a) Fijacin de la suma para educacin y alimentos. El juez, segn la importancia de
los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan y su edad, fijar la suma anual que ha
de invertirse en su educacin y alimentos, sin perjuicio de variarla si as lo exigiesen nuevas
necesidades (art. 423 ).
La autorizacin debe ser previa a la realizacin del gasto, lo que no obsta a que el tribunal
pueda aprobar un gasto a posteriori de su realizacin si se probare que ha sido hecho en
inters real del pupilo, (ver nota 1) tanto ms si ha habido una razn de necesidad o
urgencia.
Si las rentas del menor no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor a que emplee parte del
principal, a fin de que el menor no quede sin la educacin correspondiente (art. 427).
1114/1035
1035. b) Pupilos indigentes. Si el pupilo careciera de bienes, el tutor no est obligado a
proporcionarle alimentos, a menos, claro est, que esa obligacin resulte del parentesco. En
tal caso podr exigirlos de los parientes, previa autorizacin judicial (art. 428 ).
El pariente que diese alimentos, podr tener al menor en su casa y encargarse de su
educacin, si el juez lo permitiere (art. 429 ). Es una cuestin de conveniencia del menor
que el juez debe apreciar de acuerdo con las circunstancias. Pero entendemos que si el tutor
tiene comodidades para tener consigo al pupilo y desea hacerlo, debe ser preferido al
pariente, pues es indudable la conveniencia de no desmembrar la tutela, atribuyendo
algunos poderes al tutor y otros al pariente alimentante. (ver nota 2)
Finalmente, si los pupilos indigentes no tuviesen parientes o stos no se hallasen en
condiciones de darles alimentos, el tutor, con autorizacin del juez, puede ponerlos en otra
casa o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos (art. 430 ). Sin embargo, para
contratar el trabajo o el aprendizaje de un oficio, ser siempre necesario el consentimiento
del menor.
1114/1036

1036. c) Educacin religiosa. Si bien es indiscutible el derecho de los padres de orientar

religiosamente a sus hijos (vase n 845), no ocurre lo mismo con los tutores. Estos no
deben contrariar en ningn caso la confesin religiosa de los menores, por corta que sea su
edad, tanto ms si aqulla era el culto de sus padres y es la predominante en la sociedad.
(ver nota 3) En cuanto a los menores expsitos, cuyos padres se ignoran y cuya edad no les
permite an tener discernimiento en materia religiosa, creemos que lo prudente es iniciarlos
en el culto catlico, que es el de la mayora de los argentinos. (ver nota 4)
1114/1037
1037. d) Ingreso en rdenes religiosas. A diferencia de los padres, los tutores no pueden
autorizar a los menores adultos a ingresar en una orden religiosa; la autorizacin debe ser
concedida siempre por el juez. (ver nota 5) Parece prudente, en efecto, que una decisin de
la trascendencia de sta, est sujeta al contralor de los rganos del Estado.
Por tanto, el pedido se har al juez, expresando el tutor su opinin favorable o contraria y
dando los fundamentos.
1114/1038
1038. e) Trabajo y profesin. Los tutores pueden elegir el trabajo y profesin de sus
pupilos (arts. 412 y 430 ); pero no pueden celebrar contrato de trabajo en nombre de ellos,
ni aunque se trate de aprendizaje, sin su consentimiento: el art. 280 , que as lo dispone
respecto de los padres, es con tanta mayor razn aplicable en el caso de tutela. (ver nota 6)
Sin embargo, en la eleccin de profesin el tutor, a diferencia del padre, no puede obrar
contra la voluntad del menor ni oponerse a la determinacin de ste en lo que se refiere a la
orientacin de su futuro. (ver nota 7)
1114/1039
1039. Los tutores tienen, como los padres, el derecho a exigir que los menores les presten
gratuitamente los servicios propios de su edad, siempre que los conserven en su compaa;
pero mientras los ltimos pueden hacerlo por todo el tiempo de la minoridad (art. 277 ), los
tutores slo tienen ese derecho hasta que los pupilos hayan cumplido 15 aos (art. 1625 ).
Sobre el trabajo de los menores en general vase ley 20744, arts. 204 y s.
1114/1040
1040. DERECHO DE CORRECIN. Aunque la ley no lo diga expresamente, los tutores
tienen el derecho de corregir a sus pupilos, pues de lo contrario, les sera imposible

educarlos y sujetarlos a obediencia. Naturalmente, ese derecho debe ejercerse en forma

moderada, tal como los mismos padres (vase n 850). Sin embargo, hay que hacer la
salvedad del derecho a hacer detener a los menores en un establecimiento correccional, que
la ley reconoce a los padres, pero no a los tutores. Sin perjuicio del derecho de solicitar al
juez la internacin, si la conducta del pupilo lo hiciera indispensable.
1114/1041
1041. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA. El menor debe a su tutor el mismo
respeto y obediencia que a sus padres (art. 415 ). Es el deber correlativo al atributo de los
tutores de dirigir y educar a sus pupilos.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 423, n 4, quien cita en su apoyo un viejo fallo de la
antigua Cmara Civil de la Capital (Fallos, t. 4, p. 563).
(nota 2) De acuerdo: C. Civil 1 Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; C. Apel. Mercedes,
22/5/1951, L. L., t. 63, p. 266; Portas, en nota al fallo citado en ltimo trmino.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 412, n 10; Zannoni, t. 2, 1092; en sentido concordante:
C. Civil 1 Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. Vase tambin:
Cdigo Civil suizo, art. 277.
(nota 4) De acuerdo: Llerena, t. 2, p. 223. En contra: Zannoni, t. 2, 1092.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840; Zannoni, t. 2,
1093.
(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 426, n 3.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. De acuerdo:
Busso, t. 2, coment. art. 412, n 6.
C. REPRESENTACIN
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111410890
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1114/10890
1. Representacin extrajudicial
1114/1042
1042. CONCEPTO. El tutor es el representante legal en todos los actos civiles del menor
(art. 411 ); slo por excepcin puede actuar ste por s mismo.
En una disposicin de redaccin equvoca, agrega el Cdigo que el tutor ejecuta todos los
actos por l y en su nombre sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (art.
411 , 2 parte). No significa esto que el tutor acte a nombre propio, puesto que l es un
representante, y por definicin slo puede actuar a nombre del pupilo. Tampoco es exacto
que gestione y administre solo (art. 411 , 1 parte), pues esa gestin se hace bajo el
contralor de los rganos del Estado. Lo que surge de esta desdichada redaccin es
simplemente que el tutor acta con prescindencia, y aun en contra de la voluntad del menor
en el manejo de sus intereses, lo que es natural, pues se supone que el pupilo carece de la
capacidad suficiente para apreciar su propia conveniencia. Algunos casos excepcionales en
los que es necesario el consentimiento del menor (vase n 1038), no modifican este
principio general que sustenta la organizacin de la tutela.
1114/1043
1043. CASOS EN QUE EL MENOR ACTA POR S. En algunos casos, la ley autoriza
al menor a actuar por s, ya sea por la ndole personalsima del acto o por razones que
justifican apartarse del principio general.
a) Con autorizacin del tutor, los pupilos pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar
contratos de trabajo a partir de los 14 aos (art. 283 , aplicable por analoga), ejercer el
comercio. (ver nota 1)
b) Con autorizacin judicial pueden ingresar en rdenes religiosas (vase n 1037).
c) Sin autorizacin tutelar o judicial pueden trabajar a partir de los 18 aos y administrar y
disponer de los bienes ganados con su trabajo (art. 128 ), estar en juicio cuando sean
demandado criminalmente si son menores adultos (art. 286 ), hacer testamento desde los 14
aos (art. 286 , C. Civil), reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), ser testigos en
juicios civiles (art. 426 , C. Proc. Civ.) o criminales (art. 241 , C. Penal), tomar la posesin
a partir de los 10 aos (art. 2392), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C.
Civil), celebrar pequeos contratos. (ver nota 2) Finalmente hay que reconocer a los
menores la posibilidad de hacer actos estrictamente conservatorios de sus bienes, respecto
de los cuales seran concurrentes las facultades de tutor y pupilo. (ver nota 3)

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, n 5; Segovia, Cd. Comercio, nota 71;
Siburu, t. 2, ps. 141 y s. En contra: C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 110.
(nota 2) Sobre el concepto de pequeos contratos, vase nuestro Tratado de Parte General,
t. 1, n 489, i).
(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, n 53; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La
Habana, t. 1, n 273.
2. Representacin judicial
1114/1044
1044. PRINCIPIOS GENERALES. La representacin legal del tutor se extiende a la
actuacin en juicio. Debe acreditar su personera con el testimonio del nombramiento y del
acto de discernimiento de la tutela. No requiere ttulo de procurador, pero si acta por s
mismo, sin otorgar poder, est sujeto a las responsabilidades propias de los procuradores.
(ver nota 1) Inclusive, en un caso se resolvi que si la accin promovida es manifiestamente
improcedente, las costas del juicio deben imponerse al tutor y no al pupilo. (ver nota 2)
1114/1045
1045. CASOS EN QUE EL MENOR ACTA POR S. El menor puede actuar por s en
los siguientes casos: a) puede comparecer en juicio civil o criminal, autorizado por su tutor,
sea como actor o demandado; b) si fuera criminalmente acusado, puede defenderse sin
necesidad de autorizacin del tutor si hubiere cumplido 14 aos; c) si el menor trabajase,
puede estar por s o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de
autorizacin del representante legal; igual solucin es aplicable si tuviese ms de 18 aos y
se tratase de juicios relativos a los bienes adquiridos con su trabajo; d) puede pedir al juez
su emancipacin por habilitacin de edad (art. 131 , C. Civil, reformado por ley 17711 <>).
Sobre estos puntos remitimos al n 861, en donde tratamos la cuestin con referencia a la
patria potestad, todo lo cual es de aplicacin a la tutela.
1114/1046
1046. Pero la posibilidad de que el menor acte por s no excluye la de que el tutor
asuma su representacin cuando sea necesario o conveniente para el pupilo y ste no haya
manifestado su voluntad de hacerlo personalmente.
La circunstancia de que el menor litigue por derecho propio no permite prescindir de la
representacin necesaria del Ministerio de Menores (art. 59 ).

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 411, n 31.

(nota 2) C. Civil 1 Cap., 18/12/1925, J. A., t. 17, p. 109.
D. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES
1114/1047
1047. CRITERIO DE ACTUACIN. El tutor debe administrar los bienes del pupilo
como un buen padre de familia (art. 413 ). Este es el criterio rector del modo de actuacin
en el manejo del patrimonio del incapaz. Debe ser escrupuloso y diligente, obrando no slo
con espritu de conservacin de los bienes, sino tambin procurando un incremento normal
por medios prudentes, que eviten en lo posible todo riesgo.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, el Cdigo ha
reglamentado minuciosamente las facultades del tutor, ya sea prohibindole en forma
absoluta ciertos actos, ya sea requiriendo la autorizacin del juez. Y por lo pronto, no puede
entrar en posesin del patrimonio sin hacer previamente el inventario y avalo.
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JD_V_111410920
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1114/10920
1. Formalidades previas: inventario y avalo
1114/1048
1048. FUNDAMENTO. El inventario y la tasacin de los bienes del menor tienen por
objeto establecer su cuanta y estado. En primer trmino, son una garanta para el menor, de
la que no se podra prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo
lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos y educacin, que de
acuerdo al art. 423 , deben guardar relacin con la importancia de las rentas. Finalmente,
son una garanta para el propio tutor, pues fijan la base sobre la cual ha de rendir cuentas,
eliminando incertidumbres y posibles reclamos de bienes inexistentes.
1114/1049

1049. INVENTARIO: FORMA Y TIEMPO. El inventario debe ser judicial (arts. 408 ,
417 y 418). Una cuestin delicada se presenta en el caso de los tutores testamentarios, a
quienes el causante hubiera dispensado de hacer el inventario y tasacin judicialmente. El
art. 3515 , C. Civil, los autoriza expresamente a hacerlos extrajudicialmente, con la
obligacin de presentarlos luego al juez para su aprobacin. Pero por otra parte, el art. 418
dice expresamente que cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el
menor hubiera sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario
judicial. Por nuestra parte pensamos que en presencia de tan palmaria contradiccin, no es
posible sino decidirse por la mejor solucin, que indudablemente es la que exige el
inventario judicial, nica forma de que sea una verdadera garanta para el pupilo. (ver nota
1)
1114/1050
1050. Los tribunales de la Capital haban declarado en algunas decisiones sobre las que
felizmente han vuelto, que el tutor o el curador tenan derecho a proponer el escribano que
habra de hacer el inventario. (ver nota 2) La solucin era inadmisible. Si
fundamentalmente esa medida tiene por objeto servir de garanta al pupilo contra los
posibles manejos deshonestos del tutor, no es concebible que el inventariador sea nombrado
por l. Porque lo que sobre todo interesa prever es la posibilidad de que el tutor sea
deshonesto; y si realmente lo es, no le ser difcil ponerse en connivencia dolosa con la
persona que l mismo elige, para perjudicar los intereses de su pupilo. Se justifica, por
tanto, que los tribunales hayan declarado que el juez no puede declinar la facultad de
designar de oficio al escribano que ha de hacer el inventario. (ver nota 3)
1114/1051
1051. Con ese mismo propsito de asegurar la seriedad del inventario, el art. 422
establece que para su faccin, el juez debe acompaar al tutor con uno o ms parientes del
menor u otras personas que tuvieren conocimiento de los negocios o de los bienes del que
lo hubiese instituido por heredero. La ley no ha establecido sancin para el caso de
inobservancia de esta disposicin; por tanto, la diligencia no sera nula. (ver nota 4) De ah
que en la prctica, rara vez se la cumple. (ver nota 5)
1114/1052
1052. Discernida la tutela, el juez debe designar el tiempo en que debe hacerse el
inventario, segn la naturaleza y situacin de los bienes (art. 417 ). En la prctica, los
jueces no fijan la fecha porque los tutores son los primeros interesados en su faccin, para
poder entrar en la administracin de los bienes. Pues hasta ese momento, el tutor no podr
tomar otra medida sobre los bienes que las que sean de toda necesidad (art. 417).
1114/1053

1053. Si con posterioridad al inventario practicado en legal forma, el menor acrecienta su

patrimonio por sucesin o cualquier otro ttulo, el tutor deber inventariarlos con las
mismas solemnidades (art. 420 ).
1114/1054
1054. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO. Dispone el art. 408 , que el inventario
judicial no ser necesario si antes del discernimiento de la tutela se lo hubiera hecho. Debe
tratarse, por cierto, de un inventario practicado judicialmente y en una fecha relativamente
reciente, que permita presumir razonablemente que no ha habido cambio en el patrimonio
del menor durante ese tiempo. (ver nota 6) Tal sera el caso de los bienes que han sido
adjudicados al menor en una sucesin previo inventario y avalo; no es necesario que se
practiquen nuevamente estas diligencias para entregar su posesin al tutor. (ver nota 7)
Es necesario un nuevo inventario cuando un tutor sustituye a otro que ya lo ha hecho?
Algunos autores piensan que no lo es, bastando con la rendicin de cuentas; (ver nota 8)
esta tesis parecera tener un apoyo en el art. 421 , C. Civil. Otros, por el contrario, creen que
el nuevo inventario es indispensable, pues slo as pueden determinarse los bienes
existentes y faltantes, y el estado en que se encuentran, (ver nota 9) sin perjuicio de que los
jueces dispensen la confeccin del nuevo cuando la naturaleza o escasez de los bienes as lo
aconsejen. (ver nota 10) Creemos que sta es la solucin ms prudente y la que mejor
asegura la defensa de los intereses de los menores.
1114/1055
1055. Sostiene LAFAILLE que el inventario no sera necesario en caso de bienes
inmuebles, pues aqul tendra que limitarse a ser un extracto de las escrituras. (ver nota 11)
De ah que en el Proyecto de 1936 slo se exige el inventario para los muebles. Por su
parte, BUSSO piensa que esta diligencia sera intil si los inmuebles carecieran de edificios
o mejoras; pero si las tienen, servira para dejar documentado su estado, ya que aqullas son
susceptibles de deterioro. (ver nota 12)
Asimismo, considera intil LAFAILLE el inventario de las casas de comercio que llevan
libros, pues la determinacin de los bienes resulta o puede resultar de los asientos de
contabilidad. (ver nota 13)
1114/1056
1056. CRDITOS DEL TUTOR CONTRA EL PUPILO. Si el tutor tuviere algn crdito
contra el menor, deber asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podr reclamarlo en
adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor (art.
419 ).

La ley se refiere a los crditos de poca importancia, porque si se tratara de cantidades

considerables no podra ser tutor de acuerdo al art. 398 , inc. 11.
La exigencia de denunciar los crditos contra el pupilo obedece al temor de que un tutor de
mala fe, aprovechando la circunstancia de hallarse en posesin de los papeles del menor,
pueda destruir el documento en que conste el pago y reclamarlo nuevamente.
Slo denunciando el crdito en el inventario conserva el tutor sus derechos. Y desde luego,
podr compensarlo con los bienes o sumas de dinero del menor que obren en su poder. (ver
nota 14)
1114/1057
1057. Cabe preguntarse si el tutor podra demandar el cobro de un crdito litigioso o
dudoso. Nos inclinamos por reconocerle ese derecho. Es verdad que el Cdigo ha
procurado evitar los indeseables choques de intereses entre tutor y pupilo y por ello ha
dispuesto la suspensin de la prescripcin de las acciones del tutor contra el menor (art.
3973 ; vase la nota a este artculo); pero no creemos posible obligar al tutor a que
postergue el cobro de su crdito hasta la mayora de edad de su pupilo, tanto ms cuanto
que puede serle necesario. Para situaciones como sta es que el art. 397 , inc. 4, prev la
designacin de un tutor especial.
1114/1058
1058. EFECTOS DE LA FALTA DE INVENTARIO. Mientras no se haga el inventario,
el juez no podr poner al tutor en posesin de los bienes del menor (art. 408 , C. Civil). Ms
an, la ley 10903 dispone la remocin de los tutores que no lo hubiesen practicado en la
forma y tiempo que marca la ley (art. 7 ).
Cabe preguntarse qu consecuencia tendra la omisin del inventario, si no obstante ella el
tutor hubiera entrado en posesin de los bienes. Un tribunal de Santiago del Estero resolvi
que los actos de administracin y disposicin de los bienes, aunque fueran celebrados con
autorizacin judicial, son nulos. (ver nota 15) Esta decisin importa atribuir a la omisin de
la diligencia una consecuencia no establecida en la ley. De ninguna de sus disposiciones
surge ni explcita ni implcitamente la nulidad. La nica sancin es la remocin del tutor.
Adems de no estar establecida en la ley, lo cual constituye un requisito esencial de toda
nulidad, esta sancin conduce a consecuencias inadmisibles. Los terceros que han
contratado de buena fe, con un tutor regularmente designado por juez competente, quien le
ha discernido el cargo en legal forma y, ms an, lo ha autorizado para celebrar el acto, no
pueden de ninguna manera verse perjudicados por la omisin del inventario; (ver nota 16)
tanto ms cuanto que hay casos en que no se lo exige y que, de cualquier modo, son
siempre vlidos los actos de toda necesidad. En suma, los terceros no podrn saber nunca a
ciencia cierta si el inventario se ha hecho en forma legal o si es innecesario dada la
naturaleza de los bienes o el carcter del acto. La solucin acogida por el tribunal
santiagueo es contraria a la equidad y supone crear un factor intolerable de inseguridad en

las transacciones. En todo caso, al menor perjudicado por el acto le quedara el derecho de
reclamar daos y perjuicios del tutor que obr sin cumplir con la diligencia previa
establecida en la ley.
1114/1059
1059. La antigua Cmara Civil 2 de la Capital declar con razn que el tutor que ha
desempeado su cargo durante largos aos sin practicar el inventario carece del derecho de
reclamar el crdito que tuviere con su pupilo anterior al discernimiento, y tampoco puede
compensarlo. (ver nota 17) Los mismos fundamentos que justifican el art. 419 imponen esta
solucin (vase n 1056).
1114/1060
1060. AVALO: REMISIN. El avalo es el complemento lgico del inventario, para
determinar el caudal del menor. La ley le ha atribuido una importancia similar a la de aqul
y lo legisla conjuntamente en el art. 408 , dndole el carcter de medida previa para la
entrega de la posesin de los bienes del menor.
En consecuencia, todo lo dicho respecto del inventario en cuanto a forma y tiempo, casos
en que no es exigido y efectos de su omisin, es aplicable al avalo.

(nota 1) De acuerdo: Segovia, nota 167 al art. 3517. En contra: Belluscio, Manual, t. 2, n
586; Machado, t. 2, p. 21.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 27/7/1928, J. A., t. 27, p. 1187; C. Civil 2 Cap., 23/5/1928, J. A.,
t. 27, p. 787.
(nota 3) C. Civil 2 Cap., 13/4/1942, L. L., t. 26, p. 242; vase tambin: C. Civil 1 Cap.,
21/7/1939, L. L., t. 15, p. 409. De acuerdo, con reservas, Zannoni, t. 2, 1100.
(nota 4) Machado, t. 2, p. 30.
(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 408, n 11; Lafaille, Familia, n 741.
(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 408, n 17; Lafaille, Familia, n 720.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 23/7/1953, L. L., t. 71, p. 664; C. Civil 1 Cap., 3/12/1934, J.
A., t. 48, p. 812; C. Civil 2 Cap., 24/2/1944, L. L., t. 33, p. 507.
(nota 8) Llerena, t. 2, p. 227; Aubry y Rau, t. 1, p. 438; Demolombe, t. 7, p. 567.
(nota 9) Machado, t. 2, p. 28; Marcade, t. 2, coment. art. 451, n 2.
(nota 10) Busso, t. 2, coment. art. 408, n 21.
(nota 11) Lafaille, Familia, n 720.
(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 408, n 26.
(nota 13) Lafaille, Familia, n 720.
(nota 14) Nota al art. 3973 .
(nota 15) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1952-III, p. 10 (con la disidencia bien
fundada del doctor Jurez).
(nota 16) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1101.
(nota 17) C. Civil 2 Cap., 28/5/1937, J. A., t. 58, p. 541 y L. L., t. 5, p. 158.
2. Actos absolutamente prohibidos
1114/1061
1061. ENUMERACIN LEGAL. El art. 450 , C. Civil, enumera los actos que estn
prohibidos en forma absoluta al tutor, de tal modo que el juez no lo podra autorizar a
celebrarlos. Son los siguientes:
1114/1062

1062. a) Comprar o arrendar por s, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles
del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sean en remate pblico (inc. 1); y de
manera ms general, hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie (inc. 3). El
fundamento es obvio: es indispensable evitar la posibilidad de que el tutor, valindose de su
posicin, celebre contratos que lo beneficien en desmedro del pupilo. En este caso, ni
siquiera sera admisible la sociedad entre ambos, que la jurisprudencia ha autorizado en
algunas hiptesis entre padres e hijos, pues en el caso de la tutela no existen las razones que
tratndose de la patria potestad aconsejan aplicar un criterio distinto (vase n 881).
La ley atribuye tal importancia a esta prohibicin, que no slo sanciona el acto de nulidad,
sino que dispone la remocin del tutor, con todos los efectos propios de la conducta dolosa
(art. 450 , inc. 1). Y aunque esta disposicin slo se refiere al caso de venta o
arrendamiento, pensamos que es aplicable a todo contrato entre tutor y pupilo, pues la ratio
legis es idntica.
1114/1063
1063. Por excepcin, deben aceptarse algunos contratos. Ante todo, creemos que el tutor
podra comprar, en pblica subasta, el inmueble de que es condmino con el pupilo. Como
bien dice Josserand, el deseo del tutor de adquirir el inmueble encuentra un motivo legtimo
en la situacin anterior. (ver nota 1) Deben aceptarse tambin las donaciones hechas por el
tutor al menor, pues no se concebira una aplicacin ciega del texto legal, en abierta
contradiccin con su propsito de protegerlo. Por ltimo, debe admitirse la transaccin
entre ambos de derechos litigiosos, por los mismos motivos que hemos sealado al tratar el
punto con relacin a la patria potestad (n 891). (ver nota 2)
1114/1064
1064. b) Constituirse cesionario de crditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no
ser que las cesiones resultasen de una subrogacin legal (inc. 2). La cesin importara
crear una colisin entre los intereses del tutor y los del pupilo, que la ley desea evitar.
Naturalmente, la prohibicin no funciona en el caso de que esa colisin de intereses venga a
resultar de una subrogacin legal, desde que en este caso la cesin no depende de la
voluntad del tutor, sino que se opera ministerio legis. Tampoco juega la prohibicin si la
cesin se ha originado en un acto realizado por el tutor en inters de su pupilo. Tal sera el
caso de que pagase con su propio dinero, por no tener disponible del menor, una deuda de
ste para evitar, por ejemplo, un embargo inminente; la subrogacin de los derechos del
acreedor es perfectamente lcita. (ver nota 3)
1114/1065
1065. c) Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4). No es
admisible, en efecto, que habiendo un remedio legal que pone a cubierto al aceptante contra
los riesgos de una herencia insolvente, no lo emplee el tutor en favor del menor.

Esta disposicin ha perdido inters despus que la ley 17711 <>reform el art. 3363 ,
disponiendo que toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario.
1114/1066
1066. d) Disponer a ttulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para
prestacin de alimentos a los parientes de ellos o pequeas ddivas remuneratorias o
presentes de uso (inc. 5). De ninguna manera puede admitirse que el tutor disponga a
ttulo gratuito de los bienes del menor; el acto no tendra justificacin alguna desde el punto
de vista de sus intereses. Dentro de este concepto se incluye la remisin gratuita (la ley
emplea impropiamente la palabra voluntaria) de los derechos de los pupilos (art. 450 , inc.
6); la renuncia a una prestacin ya ganada; (ver nota 4) etctera.
Pero la ley admite algunas excepciones. En primer lugar, autoriza la prestacin de
alimentos a parientes que los necesiten. Va de suyo que debe tratarse de parientes que
tengan derecho a reclamarlos del menor; ms an, entendemos que en tal caso sera
necesaria la fijacin judicial de la pensin. (ver nota 5) Asimismo, estn autorizados las
ddivas remunerativas y los presentes de uso, y para juzgar su licitud debe tenerse en
cuenta el patrimonio del menor, el vnculo que lo une al obsequiado, su posicin social,
etctera. (ver nota 6)
1114/1067
1067. e) Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados (inc. 7).
Esta regla es coherente con el art. 437 que dispone que las particiones en que los
menores estn interesados deben ser siempre judiciales.
1114/1068
1068. f) Prestar dinero de sus pupilos, salvo que se ofrezcan garantas reales suficientes.
Cabe decir que el inc. 8 del art. 450 , estableca una prohibicin absoluta de prestar dinero
de los menores, por ms ventajosas que fueran las condiciones. Esta disposicin era tan
gravemente perjudicial, que la jurisprudencia termin por admitir que era posible prestar
dinero de los menores con garanta hipotecaria. (ver nota 7) Esta solucin ha recibido
consagracin legislativa al derogarse el inc. 8 del art. 450 y agregarse al art. 443 un nuevo
inciso, al que nos referimos en el n 1094.
1114/1069

1069. g) Obligar a los pupilos como fiadores de obligaciones suyas o de otros (inc. 9).
Tambin en este caso se expone al menor a un riesgo intil del que, para peor, no sacar
ningn beneficio.
1114/1070
1070. h) Finalmente, la ley 19134 prohbe a los tutores adoptar a sus pupilos hasta
aprobadas las cuentas y pagado el saldo (art. 7 <>).
1114/1071
1071. CARCTER DE LA NULIDAD. Se ha sostenido que los actos celebrados en
contravencin a lo dispuesto por el art. 450 , C. Civil, adolecen de nulidad absoluta, puesto
que la invalidez se origina en una incapacidad de derecho. (ver nota 8) Anteriormente
hemos tratado la cuestin relativa al carcter de las nulidades derivadas de una incapacidad
de derecho (Tratado de Parte General, t. 2, n 1254) y sostuvimos que no es posible llegar a
una solucin nica de este problema: en cada caso concreto el juez apreciar si est
interesada en la invalidez una razn de orden pblico o si, por el contrario, slo se ha
pretendido proteger el inters de los particulares, resolviendo, segn ello, si la nulidad es
absoluta o relativa.
En el caso del art. 450 , es evidente que la nulidad ha sido establecida con inters exclusivo
del menor; si llegado ste a la mayora le conviene el acto, no hay razn alguna para que no
pueda confirmarlo; y no sera admisible que la otra parte pudiera pedir la nulidad. (ver nota
9) Desde luego, el asesor de menores podra, como representante promiscuo del menor,
pedir la nulidad, tanto ms cuanto que no es probable que lo haga el propio tutor que
celebr indebidamente el acto.
La nulidad tiene lugar aun en el caso de que el juez hubiera concedido indebidamente su
autorizacin. As lo dispone expresamente el art. 450 .
1114/1072
1072. Un caso singular es el del crdito contra el menor, cedido al tutor. Tambin aqu
hay una nulidad relativa; de tal modo que el pupilo puede pagar su deuda bien al cedente, si
se decide a cuestionar la nulidad, bien al tutor cesionario, si prefiere no plantear la cuestin.
(ver nota 10) Y desde luego, el tutor no podra compensar durante el trmino de la tutela ese
crdito con los bienes del menor que obrasen en su poder.

(nota 1) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, n 431. En igual sentido:
Zannoni, t. 2, 1103, a); Busso, t. 2, coment. art. 450, n 14; Planiol-Ripert-Boulanger, 4
ed., t. 1, n 2218; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 791; Baudry

Lacantinerie y Saignat, Vente, n 233; Aubry y Rau, 351. El Proyecto de 1936 acepta
tambin esta solucin (arts. 530 y 502, inc. 2). En cambio, la Cmara Civil 2 de la Capital
declar nula la compra efectuada por la tutora en este caso (15/10/1942, L. L., t. 28, p.
519); pero cabe observar que el mismo tribunal haba declarado vlida una compra hecha
por el padre en iguales condiciones (14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233) y que la analoga de
las situaciones legales es completa, pues tambin en este caso y por iguales razones la ley
prohbe el acto. Cabe sealar finalmente que Lafaille, si bien no trata el punto en la tutela,
opina, tratndose de la patria potestad, que el acto es vlido (Familia, n 609).
(nota 2) En contra y consecuente con lo sostenido por el mismo autor respecto de la patria
potestad (vase nuestra nota 1335), Zannoni, t. 2, 1103, a).
(nota 3) Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 791.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 9/10/1920, J. A., t. 5, p. 359.
(nota 5) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 450, n 42; Machado, t. 2, p. 61. Estos
autores piensan que en todos los casos ser necesario el juicio de alimentos para fijar la
pensin. Pensamos que este requisito no es ineludible y que el alimentado y el tutor podran
llegar a un acuerdo sobre el monto de aqulla y someterlo a la aprobacin judicial.
(nota 6) Busso, t. 2, coment. art. 450, n 43.
(nota 7) C. Civiles Cap., en Pleno, 13/11/1951, L. L., t. 64, p. 538.
(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 450, n 17; Machado, t. 2, p. 62.
(nota 9) En este sentido: Llambas, Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos
jurdicos, n 11, nota 25; Salvat, Fuentes de las obligaciones, 1946, t. 1, nms. 474 y s. Este
autor rectifica as una opinin anteriormente vertida (Parte General, 6 ed., n 2636), segn
la cual todas las incapacidades de derecho daran origen a nulidades absolutas. En la
doctrina y jurisprudencia francesas la tesis sostenida en el texto es aceptada universalmente;
vanse: Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, n 2219; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires,
t. 1, n 446; Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 791.
(nota 10) Baudry Lacantinerie-Cheneaux, Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, n 622; ColinCapitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., loc. cit. en nota anterior.

3. Actos que requieren autorizacin judicial

1114/1073
1073. ENUMERACIN. De una manera general puede decirse que el tutor necesita
autorizacin judicial para todos los actos que importen disposicin de bienes del menor;
asimismo, la necesita para ciertos actos de administracin que el legislador ha credo
peligroso dejar librado a la gestin incontrolada del tutor. Veamos cules son:
1114/1074
1074. a) Venta de inmuebles. Constituyendo los inmuebles el valor ms slido de la
fortuna de los menores, ha sido necesario rodear su enajenacin de diversos requisitos
tendientes a asegurar su proteccin. No slo es necesaria la autorizacin del juez (art. 434 ),
sino que ste no puede darla salvo en los siguientes casos: 1) cuando las rentas del menor
fuesen insuficientes para los gastos de su educacin; 2) cuando fuese necesario pagar
deudas del pupilo que no admiten demora, no habiendo otros bienes ni otros recursos para
hacer el pago;
3) cuando el inmueble estuviese deteriorado y no pudiera hacerse su reparacin sin enajenar
otro inmueble o contraer una deuda considerable; 4) cuando la conservacin del inmueble
por ms tiempo reclamara gastos de gran valor; 5) cuando el pupilo posea un inmueble con
otra persona y la continuacin de la comunidad le fuese perjudicial; 6) cuando la
enajenacin del inmueble haya sido convenida por el anterior dueo o hubiese habido
tradicin del inmueble o recibo el precio o parte de l;
7) cuando el inmueble hiciese parte integrante de algn establecimiento de comercio o
industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo y que deba ser enajenado con el
establecimiento (art. 438 ).
Esta enumeracin no es limitativa; el juez podr conceder la autorizacin en situaciones
anlogas, en que sea evidente la necesidad o notable ventaja de la venta. (ver nota 1)
Dispone el art. 439 , que no ser necesaria la autorizacin cuando la enajenacin de los
bienes fuese motivada por una ejecucin de sentencia o por exigencia del copropietario de
bienes indivisos o por expropiacin por causa de utilidad pblica. En realidad, no era
necesario decirlo, pues se trata de casos de venta forzada, que no dependen del inters del
menor sino de terceros. Con todo, siempre ser necesaria la intervencin judicial en la venta
a fin de controlar la seriedad del acto y la defensa de los intereses de los menores. (ver nota
2)
1114/1075

1075. La venta debe realizarse en pblica subasta (art. 441 ) y previa tasacin hecha por
perito designado de oficio por el juez. Este ltimo requisito ha sido declarado indispensable
en un Plenario de la Cmara Civil de la Capital (ver nota 3) y juega aun en el caso de que se
trate de la venta de un inmueble hecha para liquidar un condominio aunque el derecho del
incapaz sobre el bien no alcance al 50%. (ver nota 4)
Slo podr el juez dispensar la subasta cuando a su juicio la venta extrajudicial sea ms
ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria o porque en la plaza no se puede alcanzar
mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasacin (art.442 ). Debe
tratarse de tasacin judicial, (ver nota 5) es decir, hecha por un perito designado por el juez.
Por excepcin, en algn caso se ha admitido la venta privada siendo el precio inferior al de
la tasacin, cuando el precio ofrecido exceda la base de un remate fracasado, base que a su
vez estaba fijada en las dos terceras partes de la tasacin. (ver nota 6)
1114/1076
1076. Qu ocurre si el juez otorga la autorizacin en un caso no comprendido en las
hiptesis del art. 438 o sin haberse llenado las exigencias de tasacin y subasta pblica?
Consideramos que si la decisin del juez ha sido adoptada deliberadamente y apreciando,
de acuerdo a las circunstancias del caso, la procedencia de la venta o de los otros requisitos
previos, no podr ms tarde pretenderse la nulidad alegando el incumplimiento de la ley,
puesto que el juez, al decidir as la cuestin, ha entendido aplicar rectamente la norma
jurdica; ese pronunciamiento hara cosa juzgada y sera por tanto irrevisable. En cambio, si
la omisin del avalo o de la subasta obedece a una inadvertencia, vale decir, a un
incumplimiento inmotivado de los recaudos legales, el acto sera nulo. (ver nota 7)
1114/1077
1077. b) Venta de muebles. Tambin se requiere en este caso la autorizacin judicial (art.
434 , C. Civil); pero a diferencia de los inmuebles, que slo pueden ser enajenados en las
hiptesis establecidas en el art. 438 , los muebles deben venderse prontamente a menos que
se trate de oro, plata o piedras preciosas; que fueren necesarios para el uso de los pupilos
segn su calidad y fortuna; que hicieren parte integrante de algn establecimiento de
comercio o industria que a los pupilos hubiese tocado en herencia y que no se vendiesen;
los retratos de familia u otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de
arte o cosas de un valor de afeccin (art. 440 ).
Del mismo modo que en el caso de los inmuebles, la venta slo puede efectuarse en pblica
subasta (art. 441 , C. Civil) y previa tasacin. (ver nota 8)
Sin embargo, si los muebles fueran de poco valor podr prescindirse de ambas
formalidades, si hay quien ofrece un precio razonable por la totalidad de ellos a juicio del
tutor y del juez. El art. 441 , que as lo dispone, slo autoriza a prescindir de la subasta,
pero entendemos que tambin puede hacerse lo propio respecto de la tasacin, si el valor de
los bienes fuera notoriamente poco importante, pues de esta manera se evitan gastos que en

este caso seran intiles. Pero no cabe duda que la tasacin es una medida de prudencia de
la que difcilmente podr prescindir el juez. (ver nota 9) Por el contrario, si los muebles
fueran valiosos, slo podr prescindirse de la subasta, no de la tasacin, en las hiptesis del
art. 442 .
1114/1078
1078. c) Permuta. El Cdigo no se ha referido a este contrato en el ttulo de la tutela y, en
rigor, era innecesario que lo hiciera, pues en defecto de una disposicin expresa en
contrario, deben aplicrsele las mismas reglas de la compraventa, segn lo dispone el art.
1492 , C. Civil. Se requiere, por tanto, la autorizacin judicial.
Pero la naturaleza de la permuta se aviene mal con el sistema de seguridades para el menor
que se ha previsto respecto de la venta. No es posible hablar aqu de pblica subasta; de tal
modo slo podra autorizarse la permuta si alguna circunstancia extraordinaria la hiciera
ventajosa (art. 442 ). La apreciacin de esa circunstancia depende del criterio judicial; pero
debe tratarse de un caso muy peculiar y excepcional, para que el juez pueda autorizarla; de
lo contrario, habr que recurrir al procedimiento normal y regular de la venta. En todo caso,
la tasacin ser siempre indispensable, y deber recaer sobre las dos cosas que se permutan.
Pero tratndose de muebles de poco valor, el juez podr autorizar el cambio si le pareciera
razonable (art. 441 ), sin que sea precisa la concurrencia de alguna circunstancia
extraordinaria.
1114/1079
1079. d) Constitucin de derechos reales sobre muebles o inmuebles. El art. 435 prohbe
al tutor la constitucin de estos gravmenes, sin aludir a la autorizacin judicial. Esta
redaccin defectuosa ha dado pie a que algn autor sostenga que la prohibicin legal es
absoluta y que el juez no podr autorizarlos en ningn caso. (ver nota 10) Pero este punto
de vista est hoy definitivamente superado. Quien puede lo ms puede lo menos: si el tutor
puede enajenar los bienes del menor, con tanta mayor razn podr gravarlos. (ver nota 11)
1114/1080
1080. e) Divisin de condominio (arts. 435 y 437 ). Naturalmente, la autorizacin slo se
requerir cuando la iniciativa de la divisin del condominio parte del tutor; pues si es
impuesta por otro copropietario, el juez no podra oponerse a la divisin. En todo caso, la
operacin debe ser siempre judicial y sometida a contralor del Ministerio Pblico y del juez
(art. 437 , C. Civil).
1114/1081

1081. f) Particin (arts. 436 y 437). La situacin es similar a la anterior y se aplican

iguales principios. Cabe notar, sin embargo, que segn el art. 3515 , los ascendientes que
nombren tutores a sus hijos pueden facultarlos para hacer particiones extrajudiciales de sus
bienes, aunque de todos modos es ineludible la aprobacin judicial, segn lo dispone el
mismo texto. El contralor de los rganos del Estado se har, por tanto, en el momento. Y
desde luego, la aprobacin del juez no se referir nicamente a los aspectos formales del
acto, sino que deber indagar las condiciones en que la operacin se ha hecho y si se han
respetado los legtimos intereses de los menores.
1114/1082
1082. g) Disposicin de dinero y de renta pblicas. Establece el art. 426 que el tutor no
podr disponer del dinero y de los ttulos de renta del menor sin autorizacin judicial. Esta
prudente norma evita la cuestin suscitada en torno a este mismo problema con relacin a
la patria potestad (vase n 886). Ms an, el tutor no puede tener dinero en su poder, sino
que debe tenerlo en los bancos a nombre del menor y a la orden del juez, sin cuya
autorizacin no puede extraerse. Antes el depsito se haca normalmente en las llamadas
usuras pupilares, pero dado el reducido inters que stas ofrecan, hoy han cado en desuso
totalmente.
La aludida norma habla de los ttulos de renta pblica; pero es indudable que igual solucin
cabe respecto de cualquier ttulo de renta del menor, sea del Estado o de compaas
particulares, pues no habra motivo para no tener en este ltimo caso iguales precauciones.
(ver nota 12)
Agrega el art. 426 que para usar de esos depsitos y enajenar los ttulos de renta, deber
demostrarse la necesidad o conveniencia. Esta es una cuestin que queda librada al arbitrio
judicial. Sera causa suficiente la necesidad de atender a los gastos de alimentacin, vestido,
educacin, enfermedades, etc., del menor; o el pago de obligaciones respecto de terceros; o
hacer una inversin ventajosa.
Pero no debe concederse la autorizacin si la extraccin se solicita para gastos que no
parezcan razonables o no han sido determinados suficientemente en el pedido. (ver nota 13)
En un caso se neg el pedido de extraccin al representante que no haba rendido cuentas
de los fondos percibidos con anterioridad. (ver nota 14)
1114/1083
1083. h) Ganados. La autorizacin se requiere cuando se trata de la venta de todas o de la
mayor parte de las haciendas de un establecimiento del menor (art. 443 , inc. 1). Esta
expresin no debe interpretarse literalmente. Lo que se ha querido significar es que toda
venta que exceda de la produccin anual de la hacienda necesita autorizacin del juez. Tal
sera el caso de que se quisiera disponer de una cuarta parte o de un tercio de las haciendas,
aunque no sea la mayor parte del ganado.

1114/1084
1084. i) Deudas. Salvo que se trate de pequeas cantidades, el pago de las deudas del
menor tambin requiere autorizacin (art. 443 , inc. 2). No hay aqu cuestin de apreciar la
conveniencia del acto, sino de controlar la efectividad de la obligacin y la oportunidad del
pago. Por analoga, debe admitirse que el tutor no puede reconocer deudas del pupilo sin la
correspondiente autorizacin. (ver nota 15)
1114/1085
1085. j) Gastos extraordinarios. Solamente los que tengan por objeto la reparacin o
conservacin de los bienes pueden hacerse sin autorizacin (art. 443 , inc. 3). Naturalmente,
el tutor deber justificar posteriormente la necesidad de estos gastos.
1114/1086
1086. k) Aceptacin o repudio de herencia, donacin o legado. A veces una herencia o
una donacin suponen cargas tan onerosas que su aceptacin resulta inconveniente; y por
otra parte, no es posible que el tutor por s pueda adoptar una decisin tan grave como es
repudiar el beneficio. La apreciacin de los pro y contra debe ser hecha bajo el contralor del
juez. El art. 443 , inc. 4, exige expresamente la autorizacin judicial para el caso de repudio
de cualquiera de estas liberalidades; a su vez, el art. 1808 , inc. 2, la requiere para la
aceptacin de las donaciones. No se ha previsto expresamente, en lo que atae a la
aceptacin, el caso de las herencias o legados; pero es obvio que deben aplicarse iguales
principios, pues en este caso suele estar ms comprometida la responsabilidad del
beneficiario que en una simple donacin. (ver nota 16) Y aun concedida la autorizacin
para aceptar una herencia, debe hacerlo siempre con beneficio de inventario (art. 450 , inc.
4).
1114/1087
1087. l) Transacciones y compromisos (art. 443 , inc. 5). Al hablar de compromisos, la
ley se ha referido a los que difieren a un tribunal arbitral un inters del menor. (ver nota 17)
No se explicara, en efecto, que el tutor pudiera disponer por s solo de derechos litigiosos o
dudosos por va de transaccin, o sustrajera la cuestin a los jueces naturales, impidiendo la
actuacin de los rganos de contralor del Estado. Pero si bien la transaccin ser muchas
veces conveniente al pupilo, y nada tendr de extrao que el juez la autorice, justificar el
compromiso arbitral es ms difcil. De ah que en algunos pases est absolutamente
prohibido cuando estn en juego intereses de incapaces. (ver nota 18) Pensamos, pues, que
slo en circunstancias muy extraordinarias el juez podra autorizarlo.
1114/1088

1088. ll) Compra de bienes. La autorizacin es exigida para la compra de inmuebles o

cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y
educacin (art. 443 , inc. 6). En lo que atae a los inmuebles, pensamos que la tasacin es
indispensable, pues de lo contrario sera imposible apreciar la conveniencia de la operacin.
(ver nota 19)
1114/1089
1089. m) Prstamos a favor del menor (art. 443 , inc. 7). La autorizacin debe referirse
siempre a una operacin determinada y teniendo en consideracin las condiciones del
contrato, tipo de inters, plazo, etc.
1114/1090
1090. n) Arrendamientos. La autorizacin se requiere para tomar en arrendamiento
bienes races, a menos que se trate de la casa habitacin (art. 443 , inc. 8); y para arrendar
inmuebles del menor por un plazo mayor de cinco aos (art. 443 , inc. 10). En este ltimo
caso, el Cdigo establece que aun los que se hicieran con autorizacin judicial llevan
implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes, si contrajere
matrimonio, aunque el arrendamiento sea por trmino fijo. Puede ocurrir, sin embargo, que
la mayora de edad o el matrimonio, tengan lugar antes del vencimiento del plazo mnimo
fijado por la ley 23091 (dos aos para las locaciones de viviendas y tres para los inmuebles
que tengan otro destino). Como las disposiciones de esta ley son de orden pblico (art. 29 ),
deben prevalecer sobre las del Cdigo Civil, de tal modo que en tal caso, los menores que
lleguen a la mayora o contraigan matrimonio deben respetar esos plazos mnimos.
El art. 443 alude nicamente a los inmuebles; por tanto, los muebles pueden ser locados por
el tutor sin necesidad de autorizacin.
1114/1091
1091. ) Remisin de crditos (art. 443 , inc. 9). Debe tenerse presente que la remisin
gratuita de crditos est prohibida de modo absoluto (art. 450 , inc. 6), de tal modo que la
que requiere autorizacin judicial es la onerosa.
1114/1092
1092. o) Actos en que tenga inters un pariente o socio del tutor. Segn el art. 443 , inc.
11, se requiere autorizacin judicial para todo acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o
alguno de sus socios. Es prudente controlar estos negocios, para evitar que los parientes o

socios se prevalezcan de sus condiciones de tales para obtener resultados no ventajosos

para el menor.
1114/1093
1093. p) Continuacin o cesacin de establecimientos comerciales (art. 443 , inc. 12). El
Cdigo ha previsto las dos situaciones posibles: que el establecimiento pertenezca al menor
en sociedad con otros o como dueo exclusivo.
1) En el primer caso, el tutor debe informar al juez sobre la conveniencia de continuar o
disolver la sociedad (art. 444 ), correspondiendo la decisin definitiva al magistrado. Si se
inclina por la continuacin, autorizar al tutor a que haga las veces del socio fallecido del
cual el pupilo es sucesor (art. 445 ). Si se decide por la liquidacin, autorizar al tutor para
que, de acuerdo con los dems interesados, ajuste la venta o cesin de la cuota social del
pupilo al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero; y si no fuese posible la venta, lo
autorizar para inspeccionar o promover la liquidacin final y percibir lo que corresponda
al pupilo (art. 446 ). La palabra inspeccionar, empleada en este texto, no es,
indudablemente, un acierto. El cuidado de los intereses del menor est dentro de las
facultades generales del tutor, de modo que no es necesario que el juez lo faculte
especialmente para inspeccionar la forma en que se practica la liquidacin; ello autorizara
a pensar que la aludida norma implica una delegacin de los poderes de contralor del juez,
y que en este caso el tutor acta solo, sin intervencin del Ministerio de Menores. (ver nota
20) Pero esta interpretacin es a todas luces insostenible, porque repugna a los principios
sobre los cuales est estructurada la organizacin y contralor de la tutela en nuestra
legislacin, y en especial a lo dispuesto expresamente por los arts. 59 y 494 . No es
concebible que un acto tan trascendental y complejo como es la liquidacin de una sociedad
comercial o industrial de la que el menor es socio escape al contralor de los rganos del
Estado.
Desde luego, estas normas no se aplican al caso de que los pupilos fuesen interesados en
sociedades annimas o en comandita por acciones (art. 447 ). En este caso, el pupilo es un
simple propietario de acciones, cuya conservacin y disposicin se rige por lo dicho
respecto de los ttulos de renta (vase n 1082).
2) Si el establecimiento fuera de propiedad exclusiva del menor, el juez decidir igualmente
su continuacin o cese, segn convenga a sus intereses. En el primer caso autorizar al tutor
para que por s o por sus agentes de confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos
y ejecute todos los dems actos de un mandatario con libre administracin, sin necesidad de
requerir una autorizacin especial sino en caso de una medida extraordinaria (art. 448 ).
Vale decir, podr realizar por s todos los actos propios de la administracin normal del
establecimiento. Adems de los citados expresamente en el texto, el tutor podr comprar o
vender mercaderas dentro del giro regular del negocio, tomar y despedir personal, pagar
los impuestos, contratar seguros, etctera.
Si el juez dispone el cese del establecimiento, autorizar al tutor para enajenarlo en subasta
pblica o privada, despus de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible

venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para el menor (art.
449 ). La venta quedar, desde luego, sujeta a la aprobacin judicial, y requiere tasacin
previa. (ver nota 21)
1114/1094
1094. q) Prstamos. El juez puede autorizar al tutor para prestar dinero de sus pupilos,
siempre que se ofrezcan garantas reales suficientes (art. 443 , inc. 13). La condicin de la
garanta real es inexcusable y sin ella no puede concederse la autorizacin; pero el juez
debe adems, examinar las otras condiciones de la operacin propuesta y apreciar si
conviene a los intereses del menor.
1114/1095
1095. r) Derechos intelectuales. El Cdigo no ha previsto el supuesto de los derechos
intelectuales; pero es indudable que todo acto de disposicin sobre ellos debe hacerse con
autorizacin judicial. (ver nota 22) Y si los derechos correspondieran a obras del propio
menor, creemos que no sera posible enajenarlos sin audiencia de l, pues quien ha sido
capaz de producirlas debe reputarse apto para opinar fundadamente en esta cuestin. Sin
contar con que sera chocante que algo tan consustancial con la propia personalidad, como
es la obra intelectual, pudiera ser enajenada sin intervencin alguna de su autor. Y si el
menor ha cumplido 18 aos, slo l puede disponer de estos derechos (arg. art. 128 ), a
menos que estuviera interdicto.
1114/1096
1096. rr) Acciones judiciales. Se requiere autorizacin judicial para que el tutor acte
judicialmente en representacin de su pupilo? El Cdigo la exige de modo expreso en dos
hiptesis: en los juicios de los menores contra sus padres (art. 285 ), y en los que se
promuevan para reclamar alimentos de los parientes que tienen obligacin de prestarlos
(art. 428 ). En todos los casos restantes los tutores litigan, en la prctica, sin requerir
ninguna autorizacin, y sin que los tribunales opongan ninguna traba a su actuacin, (ver
nota 23) sin duda en la inteligencia de que debe aplicarse el principio segn el cual el tutor
puede actuar libremente, a menos que la ley exija de modo expreso la autorizacin judicial.
Pero no es posible aceptar este criterio simplista sin reservas. La enumeracin legal de los
casos en que se exige la autorizacin no es taxativa, (ver nota 24) pues el espritu de la ley
ha sido requerirla siempre que los actos del tutor puedan comprometer seriamente los
bienes o la responsabilidad del menor.
Por ello creemos que la autorizacin es indispensable cuando el tutor acte como
demandante, pues todo juicio supone gastos y responsabilidades a veces muy gravosos.
Adems, si la ley la exige aun en caso de extrema urgencia y necesidad, como es la
reclamacin de alimentos, tanto ms ser necesaria en otras hiptesis, en que la accin no
est determinada por motivos tan apremiantes. Una reaccin en este sentido parece

insinuarse en la jurisprudencia ya sea declarndose que determinadas acciones que ponen

en peligro los intereses de los menores requieran autorizacin judicial, (ver nota 25) bien
sea procurando atenuar los inconvenientes del sistema de la actuacin libre del tutor,
poniendo a su cargo las costas del juicio si la accin es evidentemente improcedente. (ver
nota 26)
En el caso de las acciones de estado, hay otras razones que se suman a las ya expresadas en
apoyo de la solucin que propugnamos. La de reconocimiento de la filiacin, (ver nota 27)
y an ms, la de desconocimiento de la paternidad, la de divorcio (ver nota 28) o nulidad de
matrimonio, etc., tienen un carcter estrictamente personal. Salvo casos excepcionales, slo
pueden ser intentadas por los propios interesados; es lgico, pues, que cuando esas
hiptesis de excepcin justifiquen la iniciacin por el representante legal, lo sea con
autorizacin previa del juez. (ver nota 29)
El cambio, la autorizacin no ser necesaria para actuar como demandado, porque en este
caso se trata de la defensa ineludible de los intereses del pupilo, y no sera posible hacerla
depender de ningn requisito previo de orden formal.
1114/1097
1097. El sistema que propugnamos es el acogido por varios Cdigos extranjeros, como el
espaol (art. 269, inc. 13) y el brasileo (art. 426, inc. 7). El Cdigo venezolano exige que
el tutor oiga previamente al protutor (art. 364); y el Cdigo francs exige la autorizacin del
Consejo de familia para intentar las acciones relativas a derechos inmobiliarios del menor
(art. 464).

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 438, n 1; Lafaille, Familia, n 743, a).

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1105; Busso, t. 2, coment. art. 439, n 1; C. Civil 2
Cap., 17/8/1927, J. A., t. 25, p. 963.
(nota 3) 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 17/3/1961, causa 70.643 (indita).
(nota 5) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1106.
(nota 6) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 49, p. 169; juez doctor Olmedo, 2/5/1934 (indito).
Ambos casos son citados por Busso, t. 2, coment. arts. 441 y 442, n 11.

(nota 7) Busso entiende que acordada la autorizacin respetando las formas sustanciales del
procedimiento, es decir, con audiencia del Ministerio de Menores, no es posible luego
discutir la procedencia de la autorizacin y la validez del acto (t. 2, coment. art. 238, nms.
11 y 12 y arts. 441 y 442, nms. 2 y 3).
(nota 8) La parte resolutoria del Plenario de las Cmaras Civiles de la Capital en el cual se
declar obligatoria la tasacin de los bienes de los menores bajo tutela slo alude a los
inmuebles; pero de los votos de los vocales del tribunal se desprende que la exigencia se
refiere tambin a los muebles, lo que es lgico, puesto que las disposiciones legales que
fueron motivo de interpretacin (arts. 441 y 442, C. Civil) no establecen diferencias entre
unos y otros en lo que atae a este punto (Plenario del 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166).
(nota 9) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 441, n 15.
(nota 10) Llerena, t. 2, p. 247.
(nota 11) Busso, t. 2, coment. arts. 435 a 437, n 4; Lafaille, Familia, n 735, b); Machado, t.
2, p. 52.
(nota 12) C. Civiles Cap., en Pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p. 1080,
nota.
(nota 13) C. Apel. La Plata, 3/6/1921, J. A., t. 6, p. 693.
(nota 14) C. Civil 1 Cap., 24/5/1926, J. A., t. 20, p. 229.
(nota 15) C. Civil 1 Cap., 9/11/1918, J. A., t. 2, p. 750; C. Fed. La Plata, 27/5/1940, J. A., t.
70, p. 904. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 43, n 9.
(nota 16) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 443, n 18; Josserand, t. 1, vol. 1, n 413;
Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, n 2271.
(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 443, n 21; Machado, t. 2, p. 47; Planiol-RipertBoulanger, 4 ed., n 2298; Josserand, t. 1, vol. 1, n 429, 4.

(nota 18) Tal ocurre en Francia: Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 2298; Josserand,

ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, n 429, 4. Pero predomina el sistema que lo permite, con
autorizacin judicial: C. Civil alemn, art. 1822, inc. 12; espaol, art. 269, inc. 12; italiano,
art. 275, inc. 4; venezolano, art. 365; mexicano, art. 566.
(nota 19) Busso dice, menos categricamente, que el juez podr ordenar se traiga a vista la
evaluacin de Contribucin Territorial y disponer asimismo las tasaciones (t. 2, coment. art.
443, n 26).
(nota 20) As lo sostiene Busso, t. 2, coment. arts. 444 y 447, n 6. En sentido concordante:
C. Apel. 1 Mercedes, 11/6/1918, J. A., t. 1, p. 948.
(nota 21) Busso, t. 2, coment. arts. 448 y 449, n 2; Machado, t. 2, p. 72.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 443, n 39.
(nota 23) C. Civil 1 Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 262; C. Civil 2 Cap., 14/4/1943, J. A.,
1943 - II, p. 407. Vase, sin embargo, el fallo de la C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t.
37, p. 257.
(nota 24) Busso, t. 2, coment. art. 443, n 39.
(nota 25) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257, si bien se admite como
principio general el de que no es necesaria la autorizacin.
(nota 26) C. Civil 1 Cap., 18/8/1925, J. A., t. 17, p. 109.
(nota 27) C. Civil 2 Cap., 14/4/1943, J. A., 1943 - II, p. 407.
(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257.
(nota 29) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, n 2295, aunque afirman que la
jurisprudencia de su pas no ha considerado necesaria la autorizacin.
4. Actos que los tutores pueden realizar libremente

1114/1098
1098. PRINCIPIOS Y APLICACIONES. En principio, todos los actos de simple
administracin o, para ser ms precisos, todos aquellos no prohibidos por la ley o para los
cuales sta no quiere autorizacin judicial pueden ser realizados libremente por el tutor. A
ttulo ejemplificativo, cabe sealar los gastos de reparacin o conservacin de bienes (art.
443 ), la adquisicin de cosas muebles necesarias para el vestido, educacin y alimento de
los pupilos (art. 443, inc. 6), tomar en arrendamiento su casa habitacin (art. 443, inc. 8),
arrendar bienes races del menor por un trmino no mayor de cinco aos (art. 443, inc. 10),
tomar o dar en locacin bienes muebles (art. 443, incs. 8 y 10, a contrario), realizar todos
los actos normales de administracin de un establecimiento comercial o industrial (vase n
1093), tomar o despedir personal de servicio, pagar impuestos, contratar seguros, pagar o
reconocer deudas de pequeas cantidades (art. 443, inc. 2).
Sobre la actuacin en juicio como actor y demandado vase n 1096.
Cabe agregar que en estos casos el menor estar promiscuamente representado por el
Ministerio de Menores (art. 59 , C. Civil); y que el allanamiento, desistimiento, transaccin,
y en general todo acto que implique disposiciones de los derechos litigiosos requiere
siempre autorizacin judicial.
5. Deberes del tutor
1114/1099
1099. REGLAS LEGALES. En orden a la administracin de los bienes el tutor debe
actuar como un buen padre de familia (art. 413 ), obrando con la prudencia y diligencia
propia de tal.
Pero, adems de este principio general, la ley ha credo prudente especificar concretamente
algunos deberes del tutor:
a) Est obligado a promover la realizacin del inventario y avalo de los bienes del menor
(vanse nms. 1048 y s.).
b) Si el tutor reemplazase a otro anterior, debe pedir inmediatamente a su antecesor o a sus
herederos la rendicin de cuentas de la tutela y la posesin de los bienes del menor (art. 421
).
c) Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deber colocarlo a inters en los
bancos o en rentas pblicas, o adquirir bienes races, con conocimiento y aprobacin del
juez de la tutela (art. 424 ).

Los depsitos bancarios y las inscripciones de la deuda pblica deben hacerse a nombre de
los menores (art. 425 , C. Civil) y a la orden del juez de la tutela, puesto que no podr
disponerse de ellos sin su autorizacin (art. 426 ).
El tutor que no cumpliese con esta obligacin debe pagar al pupilo los daos y perjuicios
correspondientes que consisten, precisamente, en los intereses dejados de percibir por su
omisin. (ver nota 1) Sin embargo, la antigua Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que no
era responsable el tutor del pago de los intereses si haba depositado el dinero de la menor
en el juicio sucesorio del padre y a la orden del juez. (ver nota 2) La solucin dada al caso
no resulta satisfactoria, porque si bien es cierto que, como se lo hizo notar en la sentencia,
tambin haba mediado desidia de los funcionarios del Ministerio de Menores, que no
promovieron la inversin del dinero, ello no excluye la responsabilidad del tutor, que ha
faltado a un deber expreso que le impone la ley.
d) Segn el art. 428 , si los pupilos fuesen indigentes, el tutor puede demandar a sus
parientes por alimentos. En realidad, y a menos que el propio tutor se haga cargo
personalmente de esos gastos, debe hacerlo, puesto que se trata nada menos que de proveer
a las necesidades ms apremiantes del pupilo.
e) Debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en condominio con otro cuando
la continuacin de la comunidad le fuese perjudicial (arts. 436 y 438 , inc. 5). La primera de
estas disposiciones parecera imponer al tutor esta obligacin en todos los casos; pero el
sentido cabal de la norma surge ms claramente del art. 438, inc. 5, que slo impone la
divisin cuando la comunidad fuese perjudicial al pupilo. No obstante el disfavor con que
la ley ve el condominio, es obvio que esta ltima es la nica solucin razonable, pues nada
justificara imponer una divisin perjudicial al menor.
Igualmente debe provocar la divisin de la herencia en que tuviese parte (art. 436 , C.
Civil). Sin embargo, las circunstancias pueden aconsejar el aplazamiento de la particin,
como ocurrir si ella exigiera la venta de propiedades y el momento fuera inoportuno por
mediar una baja de valores.
f) El tutor debe proceder prontamente a vender los bienes muebles del pupilo (art. 440 ).
Quedan exceptuados, sin embargo, los siguientes: 1) los que fueren de oro, plata o piedras
preciosas; 2) los que fueren necesarios para el pupilo segn su calidad y fortuna; 3) los que
formaren parte de algn establecimiento de comercio o industria; 4) los retratos de familia u
otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de
afeccin (art. 440 ). Como puede apreciarse, lo que queda despus de esta enumeracin (y
excluidos, como hemos de verlo, los ttulos de crdito) son slo objetos de poco valor.
Parece prudente convertirlos en efectivo, que redituar intereses o servir para satisfacer
otras necesidades del pupilo.
Hay acuerdo general en que esta norma alude solamente a los muebles corpreos y no a los
ttulos de crdito. (ver nota 3)
En el Proyecto de 1936 se exceptan tambin las colecciones (art. 536); pero es evidente
que ellas, como tambin las bibliotecas, caben dentro del concepto bien amplio de objetos

destinados a perpetuar la memoria del causante, como obras de arte o cosas de un valor de
afeccin, aludidas en el art. 440.
g) Debe informar al juez acerca de la ventaja o desventaja de continuar con el
establecimiento que el menor hubiera heredado solo o en sociedad (art. 444 ).
h) Debe rendir cuentas de su administracin. Esta cuestin ser tratada en los prrafos
siguientes.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 363; d., 16/12/1932, J. A., t. 40, p. 445.
De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 424, n 11; Llerena, t. 2, p. 230. Es tambin la solucin
adoptada en el Cdigo suizo, art, 401; espaol, art. 273; brasileo, art. 432; mexicano, art.
559; venezolano, art. 368; peruano, art. 508.
(nota 2) C. Civil 2 Cap., 31/10/1918, J. A., t. 2, p. 627.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 440, n 1; Segovia, art. 440, nota 11. Esta era tambin la
opinin unnime de los autores franceses, con referencia a un texto anlogo y antes de que
la ley del 27 de febrero de 1880 sancionara expresamente esta solucin; vase Demolombe,
t. 7, n 573; Aubry y Rau, t. 1, 112; Marcade, art. 452, n 253.
6. Rendicin de cuentas
1114/1100
1100. CARCTER DE LA OBLIGACIN. Como todo mandatario, el tutor est tambin
obligado a rendir cuentas. Pero en este caso est de por medio la defensa de un incapaz, por
cuyo motivo la ley ha tendido una verdadera red de medidas protectoras. En primer
trmino, ni el testador, al designar tutor, ni el propio pupilo, en su testamento, pueden
dispensarlo de la obligacin (arts. 458 y 460 ). En segundo lugar, la rendicin debe ser
documentada (n 1104). Finalmente son nulos los convenios relativos a las cuentas de la
tutela hasta pasado un mes de rendidas (art. 465 ).
1114/1101
1101. QUINES DEBEN RENDIRLAS. Las cuentas deben ser rendidas, ante todo, por
el tutor; por su curador, si ha cado bajo interdiccin; por sus herederos, si ha fallecido (art.
460 ). En cambio, no estn obligados a hacerlo el albacea testamentario o el administrador
de la sucesin. (ver nota 1)
1114/1102

1102. QUINES PUEDEN EXIGIRLAS. Las cuentas pueden ser exigidas: 1) por el
menor que ha cumplido 18 aos (art. 459 ), y con mayor motivo si se ha emancipado o
llegado a la mayora de edad; 2) por el Ministerio de Menores (art. 459 ); 3) por los
parientes del menor, de conformidad con el art. 414 , C. Civil (ver nota 2) (respecto de
cules son los parientes a que alude la ley, vase n 983, i); 4) por el tutor que reemplaza a
otro anterior (art. 421 ); 5) por los herederos del pupilo fallecido; 6) por el juez, de oficio si
lo juzgara necesario en defensa de los intereses del incapaz; 7) finalmente, por los
acreedores del menor o de sus herederos en ejercicio de la accin oblicua. (ver nota 3)
1114/1103
1103. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN RENDIRSE. Las cuentas deben rendirse
ineludiblemente al trmino de la tutela (art. 460 ), bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
art. 461 (vase n 1109).
Pero esta rendicin final, por s sola no permitira un eficaz contralor del modo como se
manejan los bienes del pupilo; en el dilatado trmino de la minoridad un tutor negligente o
inescrupuloso puede ocasionarle al menor perjuicios irreparables, que la rendicin final no
podra remediar, sobre todo si el tutor fuera insolvente. De ah que el Cdigo autorice al
Ministerio de Menores, y aun al propio menor si ha cumplido 18 aos, a exigir en cualquier
tiempo la rendicin de cuentas cuando hubiese dudas sobre la buena administracin del
tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes (art. 459 ). Este texto parece indicar que
slo en caso de que haya sospechas fundadas de una administracin deficiente o deshonesta
pueden pedirse las cuentas. Pero esta interpretacin no es admisible. En la prctica, los
jueces la exigen cada vez que el propio magistrado o el Ministerio Pblico lo estime
conveniente, no porque sospechen de una mala administracin, sino simplemente para
poder llevar un contralor regular y permanente de la forma como aqulla se desenvuelve.
Pues por lo comn, el Ministerio de Menores no tiene otros indicios acerca de la marcha de
la administracin que las propias rendiciones de cuentas, de tal modo que si no se
presentan, mal puede tener fundadas sospechas de manejo deficiente. Por ello los Cdigos
modernos exigen una rendicin anual o bianual (C. alemn, art. 1840; espaol, art. 270;
suizo, art. 413; brasileo, art. 435; venezolano, art. 376; mexicano, art. 590; sovitico,
adiciones al art. 68, 2, inc. 48). En nuestro pas, ningn inconveniente habra en que el
juez ordenase la rendicin peridica. (ver nota 4)
1114/1104
1104. FORMA. La necesidad de asegurar una rendicin de cuentas satisfactoria y seria
aconseja rodearla de distintas formalidades. De ah que se exija presentarlas fiel y
documentadamente (art. 458 ). Esta obligacin es rigurosa, salvo para los pequeos gastos
de bolsillo de documentacin imposible o muy difcil; (ver nota 5) incluso es frecuente
autorizar al tutor o curador para que entregue una cierta suma mensual al incapaz para estos
gastos. Por su carcter necesario, se admiten tambin sin documentacin, los referentes a

alojamiento, alimentacin y vestimenta, y aun los de asistencia mdica, (ver nota 6) aunque
pensamos que en este caso el criterio judicial debera ser ms estricto.
Los jueces suelen ser algo menos rigurosos en la comprobacin de los gastos cuando las
cuentas son rendidas por los herederos del tutor, que cuando lo hace ste personalmente, lo
que es natural, pues la explicacin y justificacin de los gastos es ms fcil para quien los
hizo. Respecto de la hiptesis de documentacin perdida o destruida, vase n 1109.
1114/1105
1105. Ms delicada es la cuestin de si la rendicin debe ser judicial o puede serlo
privada.
a) Cuando las cuentas se rinden durante la minoridad es indudable que la rendicin no
puede ser sino judicial, desde que solamente el juez podra aprobarlas mientras subsistiera
la incapacidad.
b) Distinta es la situacin cuando el pupilo ha llegado a la mayora. Puede aprobar las
cuentas privadamente, o, por el contrario, es siempre necesaria la rendicin judicial? La
legislacin moderna se orienta decididamente en el sentido de exigir la rendicin judicial;
(ver nota 7) de lo contrario, no habr garantas suficientes para el pupilo, que con relacin a
su ex tutor carecer casi siempre de la independencia moral necesaria para discutir los
rubros y la documentacin, formular observaciones y, finalmente, negar la aprobacin.
Infortunadamente, nuestro Cdigo no toma esta precaucin; ninguna de sus normas exige la
rendicin judicial, y ms an, el art. 465 autoriza convenios sobre las cuentas entre el
pupilo llegado a la mayora de edad y el tutor; y los arts. 134 y 841 , inc. 5, prohben la
aprobacin de las cuentas o la transaccin sobre ellas tratndose de menores emancipados,
lo que evidentemente significa que los mayores de edad estn capacitados para hacerlo,
pues si no lo estuvieran nada se habra dicho de los emancipados, que no pueden tener
mayor capacidad que los mayores.
No obstante tan claras disposiciones, MACHADO (ver nota 8) y BUSSO (ver nota 9) han
sostenido que la presentacin de las cuentas debe ser siempre judicial, si bien la aprobacin
quedara librada a la voluntad del pupilo. No creemos que ningn texto autorice esta
interpretacin; es verdad que el art. 460 habla de que el juez fijar el trmino en el cual
deben rendirse; pero esta norma supone que no ha habido presentacin espontnea del tutor,
y es lgico que se fije de esta manera el trmino; por otra parte, carece de sentido la
exigencia de presentar cuentas ante el juez cuando ste no ha de tener atribuciones para
examinarlas y rechazarlas si fuere menester. Sera un verdadero convidado de piedra, cuya
intervencin ningn beneficio puede aportar al pupilo. (ver nota 10)
Pero aunque la ley autoriza la rendicin privada de cuentas en este caso, adopta algunas
precauciones en defensa del pupilo que ha llegado a la mayora. Sobre este punto remitimos
a los nms.1111 y s.

c) Finalmente, si las cuentas se rinden a los herederos, stos podrn aprobarlas

extrajudicialmente si fueren mayores de edad y capaces. De lo contrario, debern
presentarse judicialmente.
1114/1106
1106. TRMINO. Las cuentas deben rendirse en el trmino que el juez ordene (art.
460 ). Es prudente, en efecto, no fijar un plazo rgido y nico para todos los casos, pues la
complejidad de la administracin y la cuanta de los bienes pueden ser muy diversas,
justificando as el otorgamiento de plazos diferentes.
1114/1107
1107. GASTOS DEBIDAMENTE HECHOS QUE NO REDUNDARON EN BENEFICIO
DEL MENOR. Dispone el art. 464 , que sern abonables al tutor todos los gastos
debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor y aunque los
hubiese anticipado de su propio dinero. Con esta disposicin se fija claramente cul es el
criterio para la aprobacin de las cuentas, que no es la utilidad que haya recibido el menor,
sino la prudencia o razonabilidad del gasto. As, por ejemplo, lo gastado en ropa que el
pupilo no us, sea porque sufri una enfermedad o por fallecimiento, o porque aqulla se
perdi o destroz por caso fortuito.
1114/1108
1108. En cuanto a los gastos indebidos, no pueden ser reclamados por el tutor, a menos
que hubieren redundado en beneficio del menor, en cuyo caso su pretensin deber ceirse
a los lmites del enriquecimiento. Deben reputarse indebidos: a) los gastos que se realizaron
sin autorizacin judicial, cuando sta era necesaria; (ver nota 11) b) los que revelan
evidentemente una mala administracin. (ver nota 12)
1114/1109
1109. CUENTAS DEFICIENTEMENTE RENDIDAS. Si el tutor no da verdadera cuenta
de su administracin, o ha actuado con dolo o culpa grave, el pupilo puede apreciar bajo
juramento el perjuicio recibido, y el tutor podr ser condenado a pagar la suma jurada, si
ella pareciera al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podan producir (art.
461 ).
Se procura as avivar la preocupacin del tutor para rendir cuentas exactas y prolijas, ante el
peligro de quedar sometido a la apreciacin, desde luego interesada, del pupilo. Pero en la
prctica no es ste, sino el juez, quien fija la suma que parece prudente, tomando en
consideracin las rentas del menor y establecindola como lmite mximo dentro del cual
ste puede prestar su juramento estimatorio.

Al fijar esa suma, el juez debe tener en cuenta las circunstancias que han motivado la
deficiencia o la falta completa de cuentas. Si, por ejemplo, se probase que la
documentacin se perdi por caso fortuito, como un incendio, un naufragio, etc., es preciso
considerar con amplitud las otras pruebas o simples indicios en que se apoye el tutor para
justificar los gastos que dice realizados. En cambio, el criterio debe ser ms riguroso si se
comprobase la negligencia, o ms an, el dolo del tutor.
En cuanto a los capitales que se hayan mantenido indebidamente improductivos, la
indemnizacin consistir en el inters que hubieran devengado (vase n 1099, e).
1114/1110
1110. El derecho de estimar el perjuicio por juramento estimatorio es concedido por la
ley nicamente al pupilo que ha llegado a la mayora de edad (art. 461 ). Lo cual no marca
una diferencia mayormente importante con las otras personas que tienen el derecho a pedir
las cuentas, desde que el perjuicio, en definitiva, siempre es estimado por el juez.
1114/1111
1111. CONVENIOS SOBRE RENDICIN DE CUENTAS. Establece el art. 465 que
hasta pasado un mes de la rendicin de cuentas es de ningn valor todo convenio entre tutor
y pupilo ya mayor, relativo a la administracin de las cuentas de la tutela. De esta manera,
dice JOSSERAND, el menor tendr tiempo de examinar las cuentas; no ser vctima de su
confianza, de su respeto, de su buena fe, de su imprudencia, no dar carta de pago a ojos
cerrados, sobre la marcha. (ver nota 13) La intencin de la ley es buena, pero hay que
admitir que el medio puesto en prctica para defender al pupilo, ya mayor, contra su propia
buena fe e inexperiencia es insuficiente. No basta con fijar un plazo ineludible para el
estudio de las cuentas. Hubiera sido preciso exigir la rendicin judicial, como hacen las
legislaciones, en este punto, ms modernas (vase n 1105), pues se es el nico medio de
lograr una defensa cabal de sus intereses.
1114/1112
1112. Para que empiece a correr el plazo marcado por la ley es menester la presentacin
de las cuentas en legal forma, es decir, fiel y documentadamente (art. 458 ). Mientras no se
presenten de este modo, ser nulo todo convenio que las apruebe, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido desde la presentacin. (ver nota 14)
1114/1113
1113. Como las cuentas pueden ser rendidas extrajudicialmente, la computacin del
plazo de un mes puede dar lugar a dificultades, pues no es difcil que las cuentas se

presenten al menor y simultneamente se le haga firmar el documento probatorio,

antedatando aqullas o posdatando ste, de modo que aparezca cumplido el requisito legal.
Es una cuestin de hecho que los jueces debern resolver de acuerdo a las pruebas
aportadas; pero, naturalmente, tratndose de una simulacin en fraude de la ley, no se
exigir contradocumento, debiendo admitirse todos los medios de prueba. (ver nota 15)
1114/1114
1114. La prohibicin de la ley alude nicamente a los convenios relativos a la
administracin o a las cuentas de la tutela. En consecuencia, cualquier otro contrato es
vlido a partir del da en que los pupilos llegaron a la mayora.
1114/1115
1115. La nulidad de los convenios hechos en violacin de esta norma es simplemente
relativa, puesto que est inspirada en la defensa de los intereses del menor. (ver nota 16) En
consecuencia, slo podr ser invocada por ste, quien puede asimismo confirmar el acto.
Pero para que la confirmacin sea vlida, es preciso la prueba de que la rendicin de
cuentas ha sido realmente presentada y que lo ha sido con las formalidades exigidas por la
ley. (ver nota 17) De lo contrario, no habra desaparecido el vicio que invalidaba el acto
(art. 1060 , C. Civil).
1114/1116
1116. Una aclaracin final. El art. 465 , que venimos comentando alude a los pupilos que
han llegado a la mayora de edad y a los emancipados. Surgira de all que tambin stos
pueden aprobar las cuentas de sus tutores, una vez transcurrido el plazo de un mes; pero,
por otra parte, el art. 134 les prohbe expresamente aprobar y dar finiquito a estas cuentas,
disposicin concordante con el art. 841 , inc. 5, que prohbe toda transaccin entre el ex
tutor y el pupilo emancipado con relacin a dichas cuentas. En presencia de esta
contradiccin no cabe otra solucin que dar prevalencia a las disposiciones establecidas
especficamente en proteccin de los emancipados que, por tanto, no podrn mientras dure
la minoridad, celebrar ningn convenio con sus tutores con relacin a su administracin.
(ver nota 18)
1114/1117
1117. SALDO DE CUENTAS. Los saldos que resulten de las cuentas del tutor
producirn intereses sin necesidad de constitucin en mora (art. 466 ). La regla favorece
tanto al pupilo como al tutor, segn quien sea el que tenga el crdito a su favor.
Desde cundo empiezan a correr los intereses? Aunque la ley no lo dice expresamente,
habla de saldos, y stos no existen sino despus que se han rendido las cuentas. Es, pues,

desde ese momento, que los intereses comienzan a correr, sea que se trate de rendiciones
parciales o finales. (ver nota 19) Esta regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones.
a) Si se tratara de saldos favorables al pupilo y el tutor hubiera utilizado sus fondos en
beneficio propio, los intereses se deben desde el da que los utiliz; (ver nota 20) puesto
que el tutor adeuda los intereses del capital que mantuvo improductivo (vase n 1109), con
tanta mayor razn ha de adeudar los del que utiliz en su beneficio. Y si el tutor hubiera
dilatado indebidamente la presentacin de las cuentas, haciendo necesaria la demanda
judicial, los intereses empezarn a correr desde la demanda, pues lo contrario sera premiar
la conducta dolosa del tutor. (ver nota 21)
b) Si el tutor resultase acreedor en razn de haber adelantado fondos, los intereses corrern
desde que las cuentas fueron rendidas, a menos que antes hubiera constituido en mora a su
pupilo. BUSSO piensa, por el contrario, que en este caso el crdito del tutor producira
intereses desde el da en que adelant los fondos, conforme a las reglas del mandato y la
gestin de negocios. (ver nota 22) Creemos que esta opinin es errnea. Los principios
generales del mandato deben ceder ante las reglas especiales establecidas para la tutela,
respecto de la cual slo se deben intereses sobre los saldos.
1114/1118
1118. En el Cdigo Civil francs, el saldo a favor del pupilo devenga intereses desde la
fecha de la clausura de las cuentas, mientras que si es favorable al tutor, slo corren desde
que el pupilo ha sido puesto en mora (art. 474).
1114/1119
1119. GASTOS DE LA RENDICIN DE CUENTAS. Los gastos de la rendicin de
cuentas sern anticipados por el tutor, pero le sern abonados por el pupilo si las cuentas
estuviesen en debida forma (art. 462 ). Se procura as que no tenga excusa alguna para
dilatar la presentacin de las cuentas.
El tutor puede exigir el reintegro de los gastos de sellado, de los honorarios de los
contadores, si los servicios de stos fueran indispensables atento la complejidad de las
cuentas, etc.; en cambio, no puede reclamar los honorarios de los abogados o procuradores
que hubieran firmado los escritos en que present las cuentas; (ver nota 23) puesto que este
patrocino no es indispensable y tanto ms si se trataba de trabajos hechos para liquidar la
dcima, ya que en este caso se tratara de la defensa de un inters propio, (ver nota 24) o de
una representacin que se hizo necesaria porque el tutor se haba ausentado al extranjero.
(ver nota 25)
Pero si la rendicin origina una controversia judicial, el pago de las costas seguir el
rgimen comn de todo pleito. (ver nota 26)

1114/1120
1120. La obligacin de adelantar los gastos se refiere a los que el propio tutor deba hacer
para rendir cuentas; pero el pupilo no podra exigirle el adelanto de los que l tenga que
afrontar para exigir la rendicin. (ver nota 27)
1114/1121
1121. EFECTOS DE LA APROBACIN. La aprobacin de las cuentas finales, hecha
judicialmente con intervencin del propio interesado, hace cosa juzgada. Igual valor tiene la
aprobacin privada, salvo naturalmente, que se atacara de nulidad el acto.
Ms difcil es la cuestin relativa a las cuentas rendidas durante la minoridad. Si se tratara
de rendiciones parciales, cuyo contralor es hecho solamente por el asesor de menores,
consideramos que no hay cosa juzgada, pues el menor no ha sido parte en la incidencia; en
cambio, si hubiera tenido un tutor especial para la cuestin o se tratare de las cuentas
finales de un tutor anterior examinadas y aprobadas judicialmente con intervencin del que
lo ha sucedido en el cargo, la decisin tiene autoridad definitiva. (ver nota 28)
1114/1122
1122. ENTREGA DE LOS BIENES. Los que han estado bajo tutela pueden pedir,
acabada sta, la inmediata entrega de los bienes que estn en poder del tutor, sin esperar la
rendicin o aprobacin de las cuentas (art. 467 ). La demora en rendir las cuentas no podra
ser pretexto para postergar la entrega de los bienes. La disposicin no hace excepciones; su
vigor se mantiene aun en el caso de que el tutor tenga un saldo a su favor e implica, por
tanto, negarle el derecho de retencin propio de los mandatarios. (ver nota 29)
1114/1123
1123. PRESCRIPCIN. Segn el art. 4025 , C. Civil, la accin del menor, sus herederos
y representantes para dirigirse contra el tutor por razn de la administracin de la tutela; y
recprocamente, la del tutor contra el menor o sus herederos, se prescriben por diez aos
contados desde el da de la mayor edad o desde el da de la muerte del menor. La redaccin
del texto no es feliz, ni la solucin lgica. Est bien que la accin por rendicin de cuentas
comience a prescribir desde el momento sealado en nuestro artculo; pero respecto de la
que se origina en el cobro de los saldos, el trmino debera empezar a correr desde que las
cuentas se rindieron, pues recin en ese momento se est en condiciones de intentarlas.
SALVAT piensa que la accin por cobro de los saldos no est comprendida en esta
disposicin y se rige por los principios generales sobre plazo y modo de computarlo. (ver
nota 30) Pero la ley alude expresamente a la accin del tutor contra el menor y sus
herederos, que no puede ser otra que la de reclamacin del saldo. (ver nota 31)

1114/1124
1124. Agrega el artculo citado que esta prescripcin no es interrumpida por la
convencin que, acabada la tutela antes de la rendicin de cuentas, hubiese hecho el menor
con el tutor. Observa con razn SALVAT que el texto tiene una omisin y debe ser ledo de
la siguiente manera: la convencin que acabada la tutela y antes de la rendicin de cuentas,
etc. (ver nota 32) De este modo el texto resulta claro y no hace sino ratificar la invalidez de
tales convenciones (art. 465 ).

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 24/4/1933, J. A., t. 41, p. 726; Busso, t. 2, coment. art. 460, n 7.
En cambio, Aubry y Rau piensan que tambin puede ser obligado a rendir cuentas el
administrador de la sucesin (t. 1, 112).
(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 459, n 3; Lafaille, Familia, n 752.
(nota 3) Snchez de Bustamante, Accin oblicua, n 728; Busso, t. 2, coment. art. 460, n
14; Zannoni, t. 2, 1111; Braudy-Lacantinerie-Barde, Des obligations, t. 1, n 608;
Demogue, t. 7, n 931.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 460, n 19.
(nota 5) C. Civil 2 Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 392; d., 24/10/1932, J. A., t. 39, p. 833.
De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 458, n 4; Lafaille, Familia, n 750.
(nota 6) C. 1 Apel. La Plata, 20/4/1951, J. A., 1951 - III, p. 289; pero no cuando por
superposicin con otros gastos semejantes se han convertido en innecesarios o superfluos
(C. Civil 1 Cap., 8/9/1948, L. L., t. 52, p. 164).
(nota 7) Exigen la rendicin judicial de las cuentas finales el Cdigo italiano, art. 385; el
suizo, art. 452; el mexicano, art. 602. El Cdigo espaol dispone que las cuentas finales
sern censuradas e informadas por el Consejo de familia (art. 282), aunque la aprobacin
final queda librada al pupilo llegado a la mayora. El Cdigo venezolano dispone que las
cuentas finales sern rendidas al pupilo, quien deber ser asistido por el protutor; y a falta
de ste, por otra persona escogida entre cinco que propondr el propio interesado (art. 380).
(nota 8) Machado, t. 2, p. 99, nota.

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 460, n 22.

(nota 10) Muy distinto es el papel que el Consejo de la familia juega en Espaa, en donde si
bien ese organismo no est facultado para aprobar las cuentas (lo que se deja librado al
criterio del pupilo), debe, en cambio censurar e informar las cuentas presentadas, con lo que
se brinda al pupilo todos los elementos de juicio para un estudio cabal de aqullas,
impidiendo una resolucin apresurada (art. 282). Nada de esto ocurrira en nuestro pas, de
aceptar la opinin de Busso y Machado, pues el asesor de menores cesa automticamente
en sus funciones cuando el pupilo ha llegado a la mayora y el juez no puede examinar las
cuentas sino en el momento de decidir su aprobacin y rechazo, lo que segn aquellos
mismos autores no est facultado para hacer a menos, claro est, que haya controversia.
(nota 11) C. Civil 1 Cap., G. F., t. 11, p. 84; de acuerdo, Busso, t. 2, coment. art. 464, n 4.
(nota 12) Antigua C. Civil Cap., 21/11/1899, cit. por Busso, loc. cit. en nota anterior.
(nota 13) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, n 457.
(nota 14) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 2310, Colin-CapitantJulliot de la Morandire, 11 ed., t. 1, n 795.
(nota 15) Planiol- Ripert-Boulanger, op. cit. en nota anterior.
(nota 16) En la doctrina francesa, hay unanimidad sobre este punto (vase Josserand, t. 1,
vol. 1, n 459; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. I, n 2311; Colin-Capitant-Julliot de la
Morandire, 11 ed., t. 1, n 795). Entre nosotros: Segovia, art. 465, nota 2; Llerena, t. 2, p.
319; Galli en Salvat, Obligaciones, n 1858, a). En contra, Machado, t. 2, p. 100, nota,
quien opina que mediando una incapacidad de derecho, hay una nulidad absoluta (sobre
este punto vase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, n 1254), en concordancia con esta
opinin un fallo aislado de la C. Civil 2 Cap., 16/11/1939, J. A., t. 68, p. 707.
(nota 17) Vase en este sentido, Planiol-Ripert-Boulanger y Colin-Capitant-Julliot de la
Morandire, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 18) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 465, n 16.

(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1115; Busso, t. 2, coment. art. 466, n 2 (aunque
luego este autor formula algunas reservas que nosotros no compartimos).
(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 466, n 2; Zannoni, t. 2, 1115.
(nota 21) Busso, loc. cit. en nota anterior; Aubry y Rau, t. 1, 121.
(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 466, n 4.
(nota 23) C. Civil 2 Cap., 24/10/1923, J. A., t. 11, p. 797, C. 2 Apel. La Plata, 22/10/1943,
L. L., t. 32, p. 493.
(nota 24) C. Civil 1 Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800; C. Civil 2 Cap., 7/10/1932, J. A., t.
39, p. 806.
(nota 25) C. Civil 1 Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800.
(nota 26) C. 1 Apel. La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1099; Busso, t. 2, coment. art. 462,
n 3; Machado, t. 2, p. 91.
(nota 27) C. Apel. Ro Cuarto, 20/12/1933, J. A., t. 51, p. 1054, con nota de Etkin, en que
sustenta la opinin contraria. En cambio, Busso, t. 2, coment. art. 462, n 2, adhiere a la
doctrina del fallo.
(nota 28) C. Civil 1 Cap., 16/12/1932, J. A., t. 40, p. 442.
(nota 29) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1118; Busso, t. 2, coment. art. 467, n 3; Machado, t.
2, p. 95.
(nota 30) Salvat, Obligaciones, 4 ed., n 2191.
(nota 31) Aunque sin examinar la cuestin, Busso afirma brevemente que esta disposicin
es aplicable a la accin por reclamo de los saldos (t. 2, coment. art. 464, n 8).

(nota 32) Salvat, Obligaciones, n 2191.

E. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
1114/1125
1125. RESPECTO DE LOS PUPILOS. El tutor es responsable de todos los daos
ocasionados al menor por no haber obrado con la diligencia propia de un buen padre de
familia (art. 413 ).
En la doctrina francesa se admite generalmente que este standard jurdico del buen padre de
familia, aplicado a la responsabilidad del tutor, significa que las faltas en el cumplimiento
cabal de sus deberes, deben juzgarse con un criterio severo, siendo responsable incluso de
la culpa leve. (ver nota 1) Por nuestra parte, preferimos decir que el juez ha de tomar en
cuenta las circunstancias del caso y la gravedad de las omisiones o acciones del tutor,
teniendo siempre presente el standard legal.
De acuerdo con este criterio, el tutor responde por haber omitido dar al dinero y a otras
propiedades del menor un destino productivo (vase n 1199, c), tanto ms si las ha
utilizado en su provecho, (ver nota 2) por las multas por retraso en el pago de los
impuestos; (ver nota 3) por las prescripciones que hubieran corrido contra el pupilo; (ver
nota 4) por los daos sufridos por el menor como consecuencia de actos celebrados por
terceros antes de haber hecho el inventario de los bienes (vase n 1058) o sin haber
cumplido el recaudo de la autorizacin judicial. En cambio, no creemos que la omisin de
un seguro pueda generar responsabilidad del tutor, a menos que las caractersticas
peculiares del bien lo impusieren como medida elemental de prudencia. (ver nota 5)
1114/1126
1126. La sancin normal por las faltas cometidas en el desempeo del cargo consistir en
la reparacin de los daos y perjuicios. Si se tratase de dinero al que no se dio un destino
productivo o que se utiliz en beneficio propio, la indemnizacin ser igual a los intereses
dejados de percibir (vanse nms. 1109 y 1127); tratndose de inmuebles, la indemnizacin
se fijar sobre la base de los alquileres que pudo devengar el bien. (ver nota 6)
Cuando la falta es muy grave, puede dar lugar a la remocin en el cargo (vase n 1156), sin
perjuicio de la indemnizacin de los daos.
Algunas transgresiones del tutor tienen sanciones especiales: la omisin, en el inventario,
de la declaracin de un crdito contra el pupilo se castiga con la prdida del derecho (art.
419 , C. Civil); el defecto en la rendicin de cuentas expone al tutor a que el juez acepte el
saldo estimado por el pupilo si fuese razonable (art. 461 ).
1114/1127

1127. RESPECTO DE TERCEROS. El tutor responde ante terceros por los daos y
perjuicios causados por los pupilos menores de 10 aos que habitan con l (art. 433 ). Sobre
este punto remitimos al Tratado de Obligaciones, t. 2,. nms. 1398 y siguientes.
En cambio, no es responsable de los daos originados en la nulidad de los actos que
celebrare con terceros a nombre del menor, motivada en la omisin de las formalidades
legales, a menos que mediara dolo o culpa grave o que se hubiera comprometido como
fiador personal de la validez del acto. (ver nota 7)

(nota 1) Vanse en este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n 2224; Josserand,

Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, n 443; Demolombe, t. 8, nms. 118-121. En sentido
concordante: C. Civil 1 Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; Busso, t. 2, coment. art. 413,
nms. 14 y 15.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009. Se trataba de un tutor que haba
ocupado la casa del pupilo y se lo conden a pagar los alquileres correspondientes al
tiempo de la ocupacin a ttulo de indemnizacin. De acuerdo: Acua Anzorena, que anot
el aludido fallo; y Busso, t. 2, coment., art. 413, n 18.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 16/5/1923, J. A., t. 10, p. 488; d. 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 134; C.
Civil 2 Cap., 11/9/1929, J. A., t. 31, p. 215.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 413, n 16; Demolombe, t. 7, n 687.
(nota 5) Vanse sobre este punto, Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, n 551; y la
opinin ms terminante de Busso, t. 2, coment. art. 413, n 17.
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009, con nota concorde de Acua
Anzorena.
(nota 7) Josserand, Derecho Civil, t. 1, p. 448; Planiol-Ripert-Boulanger, 4 ed., t. 1, n
2226.
F. RETRIBUCIN
1114/1128

1128. EN PRINCIPIO, LA TUTELA ES GRATUITA. (ver nota 1) Es un lugar comn,

en la doctrina nacional, la afirmacin de que la tutela es, entre nosotros, onerosa. (ver nota
2) Creemos que urge rectificar este criterio, que a nuestro entender, es errneo. Es verdad
que el art. 451 , establece que el tutor tiene derecho a la dcima parte de los frutos lquidos
de los bienes del menor. Pero esta disposicin no hace sino prever una hiptesis
excepcional. Segn nuestro sistema legal, la tutela ser gratuita en los siguientes casos: a)
cuando el menor no posea bienes; b) cuando poseyndolos, no produzcan rentas lquidas o
ellas no sean suficientes para los alimentos y educacin del menor (art. 453 ). De ms est
decir que estos casos son la inmensa mayora, pues aunque la lectura de los repertorios de
jurisprudencia pudiera hacer pensar lo contrario, ya que a los tribunales raramente llegan
estas cuestiones si no hay bienes de por medio, lo cierto es que los menores con fortuna
personal forman una pequea minora. Es claro que si el menor tiene rentas suficientes, una
razn de equidad exige reconocer una compensacin al tutor por sus desvelos; la reconocen
incluso las legislaciones que asientan expresamente el principio de la gratuidad; slo que
nuestra ley para evitar incertidumbres, ha fijado con claridad el monto de esa
compensacin. Pero si realmente la tutela fuera onerosa, en nuestro Cdigo se hubiera
fijado un honorario inclusive para el caso de que no hubiera rentas, pero s otros bienes de
los cuales pudiera pagarse; y la retribucin tendra en cuenta el trabajo que se paga y no una
proporcin fija y rgida sobre las rentas. De no ser gratuita, mal podra ser tenida como
carga pblica, como lo hace el art. 379 . Y finalmente, la onerosidad se compagina mal con
la esencia misma de la institucin. El desempeo de la tutela responde a un deber moral
elemental de solidaridad humana; choca con esta idea el concepto de que los servicios del
tutor deban ser retribuidos. Sin perjuicio, ya lo hemos dicho, de que se fije una
compensacin en caso de pupilos pudientes, pues ello parece, dentro de lmites prudentes,
responder a una razn de equidad. (ver nota 3)
La idea dominante de que la tutela y la curatela son funciones esencialmente onerosas, ha
dado pie a una jurisprudencia desconcertante. En todas las situaciones de duda (y aun en las
que no debieran ofrecerlas) los tribunales se han inclinado en forma manifiesta hacia las
soluciones que favorecen al tutor, bien sea admitiendo retribuciones extraordinarias que
ningn texto autoriza, bien sea incluyendo en el clculo de la dcima parte bienes que
notoriamente deben excluirse. Vale decir, en los conflictos de intereses entre tutores o
curadores y los incapaces, los tribunales han echado su peso en favor de los primeros,
deponiendo as su funcin tutelar.
1114/1129
1129. CMO SE FIJA LA DCIMA. Dispone el art. 451 que el tutor percibir por sus
cuidados y trabajos la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor, tomando
en cuenta para la liquidacin de ellos los gastos invertidos en la produccin de frutos, todas
las pensiones, contribuciones pblicas o cargas usufructuarias a que est sujeto el
patrimonio.
La dcima se fijar, por tanto, sobre los frutos lquidos. En este caso la palabra frutos no
est tomada en su sentido especfico, sino que comprende tambin a los productos. (ver
nota 4)

La dcima se percibe aunque no haya trabajos efectivos de administracin, tal como ocurre
con las rentas o ttulos que estn depositados en un banco que se ocupa de cobrar los
cupones y percibe una comisin por la tarea. (ver nota 5) La solucin es justa, pues la
dcima no slo retribuye los trabajos de administracin de los bienes sino tambin el
cuidado de la persona del menor que, desde luego, es la tarea principal; por lo dems,
aunque el tutor delegue la administracin en otra persona, l es responsable de esos bienes
y debe rendir cuentas. Distinto es el caso de que los bienes tuvieran un tutor especial o un
administrador designado por el autor de la liberalidad. El tutor sera ya completamente
ajeno al manejo de ellos y nada poda pretender de sus frutos; la dcima corresponder al
tutor especial (vase n 1135); y si se tratare de un administrador, su retribucin se fijar de
acuerdo a las normas generales relativas al mandato; pero en ningn caso podra hacerse
incidir sobre las mismas rentas el pago de dos retribuciones por un concepto igual o
semejante.
La dcima se calcula incluyendo los frutos pendientes al empezar la tutela, pues as est
dispuesto respecto del usufructo (art. 2864 ) cuyas reglas el art. 452 declara aplicables al
caso; en cambio, los pendientes en el momento de concluir aqulla deben excluirse, pues
aunque la ley no lo ha establecido expresamente, parece lgico aplicar tambin a esta
hiptesis las reglas del usufructo. (ver nota 6)
1114/1130
1130. Pero para la fijacin de la dcima ser necesario previamente deducir:
a) Los gastos invertidos en la produccin de frutos, las contribuciones pblicas o cargas
usufructuarias a que est sujeto el patrimonio del menor (art. 451 ); esta deduccin es
lgica, pues de lo contrario no podra hablarse de frutos lquidos.
Dentro del concepto de contribuciones deben incluirse todos los impuestos y tasas. No
encontramos, por tanto, justificado el fallo de un tribunal que decidi que la contribucin
por afirmados no debe deducirse a los efectos de la liquidacin de la dcima. (ver nota 7)
Slo debe hacerse la excepcin del impuesto a las ganancias, porque no grava al patrimonio
sino que tiene carcter personal.
b) Las pensiones (artculo citado). El texto alude claramente a los alimentos y a las
pensiones o jubilaciones otorgadas por las Cajas de previsin. (ver nota 8) Es natural que la
dcima no se compute sobre ellas, en primer trmino, porque en este caso no puede
hablarse de frutos de los bienes del menor, sino de mensualidades que tienen otro origen; y
en segundo lugar, porque se juzga que estas pensiones estn destinadas a satisfacer las
necesidades del beneficiario, y, por lo tanto, es conveniente no gravarlas con el descuento
que supone la dcima. Al disponerlo as, esta norma guarda completa coherencia con lo
ordenado en el art. 453 (vase n 1136).
Pero no obstante ser tan claro el texto y tan justificadas las razones de la solucin legal, la
jurisprudencia ha prescindido lisa y llanamente de esta disposicin, bajo la influencia del

concepto de que la tutela es onerosa y que, por tanto, la tarea del tutor o curador debe ser
retribuida. En la prctica judicial, la dcima se calcula siempre tomando tambin en cuenta
las pensiones de alimentos o las que conceden las Cajas de previsin (ver nota 9) y, con
mayor razn, las jubilaciones, si se trata de un incapaz mayor de edad. Es lstima que as
sea, pues la solucin del Cdigo era ms noble y ms conforme con el espritu moral de la
institucin.
c) Los sueldos o salarios del menor, pues evidentemente ellos no son frutos de los bienes
sino del trabajo; igual consideracin cabra formular respecto de las jubilaciones de un
incapaz mayor de edad, sino fuera suficiente lo dispuesto, respecto de las pensiones.
d) Las sumas correspondientes a refacciones de las propiedades de los menores. (ver nota
10) Pero no las mejoras; (ver nota 11) en este ltimo caso no habra sino una reinversin de
las rentas, que no por ello han dejado de existir y sobre las cuales, naturalmente, debe
calcularse tambin la dcima. (ver nota 12)
e) Los frutos de los bienes administrados por un tutor especial o un administrador impuesto
por el autor de una liberalidad, pues no se podr hacer pesar sobre ellos una doble
retribucin.
f) Los gastos de la hipoteca que grava un bien del menor. (ver nota 13)
1114/1131
1131. Los gastos personales del menor no deben deducirse para el cmputo de la dcima,
(ver nota 14) a menos que sus rentas slo fueren suficientes para sus alimentos y educacin,
en cuyo caso la dcima podr disminuirse o no satisfacerse al tutor (art. 453 ).
1114/1132
1132. Los empleados que el tutor tome para colaborar con l en la administracin de los
bienes, deben pagarse con el importe de la dcima? La jurisprudencia ha seguido en este
punto un criterio circunstancial: si se trata de una administracin complicada que exija
personal auxiliar, los sueldos no deben pagarse con la dcima, (ver nota 15) pero
naturalmente, deben deducirse de las rentas del menor en concepto de gastos invertidos en
la produccin de frutos (art. 451 ) para obtener as la renta lquida sobre la que ha de
calcularse la retribucin del tutor; en cambio, si se trata de empleados que el tutor ha
tomado por razones de comodidad personal y que no eran indispensables, deben ser
pagados por aqul de su decima, tanto ms si las rentas del pupilo son importantes y
retribuyen generosamente sus trabajos. (ver nota 16)
Por motivos anlogos, deben ser a cargo del tutor los honorarios de los apoderados o
letrados que lo asistieron en la rendicin de cuentas tramitadas sin incidencias, o en otros
trmites relativos a la administracin de los bienes o a la gestin normal de la tutela, (ver
nota 17) pues de modo alguno es necesaria esa intervencin y si el tutor la estima

conveniente a sus intereses debe pagarla. Es claro que si la rendicin de cuentas originase
una controversia judicial, el pago de las costas seguir el rgimen normal en todo juicio
(vase n 1119).
1114/1133
1133. TRABAJOS EXTRAORDINARIOS. Algunos trabajos de carcter extraordinario,
que exceden o parecen exceder los lmites normales de las obligaciones del tutor, han
suscitado problemas en orden a la retribucin. Veamos los casos ms importantes.
1114/1134
1134. a) Honorarios por trabajos judiciales. El tutor abogado o procurador puede cobrar
honorarios especiales por haber asistido o representado al menor en una contienda judicial
o, por el contrario, esos trabajos deben tambin considerarse retribuidos con la dcima? La
cuestin ha dado lugar a soluciones encontradas en la jurisprudencia, lo que se explica
porque las razones en uno y otro sentido son importantes. Por un lado, cabe hacer notar que
si el tutor debe desempear sus funciones como un buen padre de familia, la defensa
judicial del incapaz est dentro de las tareas normales de un tutor letrado; que, adems, la
vinculacin de abogado a cliente supone un contrato entre tutor y pupilo que est
expresamente prohibido por la ley; y, finalmente que la ley ha establecido un sistema de
retribucin rgido que algunas veces es beneficioso y otras veces perjudicial al tutor, pero
que no admite otras remuneraciones. Todas estas razones, son, sin duda, poderosas, pero
contra ellas se ha hecho valer un argumento fundado en la equidad: si el tutor abogado
puede contratar los servicios de otro profesional para la defensa de un pupilo, a quien luego
deber pagar los honorarios, parece lgico que tambin pueda cobrarlos el tutor que asuma
personalmente esas tareas. En este sentido se inclina actualmente la jurisprudencia, (ver
nota 18) pero dejando bien sentado que debe tratarse de un pleito ajeno a sus obligaciones
normales de tutor, siendo incuestionablemente a su cargo los honorarios de los
profesionales que lo hubieran patrocinado en una rendicin de cuentas no controvertida o
en otras presentaciones relativas a la marcha normal de su gestin o en la presentacin del
inventario. (ver nota 19)
Por nuestra parte, pensamos que el tutor abogado o procurador, est en el deber de defender
gratuitamente a su pupilo, pues slo as cumplir con sus deberes como lo hara un buen
padre de familia (art. 413 ). Es verdad que si no tuviera esta profesin o el caso no cayere
dentro de su especialidad, tendra que contratar a otro letrado; pero sindolo, tiene el deber
moral de poner sus conocimientos y su ciencia al servicio de la defensa del pupilo. De la
misma manera que un tutor mdico no podra cobrar por la asistencia prestada al menor,
pues sera repugnante al sentido tico de la institucin. (ver nota 20) Dnde queda, de lo
contrario, el standard legal del buen padre?
Todo ello sin perjuicio de que por razones de equidad puedan los jueces en ciertas hiptesis
particulares reconocer esa retribucin; como sera si se demuestra que por la importancia o

nmero de los juicios, el abogado ha empleado una actividad excepcional, en posible

desmedro de sus propios intereses profesionales.
1114/1135
1135. b) Otros trabajos extraordinarios. La Sala B de la Cmara Civil de la Capital
resolvi que las tareas de subdivisin, loteo y venta de un inmueble del incapaz, que se
haban traducido en un beneficio considerable, aumentando apreciablemente las
posibilidades econmicas con relacin al patrimonio primitivo, importan un trabajo
extraordinario, que mereca una retribucin especial. Sin embargo, como es obvio que no se
trataba de rentas sino del precio de un bien inmueble, vale decir, de un caso tpico de
realizacin de capital, dijo el tribunal que la retribucin no deba calcularse en la dcima,
sino en otra proporcin que resultara ms equitativa. (ver nota 21)
A nuestro entender, este fallo importa apartarse lisa y llanamente de los principios que
inspiran la retribucin del tutor en nuestro Derecho. Ni siquiera puede hacerse el argumento
del trabajo profesional, que ha cohonestado la jurisprudencia sobre honorarios de los
tutores abogados; aqu se trata de una tarea especfica y propia del curador, para la cual la
ley ha fijado una retribucin claramente determinada: la dcima de las rentas lquidas. Esa
proporcin ser a veces excesiva, otras insuficiente; pues como ya lo hemos dicho, no se
trata en rigor de una retribucin de trabajos sino de una compensacin basada en la
equidad, pero de todas maneras, es obvio que mientras el tutor o curador se desenvuelva
dentro de lo que son las actividades propias de tal, no puede pretender una retribucin
extraordinaria, justamente porque no hace otra cosa que cumplir sus deberes como la ley
espera que lo haga, es decir, como un buen padre de familia.
1114/1136
1136. INSUFICIENCIA DE LAS RENTAS DEL PUPILO. La dcima no es intangible y
slo debe satisfacerse si las rentas del menor excedieran las necesidades de su educacin y
alimentos; pero si slo bastaren para ellas, la dcima podr disminuirse o no satisfacerse al
tutor (art. 453 ). Se trata de una disposicin prudente y generosa, que desgraciadamente
nunca se aplica en la prctica judicial. A menos que los tutores renuncien espontneamente
a su retribucin, los jueces aplican invariablemente la proporcin legal.
1114/1137
1137. LEGADO REMUNERATORIO. Establece el art. 454 que si el tutor nombrado por
los padres hubiese recibido algn legado que pueda estimarse como recompensa de su
trabajo, no tendr derecho a la dcima; pero es libre para no percibir el legado o volver lo
percibido y recibir la dcima.
La cuestin de si el legado puede estimarse como recompensa de su trabajo, queda sujeta a
la apreciacin judicial; pero pensamos que salvo que se demuestre que haya otros motivos

especiales que lo expliquen, debe estimrselo remuneratorio. Las dudas deben resolverse,
en principio, en favor del pupilo.
La ley otorga al tutor un derecho de opcin entre el legado remuneratorio y la dcima;
opcin que puede hacerse efectiva aun despus de recibido el legado y hasta el momento en
que quede determinado el monto de sta.
1114/1138
1138. RENUNCIA A LA DCIMA. Ningn inconveniente hay, por cierto, en que el tutor
renuncie a la dcima, no slo despus de concluida la tutela, sino tambin antes de hacerse
cargo de ella. (ver nota 22) Ms an: esa conducta sera la que mejor se aviene con el
espritu de la institucin.
Sin embargo, creemos que tratndose de una manifestacin unilateral de voluntad, la
renuncia no obliga a su autor sino en tanto no vuelva sobre su anterior decisin. En otras
palabras, el tutor que ha renunciado a la dcima, podra ms tarde expresar vlidamente su
decisin de cobrarla, surtiendo efectos esta nueva manifestacin de voluntad, desde el
momento que la puso en conocimiento del juez. Esta solucin no slo es estrictamente
jurdica, sino tambin justa: la tutela se desenvuelve, por lo comn, a lo largo de varios
aos y es posible que el tutor tenga en ese tiempo un cambio de fortuna que lo obligue a
adoptar una conducta distinta respecto de la dcima, no obstante sus generosos deseos de
renunciarla. Es claro que si la renuncia fue uno de los factores tenidos en cuenta por el juez
para discernir la tutela (vase n 1113), la ulterior revocacin sera inadmisible.
1114/1139
1139. La jurisprudencia ha decidido que la renuncia a su retribucin, no impide al tutor
cobrar los honorarios por trabajos extraordinarios de asistencia de juicio. (ver nota 23)
1114/1140
1140. PRDIDA DE LA DCIMA. El derecho a la dcima se pierde:
a) Si se casa el tutor o uno de sus hijos con el pupilo o pupila antes de aprobada la cuenta
de su administracin (arts. 453 ). Si el tutor ha recibido ya algo de su retribucin, est
obligado a devolverlo (art.453).
b) En caso de que fuese removido de la tutela por culpa grave (art. 453).
1114/1141

1141. El Cdigo dice que el tutor no tendr derecho a remuneracin alguna en estos
casos. Consideramos, por tanto, que no podra pretender ni siquiera los honorarios por
trabajos judiciales, en los casos en que la jurisprudencia lo ha autorizado a percibir una
retribucin extraordinaria (vase n 1151). Se trata de una sancin al incumplimiento de los
deberes del cargo; quien incurre en l, debe atenerse a las consecuencias legales.
1114/1142
1142. TUTELA ESPECIAL: REMISIN. Sobre la remuneracin del tutor especial
remitimos al n 1024.
1114/1143
1143. LEGISLACIN COMPARADA. El principio clsico en esta materia es el de la
gratuidad de la tutela y la curatela. Lo estableca ya el Digesto (Lib. 26, t. 7, 1 y 3) y ha
pasado a la mayor parte de las legislaciones modernas: Cdigo Civil francs, art. 471
(implcitamente, pues slo lo autoriza a cobrar los gastos tiles); alemn, art. 1836; italiano,
art. 379; mexicano, art. 489; sovitico de la familia, art. 1. Sin embargo todos ellos (salvo el
francs, en cuyo caso la jurisprudencia ha adoptado soluciones similares) admiten que
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio y la dificultad de la administracin, puede
reconocerse al tutor una indemnizacin equitativa por sus trabajos. La solucin, fundada en
la equidad, es irreprochable.
Otros Cdigos han preferido sentar el principio de la onerosidad del cargo: espaol, art.
276; suizo, art. 416; peruano, art. 539; venezolano, art. 375. Cabe notar, sin embargo, que
todos ellos refieren la retribucin a un porcentaje sobre las rentas, lo que implica que si no
las hay, tampoco cabe remuneracin aunque haya capital suficiente. El Cdigo brasileo
habla de gratificacin, dejando as sentado que no se trata propiamente de una retribucin
de servicios, y establece un lmite mximo del 10% de las rentas lquidas.

(nota 1) Sobre este punto remitimos a nuestro estudio, La regla de la gratuidad de la tutela y
la curatela, L. L., t. 86, p. 864.
(nota 2) Prayones, Familia, n 150; Busso, t. 2, coment. art. 377, n 7; Machado, t. 2, p. 73.
(nota 3) De acuerdo con nuestra tesis de que la tutela y la curatela son en principio,
gratuitas: C. Civil Cap., Sala C, 4/11/1964, L. L., t. 117, p. 3, J. A., 1965-II, p. 323;
Zannoni, t. 2, 1119.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, n 19.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 3/9/1952, L. L., t. 68, p. 342 y J. A., 1952-IV, p. 200. En
cambio, la antigua C. Civil 2 Cap., haba resuelto no computar la dcima sobre los frutos
de bienes situados en el extranjero y que no estuvieron, en realidad, bajo la administracin
del tutor (10/2/1947, G. F., t. 187, p. 227). Mientras estos bienes no tuvieran un tutor
especial, la solucin nos parece inadmisible.
(nota 6) Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, n 23; en contra: C. Civil 2 Cap. 10/2/1947,
G. F., t. 187, p. 227.
(nota 7) C. Civil 1 La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1105.
(nota 8) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 1120.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 15/10/1928, J. A., t. 28, p. 590.
(nota 10) C. 1 Apel. La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1105.
(nota 11) C. Civil Cap., 24/10/1898, Fallos, t. 107, p. 70.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 8/6/1928, J. A., t. 27, p. 938.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 633.
(nota 14) C. Civil 1 Cap., 8/6/1928, J. A., t. 27, p. 938.
(nota 15) C. Civil 2 Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 393.
(nota 16) C. Civil 2 Cap., 16/12/1931, J. A., t. 37, p. 313.
(nota 17) C. Civil 1 Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800; d., 24/10/1938, J. A., t. 64, p. 151;
d., 17/8/1937, J. A., t. 59, p. 469; C. Civil 2 Cap., 24/10/1923, J. A., t. 11, p. 797; d.,
4/12/1936, J. A., t. 56, p. 823; d. 30/9/1934, J. A., t. 37, p. 942.

(nota 18) C. Civil 1 Cap., 20/12/1946, J. A., 1947-I, p. 122; d., 8/7/1928, J. A., t. 27, p.
938; C. Civil 2 Cap., 6/11/1922, J. A., t. 9, p. 735; d., 30/7/1937, J. A., t. 59, p. 212; C.
Apel. Mercedes, 7/7/1933, J. A., t. 42, p. 1242. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y
452, n 37; Moyano, nota en J. A., t. 31, p. 897; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 47, p.
553.
(nota 19) C. Civil 1 Cap., 29/3/1943, L. L., t. 30, p. 658; C. Civil, 2 Cap., 9/3/1943, J. A.,
1943-II, p. 87; d., 27/11/1929, J. A., t. 31, p. 897; d., 14/6/1933, J. A., t. 42, p. 769; C. 2
Apel. La Plata, 22/10/1943, L. L., t. 32, p. 493. Concuerdan tambin con este criterio todos
los fallos citados en nota 1684, pues es obvio que si cuando se trata de otro profesional, el
tutor o curador debe pagar sus honorarios de su propio bolsillo, ello significa que firmando
el mismo los escritos, ninguna retribucin extraordinaria puede pretender de su pupilo.
(nota 20) Busso, sin embargo, parece opinar que el tutor mdico puede cobrar sus
honorarios profesionales porque, dice, no est obligado a asistirlo gratuitamente (t. 2,
coment. arts. 451 y 452, n 37). Nosotros pensamos, por el contrario, que tiene el deber
moral de hacerlo, a menos, claro est, de mediar un inconveniente razonable.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 6/12/1950, interlocutorio 29.682 (indito).
(nota 22) C. Civil 1 Cap., 12/12/1923, J. A., t. 11, p. 1284; d., 14/7/1937, J. A., t. 59, p.
123 y L. L., t. 7, p. 480.
(nota 23) C. Civil Cap., 22/5/1902, Fallos, t. 141, p. 170; d., 4/5/1905, Fallos, t. 172, p.
144. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, n 38, quien cita los aludidos fallos.
3. Contralor del Estado
1114/1144
1144. RGANO DE CONTRALOR: REMISIN. Los rganos de contralor de la tutela,
son los mismos de la patria potestad: el Ministerio de Menores y el juez. Remitimos, por
tanto, a lo expuesto en los nms. 937 y siguientes.
1114/1145
1145. JUEZ COMPETENTE. Es competente para discernir la tutela y para dirigir todo lo
que a ella pertenezca el juez del lugar en que tenan domicilio los padres a la poca del
fallecimiento
(arts.
400

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1
Art_400y
404
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_404). Esta regla se aplica aunque existan bienes fuera de esa jurisdiccin (art. 404
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_404). Si se tratara de una tutela deferida en vida de los padres, ser competente el
juez del domicilio de aqullos en el momento en que se constituya. (ver nota 1)
El significado de estas normas no ofrece dudas en tanto los padres se domicilien en la
Repblica. Pero la hiptesis de domicilio en el extranjero ha sido prevista en una
disposicin de redaccin confusa y equvoca: Si los padres del menor tenan su domicilio
fuera de la Repblica el da de su fallecimiento o lo tenan el da en que se trataba de
constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela ser, en el primer
caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en
el segundo caso, el del lugar de su residencia actual (art. 401
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_401).
A primera vista, este texto parece negar la competencia de los tribunales extranjeros para
discernir la tutela de menores que se encuentren o posean bienes en el territorio de la
Repblica. Pero hay acuerdo general en que no es sa la correcta interpretacin del texto.
En principio, estn los padres domiciliados en la Argentina o en el extranjero, el juez
competente es el del lugar del domicilio. (ver nota 2) Pero como el Estado no puede dejar
desamparados a los menores que se encuentren en territorio nacional o que tengan bienes
aqu, el Cdigo dispone que los jueces nacionales son competentes para intervenir en el
caso de que las autoridades extranjeras no adopten las medidas necesarias en defensa de
ellos.
En
otras
palabras,
el
art.
401
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_401se aplica en caso de inaccin del juez extranjero del domicilio. (ver nota 3)
En esta hiptesis ser competente: a) el juez de la ltima residencia que tuvieron los padres
en el pas, si ellos hubieren fallecido; (ver nota 4) b) el del lugar de la residencia actual del
menor, si se trata de una tutela deferida en vida de los padres.
1114/1146
1146. Estas soluciones son aplicables tanto al caso de hijos matrimoniales como
extramatrimoniales
(art.
402
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_402). Tratndose de expsitos y, en general, de hijos de padres desconocidos, es
competente el juez del lugar en donde ellos se encontraren (art. 403
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_403).
1114/1147

1147. Hemos dicho que el juez que discierne la tutela es competente para todo cuanto a
ella se refiere hasta su terminacin. El Cdigo reitera esta regla en el art. 405
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_405, que declara que la mudanza del domicilio o residencia del menor o de sus
padres, en nada influir en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, al cual
corresponde la direccin de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo. Solucin
prudente, dice JOSSERAND, gracias a la cual el tutor no puede, desplazando su domicilio
personal, cambiar los rganos de contralor; pero solucin molesta en el caso de que el tutor,
sin ninguna malicia, haya cambiado de domicilio en el curso de la tutela, por ejemplo, un
funcionario en razn de las exigencias de su carrera. Va a ser necesario que realice un
desplazamiento largo y oneroso a veces para desempear sus funciones. (ver nota 5)
Por excepcin se ha resuelto que es competente el juez del lugar en que se encuentre el
incapaz, si se trata de medidas urgentes de carcter provisional, que deber poner en
conocimiento del juez de la tutela. (ver nota 6) Un tribunal declar que el conocimiento de
la informacin tendiente a adicionar un nombre no es de competencia exclusiva del juez de
la tutela, (ver nota 7) decisin que nos parece muy discutible.
1114/1148
1148. En cuanto a los juicios en que es parte el incapaz, algunos fallos haban declarado
que el juez de la tutela ejerca un fuero de atraccin pasivo, vale decir, en los casos que
fuera demandado. (ver nota 8) Pero ha predominado en definitiva la tesis de que no hay tal
atraccin, pues ninguna ley la establece, y de que, por tanto, la competencia sigue las reglas
comunes. (ver nota 9)
1114/1149
1149. Con respecto a las consecuencias de la intervencin de un juez incompetente, sea
en el discernimiento de la tutela, sea en la autorizacin de actos posteriores, remitimos al n
1028.
1114/1150
1150. LEGISLACIN COMPARADA. El contralor y gobierno de la tutela ha dado lugar
a dos sistemas en la legislacin comparada: en uno, esas funciones son desempeadas por
un organismo privado, el Consejo de familia, mientras que en el otro lo son por organismos
estatales.
El Consejo de familia ha tenido su origen en Francia. Su organizacin en este pas puede
ser tomada como modelo para explicar su composicin y atribuciones. Est formado por
cuatro a seis parientes o allegados del menor, a eleccin del juez de tutelas, quien tambin
forma parte de l presidiendo las deliberaciones y decidiendo las cuestiones planteadas en

caso de empate; adems de este nmero mnimo, participan tambin de pleno derecho en su
composicin los ascendientes, los viudos y viudas de los ascendientes, los hermanos y las
hermanas de doble vnculo. No se trata de un cuerpo permanente y de composicin fija,
sino que se rene siempre en vista de una sesin predeterminada, con asuntos a tratar
fijados de antemano; de tal modo que su composicin puede variar de una sesin a otra, sea
por desplazamiento del domicilio del tutor o de los miembros que lo integraron antes, sea
simplemente porque el juez de tutelas elige a otras personas. Sus atribuciones son muy
importantes: nombra al tutor, en caso de que el cargo no haya sido provisto por los padres o
surja de una disposicin de la ley y, en todos los casos, designa al tutor subrogado; se
pronuncia sobre las exclusiones o excusas de los tutores; dirige la administracin del
patrimonio del menor, fijando el presupuesto anual, autorizando la celebracin de actos de
cierta importancia (de una manera general, los que, entre nosotros, requieren autorizacin
judicial), exigiendo rendicin de cuentas; interviene tambin en los actos ms graves
respecto de la persona del menor: el internamiento del menor difcil, la emancipacin y su
revocacin, la adopcin, el matrimonio.
Para completar una visin general del sistema francs es necesario agregar: a) Que
paralelamente al tutor, hay otro funcionario permanente, el tutor subrogado, designado por
el Consejo de familia, que controla al primero en todo lo relativo a su gestin; tiene
facultades para pedir cualquier medida que estime til en salvaguarda de los intereses del
pupilo, para convocar al Consejo de familia en caso necesario, y aun pedir la destitucin del
tutor; excepcionalmente, reemplaza al tutor en la representacin del pupilo, si hay entre
ambos oposicin de intereses.
b) Que el juez de tutelas ejerce vigilancia general sobre las administraciones legales y las
tutelas de su resorte; puede convocar a los administradores legales y tutores, reclamar
aclaraciones, dirigirles observaciones y prescribirles rdenes expresas (reforma del
14/12/1965).
Esta institucin del Consejo de familia responde indudablemente a una idea simptica y
atrayente: que el gobierno de la persona y de los intereses del menor est a cargo de un
organismo familiar; los parientes podrn tomar un inters ms vivo por defenderlo, que un
funcionario estatal, cuya actuacin siempre ser fra e impersonal; es, adems, un modo de
fortificar la familia y de evitar la penetracin excesiva del Estado en su vida ntima. De ah
que fuera adoptada en varios pases. Pero, en la prctica, el Consejo no ha respondido a las
esperanzas que en l se cifraron. Sea por la dificultad de la convocatoria y el desgano con
que los parientes asisten a sus reuniones, o porque ellos deciden los problemas teniendo en
cuenta ms el propio inters que el del menor, o porque carecen de los conocimientos
jurdicos que muchas veces son necesarios para decidir estas cuestiones, sea, en fin, porque
el debilitamiento de la familia moderna le ha hecho perder el sentido y la utilidad que la
institucin tena otrora, lo cierto es que el Consejo de familia est en quiebra. (ver nota 10)
En todos los pases en que se ha implantado se levantan voces insistentes pidiendo su
supresin o, al menos, reformas sustanciales, destinadas a aumentar la intervencin de los
rganos del Estado en el gobierno de la tutela. (ver nota 11) Precisamente se ha sido el fin
principal de la reforma introducida en Francia por la ley del 14 de diciembre de 1964. Y en
Italia el Cdigo de 1942 suprimi radicalmente el Consejo, transfiriendo todos sus poderes
al juez.

1114/1151
1151. El Consejo de familia se mantiene con facultades semejantes a las que posee en
Francia, en los Cdigos belga y espaol (arts. 293 y s.). Tambin subsiste, aunque
desempeando un papel mucho ms modesto, en los siguientes pases:
a) Alemania, donde el Consejo slo se constituye en caso de que as lo hubiera dispuesto el
padre o la madre legtima del menor (C. Civil, art. 1858) o lo pidiera un pariente del pupilo
y el tribunal de tutelas lo juzgara conveniente (art. 159); en la prctica el Consejo no tiene
mucha importancia; (ver nota 12) b) Suiza, donde la constitucin es an ms excepcional,
pues slo procede en caso de que el inters del pupilo exija esta medida, especialmente
tratndose de la continuacin de una industria o una sociedad y a pedido de dos parientes
prximos (arts. 362 y 363, C. Civil);
c) Venezuela, en donde el Consejo es permanente, pero slo tiene funciones de
asesoramiento del juez de la tutela (arts. 324 y sig., C. Civil); Per, en donde funciona slo
en el caso de que el menor no tenga padre ni madre (arts. 619 y sig. C. Civil).
La tendencia de la legislacin contempornea es, pues, decididamente en el sentido de
atribuir el contralor de la tutela a rganos estatales, que de preferencia son tribunales
especiales para menores e incapaces.

(nota 1) En este sentido: Busso, t. 2, coment. arts. 400 a 403, n 9; Lafaille, Familia, n 705.
As lo dispona tambin Freitas, fuente de nuestro Cdigo, en su art. 1686.
(nota 2) C. 2 Apel. La Plata, 1/4/1932, J. A., t. 37, p. 1571; Busso, t. 2, coment. arts. 400 y
403, n 10; Lafaille, Familia, n 706.
(nota 3) Lafaille, loc. cit. en nota anterior: Busso, t. 2, coment., arts. 400 a 403, n 12.
(nota 4) Busso, loc. cit. en nota anterior.
(nota 5) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, n 390.
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 3/5/1935, J. A., t. 50, p. 445. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art.
404, n 5.

(nota 7) C. Civil 1 La Plata, 17/7/1925, J. A., t. 16, p. 845.

(nota 8) C. Civil 1 Cap., 3/10/1922, J. A., t. 9, p. 541.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 7/3/1929, J. A., t. 29, p. 153; d., 24/9/1935, J. A., t. 51, p. 880; C.
Civil 2 Cap., 13/6/1940, J. A., t. 70, p. 956; C. Fed. La Plata, 1/12/1924, J. A., t. 14, p.
1039; C. 1 Apel. La Plata, 12/2/1926, J. A., t. 19, p. 102. De acuerdo: Gorostiaga, nota en
J. A., t. 9, p. 541.
(nota 10) As lo afirma Josserand, Derecho Civil, t. 1, vol. 1, n 350.
(nota 11) Para las crticas formuladas en Francia, vanse Josserand, loc. cit. en nota
anterior: Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, 11 ed., 1, n 743; y Janvier, Le conseil de
famile et la tutelle francaise, Poitiers, 1928; tambin se pronunci en este sentido la Societ
dEtudes Legislatives, que en su proyecto de 1932, propici la abolicin de la institucin;
en contra: Rodiere, La tutelle des mineurs, 1950. Para las crtticas en Espaa, vanse:
Rodrguez Arias Bustamante, La tutela, ps. 242 y s.; Puig Pea, Tratado de Derecho Civil, t.
2, vol. 2, ps. 443 y s.; Prez Gonzlez y Castn Tobeas, adiciones a la obra de EnnecerusKipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 407 y s. En Italia, vase Degni, Il diritto de famiglia, p. 434.
(nota 12) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 400.
4. Fin de la tutela
1114/1152
1152. La tutela concluye por diferentes causas. Algunas de ellas obedecen a hechos
inimputables al tutor; ordinariamente producen sus efectos ipso jure, sin necesidad de
declaracin judicial; otras, en cambio, tienen el carcter de sancin contra el tutor inhbil o
indigno, cuya remocin debe ser decretada por el juez.
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411020
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411020
1114/11020
A. CAUSALES INIMPUTABLES AL TUTOR

1114/1153
1153. ENUMERACIN. La tutela termina:
a) Por muerte del menor (art. 455, inc. 2). Igual efecto produce desde luego, la muerte
presunta, pero no la simple ausencia del menor, pues en este caso, si bien no podra
ejercerse la tutela sobre la persona, se puede continuar administrando los bienes. Debe
decidirse empero, que las obligaciones del tutor no se extinguen ipso jure y totalmente por
el hecho del fallecimiento, pues tiene el deber de darle cristiana sepultura, tal como lo hara
un padre con su hijo. Por ello, esos gastos deben ser imputados a la tutela o curatela y si el
tutor o curador hubiera adelantado los fondos, deben serle reintegrados por la sucesin sin
necesidad de entablar una demanda ordinaria contra ella. (ver nota 1)
b) Por llegar el pupilo a la mayora o emanciparse por matrimonio (art. 455
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_455, inc. 2). Una reserva importante hay que formular para el caso de que el
matrimonio se haya contrado sin la debida autorizacin del tutor, o en su defecto, del juez:
como en esa hiptesis el menor no entra en posesin de sus bienes adquiridos a ttulo
gratuito
ni
los
administra
(art.
306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_306, inc. 4, C. Civil, reformado por ley 17711 <>), forzoso ser concluir que la
tutela, extinguida respecto de la persona, contina con relacin a dichos bienes. (ver nota 2)
Bien entendido, sin embargo, que esta solucin slo se refiere a los bienes que el menor
poseyera en el momento del matrimonio y a los que reciba ulteriormente por herencia,
legado o donacin, pero no a los que adquiera con su trabajo personal, pues si stos estn
excluidos de la administracin paterna en el caso de menores no emancipados (vase n
873, b) tanto ms lo estarn de la tutelar.
Asimismo, la habilitacin de edad concedida por el juez hace cesar la tutela (arts. 128
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
Art_128,
131
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
Art_131y
135
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_135del C. Civil, reformados por ley 17711 <>).
c) Por demencia del menor, declarada judicialmente, en cuyo caso la tutela se transforma en
curatela.
d) Por la profesin religiosa del menor, pues si es motivo de extincin de la patria potestad
(art.
306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_306, inc. 2), con mayor razn lo ser de la tutela.
e) Por recuperacin de la patria potestad, en caso de que el padre hubiera sido suspendido o
privado de su ejercicio.

f) Por reconocimiento del hijo extramatrimonial o declaracin judicial de la filiacin,

porque entonces nace la patria potestad.
g)
Por
muerte
del
tutor
(art.
455
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_455, inc. 1), sea real o presunta. La simple ausencia puede dar lugar a la remocin
por
descuido
del
cargo
(art.
457
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_457), si bien no produce la extincin ipso jure, como la que resulta de una
declaracin de fallecimiento presunto.
h) Por la interdiccin del tutor.
i) Por el acaecimiento de la condicin a que estaba sujeto el nombramiento.
j)
Por
excusacin
del
tutor,
admitida
por
el
juez
(art.
455
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_455, inc. 1). As como el tutor necesita justa causa para rechazar la designacin,
tambin la necesita para excusarse de seguir desempeando el cargo. La importancia de los
motivos queda librada a la apreciacin judicial; en la prctica, los jueces admiten cualquier
excusa ms o menos razonable, pues no conviene, desde el punto de vista de los intereses
del menor, imponer el desempeo forzado del cargo a una persona que no desea hacerlo.
k) Por la presentacin de una persona con mejor derecho a la tutela, como sera el caso de
que apareciera un testamento donde se hubiera designado un tutor distinto de aquel a quien
se haba discernido el cargo.
1114/1154
1154. CASO DE MUERTE DEL TUTOR. Dispone el art. 456
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_456que en caso de muerte del tutor, sus albaceas o su herederos mayores de edad
debern ponerlo en conocimiento inmediato del juez y proveer, entretanto, a lo que las
circunstancias exijan respecto de los bienes y la persona del menor. Se ha querido evitar as
el desamparo, siquiera momentneo, del menor cuyo tutor ha fallecido.
En cuanto a las medidas respecto de la persona, slo podrn adoptar aquellas de carcter
urgente y hasta tanto el juez haya tomado de intervencin que corresponda. Iguales
atribuciones y deberes tienen respecto de los bienes, con relacin a los cuales slo son
admisibles los actos estrictamente conservatorios. (ver nota 3)
En caso de que los albaceas y herederos mayores no hubieran cumplido con las
obligaciones
que
les
impone
el
art.
456
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_456, se hacen responsables de los daos y perjuicios que con su omisin hubieran
ocasionado al menor. (ver nota 4)
1114/1155
1155. TUTELA ESPECIAL. La tutela especial termina, adems de por las causas
aludidas anteriormente, por haberse cumplido el objeto para el cual se la instituy.
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411030
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411030
1114/11030
B. CAUSALES DE REMOCIN
1114/1156
1156.
ENUMERACIN.
Segn
el
art.
457
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_457, C. Civil, los jueces podrn remover a los tutores por las siguientes causas:
a) Por incapacidad o inhabilidad de los tutores. La ley alude a las inhabilidades establecidas
en
el
art.
398
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_398. Puede ocurrir que cualquiera de ellas haya sobrevenido con posterioridad a la
designacin; o, por el contrario, que sea anterior, pero descubierta posteriormente. Es bueno
dejar sentado que en este ltimo caso no habr nulidad de la designacin de tutor, sino
remocin en el cargo (vase n 986).
b) Por no haber formado el inventario de los bienes del menor en el trmino y forma
establecidos por la ley. Esta formalidad se reputa tan esencial para la defensa de los
intereses del menor, que su omisin da lugar a la remocin.
c) Porque no cuidasen debidamente los tutores de la salud, seguridad y moralidad del
menor o de su educacin profesional o de sus bienes. Se ha considerado suficiente la
circunstancia de que el curador nunca visitara a la insana en el sanatorio en que estaba
internada, no obstante que la atencin recibida fuera irreprochable, pues ello revela una
incomprensin total de los deberes que le incumben, entre los cuales figura el de asistirla
moralmente, si a ello se una la negligencia en el cuidado del patrimonio; (ver nota 5) no
haber depositado a la orden del juzgado los fondos pertenecientes al incapaz, no obstante
las intimaciones que se le formularon para que lo hiciera; (ver nota 6) haber pagado con
multa los impuestos, demorado los trabajos de conservacin de los bienes y omitido exigir

rendicin de cuentas del tutor anterior; (ver nota 7) la falta de rendicin de cuentas y la
insolvencia del curador que tena numerosas inhibiciones; (ver nota 8) la demora en invertir
los bienes del menor, causndole perjuicios de consideracin. (ver nota 9)
En cambio, no es suficiente para remover al tutor el hecho de que viva fuera de la
jurisdiccin del juzgado, no obstante que eso dificulta la tarea de contralor; (ver nota 10)
aunque si lo ha hecho sin permiso del juez es un antecedente desfavorable, que unido a
otros hechos que revelan descuido de los intereses del menor, puede provocar la remocin.
(ver nota 11)
d)
Finalmente,
el
art.
450
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_450, inc. 1, castiga con la remocin al tutor que celebra con su pupilo contratos de
compra-venta o locacin de bienes muebles o inmuebles (vase n 1062).
1114/1157
1157. QUINES PUEDEN PEDIR LA REMOCIN. La remocin del tutor puede ser
pedida
por
los
parientes
del
menor
(art.
414
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_414), por el Ministerio Pblico (art. cit.) y aun puede ser dispuesta de oficio por el
juez, cuando del expediente surgieran causales suficientes. Igualmente, pensamos que el
propio menor puede hacerlo, despus de cumplidos los 14 aos, edad en que la ley presume
que posee discernimiento. No es posible, en efecto, que se niegue al propio interesado y
damnificado por la conducta de su tutor, el derecho a pedir su remocin, tanto ms cuanto
que los menores estn legalmente autorizados a estar en juicio en asuntos que no tienen
para ellos tanta trascendencia como ste. De cualquier modo, es indudable que ese derecho
lo tienen a partir de los 18 aos, pues a esa edad estn facultados para pedir rendicin de
cuentas
(art.
459
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_459), y de ellas puede resultar la necesidad de la remocin.
1114/1158
1158. SUSPENSIN DEL TUTOR. (ver nota 12) Mientras dura el juicio de remocin
(que debe tramitar por va ordinaria), (ver nota 13) el juez puede suspender al tutor y
designar en su reemplazo uno provisorio, (ver nota 14) cuyas funciones duran naturalmente
hasta que se rechaza la demanda o se hace lugar a ella y se nombra un nuevo tutor.
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411040
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411040

1114/11040
C. EFECTOS DE LA TERMINACIN DE LA TUTELA
1114/1159
1159. PRINCIPIO GENERAL. Con la terminacin de la tutela cesan los derechos y
obligaciones del tutor. Ello no obsta a la validez de ciertos actos celebrados a nombre del
menor en la medida que le son aplicables las reglas de la gestin de negocios o del mandato
tcito. (ver nota 15) La Cmara Civil 1 de la Capital lleg a declarar vlida la constitucin
de una hipoteca hecha a favor de un tercero por el tutor que haba cesado ya en sus
funciones, si por las circunstancias del caso, el prestamista pudo, sin culpa de ninguna
especie, tener por subsistente la representacin. (ver nota 16) No obstante el buen propsito
del tribunal de proteger los derechos de los terceros que han contratado de buena fe, nos
parece una solucin insostenible. La buena fe no tiene efectos por s sola, en el vaco,
puesto que es la regla general de conducta humana, y no puede crear un ttulo jurdico
donde nada sino ella existe. (ver nota 17) En el caso, la representacin del tutor haba
cesado, de manera que mal pudo contratar a nombre de su ex pupilo. Tanto ms que frente a
la buena fe del prestamista est tambin la buena fe del menor sobre cuyos hombros se hace
pesar las consecuencias del acto. Parece indudable, por tanto, que el tercero slo podr
reclamar los daos sufridos del ex tutor que obr sin representacin.
1114/1160
1160. Tambin cesan las incapacidades de derecho, aunque algunas de ellas se prolongan
hasta la rendicin de cuentas, tales como la prohibicin de aceptar donaciones del ex pupilo
(art.
1808
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1808, inc. 4), la de celebrar con ste contratos sobre las cuentas de la
administracin
(art.
465
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_465) y la de casarse el tutor o sus descendientes que estn bajo su potestad con el
pupilo
o
pupila
(art.
453
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_453).
1114/1161
1161. Finalmente, el tutor est obligado a rendir cuentas en los trminos y forma que
hemos sealado en otro lugar (nms. 1100 y s.).

(nota 1) As lo resolvi la C. Civil Cap., Sala A, 4/5/1962, causa 80.531 (indita).

(nota 2) Rbora, La familia, n 474; Segovia, art. 455, nota 1. Es sta tambin la solucin
del Anteproyecto de Bibiloni, art. 946, inc. 2, y del Proyecto de 1936, art. 546, inc. 3.
(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 456, n 10; Demolombe, t. 18, nms. 18 y 19;
Baudry Lacantinerie-Bonnecarrre, t. 5, n 614.
(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 456, n 13; Llerena, t. 2, p. 302.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 28/12/1943, J. A., 1944-I, p. 371; pero la falta de visitas no
configura negligencia suficiente como para dar lugar a la remocin si se trata de un insano
de avanzada edad, y que carece casi totalmente de procesos ideativos (C. Civil 2 Cap.,
6/8/1948, L. L., t. 52, p. 67).
(nota 6) C. Civil 2 Cap., 17/5/1922, J. A., t. 9, p. 755.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 134.
(nota 8) C. Civil 2 Cap., 22/6/1932, J. A., t. 38, p. 775.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 28/9/1943, L. L., t. 28, p. 322; d., 28/12/1943, J. A., 1944-I, p.
371.
(nota 10) C. Civil Cap., 4/12/1897, Fallos, t. 97, p. 309.
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 20/2/1931, J. A., t. 35, p. 88.
(nota 12) BIBLIOGRAFA: Rosenbusch, Remocin y suspensin del tutor, J. A., 1946-I, p.
20.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., 5/7/1922, J. A., t. 9, p. 45; d., 30/9/1927, J. A., t. 25, p. 1344; C.
Civil 2 Cap., 8/10/1919, J. A., t. 3, p. 946. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 457, n 17.
El Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires lo dispone expresamente (art.
825).

(nota 14) C. Civil 2 Cap., 20/8/1924, J. A., t. 13, p. 788; d., 21/12/1932, J. A., t. 40, p. 500.
(nota 15) Llerena, t. 2, p. 300; Demolombe, t. 8, n 25; Sumien, Les tuteurs de fait, Revue
Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 790; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, n 502.
(nota 16) C. Civil 1 Cap., 5/4/1946, L. L., t. 45, p. 505. Se trataba de una tutela (curatela
segn nuestra denominacin) discernida y luego revocada en Espaa. La Cmara invoc el
argumento de que el mandato es vlido, a pesar de su cesacin, si los terceros la ignoran sin
culpa
(art.
1967
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_45.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1967, C. Civil). Pero es obvio que esta norma es inaplicable a la tutela o curatela.
Su propsito es incitar a los demandantes a que adopten las medidas necesarias a fin de que
los terceros tengan noticias de la revocacin; si no lo hacen, sern culpables de su omisin
y no sera justo que los terceros sufriesen un perjuicio en razn de esa culpa. Nada de esto
puede hacerse valer en nuestro caso, pues es evidente la falta de culpa del incapaz.
(nota 17) Llambas, Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos, Buenos
Aires, 1953, n 32.
5. Cuestin acerca de la tutela de hecho (ver nota 1)
1114/1162
1162. LA CUESTIN. En la vida real suelen presentarse ciertas situaciones en que
personas que no estn investidas del cargo de tutor o curador cuidan, sin embargo, de la
persona o bien de un incapaz. En la doctrina y jurisprudencia francesas se los ha llamado
tutores de hecho. Los principales casos admitidos en aquel pas son los siguientes: a) el
tutor que contina ejerciendo sus funciones no obstante haber cesado por renuncia o
destitucin; b) el tutor subrogado que excedindose en sus funciones asume el cuidado de la
persona y la administracin de los bienes; c) la madre tutora que se vuelve a casar sin haber
consultado al Consejo de familia (lo que provoca la extincin ipso jure de la tutela) y
conserva, no obstante ello, el ejercicio de sus funciones.
La institucin tiene importancia, porque la situacin jurdica del tutor de hecho y del simple
gestor de negocios es muy diferente. No por cierto respecto de la invalidez de los actos
celebrados a nombre del menor, pues careciendo el tutor de hecho de todo poder de
representacin, slo son vlidos esos actos en la medida que tambin lo seran los de un
gestor; pero s en cuanto a las responsabilidades, pues las que la jurisprudencia atribuye al
tutor de hecho son considerablemente ms gravosas que la del tutor de derecho. (ver nota 2)
Digamos desde ya que esta construccin jurdica ha tenido su origen en Francia (ver nota 3)
con motivo de la necesidad de reglar de alguna forma las relaciones entre la madre tutora y

el menor, cuando aqulla ha perdido su tutela de pleno derecho a causa de su matrimonio.

No bastaba, para resolver los mltiples problemas que presenta esta situacin, con acudir a
las soluciones de la gestin de negocios y fue necesario adoptar otras inspiradas en la tutela.
Pero en nuestro pas nada justificara introducir la idea de la tutela de hecho; no existe el
problema de la madre tutora que pierde sus potestades por el casamiento; tampoco existe la
institucin del tutor subrogado, que pueda desplazar al titular de sus funciones. El caso del
tutor que ha cesado y contina, no obstante, ejerciendo el cargo, y de la persona que toma
sobre s sin derecho alguno el cuidado de la persona y los bienes del menor, puede
resolverse muy satisfactoriamente con las reglas propias de la gestin de negocios. De ah
que la institucin no haya tenido acogida en nuestra jurisprudencia ni doctrina. Es verdad
que algunos fallos han hablado incidentalmente de tutela de hecho; pero nunca con el
propsito de atribuir a estas palabras el sentido definido que tienen en la doctrina francesa.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Dubois, De la tutelle de fait, Rennes, 1934; Sumen, Les tuteurs
de fait, Revue Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 781; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, nms. 502 y s.;
Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nms. 465 y s.; Ortega Pardo, La
tutela de hecho, Revista general de Legislacin y Jurisprudencia, jun.-ag. 1947; Rodrguez
Arias Bustamante, La tutela, p. 291 y s.
(nota 2) Vanse los autores citados en nota anterior.
(nota 3) Parece, sin embargo, que la idea estaba ya contenida en algunos textos del Digesto
(vanse Maynz, Cours de droit romain, 1874, t. 3, ps. 166 y s.; Rodrguez Arias
Bustamante, La tutela, p. 291 y s.), pero lo cierto es que la institucin ha tenido vida recin
en el moderno Derecho francs.
II. CURATELA (ver nota 1)
1114/1163
1163. CONCEPTO. En nuestro Derecho se llama curatela a la representacin legal de los
incapaces
mayores
de
edad
(art.
468
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_468, C. Civil), trtese de dementes, sordomudos que no saben darse a entender por
escrito o penados; y a la administracin de ciertos bienes abandonados o vacantes (vase
infra n 1177).
Cabe preguntarse cul es la denominacin que corresponde aplicar a los representantes
legales de los dementes o sordomudos menores de edad. Ninguna duda cabe de que si se
encuentran bajo la patria potestad, se mantiene sin alteracin alguna bajo el poder paterno.
(ver nota 2) Ms delicada es la cuestin si el menor est bajo tutela. Nos parece lgico en

esta hiptesis llamar curador al representante legal, (ver nota 3) aun cuando el problema no
tiene relevancia prctica, pues el rgimen legal es idntico. En cuanto a los menores
emancipados que caigan en interdiccin, su representante se llamar curador. (ver nota 4)
En lo que atae al significado de esta denominacin en las legislaciones antiguas y
modernas, vase n 979.
1114/1164
1164. RGIMEN LEGAL: APLICACIN DE LAS REGLAS DE LA TUTELA.
Dispone
el
art.
475
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_475, C. Civil, que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura
de los incapaces. La disposicin es perfectamente lgica, pues en definitiva en ambos casos
no se trata sino de suplir una incapacidad, cualquiera sea el motivo que la ha determinado.
De ah que algunas leyes extranjeras incluyan dentro del concepto de tutela lo que nuestro
Cdigo llama curatela (vase n 979).
Son, pues, aplicables a esta institucin las reglas de la tutela, sobre el nombramiento,
discernimiento del cargo, incapacidad para desempearlo, inventario y avalo, distintas
categoras legales, derechos y deberes, poderes de administracin y disposicin, rendicin
de cuentas, retribucin, contralor del Estado, cesacin en el cargo, etctera.
Esta identidad sustancial no excluye algunas diferencias de matices derivadas de la distinta
naturaleza de la incapacidad. De ellas nos ocuparemos en los prrafos siguientes. Bien
entendido que en todo lo que no est regulado de una manera especial se aplican las leyes
generales de la tutela.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Vase la citada en nota 1710.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, n 24; Lafaille, Familia, nms. 766 y 780;
Machado, t. 2, p. 104.
(nota 3) As lo dispona Bibiloni en los arts. 160 y 869 del Anteproyecto. En cambio,
Busso, Lafaille y Machado (vase op. y loc. cit. en nota anterior) piensan que hasta los 22
aos debe mantenerse la denominacin de tutor.
(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, n 25; Lafaille, Familia, n 766.
1. Distintas categoras

1114/1165
1165. Lo mismo que la tutela, la curatela general puede ser testamentaria, legtima o
dativa. Pero el orden de prelacin es distinto. Respecto de la tutela, el llamamiento legal
slo tiene lugar en defecto de tutor designado por los padres por testamento. En cambio, en
nuestro caso tienen preferencia el cnyuge y los hijos mayores de edad; slo a falta de ellos
tienen derecho los padres a la curatela y nicamente en este caso podran designar curador
para despus de su muerte.
En cuanto el curador especial puede referirse a la persona o a los bienes. De l nos
ocuparemos ms adelante (nms. 1175 y s.).
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411080
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411080
1114/11080
A. CURATELA LEGTIMA
1114/1166
1166. ORDEN LEGAL. El orden de la curatela legtima debe naturalmente ser distinto
del de la tutela, pues en nuestro caso pueden existir cnyuges e hijos mayores, hiptesis que
no se concibe en el caso de los incapaces menores de edad no emancipados.
El
orden
de
preferencia
est
establecido
en
los
arts.
476
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_476y s., C. Civil.
1114/1167
1167.
a)
Cnyuge.
Segn
el
art.
476
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_476el marido es el curador legtimo y necesario de su mujer y sta es curadora de su
marido.
La ley emplea las palabras legtimo y necesario. Se explica que as sea, pues no se concibe
la exclusin del cnyuge en el cuidado de la persona y de la salud del enfermo; y en lo que
atae a los bienes, no es admisible que un tercero pueda administrarlos, tratndose de
intereses comunes de ambos esposos. Slo motivos graves permiten prescindir del cnyuge.
Desde luego, el separado judicialmente o el divorciado no puede pretender la curatela, (ver

nota 1) pues ha desaparecido la unin de cuerpos y almas que justifica el llamamiento legal;
por iguales razones, no podra deferirse el cargo al cnyuge separado de hecho, (ver nota 2)
siempre que la separacin fuere anterior a la enfermedad y no una consecuencia de ella. En
esta ltima hiptesis, el juez resolver la cuestin teniendo en cuenta las circunstancias del
caso. As, por ejemplo, si la separacin naciere de una decisin del demente, llevada
adelante en contra de los deseos y esfuerzos del cnyuge, no habra causa para privarlo de
la curatela; en cambio, si ste ha abandonado a su esposo enfermo, la decisin debe ser
distinta. (ver nota 3)
Asimismo, se ha decidido que son motivos suficientes de exclusin la circunstancia de que
el marido haya sido procesado por extorsin contra la esposa y se halle actualmente
prfugo con la captura recomendada, (ver nota 4) cuando la conducta del marido puede
llegar a poner en peligro los bienes de la esposa o de la sociedad conyugal, (ver nota 5)
cuando el demente, que pese a su enfermedad tena una gran lucidez, se negaba
decididamente a ver a su esposa a quien detestaba, experimentado horror ante la idea de que
ella pudiera ser su curadora, tanto ms cuanto que la aversin no pareca del todo
irrazonable; (ver nota 6) pero no basta la sola oposicin infundada del insano, cuya opinin
no se ha de tomar en cuenta dada la grave declinacin de sus facultades. (ver nota 7) De
igual modo puede apartarse de la curatela al cnyuge paraltico o que padezca de una
enfermedad que lo inhabilite para esas funciones; (ver nota 8) a la esposa que manifiesta,
sin causa justificada, que no puede vivir con su marido enfermo. (ver nota 9)
1114/1168
1168. En cuanto a las facultades del cnyuge curador, hay que distinguir dos situaciones
distintas: si se trata de los bienes propios o gananciales de administracin reservada del
cnyuge curador, sus atribuciones de administracin y disposicin no varan por el hecho
de la declaracin de insania del esposo; claro est empero, que no podr disponer de bienes
inmuebles o muebles registrables, sin la autorizacin judicial (art. 1277
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1277); en cambio, el manejo de los bienes propios o gananciales de administracin
reservada del insano est sujeto a las reglas de la curatela. No hay en este caso ninguna
disposicin legal que permita apartarse del rgimen de garantas establecido en favor de los
incapaces, ni se justificara dejar de lado esas seguridades que impiden el despojo de los
enfermos. (ver nota 10)
1114/1169
1169. b) Hijos. Los hijos mayores de edad son curadores de su padre o madre viudo
declarado
incapaz
(art.
477
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_477, C. Civil). No se establece ninguna preferencia derivada de la edad ni del sexo
(ha quedado abolida la exclusin de las hijas que contena originariamente el art. 477); el
juez elegir al que le parezca ms indicado para desempear el cargo (art. 477), teniendo en
cuenta las circunstancias del caso. As, por ejemplo, se deber preferir al hijo que ha sido

ms solcito con el padre enfermo, al que viva con l, al indicado por el insano si la
enfermedad no lo priva de lucidez para apreciar el afecto de sus hijos y su propia
conveniencia, al que es mdico, lo que permite presumir un mejor cuidado de la salud, (ver
nota 11) etctera.
Aunque la ley habla de hijos mayores, ello no excluye a los emancipados, quienes estn
habilitados para desempear la curatela. (ver nota 12) Remitimos sobre este punto al n
983.
La ley antepone los hijos mayores de edad a los padres del insano. La preferencia se
explica, en primer trmino, porque aqullos son los herederos legtimos y quienes tienen
mayor inters en la buena administracin de los bienes; en segundo lugar, porque si los
hijos son mayores, es presumible que los abuelos, ya ancianos, no estarn en las mejores
condiciones fsicas y mentales para desempear eficazmente el cargo.
La ley habla del padre o la madre viudos. Pero es evidente que igual solucin debe
aplicarse al padre o madre divorciados o separados de personas y a los padres
extramatrimoniales.
1114/1170
1170. c) Padres. A falta de cnyuge y de hijos mayores de edad, la curatela debe ser
discernida
al
padre
o
a
la
madre
(art.
478
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_478C. Civil). La ley no establece preferencia en favor de uno u otra; el juez
designar al que estime mas idneo; pero si hay acuerdo entre los padres respecto de quien
debe ejercerla, el juez deber respetar ese acuerdo, salvo causas graves.
1114/1171
1171. d) Abuelos, tos y hermanos. En el ttulo referente a la curatela, el Cdigo alude
nicamente al cnyuge, a los hijos mayores y a los padres (arts. 476-478
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_476). Cabe preguntarse si despus de stos deben ser llamados los abuelos, tos y
hermanos,
segn
lo
establece
el
art.
390
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_390para la tutela. Se ha sostenido que no, afirmndose que los arts. 476-478 han
establecido sobre este punto un rgimen especial, que excluye la aplicacin del art. 390
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_390. (ver nota 13) Por nuestra parte, disentimos de esta opinin. El art. 475
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_475remite expresamente al rgimen de la tutela, en toda materia que no tenga otra
regulacin especial. Y si se ha considerado prudente llamar a los abuelos, tos y a los
hermanos a la tutela, no se ve por qu no habra de seguirse igual solucin para la curatela.
En la prctica, los jueces slo prescinden de los abuelos, tos o hermanos cuando lo

imponen razones de peso, tal como lo haran si se tratara de discernimiento de la tutela. (ver
nota 14)
En
suma,
el
art.
390
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_390es aplicable a la curatela, en defecto del cnyuge, hijos mayores y padres. Bien
entendido que si el padre hubiera designado curador testamentario, ste tiene preferencia
sobre los abuelos, tos y hermanos, de acuerdo a las reglas de la tutela (vanse nms. 988 y
s.).
1114/1172
1172. QUINES TIENEN DERECHO A OPONERSE A LA DESIGNACIN DE
CURADOR LEGTIMO. Tienen derecho a oponerse a la designacin todos los parientes
llamados por la ley a la curatela, cualquiera sea su grado de prelacin, pues la circunstancia
de tener ese derecho en expectativa los autoriza a discutir la habilidad de quienes gozan de
una preferencia supeditada a la condicin de su idoneidad. Adems, el estrecho parentesco
con el insano los autoriza a interesarse en cuanto atae a la proteccin de su persona y sus
bienes. (ver nota 15) Igual derecho tiene el Ministerio de Menores. (ver nota 16)

(nota 1) Montarce Lastra, La incapacidad civil de los alineados, n 256; Busso, t. 2, coment.
art. 476, n 5.
(nota 2) C. Civil 2 Cap., 7/7/1926, J. A., t. 21, p. 318; Kemelmajer de Carlucci, Separacin
de hecho entre cnyuges, p. 54.
(nota 3) De acuerdo: Morello, Separacin de hecho entre cnyuges, nms. 127 y 128;
Kemelmajer de Carlucci, loc. cit., en nota anterior.
(nota 4) C. Apel. Mercedes, 31/10/1934, J. A., t. 48, p. 290.
(nota 5) C. Civil 2 Cap., 22/9/1919, J. A., t. 3, p. 652.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 2/11/1953, interlocutorio 16.310 (indito).
(nota 7) C. Civil 2 Cap., 16/9/1929, J. A., t. 31, p. 222.

(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 476, n 9; Machado, t. 2, p. 111.

(nota 9) C. Civil 1 Cap., 25/11/1924, J. A., t. 14, p. 777.
(nota 10) En sentido concordante, vase: C. Civil 1 Cap., 2/9/1936, J. A., t. 58, p. 835;
Legn, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p. 317; Zannoni, t. 1,
392; Guaglianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, t. 2, n 284.
(nota 11) C. Civil 2 Cap., 25/8/1930, J. A., t. 33, p. 1114.
(nota 12) Llerena, t. 2, p. 348; en contra: C. Civil 1 Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283;
Machado, t. 2, p. 111.
(nota 13) Busso, t. 2, coment. art. 476, n 3. As lo han declarado tambin algunos fallos: C.
Civil 2 Cap., 22/11/1940, J. A., t. 72, p. 771; d., 25/4/1944, L. L., t. 34, p. 522.
(nota 14) En los casos sealados en nota anterior, la exclusin de los hermanos que
pretendan la curatela se impona por diversos y graves motivos; el tribunal, para abundar
en la fundamentacin de aquella decisin, recurri al argumento de que el art. 390
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_390es inaplicable en materia de curatela, lo que adems de ser inexacto era
innecesario.
(nota 15) Busso piensa que debe reconocerse personera a todos los que tengan inters en el
juicio de insania (t. 2, coment. art. 476, n 11).
(nota 16) C. Civil 2 Cap., 9/9/1938, L. L., t. 11, p. 1070 y J. A., t. 63, p. 944. El caso alude
a la remocin de la esposa curadora; con igual razn debe reconocrsele personera para
oponerse a su designacin.
B. CURATELA TESTAMENTARIA
1114/1173
1173. APLICACIN DE LAS REGLAS DE LA TUTELA. Dispone el art. 479
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_479que en todos los casos en que el padre o madre puedan dar tutor a sus hijos

menores de edad, podrn tambin nombrar curadores por testamento a los mayores de edad,
dementes o sordomudos. Esta disposicin exige algunas observaciones.
a) En primer trmino, no se concibe la curatela testamentaria, sino en caso de que el padre
se hallare en ejercicio de ella en el momento de disponerlo por testamento o escritura
pblica (vase n 990). Carecera de toda validez si hubiera otra persona con mejor derecho
(cnyuge, hijos mayores) o si viviese el otro progenitor hbil para desempearla (vase n
989).
b)
Aunque
el
art.
479
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_479habla nicamente de designacin por testamento, es obvio que tambin podra
hacerse por escritura pblica. Ninguna razn habra para apartarse en este punto de lo
dispuesto
por
el
art.
475
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_475.
c) En caso de que el padre hubiera designado tutor a su hijo menor, aqul continuar en
carcter de curador en la hiptesis de declararse su interdiccin.
d) El art. 479 se aplica nicamente a los dementes y sordomudos, pero no a los penados,
cuyo caso no est previsto en el Cdigo y no parece avenirse con la curatela testamentaria.
Si la ley toma en cuenta la voluntad paterna, es porque supone que ste ha de indicar la
persona que mejor cuidar del menor o del enfermo; en el caso del penado, la vigilancia y
cuidado de su persona est a cargo del Estado; y en cuanto a sus bienes, si no hay nadie
llamado por la ley para desempear la curatela, lo natural es que sea el juez quien la
nombre.
C. CURATELA DATIVA
1114/1174
1174. REMISIN. A falta o inhabilidad de los curadores legtimos o testamentarios, el
juez designar a otra persona, segn su prudente arbitrio. Remitimos sobre esta materia a
las reglas de la tutela dativa (vanse nms. 1012 y s.).
D. CURATELA ESPECIAL
1114/1175
1175. DISTINTOS CASOS. Corresponde la designacin de un curador especial:
a) En todos los casos en que, de tratarse de una tutela, hubiera correspondido la designacin
de un tutor especial, vale decir, cuando hubiera oposicin de intereses entre el curador y el
incapaz o entre diversos incapaces sujetos a la representacin legal de la misma persona,

cuando el interdicto adquiera bienes por herencia, donacin o legado con la clusula de ser
administrados por persona determinada o de no ser administrados por el curador, cuando se
tratase de bienes ubicados fuera de la jurisdiccin del juzgado de la curatela, que no
pudiesen ser convenientemente administrados por el curador, cuando se tratase de negocios
que exijan conocimientos especiales o una administracin distinta (art. 397
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_397).
Para el estudio de estas hiptesis, remitimos a los nms. 1016 y siguientes.
b) Durante el trmite del juicio de insania debe nombrarse un curador ad litem y si la
demencia fuera notoria e indudable, uno provisorio a los bienes. Hemos estudiado todo lo
que a ellos atae en nuestro Tratado de Parte General, t. 1, nms. 536 y siguientes.
c) El Cdigo prev tambin la designacin de un curador especial para el caso de que se
firmen convenciones matrimoniales por los menores que contraen nupcias sin autorizacin
de sus padres, cuando sta es suplida por la venia judicial (art. 1225
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1225). Pero como las convenciones matrimoniales estn desterradas de nuestras
costumbres, en la prctica jams se da la necesidad del nombramiento de este curador, ya
que para el solo acto del matrimonio basta con el testimonio de la venia judicial.
d) Finalmente, se llama tambin curador al representante legal de la persona por nacer,
cuyos
padres
faltan
o
son
incapaces
(art.
57
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_1.HTM&iid=AR_LA001
- Art_57, inc. 1, C. Civil). Aunque la representacin abarca en este caso toda la posible
actuacin jurdica de la persona por nacer, parece preferible calificar esta curatela de
especial y no general, ya que la rbita de sus funciones es reducidsima y, desde luego, no
se concebira el desempeo de la funcin primordial del curador general que es el cuidado
de la persona. (ver nota 1)

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, n 10. En cambio, Lafaille,
Familia n 773, opina que debe considerrsela general, pues abarca todos los actos que
pueden realizarse en representacin de la persona por nacer.
E. CURATELA DE LOS INHABILITADOS
1114/1176
1176. NATURALEZA DE ESTA CURATELA. El nuevo art. 152 bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_152_BISdel Cdigo Civil ha introducido en nuestro Derecho la institucin de la
inhabilitacin. Esta norma dispone que se designar un curador a los inhabilitados; pero
este curador no tiene funciones de representacin, sino de asistencia del inhabilitado, quien

no puede disponer de sus bienes por actos entre vivos sin la conformidad del curador. Esto
significa que el acto de voluntad que importa enajenar o disponer, debe emanar del propio
inhabilitado; pero carecer de efectos jurdicos si no cuenta con la conformidad del curador.
En cambio, los actos de administracin no requieren, como principio, la asistencia del
curador, si bien la sentencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, puede disponer
que tambin algunos de esos actos (sobre todo los de naturaleza compleja y
comprometedora del patrimonio) no puedan realizarse sin la asistencia del curador (art. 152
bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001
- Art_152_BISin fine).
Pero hay actos de administracin en los cuales el contralor no puede hacerse sin una
verdadera sustitucin del inhabilitado por su curador; tal, por ejemplo, la administracin de
una fbrica, de un importante establecimiento de campo, etc. Pensamos que en estos
supuestos y atendiendo a las circunstancias del caso, el juez puede decretar que el curador
asuma funciones de representacin propiamente dicha, excluyendo totalmente al
inhabilitado de ciertos actos de administracin.
F. CURATELA A LOS BIENES
1114/1177
1177. CONCEPTO. Se llama curatela a los bienes la administracin de ciertos bienes
cuyo propietario est ausente o se ignora. No se trata, como en el caso de la curatela
especial, de suplir la incapacidad del dueo, sino de cuidar intereses que estn
abandonados. La sociedad no puede permanecer indiferente ante la destruccin y prdida
de valores econmicamente tiles.
1114/1178
1178. CASOS EN QUE PROCEDE LA DESIGNACIN DE CURADOR. Debe
nombrarse curador a los bienes en los siguientes casos:
1114/1179
1179. a) Ausencia. Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia, sin que de ella se tengan noticias, podr el juez, a instancia de parte interesada,
designar curador a sus bienes siempre que el cuidado de ellos lo exigiere (art. 15, ley 14394
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_15). No se requiere que haya presuncin de fallecimiento; basta la simple ausencia.
Para el estudio del rgimen legal de esta curatela remitimos a nuestro Tratado de Parte
General, t. 1, nms. 253 y siguientes.

Iniciado el juicio de ausencia con presuncin de fallecimiento, si antes no se hubiera

designado curador a los bienes, el juez deber hacerlo de inmediato (art. 25, ley 14394
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001
- Art_25) (vase sobre este punto Tratado de Parte General, t. 1, n 267).
1114/1180
1180. b) Herencia provisoriamente vacante. Se dar curador a los bienes del difunto cuya
herencia no hubiera sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administracin
(art.
486
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_486). La disposicin alude a las herencias sin titular, sea por incomparecencia de los
herederos o porque stos no hayan justificado su carcter de tales; pero cuando la vacancia
ha sido ya declarada, el titular de los bienes es el Estado, de modo que cesa la curatela.
No procede designar curador si hubiere albacea, pues ste tiene facultades de
administracin, con lo cual se satisface el propsito de la ley de no dejar abandonados los
bienes.
Procede asimismo la designacin de curador, cuando todos los herederos con beneficio de
inventario
quieran
intentar
acciones
contra
la
sucesin
(art.
3377
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_73.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3377, C. Civil), pues ser indispensable que alguien la represente; por igual motivo,
los acreedores y legatarios pueden pedir la designacin de un curador de la herencia, si
todos los herederos beneficiarios hicieran abandono de ella.
1114/1181
1181. Las atribuciones de estos curadores son ms restringidas que las correspondientes a
la curatela comn, pues su misin se limita a la mera custodia y conservacin de los bienes
(art.
488
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_488, C. Civil). Se trata de una administracin esencialmente provisoria, destinada a
impedir la prdida del patrimonio abandonado y que no justificara ningn acto que fuera
ms all del propsito de mantenerlo inclume. Slo excepcionalmente podra admitirse la
venta de una propiedad o la contratacin de un prstamo, si ello fuera indispensable para
impedir la ejecucin de un bien o para realizar reparaciones urgentes. (ver nota 1)
Pueden asimismo intentar las acciones necesarias para la defensa de los intereses que se les
han
confiado
(art.
489
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_489), pero en tal caso ser indispensable requerir previamente la autorizacin
judicial. (ver nota 2)

1114/1182
1182. En cuanto a los honorarios, se ha resuelto con razn que no corresponde en este
caso la dcima, sino la regulacin judicial de acuerdo a las normas comunes. (ver nota 3)
1114/1183
1183. La curatela a los bienes se acaba por la extincin de estos o por haberse entregado
a
quienes
pertenecan
(art.
490
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_490). Los titulares pueden ser, bien los herederos que se presentan acreditando
legalmente su condicin de tales, bien el Estado en su carcter de dueo de las herencias
declaradas
vacantes
(art.
2342
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_53.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_2342, inc. 3). Naturalmente, cesa tambin por todas las causas inherentes a la
persona del curador, tales como muerte, incapacidad, renuncia, remocin, etctera.
1114/1184
1184. En todo lo que no est previsto de otra manera, deben aplicarse las reglas generales
de
la
curatela
(art.
488
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_488, C. Civil).

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 488 y 489, n 9; Lafaille, Familia, nms. 792
y 796; Machado, t. 2, p. 133.
(nota 2) Busso piensa que tal autorizacin no sera necesaria en caso de que las acciones se
originasen en actos de mera administracin (t. 2, coment. arts. 488 y 489, n 12).
Disentimos con este punto de vista, pues juzgamos que aqulla es indispensable para toda
accin, aun en el caso de tutela y curatela general (vase n 1113); con tanta mayor razn lo
ser en la hiptesis que tratamos.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 21/8/1934, J. A., t. 47, p. 553.
2. Cuidado del interdicto
1114/1185

1185. OBLIGACIN PRINCIPAL. La obligacin principal del curador es procurar que

el
interdicto
recobre
su
capacidad
(art.
481
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_481, C. Civil). Sin duda, el buen manejo de los bienes es muy importante, pero lo
primordial es la persona, su salud mental y fsica. El tratamiento mdico del insano, la
reeducacin del sordomudo ocupan el primer plano y deben llevarse adelante sin omitir
gastos razonables. El art. 481 dice que a ese objeto se han de aplicar con preferencia las
rentas de sus bienes. No ha de pensarse por ello, que slo las rentas han de poder destinarse
a ese fin; si la recuperacin de la salud y de la aptitud para desempearse por s mismo lo
exige, incluso puede enajenarse el capital, pues no sera admisible ninguna limitacin en
estos gastos siempre que fueran acomodados a la fortuna y posicin social del interdicto y
hubiera una razonable probabilidad cientfica de recuperacin.
1114/1186
1186. INTERNACIN. Ciertos tipos de demencia hacen ineludible la internacin del
demente. Por lo comn, esta medida es dolorosa para el enfermo; de ah que revista carcter
excepcional y que slo pueda ser dispuesta en los casos en que, usando de su libertad, sea
de
temer
que
se
dae
a
s
mismo
o
a
otros
(art.
482
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_482, C. Civil).
En lo que atae a los peligros que de la enfermedad puedan derivar para el propio insano,
no es indispensable que haya un riesgo de daarse a s mismo; la internacin se justifica
siempre que el tratamiento mdico haga aconsejable el aislamiento. Con respecto a los
terceros, el peligro ms comn ser el de la agresin fsica, en caso de demencia agresiva o
persecutoria; pero tambin debe admitirse la internacin en caso de que el demente use de
su aparente lucidez, de su posicin social y relaciones, y de la impunidad derivada de su
estado mental, para defraudar reiteradamente a numerosas personas. (ver nota 1)
1114/1187
1187. En principio, la internacin slo puede ser dispuesta por orden del juez
competente; la decretada por otra autoridad sin seguir el debido proceso legal, autoriza a
interponer el recurso de habeas corpus. (ver nota 2) Sin embargo, las autoridades policiales
pueden disponer la internacin de las personas que presumiblemente se encuentren en
estado de demencia peligrosa para s mismas o para terceros, dando inmediata cuenta al
juez
(art.
482
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_482, segundo prrafo, agregado por la ley 17711 <>). (ver nota 3)
Como principio, nadie puede ser internado sino despus de la sentencia que lo declare
demente, salvo que la enfermedad fuera notoria y peligrosa. (ver nota 4) Esta regla admite,
sin embargo, dos importantes excepciones:

a) El juez podr disponer la internacin del presunto insano, durante el trmite del juicio, a
fin de que el perito mdico pueda estudiar debidamente el caso y por un lapso no mayor de
48 horas (art. 625, C. Procesal).
b) A pedido de las personas enumeradas en el art. 144, el juez, previa sumaria informacin,
podr disponer la internacin de personas que, aunque no justifiquen la interdiccin por
demencia, requieran asistencia en establecimientos adecuados (art. 482
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_482, tercer prrafo agregado por ley 17711 <>). Esta disposicin tiende a resolver
un problema que la ciencia mdica estaba reclamando. No se trata de dementes
propiamente dichos en sentido jurdico, pero s de personas que tienen alteraciones
mentales que aconsejan un tratamiento mdico; y suele ocurrir que el enfermo no tiene una
comprensin cabal del problema o aun tenindola, carece de la fuerza de voluntad
suficiente o de la decisin para internarse. Esta norma tiene, pues, un sentido tutelar del
propio enfermo.
Para resguardar ms cuidadosamente sus intereses e impedir eventuales abusos, la nueva
norma dispone que el juez debe designar un defensor especial para asegurar que la
internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle
debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos.
1114/1188
1188. TRASLADO DEL INTERDICTO FUERA DE LA REPBLICA. El interdicto no
puede ser transportado fuera del territorio de la Repblica sin expresa autorizacin judicial
dada en base al consejo de dos mdicos, por lo menos, que declaren que la medida es
conveniente
a
su
salud
(art.
483
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_483, C. Civil).
Esta disposicin tiende a evitar que el insano pueda ser sustrado a la autoridad del juez de
la curatela, impidiendo el contralor estatal sobre la manera de desempear el cargo.
El propsito legal es bueno, pero la norma es objetable en cuanto parece circunscribir la
posibilidad de conceder la autorizacin al nico caso de que el traslado sea conveniente a la
salud del insano. Puede ocurrir que toda la familia del enfermo y el propio curador deban
ausentarse al extranjero por razones de trabajo o por cualquier otro motivo. Sera
demasiado duro privarlo de su cuidado, quizs internarlo o nombrar curador a un extrao,
cuando todo indica la conveniencia de autorizar el traslado. Tampoco habra motivo para
prohibir un viaje de placer, si las circunstancias del caso, la solvencia moral y econmica
del curador, etc., demuestran a las claras que no hay el menor propsito de sustraerse a la
autoridad de contralor. En suma, el juez podr conceder la autorizacin siempre que tenga
la conviccin de que el viaje es conveniente.

(nota 1) As lo resolvimos in re A. Bernardeau de Ruiz, 31/8/1951, en sentencia que fue

consentida (indita).
(nota 2) C.N.S., 16/11/1923, J. A., t. 11, p. 938.
(nota 3) Esta solucin era admitida ya antes de la reforma del art. 482, por la doctrina:
Busso, t. 2, coment. art. 482, n 35.
(nota 4) C. Fed. Cap., 25/6/1924, G. F., t. 51, p. 35; C. Crim. Cap., 19/9/1924, J. A., t. 13, p.
877. En estos juicios se rechazaron sendos recursos de habeas corpus por hallarse en
trmite el juicio de insania, lo que implica reconocer que era lcita la internacin ordenada
por el juez. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 482, n 23.
3. Fin de la curatela
1114/1189
1189. MOTIVOS PECULIARES DE LA CURATELA. La curatela termina por todos los
motivos que ponen tambin fin a la tutela (vase n 1153). Pero tiene, adems, uno que le es
peculiar: cesa junto con las causas que le dieron origen (art. 484
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_484). En el caso de demencia y sordomudez, ser necesaria la sentencia que levante
la interdiccin (art. 484). El efecto se produce de pleno derecho, aunque la sentencia no se
refiera expresamente a la terminacin de la curatela. En la hiptesis de condenados a ms
de tres aos de prisin, la curatela cesa cuando el penado ha recuperado su libertad por una
causa legal, sea por cumplimiento ntegro de la pena, indulto, amnista, prescripcin o
libertad condicional. Sobre este punto remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1,
nmero 587.
CAPTULO XIII - DE CIERTAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL PARENTESCO
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411170
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411170
1114/11170
I. ALIMENTOS (ver nota 1)
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ

26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411180
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411180
1114/11180
1. Principios comunes
1114/1190
1190. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. La solidaridad humana impone el deber moral
de ayudar a quien sufre necesidades; deber tanto mayor si el necesitado es un pariente
prximo. Repugna a la concepcin cristiana de la vida, que el padre pase miseria a la vista
del hijo rico; o que la padezcan la esposa y los hijos del marido y padre opulento. Se
explica pues, la obligacin legal impuesta al pariente pudiente de ayudar al necesitado. Esta
ayuda se llama alimentos. Dentro de este concepto estn comprendidos no slo los recursos
indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta sus necesidades
orgnicas elementales, como la palabra alimentos parecera sugerir, sino tambin los
medios tendientes a permitir una existencia decorosa.
En la poca actual hay una tendencia a resolver los problemas surgidos de la falta de
recursos para la vida por va de la previsin social. Es el Estado quien toma a su cargo la
asistencia de los indigentes por medio de jubilaciones, subsidios a la ancianidad, a las
enfermedades, a la desocupacin. Aunque importantsima y hoy insustituible, esta
legislacin no priva de su esfera de accin a la vieja institucin alimentaria. El Estado, en
su ciega igualacin de beneficiarios, no puede contemplar los matices de las distintas
condiciones y necesidades individuales; su accin impersonal ser a veces insuficiente o no
contemplar situaciones peculiares; finalmente, siempre son de temer las omisiones o el
retardo de la beneficencia confiada a funcionarios y organismos burocrticos. La asistencia
familiar es ms humana, ms personal, responde a un conmovedor deber de caridad,
despierta el sentido de la solidaridad surgida de los lazos de sangre o de matrimonio, tiene
impreso, en fin, un sello de nobleza. Ello explica que las legislaciones ms avanzadas la
hayan dejado subsistir al lado de las instituciones de previsin social.
1114/1191
1191. FUENTES DEL DEBER ALIMENTARIO. La fuente tpica y, desde luego, la de
importancia ms vital y permanente es el parentesco. Pero no es la nica. A veces la ley lo
impone por otras razones; as, por ejemplo, por motivos de gratitud, como ocurre con la
obligacin impuesta al donatario de prestar alimentos al donante que no tuviere medios de
subsistencia
(art.
1837
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_43.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1837, C. Civil).

No slo de la ley deriva la obligacin alimentaria; tambin puede originarse en una

disposicin de ltima voluntad o en un contrato. Es perfectamente posible un legado de
alimentos o una manda testamentaria con cargo de pasar los alimentos a un tercero. Ese
legado o manda comprende todo lo necesario para la instruccin del beneficiario, la
comida, el vestido, la habitacin, la asistencia de las enfermedades hasta la edad de 18
aos; y si el beneficiario estuviese imposibilitado para poder procurarse la subsistencia, el
legado
durar
durante
toda
su
vida
(art.
3790
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_82.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3790, C. Civil). (Vase Tratado de Sucesiones, t. 2, nms. 1481 y s.).
Nada se opone tampoco a que los alimentos nazcan de un contrato; pero en este caso,
estaramos en presencia de una hiptesis que no tiene sino una lejana vinculacin con los
alimentos legales: si el contrato fuera oneroso, se tratara de un derecho cesible, enajenable,
renunciable; (ver nota 2) si fuera gratuito podra renunciarse vlidamente (aunque no
cederse o negociarse, porque es evidente que la causa-fin de la liberalidad ha sido
beneficiar a la persona a la cual se prometieron los alimentos y no a otra).
Es preciso no confundir esta hiptesis, en la cual la obligacin nace del contrato, con el
caso tan frecuente de los convenios celebrados entre personas cuyo derecho a los alimentos
nace de la ley, pero que acuerdan el monto, forma de pago, etc. En este caso, el contrato no
es la fuente del derecho, sino el instrumento por medio del cual se lo circunscribe y se
precisan sus lmites.
Finalmente, hay quienes piensan que los alimentos pueden tener tambin su origen en un
hecho ilcito. (ver nota 3) En algunos casos, esta solucin parece tener un slido
fundamento de equidad. Tal ocurrira si como consecuencia del hecho ilcito falleciera el
alimentante de otra persona, que queda desamparada; o si la vctima quedara impedida de
ganarse
su
sustento.
Por
lo
dems,
el
art.
1084
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_28.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1084da cabida a la fijacin de alimentos, pues dice que en caso de homicidio el juez
fijar el monto de la indemnizacin a la mujer e hijos y establecer el modo de satisfacerla,
lo que implica la posibilidad de fijar una suma mensual. Sin embargo, en nuestra prctica
judicial se establece siempre una cantidad global y nica, pues siempre el damnificado tiene
inters en recibir de inmediato la mayor suma posible.
1114/1192
1192. CONDICIONES QUE DAN NACIMIENTO A LA OBLIGACIN ALIMENTARIA.
Para que proceda la accin de reclamacin de alimentos se requiere:
a) Que el peticionante se halle en estado de indigencia. No interesan las razones que lo
hayan llevado a esa situacin, ni su propia culpabilidad (art. 370
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_370). En coincidencia con esa doctrina, se ha declarado que no importa que el que
pretende alimentos haya llegado a ese estado como consecuencia de su prodigalidad. (ver
nota 4) Aun el delincuente tiene derecho a ser socorrido. Pero los jueces podrn tener en

cuenta la conducta moral del demandante y su culpa en los hechos que lo han llevado a la
pobreza, a los efectos de la fijacin del monto de la pensin. (ver nota 5) La situacin del
cnyuge que pretende alimentos es peculiar: la conducta deshonesta pasada no influye
sobre su derecho (aunque s sobre el monto), que en cambio cesa si despus de ser
socorrida persiste en ella (vase n 1238).
En principio, no configura el estado de necesidad que justifique la prestacin de alimentos,
que el capital del que los reclama produzca poca renta, si puede ser realizado. (ver nota 6)
Pero no es necesaria una falta total de recursos, sino que basta con que stos sean
notoriamente insuficientes para atender las necesidades elementales. (ver nota 7)
b)
Que
no
pueda
adquirirlos
con
su
trabajo
(art.
370
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_370). No se trata de proteger a los haraganes ni a quienes no encuentran trabajo que
les cuadre. Es necesario que medie una enfermedad, un accidente, que el peticionante sea
un nio o un viejo, que haya un estado social de desocupacin. Pero esta condicin no rige
respecto de los hijos menores de edad ni de las esposas en trance de divorcio o declaradas
inocentes en la sentencia que lo decreta (vase nms. 1226 y s.).
c) Que el alimentante tenga posibilidad econmica de proporcionar ayuda. Pues los
alimentos no pueden nunca exigirse en desmedro de las propias necesidades del
demandado. (ver nota 8)
d) Que haya entre ambos un vnculo de parentesco en el grado establecido por la ley.
Naturalmente, este requisito no se exige en el caso de que la obligacin surja de una
donacin o de una clusula testamentaria.
El parentesco se establece normalmente con las partidas que lo acreditan; en caso de
imposibilidad o grave dificultad para acompaarlas puede acreditarse por va sumaria. (ver
nota 9)
e) Finalmente, es preciso que no haya otros parientes ms cercanos en condiciones de
proporcionarlos, pues la obligacin alimentaria tiene carcter sucesivo (vase n 1243).
1114/1193
1193. NECESIDADES QUE DEBEN CUBRIR LOS ALIMENTOS. Cules son las
necesidades que deben cubrir los alimentos? La obligacin alimentaria se introdujo en el
Derecho romano primitivo con un alcance sumamente restringido; slo comprenda lo que
era estrictamente necesario para vivir. Incluso parece que en los primeros tiempos se usaba
la palabra victus en lugar de alimenta, con lo que se expresaba un concepto rigurosamente
limitado a las necesidades vitales. (ver nota 10) La solucin era demasiado srdida y, poco
a poco, el concepto se fue ampliando con un espritu ms generoso. Se admiti que tambin
las vestimentas y la cama estaban incluidas en los alimenta; y algunos textos del Corpus

Juris autorizaban a incluir los gastos de estudio, si bien su significado cabal est
controvertido. (ver nota 11)
Nuestro Cdigo establece que la prestacin de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia en las enfermedades, de acuerdo a la
condicin del alimentado (art. 372). Y aunque el texto no lo diga expresamente, tambin
deben considerarse comprendidas las necesidades morales y culturales; sta es una solucin
admitida hoy universalmente como una imposicin del progreso cultural del hombre y del
creciente respeto por sus necesidades espirituales. (ver nota 12)
Ciertos gastos extraordinarios tambin estn a cargo del alimentante; tales son los de
enfermedad, los de sepelio del alimentado. Sobre la forma de pago de ellos, vase n 1211.
En cambio, no estn comprendidos los gastos suntuarios o superfluos, aunque el
alimentante tenga una gran fortuna, (ver nota 13) ni tampoco el pago de las deudas del
alimentado. (ver nota 14)
Advirtase, sin embargo, que las necesidades del beneficiario no son el nico elemento de
juicio que debe tenerse en cuenta para fijar la pensin; sobre este punto hemos de volver
ms adelante (n 1196).
1114/1194
1194. FORMA EN QUE DEBEN SATISFACERSE. Los alimentos deben satisfacerse en
dinero, a menos que el alimentado aceptara que lo fueran in natura, vale decir, recibiendo
alojamiento, vestimenta, comida, etc. (ver nota 15) Es inadmisible la opinin de que la
eleccin de la forma de pago corresponde al alimentante. (ver nota 16) Cuando estas
cuestiones llegan a los tribunales, es porque entre ambos se ha planteado ya una situacin
de tirantez que hara vejatorio e inadmisible el pago en especie, sin contar la imposibilidad
prctica que tiene el juez de verificar el cumplimiento fiel de tales prestaciones y las
innumerables cuestiones que esa forma de pago planteara. Todo ello se evita con el pago
en dinero, que es la forma invariablemente impuesta por los tribunales.
Mientras la cuestin no ha llegado a los estrados judiciales, es frecuente que los alimentos
se satisfagan en especie; en cuanto no se ha roto la solidaridad familiar es sta incluso la
forma normal.
1114/1195
1195. Es prctica invariable de los tribunales fijar una pensin mensual, pagadera por
adelantado. Esta pensin est calculada para cubrir todos los gastos normales del
alimentado. Pero hay a veces gastos extraordinarios que, como tales, deben ser pagados en
forma global y por una sola vez. Tal es el caso de las operaciones quirrgicas o de
tratamientos mdicos especiales, (ver nota 17) cambios de clima, etc.; pero los gastos
originados por enfermedades crnicas o dolencias sin mayor importancia, deben

considerarse incluidos dentro de la pensin normal. Es costumbre, asimismo, y siempre que

la condicin social y fortuna del alimentante lo permitiera, fijar una suma especial para
gastos de veraneo de los hijos, pero sera inadmisible autorizarlos en favor de otros
parientes. Se ha decidido que los gastos de una mudanza que le ha sido impuesta a la esposa
por circunstancias que no le son imputables, revisten el carcter de extraordinarios; (ver
nota 18) salvo esta hiptesis, tales gastos deben ser satisfechos con la pensin normal. (ver
nota 19) Se ha declarado que la cuota extraordinaria no debe ser tan elevada que pueda
perjudicar la economa del alimentante, ni tan exigua que desnaturalice su propsito. (ver
nota 20)
1114/11370
1195 bis. PAGO PARCIAL DE ALIMENTOS RECIBIDO SIN RESERVAS. Se ha
decidido con razn, que el pago de una suma de alimentos inferior a la fijada judicialmente
y recibido sin reservas, no tiene los efectos cancelatorios propios del pago y no impide al
alimentado reclamar la diferencia. (ver nota 21) Se justifica esta solucin, dado el carcter
asistencial de los alimentos y la urgencia en recibirlos, que muchas veces inducir al
alimentado a no hacer reservas que puedan demorar el pago parcial.
1114/1196
1196. ELEMENTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA FIJACIN DE LOS
ALIMENTOS. Hemos visto ya cules son las necesidades del alimentado que debe
cubrir la pensin de alimentos (n 1193). Pero no es ste el nico elemento a considerar
para determinar su monto. Es necesario, asimismo, tener en cuenta: a) las posibilidades
econmicas del alimentante; no podr fijarse una suma mayor que la que ste puede pasar
sin privarse de la satisfaccin de sus propias necesidades; b) el grado de parentesco que une
a ambos, (ver nota 22) pues evidentemente son mayores las obligaciones del marido
respecto de la mujer, que la de los hermanos entre s; c) la conducta moral del alimentado;
(ver nota 23) as, por ejemplo, la mujer divorciada por su culpa no puede pretender una
ayuda igual a la inocente, abandonada por su marido.
El aguinaldo debe tenerse en cuenta al fijar los alimentos, pero no para fijar una 13 cuota
anual, sino para elevar proporcionalmente la mensualidad; (ver nota 24) de igual modo,
deben computarse las horas extras, (ver nota 25) no as la indemnizacin por despido. (ver
nota 26)
1114/11380
1196 bis. LOS ALIMENTOS Y LA INFLACIN. La inflacin ha trado problemas en la
fijacin de la cuota alimentaria. Antiguamente se estableca una cantidad fija y si
aumentaban los ingresos del alimentante, la alimentada deba pedir aumento en un nuevo
incidente. Pero despus, la variacin de ingresos y costo de vida como consecuencia de la
inflacin, trajo la necesidad de que los jueces arbitraran procedimientos que no obliguen a

un constante planteamiento de incidentes. Cuando los ingresos del alimentante son

determinados (por ejemplo, un sueldo, una jubilacin), los alimentos se fijan en un
porcentaje de dichos ingresos; (ver nota 27) y si no provienen de una fuente estable como
ocurre con las ganancias de los comerciantes, los que tienen una profesin liberal, etc., los
jueces establecan un reajuste mensual o trimestral de la cuota alimentaria, conforme con el
ndice de variacin de los precios al consumidor segn las estadsticas del Instituto
Nacional de Estadstica y Censos. (ver nota 28)
Pero la ley 23928 , llamada de convertibilidad del austral, trajo aparejado un nuevo
problema, ya que derog en forma expresa todas las disposiciones legales o contractuales
que establecieran una repotenciacin o indexacin de toda suma de dinero expresada en
australes. Esta ley es capital dentro de la nueva poltica econmica que pretende eliminar
sustancialmente la inflacin. Pero ocurre que la inflacin, aunque drsticamente
disminuida, an persiste a la fecha de entrar en prensa esta edicin. Frente a esta situacin,
los tribunales de la Capital han seguido dos lneas diferentes: algunos aplican
rigurosamente los preceptos de la ley 23928 y no admiten que, sea por convenio de las
partes o por decisin judicial, se indexen las sumas alimentarias fijadas, las que slo pueden
aumentarse como consecuencia de un incidente tramitado judicialmente. (ver nota 29)
Otros han decidido que son vlidos los convenios de partes que establecen un sistema de
actualizacin o indexacin de los alimentos, dado el carcter especialsimo de esta
obligacin y la necesidad urgente de que se cubran las crecientes necesidades determinadas
por el aumento del costo de vida, pues de lo contrario se obligara al alimentado a plantear
sucesivos incidentes de modificacin con el consiguiente dispendio de actividad
jurisdiccional y las demoras y gastos consiguientes a todo incidente procesal. (ver nota 30)
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411190
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411190
1114/11190
A. CARACTERES DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA
1114/1197
1197. ENUNCIACIN. La ndole peculiar de esta obligacin, originada en la
satisfaccin de necesidades vitales, le comunica una fisonoma propia, de la que se
desprenden los siguientes caracteres:
a) Desde el punto de vista del alimentado es un derecho inherente a la persona. Est fuera
del comercio, es intransmisible e irrenunciable, no puede ser objeto de compensacin o
transaccin
(art.
374
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_374). Salvo el caso de la compensacin, que trataremos ms adelante, todas estas

prohibiciones se refieren al derecho a los alimentos, pero no a las cuotas ya vencidas. Estas
tienen por objeto cubrir los gastos de necesidades pasadas y pueden ser motivo de cualquier
clase de negocio jurdico, como que el dinero que se recibe, es para gastarlo, para disponer
de l. De lo que no se puede disponer es del derecho a los alimentos futuros, pues es
necesario impedir que por un acto de imprevisin o de debilidad una persona pueda quedar
privada de lo que es indispensable para su subsistencia. (ver nota 31)
Cabe agregar que la prohibicin de renunciar y transigir no impide la validez provisoria de
los convenios en que alimentante y alimentado fijan la pensin. Ms adelante trataremos
con detencin este tema (n 1207).
b)
Es
inembargable
(art.
374
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_374, C. Civil). A diferencia del caso anterior, la inembargabilidad se refiere tanto a
las cuotas futuras como a las vencidas; (ver nota 32) en realidad, slo sobre estas ltimas
podra hacerse efectivo el derecho del acreedor, pero ello impedira al alimentado la
satisfaccin de sus necesidades elementales.
c) Es imprescriptible. No hay texto que as lo disponga, pero en verdad no se concebira la
prescriptibilidad del derecho a los alimentos, que nace y se renueva constantemente, a
medida que nuevas necesidades se van presentando. La circunstancia de que el reclamante
no haya pedido antes los alimentos, aunque se encontrara en igual situacin a la del
momento en que los reclama, no prueba sino que hasta entonces ha podido, de alguna
manera, resolver sus urgencias y que ahora ya no puede.
Pero las cuotas vencidas s prescriben. Algunos fallos resolvieron que el trmino de la
prescripcin se operaba a los cinco aos, por aplicacin del art. 4027
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_87.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_4027, inc. 1, (ver nota 33) y otros, con un criterio ms generoso para el alimentado,
admitieron el comn de diez aos. (ver nota 34) La cuestin ha perdido inters luego de
haberse generalizado la jurisprudencia segn la cual la prolongada inactividad del
alimentado para cobrar las cuotas vencidas hace caducar su derecho a ellas, pues revela que
no le eran necesarias. (ver nota 35)
d)
Es
recproco
(art.
367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_367). Nacido el deber de alimentos por una razn de solidaridad familiar, se impone
reconocerle reciprocidad; el pariente pudiente, quienquiera que sea, debe alimentar al
necesitado. Pero a veces esa reciprocidad no es perfecta; tal ocurre con los cnyuges o los
padres e hijos, en cuyo caso las obligaciones del marido y del padre tienen a veces un
contenido distinto de las que corresponden a la esposa o al hijo (vanse nms. 1226 y
1243).
En cuanto a los alimentos derivados de un contrato de donacin, la obligacin slo pesa,
como es obvio, sobre el donatario.

e) Es eminentemente circunstancial y variable. Ningn convenio, ninguna sentencia tiene

en esta materia carcter definitivo. Todo depende de las circunstancias; y si stas varan
tambin debe modificarse la obligacin, aumentar, disminuir o cesar la pensin, que se
mantiene inalterable slo en caso de que tambin se mantengan los presupuestos de hecho
sobre cuya base se la fij.
f) La deuda por alimentos no es compensable con ninguna otra, (ver nota 36) (art. 825
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_23.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_825) aunque se trate de alimentos ya devengados (vase Tratado de Obligaciones, n
902).
1114/1198
1198. ACCIN SUBROGATORIA. Los acreedores del indigente no pueden ejercer la
accin subrogatoria para reclamar alimentos por su deudor; (ver nota 37) sera en realidad
intil que lo intentaran, pues ellos no podran cobrarse sus crditos de la pensin, que es
inembargable.
En cambio, pensamos que los acreedores del alimentante pueden ejercerla para lograr la
disminucin o cesacin de la pensin. Se ha sostenido que tampoco ellos la tendran, por
aplicacin
del
art.
1196
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_30.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1196que excluye de la subrogatoria las acciones que son inherentes a la persona.
(ver nota 38) Pero lo que es personal y est fuera del comercio es el derecho a ser
alimentado, no el de reclamar el cese de la pensin. Adems, es perfectamente posible una
colusin fraudulenta entre dos personas que promueven de comn acuerdo un pleito entre s
para lograr una sentencia que obligue a una de ellas a pasar una crecida pensin a quien
tiene recursos sobrados, con lo cual se disminuira la prenda de los acreedores. En la
prctica, sin embargo, el caso no se presenta casi nunca. Nuestra jurisprudencia no registra
antecedentes, y en la extranjera se conocen muy contados. (ver nota 39)
1114/1199
1199. INTRANSMISIBILIDAD POR HERENCIA. En principio, la obligacin
alimentaria
no
pasa
a
los
herederos
(art.
374
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_374). Es justo que as sea, puesto que se trata de un deber personalsimo, nacido del
parentesco y que no debe recaer sobre los herederos que no son parientes en el grado
establecido por la ley. (ver nota 40)
Esta regla tiene sin embargo una excepcin: fallecido el cnyuge obligado a la prestacin
alimentaria, si la separacin o divorcio se hubiere fundado en alguna de las causas previstas
en
el
art.
203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(perturbaciones mentales graves, alcoholismo y drogadiccin) la prestacin ser

carga
de
la
sucesin
(art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208).
Los tribunales de la Capital han admitido otra excepcin al principio de la
intransmisibilidad mortis causa de nuestra obligacin, al decidir que la esposa del causante
tiene derecho a pedir alimentos a la sucesin de su esposo. (ver nota 41) Es una solucin
humana que impide muchas veces la indigencia de quien tiene bienes pero no puede
disponer de ellos por las dilaciones inevitables de los trmites sucesorios. (ver nota 42)
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411200
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411200
1114/11200
B. QUIENES ESTN OBLIGADOS A PRESTARLOS
1114/1200
1200. PARIENTES OBLIGADOS. Se deben alimentos: 1) los cnyuges (art. 198
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_198); 2) los ascendientes y descendientes en cualquier grado (art. 367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00
1
Art_367);
3)
los
hermanos
y
medio
hermanos
(art.
367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_367); 4) el suegro o suegra y el yerno o nuera; stos son los nicos parientes afines
que
se
deben
alimentos
(art.
368
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_368).
Los concubinos carecen de derecho a alimentos. Con razn se ha decidido que la sucesin
no est obligada a sufragar los gastos de vivienda y alimentacin de la concubina del
causante, aunque, en vida de ste, hayan corrido por su cuenta. (ver nota 43) En cuanto a
los alimentos establecidos convencionalmente en favor de la concubina, su validez se rige
por las reglas relativas a las liberalidades hechas en su favor. Remitimos sobre el punto al n
62.
1114/1201
1201. ORDEN EN QUE LOS PARIENTES ESTN OBLIGADOS. El art. 367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_367dispone que los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el siguiente

orden:
1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms
prximos en grado y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos.
2) Los hermanos y medio hermanos.
A
su
vez,
el
art.
368
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_368establece que de los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos
aquellos que estn vinculados en primer grado, es decir, suegro y suegra y yerno y nuera y
padrastro e hijastro.
Ninguna de estas disposiciones menciona al cnyuge, pero cae de su peso que l es el
primer obligado, puesto que se trata de uno de los deberes esenciales que se derivan del
matrimonio
(art.
198
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_198).
1114/1202
1202. Los medios hermanos estn en el mismo rango que los de padre y madre o, por el
contrario, la circunstancia de existir stos los exonera de su obligacin? Esta ltima opinin
era sostenida por algunos autores en base a lo que dispona el art. 3586
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_78.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3586, segn el cual los hermanos de doble vnculo excluan de la herencia a los
medio hermanos. (ver nota 44) El argumento ha perdido fuerza despus que la ley 17711
<>reform
el
art.
3586
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_78.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3586, reconociendo a los medio hermanos derechos hereditarios cuando concurren
con los de doble vnculo, si bien su porcin hereditaria es de la mitad. Por lo dems, aun
antes de la reforma el argumento no era convincente. La sucesin y los alimentos no
guardan necesario paralelismo, como que obedecen a fundamentos distintos. Ninguna ley
autoriza a atribuir a los hermanos de vnculo simple y doble, distinto rango alimentario.
(ver nota 45)
1114/1203
1203. La observancia de este orden no debe llevarse, empero, a extremos demasiado
rigurosos. Es plausible un fallo de la Cmara Civil de la Capital, que oblig a un hermano a
socorrer a su hermana, no obstante estar casada, si el marido de ella viva en Alemania,
pues el orden legal para la prestacin alimentaria debe entenderse referido a los parientes
que vivan en el pas. (ver nota 46) De lo contrario, el tribunal sera por lo comn impotente

para hacer llegar a tiempo el socorro al que lo necesita. De igual modo, se ha declarado que
procede la accin contra el pariente ms alejado, si el ms prximo, aunque no carece
totalmente de bienes, no los posee en cantidad suficiente para subvenir a las necesidades
del alimentado. (ver nota 47)
1114/1204
1204. Entablada la accin por alimentos, es al demandado a quien le corresponde probar
que hay otro pariente de grado ms prximo y en condiciones de prestarlos, si es que desea
oponerse al progreso de la accin. Al indigente no se le puede exigir la prueba negativa y
compleja de que no los hay, prueba que en todo caso llevara un tiempo prolongado, que es
incompatible con la urgencia de las necesidades que fundamentan la accin. Por excepcin
se ha resuelto, muy atinadamente, que la nuera que demanda a su suegro debe probar
previamente que el marido y los consanguneos no estn en condiciones de prestarlos. (ver
nota 48)
1114/1205
1205. ACCIN DE CONTRIBUCIN. Quien ha sido condenado a pasar alimentos o lo
hiciera voluntariamente de acuerdo a derecho, puede exigir de los otros parientes obligados
en igual rango, que contribuyan al pago de la pensin. (ver nota 49) Sera injusto, en efecto,
que el alimentado pudiera elegir arbitrariamente a cualquiera de los obligados a reclamar la
pensin e hiciese pesar exclusivamente sobre l su sostenimiento, sin reconocerle a ste
ningn derecho para demandar la contribucin de quienes legalmente son codeudores.
Bien entendido, sin embargo, que este derecho slo se refiere a la contribucin en los
alimentos futuros. Los ya abonados no pueden ser repetidos, aunque haya otros parientes en
igual
rango
(art.
371
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_371). No obstante haber merecido algunas crticas, (ver nota 50) pensamos que la
solucin es razonable. Quien cumple su deber alimentario sin reclamar contribucin no
puede luego pretender que los coobligados participen retroactivamente en el pago de las
cuotas ya abonadas; quizs hayan transcurrido varios aos, lo que significa que el
demandado tendra que afrontar de pronto el pago de una gruesa suma acumulada a lo largo
de ellos, cuando la prolongada inactividad del actor parecera indicar que no tena inters en
su aporte. Es lgico, por tanto, que la demanda slo puede tener efectos con respecto a los
alimentos posteriores a su interposicin. Hay, sin embargo, un caso en el que el
reconocimiento de la accin de contribucin parecera imponerse por una razn de justicia:
es el que se refiere a las cuotas devengadas durante el juicio en que el alimentante ha sido
condenado a pasarlas. Es obvio que l no puede reclamar ninguna contribucin mientras no
haya sido condenado: si establecido judicialmente el monto, iniciara de inmediato la accin
contra sus coobligados, mal podr decirse que no tiene inters en la participacin de ellos;
sin embargo, la ley le veda reclamar las cuotas vencidas. Por muy injusta que sea esta
solucin, los jueces debern atenerse a los trminos expresos y categricos del art. 371
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_371. Por lo comn, el perjuicio no ser grave, dada la ndole sumaria del
procedimiento, pues las cuotas vencidas durante su transcurso son generalmente pocas;
pero tambin es verdad que a veces estos pleitos se prolongan durante bastante tiempo y
que cuando as ocurre la culpa es casi siempre del demandante, con lo que el perjuicio para
el alimentante vendra a agravarse sin culpa de su parte.
La accin de contribucin debe tramitar por va de incidente en el proceso en que fueron
solicitados
o
fijados
(art.
650
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_650, C. Procesal). Pero creemos que si los alimentos se pasan voluntariamente, por
acuerdo con el alimentado o sin l, la accin de contribucin debe tramitarse por va
sumaria. (ver nota 51)
1114/1206
1206. Fijada la contribucin de los coobligados, la deuda de cada uno de ellos es
personal y no solidaria. (ver nota 52)
/
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411210
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411210
1114/11210
C. FIJACIN DE LOS ALIMENTOS
/
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411220
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411220
1114/11220
1. Por convenio (ver nota 53)
1114/1207
1207. VALIDEZ Y EFECTOS DE LOS CONVENIOS SOBRE ALIMENTOS. En la
prctica es frecuentsimo que los alimentos se determinen por acuerdo de las partes. sta es,
desde luego, la manera habitual de hacerlo cuando ellos se prestan espontneamente,
cumpliendo con el deber de socorrer a un pariente necesitado.

Pero a veces se llega al convenio despus de quebrada la solidaridad familiar y como una
solucin para poner fin a una reclamaracin judicial o extrajudicial. Los propios jueces
procuran generalmente avenir a las partes (los tribunales de la Capital deben hacerlo, segn
lo
dispone
el
art.
639
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_639, C. Procesal), para que ellas mismas fijen el monto y forma de pago de la
pensin. Estos acuerdos no conspiran contra el principio de que no caben transacciones o
renuncias en esta materia, pues en realidad el indigente no renuncia a nada. El convenio
tiene una validez esencialmente provisoria; el alimentado puede denunciarlo no slo
cuando se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijacin de la
cuota lo que permite modificar incluso el monto fijado por sentencia judicial (vase n
1211) sino tambin cuando demostrase que la suma acordada es injusta, teniendo en
cuenta la situacin econmica del alimentante y sus propias necesidades. (ver nota 54) No
ser necesaria la prueba del error, del dolo o de la violencia, para atacarlo; basta con
demostrar que la suma es inequitativa, teniendo en cuenta las aludidas circunstancias.
Partiendo de estas bases, nuestra jurisprudencia ha resuelto que lo acordado por convenio
judicial o extrajudicial tiene un valor similar a la sentencia dictada en el juicio sumario de
alimentos, (ver nota 55) con las siguientes consecuencias: a) El convenio no implica
renunciar al derecho a solicitar judicialmente los alimentos, (ver nota 56) aunque se pacte
su inmutabilidad. (ver nota 57) b) La suma fijada en l obliga a las partes en tanto no se
modifique judicialmente su monto (ver nota 58) o se disponga por la misma va su
cesacin. (ver nota 59) c) La modificacin de sus trminos debe tramitar por va de
incidente
en
el
proceso
en
que
fueron
solicitados
(art.
650
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_650, C. Procesal). d) El convenio puede dar origen a ejecucin judicial (ver nota 60) y
a disponer medidas precautorias. (ver nota 61) e) Es vlido el acuerdo de las partes que
aumenta o disminuye la pensin fijada judicialmente. (ver nota 62)
Si el convenio se hubiera hecho luego de iniciado el juicio de alimentos, el juez debe
homologarlo. (ver nota 63)
Aun impugnado, ser un antecedente valiossimo para apreciar las necesidades del
indigente y la capacidad econmica del alimentante, sin perjuicio de que, ya lo hemos
dicho, las probanzas aportadas al juicio pueden justificar una alteracin del monto. (ver
nota 64)
/
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26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411230
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411230
1114/11230
2. Por sentencia judicial

1114/1208
1208. PROCEDIMIENTO SUMARIO. La naturaleza de las necesidades que se remedian
con los alimentos no se avienen con los trminos y dilaciones propios del juicio ordinario.
De
ah
que
el
procedimiento
deba
ser
sumario
(art.
375
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_375, C. Civil). Ms an, el Cdigo Civil dispone que desde el principio de la causa
el juez podr decretar la prestacin de alimentos provisorios (artculo citado). Esta
disposicin y la reglamentacin defectuosa del juicio sumario en los Cdigos de
Procedimientos, dio origen a una prctica judicial muy extendida de dictar sentencia sobre
la base de elementos de juicio precarios y sin audiencia del demandado, que desde luego no
poda controlar la prueba. Con gran frecuencia, los actores obraban de mala fe, produciendo
una prueba falsa o equvoca, logrando as una sentencia que fijaba una suma exagerada. Es
verdad que el demandado tena la posibilidad de apelar; pero como el recurso se concede al
solo
efecto
devolutivo
(art.
376
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376), deba entretanto pagar las cuotas vencidas desde la interposicin de la
demanda y sufrir quiz los efectos de un embargo u otra medida precautoria. A todo ello se
ha puesto fin, en lo que a los tribunales de la Capital se refiere, con lo dispuesto en los arts.
638
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_638y s. del nuevo Cdigo Procesal, que si bien establecen un proceso sumarsimo,
brindan al demandado la oportunidad de ser odo y aun de producir ciertas pruebas (vase
art.
643
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_643). (ver nota 65) En la audiencia a que se refiere este artculo, el demandado puede
contestar la demanda verbalmente o por escrito, por lo que no cabe hacer lugar a la
pretensin de la actora de que se desglose este escrito. (ver nota 66)
1114/1209
1209. La sentencia de primera instancia que fija los alimentos slo puede ser apelada al
solo
efecto
devolutivo
(art.
647
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_647, C. Procesal) y no podr exigirse al que recibe los alimentos fianza o caucin
alguna para devolver lo recibido, si la sentencia fuere revocada (art. 376
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376, C. Civil). En efecto, todo obstculo a la prestacin inmediata de los alimentos
conspirara contra la urgencia de las necesidades que con ellos se satisfacen.
1114/1210
1210. Los alimentos se deben pagar desde el momento de la interposicin de la demanda
(art.
644

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_644, C. Procesal); (ver nota 67) pero si se fijaron teniendo en cuenta un sueldo mayor
que el que el demandado tena al promoverse la accin debe reducirse prudencialmente al
monto de la suma adeudada. (ver nota 68)
1114/1211
1211. PRUEBAS: INFORME DE LA DIRECCIN GENERAL IMPOSITIVA. Se
admite
todo
medio
de
prueba,
aun
la
testimonial
(art.
638
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_638, C. Procesal). Basta una demostracin aproximada del caudal del alimentante y
de las necesidades del alimentado para fijar la pensin. Los jueces aplican con gran
generosidad estas reglas, admitiendo por lo comn cualquier prueba ms o menos
fehaciente. (ver nota 69)
Un importante medio de prueba es el informe de la Direccin General Impositiva sobre la
declaracin jurada del alimentante. La disposicin legal que prohiba tales informes (art.
100
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11683.HTM&iid=AR_LA001
- Art_100, ley 11683, t. o. por decreto 14341/46, ratificado por la ley 12922 <>) fue
razonablemente
derogada
por
la
ley
16656,
art.
1
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_16656.HTM&iid=AR_LA001
- Art_1, inc. 2 (ver t. o. por decreto 5428/68).
En cuanto a las pruebas que puede producir el demandado, el art. 643
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_643, C. Procesal, las limita a la prueba instrumental y a solicitar informes cuyo
diligenciamiento
no
postergue
el
plazo
del
art.
644
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_644, es decir, el plazo de cinco das contados a partir de producida la prueba del actor.
Pero la jurisprudencia ha resuelto, con razn, que puede producirse todo gnero de pruebas
siempre que sean susceptibles de producirse dentro del plazo del aludido art. 644
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_644. (ver nota 70) Especial importancia puede revestir la prueba de confesin, que
tambin se ha admitido. (ver nota 71)
1114/1212
1212. VALOR DE LA SENTENCIA. La sentencia dictada en juicio de alimentos sean
sumarios u ordinarios, tiene siempre un valor eminentemente provisional. En rigor, slo
tiene efectos plenos en tanto no se modifiquen las circunstancias de hecho que dieron
fundamento a la sentencia. Pero si se prueba un aumento o una disminucin de las
necesidades del alimentado o de las posibilidades econmicas del alimentante o ste
demuestra que hay otro pariente ms prximo en condiciones de prestar alimentos, stos
pueden ser modificados o cesar. (ver nota 72)

1114/1213
1213. MEDIDAS PRECAUTORIAS. En principio no pueden dictarse medidas
precautorias (embargos, inhibicioes, etc.) sino para cubrir cuotas atrasadas; slo podr
hacerse con relacin a mensualidades a devengarse si existe temor fundado de que el
alimentante enajene sus bienes o si ha incurrido en repetidos atrasos que obligaron a hacerle
sucesivas intimaciones de pago. (ver nota 73)
1114/1214
1214. MODIFICACIN Y CESE DE LOS ALIMENTOS. La modificacin o cese de la
pensin, sea porque el alimentante alega que no son exactos los presupuestos de hecho en
que se fund la sentencia dictada con el procedimiento sumarsimo, sea porque se han
modificado las circunstancias que motivaron la fijacin de su monto, debe tramitar por va
de incidente, en el mismo expediente en que se los fij (art. 650
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_650, C. Procesal).
En algunos casos, sin embargo, la cesacin de los alimentos se produce ipso jure (vase n
1224).
1114/1215
1215. Desde qu momento se aplica la sentencia que ordena la modificacin o el cese
de la peticin? La cuestin ha dado lugar a una jurisprudencia bastante desordenada y
contradictoria.
a) Si se trata del aumento de la pensin, puede considerarse definitivo, por lo menos en los
tribunales de la Capital, el criterio de que corre desde la fecha de la notificacin del
reclamo, (ver nota 74) lo que es coherente con las leyes procesales y la jurisprudencia que
otorgan la pensin a partir de la demanda.
b) Si se trata de la disminucin, se ha aplicado un criterio ms benvolo para el alimentado,
resolviendo que la sentencia produce efectos desde que queda firme. (ver nota 75) Lo que
significa que el demandado debe pagar de acuerdo al viejo monto, incluso las cuotas
atrasadas que por cualquier motivo no hubiera hecho efectivas a su debido tiempo. Bien
entendido que esta jurisprudencia alude a los alimentos fijados en otro juicio anterior. Si, en
cambio, se tratase de la disminucin hecha en la alzada de los alimentos fijados en primera
instancia, el criterio es distinto: la sentencia definitiva no afecta las cuotas ya pagadas, ni
autoriza a compensar el exceso con cuotas futuras; pero si las mensualidades atrasadas no
hubieran sido abonadas, el alimentante tiene derecho a ajustarlas al nuevo monto. (ver nota
76)

c) Si se trata del cese de la pensin, la sentencia tiene efectos retroactivos sobre las cuotas
no percibidas en el momento de quedar firme la sentencia. (ver nota 77) En cambio, las que
ya hubieran sido abonadas son irrepetibles, de acuerdo al principio general admitido en esta
materia (vase n 1220).
1114/1216
1216. SUSPENSIN DE LOS ALIMENTOS. Aunque ninguna disposicin legal prev el
punto, algunos fallos han decretado la inmediata suspensin de los alimentos, mientras
tramita el pedido de cesacin. As procede indudablemente en algunos casos extremos,
como ocurrira si se trae a juicio la partida que acredita el casamiento de la alimentada,
pues de lo contrario se sancionara la inmoralidad de obligar a seguir pasando alimentos a
la mujer que vive con otro hombre. Tambin se ha decidido as cuando se prueba que la
alimentada ha realizado un viaje lejano, que demostrara que no tiene necesidades
econmicas. (ver nota 78) No estamos de acuerdo con la suspensin en este caso. Un viaje
al extranjero puede obedecer a distintos motivos (necesidad urgente, invitacin por terceras
personas) que de modo alguno excluyen la continuacin del estado de necesidad que dio
lugar a la fijacin de los alimentos. Si estas necesidades han desaparecido, el alimentante
podr probarlo por una va rpida como es la del incidente.
1114/1217
1217. INACTIVIDAD PROCESAL PROLONGADA DEL INDIGENTE. La prolongada
inactividad procesal del alimentado que no urge los trmites del juicio o no reclama los
alimentos ya fijados, provoca la caducidad de las cuotas ya vencidas. La cuestin haba
dado lugar a pronunciamientos contradictorios de los tribunales de la Capital, a los que
puso trmino en el sentido ya indicado, un fallo dictado en Tribunal Pleno, (ver nota 79)
luego ratificado por el nuevo Cdigo Procesal para la Justicia Nacional (art. 645
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_645). La solucin parece justsima, pues quien sin causa justificada se muestra
negligente en el reclamo de los alimentos, est indicando con su conducta que no le son
necesarios.
La caducidad se refiere nicamente a las cuotas vencidas y no reclamadas oportunamente,
pero no a las que se devengaren luego de que el proceso fue impulsado nuevamente.
El tribunal no ha fijado el plazo de inactividad que permita declarar caducas las cuotas
vencidas. Es sta una cuestin que depende de las circunstancias que rodean el caso y que
queda librada al prudente arbitrio judicial.
La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad ni tampoco cuando la
aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante (art. 645
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_645, C. Procesal).

Debemos decir, sin embargo, que los tribunales de la provincia de Buenos Aires han
resuelto que los alimentos atrasados slo se pierden por prescripcin, (ver nota 80) solucin
con la que estamos en desacuerdo, por las razones aducidas anteriormente.
1114/1218
1218. Si el proceso se ha dilatado sin culpa del alimentante, procede autorizar el pago de
cuotas atrasadas mediante amortizaciones que se suman a las mensualidades futuras. (ver
nota 81)
1114/1219
1219. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER ALIMENTARIO. Adems
de las medidas procesales comunes, tendientes a la ejecucin de la sentencia, la
jurisprudencia ha reconocido a los alimentados el derecho a pedir la aplicacin de ciertas
sanciones a quienes no cumplen con su obligacin, siempre que el incumplimiento fuere
malicioso.
a) El tribunal puede decretar la suspensin del juicio por reduccin o cesacin de los
alimentos, (ver nota 82) como tambin el de divorcio. (ver nota 83) En estos casos no es
indispensable la comprobacin fehaciente del carcter malicioso del incumplimiento; basta
que ello se desprenda prima facie de las actuaciones.
b) Si el alimentante es el padre, su omisin puede dar lugar a la suspensin del rgimen de
visitas (vase sobre este debatido punto, n 572) e, incluso, la privacin de la patria potestad
(vase n 960).
c) Segn la jurisprudencia predominante, las cuotas atrasadas devengan intereses. (ver nota
84) En verdad, ms que una sancin, sta es la consecuencia normal de la mora en toda
obligacin de dinero.
La Cmara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que las deudas de
alimentos devengan intereses:
a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las
posteriores a sta; b) a partir de la constitucin en mora, desde el vencimiento de cada
perodo. (ver nota 85) El tribunal aclar que la constitucin en mora se produce
ordinariamente con la notificacin de la demanda, aun cuando puede darse el caso que sea
anterior.
d) El incumplimiento de la obligacin alimentaria da lugar a la aplicacin de astreintes. (ver
nota 86)
e) En el orden penal, el alimentante omiso puede incurrir en el delito de incumplimiento de
los deberes de familia (ley 13944 <>).

1114/1220
1220. SON REPETIBLES LAS SUMAS PAGADAS POR ALIMENTOS? En
principio, las sumas pagadas por alimentos no son susceptibles de repeticin. Esta regla es
de aplicacin rigurosa en los siguientes casos: 1) cuando el alimentante obtuviese la
reduccin o cesacin de la pensin por haberse modificado los presupuestos de hecho sobre
cuya base se los fij; 2) cuando el alimentado ha mejorado de fortuna. Estrictamente, esta
hiptesis est comprendida en la anterior; pero en algunos casos ofrece un matiz propio.
Supngase que el antiguo indigente haya mejorado de tal modo su posicin econmica que
no slo est en condiciones de subvenir a sus necesitados actuales, sino tambin de
devolver lo que ha recibido por alimentos. Parecera justo abrir una accin en favor del
alimentante. (ver nota 87) Empero, prevalece la solucin contraria. (ver nota 88) Quien ha
proporcionado alimentos al que los necesitaba, ha pagado lo que deba y no tiene derecho a
repetir. Esta solucin tiene adems la ventaja de evitar enojosas cuestiones de familia. Pero
pensamos que si el alimentado hubiera devuelto espontneamente lo recibido por alimentos
no puede pretender despus la devolucin de esas sumas, alegando que se trata de un pago
sin causa. Nos parece justo considerar sta como una obligacin natural, cuyo pago no
autoriza una repeticin ulterior.
Sin embargo, cuando la cesacin de la pensin hubiere sido dispuesta en el incidente
subsiguiente al procedimiento sumarsimo en que se la fij, debe reconocerse al alimentante
el derecho a repetir lo pagado. Esta solucin es obvia si se demuestra que el alimentado
posea bienes suficientes para subvenir a sus necesidades; negar la accin de repeticin
importara proteger el dolo. (ver nota 89) Igualmente justa resulta si se prueba que haba
otro pariente ms prximo en condicin de prestarlos, pero el efecto de la sentencia sera en
este caso puramente terico, pues el accionante no tendra con quin cobrar su crdito, ya
que los alimentos que en lo sucesivo reciba el indigente del otro pariente son
inembargables.
Esto no obsta empero, a que los alimentos pasados durante el juicio de divorcio se imputen
en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal a la parte del cnyuge alimentado
(vase n 466).
1114/1221
1221.
JUEZ
COMPETENTE.
Conforme
con
el
art.
228
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_228, sern competentes para entender en los juicios de alimentos:
1) El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o
nulidad.
2) A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de
la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar del cumplimiento de la

obligacin o el del lugar de la celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y

coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal.
Como puede apreciarse, la ley ha establecido un abanico de opciones para el acreedor
alimentario, de modo de facilitar su accin y prevenir cuestiones de competencia que
obstaculicen la rpida percepcin de los alimentos.
En el incidente de cesacin, disminucin o aumento, es competente el juez que entendi en
el juicio originario, (ver nota 90) salvo, claro est, la hiptesis antes aludida de que el
demandado hubiera planteado en ste la excepcin de incompetencia.
Entendemos que la justicia federal no es competente para intervenir en estos pleitos, aunque
se aduzcan razones de vecindad. (ver nota 91)
1114/1222
1222. EJECUCIN DE LOS ALIMENTOS. En la ejecucin de la sentencia de alimentos
no puede admitirse en principio otra excepcin que la de pago documentado. (ver nota 92)
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111411240
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a22dbZ
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111411240
1114/11240
D. CESACIN DE LOS ALIMENTOS
1114/1223
1223. CAUSALES. El deber alimentario cesa en algunos casos ipso jure; en otros, es
necesario un procedimiento judicial que as lo disponga.
1114/1224
1224. a) Cesacin ipso jure. Los alimentos cesan de pleno derecho en las siguientes
hiptesis: 1) Por muerte del alimentante o del alimentado (art. 374
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_374); queda a salvo la hiptesis de divorcio decretado por alteraciones mentales
graves, alcoholismo o drogadiccin, en cuyo caso la obligacin del alimentante se transmite
a
los
herederos
(art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208). 2) Por haber llegado el hijo a la mayora de edad, (ver nota 93) salvo que con

anterioridad a ese momento se hubiera demostrado que los alimentos le son indispensables
y que no est en condiciones de procurrselos. (ver nota 94) 3) Por haberse emancipado el
hijo, ya que desde ese momento cesa la patria potestad (art. 306
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_306, inc. 4). 4) Por haberse declarado la separacin o el divorcio por culpa del
alimentado
(art.
649
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_649, C. Procesal). (ver nota 95)
1114/1225
1225. b) Cesacin por sentencia. En otras hiptesis, los motivos de cesacin deben ser
comprobados y exigen un pronunciamiento judicial: 1) cuando desaparecen las condiciones
legales que dieron pie a la fijacin de los alimentos: mejoramiento de fortuna del
alimentado, empobrecimiento del alimentante, prueba de la existencia de otros parientes
ms prximos en condiciones de prestarlos; 2) si los alimentados hubieran incurrido,
respecto del benefactor, ascendiente o descendiente, en alguno de los actos por los cuales
pudieran
ser
desheredados
(art.
373
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_373, C. Civil); 3) si el cnyuge alimentado viviere en concubinato o hubiere
incurrido
en
injurias
graves
contra
el
alimentante
(art.
210
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_210); 4) si cualquiera de los cnyuges hubiera interrumpido la convivencia y fuera
intimado judicialmente a reanudarla bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199); 5) la obligacin del donatario de alimentar al donante se extingue si devolviera
la
cosa
donada
o
su
precio
(art.
1837
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_43.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1837).
La prdida de la patria potestad no priva al padre de su accin alimentaria contra el hijo.
Sobre este punto vase n 967.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, Buenos

Aires, 1981; Escribano y Escribano, Alimentos entre cnyuges, Bs. Aires, 1984; Busso,
Cdigo Civil Argentino, t. 2; Rbora, Instituciones de la familia, t. 4, ps. 513 y s.; Lafaille,
Familia, nms. 555 y s.; notas de jurisprudencia en E. D., t. 35, p. 378; t. 38, p. 551 y t. 41,
nota al fallo 19.772; Molas, nota jurisprudencial en E. D., t. 77, p. 573; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, nms. 20 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nms.
1137 y s.; Baudry Lacantinerie-Houques Fourcade, Des personnes, t. 3, nms. 2024 y s.;
Astruc, De la reconnaissance juridique du devoir dassistence, Lyon, 1929; Teissier, Des
obligations alimentaires dans la famille en Rome et en France, Pars, 1880; Bo, Il diritto
degli alimenti, Torino, 1939 (obra en que la materia est tratada de modo exhaustivo);
Vasalli, Trattato, Gli alimenti, Torino, 1939; Albertario, Sul diritto agli alimenti (note di

diritto romano), Milano; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 222 y s.; Pellisier, Les
obligations alimentaires, Pars, 1961; y notas de jurisprudencia en E. D., t. 19, p. 211; t. 44,
p. 334; t. 48, p. 339; t. 63, p. 226 y nota al fallo 28.478.
(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 367, nms. 6 y 7.
(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 367, n 4; Rbora, La familia, t. 2, n 481.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 5/8/1940, G. F. t, 147,p. 285; de acuerdo, Zannoni, Derecho de
familia, t. 1, 58.
(nota 5) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, n 33.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 27/6/1962, causa 79.043 (indita); Mazzinghi, t. 3, n 687.
(nota 7) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 687; Zannoni, t. 1, 56.
(nota 8) De acuerdo: Zannoni, t. 1, 56.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 27/6/1962, causa 81.822 (indita).
(nota 10) Ambrosioni, Necesidad que debe satisfacer la cuota alimentaria, J. A., 1954-III,
sec. doct., p. 38.
(nota 11) Ambrosioni, op. cit. en nota anterior.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala F, 23/4/1976, E. D., fallo n 28.478; d., 25/4/1975, E. D., fallo
n 28.481.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/2/1984, L.L., 1984-B, p. 124.
(nota 14) Busso piensa, siguiendo la opinin de Vasalli (Trattato, t. 2, n 44) y de Baudry
Lacantinerie (Des personnes, t. 3, nms. 2078 y s.) que deberan incluirse las deudas
provenientes de alimentos, aun contradas con anterioridad a la demanda, siempre que la

demora en entablarla no se haya debido a negligencia del alimentado (t. 2, coment. art. 372,
n 16). Pensamos que no es aceptable esta solucin. Si la pensin se debe desde el momento
de la iniciacin de la demanda, no se ve cmo podra reclamarse el pago de alimentos
anteriores; y si las deudas se hubieren contrado con posterioridad a la demanda, el
alimentado debe pagarlas con la pensin que se le fija con efecto retroactivo al momento de
la iniciacin. Es claro que si se tratara de los alimentos proporcionados por un tercero a un
hijo menor del alimentante, el padre debe pagar esa deuda, que no es ya solamente del
menor, sino suya propia.
(nota 15) De acuerdo: Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, n 69; Zannoni,
t. 1, 58.
(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 37, n 23. Reputamos errnea, por tanto, la solucin del
C. Civil italiano que confiere al alimentante el derecho de optar por la forma que le resulte
ms conveniente (art. 437).
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 23/10/1981, L. L., 1982-A, p. 361; Mazzinghi, t. 2, n 668.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 23/4/1976, E. D., t. 68, p. 197; Sala D, 23/10/1981, L. L.,
1982-A, p. 361; C. Civil 1 Cap., 30/10/1929, J. A., t. 31, p. 534.
(nota 19) Busso, t. 2, coment. art. 372, n 15.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1983, L.L. 1984-B,p. 129; Sala E, 5/3/1984, L.L.
1984-C, p. 49; Sala F, 6/9/1983, L.L. 1984-A, p. 427.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1989, E.D. t. 135,p. 375; Sala B, 25/2/1992, E.D.,
fallo n 44.429.
(nota 22) C. Civil 1 Cap., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 151.
(nota 23) C. Civil 1 Cap., 10/4/1940, L. L., t. 18, p. 391; C. Civil 2 Cap., 19/12/1930, J.
A., t. 34, p. 1239.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 21/12/1965, causa 112.429 (indita); Sala B, 3/8/1977, L.
L., 1978-C, p. 663, sum. 34.751-S; Sala C, 4/9/1950, causa 8277 (indita); d., 22/2/1951,
causa 4041 (indita); Sala D, 14/4/1952, causa 5989 (indita); Sala F, 22/3/1962, causa

80.850. En un caso aislado, la Sala A resolvi fijar una 13 cuota: 9/11/1951, causa 2910
(indita).
(nota 25) C. Civil Cap., Sala F, 12/7/1974, L. L., t. 156, p. 788, sum. 31.547-S; d.,
5/7/1974, L. L., t. 156, p. 791, sum. 31.565-S.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1979, L. L., 1979-D, p. 163.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 26/8/1963, causa 88.403 (indita); Sala F, 6/10/1977, E. D.,
t. 78, p. 394; d., 23/9/1977, L. L., 1978-C, p. 663, sum. 34.750-S, Sala D, 18/7/1978, L. L.,
1978-D, p. 291.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 2/2/1979, L. L., 1979-B, p. 642; Sala F, 30/3/1977, L. L.,
1978-C, p. 663, sum. 34.755-S.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1992, E.D. fallo n 44.361 y L.L. fallo n 90.863; Sala
C, 3/3/1992, causa 105.284; Sala D, 10/12/1991, causa 101.201 y 28/9/1992, causa
113.305; Sala E, 13/11/1991, causa 99.585; Sala I, 14/9/1992, causa 84.284.
(nota 30) C. Civil Cap., Sala F, 5/3/1992, causa 102.308; Sala G, 13/9/1991, causa 97.106;
Sala K, 20/11/1991, causa 98.921; Sala L, 31/10/1991, causa 44.297.
(nota 31) Sorprende por tanto un fallo de la C. Civil 2 Cap., en el que se resolvi la validez
de un convenio por el cual la esposa se haba comprometido a no demandar alimentos a su
cnyuge, salvo que su padre no pudiera prestrselos (12/7/1944, J. A., 1944-III, p. 879).
Una cosa es la validez provisoria de los convenios sobre alimentos en cuanto al monto y
forma de pago, y otra, convalidar la renuncia a exigir del marido lo que por ley corresponde
a la esposa.
(nota 32) Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, p. 137.
(nota 33) C. Civil 2 Cap., 2/12/1927, J. A., t. 26, p. 1187; d., 8/5/1936, G. F., t. 122, p.
169.
(nota 34) C. Civil 2 Cap., 14/8/1925, J. A., t. 17, p. 155; d., 21/2/1931, J. A., t. 37, p. 335.

(nota 35) C. Civiles en Pleno de la Cap., 27/7/1954, J. A., 1954-III, p. 382 y L. L., t. 75, p.
737; Sup. Corte Buenos Aires, 4/8/1953, L. L., t. 72, p. 49.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1955, J. A., 1956-III, p. 146. Lo que no obsta, agreg
con razn el tribunal, a que ms tarde los alimentos se imputen a la parte que corresponde
al alimentado en la sociedad conyugal. De acuerdo, Lpez del Carril, Derecho y obligacin
alimentaria, p. 139; Lafaille, p. 401.
(nota 37) Busso, t. 2, coment. art. 374, n 23; Lafaille, Familia, n 557; Planiol-RipertRouast, ed. La Habana, t. 2, n 52; Vasalli, Tratatto, Gli alimenti, n 13.
(nota 38) Busso, t. 2, coment. art. n 24. Es tambin la solucin dada por los tribunales
franceses: Trib. Pars, 27/12/1849, D. 1850.5.23; Trib. Boulogne, 16/11/1923, Gaz. Pal.
1924.1.270; Trib. Douai, 11/12/1906, D. 1909.2.28 (en este ltimo caso, sin embargo, se
admiti la accin subrogatoria si el que la intentaba era un acreedor hipotecario).
(nota 39) Vanse los casos de jurisprudencia francesa citados en nota anterior.
(nota 40) De acuerdo: Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, p. 121. Sin
embargo, la solucin no ha tenido acogida favorable en alguna doctrina; vanse la crtica de
Demolombe, t. 4, n 40 y de Machado, t. I, p. 609, nota.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1951, causa 1501 (indita).
(nota 42) De acuerdo: Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, p. 112.
(nota 43) C. Civil 1 Cap., 16/11/1925, J. A., t. 18, p. 529. Sin embargo, el mismo tribunal
resolvi que deben reembolsarse a la compaera del causante los gastos de hotel en que ella
hubiera incurrido con motivo de la enfermedad de aqul (20/3/1933, J. A., t. 41, p. 349).
(nota 44) En este sentido: Povia, nota en J. A., 1960-V, p. 372; Rbora, Instituciones de la
familia, t. 4, p. 518; Segovia, nota 7 al art. 367.
(nota 45) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, n 679.
(nota 46) C. Civil Cap., Sala D, 6/11/1951, causa 3515 (indita).

(nota 47) C. Civil Cap., Sala D, 28/6/1957, L. L., t. 38, p. 479.

(nota 48) C. Civil 2 Cap., 18/5/1943, L. L., t. 30, p. 874; d., 9/2/1943, L. L., t. 29, p. 656 y
J. A., 1943-I, p. 636; vanse adems infra, n 1257 y jurisprudencia all citada.
(nota 49) C. Civil Cap., Sala B, 14/9/1951, causa 2.941 (indita); C. Civil 1 Cap.,
7/9/1925, J. A., t. 17, p. 480; d., 14/9/1942, L. L., t. 28, p. 321; Busso, t. 2, coment. art.
371, n 21; Lafaille, Familia, n 565; Rbora, La familia, t. 2, n 482; Lpez del Carril,
Derecho y obligacin alimentaria, p. 168; Mazzinghi, t. 3, n 682.
(nota 50) Lafaille, Familia, n 19; Segovia, t. 1, p. 93. De acuerdo con nosotros, Lpez del
Carril, Derecho y obligacin alimentaria, p. 150.
(nota 51) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 1, 65.
(nota 52) C. Civil 2 Cap., 16/12/1925, J. A., t. 18, p. 1096; antigua C. Civil de la Cap.,
22/6/1909, J. A., t. 18, p. 1096, en nota.
(nota 53) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1751, vanse: Daz de Guijarro,
La renuncia de los alimentos y los convenios sobre las modalidades de su prestacin, J. A.,
1944-I, p. 879, interesante estudio jurisprudencial, y Orus, Los convenios sobre alimentos y
la necesidad de sentencia que los homologue, J. A., 1953-IV, p. 442.
(nota 54) C. Civil Cap., Sala A, 19/5/1961, causa 71.941 (indita); Belluscio, Manual, t. 2,
n 520.
(nota 55) C. Civil Cap., Sala C, 12/11/1953, J. A., 1953-IV, p. 442; Sala D, 15/2/1956,
causa 30.774 (indita): d., 30/5/1956, L. L., t. 83, p. 525; C. Civil 1 Cap., 6/4/1934, J. A.,
t. 46, p. 106; d., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 828; C. Civil 2 Cap., 18/11/1929, J. A., t. 31, p.
873; C. Civil Cap., 1/8/1941, J. A., t. 75, p. 591 (este ltimo caso se refiere a un convenio
hecho extrajudicialmente; los restantes eran judiciales).
(nota 56) C. Civil 1 Cap., 2/10/1936, J. A., t. 56, p. 81 y L. L., t. 4, p. 252.
(nota 57) C. Civil 1 Cap., 12/5/1941, L. L., t. 22, p. 676.

(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 10/8/1953, L. L., t. 72, p. 365; C. Civil 1 Cap., 2/10/1936,
J. A., t. 56, p. 81; d., 12/5/1941, J. A., t. 74, p. 683; d., 1/8/1941, J. A., t. 75, p. 591.
(nota 59) C. Civil 1 Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; d., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 828; C.
Civil 2 Cap., 3/7/1934, J. A., t. 47, p. 182; d., 24/8/1936, J. A., t. 55, p. 548.
(nota 60) C. Civil Cap., Sala D, 13/3/1956, L. L., t. 83, p. 530; d., 8/9/1958, L. L., t. 96, p.
637; Sala E, 18/3/1960, L. L., t. 93, p. 361; Sala F, 21/2/1972, E. D., t. 48, p. 342, sum. 27
bis; C. Civil 1 Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; C. Civil 2 Cap., 2/12/1933, J. A., t. 44,
p. 693; d., 6/11/1935, J. A., t. 52, p. 486; Belluscio, Manual, t. 2, n 520.
(nota 61) C. Civil 1 Cap., 6/12/1933, J. A., t. 44, p. 693; C. Civil 2 Cap., 6/11/1935, J. A.,
t. 52, p. 486.
(nota 62) Sup. Corte Buenos Aires, 29/7/1947, L. L., t. 48, p. 105, salvo naturalmente, el
derecho de reclamar ulteriormente por va judicial una nueva modificacin si cambian las
circunstancias.
(nota 63) C. Civil Cap., Sala C, 12/11/1953, J. A., 1953-IV, p. 442, con nota de Orus.
(nota 64) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 4/5/1956, L. L., t. 82, p. 657; Sala D,
7/11/1978, E. D., t. 82, p. 626; Belluscio, Manual, t. 2, n 520.
(nota 65) Sin embargo la C. Civil Cap., Sala E, ha resuelto que es procedente la fijacin
provisoria hasta tanto se dicte la sentencia: 18/10/1982, L. L., 1983-A, p. 89
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49366.htm&iid=AR_JA001/lpbin/mb_lp
ext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49367.htm&iid=AR_JA001/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id
[document.htm]&id=2_51509.htm&iid=AR_JA001.
(nota 66) C. Civil Cap., Sala E, 16/7/1982, L. L., 1982-D, p. 510; Sala B, 24/11/1988, L.L.
1990-A, p. 429; Sala C, 11/10/1988, L.L. 1990-A, p. 354; Sala G, 6/2/1985, L.L. 1985-B, p.
63; Bossert, Sobre la actuacin del demandado en el juicio de alimentos, diario de L.L. del
22/3/1993 (prolijo estudio cuya lectura recomendamos, sobre todo en lo relacionado con
este tema).

(nota 67) La jurisprudencia es unnime; pueden verse: C. Civil Cap., Sala A, causa 22.399
(indita); Sala B, causa 1620 (indita); C. Civil 1 Cap., 17/5/1944, J. A., 1944-II, p. 420; C.
Civil 2 Cap., 29/11/1933, J. A., t. 44, p. 278; C. Fed. Paran, 9/12/1939, J. A., t. 69, p. 231;
etc. Las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil aconsejaron que se incorpore al
Cdigo Civil una norma que disponga que los alimentos se deben desde la interposicin de
la demanda o desde la constitucin en masa del obligado siempre que la demanda de
alimentos se interponga dentro de los tres meses contados desde la interpelacin.
(nota 68) C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1959, causa 59.197 (indita).
(nota 69) As, se ha declarado que la mera tenencia de una tarjeta de crdito, revela una
determinada posicin econmica, pues es notorio que dicho modo de pago slo puede ser
obtenido cuando el interesado justifica bienes o ingresos de cierta magnitud: C. Civil Cap.,
Sala G, 20/12/1982.
(nota 70) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1984, L. L., 1985-B, p. 63; Sala A, 5/3/1984, L.L.
1984-C, p. 635; Sala C, 11/10/1989, E.D. t. 137, p. 269; Sala G, 6/2/1985, L.L. 1985-B, p.
63; Sala I, 21/11/1990, E.D. t. 141, p. 609; Bossert, op. cit. en nota 2056.
(nota 71) Fallos citados en nota anterior.
(nota 72) La jurisprudencia es unnime; pueden verse: C. Civil 1 Cap., 15/2/1927, J. A., t.
24, p. 69; C. Civil 2 Cap., 6/6/1918, J. A., t. 2, p. 58; Sup. Corte Bs. Aires, 20/3/1918, J. A.,
t. 1, p. 274.
(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 13/7/1955, causa 29.647 (indita); d., 29/12/1959, causa
42.105 (indita); Busso, t. 2, p. 905, n 5; Alsina, Tratado de derecho procesal, t. 3, p. 518.
(nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 24/5/1954, L. L., t. 76, p. 358; Sala B, 17/9/1951, causa
1208 (indita); Sala C, 3/4/1951, causa 117 (indita); Sala D, 17/12/1952, causa 10.726
(indita); d., 20/11/1963, E. D., t. 7, p. 653; S. C. Buenos Aires, 17/3/1964, L. L., t. 114, p.
250 y J. A., 1964-III, p. 316. Anteriormente la jurisprudencia de los tribunales de la Capital
se inclinaba en el sentido de que la nueva sentencia slo produca efectos desde que
quedaba firme. Un fallo resolvi que si el pleito ha sido de larga duracin y durante l los
valores han sufrido constantes cambios, el pago de la retroactividad debe hacerse fijando
cuotas progresivas adecuadas a los valores correspondientes a diferentes lapsos: C. Civil
Cap., Sala A, 12/2/1965, L. L., t. 118, p. 559.

(nota 75) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1952, causa 8902 (indita); Sala D, 11/9/51, causa
2690 (indita). Algunos fallos anteriores autorizaban, lo que aparece ms lgico, a pagar las
cuotas vencidas pero no satisfechas, de acuerdo al nuevo monto: C. Civil 1 Cap.,
24/2/1942, J. A., 1942-II, p. 596, etctera.
(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1954, causa 22.342 (indita); d., 30/12/1955, L. L., t.
81, p. 608; Sala C, 12/10/1966, J. A., 1967-II, sec. reseas, p. 5, n 3; C. Civil 2 Cap.,
18/9/1935, J. A., t. 51, p. 941.
(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1951, causa 61.662 (indita); d., 3/4/1963, causa
95.469 (indita); d., 13/7/1965, causa 107.219 (indita); Sala C, 22/12/1952, J. A., 1953-II,
p. 120; Sala D, 17/12/1956, causa 48.626; d., 12/4/1961, J. A., 1961-IV, p. 579; C. Civil 1
Cap., 24/4/1945, J. A., 1945-II, p. 596. Sorprende que en algunos pronunciamientos (C.
Civil Cap., Sala A, 21/9/1952, causa 9447; Sala C, 23/11/1954; Sala F, 22/3/1962, causa
79.554, se haya resuelto que no obstante la sentencia que declara el divorcio por culpa de la
esposa y que, en consecuencia, hace cesar la pensin de alimentos, debe el marido seguir
pasando las cuotas atrasadas hasta el momento de la sentencia, si la demora en pagarlas se
debi a impedimentos que l mismo puso para hacerlas efectivas. La sentencia ha puesto de
manifiesto que la alimentada no tena ttulo legtimo para serlo; no se explica, pues, que se
obligue al marido a pagar mensualidades que ahora se sabe no deba. Tal vez las
circunstancias peculiares de cada caso, hayan influido en esas decisiones, pero como
principio general, no debe admitirse que quien no tiene derecho a alimentos (pues as lo
declara la sentencia definitiva) pueda no obstante ello cobrar mensualidades atrasadas. Ms
infundado an nos parece un fallo de la Sup. Corte Buenos Aires (27/12/1960, J. A., 1961II, p. 249) que volviendo sobre la jurisprudencia anterior del mismo tribunal (Acuerdos y
Sentencias, 1957-IV, p. 500) declar que los alimentos se deben hasta el momento en que se
dict la sentencia que declara la culpa de la mujer aunque sta haya incurrido en demora
prolongada y culpable en cobrarlos.
(nota 78) C. Civil Cap., Sala D, 16/10/1953, L. L., t. 73, p. 496; Sala C, 2/9/1957, L. L., t.
90, p. 250. Hay que advertir, sin embargo, que el primer fallo se dict cuando todava era
necesario el juicio ordinario para reclamar la cesacin y era lgico que, ante procedimiento
tan dilatado, los jueces arbitraran medidas destinadas a evitar injustos perjuicios a los
alimentantes. Con el nuevo procedimiento sumario la solucin no se justifica.
(nota 79) C. Civil en pleno de la Cap., 27/7/1954, J. A., 1954-III, p. 382 y L. L., t. 75, p.
737. En igual sentido, Sup. Corte Bs. Aires, 4/8/1953, L. L., t. 72, p. 49. De acuerdo: Spota,
nota en J. A., 1953-II, p. 114. Es tambin el criterio seguido por los tribunales franceses;
vase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, n 53. Sin embargo, la Suprema
Corte de Buenos Aires, con la disidencia de los doctores Npoli y Fernndez, ha vuelto
sobre su aludida jurisprudencia, declarando que es irrelevante la demora en gestionar el
cobro de los alimentos (27/12/1960, J. A., 1961-II, p. 249, con nota de Morello); d.,
27/3/1962, J. A., 1962-IV, p. 305; 14/10/1986, D. J. 1987-2, p. 609; C. Apel. San Isidro,

10/10/1989, E.D. n 42.156, (con nota de Spota). En igual sentido: S. C. Salta, 30/7/1962, J.
A., 1962-V, p. 464; Zannoni, t. 1, 63.
(nota 80) S. C. Buenos Aires, A. y S. 1960-V, p. 649; id., 14/10/1986. D.J. 1987-2, p. 609;
C. Apel. San Isidro, 10/10/1989, E. D., fallo n 42.156, con nota en desacuerdo de Spota.
(nota 81) C. Civil Cap., Sala D, 19/8/1959, causa 58.252 (indita).
(nota 82) C. Civil Cap., Sala B, 1/12/1983, E.D., t. 107, p. 724; Sala F, 5/11/1980, E.D., t.
92, p. 610; Sala G, 26/10/1981, E.D., t. 99, p. 189; C. Civil 1 Cap., 22/9/1922, J. A., t. 9, p.
425; d., 2/8/1939, J. A., t. 67, p. 276 y L. L., t. 15, p. 582. En contra: C. Civil 1 Cap.,
24/8/1931, J. A., t. 36, p. 610 (con el fundamento de que la actora haba sido provista de
litis expensas, lo que a nuestro entender no modifica en nada la cuestin); C. Civil 1 Cap.,
19/4/1937, J. A., t. 58, p. 119.
(nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1959, causa 53.932 (indita); Sala B, 1/12/1983, E.D.
t. 107, p. 724; Sala E, 30/9/1988, E.D. t. 141, p. 140; C. Civil 1 Cap., 9/8/1940, L. L., t. 19,
p. 741 y J. A., t. 71, p. 554; C. Civil 2 Cap., 21/11/1938, L. L., t. 12, p. 822. En algunos
casos en que se discuta la tenencia de los hijos se ha negado la suspensin, en base a que la
solucin de los problemas que ataen a los menores no puede sufrir dilaciones: C. Civil 1
Cap., 9/8/1940, L. L., t. 19, p. 741 y J. A., t. 71, p. 554; d., 13/8/1928, J. A., t. 28, p. 69. La
solucin depende, sin embargo, de las circunstancias del caso, pues a veces son los
intereses de los propios menores los que se resguardan con estas medidas tendientes a
obligar a los padres a que cumplan con su deber alimentario.
(nota 84) De acuerdo: C. Civil Cap., en Pleno, 14/7/1976, L. L., fallo n 73.200; C. Civil
Cap., Sala B, 22/3/1974, E. D., t. 63, p. 226; Sala C, 3/12/1974, L. L., 1975-B, p. 223. En
contra: C. Civil Cap., Sala B, 13/2/1973, E. D., t. 48, p. 350.
(nota 85) C. Civil Cap. en Pleno, 14/7/1976, L. L., fallo n 73.200. Vase Zannoni,
Intereses que devenga la deuda por alimentos, L. L., diario del 5/10/1976.
(nota 86) C. Civil Cap., Sala C, 1/7/1969, E. D., t. 41, p. 613; d., 30/11/1981, E. D., t. 98,
p. 570; Sala F, 7/10/1980, E. D., t. 93, p. 295; d., 23/9/1981, L. L., 1981-D, p. 463; C.
Apel. B. Blanca, 10/9/1981, E. D., t. 90, p. 569.
(nota 87) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 21/8/1978, E. D., t. 82, p. 627; Lafaille,
Familia, n 564.

(nota 88) C. Civil 1 Cap., 26/9/1935, J. A., t. 51, p. 896; Busso, t. 2, coment. art. 376, n
25; Baudry Lacantinerie-Houques Fourcade, Des personnes, t. 3, n 2103.
(nota 89) C. Civil 1 Cap., 26/9/1935, J. A., t. 51, p. 896. Salvo la hiptesis de dolo, Busso
se inclina por negar la repeticin cuando en el juicio ordinario se hubiere dispuesto el cese
de la pensin decretada en el sumario (t. 2, coment. art. 376, nms. 25 y 27).
(nota 90) En este sentido parece uniformarse definitivamente la jurisprudencia de los
tribunales de la Capital: C. Civil Cap., Sala C, 2/12/1954, causa 23.935 (indita); C. Civil 1
Cap., 26/11/1934, J. A., t. 48, p. 494; d., 20/4/1934, G. F., t. 110, p. 113; C. Civil 1 Cap.,
28/12/1931, J. A., t. 37, p. 342. Sobre las vacilaciones anteriores a estos fallos puede verse
una completa resea en nota de Daz de Guijarro, Juez competente en el juicio ordinario
sobre alimentos, J. A., t. 31, p. 900 y en nota de la redaccin de J. A., t. 48, p. 494.
(nota 91) C. Fed. Cap., 1/2/1940, L. L., t. 17, p. 480; d., 10/8/1934, J. A., t. 47, p. 461. En
contra: C. Fed. Paran, 4/9/1918, J. A., t. 2, p. 387; C. Fed. La Plata, 21/10/1903, Fallos, t.
8, p. 233; C. S. N., 22/10/1878, Fallos, t. 20, p. 385; y Acua, Competencia de la justicia
federal para entender en el juicio de alimentos, J. A., t. 47, p. 459.
(nota 92) C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1961, J. A., 1961-VI, p. 135; Sala C, 21/10/1957, L.
L., t. 89, p. 553; Busso, t. 2, ps. 906 y s.
(nota 93) C. Civil 2 Cap., 2/10/1936, J. A., t. 56, p. 222.
(nota 94) C. Civil Cap., Sala B, 15/3/1977, E. D., t. 74, p. 618. En un caso se resolvi que
bastaba que la hija hubiera invocado con anterioridad razones de salud y necesidad que la
colocaban
en
la
situacin
general
de
los
arts.
307
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_307y s., para que la cesacin de los alimentos requiera sentencia judicial: C. Civil
Cap., Sala D, 12/6/1951, causa 774 (indita).
(nota 95) C. Civil Cap., Sala F, 25/11/1983, L. L., t. 1984-B, p. 114; Mazzinghi, t. 3, n 625;
Zannoni, t. 2, n 1000.
2. Alimentos entre cnyuges (ver nota 1)
/
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5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001
JD_D11141226

/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141226
1114/1226
1226. RECIPROCIDAD Y DIFERENCIAS DE LA OBLIGACIN DE LOS CNYUGES.
El deber alimentario de los cnyuges deriva de otro que es esencial al matrimonio: el de
asistencia. De ah su reciprocidad. Cabe recordar que el art. 51 <>de la ley 2393, estableca
que el marido deba prestar a su mujer todos los recursos que sean necesarios. Pero la
legislacin actual, en aras del principio de igualdad jurdica de los cnyuges, no ha
establecido ninguna diferencia entre la obligacin del marido y de la mujer; no obstante lo
cual, la obligacin de ellos no es idntica. Hay diferencias impuestas por la naturaleza
humana y por las costumbres. Los largos perodos de embarazo y lactancia colocan a la
mujer en una situacin de inferioridad laboral con relacin a su marido. Y como
consecuencia de ello, en nuestras costumbres, las mujeres se ocupan preferentemente del
cuidado de la casa y de los hijos, con lo que liberan a sus maridos de esas tareas,
permitindoles dedicar todo su tiempo a sus ocupaciones. De ah que los ingresos de las
mujeres que trabajan son casi siempre inferiores a los de sus maridos y en la economa del
hogar slo tienen carcter complementario. Ello justifica que la Sala A de la Cmara Civil
de la Capital haya resuelto que aunque la cnyuge sea abogada, joven y no haya acreditado
imposibilidad alguna para el ejercicio de su profesin, corresponde hacer lugar a su
demanda de alimentos si el marido no prob que ella tenga ingresos equivalentes a los
suyos. (ver nota 2) En una familia normalmente constituida, el peso principal del sostn
econmico recae sobre el marido. Esto justifica que, puesta la accin de divorcio, la mujer
pueda reclamar alimentos provisorios sin tener que demostrar su necesidad ni la
imposibilidad de procurarse los recursos: esas circunstancias se presumen, salvo prueba en
contrario (vase n 1227). En cambio, si la accin es intentada por el marido, ser
inexcusable probarlas.
En concordancia con estas ideas, se ha declarado que el cuidado de la casa y de los hijos,
requiere una inversin de tiempo que merece una evaluacin econmica. (ver nota 3)
El deber alimentario de los cnyuges se rige por los principios generales estudiados en los
nmeros precedentes, en todo lo que no est regulado de manera especial. Es claro que la
ndole estrechsima del vnculo que los une da lugar a problemas peculiares, de que nos
ocuparemos a continuacin.
1114/1227
1227. ALIMENTOS PROVISIONALES DURANTE EL TRMITE DEL DIVORCIO.
Puesta la accin de divorcio, el juez, a instancia de parte, podr fijar los alimentos que han
de pasarse al cnyuge a quien corresponda recibirlos y a los hijos. La mujer no tiene
obligacin de demostrar su necesidad ni la imposibilidad de procurrselos; el mero hecho
de la existencia del juicio de divorcio le da derecho a reclamarlos. (ver nota 4) Es claro que
el marido podra oponerse, demostrando que ella tiene bienes suficientes; (ver nota 5) en
cambio, no bastara la prueba de la aptitud de ganar su sustento, desde que sta es una
condicin que, tratndose de la esposa, la ley no exige.

Tiene el marido derecho a reclamar alimentos de su esposa durante el juicio de divorcio?

El
nuevo
art.
209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209deja claro que tambin el marido puede pedirlos, lo que es natural, pues siendo
recproco el deber de asistencia, no puede dudarse que la mujer pudiente debe socorrer al
marido indigente. Slo que este caso est regido por los principios generales sobre la
obligacin alimentaria, vale decir, el marido puede reclamarlos demostrando que carece de
recursos
y
que
no
puede
adquirirlos
con
su
trabajo
(art.
370
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_370). (ver nota 6)
La brevedad de la convivencia no enerva el derecho a percibir alimentos. (ver nota 7)
/
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5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001
JD_D11141228
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141228
1114/1228
1228. La circunstancia de que la esposa y los hijos sigan conviviendo con el marido
durante el juicio de divorcio no obsta a la fijacin de los alimentos, aunque aquellas
circunstancias deben tenerse en cuenta para establecer el monto. (ver nota 8)
Los alimentos provisorios decretados en favor de la esposa durante el trmite del juicio de
divorcio cesan ipso jure si ella es declarada culpable, (ver nota 9) aunque tambin lo sea el
marido
(art.
649
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001
- Art_649, C. Procesal). Las cuotas atrasadas no percibidas por la mujer caducan de pleno
derecho. (ver nota 10) A pedido de aqul, debe levantarse sin ms trmite el embargo
trabado sobre su sueldo. (ver nota 11) Queda a salvo el derecho de la esposa a reclamar los
alimentos
nacidos
del
art.
209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209(vase n 1237).
En cambio, el rechazo de la demanda de divorcio no basta para hacer cesar
automticamente la pensin de alimentos, si se mantiene la separacin de hecho. (ver nota
12) Sin perjuicio del derecho del marido a exigir judicialmente el reintegro al hogar y a
abstenerse de seguir pasando la pensin, si ella se negara (art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199).
1114/1229

1229. Sobre la cuestin de si los alimentos provisorios pasados durante el juicio de

divorcio deben o no imputarse a la mitad que en la liquidacin de los gananciales
corresponda a la esposa, remitimos al n 466.
1114/1230
1230. SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR. Decretada la separacin
personal o el divorcio vincular, el derecho a los alimentos pasa a ser influido por el factor
culpabilidad. Trataremos por separado la situacin del cnyuge inocente y la del culpable.
1114/1231
1231.
a)
Cnyuge
inocente.
Dispone
el
art.
207
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_207que el cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin personal en los casos del
art.
202
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_202(es decir, que hubiera incurrido en adulterio, tentativa contra la vida del otro
cnyuge o sus hijos, instigacin a cometer delitos, injurias graves y abandono voluntario y
malicioso del hogar) debe contribuir a que el otro, si no dio tambin causa a la separacin,
mantenga el nivel econmico del que gozaron durante la convivencia. La misma
disposicin agrega que para la fijacin de los alimentos se tendr en cuenta: 1) La edad y
estado de salud de los cnyuges; 2) La dedicacin al cuidado de los hijos del progenitor a
quin se otorgue la guardia de ellos; 3) La capacidad laboral y la posibilidad de acceso a un
empleo del alimentado; 4) La eventual prdida de un derecho a pensin; 5) El patrimonio y
las necesidades de cada uno de los cnyuges, despus de disuelta la sociedad conyugal.
Advirtase que estas pautas juegan solo en el caso de que el alimentado no haya dado
tambin causa a la separacin, es decir, que sea inocente. Si tambin fuera culpable, se
aplica
el
criterio
del
art.
209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209(vase n 1237).
1114/1232
1232. Cuando la separacin se decreta por alguna de las causas del art. 203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(es decir, enfermedades mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o
drogadiccin) adems de ser aplicables las pautas indicadas en el nmero anterior, el
cnyuge sano debe proveer al enfermo los medios necesarios para su tratamiento y
recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges (art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208).

Agrega el art. 208 que fallecido el cnyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el
matrimonio por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga de la sucesin,
debiendo los herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola.
Sobre este importante tema remitimos a los nms. 1237-2 y siguientes.
1114/1233
1233. En caso de separacin personal decretada por la causal del art. 204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204(separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de dos aos) se aplica como
principio, las reglas propias del derecho alimentario del cnyuge culpable (vase n 1237);
pero si uno de los cnyuges alega y prueba que no ha dado causa a la separacin, tendr los
mismos
derechos
del
cnyuge
inocente
(art.
204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204, in fine); es decir, se aplican las reglas a que nos hemos referido en el n 1231.
1114/1234
1234. En el caso de separacin personal por presentacin conjunta, cualquiera de los
cnyuges tiene derecho a los alimentos establecidos en el art. 209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209(es decir, los correspondientes al cnyuge culpable). Pero cabe aadir que en estos
juicios es casi invariable fijar por acuerdo de los cnyuges el monto de los alimentos que
uno (casi siempre la mujer) recibir del otro.
Se vincula con este tema el problema de si el cnyuge separado o divorciado por el
procedimiento
de
los
arts.
205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_205y
236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236, es decir, de comn acuerdo, tienen o no derecho a pensin en caso de muerte del
otro cnyuge. La cuestin estuvo discutida hasta que la ley 23263 concluy con la
controversia, reconocindole ese derecho si reciba alimentos del premuerto.
1114/1235
1235. Todas estas soluciones son aplicables tambin al caso de divorcio vincular (art. 217
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_217); es decir, que aunque el vnculo matrimonial se hubiera disuelto, persiste la
obligacin alimentaria en los casos y condiciones establecidos en los arts. 207
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_207y 208.

1114/1236
1236. Nuestros tribunales han declarado que la circunstancia de que la mujer tenga algn
caudal no obsta a la fijacin de alimentos, si el del marido es notoriamente superior; (ver
nota 13) en sentido concordante se ha resuelto que la circunstancia de que la mujer trabaje,
no obsta a que se fijen alimentos en su favor. (ver nota 14) Pero si los ingresos del marido
son ms o menos equivalentes a los de su esposa, sta no tiene derecho a reclamar
alimentos. (ver nota 15)
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fdeZ
5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001
JD_D11141237
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141237
1114/1237
1237. b) Cnyuge culpable. El cnyuge culpable de la separacin personal o el divorcio
o los cnyuges que se han separado o divorciado por presentacin conjunta, tienen derecho
a que el otro, si tiene medios, le provea lo necesario para su subsistencia, si no tuviera
recursos propios ni posibilidad razonable de procurrselos (arts. 209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_209y
217
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_217).
Advirtase que mientras el cnyuge inocente de la separacin o el divorcio tiene derecho a
que el culpable le provea lo necesario para mantener el nivel de vida de que gozaron
durante el matrimonio, en esta hiptesis solo tiene derecho a que se le provea lo necesario
para
su
subsistencia.
A
este
fin,
el
art.
209
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_209dispone que para determinar la necesidad y el monto de los alimentos, se tendrn
en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_207(vase n 1231).
1237-1. NATURALEZA DEL DERECHO A ALIMENTOS EN CASO DE SEPARACIN
O DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA. Se ha discutido en nuestra
jurisprudencia y doctrina si los alimentos convenidos por los cnyuges en la separacin o
divorcio
por
presentacin
conjunta
(arts.
205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_205,
215
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_215y
236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236) tienen carcter legal o contractual. La cuestin tiene la mayor importancia,
dadas las sustanciales diferencias que surgen de uno u otro carcter. Veamos cules son
ellas:

1) Los alimentos legales tienen su fuente en el derecho matrimonial; los contractuales en el

derecho patrimonial.
2) Los primeros emanan del deber de asistencia; los segundos provienen del animus
donandi, es decir, surgen de un contrato que sin obligacin alguna, suscribe el alimentante
con el alimentado.
3) El monto de los alimentos legales depende de las necesidades del alimentado y de los
recursos del alimentante; el monto de los contractuales depende exclusivamente de la
voluntad del alimentante.
4) Los legales no son renunciables; los contractuales lo son.
5) El monto de los alimentos convenidos en la separacin o divorcio por presentacin
conjunta,
puede
ser
observado
por
el
juez
(art.
236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236); el juez carece de esa atribucin en relacin a los alimentos contractuales.
6) Son variables de acuerdo con las necesidades del alimentado y la fortuna del
alimentante; los contractuales no son variables a menos que el contrato lo prevea
expresamente. (ver nota 16)
Establecidas as las diferencias entre los alimentos legales y los contractuales, no cabe la
ms mnima duda de que los convenidos en el juicio por separacin o divorcio por
presentacin conjunta deben considerarse legales. (ver nota 17) La mera circunstancia de
que hayan sido fijados por convenio, no da sustento a la tesis contraria, porque con mucha
frecuencia, tambin los alimentos legales se determinan por convenio de partes, sin que ello
les quite su carcter esencialmente mutable, de acuerdo con las circunstancias. Y por ello,
tanto el alimentante como el alimentado, pueden demandar judicialmente su aumento o
disminucin; y el alimentante inclusive puede pedir la cesacin si probare que el
alimentado ha experimentado un aumento de su fortuna que lo pone al abrigo de toda
necesidad.
1237-2. ALIMENTOS DEBIDOS AL CNYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE POR
CAUSA DE ENFERMEDAD. Cuando la separacin de los cnyuges se decreta por la
causal
del
art.
203
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_203(alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadiccin) el cnyuge sano que
ha demandado la separacin, deber pasar al enfermo los alimentos correspondientes al
inocente y adems, procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin,
teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cnyuges (art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208).
Debe reconocerse al alimentante el derecho de controlar el modo como se invierte el plus
destinado al tratamiento y recuperacin del enfermo, derecho tanto ms importante en el

caso de alcoholismo y drogadiccin, pues es de temer que sin ese control, ese plus sea
invertido por el vicioso en procurarse ms alcohol o droga.
1237-3. Puede ocurrir que muera el alimentante. Para tal supuesto, el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208dispone que la prestacin alimentaria ser carga de la sucesin, debiendo los
herederos prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola
Aunque esta disposicin alude slo a los herederos, es indudable que la obligacin pesa
tambin sobre los legatarios, (ver nota 18) porque la obligacin es una carga de la sucesin
y sta est integrada tambin por estas mandas.
Inspirada en el buen propsito de asegurar los alimentos al enfermo aun despus de la
muerte del cnyuge que pidi la separacin, esta disposicin da lugar a muy serias
dificultades en su aplicacin prctica, dificultades de las que nos ocuparemos a
continuacin.
1237-4. Ante todo, debe precisarse qu debe entenderse por carga de la sucesin,
expresin
usada
por
el
art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208. Es necesario tener presente que, en sentido propio, cargas de la sucesin son las
obligaciones nacidas despus de la muerte del causante, (ver nota 19) como por ejemplo,
los gastos de sepelio, los honorarios de los profesionales intervinientes en la sucesin, etc.
Es claro, pues, que la palabra carga empleada por el art. 208, no est tomada en su sentido
tcnico sino como un cargo o prestacin que deben cumplir los herederos. (ver nota 20)
La cuestin es importante, porque si se tratara de una verdadera carga, sera necesario
aplicar
lo
dispuesto
por
el
art.
3474
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3474, segn el cual en la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los
bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin.
Pero interpretar que la palabra carga empleada por el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208ha sido usada en su sentido propiamente tcnico-jurdico, choca con un serio
argumento: que si as fuera no se explicara que dicha norma legal disponga que los
herederos deben prever, antes de la particin, el modo de continuar cumpliendo con la
prestacin alimentaria, pues bastara con lo dispuesto por el art. 3474
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_3474.
Por lo dems, la interpretacin que combatimos, dara lugar a serias dificultades prcticas.
Los herederos y legatarios deberan separar bienes fructferos suficientes como para poder
cumplir con sus rentas el pago de los alimentos debidos al enfermo. Pero cabe preguntarse:
qu ocurrira si, transcurrido algn tiempo, las rentas del bien disminuyen o cesan?
Quedara, desde luego, la posibilidad de enajenar el bien y pagar las mensualidades con
parte del capital, lo que puede llevar a que ste se agote. Los herederos seguirn obligados

al pago de la pensin con el resto de sus bienes heredados (que, no hay que descartar,
pueden haberse consumido) o su obligacin habr quedado extinguida con la separacin del
bien que originariamente era suficiente para cumplir con la obligacin alimentaria?
De todo ello resulta evidente que, como lo dijimos anteriormente, no se trata de una carga
en sentido propio, sino de una prestacin que se pone a cargo de los herederos y legatarios.
Por consiguiente, debe considerarse suficiente para cumplir con lo dispuesto por el art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, con que los herederos asuman el compromiso de pagar los alimentos en
proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias. (ver nota 21)
1237-5. Puede ocurrir que el enfermo alimentado sea heredero de su cnyuge muerto. En
tal caso, si su porcin hereditaria bastare para cubrir los alimentos previstos en el art. 208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, cesa la obligacin alimentaria de los herederos, por la muy simple razn de que
ya no tiene necesidad de ellos. Lo mismo ocurrir si el enfermo recibe bienes suficientes
como consecuencia de la divisin de la sociedad conyugal. (ver nota 22)
1237-6.
La
aplicacin
indiscriminada
del
art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208puede conducir a soluciones muy injustas. Supongamos que el alimentante
fallecido haya tenido hijos de un matrimonio anterior y que tambin los haya tenido el
alimentado. Muere el primero, y quienes estarn obligados a pagar los alimentos sern sus
herederos (que no son hijos del alimentado) y, en cambio, los hijos de ste estarn exentos
de toda obligacin. La solucin resulta tan chocante a la idea de justicia y a los principios
que rigen la obligacin alimentaria, que no dudamos de que los jueces han de arbitrar los
remedios para que no se llegue a esa inadmisible conclusin.
Este ejemplo prueba acabadamente que la obligacin impuesta a los herederos por el art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208, debe considerarse subsidiaria. No se ve por qu en el supuesto del cnyuge
enfermo, han de alterarse las reglas del orden de la obligacin alimentaria. Muerto el
alimentante, la obligacin debe recaer en los parientes ms prximos al alimentado,
conforme
con
el
orden
establecido
en
el
art.
367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_367(vase n 1201) y slo en caso de falta de ellos puede recaer en los herederos del
alimentante. (ver nota 23)
1237-7. Veamos ahora las consecuencias que, en orden a la obligacin alimentaria, tiene
la curacin del enfermo.
Desde luego, cesa la obligacin de pagar el plus en concepto de gastos para el tratamiento y
curacin del enfermo, desde que la curacin los hace innecesarios. Pero adems, el pago de
la prestacin alimentaria deja de ser carga de la sucesin, (ver nota 24) desde que esta
solucin excepcional de imponerla a los herederos y legatarios slo se justifica en el caso

preciso
previsto
por
el
art.
208
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_208.
/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fdeZ
5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001
JD_D11141238
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte01965Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141238
1114/1238
1238. CESACIN DEL DERECHO A ALIMENTOS. Todo derecho alimentario cesar
si el cnyuge que los percibe contrajere nuevas nupcias o viviere en concubinato o
incurriera
en
injurias
graves
contra
el
alimentante
(arts.
210
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_210y
218
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_218).
Advirtase que no basta la simple infidelidad para provocar el cese del derecho alimentario;
es necesario que exista una relacin concubinaria o, desde luego, un nuevo matrimonio.
En cuanto al concepto de injurias graves, debe distingurselo de las injurias graves causal
de separacin o divorcio. En nuestro caso, ese concepto es ms restringido. Muchos hechos
que pueden dar lugar a la accin de separacin o divorcio, no permiten pretender la
cesacin de los alimentos. As, por ejemplo, las relaciones equvocas con personas de otro
sexo, el muy grave desaseo, las desconsideraciones, los vicios. Para que sean causa de la
cesacin de alimentos, las injurias graves deben estar calificadas por el espritu de ofender.
(ver nota 25) Por ejemplo, una denuncia policial o judicial injustificada, una ofensa pblica,
la difamacin, la comisin de delitos contra el alimentante, etctera.
La prdida del derecho a alimentos es definitiva. No se recupera aunque se disuelva el
nuevo matrimonio contrado por el alimentado o aunque cese el concubinato (ya sea por
muerte del otro concubino o por simple desunin) o aunque el alimentado se arrepienta de
las injurias cometidas. (ver nota 26)
Es claro que el concubinato o las injurias graves que ocasionan la prdida del derecho
alimentario, deben ser posteriores a la separacin. (ver nota 27)
1114/1239
1239. MATRIMONIO ANULADO. Con relacin al matrimonio anulado, hay que
distinguir tres hiptesis:
a) Si hubiera mediado buena fe de ambos cnyuges, se mantiene la obligacin alimentaria
recproca de prestarse alimentos, pero slo los que fueran de toda necesidad (art. 221

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_221, inc. 1).
b) Si uno slo de los cnyuges fuera de buena fe, slo l tiene derecho a reclamar alimentos
del otro; el de mala fe carece de todo derecho alimentario (art. 222
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_222, inc. 1).
c) Si ambos cnyuges fueran de mala fe, ninguno de los cnyuges podr reclamar alimentos
del
otro
(art.
223
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_223).
1114/1240
1240. SEPARACIN DE HECHO. La simple separacin de hecho no inhibe a los
cnyuges de reclamarse recprocamente alimentos, puesto que la obligacin alimentaria
surge de un vnculo que no est disuelto, ni existe separacin personal judicialmente
declarada. (ver nota 28) Pero cabe preguntarse con qu criterio deben fijarse esos
alimentos. Pensamos que como principio deben concederse slo los que sean de toda
necesidad, a menos que el reclamante pruebe que no fue culpable de la separacin, en cuyo
caso le correspondern los alimentos propios del cnyuge inocente. Es la solucin que
resulta
por
aplicacin
analgica
del
art.
204
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_204, que alude a que el cnyuge no culpable de la separacin conserva todos los
derechos propios del cnyuge inocente, entre los cuales se encuentra naturalmente el de
reclamar alimentos.
Y, desde luego, toda obligacin alimentaria cesa si el cnyuge alimentado viviere en
concubinato o incurriere en injurias graves contra el cnyuge alimentante (art. 210
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
- Art_210).
Todo ello sin perjuicio del derecho del alimentante de requerir judicialmente al otro
cnyuge el reintegro al hogar, bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001
- Art_199). Pero para que produzca sus efectos legales (es decir, la cesacin del deber
alimentario) la intimacin debe ser hecha de buena fe, es decir, con la intencin de lograr la
recuperacin de la cohabitacin. (ver nota 29) Si, en cambio, cabe sospechar que slo se la
ha hecho para liberarse de la obligacin alimentaria, como ocurrira si han transcurrido
largos aos de la separacin, la intimacin debe reputarse maliciosa e ineficaz para eximirlo
de dicha obligacin. (ver nota 30)
1114/1241

1241. CASO EN QUE NO HAYA DIVORCIO NI SEPARACIN DE HECHO. Aunque

lo normal es que la demanda por alimentos no se entable sino despus de instaurado el
divorcio o producida la separacin de hecho, nada se opone a que se inicie antes de la
ruptura definitiva, ya que sa es la va para hacer efectivo el derecho a la asistencia
econmica. (ver nota 31) Pero en tal caso, la mujer debe demostrar el incumplimiento por
el marido de sus obligaciones, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos provisorios
fijados durante el juicio de divorcio. (ver nota 32)
1114/1242
1242. SANCIONES PARA CASO DE INCUMPLIMIENTO: REMISIN. Para el
estudio de las sanciones en que incurre el cnyuge alimentante en caso de incumplimiento,
remitimos al n 1219.

(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la citada en nota 1998, vanse: Zannoni, Divorcio y

obligacin alimentaria entre cnyuges, Buenos Aires, 1977; Bleriot, La pension alimentaire
au cas de divorce et de separation de corps, Pars, 1939; Collet, De lobligation alimentaire
entre poux au cas de divorce, Pars, 1930.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 12/3/1992, E.D. fallo n 44.361.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 6/6/1989, E.D. t. 136, p. 314; Sala A, 14/12/1987, L.L. 1989A, p. 716; Sala C, 23/11/1989, E.D. t. 140, p. 498; Sala F, 10/11/1988, L.L. 1989-C, p. 229;
Bossert, Alimentos entre cnyuges tras la ley 23515, en Derecho de familia en homenaje a
Mndez Costa, p. 204; Mndez Costa, Rgimen legal del matrimonio civil, p. 1. El fallo
antes citado de la Sala B, resolvi un interesante caso. Un matrimonio que haba convivido
durante largos aos, se divorcia cuando la mujer, que era docente, tena 50 aos. El marido
se opuso a la demanda de alimentos, sosteniendo que ella era una mujer joven, que tena
profesin, que careca de impedimentos fsicos y que no pesaba sobre ella ninguna
actividad domstica, dado que los hijos haban llegado a la mayora de edad. El Tribunal
declar con razn, que requerir de una mujer de 50 aos que obtenga ingresos con su
trabajo, cuando su rol matrimonial le ha impedido la consecucin de resultados econmicos
ponderables, lleva a desvirtuar el principio de igualdad jurdica de los cnyuges que la ley
quiso sancionar y ms an cuando, como ocurra en el caso, la actora era esposa de un
diplomtico, lo que ha importado su frecuente traslado al exterior.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 23/11/1989, E.D. t. 140, p. 498; Sala F, 23/12/1977, L. L.,
1978-B, p. 16; Lagomarsino y Uriarte, Separacin personal y divorcio, n 184. Esta es la
prctica invariable de nuestros tribunales. Ante el pedido de alimentos provisorios hecho
por la mujer, se los fija en trmite sumarsimo, sin necesidad de que la mujer pruebe su
necesidad y la imposibilidad de procurrselos.

(nota 5) C. Civil 1 Cap., 30/3/1938, L. L., t. 10, p. 24; C. Civil 2 Cap., 16/6/1944, L. L., t.
35, p. 8; d., 21/3/1944, L. L., t. 35, p. 86; C. 2 Apel. La Plata, 20/8/1924, J. A., t. 13, p.
917. Asimismo se ha resuelto que si de la confrontacin de sueldos resulta la paridad de
ingresos, condenar al marido a pasar alimentos ira contra el ms elemental sentido de
justicia: C. Civil Cap., Sala C, 21/4/1983, L. L., 1983-C, p. 564; en sentido concordante:
Sala A, 7/3/1972, E. D., t. 43, p. 337 y L. L., t. 197, p. 696; Sala E, 13/3/1975, E. D., t. 66,
p. 129. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 68, ley mat. civil, n 56; Daz de Guijarro, La
prestacin de alimentos durante el juicio de divorcio cuando la esposa cuenta con medios
propios de subsistencia, J. A., t. 34, p. 846. Algunos fallos anteriores de la C. Civil 2 Cap.,
haban resuelto, contra toda lgica, que aunque la mujer tuviera bienes suficientes poda
reclamar alimentos del marido (10/11/1930, J. A., t. 34, p. 846).
(nota 6) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, 30/9/1952, causa n 3431 (indita);
d., 29/9/1960, causa 64.679, Doct. Jud. del 21/10/1960.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1977, E. D., t. 74, p. 617; C. Civil Cap., Sala F,
15/2/1973, E. D., t. 48, p. 349 (en el caso, la convivencia dur 42 das).
(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1977, E. D., t. 74, p. 617; Sala B, 14/6/1951, causa 1353
(indita); Sala C, 11/9/1953, causa 14.992 (indita); Sala F, 19/5/1960, causa 61.390
(indita).
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, causa 61.662; Sala B, 6/7/1959, J. A., 1960-I, p.
454; C. Civil 1 Cap., 18/10/1940, Rep. L. L., t. 3, Alimentos, sum. 144; d., 19/12/1946, L.
L., t. 45, p. 147; C. Apel. Rosario, 4/12/1942, Rep. L. L., t. 5, Alimentos, sum. 51. Algunos
fallos, sin embargo, requirieron el procedimiento por va sumaria: C. Apel. 2 La Plata,
31/12/1943, L. L., t. 33, p. 146; C. Apel. Civil y Comercial Mendoza, 16/5/1942, Rep. L.
L., t. 5, Alimentos, sum. 59; en estos casos citados en ltimo trmino se decidi que el
pedido de cesacin deba hacerse en el mismo juicio sumario en que se fijaron los
alimentos.
(nota 10) Vase jurisprudencia citada en nota 2067 (en donde se pone de manifiesto que la
ulterior jurisprudencia de la Sup. Corte de Buenos Aires, es contraria al principio sealado
en el texto).
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 27/4/1940, G. F., t. 146, p. 237.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L. L., t. 71, p. 328; C. Civil 1 Cap., 28/7/1943,
L. L., t. 31, p. 806 y J. A., 1943-III, p. 508.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 12/9/1955, J. A., 1956-II, p. 67.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 24/5/1977, E. D., t. 74, p. 591, sum. 4; Sala C, 16/9/1976,
E. D., t. 74, p. 591, sum. 5.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 24/5/1977, E. D., t. 74, p. 591, sum. 5; Sala C, 16/9/1976,
E. D., t. 74, p. 591, sum. 5.
(nota 16) Vase Escribano y Escribano, Alimentos entre cnyuges, 77.
(nota 17) De acuerdo: C. Civil Cap., 15/3/1977, E.D. t. 74, p. 614; Sala E, 21/6/1979, L.L.
1980-A,p. 282; id., 18/3/1983, L.L. 1983-D,p. 266; Sala F, 16/3/1981, Rep., J. A. 1981, p.
182, sum. 27; C. 1 Apel. B. Blanca, 19/4/1977, Rep. E. D. t. 12, p. 81; Escribano y
Escribano, Alimentos entre cnyuges, 78. Sostienen que son contractuales: C. Civil Cap.,
Sala B, 6/7/1976, E. D. t. 74, p. 594; Sala G, 1/11/1983, L.L. 1984-B, p. 283; Llambas,
Estudio de la reforma, p. 401. Advertimos que tanto los fallos como las opiniones
doctrinarias citadas, se refieren al art. 67 bis <>de la ley 2393, cuyo sistema ha sido
reproducido
por
los
arts.
205
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_205,
215
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001
Art_215y
236
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001
- Art_236.
(nota 18) Belluscio, Conferencia pronunciada en el Colegio Pblico de Abogados el
16/6/1988; Medina, en Prez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio,
n 280 (esta autora alude solamente a los legatarios de cuota).
(nota 19) Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 1, p. 643; Belluscio, Conferencia citada
en nota anterior.
(nota 20) De acuerdo: Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, n 279.

(nota 21) Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias patrimoniales,
L.L. 1988-D, p. 929; Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, n 280 (sin perjuicio de admitir
otras variantes).
(nota 22) Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, n 281.
(nota 23) Borda, Alejandro, op. cit. en nota 2100 bis 6, L.L. 1988-D, p. 929; asimismo, la
declaracin mayoritaria de las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junn,
1988, sostuvo que la obligacin que pesa sobre los herederos del cnyuge sano es
subsidiaria.
(nota 24) De acuerdo: Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, n 281.
(nota 25) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 541 y s.; Borda, Alejandro,
Proteccin del hogar conyugal en vida de los cnyuges, en Revista Derecho de Familia, n
5, 1991, p. 62; Medina, en Prez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho
sucesorio,n 278.
(nota 26) Escribano piensa que slo la reiteracin del concubinato o de las injurias provoca
la prdida definitiva del derecho a los alimentos (La prdida definitiva de los alimentos
designados al cnyuge culpable, L.L. 1989-D, p. 1132).
(nota 27) C. 1 Apel. B. Blanca, 13/11/1990, L.L. 1991-E, p. 280.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1964, causa 94.672 (indita); Sala C, 25/10/1951,
causa 3730 (indita); C. Civil 1 Cap., 6/9/1943, J. A., 1943-IV, p. 423, con nota de Spota;
C. Civil 2 Cap., 3/11/1949, J. A., 1950-III, p. 512; Morello, Separacin de hecho entre
cnyuges, p. 241.
(nota 29) Escribano y Escribano, Alimentos entre cnyuges, 26.
(nota 30) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A. 1954-IV,p. 344 (en el caso la separacin
databa de 30 aos).
(nota 31) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1959, causa 59.458; C. Civil 2 Cap., 7/10/1949, J. A.,
1950-I, p. 597; Spota, notas en J. A., 1943-I, p. 202 y J. A., 1943-IV, p. 429; Belluscio,
Manual, t. 2, n 518.

(nota 32) Fallos citados en nota anterior.

3. Alimentos entre parientes consanguneos
1114/1243
1243.
ORDEN
EN
QUE
SE
DEBEN.
Dispone
el
art.
367
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_367que los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:
1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms
prximos en grado y a igualdad de grados, los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos.
2) Los hermanos y medio hermanos.
La obligacin alimentaria entre parientes es recproca.
Sin embargo, es necesario hacer una salvedad respecto de la situacin entre padres e hijos.
La reciprocidad de la obligacin es plena, cuando los hijos han llegado a la mayora de
edad; en cambio, los menores tienen derecho a alimentos aunque no se encuentren en la
imposibilidad de procurrselos por s mismos, pues en este caso, la obligacin de los
progenitores no nace del parentesco, sino del deber de crianza y educacin que pesa sobre
ellos. Esta obligacin pesa sobre ambos progenitores, cuando estn separados o
divorciados, en proporcin a sus respectivos patrimonios (art. 1300
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1300).
1114/1244
1244. Cesa la obligacin de prestar alimentos si los descendientes con relacin a los
ascendientes o los ascendientes con relacin a los descendientes, cometieren algn acto por
el
que
pueden
ser
desheredados
(art.
373
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_373).
Esta norma introduce una importante modificacin al anterior art. 373
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_373, al eliminar como causal de cesacin de la obligacin alimentaria, el supuesto
de que los hijos se casaren sin autorizacin paterna o judicial y el de que los hijos dejaren la
casa paterna sin licencia de los padres.

1244-1. OBLIGACIN ALIMENTARIA DE LOS PADRES RESPECTO DE LOS HIJOS

MENORES. Como principio, la obligacin alimentaria pesa por igual sobre ambos
progenitores. Ahora bien: el modo cmo se distribuye la carga alimentaria slo se plantea
ante los tribunales en caso de separacin o divorcio, porque mientras el matrimonio est
unido, los cnyuges resuelven de comn acuerdo el problema. Y para ese supuesto, el art.
1300
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1300dispone que la obligacin alimentaria pesa sobre ambos en proporcin a sus
respectivos patrimonios.
Sin abandonar el principio general, la jurisprudencia ha establecido justas diferencias. As,
se ha resuelto que el deber alimentario de los hijos pesa en mayor medida sobre el padre,
dado que la madre lo compensa con la atencin personal que presta a sus hijos, cuya
tenencia se le ha acordado, como tambin con los gastos menores que cotidianamente debe
efectuar quien convive con los hijos. (ver nota 1) En sentido concordante, se ha declarado
reiteradamente que el padre, en su papel de proveedor tradicional de los requerimientos
materiales de la familia, es quien predominantemente tiene la obligacin de procurar los
medios a tal fin; las obligaciones de la madre respecto de sus hijos son predominantemente
no pecuniarias. (ver nota 2)
1244-2. Debe acogerse el pedido de aumento de la cuota alimentaria cuando los hijos
entran en la adolescencia, porque ello supone mayores gastos derivados de educacin,
vestido y vida de relacin. (ver nota 3)
En cambio, se ha resuelto que debe desecharse el pedido de disminucin de la cuota
alimentaria hecho por el padre, basado en que deben compensarse los gastos hechos por el
alimentante durante los das en que el hijo estuvo conviviendo con l, en cumplimiento del
rgimen de visitas, porque hay gastos fijos que no se suspenden por ese motivo (educacin,
manutencin del hogar, etc.). (ver nota 4)
1244-3. Un caso delicado se plantea cuando el pedido de alimentos es hecho en nombre
de un supuesto hijo extramatrimonial no reconocido. Puesta la demanda en la que se
pretende la declaracin judicial de la existencia del vnculo de filiacin, debe hacerse lugar
al pedido de alimentos, siempre que se cumplan los siguientes principios de viabilidad:
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, bastando para que se
cumpla con este ltimo requisito, la caucin juratoria. (ver nota 5) Pero en tal caso, los
alimentos deben cubrir slo las necesidades ms urgentes hasta tanto se dicte la sentencia
sobre el juicio de filiacin. (ver nota 6)
1244-4. La mayora de edad hace cesar ipso jure la obligacin alimentaria, salvo que se
trate de hijos enfermos e impedidos de trabajar. Iguales consecuencias tiene la
emancipacin por matrimonio, dado que ella supone la cesacin de su incapacidad (art. 128
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001
- Art_128). Tambin cesa la incapacidad por habilitacin de edad, pero respecto de stos,
los tribunales han sido ms cautelosos: se ha declarado que ella no hace cesar por s sola y
de pleno derecho la obligacin alimentaria de los padres, aunque stos pueden obtener su
cesacin por sentencia, si prueban que el menor puede bastarse para su subsistencia. (ver

nota 7) La solucin se justifica ante el peligro de que los padres promuevan y den su
conformidad a la habilitacin de edad, para liberarse de la carga alimentaria.
Cabe anotar que en el derecho europeo, tiende a predominar el criterio de que la mayora de
edad no hace cesar automticamente la obligacin alimentaria de los padres, que se
mantiene despus de cumplida aquella, cuando el hijo no haya terminado su formacin por
causa que no le sea imputable: Cdigo civil espaol, art. 142; alemn, art. 1610, prrafo 2:
es tambin la solucin admitida por la jurisprudencia francesa e italiana. (ver nota 8)
1114/1245
1245. Veamos ahora el caso de que los alimentos hayan sido suministrados por terceros.
El
art.
269
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_269dispone que si el hijo menor de edad, ausente de la casa paterna, se hallase en
urgente necesidad, que no pueda ser atendida por los padres, las suministraciones que se le
hagan se juzgarn hechas con autorizacin de ellos (art. 269, C. Civil). En tal caso, los
terceros tendrn accin contra el hijo y contra los padres por cobro de las sumas gastadas en
alimentos. (ver nota 9)
1114/1246
1246. La reclamacin de los alimentos al padre puede ser hecha por el propio hijo, si
fuere adulto, en cuyo caso deber actuar asistido por un curador especial, por cualquiera de
los
parientes,
o
por
el
Ministerio
Pblico
(art.
272
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_272, C. Civil).
La ley habla de parientes, sin establecer ninguna limitacin, lo que se ha deseado es ampliar
lo ms posible el crculo de personas con derechos a defender a los menores en un
problema de tan virtual importancia como ste.

(nota 1) C. Civil Cap. Sala F, 10/11/1988, L.L. 1989-C, p. 299; Sala C, 4/8/1987, L.L., fallo
n 87.127.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 12/12/1986, Doct. Jud. n 2100; Sala C, 18/11/1987, E.D. t.
128, p. 346; id., 23/3/1988, E.D. 129,p. 170; Sala E, 12/8/1984, E.D. t. 109, p. 199.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1991, E. D. t. 143,p. 687; Lpez del Carril, Derecho y
obligacin alimentaria, n 108.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1991, E. D. fallo n 44.086.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 6/3/1985, L.L. 1985-C, p. 189; Sala E, 19/12/1988, L.L.
1989-C, p. 384; Sala H, 28/2/1992, E.D. t. 148, p. 435; y fallo citado en nota siguiente.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 13/6/1983, L.L. 1984-A, 463; Sala H, fallo citado en nota
anterior.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1987, L.L. 1988,p. 32; Sala F, 28/10/1971, E. D. t. 40,
p. 402. En contra, sosteniendo que tambin en este caso cesa automticamente la obligacin
alimentaria, Mazzinghi, t. 3, n 625; Zannoni, t. 2, n 1000, Rivera, Habilitacin de edad, n
119.
(nota 8) Sobre la jurisprudencia francesa e italiana, vase Cutillas Torns, nota en La Ley
Espaola, 1991-1, p. 931.
(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 269, nms. 6 y 7.
4. Entre parientes afines
1114/1247
1247. AFINES OBLIGADOS. Entre los afines slo se deben alimentos los que estn
vinculados
en
primer
grado
(art.
368
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_368), es decir los suegros y el yerno o nuera y entre padrastros e hijastros. Cabe
destacar que antes de la sancin de la ley 23264 <>slo se deban alimentos los primeros,
no as los padrastros e hijastros, que ahora con la nueva redaccin del art. 368, quedan
comprendidos en el deber y el derecho alimentario.
1114/1248
1248. Subsiste el deber alimentario despus de la muerte del cnyuge que hizo nacer el
vnculo? Hemos dicho ya que en nuestro Derecho el fallecimiento del cnyuge no extingue
el parentesco por afinidad (n 22); forzoso ser concluir, por tanto, que la obligacin se
mantiene en todo caso. (ver nota 1) Distinta es la solucin de los Cdigos francs (art. 206)
e italiano (art. 434), en los que se aplica el principio muerta la hija, muerto el yerno. (ver
nota 2) Pero el sistema de nuestro Cdigo es ms humano y caritativo. Empero, es claro que
si el yerno o nuera contraen nuevo matrimonio, cesa su derecho a reclamar alimentos a sus

primeros suegros. (ver nota 3) En cambio, no encontramos motivo suficiente de extincin

del derecho en el nuevo matrimonio del suegro o suegra. El hecho de ser ellos viudos o
casados en segundas nupcias no afecta en nada la ndole de sus relaciones con su propio
yerno o nuera. Muy distinta es la situacin cuando stos contraen nuevas nupcias, pues ello
implica una voluntad de romper todo vnculo con la familia de su primer cnyuge.
Claro est que el nuevo matrimonio del suegro y la suegra hace recaer la obligacin
alimentaria en el cnyuge en primer trmino; de tal modo que hace cesar la pensin que en
ese momento le estaba pasando su yerno o nueva. Pero si tambin el cnyuge cayere en
indigencia o falleciera, el yerno o nuera deber alimentos, porque su obligacin no se
extingui con el matrimonio del suegro, sino que slo qued postergada por la del cnyuge.
En caso de disolucin por divorcio, pensamos que los suegros slo pueden pedir alimentos
del yerno o nuera en caso de que su hijo conserve el derecho a ellos, pues no sera
admisible que estuvieran en mejor situacin que el propio cnyuge. En cuanto al yerno o
nuera, slo podrn reclamarlo de sus suegros, si no hubieran perdido el derecho a exigirlos
del cnyuge.
La separacin personal en nada influye sobre el deber alimentario de los afines. (ver nota 4)
1114/1249
1249. ES SUBSIDIARIO. Ya hemos dicho cul es el orden que ocupan los afines en el
deber de prestar alimentos a un indigente (n 1201). Ms an: mientras la accin se dirija
contra cualquier pariente no afn el peticionante no tiene necesidad de demostrar que no hay
otros parientes ms prximos; es el alimentante quien, si quiere excusarse de
proporcionarlos, debe probar que los hay (vase n 1201). Pero en este caso la
jurisprudencia ha seguido una solucin distinta. La persona que pide alimentos a un afn,
debe previamente demostrar que no tiene esposo ni pariente consanguneo en condicin de
prestarlos. (ver nota 5) La Cmara Civil de la Capital ha declarado que la nuera del
demandado no puede pedirle alimentos si no ha agotado todas las medidas tendientes a
obtenerlos de su esposo o no ha demostrado la insolvencia de l; debe, adems, demostrar
que carece de otros parientes consanguneos. (ver nota 6)
1114/1250
1250. CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA ACCIN. Las condiciones de
procedencia de la accin, en lo que atae al peticionante, son las generales a todo
alimentado: falta de medios e imposibilidad de procurrselos con su trabajo; (ver nota 7)
ms an, la fijacin de la pensin debe hacerse con criterio restrictivo, (ver nota 8) teniendo
en consideracin la debilidad del vnculo que se invoca en apoyo de la pretensin.

(nota 1) C. Civil 1 Cap., 14/3/1924, J. A., t. 12, p. 276; C. Civil 2 Cap., 23/7/1920, J. A., t.
4, p. 502. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 368, n 16; Diaz de Guijarro, nota en J. A., t.
46, p. 645; Rbora, La familia, t. 2, n 490.
(nota 2) En el Proyecto de 1936 se mantena el rgimen del Cdigo (arts. 482 y 484, inc. 6).
En cambio, Bibiloni, siguiendo al Cdigo alemn, pona la obligacin alimentaria de los
ascendientes de uno de los esposos a cargo de la sociedad conyugal, limitando as de modo
sustancial el alcance de aquella (art. 826).
(nota 3) Busso (t. 2, coment. art. 368, n 17) y Daz de Guijarro (nota en J. A., t. 46, p. 645)
sostienen que el matrimonio de los suegros, yerno o nuera no influye sobre la obligacin
alimentaria, citando en su apoyo algunos fallos que en verdad no han resuelto nada sobre el
punto. Nos parece inadmisible que el yerno o nuera que han contrado nuevo matrimonio,
hiriendo quiz respetables sentimientos de sus suegros, puedan luego reclamar de ellos,
alimentos. En el Cdigo italiano, el casamiento de quienquiera que sea el titular del
derecho, suegro o yerno, le pone trmino (art. 434, inc. 1).
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 17/12/1924, J. A., t. 14, p. 1140. De acuerdo: Busso, t. 2, coment.,
art. 668, n 19; Daz de Guijarro, nota en J. A., t. 46, p. 645.
(nota 5) C. Apel. 2 La Plata, 6/12/1955, J. A., 1956-II, p. 68.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1953, causa 12.929 (indita), en la que se citan otras
anteriores del mismo tribunal, tambin inditas, en las que se resolvi lo propio: causas
9978, del 11/9/1951; 10.536, del 20/4/1953; 10.672, del 20/4/1953, y 665, del 14/5/1951;
vase adems jurisprudencia citada en nota 1784. Empero, la C. Civil Cap., Sala D, ha
dictado un fallo que significa apartarse del principio de que la obligacin alimentaria de los
afines es subsidiaria y que juzgamos equivocado en sus consecuencias y en su
fundamentacin. Declar que como la obligacin de alimentos es una carga de la sociedad
(con
lo
que
aplica
una
disposicin
del
art.
1275
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_1275, inc. 1, derogada por la ley 11357 ) y como el marido es el administrador de la
sociedad conyugal (lo que tampoco es exacto, pues la sociedad conyugal est administrada
por ambos cnyuges), la sentencia de alimentos obtenida contra la hija puede ejecutarse
contra su marido, embrgandole su sueldo, aunque haya otros hijos del alimentado
(16/10/1956, L. L., t. 86, p. 319).
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1953, causa 12.929 (indita).
(nota 8) C. Civil 1 Cap., 11/5/1940, L. L., t. 10, p. 668; Busso, t. 2, coment. art. 368, n 15.

II. VISITAS (ver nota 1)

/
lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fdeZ
5fKorte21592Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001
JD_D11141251
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dLnkZ5fDDZ5fnivelZ5fde
Z5fKorte21592Z2ehtmZ26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_D11141251
1114/1251
1251. EL ART. 376 BIS. Hasta la sancin de la ley 21040 dictada en 1975, el derecho de
visita se rega exclusivamente por la jurisprudencia. Aquella ley agreg al Cdigo Civil el
art.
376
bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BIS, mediante el cual aquel derecho ha recibido consagracin legislativa. Se
reconoce el derecho de visitas a todas las personas que se deban recprocamente alimentos,
es decir, los cnyuges, los ascendientes o descendientes, los hermanos y el suegro o suegra
y el yerno o nuera y los padrastros e hijastros. Pensamos que esta enumeracin no es
limitativa y que los jueces pueden, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del
caso, reconocerlo a otras personas (vanse nms. 1253 in fine y 1254).
Aunque en la prctica, el problema se presenta casi exclusivamente respecto de menores,
no es imposible que se pretenda las visitas a un mayor de edad demente o sordomudo que
no
sabe
darse
a
entender
por
escrito.
El
art.
376
bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BISreconoce el derecho de visitas a los mayores de edad enfermos o
imposibilitados.
VARELA DE MOTTA hace notar, con razn, que la expresin derecho de visitas es en
verdad inadecuada porque evoca una relacin ms bien protocolar y lleva a muchos
progenitores a pretender que la relacin padre-hijo se desarrolle con las limitaciones de un
encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horarios adecuados; propone en su
reemplazo derecho al trato como lo hace el derecho alemn. (ver nota 2) En la nueva
redaccin
del
art.
264
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001
- Art_264, se habla de una adecuada comunicacin.
1114/1252
1252. La ley prev la posibilidad de una oposicin fundada en posibles perjuicios a la
salud fsica o moral de los interesados. Por interesados debe entenderse el menor o mayor
de edad, enfermo o imposibilitado, cuya salud fsica o moral debe cuidar su guardador.
Planteada la oposicin por quien tenga a su cargo al incapaz, el juez resolver en trmite
sumario lo que corresponda, ya sea haciendo lugar o rechazando la oposicin y fijando en
su caso el rgimen de visitas ms conveniente segn las circunstancias del caso (art. 376 bis

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BIS, in fine).
1114/1253
1253. DERECHO DE LOS PADRES. Al tratar de las consecuencias del divorcio, nos
hemos detenido con prolijidad en el derecho de visitas que se reconoce al cnyuge a quien
no se otorga la tenencia de sus hijos (nms. 568 y s.). sa es, en efecto, la situacin en que
este problema tiene un inters ms vivo y permanente. Ahora consideraremos el caso de los
hijos extramatrimoniales y de los que se encuentran en poder de terceros.
En cuanto a los hijos extramatrimoniales, concedida la tenencia a uno de los padres, el otro
tiene derecho a las visitas. En realidad, la situacin es muy similar a la de los cnyuges que
se divorcian y se rige por iguales principios.
Distinto es el caso del hijo que se halla en poder de un tercero que no es su progenitor. No
se concibe esta hiptesis sin un abandono de los padres, que obliga a considerar su derecho
con un criterio diferente. Desde luego, habr que distinguir si el abandono ha sido culpable
o impuesto por las circunstancias. En el primer caso, el progenitor queda privado de la
patria potestad y no puede, por tanto, reclamar el derecho a las visitas; no es indispensable
que anteriormente se haya decretado la privacin de aqulla, bastando que la oposicin del
guardador se funde en hechos capaces de determinar aquella sancin. (ver nota 3) En el
segundo caso, en cambio, no se podra negar a los padres el derecho a las visitas, a menos
que mediaran circunstancias que indujeran a los jueces a tomar esa determinacin en
resguardo de los intereses del menor. Tal sera, por ejemplo, el caso de que ste se hubiera
criado en el convencimiento de que los guardadores son sus padres.
Un matiz distinto ofrece la hiptesis de los hijos adoptados por terceros. Creemos que en el
caso de adopcin simple, el criterio judicial para reconocer el derecho de visitas de los
padres por naturaleza debe ser restrictivo, aunque ellos no hubieran incurrido en un motivo
de privacin de la patria potestad. Es necesario evitar las perturbaciones que para la
formacin del menor puedan derivar de este choque de sentimientos entre dos padres. Y si
la ley admite y protege la adopcin, autorizando el desplazamiento del verdadero padre,
aquel conflicto debe tambin resolverse en favor del vnculo legal. Ello no excluye,
naturalmente, la posibilidad de contemplar situaciones especiales y acordar el rgimen de
visitas, si el juez lo estimara justo y no inconveniente para el menor, dadas las
circunstancias del caso. (ver nota 4)
Y, desde luego, en la adopcin plena los padres de sangre quedan totalmente privados del
derecho de visitas, ya que aquella supone hacer desaparecer todo vnculo legal con la
familia por naturaleza.
1114/1254

1254.
DERECHO
DE
LOS
ASCENDIENTES.
El
art.
376
bis
/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA00
1 - Art_376_BISha consagrado el derecho de los abuelos a las visitas, derecho que ya haba
reconocido firmemente la jurisprudencia. (ver nota 5) La solucin es humana y respeta
sentimientos y vnculos tan fuertes como son los existentes entre ascendientes y
descendientes.
En cuanto al lugar de las visitas, pensamos que ellas deben llevarse a cabo normalmente en
el domicilio de los abuelos. As lo han decidido los tribunales de la Capital. (ver nota 6)
Cabe aducir aqu razones semejantes a las que nos determinaron a propiciar esta solucin
en el caso de los padres (vase n 569). Sin perjuicio de que el juez teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, pueda inclinarse por una solucin distinta en inters del menor.
Naturalmente, los padres podran oponerse si demostrasen que los abuelos, aprovechando
de las visitas, interfieren en la educacin y formacin moral de los menores, o tratan de
despertar en ellos sentimientos hostiles contra sus progenitores. Pero no pueden servir para
negar el derecho de visitas de los abuelos pequeos accidentes que son normales en los
nios, a pesar del cuidado de los mayores; (ver nota 7) tampoco la negativa de los menores
a las visitas, porque corresponde a los padres persuadirlos, aconsejarlos y aun determinarlos
a los encuentros con sus abuelos. (ver nota 8)
La Cmara Civil de la Capital ha reconocido tambin el derecho de visita a una ta abuela
que tuvo al menor bajo su guarda durante siete aos. (ver nota 9) Pero salvo casos
excepcionales como el que acabamos de mencionar, no cabe hacer lugar al pedido de visitas
de los tos, si media oposicin paterna, (ver nota 10) a menos que prueben un vnculo
afectivo nacido de circunstancias respetables como por ejemplo, el de haber sido padrino de
bautismo, padrinazgo que segn el derecho cannico, crea un parentesco espiritual, y la
oposicin paterna sea injustificada. (ver nota 11)
1114/1255
1255. TIENEN DERECHO DE VISITA LOS LLAMADOS PADRES DE CRIANZA?
En nuestros tribunales no se conocen decisiones sobre el punto; en la jurisprudencia
francesa, se registran fallos contradictorios. (ver nota 12) Son las circunstancias del caso las
que deciden la solucin; cuando la crianza ha sido prolongada, realizada con desinters y
amor y a costa de los guardadores, habr que reconocerles el derecho de visita, a menos que
otras circunstancias hagan razonable la oposicin paterna.
La Corte de Apelaciones de Pars concedi tambin el derecho de visita al padrino de
bautismo que durante ocho aos provey al sostenimiento y educacin del menor con
autorizacin de su madre. (ver nota 13)
1114/1256
1256. ES IRRENUNCIABLE; NUNCA TIENE CARCTER DEFINITIVO.

El derecho de visitas es irrenunciable. Sera nulo todo convenio hecho con ese objeto,
convenio que las ms de las veces ser arrancado al pariente bajo la presin de las
circunstancias, las necesidades econmicas, etctera.
Sea que el rgimen de visitas haya sido fijado contractual o judicialmente, nunca tiene
carcter definitivo. A pedido de parte interesada deber modificarse cada vez que las
circunstancias as lo aconsejen. Puede ser determinante para decidirlo la salud del menor, su
rgimen de estudios, el cambio en el trabajo del pariente visitante, etctera.
(nota 1) Vanse Molinario, Estudio del art. 376 bis del Cdigo Civil, L. L., 1976-D, p. 351;
Guastavino, Rgimen de visitas en el derecho de familia, J. A., 1976-I, p. 654; Varela de
Motta, Derecho de visita, Montevideo, 1981.
(nota 2) Varela de Motta, Derecho de visita, p. 10.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 16/5/1924, J. A., t. 12, p. 760.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 22/12/1954, L. L., t. 79, p. 333.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 16/5/1952, causa 6200; Sala C, 9/3/1953, causa 10.470
(indita); C. Civil 1 Cap., 3/12/1941, J. A., 1942-I, p. 73; C. Civil 2 Cap., 9/11/1928, J. A.,
t. 28, p. 861.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1953, G. F., t. 207, p. 450; Sala E, 17/3/1981, L. L.,
1981-B, p. 509.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 9/11/1978, E. D., t. 81, p. 378.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/4/1978, E. D., t. 82, p. 240.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1958, expediente 46.069 (indito).
(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 8/11/1971, E. D., t. 42, p. 289; Sala E, 6/12/1978, E. D., t.
82, p. 257.

(nota 11) As lo declar la C. Civil Cap., Sala A, 19/11/1991, E. D. fallo 44.218. El tribunal
declar aplicable esta solucin no slo a los tos, sino tambin a extraos no parientes.
(nota 12) En el sentido de reconocerles el derecho de visita: C. Apel. Pars, 25/4/1957,
Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1958. En sentido opuesto: Cour Cass., 10/3/1958, revocando
un fallo de la Cour de Nimes, Revue Trimestrielle, jul.-set. 1958.
(nota 13) C. Apel. Pars, 30/4/1959, Revue Trimestrielle, en.-mar. 1961.