11 Hernan Troncoso Derecho Sucesorio

HERNAN TRONCOSO LARRONDE
DERECHO
SUCESORIO
SEXTA EDICION
^ n o t C SUPREMA
ou.
17967
BIBLIOTECA
lllPlegalPublishing'
DERECHO SUCESORIO
HERNN TRONCOSO LARRONDE
2009 Legal Publishing Chile * Miraflores 383, piso 11. Santiago, Chile Telfono: 600 700 8000 * w ww.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Inleleciual N 103.804 I.S.B.N. 956 - 238 - 655- 4
Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin
Primera Edicin 1984, Segunda Edicin 1987, Tercera Edicin 1992.
5" edicin julio 2007 LexisNexis
6* edicin febrero 2009 Legal Publishing Chile
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED [N CHILE
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presente publicacin, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
NDICE
Pg.
Presentacin
CAPTULO I
GENERALIDADES
1.- Concepto
2.- Clases de sucesin
3 F o r m a s de suceder por causa de muerte a una persona .
4.- Pactos sobre sucesin futura
5
6
8
9
CAPTULO I I
LA SUCESIN POR C A U S A DE MUERTE
5.6.1.-
Concepto
Acepciones de la expresin "sucesin por causa
de muerte"
Caractersticas de la sucesin por causa de muerte
como modo de adquirir
11
12
12
II
NDICE
Pg.
8.- Asignaciones y asignatarios
9.- Apertura de la sucesin. Concepto
10.- Hecho que produce la apertura de la sucesin y
momento de sta
11.- Importancia de la determinacin del momento
preciso del fallecimiento del causante y prueba
de la muerte
12.- Situacin de los comurientes
13.- Lugar en que se abre la sucesin
14.- Ley que rige la sucesin
15.- Excepciones al inciso segundo del artculo 955
16.- La delacin de las asignaciones
17.- Momento en que se defiere la asignacin
18.- El Derecho de Transmisin
19.- Campo de aplicacin del Derecho de Transmisin ...
20.- Personas que intervienen en el Derecho de Transmisin
21.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente
y en el transmitido
22.- Sucesiones indirectas
14
16
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17
18
19
20
21
24
24
25
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27
28
CAPTULO III
EL DERECHO R E A L DE HERENCIA
23.- Concepto
24.- Caractersticas del derecho de herencia
25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia
29
29
31
NDICE
III
Pg.
CAPTULO I V
L o s ACERVOS
26.27.28.29.-
Concepto y clasificacin
Acervo comn o bruto
Acervo Ilquido
Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal
30.- Acervo Lquido
31.- Los Acervos Imaginarios
39
39
40
42
42
42
CAPTULO V
INCAPACIDADES E
32.33.34.35.36.37.38.39.40.41.-
INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Requisitos para suceder por causa de muerte

Capacidad para suceder
Incapacidades para suceder
Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz....
Las incapacidades son de orden pblico
El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin
Las indignidades para suceder
Causales de indignidad
Caractersticas de las indignidades
Disposiciones comunes a las incapacidades e
indignidades
45
45
46
51
51
52
52
52
56
56
IV
NDICE
Pg.
CAPTULO V I
LA SUCESIN INTESTADA
42.
43.
44
45.
46.
47.
48.
49.
Concepto y aplicacin
Fundamento de la sucesin intestada
En la sucesin intestada no se atiende al origen
de los bienes, sexo ni primogenitura
Personas llamadas a suceder en la sucesin intestada
El Derecho de Representacin
Los rdenes de sucesin
Sucesin parte testada y parte intestada
Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato
59
60
60
60
61
66
70
71
CAPTULO V I I
SUCESIN TESTAMENTARIA
50,
51,
52,
53,
54.
55,
56
57,
58,
59
60,
Concepto
Testamento
Caractersticas del Testamento
Requisitos del Testamento
Requisitos internos
Clasificacin del Testamento
Testamento solemne otorgado en Chile
Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo.
A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos..
B. Testamento otorgado ante cinco testigos
Protocolizacin del testamento otorgado en hoja
suelta
73
73
74
76
76
79
79
80
81
83
83
NDICE
Pg.
6 1 D e c l a r a c i o n e s que debe contener el testamento

abierto
62.- Otorgamiento del testamento abierto
63.- Se puede otorgar a eleccin testamento abierto o
cerrado
64.- Testamento solemne cerrado o secreto
65.- Otorgamiento del testamento cerrado
66.- Apertura del testamento cerrado
67.- Protocolizacin del testamento cerrado
68.- Nulidad del testamento solemne
69.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero
70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados
71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos solemne
72.- Efectos de la protocolizacin del testamento
privilegiado
73.- Testamento verbal
74.- Testamento militar
75.- El testamento martimo
84
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102
107
CAPTULO V I I I
L A S ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
76.77.78.19.80.81.-
Concepto
Requisitos de las disposiciones testamentarias
Certidumbre y determinacin del asignatario
Requisitos de las asignaciones
El error en las asignaciones testamentarias
Otros requisitos de las asignaciones testamentarias ..
109
109
109
111
111
112
VI
NDICE
Pg82
83
84
Cumplimiento en una asignacin que se deja al

arbitrio de un heredero o legatario
Interpretacin del Testamento
Clasificacin de las asignaciones testamentarias
112
113
113
TTULO I
85
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87
88
Clasificacin
a) Asignaciones condicionales
b) Asignaciones testamentarias a das
c) Asignaciones modales
114
114
117
120
TTULO II
89
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92
93,
94
95,
96,
97,
Asignaciones a ttulo universal o herencias

Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal
Clasificacin de los herederos
Asignaciones a ttulo singular
Caractersticas
La posesin en los legados
Legados de inmuebles e inscripcin en el Registro Conservatorio
Clasificacin de los legados
Cosas susceptibles de legarse
123
123
124
128
128
128
129
129
131
XI
NDICE
Pg.
CAPTULO I X
L A S DONACIONES REVOCABLES
98.99.100.101.102.103.104.105.-
Generalidades
Concepto
Solemnidades
Donaciones entre cnyuges
Capacidad del donante donatario
Efectos de las donaciones revocables
Extincin de las donaciones revocables
Las asignaciones forzosas priman sobre las
donaciones revocables
133
133
133
134
134
135
136
136
CAPTULO X
DERECHOS QUE
CONCURREN EN UNA SUCESIN
106.107.108.109.110.111.112.113.114.-
Generalidades
Derecho de acrecimiento
Requisitos para que opere el acrecimiento
Caractersticas del acrecimiento
Efectos del acrecimiento
Derecho de sustitucin
Requisitos de la sustitucin vulgar
Sustitucin fideicomisaria
Forma en que concurren estos derechos en la
sucesin
137
137
138
141
142
142
143
144
144
NDICE
VIH
Pg.
CAPTULO X I
L A S ASIGNACIONES FORZOSAS
115. Definicin y enumeracin

116.
117.
118.
119.
120,
121,
122
123
124
125
126
127
128
129
130
131
132
133
Campo de aplicacin
Medios con que el legislador protege las asignaciones forzosas
Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas
Alimentos que se deben por ley a ciertas personas ...
Forma como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas
La asignacin alimenticia forzosa corresponde a
los alimentos que por ley deba el causante
Los alimentos forzosos no se ven afectados por
las deudas de la herencia
Las legtimas
Clasificacin de las legtimas
La legtima
rigorosa
Caractersticas de las legtimas
rigorosas
Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia legtima con derecho a representarlo
La legtima efectiva
Principios que rigen la sucesin parte testada,
parte intestada
Los acervos imaginarios
La colacin o primer acervo imaginario
Requisitos para que proceda la colacin
El segundo acervo imaginario
147
147
148
149
149
150
150
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154
154
156
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159
159
160
161
165
NDICE
IX
Pg.
134.- Requisitos para que proceda la formacin del

segundo acervo imaginario
135.- La accin de inoficiosa donacin
136.- Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin ..
137.- Pago de las legtimas
138.- Situaciones que pueden presentarse en el pago
de las legtimas
139.- La cuarta de mejoras
140.- Forma en que el testador puede distribuir la cuarta
de mejoras
141.- Caractersticas de las mejoras
142.- Pacto de no mejorar
143.- Resolucin de donaciones hechas en razn de
mejoras a quien al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas
144.- El desheredamiento
145.- Efectos del desheredamiento
146.- Revocacin del desheredamiento
165
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170
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174
174
175
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177
177
178
179
CAPTULO X I I
REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
147.148.149.150.-
Revocacin del testamento

Clasificacin de la Revocacin del Testamento
Accin de reforma del testamento
Caractersticas de la accin de reforma del testamento
151.- Objeto de la accin de reforma
152.- La Pretericin
181
182
182
183
185
185
NDICE
PgCAPTULO X I I I
LA PARTICIN DE BIENES
153.- Generalidades
154.-Concept o
155.- Normas de aplicacin general
156.- Accin de Particin
157.- Caractersticas de la accin de particin
158.- Casos en que no es posible ejercer la accin de
particin
159.- Titulares de la accin de particin
160.- Situacin del asignatario sujeto a condicin suspensiva
161.- Situacin del fideicomisario
162.- Situacin de los acreedores de los herederos
163.- Capacidad para ejercer la accin de particin
164.- Formas de hacer la particin
165.- Particin hecha por el causante
166.- Particin hecha de comn acuerdo por los
coasignatarios
167.- Particin hecha ante un rbitro
168.-El Partidor
169.- Requisitos del Partidor
170.- Implicancia y recusacin del Partidor
171.- Nombramiento del Partidor
172.- Aprobacin judicial del nombramiento de Partidor ..
173.- Aceptacin y juramento del Partidor
174.- Plazo que tiene el Partidor para desempear el
cargo
187
187
188
188
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191
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193
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195
195
195
196
198
198
199
NDICI
XI
Pg.
175. Competencia del Partidor (artculos 651, 453,

654 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1330
y 1331 del Cdigo Civil)
176, Responsabilidad del Partidor
177
178
179,
180
181
182
183
184,
185
186
187
Remuneracin del Partidor

Desarrollo de la Particin
Juicio de Particin
Liquidacin y distribucin de los bienes comunes....
Liquidacin de los bienes comunes
Distribucin de los bienes comunes
Aprobacin judicial de la Particin
Efectos de la Particin
Obligacin de garanta
Nulidad de la particin
Resolucin de la particin (artculo 1489)
199
201
201
201
202
202
202
203
212
213
215
216
218
CAPTULO X I V
P A G O DE LAS D E U D A S
HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
Generalidades
Forma en que se dividen las deudas hereditarias
189, entre los herederos
Excepciones al principio de que las deudas se
190. dividen a prorrata
Responsabilidad de los legatarios por las deudas
191. de la herencia
Pago de las cargas testamentarias o legados
192.
188,
219
220
221
224
226
XII
NDICE
Pg.
CAPTULO
XV
BENEFICIO DE SEPARACIN
193, Concepto y generalidades

194, Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de
separacin
195. Procedimiento del beneficio de separacin. Contra quin se pide
196, Efectos del beneficio de separacin
229
230
230
231
CAPTULO X V I
APERTURA DE LA SUCESIN
197, Generalidades
198 Publicidad de la apertura de la sucesin
199 Aceptacin y repudiacin de las asignaciones
200, Oportunidad para aceptar y repudiar
201, Libertad para aceptar o repudiar
202, Caractersticas de la aceptacin y repudiacin
235
236
236
237
238
239
CAPTULO X V I I
REGLAS PARTICULARES
RELATIVAS A LAS HERENCIAS
203 Generalidades
204 ) La herencia yacente
205 ) Aceptacin tcita de la herencia, artculos 1241
a 1244
241
241
243
NDICE
XIII
Pg.
206.3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a
una persona heredero
207.4) Beneficio de Inventario
244
244
CAPTULO X V I I I
LA ACCIN DH PETICIN DE HERENCIA
208.
209.
210.
211.
Concepto
Caractersticas
Titulares de la accin de peticin de herencia
Contra quin debe dirigirse la accin de peticin
de herencia
212. Objeto de la accin de peticin de herencia
213. Efectos de la accin de peticin de herencia
249
249
250
250
251
251
CAPTULO X I X
L o s ALBACEAS O
EJECUTORES TESTAMENTARIOS
214.
215.
216.
217.
Concepto
Naturaleza jurdica del albaceazgo
Caractersticas
Designacin de plazo para que albacea acepte el
cargo
218. Capacidad para ser albacea
219. En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios
220. Albaceas generales y fiduciarios
255
255
256
257
258
259
259
XIV
Pg.
221.
222.
223.
224.225.
Albaceas con y sin tenencia de bienes

Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes
El albacea con tenencia de bienes
Obligaciones y responsabilidades del albacea
Extincin del albaceazgo
259
260
262
264
265
PRESENTACIN
La Direccin de Docencia de la Universidad de Concepcin, a

travs de su Fondo de Apoyo a la Docencia, nos permite, nuevamente, concretar el propsito que desde su inicio ha desarrollado
el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, de poner a disposicin de sus alumnos y de
carreras afnes, un material pensado y elaborado en funcin de ayudarles en el logro de un mejor desarrollo y aprovechamiento de los
programas de estudio de sus respectivas especialidades.
Por esta va, el Ciclo de Derecho Privado ha podido publicar
manuales, varios de ellos con 6 7 reediciones, en sus reas del
Derecho de Familia, Derecho de Obligaciones, y en esta oportunidad una edicin actualizada del Manual de Derecho Sucesorio, sin
dejar de pensar en completar las asignaturas que lo conforman.
El derecho es un elemento fundamental del desarrollo del hombre en sociedad. Su funcin primordial es custodiar los dos estados biolgicos de todo ser humano, la vida y la muerte. La muerte
es una fuente de derechos, infiere la idea de permanencia de la
persona por medio de sus sucesores o herederos. Pensemos que
suceder significa reemplazar a otro, de modo que el causante, por
1
HERNN TRONCOSO L ARRONDE
el solo hecho de su muerte transmite, por su voluntad o por imperio de la ley, sus derechos y obligaciones a otra persona viva.
Dada la existencia de un derecho, en algn momento ste podr extinguirse o cambiar de titular. Estos casos significan sucesin. La sucesin puede ser de dos especies. La una, cuando una
persona sustituye a otra en un determinado derecho, caso en que
tenemos una sucesin particular, o successio in rem, como la relacin en un contrato de compraventa, o una donacin. La otra,
cuando una persona sustituye a otra en todas sus relaciones patrimoniales, lo que constituye una sucesin a ttulo universal, o
successio in universum jus. En derecho, esta especie jams se
verifica por acto entre vivos, sino solamente como sucesin mortis
causa.
Por otra parte, el derecho sucesorio chileno es complejo, al
punto que una misma herencia puede estar afecta a varias situaciones, como el caso en que un causante haya dispuesto de una parte
de sus bienes, no lo haya hecho respecto de otra, tenga que respetar asignaciones forzosas y haya asignado mejoras para favorecer
a personas determinadas.
Este trabajo ha buscado entregar una visin ordenada y actual,
considerando las modificaciones e innovaciones introducidas al
Cdigo Civil, a partir de las del ao 1989 hasta la Ley N 19.585,
que facilite su comprensin y su aplicacin prctica, de modo que
los alumnos y lectores, contando con una estructura terica bsica,
puedan representarse el problema en cada caso prctico y ser capaces de enfrentarlo y resolverlo en una decisin justa y jurdicamente defendible.
Finalmente, queremos hacer propicio este espacio para reiterar
a la Direccin de Docencia nuestro reconocimiento por su labor de
estmulo al desarrollo de propuestas concretas a las inquietudes
acadmicas, tanto como a las necesidades de los alumnos por contar con material base efectivo para el estudio de sus asignaturas.
DERECHO SUCESORIO
Este nuevo texto actualizado del Manual de Derecho Sucesorio, como cada una de las obras anteriores, est destinado a servir
de base para el estudio y anlisis de las materias jurdicas que comprende la asignatura o materias que a ellos ocupa. No es otro nuestro objetivo y, como siempre, volvemos a esperar no defraudar a
nuestros posibles lectores ni a nuestros estudiantes.
CAPTULO I
GENERALIDADES
1.- Concepto.
Tomando como base la existencia de un derecho y de un titular, a la muerte de ste puede suceder:
a) Que se extinga, como sucede con los derechos personalsimos, o
b) Que el derecho subsista no obstante el desaparecimiento de
su titular, pasando a radicarse en otras personas, en este caso se
habla de sucesin en sentido lato. Esta es la regla general.
Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesin cada vez que
una persona reemplaza a otra en una determinada relacin jurdica, sea de un derecho personal o de un derecho real.
Betti dice al respecto: "la sucesin, como situacin jurdica de
carcter general, consiste en el subentrar de una persona a otra en
la posicin de sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas". Agregando, "en sentido amplsimo, la sucesin comprende todo fenmeno de subingresos en una posicin jurdica".
En consecuencia, hay sucesin en un sentido lato o amplio,
cada vez que una determinada relacin jurdica cambia de titular,
trtese de derecho real o personal.
En sentido restringido hay sucesin, cuando el sucesor se coloca en la misma situacin jurdica que su antecesor, tanto en su
aspecto activo como pasivo.
2.- Clases de sucesin.
A. En cualquiera de los dos sentidos sealados que se tome la
sucesin, ella puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte.
Es por acto entre vivos cuando la sucesin est destinada a
producir sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto necesario. Ej.: compraventa.
La sucesin es por causa de muerte cuando la muerte del autor
de la relacin jurdica es un hecho fundamental, una condicin
esencial.
Verdaderamente, nunca hay sucesin en el primer caso. Esta se
presenta slo, tcnicamente hablando, en la sucesin por causa de
muerte, pues en este caso la relacin se mantiene de la misma
manera que en el autor. Por eso se explica que el artculo 951 diga
"se sucede a una persona difunta...", no puede haber sucesin en
nuestra ley sin una persona difunta.
B. La sucesin puede ser tambin a ttulo universal y a ttulo
singular.
La sucesin es a ttulo universal cuando comprende la totalidad de las relaciones jurdicas valuables de una persona estimada
conformando una unidad. Grficamente los autores dicen que las
relaciones jurdicas pasan en bloque del autor o causante al sucesor.
La sucesin es a ttulo singular o particular cuando el sucesor
reemplaza al autor o causante en una determinada relacin de derecho.
Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer presente que nunca la sucesin por acto entre vivos puede ser a ttulo
DERECHO SUCESORIO
universal. Este principio se encuentra enunciado en diferentes artculos del Cdigo Civil, por ejemplo, el artculo 1407, que exige
inventario solemne en las donaciones a ttulo universal, la exigencia de inventario solemne, por una parte y la situacin que se plantea por la omisin de algunos bienes en l, por otra, le quita el
carcter de universal a esta donacin. Adems, el artculo 1408
establece que en este caso el donante deber reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. Igual predicamento se encuentra
en el artculo 1811, la violacin de esta disposicin est sancionada con nulidad absoluta.
Por consiguiente, nicamente en la sucesin por causa de muerte
es propio hablar de sucesin a ttulo singular y a ttulo universal, y
slo en este terreno se puede entrar a dar conceptos ms precisos
de los que debe entenderse por una y otra.
La sucesin por causa de muerte es a ttulo singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, artculo 951 inc. 3. Se
refiere este caso a una determinada relacin jurdica, o a varias
consideradas singularmente, de modo que el sucesor reemplaza el
difunto en sas y no en otras.
La razn del legislador para no permitir la sucesin entre vivos
a ttulo universal, y si hacerlo en la sucesin por causa de muerte,
debe buscarse en la doctrina que acepta nuestra legislacin respecto al patrimonio.
La nocin de patrimonio tal como la presentan Aubry y Rau se
encuentra ligada a la personalidad misma del hombre, considerada
en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales pueden o podr llegar a tener derechos que ejercitar. Comprende no
solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino tambin
los por adquirir. El patrimonio, por tanto, es el "conjunto de los
bienes de una persona, considerados como una universalidad de
derecho1 \
25
El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y

uno, de manera que no es divisible en partes materiales o de cantidad.
Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda
persona debe tener un patrimonio y, por ello, es inalienable durante la vida de su titular.
Como lo seala Polacco "es slo cuando el titular desaparece,
que la unidad patrimonial, que hasta entonces era una fuerza, potencial mente al menos en continuo movimiento, en continua evolucin,
se detiene y se hace posible que otra venga a ponerla de nuevo en
movimiento haciendo que su propia personalidad, la cual era ya centro
directivo de un patrimonio propio, llegue a serlo tambin de la masa
patrimonial abandonada por la persona desaparecida".
La naturaleza jurdica del patrimonio, reseada brevemente,
explica que slo a la muerte del titular se transmite como una universalidad jurdica el patrimonio, de tal suerte que los sucesores
toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el
pasivo. No es posible que esto ocurra por acto entre vivos, por lo
cual la sucesin por causa de muerte resulta as la nica a ttulo
universal, si se recuerda que por tal se entiende aquella en que se
sucede en la totalidad del patrimonio o en una cuota del mismo.
3.- Formas de suceder por causa de muerte a una persona.
Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por testamento o por ley, artculo 952 inciso primero.
En consecuencia, la sucesin por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato.
En la sucesin testamentaria es el causante el que, al otorgar
testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero no con plena libertad, pues est obligado a respetar las
asignaciones forzosas, artculo 1167.
DERECHO SUCESORIO
En la sucesin intestada o abintestato, es el legislador quien

indica las personas que van a suceder al causante. Por eso se llama
tambin sucesin legal. Al reglamentar la sucesin intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en el
caso de que ste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija
los rdenes sucesorios.
De acuerdo al artculo 952 inciso final: "la sucesin puede ser
parte testada y parte intestada"; ello ocurrir en caso de que el
causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes.
4.- Pactos sobre sucesin futura.
Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un testamento o de la ley.
Otra forma podra ser la sucesin contractual, esto es que se
sucede a una persona en virtud de una convencin celebrada con
ella o sus herederos antes de su fallecimiento: estos son los llamados pactos sobre sucesin futura. En Chile no se acepta la sucesin
contractual, artculo 1463.
El artculo citado habla de donacin o contrato, siendo que la
donacin no es sino una especie de contrato; lo que se quiso decir,
por el legislador, es que la prohibicin abarca tanto los actos onerosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa
de muerte a una persona viva.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su
sucesin toda clase de actos, ej.: cesin de derechos hereditarios.
No obstante lo anterior, el inciso 2o del artculo 1463 indica el
nico caso de excepcin en que se acepta un pacto sobre sucesin
futura: es el contemplado en el artculo 1204, llamado "pacto de
no mejorar".
La prohibicin de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:
10
a) ello sera inmoral, porque se especula con la muerte de una

persona;
b) son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar
contra la vida del causante.
Los argumentos sealados no son muy convincentes porque
son muchos los contratos e instituciones jurdicas en que est en
juego la vida de una persona y que son aceptados por el legislador,
ej.: usufructo.
Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos, por ej.: el Cdigo Civil alemn distingue tres clases de pactos
sobre sucesin futura:
1) Pacto de institucin en que una persona se compromete a
dejar como heredero a otra; el que puede ser recproco;
2) Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles de derechos hereditarios en la sucesin del
causante, y
3) Pacto de disposicin por el cual el futuro heredero, en vida
del causante, dispone de sus derechos en la sucesin, los enajena a
un tercero.
El Cdigo alemn prohibe solamente esta ltima clase de pacto y acepta las otras dos.
CAPTULO II
LA SUCESIN POR C A U S A DE MUERTE
5.- Concepto.
Algunos autores, tomando como base los artculos 588 y 951,
la definen como "un modo de adquirir el dominio del patrimonio
de una persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, como un
tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal
caballo o una o ms cosas indeterminadas de un gnero determinado, como cuarenta fanegas de trigo".
Otros, en cambio, la definen como "un modo de adquirir por el
que se transmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas
indeterminadas de un gnero determinado".
Como puede verse en esta segunda definicin no se habla de
"totalidad del patrimonio" o "de una cuota de l", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello
mismo usan la expresin "valuables", ya que traduce en forma
precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se transmiten.
12
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero

no siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes. Por
el contrario, puede darse el caso que la sucesin implique un gravamen para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes heredados no son suficientes
para cubrirlas.
Esta caracterstica de este modo de adquirir se explica por su
propia naturaleza: del hecho de ser el patrimonio una emanacin
de la personalidad de ella, se ha derivado tambin el principio de
que l subsiste aun en ausencia de crditos activos. Los romanos
explicaban esta peculiaridad de la institucin en referencia diciendo que era un "nomen juris", es decir, una entidad jurdica que
tiene existencia propia, hacindose abstraccin de los derechos que
lo componen (arts. 1264 y 1265).
6.- Acepciones de la expresin "sucesin por causa de muerte".
La expresin "sucesin por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:
1) Masa de bienes dejada por una persona al morir;
2) Herederos del causante;
3) Transmisin del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas.
7.- Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como
modo de adquirir.
l)Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir son
originarios o derivativos. Son de la primera especie aquellos en que la
causa de adquisicin del derecho se encuentra en el mismo adquirente,
ej.: prescripcin; y son derivativos aquellos en que la causa de la ad-
DERECHO SUCESORIO
13
quisicin del derecho se encuentra en una persona diversa del

adquirente, como la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La importancia de que la sucesin por causa de muerte sea un
modo de adquirir derivativo se encuentra en que el sucesor obtiene
su derecho del causante de la sucesin, de tal suerte que el
asignatario adquirir el dominio de las especies comprendidas en
la asignacin si el causante era dueo de las mismas, por aplicacin del principio de que nadie puede transmitir ms derechos de
los que tiene. Si el causante no era dueo, el sucesor slo quedar
colocado en situacin de ganar el dominio de las especies que se
les transmiten por prescripcin, siempre que concurran las dems
exigencias legales.
2) Es un modo de adquirir por causa de muerte: ya que es el
fallecimiento del causante lo que origina la transmisin de su patrimonio. Se produce la adquisicin del dominio por la muerte de
una persona, y esa muerte puede ser real o presunta.
3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito: porque no significa
un sacrificio econmico para el adquirente, nada da a cambio de lo
que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignacin suponga
un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja econmica o pecuniaria, ello
acontecer por ej.: si el patrimonio del causante est excesivamente gravado; como el heredero est obligado a soportar el pago de
estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja econmica alguna de la herencia que recibe.
4) Es un modo de adquirir que puede serlo a ttulo universal o
a ttulo singular: un modo de adquirir puede ser a ttulo universal o
a ttulo singular, segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. La sucesin por causa de
muerte puede ser segn los casos de una u otra especie, as se desprende del artculo 951 en relacin con los artculos 1097 y 1104.
14
8.- Asignaciones y asignatarios.

El artculo 953 define las "asignaciones por causa de muerte" y
los asignatarios.
Por su parte, el artculo 954 establece que las asignaciones a
ttulo universal se llaman herencia, y las a ttulo singular legados;
y que el asignatario de herencia se llama heredero y el de legado,
legatario.
El artculo 1097 dispone, en relacin con los asignatarios a
ttulo universal: "Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".
En consecuencia, la caracterstica fundamental de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea en el
conjunto de derecho y obligaciones transmisibles que los forman,
o en una cuota de l; el heredero no recibe bienes determinados.
Adems, los herederos representan la persona del causante en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto: reciben el activo del patrimonio,
pero se les transmite tambin el pasivo.
Por ello, en materia de contratos, se dice que quien contrata
para s, lo hace tambin para sus herederos. Los herederos de una
de las partes de un contrato no son terceros extraos a ste, sino
que son parte de l, pues suceden a quien lo celebr.
Ntese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones transmisibles del causante, artculo 1097, luego no pasan
a ello los derechos intransmisibles, como el usufructo; respecto de
las obligaciones, son intransmisibles las contradas en considera-
DERECHO SUCESORIO
15
cin a la persona -intuito persona-, por regla general tienen este

carcter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del
deudor.
Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las ms
importantes es la que distingue entre: herederos universales y herederos de cuota.
Son herederos universales los llamados a la herencia sin designacin de cuota, y son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia, artculos 951 inc. 2 y
1098 incs. 1 y 3.
En relacin con la categora de heredero universal debe tenerse
presente:
1) Que pueden existir varios herederos universales;
2) No debe confundirse al heredero universal con el asignatario
universal. Es ms amplio el trmino asignatario universal, es el gnero, la especie es el heredero universal. No todo asignatario universal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota;
3) Puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de
cuota que del universal. Los herederos universales dividen entre s
por partes iguales la herencia, de modo que lo que lleve cada uno,
depender del nmero de herederos universales que haya.
Todo lo anterior se debe a que la clasificacin de los herederos
en universales y de cuota depende slo de la forma en que son
llamados, y no del beneficio que llevan en la herencia.
Esta clasificacin tiene importancia porque el derecho de acrecer existe slo entre los herederos universales y no en favor de los
herederos de cuota.
El derecho de acrecimiento consiste en que la porcin del heredero que falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de
los otros asignatarios.
El artculo 1104 se refiere a los asignatarios a ttulo singular y
dice: "Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras
16
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de

herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan. Lo cual sin embargo se entender sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en caso de la accin de reforma".
Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y
no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran.
Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de gnero, artculo 951 inc. 3o.
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el
bien legado se halla individualizado como especie; y sucede en un
gnero cuando el bien legado est individualizado genricamente.
Esta distincin tiene importancia, porque el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que
fallece el causante, directamente de ste por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte; en cambio, en un legado de gnero
no se adquiere el dominio del objeto legado por este modo de adquirir; el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte slo
un derecho personal para exigir a los herederos o a aquella persona
a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste.
Es decir, la especie en s misma se adquiere por la tradicin
que de ella hagan los herederos del legatario.
9.- Apertura de la sucesin. Concepto.
Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la
apertura de la sucesin, a ello se refiere el artculo 955.
Se acostumbra a definir la apertura de la sucesin como "el
hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad".
DERECHO SUCESORIO
17
Para una mejor comprensin del artculo 955 es necesario precisar su alcance desde tres aspectos:
1) Hecho que produce la apertura de la sucesin y momento de
sta,
2) Lugar en que se abre la sucesin, y
3) Ley que rige la sucesin.
10.- Hecho que produce la apertura de la sucesin y momento
de sta.
El hecho que produce la apertura de la sucesin es la muerte de
una persona, no hay por tanto sucesin por causa de muerte de una
persona viva, o al menos mientras la ley la considera viva.
El Cdigo no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la sucesin, pero debe concluirse que tanto la
una como la otra son capaces de producirla.
En qu momento se produce la apertura?
Tratndose de la muerte real no hay problema alguno, el artculo
955 dispone "la sucesin de los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte".
En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesin
se produce al dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, artculo 84; pero si por cualquier motivo no
hubiese habido posesin provisional, la sucesin del desaparecido
se abrir en virtud del decreto de posesin definitiva, segn las
reglas generales, artculo 90.
11.- Importancia de la determinacin del momento preciso del
fallecimiento del causante y prueba de la muerte.
Establecer el momento preciso de la muerte de una persona
puede tener importancia en varios aspectos:
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1) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer

el causante. Las incapacidades e indignidades para suceder deben
ser entendidas con relacin al momento del fallecimiento del causante.
2) La validez de las disposiciones testamentarias se determina
en relacin con la legislacin vigente al momento del fallecimiento del testador, artculos 18 y 19 L.E. R.
3) Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante, artculo 1239.
4) Desde el instante en que fallece el causante pasa a ser lcito
celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesin, ya no se trata de pacto de sucesin futura.
5) Si existe pluralidad de herederos nace la indivisin hereditaria.
En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos
aspectos:
A. Peso de la prueba: corresponde probar la muerte y el momento en que se produjo a las personas que reclaman los derechos,
que provienen de la apertura de la sucesin;
B. Medios de prueba: la muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida de defuncin, la cual comprobar,
adems, la individualidad de la persona fallecida y el momento de
su muerte; artculo 305 inc. 38.
Si la muerte es presunta deber probarse por medio de copia
autorizada del decreto judicial que la declar, este decreto debe
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, artculo
5o N 5 ley N 4.808.
12.- Situacin de ios comurientes.
La cuestin de la apertura de la sucesin en cuanto a la determinacin del momento en que se ha producido, puede estar vincu-
DERECHO SUCESORIO
19
lada con la apertura de otras sucesiones que han podido realizarse

antes, en el mismo momento o con posterioridad a la apertura de
que se trata. Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas
por la ley o por el testamento a sucederse una a otras, por ej.: en un
accidente mueren dos o ms personas que legal o testamentariamente estaban llamados a sucederse.
Este problema, denominado por la doctrina de "los comurientes"
presupone 3 requisitos copulativos:
A. Que dos o ms personas perezcan en un mismo acontecimiento sin que se sepa el orden de los fallecimientos;
B. Que dichas personas estn llamadas recprocamente a la
sucesin de sus bienes, y,
C. Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.
La legislacin chilena ha solucionado el problema estableciendo que ninguna de las personas en cuestin suceder en los bienes
de la o las otras, artculo 958; pues si no puede probarse el orden
en que han muerto, debe suponerse que ha sido en el mismo momento, artculo 79.
No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las
Partidas, ni el que sigue el Cdigo Civil francs, en ellos se contemplaban complejos mecanismos, que haciendo abstraccin de
los hechos, establecan un orden cronolgico de los fallecimientos.
13.- Lugar en que se abre la sucesin.
La sucesin se abre en el ltimo domicilio que haya tenido el
difunto, artculo 955 inc. Io.
No se abre en el lugar en que ocurri el fallecimiento, sino en
el lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio. Al respecto la
jurisprudencia ha establecido: "La sucesin de una persona no se
abre en el lugar donde por motivo accidental muere, sino en su
20
ltimo domicilio, y ese domicilio determina la competencia del

juez que debe conocer lo relativo a la sucesin de sus bienes"
(G. 1.884, N 2.834 p. 1.946).
La determinacin del ltimo domicilio tiene importancia para:
A. Determinar la ley que va a regir la sucesin;
B. Establecer la competencia del tribunal que conocer de todo
lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, de acuerdo al
artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente el del ltimo domicilio del causante, ante l se pide la posesin efectiva si la sucesin es testada, l conoce del juicio de peticin de herencia, del de desheredamiento, de la validez o nulidad
de las disposiciones testamentarias, etc.
El domicilio a que se refiere el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el artculo 955 inc. I o , es el civil,
esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado,
artculo 61.
En esta materia tienen plena aplicacin las normas que imponen a ciertas personas un domicilio legal, artculos 71 y 72.
Pero la sucesin no siempre se abre en el ltimo domicilio del
causante, hay casos expresamente exceptuados, artculo 955 inc. 2o,
as tratndose de la muerte presunta, la sucesin se abrir en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cul fue.
14.- Ley que rige la sucesin.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre,
salvas las excepciones legales", artculo 955 inc. 2o.
Esta es una regla de carcter general en nuestra legislacin y se
aplica sin atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes
del difunto. La premisa es que la sucesin se rige por la ley
imperante en el ltimo domicilio del difunto. Al hablar de domici-
DERECHO SUCESORIO
21
lio en este caso, la ley se est refiriendo al poltico, o sea, al relativo al territorio del Estado en general, artculo 60 inc. Io.
Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados
a recoger la herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o
indignidad y los derechos y la obligacin queden sujetas a la ley
local, esto es la del lugar en que se abre la sucesin.
Se sostiene generalmente que el artculo 955 inc. 2o constituye
una excepcin al artculo 16 en cuanto ste afirma que los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena y el primero faculta
para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesin se ha
abierto fuera de Chile.
Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artculo 955 en relacin con el artculo 16 no es el sealado. Indican
que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la
trans mi sibil idad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesin,
pero en cuanto a la manera cmo pasan los bienes del difunto a los
herederos se regla por la ley chilena. As por ej.: conforme a la ley
de Impuestos a las Herencias la posesin efectiva de los bienes
situados en Chile debe pedirse en este pas no obstante haberse
abierto la sucesin en el extranjero.
15.- Excepciones al inciso segundo del artculo 955.
El mismo artculo 955 inc. T dice que "la sucesin se rige por
la ley del ltimo domicilio salvas las excepciones legales". Dichas
excepciones son:
A. Caso del chileno que fallece teniendo su ltimo domicilio
en el extranjero.
Si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los parientes chilenos de ste tienen en esa sucesin, que se
va a regir por una ley extranjera, los derechos que les otorga la ley
chilena conforme al artculo 15 N 2. Debe tenerse en claro que el
39 HERNN TRONCOSO L ARRONDE
artculo 15 N 2 no impide que la sucesin en conformidad al artculo

955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepcin a dicha norma en
el sentido de que una parte de ella, la relativa a los derechos del cnyuge y parientes chilenos, se va a regir por la legislacin nacional.
B. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.
Se refiere a esta materia el artculo 998, ubicado en las reglas
de la sucesin intestada.
En la sucesin de un extranjero pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile, tiene
plena aplicacin el artculo 955.
b) Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero,
en este caso hay que distinguir:
1) Si no hay herederos chilenos, rige tambin ntegramente el
principio del artculo 955, o sea se aplica la ley extranjera exclusivamente.
2) Si el extranjero deja herederos chilenos stos tienen en su
sucesin los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin, artculo 998.
Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile, si no ocurre
as habr que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no
puede pretenderse aplicar el artculo 998 fuera de Chile. Si la ley
extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos se aplicar el principio del artculo 998 y si no lo hace, ste quedar sin
aplicacin prctica.
Es por ello que el inc. 2o del artculo 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que
hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes chilenas
en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse
con ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras
leyes en la sucesin del extranjero.
DERECHO SUCESORIO
23
Conforme al inc. final del artculo 998 este mismo derecho de

preferencia tienen los chilenos en la sucesin de un chileno, es
decir que si un chileno fallece en el extranjero y la legislacin del
pas de su fallecimiento desconoce el derecho de los herederos
chilenos, stos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Se estima que el "Fisco" queda incluido en la expresin "chileno" del artculo 998, pues es un heredero abintestato, artculo 995.
C. Caso de la muerte presunta: de acuerdo al artculo 81 la
muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la
declaracin de muerte presunta se hace en Chile no obstante que
conste que el difunto presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del
pas, como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se
abre aqu y se rige por la ley chilena.
D. En conformidad a la Ley de Impuestos a las Herencias,
Donaciones y Asignaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse la posesin
efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en nuestro
pas. Esta gestin tiene por objeto obtener el pago del impuesto de
herencia.
Es competente para la tramitacin de esta posesin efectiva si
la sucesin es testada, el juez del ltimo domicilio del causante en
Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesin efectiva.
Si la sucesin es intestada la posesin efectiva puede pedirse
ante cualquier oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin .
Se estima que aun cuando la sucesin se abra en el extranjero,
deben practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artculo
688, pues ellas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raz.
24
16.- La delacin de las asignaciones.

Producida la apertura de la sucesin con la muerte del causante
tiene lugar tambin la delacin de las asignaciones.
Se define sta en el artculo 956 inc. Io como el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignacin.
De modo que fallecido el causante se producen tres etapas
cronolgicas en la sucesin:
1) La apertura,
2) La delacin, y
3) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignacin.
Pero no pueden confundirse la apertura con la delacin, pues la
primera se produce forzadamente con la muerte del causante, y la
segunda no siempre se produce con ella, como sucede, por ejemplo, cuando la asignacin est sujeta a condicin suspensiva.
17.- Momento en que se defiere la asignacin.
Hay que distinguir las siguientes situaciones:
1) Si la asignacin es pura y simple, la herencia o legado se
defiere al heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesin se trata, artculo 956 inc. I o .
2) Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, aunque
el artculo 956 no distingue, atendiendo a que esta condicin produce la extincin del derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la delacin se produce al fallecer el causante. Si se estimara que la delacin se produce al cumplirse la
condicin nos enfrentaramos al absurdo de que el llamamiento al
asignatario a pronunciarse sobre la aceptacin o repudio se producira al extinguirse el derecho.
DERECHO SUCESORIO
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3) Si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, la delacin se produce al cumplirse la condicin, pues el efecto de la
condicin suspensiva es suspender la adquisicin del derecho,
mientras no se cumple la condicin no existe derecho alguno, sino
una mera expectativa.
4) La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que
consiste en no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del
asignatario, por ej. si el testador dice dejo mi casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero.
Por ser sta una condicin suspensiva meramente potestativa
(artculo 1478) que desprende la sola voluntad del asignatario, el
artculo 956 inc. 3o establece que la asignacin se defiere en el
momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la restitucin de la cosa asignada con sus
accesorios y frutos, en caso de contravenirse la condicin.
Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condicin, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicacin lo sealado precedentemente, artculo 956 inc. final. En
este caso hay un fideicomiso no pudiendo entregarse la asignacin
al asignatario condicional, pues ella pertenecer a otro mientras la
condicin se encuentra pendiente.
18.- El Derecho de Transmisin.
El derecho de transmisin se refiere a la transmisibilidad del
derecho de opcin que adquieren los asignatarios con la delacin
de la asignacin; derecho de opcin que segn se sabe consiste en
la posibilidad de aceptar o repudiar la asignacin que se les defiere.
Se transmite el derecho de opcin a los herederos del asignatario
en el sentido que ingresar a su patrimonio la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin que corresponda al transmitente.
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Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como

en los legados.
Si una vez deferida la asignacin, fallece el asignatario de sta,
puede presentarse tres situaciones:
1) Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asignacin que le ha sido deferida, en este caso conforme al artculo
1239 es como si nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a
sus herederos de la asignacin que repudi;
2) Que el asignatario despus de la delacin y antes de su fallecimiento haya aceptado la asignacin deferida; en este caso transmite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignacin
y que adquiri por sucesin por causa de muerte.
3) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado que se le defiri. En este caso transmite
a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la
asignacin. Esto es lo que se llama derecho de transmisin y que
define el artculo 957 inc. Io.
El derecho de transmisin no es otra cosa que una aplicacin
del principio de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecan al causante. Si un heredero
o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignacin determinada, dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo
de aceptar o repudiar la asignacin, y esa facultad la adquieren sus
herederos por sucesin por causa de muerte.
19.- Campo de aplicacin del Derecho de Transmisin.
Se aplica tanto a:
A. La sucesin testamentaria como a la intestada; el artculo 957
est ubicado en el Ttulo I Libro III cuyo epgrafe es "Definiciones y
Reglas Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesin testada
como a la intestada. Adems el artculo 957 no distingue.
DERECHO SUCESORIO
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B. Herencias como a legados, artculo 957.

El adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de
aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la herencia,
la cual pasa a los herederos y no a los legatarios. El mismo artculo
957 as lo dice "...transmite a sus herederos".
20.- Personas que intervienen en el Derecho de lYansmisin.
En el derecho de transmisin intervienen tres categoras de
personas, que son:
I o ) El primer causante, que es el que instituy un legado o dej
una herencia;
2o) El trans mi tente o transmisor, que es la persona a quien el
causante dej la herencia o legado y que falleci sin haberse pronunciado respecto de la asignacin.
3o) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin
que perteneci a su causante.
21.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente y en el
transmitido.
A. En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos:
I o ) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin;
porque si la repudi es como si nunca hubiera tenido derecho a
ella; y si la acept transmite a los herederos la asignacin misma;
luego si se ha pronunciado no opera el derecho de transmisin;
2o) Debe ser heredero o legatario del primer causante;
3o) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si
prescribi nada puede transmitir a sus herederos, artculo 957.
4 o ) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.
28
B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos:

I o ) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.
2o) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o
transmisor, artculo 957. Debe ser as porque el derecho de transmisin se funda en que la facultad de pronunciarse va incluida en
la herencia del transmitente, luego si sta no es aceptada no se
adquiere este derecho.
Pero no hay inconveniente en que acepte la asignacin propia
y repudie la que se defiere por transmisin. Si bien es cierto que la
facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede
aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artculo 1228, tambin lo es que el derecho de aceptar o repudiar la asignacin al
transmitirse a los herederos se hace divisible;
3o) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque
si no lo es no puede adquirir la herencia de ste en la cual va comprendido el derecho a aceptar o repudiar la asignacin.
Una de las incapacidades es no tener existencia lo menos natural al tiempo de abrirse la sucesin del causante, por ello el artculo 962 dispone que si se sucede por derecho de transmisin se
requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento del causante,
no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el
primer causante.
22.- Sucesiones indirectas.
Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma
directa o indirecta. Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por s misma, sin intervencin de otra; en tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. Ejs.: derecho de transmisin y derecho de representacin.
CAPTULO I I I
E L DERECHO R E A L D E HERENCIA
23.- Concepto.
A la expresin herencia se le dan normalmente dos significados:
A. Derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
B. Masa hereditaria, se habla de "herencia" cuando se alude al
conjunto de bienes que forman la universalidad.
24.- Caractersticas del derecho de herencia.
El derecho real de herencia presenta las siguientes caractersticas:
I o ) Es un derecho real. Se llega a esta conclusin por las siguientes razones:
a) El artculo 577 lo menciona expresamente;
b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido
en la definicin que el artculo 577 da del derecho real, porque se
tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de l, sin
respecto a otra persona;
30
c) Del derecho de herencia nace una accin real: la de peticin

de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar
su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de
cualquier persona que est en posesin de la herencia.
Atendido lo expuesto no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios
con el derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones.
Recordemos que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de l, y no los bienes determinados
que forman la universalidad jurdica.
2o) Constituye una universalidad jurdica: Es sabido que las
universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurdicas. La
universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman, hay
universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que
se denominan genricamente, ej.:una biblioteca, la universalidad
(biblioteca) no difiere de los libros que la forman.
En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere de los elementos que la forman. Durante la vida de una persona su patrimonio constituye una universalidad jurdica, porque es distinto que los bienes y obligaciones que
lo forman, muerta la persona opera la sucesin por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de l, y ese
patrimonio, que era una universalidad jurdica, pasa ntegro a los
herederos sin modificaciones. En otras palabras, el objeto de este
derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los
bienes que lo forman.
3o) Tiene una vida efmera: fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y si hay varios herederos, la indivisin hereditaria, la que termina con la particin, esto es, con la liquidacin
de la comunidad y las respectivas adjudicaciones, practicadas stas el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de
dominio.
DERECHO SUCESORIO
3!
25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia.

El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por:
A. Sucesin por causa de muerte;
B. Tradicin, y
C. Prescripcin.
A. Adquisicin del derecho real de herencia por sucesin por
causa de muerte:
Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia,
que se produce de pleno derecho por el solo hecho del fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna especie. No obstante esta adquisicin, el
heredero puede, despus, aceptar o rechazar el derecho de herencia que adquiri, retrotrayndose la aceptacin o la repudiacin al
instante del fallecimiento del causante, artculo 1239.
El legislador ha establecido la aceptacin de la herencia, no
obstante que la adquisicin se produce para el heredero de pleno
derecho, porque:
a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad;
b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento
para el heredero, pues si la sucesin est excesivamente gravada
puede comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se
permite el heredero repudiar la asignacin.
La posesin de la herencia:
Al respecto hay que hacer una triple distincin: posesin legal,
posesin real y posesin efectiva de la herencia.
a) Posesin legal de la herencia: se encuentra establecida en el
artculo 722. Esta posesin la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos de corpus y animus, artculo 700.
En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos y siempre la ley presumir su existencia, queda ello demostrado por el
32
hecho de que la posesin legal existe aunque el heredero ignore su

calidad de tal.
Por la misma razn la posesin legal es siempre regular, ya que
es otorgada por el legislador presumiendo sus elementos.
Se ha resuelto por los tribunales que la posesin legal corresponde al heredero verdadero y no al putativo.
La posesin legal del heredero no es la misma del causante,
sino que la adquiere l al fallecimiento de ste, artculo 722 en
relacin al artculo 717.
Posesin real o material: equivale a la posesin definida en
el artculo 700. Lo normal es que el heredero tenga la posesin
legal y la material; pero puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesin legal y un falso heredero la posesin
real.
Tiene importancia la posesin real porque habilita para adquirir la herencia por prescripcin.
c) Posesin efectiva: es un trmite procesal cuando la herencia
es testada, y administrativo cuando es intestada, artculo Io ley
N 19.903; y se dice que es aquella que se otorga por sentencia
judicial o resolucin administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. La posesin efectiva no confiere de modo incontrovertible la calidad de heredero, se desprende as:
1) Del artculo 877 Cdigo de Procedimiento Civil que dice
que en la sucesin testamentaria se dar la posesin efectiva al
heredero que presenta un testamento "aparentemente" vlido en
que se le instituya heredero.
2) El falso heredero a quien se ha otorgado la posesin efectiva
adquiere la herencia por prescripcin de 5 aos, y si la adquiere
por prescripcin significa que la posesin efectiva no le otorga la
herencia.
La posesin efectiva tiene importancia para:
I) Mantener la historia de la propiedad raz;
DERECHO SUCESORIO
33
II) Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia, y

III) Efectos tributarios.
B. Adquisicin del derecho real de herencia por tradicin:
El Cdigo se refiere a esta materia de los artculos 1909 y 1910,
bajo el ttulo cesin del derecho de herencia, luego hablar de tradicin del derecho de herencia y de su cesin es lo mismo.
Hay tradicin del derecho de herencia "en el caso de que el
heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya
sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella".
Para que haya cesin de derechos hereditarios deben concurrir
las siguientes circunstancias:
I o ) La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una
vez fallecido el causante. El artculo 1463 dice que hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura.
2o) La tradicin supone la existencia de un ttulo traslaticio de
dominio, ej. compraventa, donacin.
3o) No deben cederse bienes determinados.
El objeto de la cesin o tradicin del derecho de herencia es la
universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o vende su derecho hereditario no
transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia,
artculo 1909.
Luego, si el heredero cede aun tercero un mueble determinado
comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a l le corresponde en un inmueble de la comunidad, no hay tradicin del derecho de herencia sino compraventa corriente.
Forma de efectuar la tradicin de los derechos hereditarios:
Esta es una materia discutida, ya que presenta el problema que
la herencia puede comprender bienes muebles e inmuebles. Al respecto hay dos opiniones en la doctrina:
34
a) Don Jos Ramn Gutirrez estima que el derecho de herencia sigue la misma clasificacin que el artculo 580 da de los derechos reales, esto es, ser mueble o inmueble segn el bien comprendido en la herencia sobre el cual se ejerza o recaiga, luego su
tradicin se har en conformidad al artculo 684 para los bienes
muebles hereditarios, y conforme al artculo 686 respecto de los
inmuebles hereditarios.
Esta opinin se apoya en el Mensaje del Cdigo Civil que dice
en una de sus partes "mientras la inscripcin no se verifica el contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones,
pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni
tiene respecto de terceros existencia alguna".
b) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho
de herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que la universalidad jurdica del patrimonio o parte
alcuota del mismo, que es lo que constituye la herencia.
De esto se sigue que a su tradicin no se aplican las reglas dadas
para los bienes muebles o inmuebles, que son reglas especiales, sino
la regla general del inciso primero del artculo 684, vale decir, que lo
esencial de la tradicin es la significacin, por cualquier medio, de
la intencin compartida entre las partes en orden a que el tradente
transfiere el derecho y el adquirente lo adquiere.
Seala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de manifestar tal intencin podra ser que el cesionario o adquirente pidiera la posesin efectiva de la herencia o la particin de la comunidad hereditaria, el artculo 1320 le confiere este derecho.
Se critica esta teora en este ltimo aspecto ya que deja la fecha
de la tradicin muy indeterminada y, por otra parte, porque separa
la manifestacin de la intencin del adquirente respecto de la del
tradente, siendo que toda tradicin es una convencin.
Por ello, reconocindose que esta doctrina tiene la razn en
cuanto sostiene que la tradicin se efecta por cualquier acto que
DERECHO SUCESORIO
35
signifique la intencin compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa agregando que dicha intencin puede encontrarse en el ttulo mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de
la fecha de la tradicin y su carcter de convencin. Por lo dems,
esto no es ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual
forma respecto de las servidumbres, artculo 698.
Efectos de la cesin de derechos;
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. La doctrina niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero, lo cual es ms bien terico que prctico, en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma
situacin jurdica y es exactamente igual que si fuera heredero. El
cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el heredero, por consiguiente puede:
A. Solicitar la posesin efectiva de la herencia;
B. Solicitar la particin de bienes e intervenir en ella, artculo
1320;
C. Ejercitar la accin de peticin de herencia y de reforma del
testamento;
D. Tiene derecho de acrecimiento, artculo 1910;
E. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda
hacerlo, artculo 1683.
Como el cesionario ocupa la misma situacin jurdica que el
cedente, debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Pero como los
acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la
convencin en que se cedieron los derechos, sta no los obliga y, por
consiguiente, no le afecta el cambio de deudor, artculo 1635. Luego, el acreedor puede dirigir, a su arbitrio, su accin en contra del
cedente o del cesionario. No hay inconveniente para que el acreedor
acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.
36
Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y ste paga,

puede repetir en contra del cesionario ya que cedi a ste el activo
y el pasivo de la herencia, artculo 1910.
Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario:
Se encuentran reglamentadas en el artculo 1910 incisos Io y 2o.
Responsabilidad del heredero, artculo 1909:
El cedente slo responde de su calidad de heredero, luego la
cesin de derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no
responde de que en definitiva resulte un buen o mal negocio, tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados,
salvo pacto en contrario.
No debe confundirse la cesin del derecho de herencia con la
cesin de la pretensin de una herencia determinada, esto es el
caso de una persona que creyndose heredero de otra, cede sus
pretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario
del causante. En este caso no se aplica el artculo 1909 y el cedente
no responde de su calidad de heredero, porque slo cedi su pretensin a la herencia.
Aplicacin de estas reglas a los legados:
Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al
legado, a dicha cesin son aplicables las reglas anteriores, artculos
1909 y 1910. Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesin de
bienes determinados y no son aplicables las reglas anteriores.
C. Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin:
El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en
posesin real de ella puede adquirirla por prescripcin.
Por regla general, la herencia se adquiere por prescripcin de
10 aos, artculo 2512 inc. 2o, pero si al heredero putativo se ha
DERECHO SUCESORIO
37
concedido la posesin efectiva de la herencia el plazo es de 5 aos,

artculos 1269 y 704.
Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 aos se cuenta
desde la inscripcin de la posesin efectiva y el de 10 aos desde
que el falso heredero entr en posesin de la herencia.
La prescripcin de 5 aos es ordinaria porque:
a) El artculo 2512 designa como extraordinaria a la prescripcin de 10 aos, luego la otra es ordinaria;
b) El artculo 704 se refiere al justo ttulo dando la idea de
posesin regular que es la que conduce a la prescripcin ordinaria.
La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en
sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo L, seccin 2a, pg. 70, se adopta esta posicin y se resuelve
que esta prescripcin se suspende en favor de los incapaces.
CAPTULO I V
L o s ACERVOS
26.- Concepto y clasificacin.

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.
En la sucesin por causa de muerte se distinguen cinco clases
de acervos:
1) Acervo comn o bruto;
2) Acervo ilquido;
3) Acervo lquido;
4) Primer acervo imaginario;
5) Segundo acervo imaginario.
27.- Acervo comn o bruto.
En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante
con bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al
causante con otras personas, artculo 1341.
Ej.: el muerto era casado en rgimen de sociedad conyugal,
con su fallecimiento sta se disuelve y los bienes del difunto se
encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.
40
HERNAN TRONCOSO LARRONDE
Otros casos son indivisiones que el causante tena con otras

personas como una copropiedad o una sociedad en que el causante
era socio.
Para proceder a la liquidacin de la herencia es necesario previamente separar los bienes que no pertenecen al causante, mediante la liquidacin de la sociedad conyugal cuando corresponda,
por ejemplo.
28.- Acervo ilquido.
Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que
se encontraba confundido, y al que an no se han deducido las
bajas generales contempladas en el artculo 959.
Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley".
Se encuentran sealadas en el artculo 959, y a la enumeracin que
ste hace debe agregarse "los gastos de la ltima enfermedad y
entierro del causante" que fue agregada por la Ley de Impuesto a
las Herencias.
Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera
el artculo 959.
Las bajas generales son las siguientes:
Io) Gastos de apertura de la sucesin, artculo 959 Nl:
En trminos amplios puede decirse que son bajas generales de
la herencia los costos de la sucesin y de la particin de bienes,
quedando comprendidos los gastos de: posesin efectiva, inventario de los bienes, honorarios del partidor y albacea, costos de la
particin, etc. Se ha resuelto que esta norma comprende todos los
gastos de la particin, sean o no judiciales.
2o) Deudas hereditarias:
Son deudas hereditarias las que tena en vida el causante. La nica
forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre
DERECHO SUCESORIO
41
los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja general.
La herencia significar un enriquecimiento para los herederos
cuando las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la
herencia, porque entre los asignatarios se divide slo lo que queda
una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda
general afecta todos los bienes del deudor
A diferencia de lo anterior las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
3o) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria:
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa
hereditaria y deba deducirse, por consiguiente, como baja general.
La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones
no grava la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular.
El impuesto global a la masa hereditaria existi en virtud del
decreto ley N 3.674 de 1932, que estableca un doble tributo: uno
a la masa total y otro sobre cada asignacin en particular.
4 o ) Las asignaciones alimenticias forzosas, artculo 959 N 4:
Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los
alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la
parte de libre disposicin, artculo 1171 inc I o .
En doctrina se ha criticado el nmero 3 del artculo 959 porque
incluye como baja general una asignacin forzosa, pues jurdicamente son cosas opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones
forzosas. Sin embargo, hay que tener presente lo que el Cdigo
quiso significar y que es que esta asignacin tienen preferencia
para su pago.
5 o ) Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante:
No estn sealados como baja general en el Cdigo Civil, sino
que en la ley de impuesto a las herencias.
42
29.- Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la

sociedad conyugal.
Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes
que deja el difunto, artculo 959. Pero algunas de estas bajas lo son
tambin de la liquidacin de la sociedad conyugal, como sucede
por ejemplo con los gastos de particin en cuanto sta se refiere a
la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al
mismo tiempo deudas sociales y los gastos de ltima enfermedad
en cuanto no estn cancelados al fallecimiento del causante, que
tambin sern deudas sociales.
Como el artculo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal debe concluirse que las bajas generales se efectan a
la herencia slo en la proporcin que ellas correspondan al cnyuge difunto. Esto tiene importancia para los herederos, el cnyuge del difunto y el Fisco, porque si las bajas generales se efectuaran ntegramente a la herencia como aparentemente lo dispone el
artculo 959 al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la
herencia, el cual no grava lo que corresponde por gananciales.
30.- Acervo lquido.
Es el acervo ilquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artculo 959. Tambin se le llama acervo partible,
porque es la masa de bienes que se divide entre los herederos.
31.- Los acervos imaginarios.
Estn contemplados en los artculos 1185, 1186 y 1187. Su
objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos; en otras
palabras defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las
donaciones que en vida haya hecho el causante.
DERECHO SUCESORIO
43
Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en

una sucesin existan acervos imaginarios, en toda sucesin habr
un acervo ilquido y uno lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios.
Los acervos imaginarios son dos:
1) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a
los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios.
2) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente
a donaciones hechas a terceros.
CAPITULO V
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
32.- Requisitos para suceder por causa de muerte.

Desde el punto de vista subjetivo para suceder por causa de
muerte el asignatario debe reunir los siguientes requisitos:
a) Ser capaz de suceder;
b) Ser digno de suceder;
c) Ser persona cierta y determinada.
Ahora slo nos referiremos a los dos primeros, dejando el tercer requisito para ms adelante.
33.- Capacidad para suceder.
Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.
La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de
suceder, constituyendo la incapacidad la excepcin, artculo 961. Esto
se encuentra en armona con las dems disposiciones del Cdigo que
se preocupan de la capacidad como el artculo 1446, por ejemplo.
Luego, el problema de la capacidad consiste, entonces, en saber cules son las personas incapaces para suceder.
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En esta materia es necesario tener presente las siguientes consideraciones generales:

a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas sobre capacidad se aplican a los dems sucesores;
b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesin
testada como a la intestada, aun cuando para la primera existen
reglas que no se aplican a la segunda;
c) Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por
consiguiente, deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente por consiguiente la interpretacin analgica;
d) Quien alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues alega una situacin de excepcin.
La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin, artculo 18 Ley de Efectos Retroactivos de las
Leyes.
34.- Incapacidades para suceder.
Las incapacidades para suceder son cinco:
A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la
sucesin, artculo 962 inc. Io primera parte:
Por consiguiente es incapaz para suceder el que no existe al
tiempo de abrirse la sucesin, esto es el da del fallecimiento del
causante, artculo 955. Recordemos que en nuestro Cdigo quien
no tiene existencia no es persona, artculo 74, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.
Qu entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de
la sucesin?, se trata de la existencia legal o de la natural?
El Cdigo Civil no contiene una disposicin que solucione
expresamente el problema, pero de los trminos del artculo 77 es
fcil concluir que se requiere solamente la existencia natural, esto
es que bastar que la criatura est concebida y que el nacimiento
DERECHO SUCESORIO
47
llegue a producirse y constituya un principio de existencia, si el

nacimiento no constituye un principio de existencia nada adquiere, artculo 74 inc. 2o.
Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de
abrirse la sucesin debe aplicarse el artculo 76.
La segunda parte del inc. Io del artculo 962 dice "salvo que se
suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues
entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por
quien se transmite la herencia o legado", luego, basta existir el
momento de abrirse la sucesin del transmitente, esto no es ms
que aplicacin del derecho de transmisin.
El principio de que es necesario tener existencia natural al tiempo de abrirse la sucesin, para ser capaz de suceder, tiene las siguientes excepciones:
I) El caso contemplado en el artculo 962 inc. 2o (asignatario
condicional), el cual dispone: "Si la herencia o legado se deja bajo
condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento
de cumplirse la condicin".
La ley desea que se exista no slo a la fecha de la apertura de la
sucesin, sino tambin a la del cumplimiento de la condicin
suspensiva.
El fundamento de esta disposicin est en que mientras no se
cumpla la condicin suspensiva la persona no tiene ningn derecho, sino slo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece
antes del cumplimiento de la condicin no transmite ningn derecho a sus herederos, artculo 1078 incs. Io y 2o.
Debe tenerse presente que si bien en estos casos la asignacin
no se defiere hasta el cumplimiento de la condicin, la apertura de
la sucesin se ha producido con la muerte del causante.
II) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se
espera que existan, artculo 962 inc. 3o, que dispone: "Con todo,
las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no
48
existen, pero se espera que existan, no se invalidan por esta causa

si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin".
III) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que
no existen, artculo 962 inc. final.
Esta disposicin puede dar origen a dificultades, por cuanto el
legislador no ha dicho si bastar con que la persona que preste el
servicio importante nazca en el plazo sealado o si, adems, ser
preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 aos.
Don Jos Clemente Fabres dice que no slo es necesario que
exista el asignatario dentro de los diez aos, sino que el servicio se
preste tambin dentro de ese plazo.
Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinin que Fabres.
B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurdica
al tiempo de abrirse la sucesin, artculo 963 inc. Io:
La norma del artculo citado tiene una excepcin en el inciso
o
2 del mismo precepto.
En relacin con el artculo 963, se ha presentado el problema
de la capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder
en Chile.
Respecto de las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, no hay problema ya que es evidente que tienen capacidad
para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas jurdicas de derecho pblico existen de pleno derecho, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad.
Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado existen
dos tesis:
a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las
personas jurdicas extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad jurdica en nuestro pas. Se funda en que el artculo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimientos "cualquiera" que no sean personas jurdicas; y el artculo 546,
DERECHO SUCESORIO
10!
sin hacer distincin entre personas jurdicas nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurdicas las corporaciones y fundaciones que no han obtenido la aprobacin de la autoridad chilena.
No puede sostenerse que el artculo 546 no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, porque el artculo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro pas para todos sus habitantes incluso los extranjeros y el artculo 16 dispone que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre tales bienes se haran valer los derechos hereditarios.
b) Claro Solar estima que las personas jurdicas extranjeras de
Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque no es
lgico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su respecto slo para percibir una asignacin, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el pas.
Adems, la regla general es la capacidad para suceder, artculo
961, y el artculo 963 es especial; luego, no puede extenderse a
casos que l no contempla, como es el de las personas jurdicas
extranjeras.
Los artculos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas
asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad el ejercicio de prerrogativas propias de las personas jurdicas, pero no
pueden aplicarse a aquellas personas jurdicas que son tales conforme a las leyes de su propio pas.
El artculo 14 no es aplicable porque dichas personas no son
habitantes de nuestro pas y tampoco el artculo 16, porque se refiere a los bienes y no a la capacidad.
La jurisprudencia en esta materia es vacilante.
C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de
daado ayuntamiento, artculo 964:
Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de daado
ayuntamiento" se est refiriendo al delito de incesto. En efecto,
en el Cdigo Penal no se contempla el "delito de daado ayunta-
50
miento", pero en materia civil existieron hasta la dictacin de la

ley N 5.750 los hijos de daado ayuntamiento que eran los
adulterinos, incestuosos y sacrilegos, hoy da reducidos slo a
los incestuosos, luego a dichos hechos debe referirse el artculo 964.
Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del causante o al menos acusacin, que se traduzca en una condena posterior. No se aplica esta
incapacidad si el asignatario ha contrado con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
D. Incapacidad del eclesistico confesor, artculo 965 inc. Io:
Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la ltima enfermedad del difunto y que, en cambio,
el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto
durante la ltima enfermedad como habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento.
Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador.
El inc. final del artculo 965 dice: "Pero esta incapacidad no
comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la
porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes, artculo 1061.
La ley N 10.271 modific este artculo, eliminando las dificultades que presentaba el inc. 2o el cual deca "lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos".
Algunos interpretaban que al decir "lo mismo" se sealaba que
era nula la disposicin en favor del testigo, y otros estimaban
que todo lo dicho en el inc. Io era aplicable a los testigos, es
decir, que era nula la asignacin al testigo, su cnyuge, ascendientes, etc.
DERECHO SUCESORIO
10!
Confesin de deuda en el testamento a favor del Notario v testigos:

El artculo 1062 dispone: "El acreedor cuyo crdito no conste
sino por el testamento, ser considerado como legatario para las
disposiciones del artculo precedente".
Luego, si solamente en el testamento consta que el causante
era deudor del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho
legado como asignacin testamentaria que es ser nulo. Pero, si
adems del testamento existe otra prueba escrita del crdito, slo
nos encontraremos ante una confesin de deuda.
35.- Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz.
La asignacin hecha en favor de una persona incapaz adolece
de nulidad. Esta nulidad tiene las siguientes caractersticas:
1) Es absoluta;
2) Es una nulidad parcial, porque afecta nicamente a la parte
del testamento en que se disponga la asignacin en favor del incapaz;
3) Opera ya sea que la asignacin se haga directamente al incapaz o que se disfrace bajo la forma de un contrato valindose de
una persona interpuesta, artculo 966.
36.- Las incapacidades son de orden pblico.
Miran al inters general de la sociedad, y no al particular del
testador. Como consecuencia de ello, el testador no puede renunciar a la incapacidad ni puede perdonarla, artculo 966.
Adems, la incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial, sta se limita a constatar la existencia de la incapacidad, se
desprende ello del artculo 967, porque si el incapaz no adquiere la
herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial.
52
37.- El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin.

Si bien es cierto que la sucesin por causa de muerte jams es
un modo de adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el
caso que habiendo entrado en posesin material de la herencia o
legado, lleguen a adquirirla por prescripcin.
La prescripcin que permite al asignatario incapaz adquirir la
herencia o legado es la prescripcin de 10 aos, porque el incapaz
nunca podr tener posesin regular, ya que en cualquier circunstancia le faltar la buena fe.
38.- Las indignidades para suceder.
En esta materia encontramos el mismo principio que en la capacidad: toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que
la ley declara indignas, artculo 961.
La consecuencia de este principio es que las reglas generales
aplicables en materia de capacidad lo son tambin en materia de
dignidad e indignidad.
Las indignidades consisten en la "falta de mritos de una persona para suceder".
Las causales de indignidad son once, estando las cinco principales contempladas en el artculo 968.
39.- Causales de indignidad.
Son causales de indignidad las siguientes:
A. Homicidio del causante, artculo 968 N 1:
a) Aunque la ley no lo dice explcitamente, es obvio que el
asignatario debe haber sido condenado en el juicio penal correspondiente;
DERECHO SUCESORIO
10!
b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser

el autor material del referido delito, sino que bastar que se intervenga en l con su obra o consejo, artculo 15 N 2 C. Penal;
c) Se contempla tambin el caso en que la indignidad para suceder al causante consista en que el asignatario lo "dej perecer
pudiendo salvarlo".
Esta omisin no es constitutiva de delito. Como se comprender, esta causal no se puede hacer valer en base a una sentencia
condenatoria y que, por consiguiente, habr que acudir directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.
B. El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cnyuge, o de sus ascendientes o descendientes,
artculo 968 N 2:
En relacin con esto se pueden hacer las siguientes observaciones:
a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos
decir que tiene que tratarse de un hecho cierto que est sancionado
por la ley penal;
b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe
por sentencia ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el
proceso criminal que se haya seguido para perseguirlo.
C. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive que no
socorri el causante en estado de demencia o destitucin, artculo
968 N 3:
El Cdigo Civil funda los derechos a la sucesin intestada en la
presunta voluntad del difunto, y en base a dicha presuncin, llama
en sta a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, artculo 992.
En relacin con esta regla de la sucesin intestada, el legislador
ha establecido esta causal de indignidad, y se dice que si dichos
parientes no socorrieron al causante que haba cado en estado de
demencia o destitucin pudiendo hacerlo, se harn indignos de sucederle.
54
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben

alimentos solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratndose de la indignidad para heredar, ha considerado el legislador
que no era posible aceptar que los dems colaterales llamados a
suceder abintestato a ttulo de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos, a pesar que en el estado de
enfermedad, de locura o de destitucin de ste, se desentendieron
de l y pudiendo haberlo socorrido, porque tenan suficientes facultades, no lo hicieron (Claro Solar).
D. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria, artculo 968 N 4:
El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de velar porque el testamento sea la expresin clara de la
voluntad del testador, creando una indignidad para sancionar al
que vulnera la libertad de testar del causante.
E. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento,
artculo 968 N5:
La ocultacin o detencin del testamento se sanciona porque
impide conocer la verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u
ocultamiento sean dolosos, pero el mismo precepto dice que se
presume el dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin.
Esta presuncin de dolo es meramente legal y admite prueba en
contrario.
F. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto, artculo 969:
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del
asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante,
lo que es una abierta ingratitud respecto de ste, o al menos una
actitud sospechosa.
No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es suficiente con una simple denuncia.
DERECHO SUCESORIO
55
Por razones fciles de entender exime de la obligacin de denunciar al cnyuge y parientes del homicida.
G. No solicitar el nombramiento de guardador al causante, artculo 970:
El legislador sanciona aqu a los herederos abintestato que estando autorizados por el legislador para promover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello
implica respecto de los intereses del causante.
H. Excusa ilegtima del guardador o albacea, artculo 971:
Esta regla se aplica slo a los guardadores testamentarios y no
a los legtimos y dativos.
I. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un
incapaz para suceder, artculo 972:
Esta norma tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la
asignacin hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta
persona.
J. Albacea removido por dolo, artculo 1300.
K. Partidor que prevarica, artculo 1329.
Situaciones que se asemejan a las indignidades:
Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las indignidades:
a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, artculo 114;
b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias, artculo 127;
c) El cnyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa,
artculo 994 inciso primero, y
d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que
mediare restablecimiento conforme al art. 203, artculo 994 inciso
segundo.
56
40.- Caractersticas de las indignidades.

En las indignidades est comprometido solamente el inters
del causante; ello produce las siguientes consecuencias:
Io) El causante puede perdonar la indignidad, artculo 973;
2o) La indignidad debe ser declarada judicialmente, artculo
974. No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica
el ordinario; puede ser provocado por todo el que tenga inters en
excluir al asignatario indigno dentro de estas personas caben: los
herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirn
la asignacin; los herederos conjuntos, para adquirir la asignacin
por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario les corresponda a ellos la asignacin; los acreedores de los herederos que al
excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de stos;
3o) La indignidad se purga por 5 aos de posesin, artculo
975. Tratndose de herederos la posesin exigida es la legal, porque el indigno adquiere la asignacin y la pierde slo cuando se
declara la indignidad judicialmente; el legatario requiere posesin
material porque a su respecto no existe posesin legal;
4o) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, artculo
976. La buena fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad;
5o) La indignidad se transmite a los herederos, artculo 977. Es
decir, los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de indignidad.
41.- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.
1) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de
alimentos, artculo 979. Luego, la ley no priva a los incapaces e
indignos del derecho de alimentos que ella le seala, a menos que
DERECHO SUCESORIO
57
la causal que est operando sea alguna de las indicadas en el artculo

968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este
evento no se deben alimentos, artculo 324.
2) Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su incapacidad o indignidad, artculo 978. Esta disposicin
presenta el problema de determinar qu debe entenderse por deudores hereditarios o testamentarios; al respecto hay dos interpretaciones:
a) Considera como deudores hereditarios o testamentarios a
aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Ej.:
Pedro deba al causante $ 1.000, fallece ste dejando un heredero
incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrndole la suma
indicada. De acuerdo con esta interpretacin, Pedro no podr oponer al heredero la excepcin de incapacidad o indignidad que le
afecta.
Se critica esta opinin, sealando que ella sera aceptable para
el caso de indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no exista
una sentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no
adquiere la herencia o legado. Sera absurdo que el heredero incapaz que no ha podido adquirir la herencia est en situacin de demandar al deudor hereditario, no pudiendo ste oponerle como
excepcin su incapacidad.
b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe entenderse al propio heredero. Ej.: el causante adeuda a
Pedro $1.000, fallece dejando un heredero incapaz o indigno; el
cual demandado por Pedro no podr oponerle como excepcin su
propia incapacidad. Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede
asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.
CAPTULO V I
LA SUCESIN INTESTADA
42.- Concepto y aplicacin.

Se encuentra reglamentada en el Ttulo II del Libro III del Cdigo Civil, artculos 980 y siguientes.
Se puede definir la sucesin intestada como "aquella que regla
el legislador". Es decir, se aplican las reglas de la sucesin intestada
cuando es la ley la que dispone la forma como se sucede en los
bienes de una persona; pero para que ellas tengan cabida no es
necesario que la ley regule ntegramente una sucesin, ya que segn nuestra ley se puede suceder a una persona parte testada y
parte intestada.
El legislador regla la sucesin del causante en los tres casos
que indica el artculo 980. Esto es:
1) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; ello puede suceder, porque el causante no hizo testamento, o cuando habindolo
hecho en l no dispone de sus bienes, o cuando en su testamento el
causante se limita a establecer legados;
2) Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no hizo conforme a derecho, es el caso del testamento nulo por falta de requisitos de forma o fondo;
60
3) Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto, ello suceder cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y en
general, siempre que falte el asignatario testamentario y no lleve
su asignacin, en su reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que opere el acrecimiento o la sustitucin.
43.- Fundamento de la sucesin intestada.
Desde un punto de vista prctico la sucesin intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando sta no ha dejado testamento.
Como fundamento filosfico se seala que la sucesin intestada
se basa en la presunta voluntad del difunto; sta no es ms que el
posible testamento del causante, la ley presume lo que habra querido el difunto.
44.- En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura.
El artculo 981 dispone: "La ley no atiende al origen de los
bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas", y el artculo 982, por su parte, lo seala: "En la
sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura".
45.- Personas llamadas a suceder en la sucesin intestada.
El artculo 983 dispone: "Son llamados a la sucesin intestada
los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el Fisco. Los
derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".
DERECHO SUCESORIO
61
El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros sucesores y lleva la totalidad de la masa hereditaria, pues no concurre
con nadie.
Existen ciertas normas que determinan la forma en que se produce el llamamiento de los diversos sucesores en la sucesin
intestada, ellas son:
1) La calidad de lnea;
La lnea de los descendientes predomina sobre la de los ascendientes. Puede darse el caso que el descendiente tenga un parentesco ms lejano que el ascendiente, pero de todas maneras predomina el descendiente. Esto se relaciona con la ficcin de la representacin en la lnea de los descendientes, artculos 983 y 984;
2) Slo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad;
3) La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado
ms prximo de una misma lnea excluye a los de grado ms lejano;
4) Los parientes son agrupados en rdenes, a los cuales nos
referiremos ms adelante.
46.- El Derecho de Representacin.
Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por
derecho de representacin.
La sucesin es por derecho personal o propio cuando se recibe
la herencia por ser el pariente ms prximo dentro del orden que
recoge la herencia, es decir, se sucede por uno mismo y sin intervencin de otra persona.
Suceder por derecho de representacin es recibir la herencia
por haber pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al
cual la ley llama a recoger la asignacin. Por la representacin se
da el caso de que parientes del difunto con grado ms lejano concurran con otros de grado ms prximo, rompindose el principio
de prioridad del grado.
62
El derecho de representacin es un caso de sucesin indirecta

al igual que el Derecho de Transmisin. Debe tenerse presente que
la sucesin intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley
no instituye legatarios.
Concepto de derecho de representacin:
Define el derecho de representacin el artculo 984 inc. 2o, que
dispone: "La representacin es una ficcin legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre,
si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder."
No debe confundirse este derecho de representacin con la representacin en los negocios jurdicos, artculo 1448.
Personas que intervienen en el derecho de representacin:
En el derecho de representacin intervienen tres personas, que son:
1) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se
sucede;
2) El representado, que es la persona que no puede o no desea
suceder, y
3) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado que ocupan el lugar de ste para suceder al causante.
Requisitos para que opere el Derecho de Representacin:
Para que pueda operar el derecho de representacin, deben concurrir los siguientes requisitos:
A. Tiene que tratarse de una sucesin intestada;
B. Slo opera en la lnea descendiente, pero no en la ascendiente;
C. Slo tiene lugar en los rdenes de sucesin que contempla
el artculo 986, y
D. Es necesario que falte el representado.
DERECHO SUCESORIO
10!
A. La representacin slo opera en la sucesin intestada:

Se llega a esta conclusin en base a dos argumentos de texto
legal, que son:
a) El artculo 984 que define el derecho de representacin, est
ubicado en el Ttulo II del Libro III C.C.: que se refiere a la sucesin intestada, y
b) El artculo 984, que define el derecho de representacin,
comienza diciendo: "se sucede abintestato...".
El principio de que el Derecho de Representacin slo opera
en la sucesin intestada, tiene dos excepciones, que son ms aparentes que reales:
1) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes: el
artculo 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los
parientes, se entender dejado a los consanguneos de grado ms
prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar
el derecho de representacin en conformidad a las reglas generales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en
ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo
los del grado inmediato."
Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la
representacin, ello es como consecuencia de la aplicacin que el
legislador hace de las reglas de la sucesin intestada para interpretar
la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.
2) En las legtimas el artculo 1183 establece: "Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas
de la sucesin intestada".
En este caso no hay propiamente una excepcin al principio en
estudio, porque en las legtimas opera el derecho de representacin como consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.
B. La representacin slo opera respecto de la descendencia
del causante.
64
El artculo 986 enumera los rdenes en los cuales opera el derecho de representacin, no mencionando para nada a los ascendientes, de lo que se desprende que en favor de stos no opera el
derecho de representacin. El legislador la establece slo en favor
de los descendientes del causante y de la de sus hermanos. Confirma esto el inciso final del artculo 989, que dispone que en el 2o
orden de sucesin el ascendiente de grado ms prximo excluye a
los de grado ms remoto.
C. El derecho de representacin no opera en todos los rdenes
de sucesin, sino slo en los casos del artculo 986.
El derecho de representacin se limita a los casos a que se refiere el artculo 986, pero dentro de ellos no tiene lmite, pudiendo
ser tanto de primer, como de segundo o tercer grado, etc. Queda
ello de manifiesto por el inciso final del artculo 984.
D. Debe faltar el representado: se entiende que falta el representado en los casos que indica el Cdigo Civil.
El ms frecuente en que se entiende faltar el representado es
aqul en que ste ha fallecido con anterioridad al causante.
En Chile no tiene cabida la discusin, que se plantea en doctrina, de si se puede representar a una persona viva, porque el artculo 987 dice expresamente que se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del artculo 984 habla del padre o
madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no
quiere suceder cuando repudia la herencia y no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando
ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay
que relacionar el derecho de representacin con el artculo 250
N 3, en materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad. En
dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de repre-
DERECHO SUCESORIO
10!
sentacin, y la herencia o legado que corresponda al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.
El derecho del representante emana directamente de la ley y no
del representado:
La representacin es una ficcin legal, por ello se dice que el
derecho del representante no emana del representado, sino que de
la ley; la cual supone al representante sucediendo directamente al
causante en reemplazo del representado.
Este principio produce las siguientes consecuencias:
1) La herencia del representado indigno no se transmite con el
vicio de indignidad porque el representante adquiere directamente
del causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir,
en materia de representacin no se aplica el artculo 977;
2) El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado.
Hay que recordar que el representante hereda al causante;
3) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado artculo 987 inciso primero; ello porque el derecho emana
de la ley y no del representado.
Efectos de la representacin:
De acuerdo al artculo 985, se puede suceder a una persona por
estirpes o por cabezas. Se sucede por cabezas cuando se hereda
personalmente y en este caso, los asignatarios toman entre todos y
por partes iguales la porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho "de representacin", se hereda
por estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su nmero, llevan dividida por partes iguales, la porcin del representado.
El artculo 985 dispone que "los que suceden por representacin heredan en todos los casos por estirpes".
66
47.- Los rdenes de sucesin.

La sucesin intestada se estructura sobre la base de los rdenes
de sucesin, que es la forma en que la ley reglamenta cmo concurren y son excluidos los herederos en esta clase de sucesin.
Se definen los rdenes de sucesin como: "aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesin, pero
que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes".
Hasta que entr en vigencia la ley N 19.585 se distingua entre
rdenes de sucesin regular y rdenes de sucesin irregular.
Los primeros tenan lugar cuando el causante era hijo legtimo
y, los segundos, cuando el causante era hijo natural o ilegtimo.
Con la vigencia de la mencionada ley esta distincin entre rdenes de sucesin regular y rdenes de sucesin irregular desaparece, ya que se establece la igualdad entre todos los hijos. Pero, al
parecer, ello es ms aparente que real, ya que, en principio desde
ese momento hay un slo tipo de ordenes de sucesin intestada sin
importar si el causante es de filiacin determinada o de filiacin
indeterminada eso es lo que dice el legislador, no obstante la realidad se impone a su voluntad, ya que si el causante es una persona
de filiacin no determinada, no tiene, desde el punto de vista jurdico, ascendientes, hermanos ni colaterales, producindose una situacin especial ya que respecto de dicho causante no se podrn
aplicar los mismos rdenes de sucesin que a aquel que es de filiacin determinada, pues a su respecto slo existen el orden de los
hijos, artculo 988, el del cnyuge sobreviviente, artculo 989 y el
del fisco, artculo 995, mas no los dems.
Primer orden de sucesin intestada, denominado "orden de
los hijos ";
Este orden est formado por las personas designadas en el inc.
o
I del artculo 988, esto es, los hijos y el cnyuge sobreviviente. Al
DERECHO SUCESORIO
10!
respecto es menester tener presente que respecto de los hijos tiene

aplicacin el derecho de representacin, por lo cual este orden termina siendo, en realidad, de los descendientes.
En lo que dice relacin con el cnyuge sobreviviente, la ley
N 19.585 elimin la porcin conyugal a la que le daba derecho el
Cdigo Civil, y confiri a ste el carcter de heredero.
En caso que el causante deje slo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos por iguales partes. En tanto que si el cnyuge sobreviviente concurre con los hijos, aqul llevar una porcin igual
al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a
cada hijo, pero si slo hay un hijo, la porcin del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa o efectiva del hijo. Pero,
adems, el cnyuge sobreviviente nunca llevar una porcin inferior a la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria en su
caso, artculo 988 inciso 2.
No obstante, el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere
dado motivo al divorcio no tendr parte alguna en la herencia
intestada, artculo 994 inciso 1 sin importar si el divorcio es temporal o perpetuo.
Segundo orden de sucesin intestada denominado "orden del
cnyuge y los ascendientes ":
Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de
stos con derecho a representarlos, si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden, en caso contrario, el segundo.
El artculo 989 inciso primero dispone " Si el difunto no ha dejado
posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado ms prximo".
Luego, concurren en el segundo orden de sucesin los ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge sobreviviente.
Si concurren ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge
sobreviviente, la herencia se divide en tres partes: dos para este
ltimo y una para aqullos.
68
A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cnyuge sobreviviente, y a falta de ste, la llevan los ascendientes.
Si hay un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste llevar la totalidad de la porcin asignada a tales parientes, respetndose en esta forma el principio de la prioridad del grado, artculo
989 inciso final.
Tiene cabida tambin en este orden la aplicacin de la norma
del artculo 994 inciso I o , esto es, si el cnyuge sobreviviente dio
lugar a la separacin judicial por su culpa no tendr parte alguna
en la herencia intestada.
Tratndose de los padres, si la paternidad o la maternidad han
sido determinadas en un juicio de filiacin con oposicin del padre o madre, aqullos no podrn suceder, a menos que haya mediado restablecimiento en los trminos del artculo 203, segn dispone el artculo 994 inciso final.
En relacin con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del artculo 994 inciso final, l es slo aplicable al
padre o madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo juicio de filiacin, pero no respecto de los otros posibles ascendientes,
aunque lo sean del que hizo la oposicin. La norma legal indicada
est mal redactada ya que habla de "los padres1' en forma genrica,
pero hay que entender que slo se refiere a aquel que hizo la oposicin y que no es aplicable al otro progenitor que puede no haberse
opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente al causante.
Tercer orden de sucesin intestada, denominado "orden de los
hermanos":
De acuerdo al artculo 990 si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los
hermanos, sean de doble o de simple conjuncin, pero la porcin
de los hermanos de simple conjuncin (hermanos paternos o maternos) ser la mitad de la de los de doble conjuncin.
DERECHO SUCESORIO
10!
Hermanos de doble y simple conjuncin:

Son hermanos de doble conjuncin aquellos que son hijos de un
mismo padre y madre, son los llamados hermanos carnales, artculo
41. Los de simple conjuncin son slo hermanos por parte de padre
(hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).
En la sucesin concurren tanto los hermanos de doble conjuncin como los de simple conjuncin, pero si concurren hermanos
carnales y de simple conjuncin, la porcin de stos ser la mitad
de la de aqullos. No habiendo hermanos carnales, los de simple
conjuncin llevan toda la herencia.
Hay que tener presente que el derecho de representacin se
aplica respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden.
Cuarto orden de sucesin intestada, denominado "orden de
los colaterales ":
Si no hay descendientes, ni ascendiente, ni cnyuge sobreviviente, ni hermanos, suceden los dems colaterales de grado ms
prximo - s e respeta el principio de la prioridad del grado- hasta
sexto grado inclusive. Los colaterales de doble conjuncin llevan
el doble que los de simple conjuncin, artculo 992.
El o los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a
los otros.
En relacin con este orden hay que tener presente que l no se
aplica mientras existan representantes de hermanos del causante,
es decir, el derecho de representacin excluye la aplicacin del
cuarto orden.
Quinto orden de sucesin intestada, denominado "orden del
Fisco":
Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de herencia vacante, el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes, artculo 995.
70
Situacin del cnyuge separado judicialmente por su culpa:

El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por
su culpa pierde los derechos que le habran correspondido en la
sucesin intestada de su marido o mujer, artculo 994.
Esta situacin se equipara a las causales de indignidad.
El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cnyuge que ha dado lugar al divorcio por su culpa.
Si el divorcio ha cesado por cualquier causa antes del fallecimiento no tiene aplicacin el artculo 994.
48.- Sucesin parte testada y parte intestada.
De acuerdo al artculo 952 inc. 2o la sucesin de una persona
puede ser parte testada y parte intestada. El artculo 996 establece
reglas sobre esta clase de sucesin.
Cuando la sucesin es parte testada y parte intestada se aplica
primero el testamento y en lo que resta rigen las reglas sobre la
forma de dividir las herencias intestadas, artculo 996 inc. Io.
En conformidad al inciso final del artculo 1191, si en una herencia concurren como herederos legitimarios con quienes no lo
sean, se aplicarn las reglas de la sucesin intestada, prevaleciendo el artculo 996 sobre el artculo 1191 en caso de conflicto. Este
ltimo artculo se va a aplicar cuando todos los herederos sean
legitimarios, pero concurriendo legitimarios con quienes no lo sean
se aplicar el artculo 996. El inciso final del 1191 fue agregado
por la ley N 10.271 no siendo feliz la reforma, pues segn veremos con ella puede violarse las normas sobre cuarta de mejora.
El inciso final del artculo 996 dispone "En todo caso la regla
del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras". Respecto de
esta norma el Profesor Ramn Domnguez guila seala "Nos parece que la regla viene a reforzar la idea que las legtimas y mejo-
DERECHO SUCESORIO
10!
ras existen en toda sucesin y tal vez ni siquiera era necesaria,

desde ya el inciso tercero seala que prevalece la voluntad del
testador "en lo que de derecho corresponda", lo que determina la
necesidad de enterar primero las legtimas y mejoras para luego
poder aplicar las disposiciones testamentarias."
4 9 S i t u a c i n de los que suceden a la vez por testamento y
abintestato.
Es fcil que el artculo 996 inc. 2o que regula esta situacin se
interprete mal. Se pone, esta norma, en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la vez abintestato, es
decir vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y establece que si la porcin testamentaria es inferior a la que le correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la
sucesin intestada hasta completar la porcin que les correspondiera abintestato. Y si la porcin testamentaria excede a lo que les
correspondera abintestato llevan siempre la primera.
Cabe tener presente el inciso final del artculo 996, que impide
que el causante pueda violar las asignaciones forzosas.
CAPTULO V I I
SUCESIN TESTAMENTARIA
50.- Concepto.
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en
el testamento del causante, artculos 952,980 y 999.
51.-Testamento.
El artculo 999 define el testamento en la siguiente forma: lLEl
testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva".
No obstante que la disposicin citada exige que en el testamento se disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario
que ocurra forzosamente as para que lo haya, aun cuando ello es
lo ms natural; pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de
haber acto de ltima voluntad, la ley ser la que entre a regular la
sucesin. Es posible, por consiguiente, que el testamento tenga
otras finalidades, puede limitarse por ejemplo al reconocimiento
de un hijo, artculo 187 N 4; al nombramiento de guardador,
74
artculos 354, 358 y 359; a la designacin de un albacea, artculo

1270; al nombramiento de un partidor de sus bienes, artculo 1234.
Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso
que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como
indica el artculo 999.
52.- Caractersticas del Testamento.
El testamento presenta las siguientes caractersticas:
Io) Es un negocio jurdico unilateral: es un negocio jurdico
porque la voluntad del testador est dirigida a producir los efectos
por l deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y, es
unilateral porque para nacer a la vida jurdica requiere de la sola
voluntad del testador.
2o) Es un acto ms o menos solemne, artculos 999, 1000 y
1002. Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en atencin al acto en s mismo. El fundamento de la solemnidad es:
a) As queda una prueba preconstituida de la real voluntad del
testador;
b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurdica,
as l da origen a la sucesin por causa de muerte y normalmente
los actos de trascendencia para el derecho son solemnes.
De las expresiones usadas por el legislador: "acto ms o menos
solemne", se desprende una importante clasificacin del testamento:
cuando el testamento es ms solemne nos hallamos en presencia
del testamento propiamente solemne, y cuando es menos solemne,
ante un testamento privilegiado. En ambos casos el testamento es
solemne, lo que sucede es que en el privilegiado las solemnidades
son menos estrictas.
3o) Es un acto personalsimo, artculos 999 y 1003. Esta es una
caracterstica propia del testamento, los dems actos de la vida
DERECHO SUCESORIO
10!
jurdica admiten la participacin de varias personas, por ej.: reconocimiento de un hijo que tambin es un negocio unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente. El carcter personalsimo
del testamento trae dos consecuencias de inters:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos -esto es, aquellos otorgados por dos o ms personas en un tiempo-, ni las disposiciones captatorias -aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos-, artculos 1003 y 1059.
b) En el testamento no cabe la representacin, artculo 1004:
Aplicacin de este principio es el artculo 1063, que dispone: "La
eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno".
Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento, ejemplo de ello es el artculo 262.
4o) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el
causante, pero puede producir otros efectos en vida de ste, artculo
999. Esto es lgico, porque el testamento da origen a la sucesin por
causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento
del causante.
El artculo 999 dice "... para que tenga pleno efecto
ello
porque el testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido
el causante, y antes de su fallecimiento puede tener otros efectos
pero no totales.
As, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo,
los siguientes efectos:
a) reconocimiento de hijo,
b) donaciones revocables y legados entregados por el causante
en vida a los beneficiados, artculos 1140 y 1142.
5 o ) El testamento es esencialmente revocable, artculo 999 parte final. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg.
76
Debe tenerse presente que en el testamento slo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones.
La propia definicin habla nicamente de las disposiciones testamentarias, estableciendo su revocabilidad. En parte alguna establece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por el
contrario, el Cdigo discurre sobre la base de que son revocables
las disposiciones pero no las declaraciones del testamento.
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artculo 189 inciso segundo, norma que, refirindose al reconocimiento de un hijo, establece "el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior...".
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya
que es una caracterstica esencial del testamento. Por ello, el artculo
1001 no reconoce valor alguno a las clusulas testamentarias que
significaren entorpecer esta facultad de revocacin.
53.- Requisitos del Testamento.
Los requisitos del testamento son de tres clases:
I o ) Requisitos internos;
2o) Requisitos extemos o solemnidades, y
3o) Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias.
54.- Requisitos internos.
Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador
y su voluntad exenta de vicios.
A. Capacidad para testar: Tambin se la denomina "testamentifaccin activa". El principio en esta materia es que toda persona
es capaz para testar, excepto aquellos que la ley declara incapaces.
Este principio se extrae del artculo 1005, el que despus de indi-
DERECHO SUCESORIO
10!
car quienes son inhbiles, termina manifestando que las personas

no comprendidas en dicha enumeracin son hbiles para testar.
Por lo dems, en el derecho la regla general es la capacidad y la
excepcin la incapacidad, artculos 1446, 1795 y 961.
Luego son incapaces para testar:
I o ) El impber;
2o) El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
3 o ) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
4 o ) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente,
artculo 1005.
La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento,
artculo 1006.
Luego:
a) El testamento otorgado por una persona que al momento de
testar es inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser
capaz, es nulo.
b) Si la persona al momento de testar era hbil y despus pasa
a ser incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.
B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y considerando
que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante,
cuando va a ser difcil determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del mximo de precauciones la voluntad del testador.
Se oponen a la libre manifestacin de voluntad del testador los
vicios de voluntad: fuerza, dolo y error:
I) La fuerza en el testamento, artculo 1007. La fuerza en el
testamento para que vicie la voluntad debe cumplir con los requisitos generales sealados en los artculos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante.
Se ha pretendido que al decir el artculo 1007 que "de cualquier modo" que haya intervenido la fuerza en el testamento es
78
nulo, est queriendo significar que no es necesario que en este caso

la fuerza rena los requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento
debe reunir los requisitos generales.
El mismo artculo dice que el testamento es nulo "en todas sus
partes". La sancin de la fuerza como vicio de la voluntad es la
nulidad relativa del acto. Sin embargo, un sector de la doctrina ha
estimado que la sancin en el caso del artculo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:
10) La letra del artculo 1007, al decir que el testamento es nulo
en todas sus partes estara evidenciando que la sancin es la nulidad absoluta;
2) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del
testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio representa en el testamento.
No obstante dichos argumentos, parece lgico concluir que la
sancin es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar
la expresin "nulo en todas sus partes" ha querido significar que
en presencia de la fuerza del testamento es nulo en su totalidad y
no slo lo es la clusula obtenida por fuerza.
Esta interpretacin explica tambin la frase "de cualquier modo"
que significara: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones
testamentarias o slo a algunas de ellas el testamento es nulo.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a
esta ltima interpretacin, pues el proyecto del ao 1853 slo era
nula la clusula testamentaria detenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el
testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.
11) El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al respecto por lo que se aplican las reglas generales. Recordemos que el
testamento es un acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no
es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, artculo 1458.
DERECHO SUCESORIO
10!
III) El error en el testamento: nada dice el Ttulo III al respecto,

ocupndose el legislador de esta materia en los artculos 1057 y 1058.
55.- Clasificacin del Testamento.
La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido. Del artculo 999 se deduce que
el testamento puede ser: solemne y menos solemne o privilegiado.
Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas
las solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artculo 1008
inciso 2o.
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas
extranjero.
El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artculo 1008
inciso final.
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena o a la del pas en que se
otorgue, artculos 1027 y 1028.
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideracin a
circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley,
artculo 1008 inciso tercero.
Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:
el verbal, el militar y el martimo, artculo 1030.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al
momento de su otorgamiento, artculo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
56.- Testamento solemne otorgado en Chile.
Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne, ellos son:
80
1 ) La escrituracin, artculo 1011;

2o) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe
concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley, el
cual es variable, la regla general es tres, pero la ley exige cinco
en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.
Los testigos del testamento deben ser hbiles, al respecto el
artculo 1012 seala quines no pueden ser testigos de un testamento solemne.
Si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta
exteriormente y la opinin dominante era que este testigo poda
serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto, pero la habilidad putativa no podr servir
sino a uno slo de los testigos, artculo 1013.
Este artculo es una aplicacin del error comn.
Adems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requisitos:
A. Dos de los testigos a lo menos debern estar domiciliados
en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento;
B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos
por lo menos deben cumplir este requisito, artculo 1012 inciso
final.
57.- Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo.
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. El artculo 1015 inciso Io dispone: "Loque constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos".
DERECHO SUCESORIO
10!
El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

A. Ante funcionario pblico competente y tres testigos;
B. Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico.
58.- A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.
a) Funcionario competente: de acuerdo al artculo 1014 lo es el
escribano, pero tambin puede hacer las veces de tal el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
I) Testamento autorizado por notario: es el funcionario competente para autorizar testamento abierto por excelencia, puede decirse que es al que se recurre ordinariamente.
El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.
II) Testamento autorizado por Juez de Letras: el artculo 1014 inciso segundo dispone que "podr hacer las veces de escribano el juez
de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".
El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que
disposicin del artculo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios
a hacer las veces de notario da "por establecido que no existe notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano
a quien el testador pudiera llamar, estara obligado a acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento".
No se trata, segn este autor, de aumentar el nmero de funcionarios que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la
falta de notario.
En general no se acepta esta opinin.
El artculo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario
sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar
cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habra dicho expresamente o al menos, de una manera im-
82
plcita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario que falta para que lo sustituya otro funcionario.
Las dificultades acerca de si en el hecho haba o no notario serian
de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.
B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en
hojas sueltas.
El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente
lo ser en hoja suelta, ya que ste no lleva protocolo en el cual
insertar los testamentos.
En el caso del Notario, la situacin no es clara, pero debe concluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo
como en hoja suelta.
Lo corriente ser que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso
ser instrumento pblico en cuanto a testamento y tambin como
escritura pblica.
Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues tambin puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:
1) El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse
escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significara
que ste saliere de la Notara lo que no es permitido;
2) Los artculos 866 Cdigo de Procedimiento Civil y 420 N 2
Cdigo Orgnico de Tribunales se refieren a la protocolizacin del
testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso
si lo hace el Notario no es forzoso su insercin en el protocolo.
El artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
un ndice General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados
ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, el
cual est a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Tambin deben incluirse en este registro los testamentos protocolizados ante notario.
DERECHO SUCESORIO
83
59.- B. Testamento otorgado ante cinco testigos.

Este testamento se otorga sin intervencin de funcionario pblico, sino slo ante cinco testigos.
El no est revestido de la misma autenticidad del anterior, por
ello la ley para proceder a la ejecucin de testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicacin, artculo 1020.
Juez competente para conocer de la publicacin del testamento
es el del ltimo domicilio del testador, artculo 1009.
Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer
enjuicio.
El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante
se lleva su testamento ante el juez competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de ste (certificado de defuncin) salvo en los
casos en que sta se presume, artculo 1010. Luego, el juez cita a
su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus
firmas y la del testador. Si algn testigo est ausente, aquellos que
se encuentran presentes abonarn su firma; en caso necesario y si
el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos
pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
Reconocidas las firmas el juez rubricar el testamento al principio y fin de cada hoja y lo mandar a protocolizar en una notara,
artculo 1020.
60.- Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta.
El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que
no se haya protocolizado en vida del testador ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,
84
para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr

procederse a su ejecucin. La protocolizacin del testamento abierto
otorgado ante cinco testigos la ordena el artculo 1020.
De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales
la protocolizacin de los testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario debe hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen.
El Cdigo Civil no fija plazo para efectuar la protocolizacin
del testamento otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artculo 420 N 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que
"protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que
su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento".
Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable
a los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque
previa a su protocolizacin debe procederse a su publicacin, y
esta tramitacin se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace
imposible cumplir el plazo indicado en el artculo 420.
Tambin se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no
anula el testamento, la sancin sera que no tendran el carcter de
instrumentos pblicos.
61.- Declaraciones que debe contener el testamento abierto.
El artculo 1016 del Cdigo Civil dispone: "En el testamento
se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad;
la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las
personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos
DERECHO SUCESORIO
10!
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador,

con distincin de vivos y muertos, y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos;
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da,
mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno".
El inciso segundo del artculo recin transcrito est complementado por el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales
que exige que el notario deje constancia de la hora y lugar en que
se otorguen los testamentos. O sea, se agrega la mencin de la hora
del otorgamiento.
El artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se aplica
a los testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no interviene notario.
62.- Otorgamiento del testamento abierto.
Puede descomponerse en dos etapas:
1) Escrituracin y lectura del testamento:
El testamento despus de escrito debe ser ledo en alta voz por
el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, por aquel de los testigos que designe el testador. Los
tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante
cinco testigos en que no se indica cul de stos debe leerlo, artculo 1017.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido, artculo 1017 inciso final que concuerda con el artculo 1015.
Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura?
Algunos estiman que s, porque el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y dicha exigencia no se
86
cumple si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad

legal.
Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis
contraria, por las siguientes razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de
la solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar constancia de ello;
b) El artculo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual
slo puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia
en el testamento de la circunstancia de haber sido ledo. Si en este
caso especfico la ley exige que se deje constancia del hecho de
haberse ledo y nada dice en el artculo 1017, es que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje constancia de
haberse realizado sta.
2) Firma del testamento, artculo 1018.
Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionar en el
testamento esta circunstancia expresndose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no se requiere expresar la causa por la
cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje
constancia de cul fue el motivo por el cual no firm: porque no
supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la
cual no supo o no pudo hacerlo.
Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los
testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el testamento. Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un
tercero extrao al testamento, so pena de nulidad.
63.- Se puede otorgar a eleccin testamento abierto o cerrado.
Por regla general queda a eleccin del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.
DERECHO SUCESORIO
10!
Estn obligados a otorgar testamento abierto:

a) el analfabeto, artculo 1022;
b) el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito, artculo 1019.
El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan
darse a entender claramente, aunque no por escrito presenta algunas caractersticas especiales, que seala el artculo 1019, las cuales son:
I o ) Ellos slo pueden otorgar testamento abierto y ante funcionario pblico;
2o) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que
puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito debe
leerse dos veces: la primera por el funcionario que interviene en el
acto y la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador;
En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda
lectura debern efectuarse adems ante un perito o un especialista
en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.
3o) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.
No pueden otorgar testamento abierto las personas que no
pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que stas slo
pueden otorgar testamento cerrado. En dichas personas caben dos
categoras:
a) el sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, y
b) el extranjero que no conociere el idioma espaol, artculo 1024.
64.- Testamento solemne cerrado o secreto.
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, artculo 1008 inciso final.
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El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente. El artculo 1021 dispone: "El testamento solemne cerrado
debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado".
65.- Otorgamiento del testamento cerrado.
Se refiere a esta materia el artculo 1023.
El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres
etapas:
1) Escrituracin y firma del testamento.
La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituracin del
testamento cerrado, es que est escrito o a lo menos firmado por el
testador, artculo 1023 inciso 2o.
Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
A. Que el testamento est escrito y firmado por el testador: no
hay problema alguno en cuanto a su validez;
B. Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por
el testador, tambin es vlido, pues la ley exige que el testamento
est firmado por el testador, a lo menos;
C. Que el testamento est escrito de puo y letra del testador,
pero no firmado por ste. Al respecto hay dos opiniones:
a) El testamento es vlido, porque no es necesario que el testamento est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo
uno o lo otro;
B. El testamento es nulo porque el artculo 1023 dice que el
testamento debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe haber firma de ste.
2) Introduccin del testamento en sobre cerrado.
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual
debe ser cerrado exteriormente en trminos tales que si se quiere
extraer el testamento debe romperse la cubierta, artculo 1023.
DERECHO SUCESORIO
89
Recurdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada,
el testamento es nulo.
3) Redaccin y firma de la cartula.
Comienza la cartula con el epgrafe "testamento", y contendr
las menciones del artculo 1023 inc. 5o que dispone: "El escribano
expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y en
lugar, da, mes y ao del otorgamiento". Al igual que en el testamento abierto, el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega
la mencin de la hora en que se otorg el testamento.
Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del
testador y de los testigos; y por la firma y signo del escribano,
sobre la cubierta, artculo 1023 inciso penltimo.
Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del
testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o
no, y la de la cartula, que es esencial.
Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la cartula por la
impresin digital del testador.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artculo 1023 inciso final.
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 1023:
"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en
que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le
vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artculo 1024, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta
declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos".
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el
sobre cerrado est su testamento, es la de mayor solemnidad en el
otorgamiento del mismo.
90
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la

Notara. En todo caso, de acuerdo al artculo 431 del Cdigo Orgnico de Tribunales los notarios deben llevar un libro ndice de
carcter privado de los testamentos cerrados otorgados ante l, el
cual se conserva secreto y slo pude ser exhibido en virtud de resolucin judicial o ante una solicitud de un particular que acompae el certificado de defuncin que corresponde al otorgante del
testamento. Este ndice es sin petjuicio del registro ndice general
a que se refiere el artculo 439 del mismo cuerpo de leyes.
66.- Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador para la ejecucin de su testamento es necesario proceder a la apertura de l.
Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del ltimo domicilio del testador, artculo 1009, pero conforme al artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil, si al testamento se
ha otorgado ante un notario que no sea el del ltimo domicilio del
testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o agrupacin
de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegacin del
juez del ltimo domicilio.
Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz
de parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura el juez debe
cerciorarse de la muerte del causante.
El juez citar al notario y a los testigos que concurrieron al
otorgamiento del testamento, stos depondrn sobre dos hechos:
I) Reconocern su firma y la del testador;
II) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si
est cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento,
artculo 1025.
Si falta algunos de los testigos, los otros abonarn las firma de
los ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento,
DERECHO SUCESORIO
10!
ser reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en

el cargo.
En caso de que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de
otras personas fidedignas.
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoci de la
apertura no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus vicios.
67.- Protocolizacin del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre
el sobre y el juez rubricar cada hoja del testamento a su principio
y a su fin, y lo mandar protocolizar ante el notario que lo autoriz
o ante el que el juez designe. Adems de protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan los antecedentes que lo
acompaen, esto es, los que corresponden a los trmites de apertura, artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Desde el momento de su protocolizacin el testamento adquiere el carcter de
instrumento pblico, artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
68.- Nulidad del testamento solemne.
Por regla general, la omisin de cualquier solemnidad en el
testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontnea del testador, artculo 1026.
Por consiguiente, para determinar cundo el testamento es nulo
y cundo es vlido debe examinarse cada una de las solemnidades
exigidas por la ley, porque la omisin de cualquiera de ellas produce la nulidad.
92
H E R N N T R O N C O S O L ARRONDE
Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la

nulidad de ste si no hay dudas sobre la identidad de las personas
que intervienen en l, artculo 1026 inciso segundo.
Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento.
Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del testamento cerrado la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento.
Algunos entienden por "lugar" el sitio especfico en que se otorga el testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros
estiman que es el lugar geogrfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna; esta ltima es la tesis predominante en la jurisprudencia.
Se estima que la omisin de la designacin del lugar de otorgamiento del testamento no produce la nulidad de ste, si no hay
dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicacin del artculo 1026 inciso segundo del Cdigo Civil.
Sancin por la omisin de la indicacin de la hora de otorgamiento del testamento:
Esta exigencia no la establece el Cdigo Civil, sino que el Cdigo Orgnico de Tribunales en su artculo 414, luego, la sancin a
su omisin no queda comprendida en el artculo 1026, ya que ste
se refiere a la omisin de las solemnidades contempladas en los
artculos precedentes de ese cuerpo de leyes.
Se ha discutido cul es la sancin por la omisin de la hora; en
algunos casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento
es vlido y en otras que es nulo.
El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos
otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los dems testamentos abiertos no se les aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales,
y el cerrado no es escritura pblica.
D E R E C H O SUCESORIO
10!
Hasta la dictacin de la ley N 18.181 que modific el Cdigo

Orgnico de Tribunales, ste no deca que la sancin a la omisin
de la mencin de la hora fuese la nulidad sino estableca que el
testamento careca de fuerza legal y no es escritura pblica. De
ah, que en un fallo se aplic el artculo 426 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales determinndose que la sancin no es la nulidad, sino que el testamento slo tena el valor de instrumento privado.
Pero con la modificacin de la ley N 18.181 se suprimi el
N 3 del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, con lo
cual dicha sancin desapareci. De esta forma, el problema se torna bastante ms complicado.
Puede sostenerse que la omisin de la mencin de la hora no
produce la nulidad del testamento, sino que acarreara sancin al
notario que intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una obligacin legal.
La habilidad putativa del funcionario anula el testamento?
Es vlido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario
cuyo nombramiento adolece de vicios legales?
La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un
fallo declar que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la
designacin del funcionario se comunica al testamento, el cual
habra sido otorgado ante funcionario incompetente.
En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el
nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicacin de la doctrina del error comn.
69.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero.
Puede otorgarse en dos formas:
1) Conforme a la ley extranjera;
2) Conforme a la ley chilena.
94
1 )Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:

Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el artculo 1027, esto es:
a) Debe otorgarse por escrito;
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera;
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria (artculo 345 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
El artculo 1027 constituye una aplicacin de los artculos 17 y
18 C. Civil, que consagran el principio "locus regit actum".
En relacin con el testamento otorgado en pas extranjero en
conformidad a la ley de ste, se plantea una interrogante es vlido
en Chile el testamento olgrafo otorgado en extranjero?
Testamentos olgrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad de
cumplir otra solemnidad que las sealadas. Algunas legislaciones
reconocen validez a estos testamentos, la chilena no.
La doctrina en general estima que el testamento olgrafo otorgado en pas extranjero es vlido en Chile porque:
1) La nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027
para la validez en Chile del testamento otorgado en pas extranjero
en conformidad a la ley de ste, es que sea escrito, y el testamento
olgrafo es un instrumento escrito.
2) El Cdigo Civil acepta el principio "locus regit actas" y, en
consecuencia, si el testamento olgrafo tiene valor segn la ley del
pas en que se otorga, tambin la tendr en Chile.
Pero, se plantea un problema, ya que el artculo 1027 exige para la
validez del testamento otorgado en pas extranjero que se pruebe "la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es
a travs de la legalizacin, cmo se va a proceder a ella en el testamento olgrafo en que no interviene ningn funcionario pblico?
95
2) Testamento otorgado en pas extranjero de acuerdo a la ley

chilena:
Le son aplicables los artculos 1028 y 1029.
Dispone el artculo 1028: "Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse".
1) No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile;
2) No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos
ttulos y patente;
3) Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorgue el testamento;
4) Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile;
5) El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado".
70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados.
El artculo 1008 inciso tercero dispone que el testamento "menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley".
Por su parte, el artculo 1030 establece: "Son testamentos privilegiados:
I o ) El testamento verbal;
2 o ) El testamento militar;
3 o ) El testamento martimo.".
96
H E R N N TRONCOSO L ARRONDE
71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o

menos solemne.
Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas solemnidades comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas
son:
1 La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley,
arts. 1031, 1033, 1042 y 1048 inciso segundo.
2 o ) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento contempladas en el artculo 1032, que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar;
b) Las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas
desde el principio hasta el fin; y
c) El acto ser continuo o solo interrumpido, en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
La norma referida termina sealando textualmente "No sern
necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos
siguientes se expresan".
Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un
testamento solemne, deben ser hbiles. Al respecto el artculo 1031
dispone: "En los testamentos privilegiados podr servir de testigo
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos,
que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad
designada en el nmero 8o del artculo 1012".
Luego, en conformidad a esta disposicin no son hbiles para
ser testigos de un testamento menos solemne las siguientes personas:
a) Los dementes;
b) Los menores de 18 aos;
c) Los ciegos;
10!
d) Los sordos;
e) Los mudos;
0 Los que no entiendan el idioma del testador;
g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos
de presidio o reclusin, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Adems, de las inhabilidades sealadas, hay que tener presente
que la parte final del inciso primero del artculo 1031 dispone que
"se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que
los testigos sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son inhbiles para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.
El inciso final del artculo 1031 en relacin con la habilidad
para ser testigo de un testamento menos solemne establece: "Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo
1013", es decir, si un testigo es inhbil, pero su inhabilidad no se
manifiesta exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar
del otorgamiento, siendo la opinin dominante es que esa persona
podra ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo
no anula el testamento.
Aqu se plantea un problema de la interpretacin de la norma,
ya que algunos estiman que la habilidad putativa favorecera a todos los testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en
tanto que otros, y esta es la opinin mayoritaria, sostienen que la
habilidad putativa slo puede favorecer a un testigo, desde que el
artculo 1031 se remite al artculo 1013, y dicha remisin debe
entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita
la habilidad putativa a un solo testigo.
72.- Efectos de la protocolizacin del testamento privilegiado.
El artculo 420 N 3 o del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrn como instrumento p-
98
blico los testamentos menos solemnes o privilegiados que no

hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez competente.
73.- Testamento verbal.
El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Manuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artculo 1035
da de l la siguiente definicin: "Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y
haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias".
El testamento verbal tiene mayor aplicacin prctica de lo que
pudiera creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe
sobre dicha materia.
Requisitos del testamento verbal:
Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:
I o ) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de
cualquier peligro para la vida del testador sino que ste debe ser
inminente. Determinar si existi o no un peligro de tales caractersticas es una cuestin de hecho que deber ser determinada por el
juez respectivo, artculo 1035.
La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal
que parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento
solemne, artculo 1035.
2 o ) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por tres testigos a lo menos, artculo 1033.
3 o ) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de
viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artculo
1034.
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo
que indica la ley.
99
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1036 el testamento

verbal debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la
ley, dentro del plazo de 30 das, contados desde el fallecimiento
del testador. Si no se hace as el testamento verbal no tiene valor
alguno.
El plazo de 30 das es fatal, artculo 1036 usa las expresiones
"dentro de", artculo 49.
La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo las formalidades que la ley indica, tales formalidades son:
I o ) Declaracin de los testigos que presenciaron el otorgamiento
del testamento,
2o) Resolucin judicial, y
3o) Protocolizacin.
La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 30 das que la ley
establece para escriturar el testamento.
I o ) Declaracin de los testigos que presenciaron el otorgamiento
del testamento:
Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento,
quien actuar a peticin de cualquier persona que tenga inters en
la sucesin.
Requerida su intervencin el Juez competente deber citar a
los dems interesados en la sucesin que residan en el mismo
territorio jurisdiccional, entre dichos interesados se encuentran
quienes sucederan abintestato al causante si no existiera el testamento.
Esta citacin a los dems interesados en la sucesin es un requisito esencial de la escrituracin del testamento verbal, pues ellos
sern los afectados en caso de existir dicho testamento y, por consiguiente, quienes tienen mayor inters en que se establezca si hubo
o no testamento verbal, y en caso de haberlo, cules fueron sus
100
disposiciones. Por ello, la omisin de esta citacin produce la nulidad del testamento.
El legislador no precisa cmo debe hacerse la citacin, se estima por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por
cdula o por avisos.
Practicada esta citacin el Juez proceder a tomar declaracin
jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los
hechos sobre los siguientes puntos:
I o ) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nacin a la que pertenece, su edad, esto es, la individualizacin del testador, y las circunstancias que hicieron creer
que su vida se hallaba en peligro inminente.
2 o ) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la
comuna en que moran.
3 o ) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, artculo 1037.
Prestada la declaracin sobre los puntos indicados, los testigos
instrumentales depondrn sobre los siguientes:
1 Si el testador apareca estar en su sano juicio;
2 o ) Si manifest la intencin de testar ante ellos;
3 o ) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artculo
1038.
Las nicas normas que hay sobre el examen de los testigos son
los artculos 1037 y 1038, luego ste debe practicarse conforme a
ellos, no teniendo aplicacin las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.
2o) Resolucin judicial:
La informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1038 debe
ser remitida al juez del ltimo domicilio del causante, siempre que
no fuere el mismo que recibi dicha informacin, y el juez dictar
una resolucin, que es lo que en definitiva constituye el testamen-
10!
to verbal, resolviendo que segn la informacin referida, el testador

ha hecho las declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha resolucin, y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y ordenar que se
protocolice como tal testamento su resolucin.
El juez es libre para dictar esta resolucin, pero est sujeto a
las limitaciones que se establecen en el artculo 1039, que son:
a) Dictar la resolucin indicada exclusivamente si considera
que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley;
b) Si considera que en la informacin aparece claramente la
ltima voluntad del testador;
c) No se mirarn como declaraciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asintieron por va de solemnidad
estuvieren conformes, art. 1039 inciso final.
Cabe sealar que puede existir una diferencia entre los jueces
competentes para tomar la declaracin de los testigos y para dictar
la resolucin que constituye el testamento. En efecto es competente para lo primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otorg el testamento, y para lo segundo, el del ltimo domicilio del
causante, pero ambos pueden coincidir.
3) Protocolizacin:
La resolucin judicial que constituye el testamento, referida en
el nmero precedente, junto con todos los dems antecedentes se
debe protocolizar como testamento en una notara.
Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposicin a
que el testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley as lo
dispone y fija un plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la
posibilidad de deducir oposicin al respecto significara que el testamento verbal no podra ponerse por escrito dentro del plazo fatal
de 30 das que indica la ley y, por consiguiente, caducara. Pero, el
hecho de no poder deducirse oposicin no significa que no pueda
ser impugnado despus que se ha puesto por escrito, artculo 1040.
102
Caducidad del testamento verbal.

Tratndose del testamento verbal, adems de la revocacin, existe
otra forma de terminacin, cual es la caducidad. El artculo 1036 seala los casos en que se produce la caducidad del testamento, que son:
1) si el testador fallece despus de transcurridos 30 das del otorgamiento del testamento; 2) Si no se pone por escrito el testamento verbal, con las formalidades legales, dentro del plazo fatal que para dicho
efecto seala la ley.
74.- Testamento militar.
Don Manuel Somarriva Undurraga tomando como base el artculo 1041 define el testamento militar en la siguiente forma: "es aquel
que se otorga en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo".
Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en
una situacin de guerra no podr otorgar testamento cumpliendo con
todas las solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello
se permite hacerlo en esta forma especial.
Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artculo
1041 seala quines pueden hacerlo, y ellos son:
I o ) Los militares y los dems individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la Repblica;
2o) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo,y
3o) Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera
de los antedichos.
El mismo artculo seala ante quin puede otorgarse el testamento
militar, disponiendo que ste puede ser recibido por alguna de las
siguientes personas:
Io) Un capitn o un oficial de grado superior a ste;
2o) Un intendente del ejrcito;
10!
3) Un comisario (este grado no existe hoy en da en el Ejrcito

de Chile);
4 o ) Un auditor de guerra.
Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepcin que
indica, como si el que desea testar est enfermo o herido, su testamento "podr ser recibido por el capelln, mdico o cirujano que
le asista, y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo
mande aunque sea de grados inferiores al de capitn".
Requisito para poder otorgar testamento militar:
Las personas precedentemente sealadas slo podrn otorgar
testamento militar en las situaciones sealadas en el artculo 1043
que dispone: "Para testar militarmente ser preciso hallarse en una
expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa
contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente
sitiada".
Slo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento militar.
Clasificacin del testamento militar:
Atendido lo establecido en los artculos 1042, 1046 y 1047 el
testamento militar puede clasificarse en:
I o ) Testamento militar abierto;
2o) Testamento militar verbal, y
3o) Testamento militar cerrado.
1) Testamento militar abierto:
De los artculos 1041 y 1042 se concluye que el testamento
militar abierto debe ser otorgado en presencia de una de las personas autorizadas para recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe
ser firmado por el testador, el funcionario que lo ha recibido y los
testigos. En caso que el testador no supiere o pudiere firmar se
dejar constancia de ello en el testamento.
104
En relacin con los testigos se plantea un problema ya que el

legislador no determina el nmero de ellos, sino que se limita a
referirse a "los testigos", con lo cual lo nico que queda en claro
que deben ser dos o ms.
Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algunos consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vaco
legal indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento solemne abierto y que, por consiguiente, los testigos debern ser tres, ya
que a la persona que recibe el testamento se le da la calidad de funcionario pblico para este efecto, otros, en cambio, sostienen, fundndose en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que bastan dos
testigos, indican tambin que la ley requiere que el testamento sea
firmado por "los testigos", a lo cual se da cumplimiento al firmarlo
dos, ya que se estara ante el plural que la ley exige.
El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo
cual deben cumplirse los trmites que indican los artculos 1045 y
1029 del Cdigo Civil. Esto es: a) en caso que el testamento no se
haya otorgado ante el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza, deber llevar al pie el visto bueno de aquel que
corresponda: b) todo testamento militar abierto deber ser rubricado al principio y fin de cada pagina por el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o comandante lo remitir con la brevedad y seguridad posible al Ministro de Guerra, hoy Ministro de Defensa Nacional; d) este ltimo abonar la firma del jefe superior de la expedicin o comandante de la plaza, y remitir copia del testamento al juez del ltimo
domicilio del difunto en Chile, el cual deber ordenar su
protocolizacin en una Notara del ltimo domicilio del testador.
Si el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento
se remitir para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.
El artculo 1044 dispone "Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesa-
DERECHO SUCESORIO
105
do con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar

militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado
en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho plazo,
caducar el testamento".
Esto es al igual que el testamento verbal, art. 1036, el testamento militar verbal se extingue por la caducidad.
2) Testamento militar verbal:
Segn el artculo 1046 "Cuando una persona que puede testar
militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento
caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".
Este testamento presenta las siguientes particularidades:
a) Pueden otorgarlo slo las personas que estn facultadas para
testar militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro.
b) Debe ponerse por escrito segn las reglas contenidas en los
artculos 1037 y 1038, pero en este caso la informacin debe rendirse ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de
tal, artculo 1046 inciso segundo. Cabe destacar que en este caso a
diferencia del testamento verbal no hay un plazo fijado por la ley
para ponerlo por escrito, como sucede con el testamento verbal en
que se dan 30 das para este efecto, artculo 1036, en tanto que en
ste se indica que ello debe hacerse "lo ms pronto posible".
c) Para los efectos de remitir la informacin al juez del ltimo
domicilio del testador se estar a lo establecido en el artculo 1045,
a las que se ha hecho referencia en el testamento militar abierto.
d) Al igual que los anteriores este testamento termina por la
caducidad, la que se produce si el testador sobrevive al peligro
inminente que justific el otorgamiento del testamento militar verbal, artculo 1046 inciso primero parte final.
3) Testamento militar cerrado:
El artculo 1047 seala que quien est facultado para otorgar
testamento militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es
106
decir, en estos testamentos privilegiados se mantiene la opcin para

el testador entre el testamento abierto y el cerrado.
Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se observan las mismas formalidades que en el testamento solemne cerrado, el artculo 1047 se remite expresamente al artculo 1023, existiendo, sin embargo las siguientes diferencias:
a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitn u
oficial de grado superior, el intendente del ejrcito o el auditor de
guerra.
b) La cartula es visada por el jefe superior de la expedicin o
el comandante de la plaza en la forma que indica el artculo 1045.
c) Para la protocolizacin del testamento militar cerrado se procede en la misma forma que para el testamento militar abierto,
artculo 1047 inciso final que se remite al artculo 1045.
La ley no seala el nmero de testigos requeridos para el otorgamiento del testamento militar cerrado, pero en general la doctrina estima que deben ser tres, especialmente por la remisin que las
normas relativas a este testamento hacen a las que se aplican al
testamento solemne cerrado, el cual requiere dicho nmero de testigos.
Se plantea, en relacin con esta clase de testamento, si le es
tambin aplicable la caducidad como forma de terminacin. Ello
porque el legislador la estableci para el testamento militar abierto, el artculo 1044 se encuentra ubicado en las normas relativas a
dicha clase de testamento, y para el testamento militar verbal la
establece el artculo 1046, pero nada dijo al respecto en el testamento militar cerrado.
Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artculo 1044,
no obstante la ubicacin de la norma es de aplicacin general, adems, no se ve por qu razn el testamento militar cerrado podra
hacer excepcin a la terminacin por caducidad que es aplicable a
las otras dos formas de testamentos militares.
DERECHO SUCESORIO
10!
75.- El testamento martimo.

Somarriva define el testamento martimo en la siguiente forma: "es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno
o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena".
El testamento martimo slo puede otorgarse en los buques que
sealan los artculos 1048 inciso primero y 1055, esto es a bordo
de un buque de guerra chileno en alta mar y en los buques mercantes que naveguen bajo bandera chilena que se encuentren en alta
mar.
Pueden otorgar testamento martimo no slo los oficiales o la
tripulacin sino tambin cualquier otro individuo que se hallare a
bordo del buque de guerra chileno, artculo 1051.
El testamento martimo otorgado en un buque de guerra puede
ser abierto, verbal o cerrado.
El testamento martimo abierto ser recibido por el comandante de la nave o por su segundo y en presencia de tres testigos, de
este testamento se extender el duplicado que llevar las mismas
firmas que el original, artculo 1048.
Dicho testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave.
En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la
entrega del testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer
puerto a que llega la nave es extranjero y en l hay un agente diplomtico o consular chileno, a ste le entregar el comandante de la
nave un ejemplar del testamento, debiendo exigir recibo y dejar constancia de ello en el diario de la nave. Dicho agente tiene la obligacin de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional,
para los efectos del artculo 1029. En caso que el primer puerto a
que arrive la nave sea chileno el comandante entregar el testamento, con las mismas formalidades al gobernador martimo, quien deber remitirlo al Ministerio de Defensa Nacional, artculo 1050.
108
De acuerdo al artculo 1052 "el testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque". Esta es una forma
de caducidad del testamento.
El testamento martimo verbal est autorizado para el caso de
peligro inminente para la vida del testador a bordo de un buque de
guerra chileno en alta mar, debindose observar lo establecido en
el artculo 1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal, y
caducar dicho testamento si el testador sobrevive al peligro, artculo 1053 inciso primero. Pero en este caso la informacin a que
se refieren los artculos 1037 y 1938 ser recibida por el comandante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del
Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente.
Tambin puede otorgarse testamento martimo cerrado, al respecto el artculo 1054 dispone "si el que puede otorgar testamento
martimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al
Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como
el testamento segn el artculo 1050".
El lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes
que naveguen bajo bandera chilena, se refiere a l el artculo 1055
que establece que en ellos slo puede testarse en la forma prescrita
por el artculo 1048, es decir, slo puede otorgarse testamento martimo abierto.
CAPTULO V I I I
L A S ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
76.- Concepto.
El artculo 953 inciso primero dispone: "Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes".
Las asignaciones testamentarias reciben tambin el nombre de
"disposiciones testamentarias".
77.- Requisitos de las disposiciones testamentarias.
La asignacin requiere que el asignatario rena las condiciones generales para suceder por testamento o abintestato, esto es,
debe ser capaz y digno. Pero, tratndose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo ms: que el asignatario
sea persona cierta y determinada.
78.- Certidumbre y determinacin del asignatario.
El asignatario debe ser persona cierta, artculo 1056 primera
parte. Tambin dicen relacin con la certidumbre del asignatario
los artculos 962 y 963.
110
En caso de que la asignacin est concebida en tales trminos

que exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador
ha querido referirse, ninguna de las dos o ms personas entre las
cuales existe la duda tendr derecho a la asignacin, artculo 1065.
Por otra parte, el asignatario debe estar determinado o ser determinable, la determinacin del asignatario en el testamento debe
hacerse por el nombre de ste, pero si el asignatario no est determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposicin
testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones
claras que permitan su identificacin, artculo 1056. Por ello se
dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Ej. Los hijos de Abdonia.
Por excepcin en tres casos la ley admite la indeterminacin
del asignatario:
1) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, artculo 1056 inciso 2o.
Cmo se suple la indeterminacin? Quin determina la institucin de beneficencia que se va a beneficiar con la disposicin?
El inciso tercero del artculo 1056 deca que era facultad del
Presidente de la Repblica designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones. La ley N 4.699 artculo I o , modific
esta disposicin estableciendo que corresponda a la Junta Central
de Beneficencia percibir la asignacin debiendo invertirla en obras
de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o
provincia del ltimo domicilio del testador. Por ltimo, los artculos 63 letra b) y 70 de la ley N 10.383 disponen que las funciones
de la Junta Central de Beneficencia pasan a ser desempeadas por
el Servicio Nacional de Salud. De acuerdo al artculo 26 del D.L.
2.763 de 1979 el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal
del Servicio Nacional de Salud.
Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen
las mismas reglas anteriores, artculo 1056, inciso cuarto.
10!
2) Asignaciones dejadas a los pobres: artculo 1056 inciso final. Ej.: asignacin a las 10 viudas ms pobres y honradas de la
localidad.
3) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes:
el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la
asignacin corresponde a los consanguneos de grado ms prximo, segn los rdenes de sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin, artculo 1064.
79.- Requisitos de las asignaciones.
Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables.
Para la validez de la asignacin debe estar determinado el objeto
de la misma, artculo 1066.
Luego, tratndose de una asignacin a ttulo universal basta la
determinacin del patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo l o en una cuota suya.
En los legados se exige la determinacin de la asignacin en s
misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin puede
suplirse por indicaciones claras del testamento.
En los legados de gnero los bienes deben estar determinados
genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables
en virtud de que el testamento tenga indicios claros.
En los legados de especie se exige la determinacin mxima:
la especfica.
El inciso segundo del artculo 1066 contiene una excepcin al
principio en estudio.
80.- El error en las asignaciones testamentarias.
El Cdigo trata del error en las asignaciones testamentarias en
los artculos 1057 y 1058.
112
El artculo 1058 deja en claro que el error slo afecta la clusula testamentaria en que incide y en base a l se concluya que el
error vicia la asignacin cuando es determinante.
Slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del
artculo 1452.
Del artculo 1057 se desprende que aun el error en la persona
vicia la asignacin. Las asignaciones testamentarias son acto intuito
persona. Pero el error en el nombre no vicia la disposicin si no
hubiere dudas acerca de ella.
81.- Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.
En su mayora ya tratadas:
a) Nulidad de disposiciones captatorias, artculos 1003 y 1059;
b) Falta de manifestacin clara de voluntad, artculos 1005 y
1060;
c) Eleccin del asignatario por otra persona, artculos 1004 y
1063.
82.- Cumplimiento en una asignacin que se deja al arbitrio
de un heredero o legatario.
El artculo 1067 obliga a formular un distingo al respecto:
1) Si el heredero o legatario aprovechare rehusarla asignacin,
estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo
motivo para no hacerlo as.
La ley no determina qu debe entenderse por justo motivo, ser
tal, por ejemplo, el poco caudal de la herencia.
2) Si el incumplimiento de la asignacin no reporta utilidad al
heredero o legatario, ste no est obligado a justificar su resolucin cualquiera que sta sea.
DERECHO SUCESORIO 10!
Entre los artculos 1067 y 1063 existe cierta contradiccin, pues

ste impide dejar a una persona la eleccin del asignatario, sea
absolutamente, sea entre cierto nmero de personas.
Una solucin al problema sera sostener que el artculo 1067 es
especial respecto al artculo 1063 porque el primero se pone en el
caso de que la eleccin la haga un asignatario, y el segundo, que la
haga un tercero cualquiera.
Otra solucin sera aplicar el artculo 24 del Cdigo Civil, siendo
el espritu del legislador el considerar el testamento como un acto
personalsimo, debiendo por consiguiente primar el artculo 1063
sobre el artculo 1067 en caso de conflicto por estar de acuerdo
con el espritu general de la legislacin.
83.- Interpretacin del Testamento.
En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del testador, artculo 1069.
La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a
las prohibiciones y requisitos legales.
La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es cuestin de hecho, en tanto que la calificacin jurdica de una disposicin testamentaria es cuestin de
derecho.
84.- Clasificacin de las asignaciones testamentarias.
Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en:
A. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad;
B. Asignaciones a ttulo universal o herencias y asignaciones a
ttulo singular o legados;
C. Asignaciones voluntarias y forzosas.
114
TTULO I
ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD
85.- Clasificacin.
Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases:
a) Condicionales;
b) A da o a plazo;
c) Modales.
86.- a) Asignaciones condicionales.
En base a lo dispuesto en los artculos 1070 y 1473, se puede
definir la condicin como "el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho".
Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:
1) Las normas contenidas en el prrafo 2o del Ttulo IV del
Libro III del Cdigo Civil;
2) Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1070 inciso final y 1493;
3) Conforme al artculo 1079 si la asignacin condicional lleva
envuelta la constitucin de un fideicomiso se aplican las reglas de
la propiedad fiduciaria.
La condicin debe consistir en un hecho futuro:
As lo dice la propia definicin, al respecto los artculos 1071 y
1072 reglan la situacin en que el testador imponga como condicin un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente,
futuro o pasado con relacin al momento de testar, salvo que se
exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin
se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple. Si el
hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
DERECHO SUCESORIO
115
Pero, puede haber ocurrido que la condicin fuera realmente

un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador, en este caso es menester distinguir si el
testador supo o no que se haba cumplido el hecho.
- Si el testador supo que haba ocurrido el hecho, es necesario
subdistinguir si ste es de los que admiten repeticin o no. Si la
permite, se presumir que el testador exige la repeticin; si no, se
tendr la condicin como cumplida.
- Si el testador no supo que se haba cumplido la condicin,
sta se mirar como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del
hecho, es decir, admita o no repeticin.
Condicin de no impugnar un testamento, el artculo 1073 dispone "La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn
defecto de forma".
Condicin de no contraer matrimonio, artculos 1074, 1075,
1076 y 1077.
De los artculos indicados se desprende que las condiciones
impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tienen por no escritas, esta es una
forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.
No obstante lo sealado hay ciertos casos de excepcin en que
condiciones de esta naturaleza son vlidas, como sucede con:
1 La condicin de no contraer matrimonio antes de alcanzar
la mayora de edad (18 aos), artculo 1074.
2 o ) La condicin de permanecer en estado de viudedad en el
caso que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin, artculo 1075.
3 o ) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho
de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica, artculo 1076.
116
4 o ) La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada.

5 o ) La condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera
permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio.
Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas:
La asignacin condicional puede estar sujeta a una condicin
suspensiva o a una condicin resolutoria. El artculo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del artculo 1070,
da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:
A. Asignaciones condicional resolutoria: Mientras la condicin
est pendiente, el asignatario es propietario de los bienes dejados
bajo condicin; si falla la condicin, el dominio sujeto a ella se
consolida pasando a ser puro y simple; y si la condicin se cumple, el asignatario pierde de la asignacin, sta se extingue.
B. Asignacin condicional suspensiva: Si la condicin
suspensiva est pendiente, se suspende la adquisicin de la cosa
asignada, artculo 1078 inciso Io. El asignatario no tiene derecho
alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas conservativas
y precautorias.
Consecuencias de este principio son:
1) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin, artculo 962;
2) La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la
condicin, artculo 956;
3) El asignatario condicional nada transmite a sus herederos,
artculo 1078;
4) El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin, artculo 1319.
Cumplida la condicin nace el derecho del asignatario condicional, adquiere ste la cosa asignada, artculos 1078 inciso final y 1338.
DERECHO SUCESORIO 10!
Si la condicin suspensiva falla se esfuma la mera expectativa

del asignatario; luego, si el asignatario haba solicitado alguna
medida conservativa sta debe ser alzada, artculos 1480 y 1481.
87.- b) Asignaciones testamentarias a das.
El artculo 1080 dispone: "Las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las
reglas dadas en el ttulo De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen".
Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su
exigibilidad. El derecho a la asignacin existe, pero el asignatario
no puede exigirla desde ya.
Asignaciones a da y asignaciones a plazo:
No hay que creer que las asignaciones a da equivalen a las asignaciones a plazo. La asignacin a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, ya que el plazo es un hecho futuro y
cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligacin. En su carcter cierto se diferencia de la condicin.
En cambio, la asignacin a da puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto al da. Desde que en una asignacin sujeta a
modalidad se introduce la incertidumbre estamos ante una condicin y no un plazo.
Como se ver las asignaciones a da pueden ser a plazo o condicionales, segn si existe o no incertidumbre en ellas.
Certidumbre y determinacin del da:
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en
relacin con la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la
118
asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar,

y entonces constituye un plazo; es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar ese da y entonces es condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de s se
sabe o no cuando va a llegar el da. Es determinado si se conoce
cundo va a llegar el da, ejemplo el primero de enero del ao
XXXX, y es indeterminado el da que no se sabe cuando va a llegar, ej.: el da que muera ZZ.
Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y determinacin:
Atendiendo a su certidumbre y determinacin las asignaciones
a da se clasifican de la siguiente forma:
1) Asignacin a da cierto y determinado, art. 1081 inciso Io;
2) Asignacin a da cierto e indeterminado, art. 1081 inciso 2o;
3) Asignacin a da incierto y determinado, art. 1081 inciso 3o;
4) Asignacin a da cierto e indeterminado, art. 1081 inciso 4o.
Asignaciones desde tal da y hasta tal da:
Las asignaciones a da se clasifican en asignaciones "desde tal
da" (dies ad quo) y "hasta tal da" (dies ad quem), que corresponde la clasificacin del plazo en suspensivo y extintivo, y de la condicin en suspensiva y resolutoria. Ej.: asignacin desde tal da:
dejo $100.000 a XX, quien llevar el legado 1 ao despus de mi
muerte.
Asignacin hasta tal da:
Dejo a Pedro una pensin hasta el Io de enero del ao XXXX.
Asignaciones desde tal da:
Pueden ser de cuatro clases:
1) Asignaciones desde da cierto y determinado: ej.: dejo mi casa
a X a contar del primero de enero del ao XXXX, artculo 1084.
DERECHO SUCESORIO
10!
Es una tpica asignacin a plazo; el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del causante; pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa un usufructo.
No puede reclamar la cosa antes de la llegada del da, no obstante transmite la asignacin a sus herederos y puede enajenarla.
Sin embargo, si el testador impone expresamente la condicin de
que exista el asignatario el da cierto y determinado que fij, la
asignacin es condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales.
2) Asignaciones desde da cierto e indeterminado, ej.: dejo mi
casa a Pedro desde la muerte de Juan.
Esta asignacin es regularmente condicional, artculo 1085 inciso primero.
En el ejemplo dado, la asignacin lleva implcita la condicin
de existir Pedro a la muerte de Juan.
Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el
asignatario existir, se aplica entonces lo prevenido en el artculo
1085 inciso segundo.
3) Asignacin desde da incierto, pero determinado: ej.: dejo a
Pedro una pensin de $ 100.000 mensuales desde que Juan cumpla
25 aos de edad. Es asignacin condicional, porque hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a cumplir 25 aos ya que puede
fallecer antes, artculo 1086.
4) Asignaciones desde da incierto e indeterminado: ej. se deja
un inmueble a Pedro, si se recibe de abogado. Es una asignacin
condicional.
Asignaciones hasta tal da:
Tambin pueden ser de 4 clases:
1) Asignaciones hasta tal da cierto y determinado, ej.: dejo mi
casa a Pedro hasta el primero de enero del ao XXXX. Es tpicamente una asignacin a plazo, artculo 1087 inciso primero.
120
2) Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado, ej.: dejo mi

casa a Pedro hasta su muerte. Esta asignacin es a plazo e importa
un usufructo a favor del asignatario, artculo 1087 inciso primero.
3) Asignaciones hasta da incierto y determinado, ej.: dejo mi
casa a Pedro hasta que cumpla 25 aos de edad. Esta asignacin es
tambin a plazo y constituye un usufructo, artculo 1088 incisos
primero y segundo.
4) Asignaciones hasta da incierto e indeterminado, ej.: dejo
mi casa a Pedro hasta que se case. Como hay incertidumbre la
asignacin es condicional, artculo 1083.
Reglas generales:
A. Las asignaciones desde das son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y determinado o desde da cierto e
indeterminado a un establecimiento permanente, en estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo.
B. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del
asignatario, salvo las hasta da incierto indeterminado, en las que
existe una condicin.
88.- c) Asignaciones modales.
Estn reglamentadas en el Libro III, ttulo IV, prrafo IV.
En base a lo dispuesto en el artculo 1089 se define el modo en
la forma siguiente: "es la carga que se impone a quien se otorga
una liberalidad".
Ej.: lego $1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de
Juan.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado, artculo
1089.
En la asignacin modal concurren dos personas: el asignatario
y el beneficiario con el modo: cul de ellas debe cumplir los re-
DERECHO SUCESORIO
10!
quisitos necesarios para suceder (capacidad, etc.)? o deben cumplirlos ambos.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir
nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con
el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como
tal.
Esta solucin es peligrosa, pues as se podra hacer pasar, por
interpsita persona una asignacin a quien es incapaz, y el artculo
966 dispone: "ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona".
Caractersticas del modo:
El modo presenta las siguientes caractersticas:
1) El modo no es una condicin suspensiva, luego el asignatario
modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante,
la asignacin sujeta a modo, artculos 1089 y 1091.
2) La obligacin modal es transmisible por regla general, artculo 1095.
Incumplimiento del modo. La clusula resolutoria:
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el
testador, el beneficiario con el modo tiene dos derechos:
1) El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la
obligacin, siempre que concurran los requisitos legales;
2) Pedir la resolucin de la asignacin modal. Este derecho se
ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el artculo
1090.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el
modo, salvo que el testador la imponga, artculo 1090 inciso 2o.
Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la clusula resolutoria.
122
Quines pueden solicitar la resolucin del modo:

El legislador no lo dice, la doctrina estima que pueden hacerlo:
1) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de
la asignacin modal, debe entregrsele una suma proporcional en
dinero, artculo 1096. En ello est su inters.
2) Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la
asignacin modal, sta, deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos, artculo 1096.
La ley no seala el plazo en que prescribe la accin para pedir
la resolucin, la Corte Suprema ha resuelto que como accin ordinaria prescribe en 5 aos contados desde que se hace exigible la
obligacin, artculo 2515.
Producida la resolucin el asignatario modal debe restituir la
cosa asignada y sus frutos, con ello se diferencia de la condicin
resolutoria tcita (artculo 1488) y, adems, debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto,
acreciendo el resto a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra
cosa; pero el asignatario modal queda excluido de este beneficio,
artculo 1096.
Cumplimiento del modo:
El artculo 1094 dispone: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse
el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio
que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada".
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto:
1) Imposibilidad o ilicitud del modo, artculo 1093;
2) Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ej.:
deja $1.000.000 a X para que se construya una casa, artculo 1092.
DERECHO SUCESORIO
123
Aplicacin de estas reglas a las obligaciones modales:

El artculo 1493 establece que " las disposiciones del Ttulo IV
del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artculos precedentes".
TTULO II
ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O
HERENCIAS Y ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR O LEGADOS
89.- Asignaciones a ttulo universal o herencias.

Se las define en la siguiente forma: "Son aquellas en que se
deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ellos", artculo 1097.
90.- Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal.
Las asignaciones a ttulo universal o herencias presentan las
siguientes caractersticas:
1) Pueden ser testamentarias y abintestato, segn si el ttulo
para suceder emana del testamento o de la ley;
2) Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del
causante, salvo que haya condicin suspensiva pero en tal caso la
adquieren al cumplirse la condicin. Tambin por la muerte del
causante adquieren la posesin legal de la herencia;
3) Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma
indirecta (representacin y transmisin);
4) Los herederos gozan de ciertas acciones: accin de peticin
de herencia, artculo 1264, y accin de reforma del testamento,
artculo 1216;
5) Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria;
124
6) El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en

una cuota de l;
7) Los herederos representan a la persona del causante, artculo 1097.
91.- Clasificacin de los herederos.
Los herederos pueden ser: universales y de cuota.
Son herederos universales los llamados a la herencia sin
determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de
cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega otra categora de herederos: los
de remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales
ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o
intestados.
Por ltimo, hay herederos voluntarios, que son los que el testador
elige libremente, y herederos forzosos, que son los legitimarios.
Herederos universales: "El heredero que ha sido llamado a la
sucesin en trminos generales que no designan cuota, como "Sea
fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero
universal", artculo 1098 inciso primero. Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designacin alguna de
cuotas. Puede haber varios herederos universales, no hay impedimento alguno al respecto.
De acuerdo al inciso Final del artculo 1098, si son varios los
herederos universales, en definitiva dividen entre s por partes iguales la herencia o la parte que les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido
varios herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero
universal le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.
10!
DERECHO SUCESORIO
Herederos de cuota: Aquellos que son llamados a una cuota

determinada de la herencia. Lo que los caracteriza es que se les
determina su cuota en el llamamiento que hace el testador.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota hay que
atender a la forma en que son llamados y no al beneficio que llevan
en la sucesin.
Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas
a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque
no existe determinacin de cuota; si el causante deja a alguien el
10% de su fortuna, es heredero de cuota porque se le fija como
parte el 10%, artculo 1148.
La importancia de la clasificacin de los herederos en universales y de cuota, es que el derecho de acrecimiento opera slo en
los herederos universales.
En sntesis:
1) Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay
que atender slo a la forma de llamamiento y no al beneficio que
lleve en definitiva en la herencia;
2) El estatuto jurdico que los rige es igual para ambas clases
de herederos;
3) La nica excepcin es que respecto de los herederos universales opera el acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de
cuota.
Herederos de remanente: en verdad no son una especie distinta
de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora.
Se le define como "aquel que es llamado por el testador o la ley
a lo que queda, despus de efectuadas las disposiciones testamentarias".
Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados por el testamento o la ley; y universales o de cuota. Son universales si el testador slo ha instituido
t^
1 Cl IDGL, .
126
legados en su testamento y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Hay 4 categoras de herederos del remanente:
1) Herederos de remanente testamentarios universales: cuando
el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes;
2) Herederos de remanente testamentarios de cuota: cuando el
testador ha instituido asignaciones de cuota y asignatarios de remanente; el heredero de remanente se entiende instituido en la cuota
que falte para completar la unidad, artculo 1099;
3) Herederos del remanente abintestato universal: cuando en el
testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el testador
nada dice respecto al resto de sus bienes, los herederos abintestato
son herederos universales del remanente, artculo 1100;
4) Herederos del remanente abintestato de cuota: cuando en el
testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan para completar la unidad.
Caso de que el testador efecta asignaciones de cuota en el
testamento que completen o exceden la unidad y designe otros
herederos:
Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son de remanente o universales.
Si son herederos de remanente nada llevarn en la herencia,
artculo 1101. Pero si es heredero universal no queda excluido, la
razn de esta diferencia est en que al instituir heredero universal
el testador manifest su voluntad de dejarle algo, no sucede lo
mismo con el heredero de remanente, pues el testador le deja lo
que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar.
El problema es determinar cunto lleva el heredero universal,
los artculos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto.
Ej.: Se dej a A1/2, a B 1/3, a C 1/4 y se instituy a D heredero
universal.
DERECHO SUCESORIO
127
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo

numerador es 1 (uno) y el denominador el nmero total, de herederos incluyendo al universal, o sea 4 en el ejemplo dado.
A
B
C
D
1/2 1/3
1/4
1/4
Estas asignaciones exceden en un tercio la herencia, por ello se
reducen a un mnimo comn denominado que es: 12, lo que da el
siguiente resultado:
A
B
C
D
6/12 4/12 3/12 3/12
A continuacin se representa la herencia por la suma de los
numeradores que ha resultado, esto es 16, la cual ser el denominador, mantenindose los mismos numeradores:
A
B
C
D
6/16 4/16 3/16 3/16
Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la accin de
reforma cuando proceda, artculo 1103.
Herederos forzosos y herederos voluntarios:
Son herederos forzosos los legitimarios, o sea aquellos cuyos
derechos hereditarios el testador est obligado a respetar y que se
suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Herederos voluntarios, son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.
No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios segn
lo indicado en el artculo 1181 inciso segundo.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan
incluidos en l personas que no son herederos forzosos. Todo he-
128
redero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.
92.- Asignaciones a ttulo singular.
"El ttulo es singular cuando se sucede al difunto en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo",
artculo 951 inciso 3o.
93.- Caractersticas.
Los legatarios y los legados presentan las siguientes caractersticas:
1) Los legatarios no representan al causante, artculo 1104;
2) Los legatarios suceden en bienes determinados;
3) Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Los legados pueden adquirirse por transmisin, artculo 957.
94.- La posesin en los legados.
El problemas slo se plantea respecto de los legados de especie
o cuerpo cierto, y no en los de gnero, pues estos ltimos se adquieren slo desde que los herederos los cumplen.
En los legados de especie slo puede haber posesin real, artculo 700, no teniendo cabida ni la posesin legal ni la efectiva.
No tiene lugar la posesin legal pues los artculos 688 y 722,
que la establecen, se refieren slo a la herencia. Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se refiere slo
a los herederos.
Luego, en los legados slo hay posesin real, siempre que exista
"corpus" y "animus".
DERECHO SUCESORIO
10!
95.- Legados de inmuebles e inscripcin en el Registro Conservatorio.

En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripcin especial de herencia. Se plantea el problema de establecer cmo se
efecta la entrega de estos legados.
Legado un inmueble no tiene por qu inscribirse en el correspondiente Registro del Conservador de Bienes Races competente, a nombre de todos los herederos, pues no forma parte de la
indivisin hereditaria. El legado de especie se adquiere por el solo
fallecimiento del causante, luego muerto ste el inmueble sale de
la universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races a nombre del o los legatarios.
En la prctica, los herederos suscriben una escritura pblica de
entrega de legado y con ella se realiza la inscripcin a nombre del
legatario.
Se estima, sin embargo, que dicha escritura no es necesaria
y que basta para practicar la inscripcin a nombre del legatario
la presentacin del testamento. Porque el legatario de especie
adquiere la cosa legada por el fallecimiento del causante, luego
su ttulo emana de ste y no de los herederos. La inscripcin en
el Conservador de Bienes Races se exige para conservar la historia de la propiedad raz y no juega el rol de tradicin, pues el
legatario adquiere el inmueble por sucesin por causa de muerte.
96.- Clasificacin de los legados.
La principal clasificacin es en legados de especie o cuerpo
cierto y legados de gnero.
130
Legado de especie: como se ha sealado precedentemente el

legatario de especie adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante, artculo 1118.
Que el legatario de especie sea dueo de la cosa desde el fallecimiento del causante produce las siguientes consecuencias:
1) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin
reivindicatora, pues es un dueo no poseedor;
2) El derecho del legatario a la especie legada se extingue
cuando prescribe su accin reivindicatora;
3) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos
desde el fallecimiento del causante, artculos 1838 y 1078 inciso
final.
Legado de gnero: en esta clase de legados por el fallecimiento
del causante el legatario no adquiere ningn derecho real, sino
slo un derecho personal para exigir a los herederos o de las personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado
la entrega de ste y el cumplimiento de dicha obligacin.
El dominio de los gneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por sucesin por causa de muerte, sino que
por tradicin.
Hecha la tradicin, el derecho del legatario que se ejerca
sobre un gnero va a recaer sobre una especie. AI efectuarse la
tradicin de las cosas legadas genricamente, se determinan las
especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.
La accin del legatario de gnero para reclamar su legado
prescribe conforme a las normas del artculo 2515.
A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de
gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les
efecta la tradicin de las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de entregarlos.
DERECHO SUCESORIO
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97.- Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la ms amplia
libertad. Pueden legarse cosas corporales e incorporales, artculo
1127; cosa ajena; la cuota que se tenga en un bien; cosas futuras,
artculo 1461.
CAPTULO I X
L A S DONACIONES REVOCABLES
98.- Generalidades.
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables
o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas
sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, en tanto que la
donacin revocable, en el fondo, es un verdadero testamento.
99.- Concepto.
La donacin revocable es un acto jurdico unilateral por el cual
una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
100.- Solemnidades.
En lo que dice relacin con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:
134
A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica porque son una disposicin de la ltima voluntad del testador,
artculos 1137 y 1139.
B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos,
reservndose el donante la facultad de revocar la donacin efectuada, artculo 1137 inciso segundo.
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene
importancia para los efectos de su confirmacin: si se otorgan sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin queda
confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre
que ste no haya revocado en vida la donacin. Si se efecta conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y reservndose el
donante las facultades de revocarla, para que ella quede a firme,
ser necesario que el causante de un testamento confirme la donacin que hizo en vida.
101.- Donaciones entre cnyuges.
Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre
cnyuges; artculos 1137, 1138 y 1000.
102.- Capacidad del donante donatario.
El artculo 1138 dispone: "Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son
nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como
donaciones revocables".
Este artculo ha sido objeto de dos interpretaciones:
1) El donante debe tener una doble capacidad: para testar y
para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una
DERECHO SUCESORIO
10!
doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y

donaciones entre vivos.
2) Se discute esta doctrina por dos razones:
a) Relacionando los artculos 1138 y 1137 se concluye que si
la donacin se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el
donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir
asignaciones testamentarias; y que si se efecta en conformidad a
las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir
donaciones entre vivos.
b) Existe una razn de texto, la ley emplea la conjuncin disyuntiva "o" y no la copulativa "y".
Esta interpretacin no es generalmente aceptada por la doctrina.
103.- Efectos de las donaciones revocables.
Estn reglamentados en los artculos 1140 a 1142
Hay que distinguir entre donaciones revocables a ttulo singular y a ttulo universal:
a) Donacin revocable a ttulo singular: constituye un legado,
el cual tiene una particularidad: el donante puede haber entregado
en vida la especie al donatario, artculo 1141.
El donatario a quien en vida el donante efecta la entrega de
las cosas donadas revocablemente pasa a ser para el Cdigo un
usufructuario, as se desprende del artculo 1140.
Las donaciones revocables y los legados entregados en vida
del legatario o donante constituyen legados preferenciales, artculo 1141 inciso final.
b) Donacin revocable a ttulo universal: se mira como institucin de heredero, artculo 1142. Si el donante entreg algunos de
los bienes comprendidos en la donacin en vida, el donatario tiene
el carcter de usufructuario de dichos bienes.
136
104.- Extincin de las donaciones revocables.

Se extinguen por:
1) Revocacin expresa o tcita del donante, artculo 1145;
2) Muerte del donatario antes de la del donante, artculo 1143;
3) Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de
indignidad artculo 1144.
105.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones
revocables.
As se desprende del artculo 1146 que establece: "las disposiciones de este prrafo (7. De las donaciones revocables), en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirn en el Ttulo De las asignaciones forzosas".
CAPTULO X
DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN
106.- Generalidades.
En la sucesin por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1) Derecho de transmisin, artculo 957;
2) Derecho de representacin, artculo 984;
3) Derecho de acrecimiento, artculos 1147 y siguientes, y
4) Derecho de sustitucin, artculos 1156 y siguientes.
Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que
nos limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitucin.
107.- Derecho de acrecimiento.
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero,
no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la
regla general es la contraria, la ausencia del asignatario que falta
beneficia a aquellas personas a las que perjudicaba la asignacin
que ste corresponda, o bien a los herederos abintestatos.
Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el
derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que
138
no concurre se junta, aumenta, la de los otros asignatarios testamentarios, lo que ocurrir siempre que concurran los requisitos
propios del acrecimiento.
El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo
dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega,
aumenta la de los otro asignatarios".
108.- Requisitos para que opere el acrecimiento.
Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes requisitos:
1) El acrecimiento slo opera en la sucesin testamentaria: no
tiene lugar en la sucesin intestada, por las siguientes razones:
a) la ubicacin del prrafo 8o que trata del derecho de acrecer
en el Ttulo IV De las asignaciones testamentarias;
b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de
un testamento;
c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretacin de
la voluntad de testador.
2) Para que opere el acrecimiento deben existir varios
asignatarios, pues si hay uno solo y ste falta, su porcin en la
herencia no tendra a cul asignatario acrecer, en tal caso la sucesin ser intestada.
3) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, artculo 1147. La expresin "objeto", empleada en esta disposicin,
est usada en el sentido de asignacin, y el legislador la utiliz
para no repetir la palabra.
El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las
herencias. As lo dice Bello en notas a los proyectos de Cdigo.
4) Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de cuota. Esta exigencia es caracterstica y fundamental del acrecimien-
DERECHO SUCESORIO
10!
to, ya se ha sealado anteriormente que la nica diferencia existente entre los herederos universales y los de cuota, consiste en
que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos,
no.
En el Cdigo hay dos casos que sealan como excepcin al
principio de que asignatario para tener derecho a acrecer no debe
ser de cuota, ambos estn contemplados en el artculo 1148 y en el
fondo no son tales excepciones:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador dispone que opera el acrecimiento, artculo 1148 inciso 2o. La
diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no
justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
Ej.: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B
y C no hay lugar al acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes
por iguales partes a A, B y C hay acrecimiento; la diferencia entre
ambos casos es que en el primero la cuota est expresada y en el
segundo no. El llamamiento no es el mismo.
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en dicha
cuota. De acuerdo al artculo 1148, en este caso hay acrecimiento.
Ej.: se deja 1/3 a A; 1/3 a B y el resto a C y D; hay acrecimiento entre C y D, pues son llamados a un mismo objeto (1/3) sin
designacin de cuota.
En los dos casos citados la excepcin es aparente, porque en
ninguno de ellos los asignatarios son llamados con designacin de
cuota y por ello hay acrecimiento.
Los asignatarios conjuntos:
La ley distingue tres clases de conjuncin:
A. Conjuncin verbal o labial: los asignatarios son llamados
en una misma clusula, pero a distintos objetos, luego no hay acrecimiento.
140
B. Conjuncin real: artculo 1149, dos o ms asignatarios son

llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del testamento.
En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido
llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designacin de
cuota.
Si dos o ms asignatarios son llamados aun mismo objeto en
actos testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el
llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que
no le fuere comn con el posterior, artculo 1149 inciso final.
C. Conjuncin mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma clusula testamentaria, en este caso opera
el acrecimiento.
De acuerdo al artculo 1150 se entienden por conjuntos los
asignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y
Juan, o comprendido en una denominacin colectiva como los Hijos
de Pedro.
5) Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los
asignatarios conjuntos. El Cdigo no dice cundo se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos, por ello cabe aplicar, por
analoga, el artculo 1156, luego faltara el asignatario conjunto en
los siguientes casos:
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de
suceder;
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin, y
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare sta, es decir, que no llegue a cumplirse.
Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de ste,
para que opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento
sea anterior al del testador, ya que si muere despus de abierta la
sucesin, no hay acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de
transmisin, en lo que dispone el artculo 1153.
DERECHO SUCESORIO
141
En principio no puede haber conflicto entre el derecho de representacin y el de acrecimiento, pues el primero opera en la sucesin intestada y el segundo en la testamentaria.
Pero, el derecho de representacin opera respecto de los
legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos
de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, artculo 1183. El
problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en
la mitad legitimaria: si la representacin o el acrecimiento.
La solucin la da el artculo 1190 que dispone que si un
legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad,
indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado "y no tiene
descendencia con derecho a representarle", su porcin acrece a la
mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes: Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia con
derecho a representarlo; lo cual es lgico, pues en tal caso jurdicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficcin legal de
la representacin pasa a ser representado por sus descendientes.
Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representacin
prevalece respecto del de acrecimiento.
6) Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el
testador no haya designado un sustituto el asignatario que falte,
pues si lo hubiere hecho as, jurdicamente no falta el asignatario
conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artculo 1163
dice expresamente que la sustitucin excluye el acrecimiento.
7) El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador,
artculo 1155.
109.- Caractersticas del acrecimiento.
El derecho de acrecer presenta las siguientes caractersticas:
A. Es un derecho accesorio, por consecuencia en conformidad
al artculo 1151 el asignatario no puede repudiar la propia asigna-
142
cin y aceptar la que se le defiere por acrecimiento, porque la porcin acrece a la porcin y si sta falta no tiene a qu acrecer.
Pero el asignatario puede conservar su propia asignacin y repudiar la que le correspondera por acrecimiento, artculo 1151,
Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable, artculo 12.
B. La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos
los gravmenes propios de ella, artculo 1152 en concordancia con
el artculo 1168.
C. Es transferible, por la cesin de derecho hereditario pasa al
cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente salvo estipulacin en contrario, artculo 1910.
110.- Efectos del acrecimiento.
Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta
se junta, se agrega, a la de los otros, que as aumentan la suya.
El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando
falta en su totalidad, artculo 1150.
111.- Derecho de sustitucin.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo
que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar, el
sustituto establecido por el testador.
La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria,
artculo 1156.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la
persona que va a reemplazar el asignatario en caso de que ste
falte por cualquier motivo legal.
En tanto que sustitucin fideicomisaria es aquella en que se
llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin, se
DERECHO SUCESORIO
10!
hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad

fiduciaria, artculo 1164.
112.- Requisitos de la sustitucin vulgar.
Son los siguientes:
1) Slo opera en la sucesin testamentaria, la sustitucin
est tratada entre las asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella discierne sobre la base que existe testamento.
2) La sustitucin debe ser expresa, para que haya sustitucin es
necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, luego no hay sustituciones tcitas o presuntas, el artculo 1162 es la confirmacin que
la sustitucin debe ser expresa.
La sustitucin puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo
grado, etc., artculo 1158.
Tambin se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno,
artculo 1159.
3) Para que opere la sustitucin debe faltar el asignatario que
va a ser sustituido, el artculo 1156 seala dos casos en que se
entiende faltar el asignatario:
A. la repudiacin, y
B. el fallecimiento,
La disposicin citada da, adems, una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual, ej.: incapacidad,
indignidad, incertidumbre e indeterminacin del asignatario. No
comprende el desheredamiento, pues ste es propio de los
legitimarios y tratndose de stos, si falta uno no hay sustitucin,
sino representacin; o si no hay asignacin pasa a pertenecer a los
dems asignatarios, artculo 1190.
144
El artculo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere

designado sustituto para el evento de que faltare el asignatario por
un motivo determinado y dispone que la sustitucin se entender
hecha para cualquier otro en caso de que ste llegue a faltar.
Si el asignatario fallece despus que el testador, no hay lugar a
la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin, artculos 1163
y 1153.
113.- Sustitucin fideicomisaria.
El Cdigo de algunas normas al respecto en los artculos 1165
y 1166.
114- Forma en que concurren estos derechos en la sucesin.
1) Como concurren el derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin:
Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto
en la sucesin intestada como en la testamentaria y los otros dos
en la testamentaria, luego todos tienen un campo comn de aplicacin: la sucesin testada.
La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artculos
1153 y 1163 conforme a ellos:
a) El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece despus, ya no falt y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
b) La sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues
aqul pasa a ocupar su lugar.
DERECHO SUCESORIO
10!
2) El derecho de transmisin y el de representacin:

No concurren entre s: aunque ambos tienen un campo comn
de aplicacin -la sucesin intestada- no hay posibilidad de colisin, porque para que opere el derecho de transmisin es necesario
que el asignatario fallezca con posterioridad al causante; en cambio en el derecho de representacin, el representado debe haber
fallecido antes que el causante.
Debe tenerse presente que la transmisin slo opera por fallecimiento del transmitente o transmisor, artculo 957.
3) Concurrencia del derecho de representacin con los de acrecimiento y la sustitucin:
En principio no puede haber problema, porque la representacin
opera slo en la sucesin intestada y los otros derechos, en la testamentaria, slo puede haber problema en la mitad legitimaria, pero
en ella el derecho de representacin prima sobre acrecimiento y sustitucin, pues en virtud de la representacin no falta el legitimario,
pues lo pasan a representar sus descendientes legtimos.
CAPTULO X I
L A S ASIGNACIONES FORZOSAS
115.- Definicin y enumeracin.

El artculo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la siguiente forma "son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas".
Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el problema de la libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro pas no hay libertad de testar.
Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artculo 1167
esto es:
1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2) Las legtimas;
3) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de
los ascendientes y del cnyuge.
116.- Campo de aplicacin.
Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada, y si el legislador se refiere slo a la
148
sucesin testada en el artculo 1167 es porque ellas solamente podan ser desconocidas por el testador.
117.- Medios con que el legislador protege las asignaciones forzosas.
El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones forzosas.
Entre las medidas indirectas tenemos:
a) La interdiccin por demencia y disipacin, si bien aqu se
considera la situacin personal del interdicto, tambin, la medida,
tiene por objeto de defender el derecho eventual y futuro de los
asignatarios forzosos.
b) La insinuacin de las donaciones irrevocables, artculo 1401.
Resguarda las asignaciones forzosas, pues slo se autoriza la donacin si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la donacin no perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzosos.
c) Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre
esposos, artculo 1788. Esta limitacin equivale al mximo de lo
que pueden disponer libremente por testamento.
d) Los acervos imaginarios, artculos 1185 y 1187, que protegen las legtimas de las donaciones hechas a terceros o legitimarios.
e) La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidad, artculo
1192, ello porque el testador debe dejar dichas asignaciones como
forzosas, si se permitiera sujetarlas a modalidades, el testador podra violarlas en forma indirecta.
El medio de proteccin directa es tambin el ms eficaz: la
accin de reforma del testamento, artculo 1216; es el medio ms
eficiente, pues con su ejercicio se suplen las asignaciones forzosas
con perjuicio de las disposiciones del testador.
DERECHO SUCESORIO
10!
118.- Casos en que el testador no est obligado a respetar las

asignaciones forzosas.
Hay ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar
las asignaciones forzosas, ellos son los siguientes:
A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artculo 1207.
B. De acuerdo al artculo 1182 inciso final "no sern legitimarios
los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203".
Estimamos que esta sancin es excesiva, ya que ella se extiende a todos los ascendientes del causante y no slo al padre o madre
que se opuso en la determinacin judicial de la paternidad o maternidad. No se ve por qu razn si el padre o la madre se opusieron a
la determinacin judicial de la filiacin se excluya a los dems
ascendientes que a lo mejor eran partidarios de dicha determinacin. An ms, la exclusin se hace extensiva, segn la redaccin
de la norma, a todos los ascendientes y no slo a los del padre o
madre que se opuso.
C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cnyuge que por su
culpa dio ocasin la separacin judicial, artculo 1182 inciso final.
D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz
del alimentario, artculo 324.
119.- Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al fallecimiento del causante tambin admiten
esta clasificacin.
Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa, pues son un legado, artculos 1134 y 1171.
150
Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignacin forzosa y, por regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del artculo 959 N 4; pero si las asignaciones que se
dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre disposicin, artculo 1171 inciso final.
120.- Forma como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas.
La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa
hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia
que se deduce del acervo ilquido, artculo 1168. Pero, nada impide que el testador imponga a uno o ms herederos la obligacin de
pagar esta asignacin forzosa, de lo que se deduce que en principio la asignacin alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, no pasa a los herederos porque constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta cuando el testador
dispone lo contrario.
Cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye una baja
general de la herencia, para cumplirla en la prctica se separa de la
sucesin un capital con cuyas rentas se pagarn dichas pensiones,
extinguida la obligacin alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos.
121.- La asignacin alimenticia forzosa corresponde a los alimentos que por ley deba el causante.
Los artculos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben
por ley" cul es el sentido de estas expresiones? Al respecto pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen
dudas y una que es discutible.
DERECHO SUCESORIO
10!
1) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos: es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.
2o) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial: si en forma voluntaria
el causante estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene
derecho a exigirlos, ellos constituyen asignacin forzosa, pues se
deben por ley.
3o) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien
tena derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada
despus del fallecimiento de ste. Las sentencias son declarativas
de derechos en consecuencia el derecho de alimentos exista con
anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los deba por ley
y constituyen una asignacin forzosa.
4 o ) Una persona tena ttulo legal para demandar alimentos del
causante y no los reciba ni los haba demandado.
Esta persona puede demandar a los herederos por dicha pensin alimenticia? Estos alimentos constituyen o no una asignacin forzosa?
Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por
ley y que, por lo tanto, es una asignacin forzosa. Interpretan las
expresiones alimentos que se deben por ley en forma muy amplia.
En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de
rechazar esta interpretacin. Pues, ella traera nuevos problemas,
as los herederos nunca estaran a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del
causante. Tendran que esperar que transcurrieran los plazos de
prescripcin para quedar libres del problema.
122.- Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia.
De acuerdo al artculo 1170 los alimentos forzosos no se ven
afectados, en principio, por las deudas o cargas que graven el pa-
152
trimonio del difunto. Eso s que pueden rebajarse cuando parezcan

desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tena
en vida.
El precepto citado, en el fondo, est en armona con el artculo
1363.
123.- Las legtimas.
Las define el artculo 1181 en la siguiente forma "Legtima es
aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios".
Las legtimas constituyen una asignacin forzosa, artculo 1167.
Pero, no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario
forzoso: este ltimo es ms amplio, el primero ms restringido.
Los legitimarios son herederos. As lo dice expresamente el
artculo 1181 inciso 2o.
2) Enumeracin de los legitimarios
El artculo 1182 dispone:
"Son legitimarios:
Io) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia;
2 o ) Los ascendientes, y
3) El cnyuge sobreviviente".
El nmero uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artculo 1183, en orden a que en las legtimas opera el derecho de representacin.
El artculo 1182 es taxativo, luego no hay ms legitimarios que
los que en l se sealan.
La legtima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada.
Qu ocurre si concurren varios de los legitimarios que seala
el artculo 1182?
DERECHO SUCESORIO
10!
Se distribuye, la legtima, de acuerdo a las reglas de la sucesin

intestada, artculo 1183.
La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren
a ella los herederos abintestato.
Lo que dispone el artculo 1183 es que la legtima corresponde
a los legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, y
sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y
herederos abintestatos.
En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las
reglas de la sucesin intestada.
Lo dispuesto por el artculo 1183 se aplica slo a la mitad
legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte
de libre disposicin, no concurren de acuerdo con las reglas de la
sucesin intestada. La razn de ello es que el testador puede dejarla cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cnyuge, luego, supone una manifestacin expresa
de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de
la sucesin intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre disposicin.
Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la
parte de libre disposicin, o cuando habindolo hecho no tiene
efecto su disposicin, nos encontramos ante la legtima efectiva,
artculo 1191; la cual se distribuir entre los legitimarios tambin
de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. Las reglas de la
sucesin intestada se aplican nicamente porque la herencia ser
parte intestada, y en la porcin que el testador no dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestatos, pues de acuerdo
al inciso final del artculo 1191 sobre dicho precepto priman las
reglas de la sucesin intestada.
Forma en que se divide la legtima de acuerdo de las reglas de
la sucesin intestada.
154
Se aplican las normas sobre los distintos rdenes de sucesin.

Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones:
1) Slo existen descendientes: excluyen a todos los dems
legitimario, a menos que haya cnyuge sobreviviente, el cual concurrir con stos, artculo 988;
2) Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cnyuge se aplica el segundo orden de sucesin intestada.
124.- Clasificacin de las legtimas.
Las legtimas pueden ser de dos clases: legtima rigorosa, artculo 1184, y legtima efectiva, artculo 1191.
125.- La legtima rigorosa.
En base a lo dispuesto por el artculo 1184 puede definirse la
legtima rigorosa como "aquella parte que le cabe al asignatario
dentro de la mitad legitimaria".
Forma de determinar a cunto asciende ta mitad legitimaria
De acuerdo al artculo 1184 la mitad legitimaria es igual a la
mitad de los bienes del difunto deducidas previamente las bajas
generales de la herencia del artculo 959 y hechas las agregaciones
ordenadas por la ley.
Las posibles agregaciones son las indicadas en los artculos
1185 a 1187, es decir, las que forman los acervos imaginarios.
Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad
legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar el primer o el segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria
ser la mitad de ese acervo.
Es decir, para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo
imaginario.
DERECHO SUCESORIO
155
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.

Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artculo 985. Conforme al artculo 1183 en las legtimas tiene cabida el derecho de
representacin, como consecuencia de ello el artculo 1184 dice
que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre
los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada. La
divisin ser por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud
del derecho de representacin.
Forma de dividir el resto de la herencia
Las reglas al respecto estn dadas en los incisos segundo y tercero del artculo 1184.
De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren descendientes, cnyuge o ascendientes el acervo se divide en 4 partes:
2/4, o sea la mitad,forman la mitad legitimaria; 1/4 de mejoras y
1/4 de libre disposicin.
El inciso segundo del artculo 1184 dispone: "No habiendo
descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer libremente". Es decir, razona sobre la
base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades: una, que
sera "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer
libremente, y la otra, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la
ubicacin y redaccin de la norma, pero segn esto se estara formando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios. Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni cnyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.
Al parecer la redaccin errnea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la que antes tena el inciso segundo del
artculo 1184, el cual deca "No habiendo descendientes legtimos
con derecho a suceder la mitad restante es la porcin de bienes de
156
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", norma sta que

tena justificacin porque los descendientes legtimos no eran los
nicos legitimarios, sino que tambin tenan esta calidad los ascendientes legtimos, los hijos naturales personalmente o representados por su descendencia legtima y los padres naturales que
haban reconocido voluntariamente al hijo. Por ello, si faltaban los
descendientes legtimos con derecho a suceder, tena lugar la formacin de mitad legitimaria porque haba otros legitimarios, pero
en la redaccin actual se divide la herencia en dos mitades, una de
las cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningn legitimario.
No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del
artculo 1184.
126.- Caractersticas de las legtimas rigorosas.
Las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:
A. Constituyen una asignacin forzosa: artculos 1167 y 1126.
Este ltimo artculo no acepta la renuncia anticipada de la legtima
porque como asignacin forzosa, es obligatorio para el testador
respetarla, adems es una aplicacin del artculo 1463 que prohibe
los pactos sobre sucesin futura;
B. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, artculo 1192. Esto es as, porque si se permitiera sujetarla
legtima a modalidades o gravmenes, podran burlarse estas asignaciones forzosas. El artculo 1192 es excepcional, porque las legtimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos
patrimoniales pueden sujetarse a modalidades.
Excepcin: Conforme al artculo 86 N 7 del D.F.L N 3, de
1997 (Ley General de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condicin de ser administrados por un banco los bienes que constituyen
la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
DERECHO SUCESORIO
10!
C. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar

la legtima, pero no puede tasarlas, artculo 1197.
La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere
hacerlo existira el peligro de que indirectamente se burlare esta
asignacin forzosa.
Sin embargo, el testador est facultado para efectuar la particin de sus bienes por acto entre vivos o por testamentos, artculo
1318. El problema es si el testador en tal caso puede tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios.
Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artculo 1197
lo prohibe expresamente. Pero, esta interpretacin significa privar
al testador de la facultad de hacer la particin de sus bienes, si
entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de
ellos no puede hacerlo.
Parece ms lgico dejar a cada artculo su propio campo de
accin. Si el testador se limita a fijar las especies con que deben
pagarse las legtimas, se aplica el artculo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas. Pero si efecta la particin se aplica el
artculo 1318 y podr indicar el valor de esos bienes.
D. Las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un
pago, es decir, del acervo lquido se pagan antes que nada las legtimas, artculos 1189, 1193 y 1194.
127.- Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia
legtima con derecho a representarlo.
El artculo 1190 dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o
parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o
porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a
representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria,
y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".
Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legtima
con derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
158
Esto slo es una aplicacin del principio de que los herederos

dividen entre s por partes iguales la porcin de la herencia a que
son llamados existiendo entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento
se produce slo dentro de la mitad legitimaria.
Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:
A. Debe faltar un legitimario: el artculo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario cuando es incapaz o indigno, cuando
ha sido desheredado y cuando ha repudiado su legtima.
La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su...",
al sealar que no llene parte de su legtima se pone en el caso de
desheredamiento, y aquel en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando debi obtenerlo, artculo 114.
B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo, ello porque si tiene descendencia con derecho
a representarlo jurdicamente no falta el asignatario y no podr
haber acrecimiento.
Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legtima se reparte entre los legitimarios que realmente concurren.
La legtima rigorosa aumentada en la forma que seala el artculo 1190 no pasa a ser legtima efectiva, pues el acrecimiento opera
dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el artculo 1191.
128.- La legtima efectiva.
El artculo 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda
aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o
si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
DERECHO SUCESORIO
10!
Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo

sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas
contenidas en el Ttulo II de este Libro (III)
Es decir, legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada
con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el
testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposicin.
La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son
legitimarios.
De acuerdo al inciso final del artculo 1191 si concurren
legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artculo las reglas de la sucesin intestada, o sea, prima el artculo 996.
El artculo 1191 se aplica slo cuando todos los herederos son
legitimarios.
129.- Principios que rigen la sucesin parte testada, parte
intestada.
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
I o ) Concurren slo herederos abintestato que no son
legitimarios, la parte intestada se rige integramente por las reglas
de la sucesin intestada;
2o) Concurren slo legitimarios, tiene plena aplicacin el acrecimiento contemplado en el artculo 1191;
3o) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte
no testada se aplican las reglas de la sucesin intestada, artculo
1191 inciso final.
130.- Los acervos imaginarios.
Son uno de los medios indirectos de proteccin de las legtimas ms eficaces. Los contemplan los artculos 1185,1186 y 1187.
160
Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contemplado en el artculo 1185, defiende al legitimario en presencia de
donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. El segundo acervo imaginario, que establecen los artculos 1186 y 1187 tiene por
objeto amparar las legtimas en presencia de donaciones irrevocables hechas por extraos.
131.- La colacin o primer acervo imaginario.
El artculo 1185 dispone: "Para computar las cuartas de que
habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al
acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".
En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los
legitimarios, como ellas perjudican a los dems legitimarios, esos
bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver,
aunque sea numricamente a l para calcular las legtimas y mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de
bienes del causante como si nunca hubieran salido de ella.
Por ello, el artculo 1185 incurre en una impropiedad al hablar
de acumulacin "imaginaria", porque la acumulacin es real.
La acumulacin dispuesta por el artculo 1185 procede en todos los rdenes de sucesin en que haya legitimarios.
Pero, y en virtud de la reforma introducida por la ley N 19.585,
la acumulacin de las donaciones revocables e irrevocables debe
hacerse actualizando prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin, partiendo para dicho efecto del estado en
que se encontraban las cosas al momento de la entrega.
DERECHO SUCESORIO
161
Esta actualizacin del valor de las cosas donadas hace que el

primer acervo imaginario pase a tener importada prctica, dado
que la incidencia que pueden tener las donaciones hechas en vida
por el causante, podrn inducir a tenerlas en cuenta, y proceder a la
formacin de este acervo.
Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar dicha actualizacin, quedando entregado ello al criterio de
quin la haga.
Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es
un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo
beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como
si nunca las hubiera tenido".
132.- Requisitos para que proceda la colacin.
Son dos:
I o ) Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios: si no hay
legitimarios no procede la formacin del primer acervo imaginario porque su objeto es defender los derechos de los herederos forzosos.
Para la formacin del primer acervo imaginario es necesaria la
concurrencia de legitimarios cualesquiera que stos sean, as lo ha
resuelto la jurisprudencia.
2o) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario:
si no hay tales donaciones, no hay colacin.
Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es:
A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su
respecto no existe problema alguno;
B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas
hayan sido entregadas al donatario en vida del causante. El artcu-
162
lo 1185 ordena colacionar las donaciones revocables. Del texto

legal se desprende que slo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en
vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay necesidad
de acumularlas, pues los bienes que comprende la donacin estn
fsica, material y jurdicamente en el patrimonio del donante.
La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se
acumulan segn el estado en que se encontraban las cosas donadas
al tiempo de la "entrega", lo que indica que el legislador discurre
sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante.
Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas
o mejoras, as lo dice el artculo 1185. En cuanto a las donaciones
hechas con cargo a la parte de libre disposicin los tribunales han
resuelto que no procede su acumulacin atendiendo a la letra de la
ley, y por que en ellas para nada juega la calidad de legitimario.
Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte de libre disposicin, pero beneficia a sta la de las
revocables.
Algunos opinan que la acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, sino tambin
la parte de libre disposicin, se fundan en el artculo 1185 que
habla de computar las cuartas de los artculos precedentes, entre
las cuales queda comprendida la de libre disposicin.
En realidad, es necesario hacer previamente una distincin entre donaciones revocables e irrevocables. La acumulacin de las
donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre
disposicin, artculo 1199.
Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario:
a) Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y el
uso, artculo 1188;
DERECHO SUCESORIO
10!
b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasin de su

matrimonio, artculo 1198 inciso final;
c) Los gastos de educacin de un descendiente, artculo 1198
inciso penltimo.
C. Acumulacin de los desembolsos hechos por el causante
para pagar deudas de un descendiente, artculo 1203 inciso Io. Se
entiende que han sido tiles si con ellos se extingui la deuda.
Como esos desembolsos se imputan a la legtima, debe concluirse que tambin se acumulan, pues no estn en el acervo.
D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo
imaginario: porque los bienes legados estn material y jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante.
Slo procede la acumulacin de los legados cuando los bienes
legados no estn materialmente en el patrimonio del causante, y
ello ocurrir cuando hayan sido entregados en vida del testador a
los legatarios, pues estos legados anticipados constituyen
donaciones revocables, artculo 1141.
La acumulacin se verifica segn el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.
Para la formacin del primer acervo imaginario las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenan al tiempo
de la entrega de las cosas al donatario actualizado prudencialmente
a la de la apertura de la sucesin.
Ej.: de formacin del primer acervo imaginario.
1.000.000.Acervo ilquido
100.000.Bajas generales
Cinco Hijos.
50.000.Donacin irrevocable hijo 1
50.000.Donacin revocable hijo 2..
164
Acervo ilquido
B aj as generales
Acervo lquido
+ Donacin revocable
+ Donacin irrevocable
Acervo imaginario
1.000.000.100.000.900.000.50.000.50.000.1.000.000.-
Luego, el primer acervo imaginario es 1.000.000 el cual se divide de acuerdo al artculo 1184.
Mitad legitimaria
500.000.Cuarta de mejoras
250.000.Cuarta de libre disposicin
250.000.Con ellos resultara que la cuarta de libre disposicin se estara
beneficiando con la donacin irrevocable hecha al hijo 1, lo cual
no permite el artculo 1199. Debe descontarse de ella, entonces, la
parte en que se est aprovechando de esa donacin; de ella 2/4
benefician a la mitad legitimaria , 1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4
de libre disposicin respectivamente. Es decir, de la cuarta de libre
disposicin debe descontarse la cuarta parte de 50.000, es decir
12.500.
Dichos 12.500 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y
la cuarta de mejoras en proporcin de 2 a 1; o sea la mitad
legitimaria se lleva 8.330 y la cuarta de mejoras 4.170. Es decir, la
herencia queda distribuida as:
Mitad legitimaria
500.000 + 8.330 = 508.330.Cuarta de mejoras
250.000 + 4.170 = 254.170.Cuarta de libre disposicin
250.000 - 12.500 = 237.500.Como la mitad legitimaria es 508.330 corresponde a cada hijo
101.660. A los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del
DERECHO SUCESORIO
165
causante y que por ello nada imputan a su legtima se les entrega

esa suma. Pero, a los hijos 1 y 2, a quienes se don 50.000 a cada
uno, que deben imputar a sus legtimas, se les entrega 51.660, lo
que sumados a los 50.000 que recibieron por donacin completan
su legtima.
En esta forma se evita que las legtimas de algunos legitimarios
sean lesionadas por donaciones hechas en vida por el causante a
otros legitimarios.
133.- El segundo acervo imaginario.
Lo contemplan los artculos 1186 y 1187.
El segundo acervo imaginario procede en presencia de
donaciones irrevocables hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este acervo imaginario es defender las legtimas y los
asignatarios de cuarta de mejoras, o slo los legitimarios en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarias.
134.- Requisitos para que proceda la formacin del segundo
acervo imaginario.
Para que proceda la formacin del segundo acervo imaginario
deben reunirse los siguientes requisitos:
I o ) Al hacerse la donacin deben existir legitimarios: la formacin del segundo acervo imaginario procede slo cuando al momento de hacerse la donacin irrevocable a terceros el donante
tena legitimarios, artculo 1186. Luego, si el causante no tena
legitimarios cuando hizo la donacin irrevocable a terceros y con
posterioridad llega a tenerlos no procede la formacin de este acervo
imaginario.
2o) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues
el segundo acervo imaginario se forma para computar legtimas y
166
mejoras, artculo 1186. Si no concurren legitimarios no existen

dichas asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la formacin del segundo acervo imaginario.
Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesin y los existentes al hacerse las donaciones?
Fabres opinaba que tenan que ser los mismos. Sin embargo, la
mayor parte de la doctrina seala que no es as porque la ley slo
exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer
al causante.
3o) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables
a terceros; el artculo 1186 habla de donaciones entre vivos. Si las
donaciones se hicieron a legitimarios, lo que procede es la formacin del primer acervo imaginario.
4o) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requisito en el caso indicado en el artculo 1186: cuando el valor de las
donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las
donaciones y el acervo. Se tomara como base el primer acervo
imaginario cuando haya procedido su formacin, si no se partir
del acervo lquido.
Situaciones que pueden presentarse respecto del principio de
que las donaciones deben ser excesivas:
A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la formacin del segundo acervo imaginario;
B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formacin, y
ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre
disposicin;
C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen
a lesionar las legtimas y mejoras; no slo procede en este caso la
formacin del segundo acervo imaginario, sino que nace adems
la accin de inoficiosa donacin.
DERECHO SUCESORIO
167
Ejemplos de cada una de estas situaciones:

A. Las donaciones no son excesivas:
Acervo (lquido o primero imaginario)
+ Donaciones irrevocables a un tercero
150.000.50.000.-
Total
200.000.-
Se divide esta suma por cuatro lo que da 50.000, luego las

donaciones no son excesivas, porque lo donado coincide con lo
que se puede donar. Es decir, no procede formar el segundo acervo
imaginario, pues las donaciones no son excesivas, artculo 1186.
B. Las donaciones son excesivas:
Acervo (lquido o primero imaginario)
100.000.+ Donaciones irrevocables
60.000.Total
160.000.-
Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000, cantidad que

es la que el donante pudo donar; como don 60.000 hay un exceso
de 20.000, procediendo la formacin del segundo acervo imaginario.
Cmo se forma? Lo indica el artculo 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo para computar legtimas y mejoras.
Es decir, a los 100.000 le agregamos los 20.000, con lo cual se
forma el segundo acervo imaginario de 120.000 suponiendo que
existan personas con derecho a mejoras se forman las cuartas.
Mitad legitimaria
60.000.Cuarta de mejoras
30.000.Cuarta de libre disposicin
30.000.Total
120.000.-
168
Pero slo se tienen 100.000, lo que no alcanza al segundo acervo imaginario que es 120.000. Aqu aparece el objetivo de este
acervo imaginario.
Las legtimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se
pagan ntegramente; en nmeros, se pagan los 60.000 y los 30.000,
esto es 90.000 restando slo 10.000, que constituyen la cuarta de
libre disposicin.
Se cumple as el objetivo de este acervo que es reducirla parte
de libre disposicin, en el ejemplo de 30.000 a 10.000. Se limtala
facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin, pues
dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente por
testamento.
Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no alcanzan a
pagarse todos, se pagan primero los legados preferentes y luego
los comunes, si son todos de igual categora se rebajan a prorrata.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las
legtimas y mejoras. Esta situacin la contempla el artculo 1187:
el exceso es de tal magnitud que absorbe la parte de libre disposicin, y, adems, menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras.
Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en
la misma forma anterior:
Acervo lquido
120.000.Donaciones irrevocables
220.000.Total
340.000.-
Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma

de que el testador pudo disponer libremente, luego el exceso de lo
donado es 135.000. Se suma este exceso al acervo para calcular el
acervo imaginario lo que da 255.000, que es el acervo imaginario.
Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras.
DERECHO SUCESORIO
169
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta libre disposicin
127.500.63.750.63.750.-
Total
255.000.-
Como slo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme,

con los 120.000 existentes no puede pagarse parte alguna de la
porcin de libre disposicin, tampoco se alcanza a pagar la cuarta
de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se
puede satisfacer en su integridad. Se produce entonces el segundo
efecto de este acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a
la accin de inoficiosa donacin.
135.- La accin de inoficiosa donacin.
Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisin de las donaciones.
Quienes pueden intentar esta accin son, tanto los legitimarios
como los beneficiarios de cuarta de mejoras, y en contra de los
donatarios para que restituyan el exceso donado a fin de completar
el pago de las asignaciones forzosas.
De acuerdo al artculo 1187 la accin se intenta en contra de los
donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto
es principiando por los ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo y luego, sucesivamente a los ms antiguos hasta
que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
La insolvencia de un donatario no grava a los otros.
El objeto de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta
completar el pago de las legtimas y mejoras.
170
136.- Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin.

Esta accin presenta las siguientes caractersticas:
a) Es personal, slo puede intentarse en contra de las personas
obligadas;
b) Es patrimonial, en consecuencia es: renunciable, transferible y transmisible, prescriptible.
La ley no seala el plazo de prescripcin por lo cual pueden
darse al respecto dos soluciones:
I) Aplicar la regla general del artculo 2515 para las acciones
ordinarias: 5 aos;
II) Como el artculo 1425 califica esta accin de rescisoria,
aplicar el artculo 1691 y el plazo sera de 4 aos.
137.- Pago de las legtimas.
Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer
a las legtimas:
1) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones,
no hay imputaciones y recibe su legtima en forma ntegra;
2) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento,
procede imputarlas a la legtima.
Cosas imputables a la legtima:
Son imputables a las legtimas:
I o ) Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario, artculo 1198 inciso I o ; deben imputarse segn su
estado al tiempo de la entrega, actualizando prudencial mente su
valor a la poca de la apertura de la sucesin.
2 o ) Legados dejados por el causante en su testamento al
legitimario, artculo 1198 inciso I o . Al igual que las donaciones
revocables, por regla general, no se acumulan, pero se imputan al
pago de las legtimas.
DERECHO SUCESORIO
10!
La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a

ttulo universal dejadas en el testamento.
Se ha estimado que no procede la imputacin de esta ltima
atendido el tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es
una inconsecuencia, y que adems como deben imputarse las
donaciones a ttulo universal revocables, que constituyen institucin de heredero, no se ve por qu no puede hacerse lo mismo con
la institucin de heredero propiamente tal;
3o) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente, pero slo cuando
hayan sido tiles para el pago de dichas deudas, artculo 1203. Se
entiende que el pago es til cuando extingui la deuda y hasta el
monto que la extingui.
Cosas que no deben imputarse para el pago de la legtima:
No se imputan al pago de la legtima:
I o ) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de
deudas de los legitimarios, cuando el testador expresamente ha
manifestado que lo hace a ttulo de mejoras, artculo 1198.
En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen,
por ello si el testador nada dice, toda donacin o legado que haga
al legitimario debe imputarse a su legtima. Pero, si expresamente
lo dice, o as se desprende del testamento, la donacin, etc., debe
tenerse por mejora. La misma idea contiene el inciso 2o del artculo 1203.
2o) Gastos de educacin de un descendiente, artculo 1198. En
el hecho estos gastos no se toman en cuenta para nada en la herencia.
3o) Donaciones por matrimonio o costumbre, artculo 1198.
4o) Frutos de las cosas donadas, artculo 1205, en el se contemplan dos situaciones:
a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan para el pago de las legtimas, porque las im-
172
H E R N N TKONCOSO LARRONUI;
putaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas al

tiempo de la entrega. Por la entrega de las cosas donadas el donatario se hizo dueo de ellos, y luego los frutos le pertenecen;
b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le
pertenecen al donatario desde el fallecimiento del causante.
No se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios,
artculo 1202.
Este principio tiene una excepcin en el artculo 1200 inciso 3o,
que no es otra cosa que una aplicacin de la Ficcin de la representacin.
138.- Situaciones que pueden presentarse en el pago de las le*
gtimas.
En el pago de las legtimas pueden darse las siguientes situaciones:
I o ) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima,
no hay problemas:
Ej.: corresponde por legtima 100.000 una vez calculado el
acervo imaginario.
Haba donaciones por
30.000.Asignatario recibe
70.000.2o) Las imputaciones exceden las legtimas y afectan la cuarta
de mejoras o la parte de libre disposicin (mitad).
Es posible que las imputaciones a la legtima excedan a lo que
al legitimario le corresponde por dicho concepto. En tal caso, el
exceso debe imputarse al resto de la herencia de acuerdo a lo establecido en los artculos 1189 y 1193.
DERECHO SUCESORIO
173
3) Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la parte de libre disposicin, artculo 1194. Por ello se dice que
las legtimas tienen preferencia absoluta para el pago.
4 o ) Caso en que no hay cmo pagar las legtimas, artculo 1196.
Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo l.
Son los siguientes:
A. Cuando al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones, artculo 1206
inciso I o .
B. Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad inferior a lo recibido por donaciones, artculo 1206 inciso 2o.
El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su
arbitrio pagar el saldo en dinero o restituir una o ms de las especies donadas. Esta decisin es un derecho absoluto. Si opta por
restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera dacin
en pago muy especial pues, es legal y forzada.
Resolucin de donaciones hechas en razn de legtimas y mejoras a quien no era legitimario.
El artculo 1200 que regula esta materia contempla dos situaciones. Una es aquella en que la donacin se hizo a quien no era a
la sazn legitimario del donante, y despus no llega a serlo, se
resuelve dicha donacin. En la otra, la donacin a ttulo de legtima se hizo a quien era legitimario en ese momento, pero que despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento o
por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, caso en
el cual se resuelve tambin la donacin. Pero si el donatario es
descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representarlo, no hay tal resolucin, y las donaciones se imputan a la
legtima que corresponde al representante.
174
139.- La cuarta de mejoras.

El artculo 1184 nos indica cmo se divide la herencia quedada
al fallecimiento de una persona, de acuerdo con el inciso final de
esta disposicin si el difunto ha dejado descendientes con derecho
a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes quedados a su fallecimiento previas las deducciones y
agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la
mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las
mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o
a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbitrio.
Por su parte, el artculo 1167 nmero 3 dispone: "Asignaciones forzosas son: 3o La cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendientes, de los ascendientes y del cnyuge".
Luego en la actualidad pueden ser asignatarios de cuarta de
mejoras: a) los descendientes, b) el cnyuge sobreviviente y c) los
ascendientes.
Histricamente no era as. En el Cdigo original slo eran
asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes legtimos. La
ley 18.802 del ao 1989 incorpor tambin entre ellos al cnyuge
sobreviviente, y finalmente la ley 19.585 agreg a los ascendientes, y la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar
las diferencias entre legtimos e ilegtimos.
140.- Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de
mejoras.
De acuerdo al artculo 1195 inciso primero: "de la cuarta de
mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera
entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
DERECHO SUCESORIO
175
asignar a uno o a ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin

de los otros".
Luego, de acuerdo con la disposicin transcrita el donante o
testador puede elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta
de mejoras, y tambin puede distribuirla entre ellos como quiera.
Incluso puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o
ascendientes que sean legitimarios como a quienes no lo sean. As
perfectamente el causante puede asignar la cuarta de mejoras o
parte de ella a uno de sus abuelos no obstante estn vivos sus padres, o a un nieto sin que obste a ello que est vivo su hijo o hija,
padre o madre de aqul.
141.- Caractersticas de las mejoras.
La cuarta de mejoras presenta las siguientes caractersticas:
I o ) Es una asignacin forzosa, el artculo 1167 nmero 3 lo
establece expresamente. Consecuencia de ello es:
a) La favorece la formacin de los acervos imaginarios;
b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no
sean los que la ley indica procede la accin de reforma del testamento, artculo 1220.
2o) Las mejoras no se presumen, necesitan de declaracin expresa del donante o testador, artculos 1198 y 1203. Por ello, las
asignaciones de cuarta de mejoras suponen un testamento, requiere de manifestacin de voluntad del testador, luego a su respecto
no cabe aplicar el artculo 1183.
Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesin
intestada, la cuarta de mejoras y la de libre disposicin acrecen a la
mitad legitimaria y forman las legtimas efectivas.
3o) Modalidades en la asignacin de mejoras.
Hemos visto que las legtimas rigorosas no pueden ser objeto
de modalidad o gravamen alguno, artculo 1192. Tratndose de las
176
mejoras la norma legal no ha establecido una norma igual a aqulla, esto es, no ha prohibido las modalidades, y slo ha dispuesto
que los gravmenes impuestos a los partcipes de mejoras deben
ser siempre a favor del cnyuge, o de uno de los descendientes o
ascendientes del testador, es decir los gravmenes slo pueden ir
en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras.
Tratndose de las modalidades, cabe concluir que ellas sern
vlidas slo cuando no signifiquen una alteracin de los derechos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que indica la ley.
De acuerdo al artculo 86 N 7 del D.F.L. N 3 de 1997 (Ley
General de Bancos) las asignaciones de mejoras pueden dejarse
sujetas a la condicin de que la administracin de all corresponda a un Banco aun cuando el asignatario sea perfectamente capaz, lo cual marca una diferencia con las legtimas rigorosas las
que pueden sujetarse a la misma condicin slo cuando el
asignatario es incapaz.
142.- Pacto de no mejorar.
Est contemplado en el artculo 1204 y, como ya se ha sealado al estudiar esta materia a propsito del objeto ilcito constituye
una excepcin al principio de que hay objeto ilcito en los pactos
sobre sucesin futura.
Slo pueden celebrar el pacto de no mejorar el difunto mientras est vivo con su cnyuge, alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario.
Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pblica.
El objeto del pacto es una obligacin de no hacer. Por medio
de l no se conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, ello
no sera posible por el artculo 1463, sino que slo tiene por objeto
comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta
de mejoras sea por testamento o a travs de una donacin.
DERECHO SUCESORIO 188
10!
Si el testador contraviene la obligacin y dispone de todo o

parte de la cuarta de mejoras, el legitimario descendiente del causante, que celebr el pacto, tiene derecho a que los asignatarios de
mejoras le entreguen lo que le habra correspondido al cumplirse
la promesa.
El inciso final del artculo 1204 reafirma lo dispuesto en el
artculo 1463 al sealar: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima,
sern nulas y de ningn valor".
143.- Resolucin de donaciones hechas en razn de mejoras a
quien al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas.
Esta situacin est contemplada en el artculo 2101 del Cdigo
Civil.
Dicha disposicin contempla las siguientes situaciones:
a) Se hace una donacin revocable o irrevocable a ttulo de
mejora a una persona que se crea ser descendiente y no lo era, en
tal caso se resuelve dicha donacin.
b) Se hace una donacin revocable o irrevocable a ttulo de
mejora a una persona que se crea ascendiente y no lo era, tambin
en este caso se resuelve la donacin, y
c) Si la donacin revocable o irrevocable a ttulo de mejoras se
hizo a un descendiente o ascendiente del donante, y dicho donatario llega a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o
repudiacin, tambin se resuelve la donacin.
144.- El desheredamiento.
El artculo 1207 dispone: "Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
de todo o parte de su legtima".
178
Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguientes requisitos:

I o ) Debe hacerse por testamento;
2o) Debe existir causal legal, artculo 1208, esta disposicin
distingue entre cnyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por otro.
Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de
las cinco causales que indica el artculo 1208, los ascendientes y el
cnyuge slo por las tres primeras, que corresponden a las causales
de indignidad de los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 968;
3o) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se
deshereda, artculo 1209;
4o) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento
deben ser probados en vida del testador o con posterioridad a su
fallecimiento, artculo 1209, el objeto de esto es evitar que se burlen las legtimas. Por excepcin no es necesario probar la causal en
el caso del inciso 2o del artculo 1209.
La accin de reforma del testamento, que es la que sirve para
reclamar de un desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que
indica el artculo 1209.
145.- Efectos del desheredamiento.
El desheredamiento puede ser total o parcial. Para determinar
su extensin hay que estarse a lo que al respecto se disponga en el
testamento.
Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende total, en tal caso el desheredado es privado de su legtima y
de toda asignacin por causa de muerte y donacin que le haya
hecho el testador, pero esto no se extiende a los alimentos sino en
caso de injuria atroz, artculo 1210 inciso final.
DERECHO SUCESORIO
179
Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya

que para que sea parcial debe establecerlo as expresamente el
testador.
146.- Revocacin del desheredamiento.
De acuerdo al artculo 1211 el desheredamiento puede revocarse,
al igual que las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin
puede ser total o parcial.
La revocacin del desheredamiento slo puede hacerse por testamento, de tal suerte que ella no se produce por haber habido
reconciliacin entre el testador y el legitimario que fuera desheredado.
CAPTULO X I I
REVOCACIN Y
REFORMA DEL TESTAMENTO
147.- Revocacin del testamento.

La revocacin es algo caracterstico y esencial del testamento.
Esta facultad se seala en la propia definicin de l, en el artculo
999, es de orden pblico, por ello el artculo 1001 niega valor a las
clusulas que envuelvan una renuncia a esta facultad.
Lo revocable son las disposiciones del testamento, mas no las
declaraciones. En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias, distincin que hace el propio legislador en los artculos 1034, 1038 y 1039.
El artculo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando silencio respecto de las declaraciones, lo mismo
sucede en los artculos 1001, 1211, 1215, etc.
En relacin con esto hay que recordar que el reconocimiento
de un hijo hecho en un testamento es una declaracin testamentaria, y al respecto el inciso segundo del artculo 189 establece expresamente que " el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...". Se trata pues, de una declaracin testamentaria que no es
afectada por la revocacin del testamento en que se contiene.
182
Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio

de otro testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero
ello se desprende del conjunto de disposiciones relativas a esta
materia.
El testamento que revoca a uno anterior no tiene por qu ser de
la misma clase que el revocado, artculo 1213. Debe tenerse presente que la revocacin de un testamento que a su vez revoc otro
anterior, no hace renacer a ste, salvo que el testador as lo declare
expresamente, artculo 1214.
148.- Clasificacin de la Revocacin del Testamento.
La revocacin del testamento puede clasificarse en:
A. Total y Parcial:
a) Total: cuando mediante ella queda ntegramente sin efecto el
testamento revocado;
b) Parcial: cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto; afecta slo ciertas clusulas del
testamento.
B. Expresa y Tcita:
a) Expresa: la que se hace en trminos formales y explcitos;
b) Tcita: es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones inconciliables con las de los anteriores, artculo 1215 que
concuerda con el artculo 1149.
149.- Accin de reforma del testamento.
Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios
forzosos para defender y amparar sus legtimas y mejoras.
La establece el artculo 1216 en su primera parte. Dicha norma
establece: "Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado
DERECHO SUCESORIO
183
lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a

su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma
(ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin antes de la
expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa
administracin".
Se define la accin de reforma del testamento como "aquella
que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de
que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas".
150.- Caractersticas de la accin de reforma del testamento.
La accin de reforma del testamento presenta las siguientes
caractersticas:
I o ) Es una accin personal: debe intentarse en contra de los
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta accin.
Difiere con la accin de peticin de herencia, que es real, pues
puede intentarse contra cualquiera persona que est poseyendo la
herencia a ttulo de heredero. Se ha resuelto que nada obsta a que
puedan hacerse valer las dos conjuntamente, pues no son incompatibles.
2o) Es patrimonial: persigue un fin econmico. Consecuencia
de esta caracterstica es que sea:
a) Renunciable;
b)Transferible;
184
c) Transmisible, artculo 1216;

d) Prescriptible, artculo 1216. Dos requisitos deben concurrir
en este caso:
I) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en
que se desconocen sus legtimas, y
II) Que tengan conocimiento de su calidad de tales.
A quin corresponde probar que ha comenzado a correr el
plazo en prescripcin? A los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones?
Al respecto hay dos posiciones:
I) Algunos sostienen que al actor -legitimario- le corresponde
probar los presupuestos de su accin, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla, el artculo 1216 dice "dentro de".
II) Para otros parece ms lgico aplicar el artculo 1698 conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extincin al
que alega aqullas o sta. Por consiguiente, si el asignatario a quien
los legitimarios han demandado opone la excepcin de prescripcin, sobre l recaer el peso de la prueba de que en realidad ha
habido prescripcin y, por lo mismo, tendr que probar cundo
empez a correr sta.
Esta prescripcin de cuatro aos por ser de las especiales a que
se refiere el artculo 2524, no debera suspenderse en favor de los
incapaces, pero el artculo 1216 inciso segundo dice "que si el
legitimario al tiempo de abrirse la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes
de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin".
El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y
en l puede discutirse la calidad de legitimario si es negada por el
demandado, dependiendo el resultado del litigio de lo que se resuelva respecto de esto.
DERECHO SUCESORIO
185
151.- Objeto de la accin de reforma.

Mediante la accin de reforma se puede:
1) Perseguir la legtima rigorosa o la efectiva en su caso, el
artculo 1217 el cual dispone "en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y los que tienen derecho a reclamar por la
accin de reforma, es su legtima rigorosa, o efectiva en su caso".
El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente del causante cuando sus derechos
han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido violados
en favor de terceros extraos.
2) Puede perseguir la cuarta de mejoras, artculo 1120. Ello
sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de
aquellas a quienes corresponde.
La accin slo corresponde a los legitimarios y no a todas las
personas que pueden ser beneficiadas con mejora, artculo 1220.
152.- La Pretericin.
El artculo 1218 dispone: "El haber sido pasado en silencio un
legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en
su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado".
Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero,
deber intentar la accin de peticin de herencia y no la reforma
del testamento.
El artculo transcrito dice que el preterido "deber" entenderse
como heredero de su legtima, luego es una norma de carcter imperativo y, en consecuencia, estaremos ante un heredero que ha
sido privado de su calidad de tal, y por ello debe intentar la accin
de peticin de herencia.
CAPTULO X I I I
LA PARTICIN DE BIENES
Hay indivisin cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o ms personas. Es indispensable para su existencia
que los derechos de los titulares sean de anloga naturaleza.
La indivisin se clasifica principalmente a ttulo singular y a
ttulo universal, artculo 1317.
Por regla general, cuando la indivisin recae sobre cosa singular se habla de copropiedad, y si sobre una universalidad, de comunidad.
Para el Cdigo Civil la indivisin es un estado transitorio hacia
el dominio individual.
154.- Concepto.
Mientras dura la indivisin, el indi vi sari o tiene un derecho de
cuota sobre bienes indivisos que no se radica en bienes determinados.
Se dice que la particin es "un conjunto complejo de actos
encaminados a poner Fin al estado de indivisin mediante la liqui-
188
dacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo

proindiviso en partes o lotes que guardan proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
155.- Normas de aplicacin general.
La "particin de bienes" se reglamenta en el Ttulo X Libro III
del Cdigo Civil y en el Ttulo IX Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las normas sobre particin se aplica cada vez que haya un estado de indivisin y no slo respecto de los bienes hereditarios,
como podra pensarse por su ubicacin.
As, dichas normas de aplican a la liquidacin de:
1) la comunidad hereditaria;
2) la sociedad conyugal;
3) las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de
comunidad, y
4) las sociedades civiles, artculo 2115.
156.- Accin de Particin.
La particin se produce por el ejercicio de la accin de particin.
La denominacin de "accin de particin" pareciera indicar
que es necesaria la existencia de un litigio que se originara por el
ejercicio de ella, pero no es as, porque la particin puede hacerse
sin intervencin de la justicia, ya por el propio causante, ya por los
propios coasignatarios de comn acuerdo.
Por ello es ms propio hablar de derecho a pedir la particin,
pero la costumbre ha impuesto la denominacin en comento.
Contempla esta accin el artculo 1317 inciso primero del Cdigo Civil que dispone: "Ninguno de los copartcipes de una cosa
DERECHO SUCESORIO
189
universal ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin

del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".
Generalmente se la define en la siguiente forma, es "la accin
que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado de indivisin".
157.- Caractersticas de la accin de particin.
Esta accin presenta las siguientes caractersticas, es:
1) Personal: debe entablarse en contra de todos los dems de
comuneros, sin excluir a ninguno de ellos, ya que si as se hiciere
la particin le sera inoponible a aquel que se excluy;
2) Imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser patrimonial,
artculo 1317.
La regla general es que las acciones sean prescriptibles, pero
sta hace excepcin a dicho principio, y su calidad de imprescriptible aparece claramente del artculo 1317, que emplea las expresiones "...podr siempre pedirse...";
3) El ejercicio de esta accin es un derecho absoluto, esta caracterstica se desprende, tambin, de las expresiones del artculo
1317 antes transcritas;
4) No declara una situacin existente y controvertida, sino que
produce una transformacin en la situacin jurdica: los derechos
de los coasignatarios en los bienes indivisos se radican en cosas
determinadas.
158.- Casos en que no es posible ejercer la accin de particin.
Son hechos impeditivos del ejercicio de la accin de particin,
los siguientes:
1) El pacto de indivisin, artculo 1317 incisos primero y segundo. El legislador del Cdigo Civil no se presenta como parti-
190
dario de mantener el estado de indivisin, razn por la cual establece varias limitaciones al pacto en que se convenga permanecer
en l, siendo la principal de ellas la fijacin de un plazo mximo
por el cual puede celebrarse, as no puede estipularse la indivisin
por ms de cinco aos, pero ste es renovable por perodos iguales.
Se estima que no hay inconveniente para convenir la prrroga
automtica de dicho plazo.
Si se pacta indivisin por ms de cinco aos, dicha convencin
slo obliga durante ese plazo, siendo inoponible en el exceso.
El testador no puede imponer a los herederos el estado de indivisin, la ley no lo dice expresamente, pero el artculo 1317 seala
que la particin puede pedirse siempre, y la excepcin a este principio es que los coasignatarios hayan estipulado lo contrario.
2) La indivisin forzosa, el artculo 1317 inciso final establece: "Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de
dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas
que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria".
En relacin con la referencia a los lagos de dominio privado,
hay que sealar que la ley N 16.640 reemplaz el artculo 595 del
Cdigo Civil y de acuerdo a su actual texto "Todas las aguas son
bienes nacionales de uso pblico".
Luego, podemos sealar como cosas que la ley manda tener
indivisas:
a) la servidumbre, artculos 826 y 827;
b) la propiedad fiduciaria, artculo 751;
c) la medianera, se deduce del artculo 850 y de que es una
servidumbre legal y por ende indivisible;
d) los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de
copropiedad inmobiliaria; y
e) las tumbas y mausoleos.
DERECHO SUCESORIO
191
159.- Titulares de la accin de particin.

Son titulares de la accin de particin:
1) Los comuneros, en materia sucesoria lo son los herederos;
no corresponde ella a los legatarios;
2) Los herederos de los coasignatarios, artculo 1312 en relacin con el artculo 957;
3) El cesionario de los derechos de algn consignatario, artculo 1320. Ello no es otra cosa que una aplicacin de que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente.
160.- Situacin del asignatario sujeto a condicin suspensiva.
El asignatario sujeto a condicin suspensiva no puede pedir la
particin mientras sta se encuentre pendiente, pues slo tiene una
expectativa de ser asignatario.
Ello no obsta a que los otros asignatarios que no lo sean bajo
condicin suspensiva pidan la particin, artculo 1319.
161.- Situacin del fideicomisario.
En la propiedad fiduciaria la accin de particin corresponde
al propietario fiduciario y no al fideicomisario, artculo 1319 inciso final.
162.- Situacin de los acreedores de los herederos.
El acreedor de un heredero puede dirigir su accin sobre la
parte o cuota que corresponda a su deudor en la comunidad,
artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquida la comunidad.
192
Sin embargo, conforme al artculo 519 del mismo Cdigo, los

dems comuneros pueden oponerse a la particin por un doble
motivo:
1) Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de
indivisin;
2) Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio.
163.- Capacidad para ejercer la accin de particin.
Los incapaces para deducir la accin de particin, deben hacerlo
por intermedio o con autorizacin de sus representantes legales.
Pero, como esta accin implica un cambio en la situacin de
los comuneros, aunque no es enajenacin, el legislador sujeta a
una limitacin a los representantes legales en el ejercicio de esta
accin: deben obtener autorizacin judicial, artculo 1322. La
omisin de la autorizacin judicial produce nulidad relativa, pues
es un requisito exigido en consideracin a la calidad de las partes.
En el caso de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
existe una norma especial en el artculo 1322 inciso segundo. De
acuerdo con esta disposicin el marido para provocar la particin
de los bienes en que tenga inters su mujer requiere slo el consentimiento de sta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de justicia en subsidio
Si se omite la autorizacin de la mujer o la subsidiaria de la
justicia, la sancin es la nulidad relativa de la particin.
En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la particin cabe aplicar el artculo 138 bis y en caso de impedimento de
ste el artculo 138.
164.- Formas de hacer la particin.
La particin puede hacerse en tres formas:
a) Por el propio testador;
DERECHO SUCESORIO
193
b) Por los coasignatarios de comn acuerdo, y

c) Por un rbitro, llamado partidor.
165.- Particin hecha por el causante.
El artculo 1318 dispone: "Si el difunto ha hecho la particin
por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto
no fuere contraria a derecho".
Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la
particin de sus bienes:
A. Por acto entre vivos: la ley no seala al respecto solemnidad
de ninguna especie, y como las solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse que no se exigen.
Sin embargo, algunos fundndose en el artculo 1324, que exige
escritura pblica para que el causante nombre partidor por acto
entre vivos, estiman que tambin debe hacerse por escritura pblica la particin en dicho caso.
B. Por testamento, en este caso debe sujetarse a las solemnidades de stos. Al hacer la particin en esta forma el testador debe
respetar las asignaciones forzosas. En este caso, el testador puede
tasar las especies con las cuales debe pagarse la legtima no obstante lo dispuesto en el artculo 1197.
Atendido que el artculo 1342 es de aplicacin general si la particin se hace en esta forma, requerir de autorizacin judicial cuando
en ella tengan inters personas ausentes o sujetas a tutela o curadura.
166.- Particin hecha de comn acuerdo por los coasignatarios.
Conforme al artculo 1325, los indivisarios pueden efectuar la
particin de comn acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
I o ) No deben existir cuestiones previas que resolver, en especial no debe haber controversia respecto de quines son los intere-
194
sados, los derechos que corresponden a cada uno y sobre cules

son los bienes comunes;
2o) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar
la particin;
3o) Tasacin de los bienes como si se procediera ante un partidor, artculos 1325 inciso 2o y 1335. Sin embargo, la tasacin por
peritos puede omitirse aunque haya incapaces entre los indivisarios,
en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de tasar bienes muebles;
b) Cuando se trate de bienes races siempre que se trate de fijar
mnimo para la subasta; ello, porque el valor del inmueble lo determinarn los postores;
c) Cuando tratndose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin de las partes, la ley dice "antecedentes" luego debe ser ms de uno, artculo 657 del Cdigo de
Procedimiento Civil;
4o) Aprobacin judicial de particin, artculo 1325 inciso 2o
luego, requiere de aprobacin judicial:
I) cuando de la particin tengan inters personas sujetas a tutelas o curaduras, y
II) Cuando tengan inters en ella personas ausentes que no han
designado mandatarios que los representen.
La particin hecha de comn acuerdo es consensual, sin perjuicio de aplicrsele las limitaciones de la testimonial. En la prctica, lo usual es reducirla a la escritura pblica.
No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicacin de inmuebles
debe hacerse por escritura pblica para los efectos de inscripcin.
167.- Particin hecha ante un rbitro.
Es el juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso, artculo 227 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
DERECHO SUCESORIO
195
168.- El Partidor.
El partidor es generalmente rbitro de derecho. Sin embargo, las
partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes, pueden
ciarle el carcter de rbitro arbitrador, artculos 628 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El partidor, tambin, podr ser rbitro mixto, aunque alguno
de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial dada por
motivos de manifiesta conveniencia, artculos 628 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser rbitro de derecho.
Si en la particin tienen inters incapaces el partidor nunca
podr ser rbitro arbitrador.
169.- Requisitos del Partidor.
De acuerdo al artculo 1323 los requisitos para ser partidor son:
I o ) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, este
requisito hay que entenderlo en relacin con lo establecido en el
artculo 225 inciso segundo del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn el cual "el nombramiento de rbitros de derecho slo puede
recaer en un abogado". Pero, adems, esta exigencia se funda en la
naturaleza misma de lo que se somete al conocimiento del partidor.
2o) Tener la libre administracin de bienes, es decir, no pueden
serlo ni los relativa ni los absolutamente incapaces.
170.- Implicancia y recusacin del Partidor.
Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia
y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales, en los artculos
195 y 196 establece para los jueces, artculo 1323 inciso 2o.
196
Sin embargo, cuando la designacin la hace el causante o los

copartcipes se aplican las reglas especiales de los artculos 1324 y
1325 incisos 3o y 4o.
171.- Nombramiento del Partidor
Pueden nombrarlo:
1) el causante;
2) los coasignatarios de comn acuerdo, y
3) la justicia ordinaria.
Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia, corresponde el nombramiento en primer lugar al causante; si ste no lo
hace, deben hacerlo los coasignatarios, y si no hay acuerdo entre
ellos le corresponde designarlo a la justicia ordinaria.
1) Nombramiento del partidor por el causante, artculo 1324:
El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor,
ellas son:
a) Por acto entre vivos, en este caso la ley exige que se haga
por instrumento pblico;
b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al
respecto, se concluye que este nombramiento puede hacerlo el causante en cualquier clase de testamento.
En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento,
en el primero por instrumento pblico; en el segundo, por medio
de otro testamento.
2) Nombramiento del partidor por los coasignatarios:
Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que
deseen, siempre que sea abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin y tenga la libre disposicin de sus bienes, artculo 1325.
El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de
comn acuerdo, si no se hiciese as, l sera inoponible a los que
no concurrieron al acuerdo.
DERECHO SUCESORIO
197
Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que

lo afecta una causal de implicancia o recusacin, en este caso no
pueden inhabilitarlo, porque al nombrarlo no obstante existir la
causal demostraran tenerle confianza.
Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afectado por una causal de implicancia o recusacin puede ser inhabilitado.
La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor,
se aplica la regla general del artculo 234 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, es decir debe hacerse por escrito.
3) Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria:
Cuando el causante no ha designado al partidor y los
coasignatarios no han llegado a acuerdo respecto de la persona de
ste, entra a nombrarlo la justicia ordinaria, artculo 1325, inciso
final. Luego, de acuerdo con esta norma, el partidor designado por
la justicia debe ser abogado y plenamente capaz.
Como los requisitos sealados son los nicos que exige el artculo 1325, surge la duda de si el juez puede nombrar partidor al
albacea. La solucin no es clara, porque el citado artculo seala
que deben concurrir "los requisitos legales" y el no ser albacea es
un requisito legal, as se desprende de los artculos 1324 y 1325.
El juez debe hacer la designacin conforme a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, y el artculo 646 de ste seala que para
este efecto cualquiera de los comuneros puede pedir al juez que cite a
los dems interesados a fin de hacer la designacin; y se proceder a
ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Es decir,
debe pedirse al juez que cite a un comparendo para nombrar partidor
(es la forma de hacer valer la accin de particin).
La resolucin por la cual se cita a este comparendo debe
notificarse personalmente; si no se cita a un interesado el nombramiento le sera inoponible a ste.
De acuerdo al artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil,
al nombramiento de partidor se aplican las normas de la designa-
198
cin de peritos, artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Civil,

debiendo el Tribunal citar a las partes a una audiencia, la que tendr lugar con los que asistan y en el cual se proceder por acuerdo
de las partes, o en su defecto por el tribunal a fijar el nmero de
partidores y sus calidades y ttulos.
Luego, por acuerdo de las partes se hace la designacin, y si no
lo hay la hace el Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las
partes en dos casos:
a) cuando concurriendo todos los interesados no llegan a acuerdo sobre la persona que deba ser designada, y
b) cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.
El juez slo puede designar al partidor como rbitro de derecho y su designacin no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas sealadas por las partes, y el juez puede designar un
solo partidor, artculo 1325, inciso final.
172.- Aprobacin judicial del nombramiento de Partidor.
Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de
partidor no lo hace la justicia, dicho nombramiento debe ser aprobado por sta. Si un indivisario es mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, el marido para el nombramiento de partidor
debe obtener el consentimiento de la mujer o autorizacin judicial
subsidiaria, artculo 1326.
173.- Aceptacin y juramento del Partidor.
Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo,
artculos 1327 y 1217. El partidor que acepta el cargo debe declararlo as, y debe jurar desempear fielmente el cargo y en el menor
tiempo posible, artculo 1328.
DERECHO SUCESORIO
199
174.- Plazo que tiene el partidor para desempear el cargo.

Tiene un plazo de dos aos contados desde la aceptacin del
cargo, artculo 1332. El testador puede reducir el plazo, pero no
ampliarlo, as se desprende del inciso segundo del artculo citado.
Las partes, en cambio, pueden ampliar o restringir el plazo, incluso con peijuicio de lo dispuesto por el testador, inciso 3o del artculo 1332. El juez al nombrar al partidor no puede ni ampliar ni
restringir el plazo sin consentimiento de las partes.
Este plazo es de das corridos, artculo 50; pero en conformidad al artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se interrumpe la jurisdiccin del partidor por cualquier causa (recurso),
se suspende el plazo que ste tiene para fallar.
Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no
podr hacerlo si las partes no le prorrogan su jurisdiccin. Si dicta
fallo vencido el plazo sera nulo por incompetencia.
175.- Competencia del Partidor (artculos 651, 453, 654 del
Cdigo de Procedimiento Civil y 1330 y 1331 del Cdigo Civil).
En general, tiene competencia para conocer todas las cuestiones que deban servir de base a la particin y que la ley no entregue
expresamente a la justicia ordinaria.
Para determinar la competencia del partidor se aplican las siguientes reglas:
1) La competencia del partidor es sealada por las partes:
En el juicio de particin, la voluntad de las partes prima sobre
todo, es la suprema regla, artculos 1334, 1335, 1348.
La particin efectuada ante partidor presenta las caractersticas
de juicio y de contrato, porque sobre todo prima la voluntad de las
partes, artculo 1348. Puede ser incluso que el partidor no tenga
200
que resolver, porque hay acuerdo entre las partes y acte slo como
ejecutor de la voluntad de stas.
2) La competencia del partidor se extiende slo a quienes han
pactado el compromiso.
El compromiso es un contrato, luego slo obliga a quienes lo
han celebrado, la competencia del partidor slo abarca a stos. Esta
regla tiene las siguientes excepciones:
a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer
sobre bienes comprendidos en la particin pueden ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su eleccin, artculo 656 del Cdigo
de Procedimiento Civil;
b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden
ocurrir al partidor o la justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar
sus honorarios, artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil;
3) El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda, artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil. Entre stas hay dos de especial importancia:
a) las relativas a la administracin de los bienes comunes, y
b) la cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros;
4) El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de
base a la particin, la ley no somete expresamente a la justicia
ordinaria, artculos 651 y 652 del Cdigo de Procedimiento Civil;
5) No tiene competencia para determinar quines son los interesados, cules son sus derechos y cules los bienes que deben
partirse, artculos 1330 y 1331. La particin no se suspende por la
discusin sobre cuales son los bienes comunes, y si la justicia ordinaria decide que el bien es comn se procede como en el caso
del artculo 1349, es lo que se llama "suplemento de la particin".
Por excepcin, la particin se puede suspender en el caso del artculo 1331.
6) El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas y de imperio.
DERECHO SUCESORIO
201
176.- Responsabilidad del Partidor.

El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su
cargo, artculo 1329. Este mismo artculo seala las sanciones que
corresponden en caso de prevaricacin del partidor. Prevaricacin
es la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios a
los deberes que le impone su autoridad o cargo.
Adems, el partidor est sujeto a responsabilidad disciplinaria
por faltas y abusos cometidos en el desempeo de sus funciones.
Y tambin a la situacin del artculo 1336, segn el cual el
partidor est obligado a formar la hijuela pagadora de deudas, esto
es, debe sealar los bienes con que stas sern pagados, ello aunque no sea requerido para dicho efecto, y en caso de no hacerlo
ser responsable de todo perjuicio que dicha omisin cause a los
acreedores.
Se ha resuelto que atendido el artculo 1798 el partidor no puede adquirir bienes comprendidos en la particin.
177.- Remuneracin del Partidor.
Puede fijarla de comn acuerdo con los indi vi sari os, a falta de
acuerdo, puede establecerla en su sentencia y ello tiene el carcter
de una nueva proposicin, contra la cual puede intentarse el recurso de reclamacin en un plazo de quince das ante la respectiva
Corte de Apelaciones.
178.- Desarrollo de la Particin.
Cuestiones de carcter previo:
a) Apertura y publicacin del testamento;
b) Posesin efectiva de la herencia;
c) Faccin de inventario;
202
d) Tasacin de bienes, tambin puede hacerse durante la particin;

e) Designacin de curador al incapaz.
Realizado lo anterior deber determinar cul es el acervo que
se repartir entre los coasignatarios, para ello debe separar el patrimonio del causante de otras personas, es decir debe formar el acervo ilquido, luego deducir las bajas generales determinando el
acervo lquido o partible, y en el caso de que ello proceda formar
los acervos imaginarios, artculo 1341.
179.- Juicio de Particin.
Es una materia propia del Derecho Procesal.
180.- Liquidacin y distribucin de los bienes comunes.
El inciso primero del artculo 1337 dispone "el partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y proceder a
la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las
reglas siguientes", y a continuacin procede a dar las normas pertinentes.
Del tenor literal de la disposicin transcrita se desprende que en
la particin propiamente tal hay dos operaciones que son la liquidacin y la distribucin, la primera determina cunto es lo que corresponde a cada indivisario y la segunda es la atribucin a ellos de los
bienes que les correspondan mediante su adjudicacin.
181.- Liquidacin de los bienes comunes.
El primer paso, para poder proceder a la distribucin de los
bienes que forman la indivisin hereditaria entre los herederos, es
el de establecer cules son dichos bienes.
DERECHO SUCESORIO
203
Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1341 si el

patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas -acervo bruto- debe procederse en primer
lugar a la separacin de estos patrimonios. En virtud de ello se
forma el acervo ilquido, al cual deben deducirse las bajas generales de la herencia que indica el artculo 959 del Cdigo Civil ms
la sealada en el N 1 del artculo 4o de la Ley de Impuestos a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones, se llega en esta forma al
acervo lquido, tambin denominado acervo partible, porque esa
es la masa de bienes que se reparte entre los herederos, esto slo en
el caso en que no se formen los acervos imaginarios contemplados
en los artculos 1185 y 1186.
Realizado todo lo indicado precedentemente se determinar
cunto corresponde a cada uno de los indivisarios, para lo cual
habr que atender a si la sucesin es testada o intestada, porque en
el primer caso hay que estarse a lo establecido en el testamento y
en el segundo a lo que indique la ley.
Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben
haberse establecido los derechos que a cada indivisario corresponde en los bienes hereditarios, sea que ello se haga de comn acuerdo por los interesados o por la justicia ordinaria, en caso que exista
conflicto al respecto.
182.- Distribucin de los bienes comunes.
De acuerdo al inciso primero del artculo 1337 una vez efectuada la liquidacin de los bienes comunes en la forma antes sealada debe procederse a la distribucin de los efectos hereditarios.
La distribucin consiste en repartir los bienes entre los indivisarios
en proporcin a los derechos que a cada uno de ellos corresponda.
204
En cuanto a la forma cmo debe hacerse la distribucin de los

bienes comunes entre los herederos hay que tener muy presente
que la primera y principal regla es que en ello hay que estarse a lo
que los indivisarios acuerden en forma unnime, artculo 1334.
Si no se produce dicha unidad de pareceres la distribucin la
har el partidor, quien al efecto debe sujetarse a las reglas que establece el artculo 1337.
En relacin con las reglas que contempla la norma legal citada,
pueden distinguirse las siguientes situaciones:
A. Los bienes deben ser distribuidos en naturaleza, reglas T,
a
8 y 9a del artculo 1337:
Esta regla tiene aplicacin cuando los bienes de que se trate
admitan cmoda divisin y ella se sustenta en el principio que a
cada comunero corresponda una parte de los bienes comunes. Cabe
recordar en relacin con ello que la particin es la distribucin
entre los copartcipes del caudal posedo proindi vi so en parte o
lotes que guardan proporcin con los derechos de cada uno de los
indivisarios en la comunidad, y tambin en que todos ellos tienen
derechos en los bienes comunes.
El Cdigo Civil no establece en forma expresa el principio indicado, sino que l se desprende del contexto de las reglas 7a, 8a y
9a del artculo 1334.
De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de
los comuneros cosas de la misma naturaleza y calidad que a los
otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, en la formacin de los cuales se tratar que existe no slo equivalencia sino
tambin semejanza, evitando dividir los bienes que no admitan
cmoda divisin, salvo acuerdo unnime de los interesados en contrario.
Si despus de formados los lotes no se produce acuerdo entre
los indivisarios respecto de la forma de proceder a su distribucin,
se proceder a sortearlos entre los interesados. Estos ltimos, an-
DERECHO SUCESORIO
205
tes de efectuarse el sorteo, podrn reclamar de la composicin de

los lotes.
B. En caso que los bienes no admitan cmoda divisin, debern ser sacados a remate, reglas Ia y 2a del artculo 1337.
En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma
cmoda, deber procederse a su remate.
Este remate podr ser privado, esto es con la sola participacin
de los comuneros, o pblico, es decir con la admisin de postores
extraos.
Para que el remate deba hacerse con la admisin de postores
extraos basta con que as lo solicite uno de los indivisarios, de
acuerdo a lo dispuesto expresamente por la regla Ia del artculo
1337, en otras palabras, para que el remate sea privado deben estar
de acuerdo en ello todos los comuneros.
El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con
la admisin de postores extraos es absoluto, esto es, pueden ejercerlo a su arbitrio.
En la subasta con admisin de postores extraos, el bien puede
adquirirlo uno de los comuneros o uno de los terceros que en l
participen, en tanto que en el remate privado se le adjudicar a uno
de los indivisarios.
La regla 2a del artculo 1337 dispone: "No habiendo quin ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en
el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la
adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no
lo sea".
Esta norma plantea el problema de determinar si ella es slo
aplicable al remate privado o si tambin lo es al pblico, esto es, al
que se realiza con la admisin de postores extraos.
Atendido que la ley no hace distincin alguna, y atenindose
exclusivamente al tenor literal de la norma, puede sostenerse que
ella se aplica a ambas formas de remate. Pero, tambin puede sos-
206
tenerse que se aplica solamente al remate privado en atencin a

que en ella no se hace alusin alguna a "terceros extraos".
En caso que el remate sea pblico, deber anunciarse por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia
o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, artculo
658 inciso Io C.P.C., esta norma deja entregado a la voluntad de
las partes el nmero de avisos que deben publicarse y el plazo para
ello. Pero, en caso que entre los indivisarios haya incapaces dichas
materias estn fijadas por la ley, artculo 658 inciso 2o C.P.C.
Tiene relacin con ello lo que establece el artculo 659 C.P.C.
que dice "En las enajenaciones que se efecten por conducto del
partidor se considerar a ste representante legal de los vendedores, y en tal carcter suscribir los instrumentos que, con motivo
de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podr tambin autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que
por s solo suscriba la inscripcin de la transferencia en el conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races se reducir a escritura pblica,
y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el Conservador".
C. Divisin de predios:
Se refieren a esta materia las reglas 3a, 4a y 5a del artculo 1337,
que disponen:
"3a) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un
solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que
de la separacin al adjudicatario".
"4 a ) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se
adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario
sea dueo".
DERECHO SUCESORIO
207
"5a) En la divisin de fundos se establecern las servidumbres

necesarias para su cmoda administracin y goce".
D. Regla 6a del artculo 1337:
Dispone: "6a Si dos o ms personas fueren coasignatarias de
un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los
interesados separar la propiedad del usufructo, habitacin o uso
para darlo por cuenta de la asignacin".
E. Derecho de atribucin preferencial en favor del cnyuge
sobreviviente regla 10a del artculo 1337.
En virtud del derecho de atribucin preferencial el cnyuge
sobreviviente puede exigir que al efectuarse la particin de la herencia quedada al fallecimiento de su marido o mujer, su cuota
hereditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicacin
en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio
del causante.
En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del monto de los derechos que como heredero le corresponden, el cnyuge sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos los bienes que no le sean adjudicados en dominio se
constituya en su favor derechos de habitacin sobre el bien raz o
de uso sobre el mobiliario, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El objeto que se persigue con esta institucin es que el cnyuge sobreviviente mantenga las condiciones materiales de vida que
tena hasta el fallecimiento de su marido o mujer, al menos en lo
que dice relacin con la vivienda y su mobiliario. En el fondo se
trata de protegerlo de las exigencias de los otros herederos de proceder a la divisin del hereditario, lo cual en la generalidad de los
casos conduce a la enajenacin del inmueble que constituye la vivienda familiar, como tambin al reparto de los muebles que lo
alhajaban. Ello implica una destruccin total del entorno en que
208
acostumbraba a vivir y desenvolverse el cnyuge sobreviviente,

hechos stos que hacen an ms difcil y dolorosa su situacin.
El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses
del cnyuge sobreviviente altera el principio de igualdad que inspira las reglas de la divisin de los bienes comunes como se desprende del contexto del resto del artculo 1337. Esta alteracin se
produce desde que al cnyuge sobreviviente se le entregan bienes
determinados, de tal suerte que los dems comuneros quedan absolutamente excluidos de la posibilidad de llegar a tener parte de
ellos en esta divisin, desde que dichos bienes se sustraen de la
formacin de los lotes que se adjudicarn a ellos, como tambin de
una posible enajenacin a terceros.
Requisitos de derechos de atribucin preferencial:
Para que tenga aplicacin el derecho de atribucin preferencial
deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Cnyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero:
El derecho de atribucin preferencial corresponde nica y
exclusivamente al cnyuge sobreviviente y slo por sus derechos
como heredero. No tiene lugar la atribucin preferencial por derechos que no se originen en su calidad de heredero, como ser gananciales, legados, etc.
La calidad de heredero puede tenerla el cnyuge sobreviviente,
en virtud de la ley (herederos abintestato) o por el testamento
(heredero testamentario), la ley no hace distincin alguna al respecto.
2) Slo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el
cnyuge sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
En primer lugar, hay que sealar que es necesario que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Por
vivienda principal de la familia entendemos aquella que constitu-
DERECHO SUCESORIO
209
ye el hogar de sta, esto es donde vive efectiva y permanentemente. Quedan, por consiguiente, excluidos todos los inmuebles que
no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso o
las que se tengan dadas en arriendo.
En segundo lugar, la ley requiere que el cnyuge sobreviviente
resida en dicho inmueble, es decir que tenga residencia en l al
ejercer el derecho de atribucin preferencial.
Un problema es el de establecer que quiere decir el legislador
al sealar que el inmueble "...sea o haya sido la vivienda...". "Una
explicacin es que la ley hace referencia a dos situaciones posibles; residiendo el cnyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribucin preferencial solicita, vive all junto a sus hijos y otros miembros que componen la familia; pero tambin puede ser que ya no
viva all sino el cnyuge sobreviviente, porque los hijos y otros
familiares abandonaron el hogar comn. Sin embargo, sea ahora,
al tiempo del ejercicio del derecho o lo sea antes, es preciso que
all haya vivido la familia" ( Ramn Domnguez guila. La reforma al derecho sucesoral de la ley 19.585 - Revista de Derecho de
la Universidad de Concepcin, N 204, pg. 91).
En lo que dice relacin con la exigencia de que los bienes en
que se ejerce este derecho deben formar parte del patrimonio del
difunto, ello es algo obvio porque mal puede ejercerse l en bienes
de terceros.
Caractersticas de este derecho:
a) Es un derecho personalsimo, slo corresponde al cnyuge
sobreviviente, ninguno de los otros herederos puede hacerlo valer,
y como derecho personalsimo es intransferible e intransmisible,
caractersticas stas que seala expresamente el artculo 1337 regla 10a parte final.
b) Es un derecho absoluto, esto es el cnyuge sobreviviente
puede ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio, y as si lo estima ms
210
conveniente a sus intereses puede sujetarse a las reglas comunes y

no ejercitarlo. Pero si lo hace valer los dems comuneros estn
obligados a respetarlo.
c) El cnyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera que haya sido el rgimen matrimonial.
d) Para la subsistencia del derecho atribucin preferencial no
se requiere que el cnyuge sobreviviente permanezca en estado de
viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerci el
derecho, incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede
enajenarlo libremente, ya que la ley no establece ninguna limitacin al respecto y es titular del derecho de dominio. Pero, en caso
de habrsele atribuido el derecho de uso o el de habitacin stos
quedan sujetos a lo dispuesto en el artculo 815.
Forma de ejercer el derecho de atribucin preferencial:
En relacin con esto es menester analizar dos situaciones diversas y que tienen distintas consecuencias:
a) Los derechos que como heredero del causante corresponden
al cnyuge sobreviviente son de un valor igual o superior al del
inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del
mobiliario que lo guarnecen, en tal caso ste puede exigir que dichos derechos se enteren con preferencia mediante la adjudicacin
en su favor de la propiedad de esos bienes. En este caso pasa a ser
dueo de esos bienes.
b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al cnyuge sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece. En este caso ste "podr pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su
favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las
cosas, con carcter de gratuito y vitalicio".
DERECHO SUCESORIO
211
De acuerdo con stos el cnyuge sobreviviente "podr pedir

que se le adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los
muebles, segn si el valor de sus derechos hereditarios alcanza a
unos u otros y que aquel de los bienes que no se le adjudique en
propiedad, permanezca bajo su habitacin o uso, segn el caso.
Habra as la posibilidad de una atribucin preferencial mixta: parte en propiedad plena, parte en derechos de habitacin o uso" (Ramn Domnguez Aguila, artculo citado).
En relacin con el derecho de habitacin hay que sealar que la
ley dispone que l no ser oponible a terceros de buena fe mientras
no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
Al respecto el profesor Eduardo Court M. seala: "antes que se
inscriba la resolucin que lo constituye, en el Registro del Conservador de Bienes Races, es oponible slo a terceros de mala fe.
Estar de mala fe el tercero cuando conozca la existencia del derecho de habitacin, circunstancia que de acuerdo a las reglas generales, habr que probar, porque conforme al artculo 707, la buena
fe se presume. Aunque la ley nada dice, la misma solucin es aplicable si se trata de un derecho de uso" ("Nueva Ley de Filiacin",
pg. 238. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.).
Infraccin a la regla 10a del articulo 1337.
El inciso segundo del artculo 1318 dispone: "En especial,
la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no se ha
respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10a otorga al
cnyuge sobreviviente. No obstante la ubicacin de esta norma
en una disposicin relativa a la particin hecha por el causante,
estimamos que de darse la situacin en ella sealada la particin efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las
reglas sobre el derecho de atribucin preferencial del cnyuge
sobreviviente hara inoponible a ste la adjudicacin de los bie-
212
nes sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se hubieren
hecho a otros comuneros o terceros.
F. Regla 11a del artculo 1337:
Establece que 'Cumplindose con lo prevenido en los artculos
1322 y 1326 no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun
cuando alguno o todos los asignatarios sean menores de edad u otras
personas que no tengan la libre administracin de sus bienes".
El artculo 1322 establece que los tutores y curadores y, en general, los que administren bienes ajenos por disposicin de la ley,
para proceder a la particin de las herencias o de los bienes races
en que tengan parte, sus pupilos requieren de autorizacin judicial; por su parte el artculo 1326 exige aprobacin judicial del
nombramiento de partidor cuando alguno de los asignatarios no
tuviere la libre administracin de sus bienes.
183.-Aprobacin judicial de la Particin.
Terminada la particin es necesario someterla a la aprobacin
judicial cuando en ella tengan inters personas ausentes que no
hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura,
artculo 1342.
Mientras no se apruebe judicialmente la particin, la sentencia recada en el juicio particional, esto es el laudo y ordenata
no queda cerrada la particin, no queda a firme, pues en este
caso lo que se notifica a las partes es la resolucin del juez que
aprueba o modifica el fallo de particin, y desde ese momento
comienza a correr el plazo para deducir los recursos legales
pertinentes. En cambio, si la particin no requiere de aprobacin judicial lo que se notifica es el laudo y ordenata propiamente tal, artculos 664 y 666 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
DERECHO SUCESORIO
213
184.- Efectos de la Particin.

La adjudicacin y el efecto declarativo de la particin.
La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que
le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la comunidad.
Para que exista adjudicacin debe concurrir un solo requisito y
es que el adjudicatario tenga la calidad de comunero en el bien que
se le adjudica.
El Cdigo Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de
la particin en dos artculos: 718 y 1344.
El efecto declarativo de la adjudicacin o particin consiste en
considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediatamente y directamente al causante de los bienes que se le adjudicaron y no ha tenido
parte alguna en los bienes adjudicados a otros asignatarios. El efecto
declarativo de la particin es un verdadero efecto retroactivo de ella,
pues una vez efectuada la adjudicacin, desaparece el estado de indivisin y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido directa y exclusivamente al difunto en los bienes que le corresponden. Por ello, la
adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, artculo 703. El adjudicatario no adquiere el bien adjudicado de los dems herederos, sino
directamente del causante por sucesin por causa de muerte.
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin; en cuanto a las personas el efecto declarativo se
aplica respecto de los indivisarios y de los cesionarios de la cuota.
Cmo se dividen los crditos de la sucesin ?
Aparentemente no hay problema, porque los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deben correr la misma suerte de ste. Pero, hay un problema originado por la contradiccin entre los artculos 1344, inciso Io y 1526
nmero 4, inciso final.
214
El artculo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresin muy amplia y genrica que comprende tanto los
derechos reales como los personales, luego los crditos estaran
indivisos, no se dividiran de pleno derecho, toda vez que pueden
ser objeto de la particin y de incluirse en el lote de cualquiera de
los herederos.
Pero el inciso final del N 4 del artculo 1526 dice: "Pero los
herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin,
no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas", es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crdito lo que indica que se dividen de pleno derecho.
Algunos estiman que ante la contradiccin debe darse preferencia a una de las dos disposiciones, optando unos por una y otros
por la otra. Pero, esto implica dejar sin aplicacin una de ellas.
Otros -la mayora- creen necesario conciliar ambas disposiciones dejando a cada una su campo de aplicacin: el artculo 1526
reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor y el artculo 1344 la de los herederos entre s.
Consecuencias del efecto declarativo de la particin.
Son las siguientes:
I o ) De acuerdo al artculo 1344, inciso segundo, si uno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa comprendida en la particin
y que en virtud de sta se adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena.
Esta es una aplicacin del efecto retroactivo de la particin,
pues se presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo enajenado sino que siempre ello ha pertenecido al adquirente.
2o) Segn lo dispuesto en el artculo 2417, si uno de los comuneros constituye hipoteca sobre un bien raz comprendido en el as
hereditario, la suerte de esta hipoteca depender de lo que se re-
DERECHO SUCESORIO
215
suelva en la particin, si dicho inmueble se adjudica al que constituy la hipoteca, sta subsiste, pero si es adjudicado a otro de los
indivisarios, se tratar de un gravamen sobre cosa ajena que ser
inoponible al adjudicatario, no obstante en este ltimo caso la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario consiente en ello, para
ello dicho consentimiento debe constar por escritura pblica de la
que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
4o) Los derechos reales constituidos por un indivisario slo
subsisten si el bien le es adjudicado, artculos 718 y 2417.
5 o ) En caso de embargo de un bien durante la indivisin, la
suerte del embargo la determina la particin, si el bien se adjudica
al deudor embargado subsiste, en tanto que si se adjudica a otro,
caduca.
6 o ) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artculo
688 se puede hacer adjudicacin de un bien inmueble.
185.- Obligacin de garanta.
En la particin tiene aplicacin el saneamiento de la eviccin,
artculos 1345 a 1347.
Segn Pothier, la obligacin de saneamiento de la eviccin en
la particin se funda en la igualdad que debe existir entre los comuneros en la particin, la cual resulta vulnerada por la eviccin
que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas.
La ley en el artculo 1346 seala los casos en que no procede la
eviccin, a ellos hay que agregar la situacin en que la accin de
eviccin haya prescrito, lo cual sucede en el plazo de 4 aos, contados desde el da de la eviccin. Esta prescripcin es especial,
luego no se suspende en favor de los incapaces, artculo 1346.
La obligacin de garanta tiene dos etapas:
a) hacer cesar las perturbaciones, y
b) si ella se consuma, indemnizar.
216
En relacin con las perturbaciones, ellas deben ser de DERECHO, las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario.
Se aplica la obligacin de citar a los asignatarios para tener
derecho a hacer efectiva la obligacin de garanta?
El legislador, no la exige, luego parece no ser necesaria.
Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse, artculo 1347, inciso primero.
186.- Nulidad de la particin.
El artculo 1348 dispone que: "las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos".
Este principio es plenamente aplicable a la particin hecha por
el causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero en el caso
de particin hecha ante partidor debe ser completado, pues en este
caso a ms de las reglas de las nulidades civiles, son aplicables las
relativas a las procesales.
La nulidad de la particin puede ser total o parcial, segn si el
vicio incide en toda ella o solamente en un acto de la particin.
Tambin puede ser nulidad absoluta o relativa.
Adems, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando
con omisin de uno de los coasignatarios se realiza la particin o
se nombra al partidor.
Nulidades procesales en la particin
Cuando la particin se realiza ante un partidor tienen aplicacin
la nulidad procesal, por ejemplo cuando se incurre en un vicio de
procedimiento referente a la ritualidad del juicio particional, como
por ejemplo cuando el partidor no acepta el cargo o no jura desempearlo fielmente, o cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.
DERECHO SUCESORIO
217
Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad procesal, porque la primera puede hacerse valer tanto en el juicio como
despus en l; en tanto, que la segunda slo puede hacerse valer
durante el juicio, una vez ejecutoriada la sentencia del partidor no
se puede pedir nulidad de lo obrado.
Rescisin de la Particin por lesin
De acuerdo al artculo 1348, inciso segundo: "La rescisin por
causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la
mitad de su cuota".
Declarada judicialmente la rescisin de la particin, sta queda
sin efecto y es necesario proceder a una nueva particin, pero el
legislador concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la
accin del peijudicado en el artculo 1350.
No puede pedir nulidad o rescisin el partcipe que ha enajenado su porcin en todo o parte, artculo 1351. El precepto se refiere
a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que le correspondieron en la particin, y no a aquel que ha cedido todo o parte
de su cuota hereditaria.
Prescripcin de la accin de nulidad
El artculo 1352 dispone " la accin de nulidad o rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que
fijan la duracin de esta especie de acciones".
Luego, a la prescripcin de esta accin son aplicables los artculos 1683, 1684, 1691 y 1192.
Accin de perjuicios
Los partcipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o rescisin, o no desean hacerlo, disponen de una
accin de prejuicios, artculo 1353.
218
187.- Resolucin de la particin (artculo 1489).

Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes razones:
I o ) El artculo 1348 hace aplicable a la particin la nulidad,
pero nada dice de la resolucin;
2o) El artculo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si
bien la particin participa de ciertos caracteres de los contratos,
ella no lo es;
3o) No procede aplicar el artculo 1489 por analoga, pues es
una regla muy excepcional:
a) establece una condicin, siendo la regla general que los actos sean puros y simples;
b) es una condicin tcita, y lo normal es que ellas sean expresas.
c) es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que
ellas sean introducidas por las partes en los actos jurdicos.
CAPTULO X I V
P A G O DE LAS D E U D A S
HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
Deudas hereditarias son las que tena en vida el causante; deudas o cargas testamentarias son las que emanan del testamento,
siendo las principales los legados.
En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia
corresponde nicamente a los herederos, artculos 951 y 1097.
La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es
muy amplia y comprende todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su fuente: contrato, cuasicontrato, etc.
Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:
1) No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles, y
2) Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben
a ttulo de herencia mediante el beneficio de inventario.
Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando
poda hacerse contra el causante, previa notificacin del ttulo respecti vo y el transcurso de ocho das contados desde dicha notificacin, artculo 1377.
220
Esta es una especie de preparacin de la va ejecutiva, el plazo

de ocho das que se concede tiene por objeto que los herederos
tomen conocimiento de una deuda que puede hayan ignorado.
En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos
por las deudas hereditarias emana de la ley, la cual los concibe
como representantes de la persona del difunto, como sus continuadores.
189.- Forma en que se dividen las deudas hereditarias entre
los herederos.
En principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante y a
prorrata de sus cuotas, artculo 1354.
Hay diferencias entre la divisin del activo y del pasivo, respecto al primero, se forma una indivisin entre los herederos que
es necesario partir conforme a las reglas de la particin de bienes,
en cambio el segundo, se divide de pleno derecho.
El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno
derecho y a prorrata de las cuotas de los herederos tiene las siguientes consecuencias:
1) La obligacin entre los herederos es conjunta: ya que se
puede demandar a cada heredero slo por su parte o cuota en la
deuda;
2) La insolvencia de un heredero no grava a los otros: artculo
1355;
3) La muerte del deudor solidario extingue respecto a l la solidaridad: la obligacin de los herederos es siempre conjunta, incluso cuando se trata de una obligacin solidaria del causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue
con la muerte del causante. El acreedor puede cobrar el total de la
deuda a los otros codeudores solidarios, o a los herederos del di-
DERECHO SUCESORIO
221
funto, pero a cada uno de stos slo puede demandarles su cuota,

artculo 1523;
4) Se produce confusin parcial entre deudas y crditos del
causante y los del heredero: artculo 1357:
Aqu hay dos situaciones:
a) El heredero es acreedor de la deuda hereditaria -tendr la
calidad de acreedor y deudor - se produce la confusin parcial
extinguindose la deuda hasta concurrencia de la cuota que en ella
le corresponda, pudiendo exigir a los dems herederos el resto de
la deuda a prorrata;
b) El heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por
confusin en la parte que corresponde al heredero deudor, subsistiendo en el resto.
190.- Excepciones al principio de que las deudas se dividen a
prorrata.
Las excepciones al principio segn el cual las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas son:
1) Caso del heredero beneficiario, esto es del que acepta la
herencia con beneficio de inventario, artculo 1354. En este caso,
el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia
a lo que recibe por concepto de ella;
2) Caso en que la obligacin del causante era indivisible: artculo 1354 inciso final. El artculo 1526 contempla los casos de indivisibilidad de pago, y es lgico que sta sea una excepcin al principio
de la divisin de las deudas hereditarias a prorrata, porque la indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;
3) Caso del usufructo: artculo 1356. El usufructuario y el nudo
propietario se consideran para la divisin de las deudas comunes
como una sola persona, de esta forma se determina cul cantidad
de las deudas les corresponde pagar.
222
Las obligaciones que se determinen conforme a lo sealado se

dividen entre usufructuario y nudo propietario de acuerdo a las reglas
del artculo 1368. Luego, conforme a ellas, el acreedor debe dirigirse
contra el propietario, quien est obligado a pagar la deuda, si el nudo
propietario no se allana a pagar, puede pagar el usufructuario.
4) Caso del fideicomiso, artculo 1356. Es decir, el propietario
fiduciario y el fideicomisario son considerados como un solo heredero para el efecto de la divisin de las deudas entre los coasignatarios, pero es obligado al pago el propietario fiduciario. Este puede repetir despus contra el fideicomisario, sin intereses.
5) Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca:
artculo 1365. En realidad no hay "accin solidaria", sino que se
trata de una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria, que contempla el artculo 2408.
El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles
hipotecados que persigue el acreedor, deber pagar a ste la totalidad de la deuda, lo que es una aplicacin de las reglas generales en
materia hipotecaria: derecho de persecucin e indivisibilidad. Luego, la deuda no se divide a prorrata entre los herederos sino que
cada uno de ellos queda obligado al pago total; y aquel heredero
que paga la totalidad de la deuda tiene derecho a repetir en contra
de sus coherederos en la parte o cuota de la deuda que corresponda
a stos. El coheredero que fue obligado a pagar no podr exigir a
sus coherederos una cantidad superior a la que a cada uno de ellos
corresponde.
Esta situacin es similar a la que contempla el artculo 1522,
esto es a la extincin de la obligacin solidaria por alguno de los
codeudores solidarios.
Lo sealado precedentemente tiene aplicacin exclusivamente
si el acreedor hipotecario entabla la accin hipotecaria, porque si
hace valer la accin personal, slo puede cobrar a cada heredero su
parte o cuota en la deuda, porque esta accin es divisible.
A
DERECHO SUCESORIO
223
6) Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.

Esta excepcin al principio de que los herederos dividen entre s a
prorrata las deudas de la herencia emana de la voluntad de las partes, y puede tener su origen en:
a) La voluntad del testador, quiere en su testamento se pueda
efectuar una divisin de las deudas distinta a la que indica la ley,
artculo 1358;
b) La particin, porque conforme a los artculos 1340 y 1359
alguno de los herederos puede tomar a su cargo una mayor parte
de las deudas, bajo alguna condicin aceptada por los otros herederos, y
c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una divisin distinta de las deudas.
En todas las situaciones sealadas, la divisin de las deudas,
no afecta al acreedor porque no ha sido parte de ellas, por ello la
ley le confiere un derecho de opcin: aceptar la divisin hecha por
el testador o los herederos, o aplicar el artculo 1354, pero en este
caso el heredero que se ve obligado a pagar al acreedor ms de lo
que le corresponde por la divisin impuesta por el testador o pactada con sus coherederos, puede exigir a stos la correspondiente
indemnizacin, artculos 1358, 1359 y 1526N4.
Enfrentamos aqu el problema de la obligacin a la deuda y de
la contribucin a la deuda: el heredero a quien persigue el acreedor
es obligado a pagar la deuda; pero desde el punto de vista de la
contribucin a la misma, puede repetir en contra de sus coherederos, lo mismo sucede cuando se acuerda una divisin distinta a la
establecida por la ley: desde el punto de vista de la obligacin a las
deudas cada heredero es obligado a prorrata de sus derechos, pagada la deuda entra a jugar la contribucin a stas, y cada heredero
responder en la forma impuesta por el testador o acordada por
ellos.
224
191.- Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la

herencia.
En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia
pertenece a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los legatarios. La responsabilidad de los legatarios
por las deudas hereditarias puede emanar de tres fuentes, que son:
1) Responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y
mejoras, en caso de que el testador haya destinado a legados ms
de la suma de que poda disponer libremente, artculo 1362;
2) Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia, artculo 1362.
Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas
de la herencia, deben concurrir dos requisitos:
A. Que al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella
lo suficiente para pagar las deudas hereditarias. Luego, si al abrirse la sucesin hay bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias y despus no los hay, el legatario no tiene ninguna responsabilidad. Es una sancin al acreedor negligente;
B. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los
herederos. El legatario puede exigir al acreedor que cobre primero
a los herederos y si stos no pagan, puede el acreedor dirigirse
contra los legatarios.
El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas hereditarias responde limitadamente a su beneficio en la sucesin, o si
su responsabilidad subsidiaria es ilimitada.
Se estima que slo responde hasta concurrencia del beneficio
que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de
inventario otorgado por el legislador, as se desprende de:
a) El artculo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de
los legatarios en el pago de las cargas testamentarias, debe aplicarse el mismo principio a las deudas hereditarias, y
DERECHO SUCESORIO
225
b) El artculo 1367, en el caso de los legados con causa onerosa y tambin se limita la responsabilidad de los legatarios lo que
llevan en la sucesin.
Orden en que los legatarios concurren al pago de legtimas,
mejoras y deudas hereditarias
Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de
legtimas, mejoras y deudas hereditarias hay en el Cdigo Civil
una especie de prelacin segn se desprende de los artculos 1363,
1170, 1194 y 1141.
Los legados en cuanto a la forma en que deben contribuir a
estos pagos se clasifican en comunes y privilegiados. Primero responden los comunes y agotados stos, los privilegiados, segn su
grado de privilegio.
Para estos efectos los legados se agrupan en seis categoras:
a) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por
ley, artculo 1363 y artculo 1170. El artculo 1363 es inexacto al
hablar de "legados", pues los alimentos debidos por ley son una
asignacin forzosa y baja general de la herencia. En cuanto a la
"contribucin para el pago de las legtimas, mejoras y deudas" hay
que armonizar el artculo 1363 y el artculo 1170, y se llega a la
conclusin de que la forma en que las pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago de las deudas es la que indica el artculo
1170, es decir rebajndose los alimentos futuros;
b) El exceso de legtimas y mejoras: la ley establece que las
asignaciones a ttulo de legtimas y mejoras, que exceden la parte
de mejoras o legtimas de la herencia se pagan con preferencia a
toda otra inversin, artculos 1189 y 1193.
Tampoco aqu hay legados, pero las asignaciones a ttulo de
legtimas y mejoras que excedan de la parte destinada a ellas se
pagan en la parte de libre disposicin, con preferencia a todo
legado.
226
c) Los legados expresamente exonerados por el testador, artculo 1363 inciso segundo;
d) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica, artculo 1363, inciso tercero. En este caso se presume la exencin de
responsabilidad;
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por
el testador, artculo 1141, inciso final;
f) Los legados comunes.
La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus derechos y la porcin del insolvente no grava a los otros, es decir entre
ellos existe una obligacin conjunta como entre los herederos.
A los legados con causa onerosa se les aplica el artculo 1367.
3) Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca, artculo 1366; el legatario est obligado a pagar al acreedor
en virtud del derecho de persecucin que ste goza, pero slo soporta definitivamente el pago si el testador expresa o tcitamente
lo ha gravado con prenda o hipoteca; si el testador no lo ha gravado, el legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien
pag en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una
deuda del causante, o en contra del tercero, si garantizaba una deuda de ste.
192.- Pago de las cargas testamentarias o legados.
Hay que analizar dos puntos:
a) Quin debe pagar los legados, y
b) Cundo y en qu forma deben ser cancelados.
a) Quin debe pagar los legados: pueden presentarse varias situaciones:
1) Las del artculo 1360, que se pone en el caso de que el testador
imponga el pago del legado a determinada persona o indique en el
testamento la forma en que deben ser pagados, o no diga nada en
DERECHO SUCESORIO
227
el testamento, caso en el cual se aplica la regla general de que las

deudas testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas.
Luego, para determinar a quin corresponde el pago de un legado hay que establecer si el testador lo ha impuesto a uno de los
coasignatarios, que puede ser un heredero u otro legatario. Hay
diferencias ante ambos, pues el legatario goza de un beneficio de
inventario por el solo ministerio de la ley, y los segundos, para
gozar de l deben aceptar la herencia en dicha forma.
En caso que el testador no imponga el legado a determinada
persona debe estarse a la forma en que el testamento ordena la
distribucin del pago de los legados entre herederos y legatarios.
A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre divisin de las deudas testamentarias.
2) Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos, artculo 1373, inciso segundo, los acreedores
testamentarios pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer sus acciones conforme al artculo 1360, o sea, de acuerdo con
lo dispuesto por el testador o persiguiendo a cada heredero a prorrata
de las cuotas que les correspondan en la herencia. Si un heredero
paga un legado ms all de lo que segn la particin o el convenio
le corresponde puede repetir por el exceso contra sus coherederos.
3) Situacin del usufructo respecto de las cargas testamentarias recadas en la cosa fructuaria: artculos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:
a) Si las cargas testamentarias que recaen en la casa fructuaria
fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el
usufructuario, se respeta la disposicin testamentaria.
b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el
nudo propietario el obligado a pagar la caiga testamentaria, se aplican las reglas deudas para el pago de las deudas hereditarias; debe
pagar el nudo propietario, el cual puede exigir al usufructuario los
228
intereses corrientes por todo el tiempo que dure el usufructo, y si

el nudo propietario no se allana a pagar puede hacerlo el usufructuario, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo
propietario le reintegre lo que pag, sin intereses. Pero las cargas
testamentarias consistentes en pensiones alimenticias, a falta de
disposiciones testamentarias, sern cubiertas por el usufructuario,
mientras dure el usufructo, sin derecho a indemnizacin al propietario.
4) Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias: se aplican las mismas reglas que al pago de las deudas hereditarias, el artculo 1372 las trata conjuntamente.
b) Forma y oportunidad para el pago de los legados:
Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios, artculo 1374. La regla es lgica, porque conforme al artculo
959 las deudas hereditarias son baja general de la herencia, en tanto que los legados se pagan con la parte de libre disposicin.
El artculo 1374 habla de concurso de acreedores, debe entenderse que se refiere a la quiebra, conforme a la Ley de Quiebras
hoy no existe concurso de acreedores.
Los incisos segundo y tercero del artculo 1374 sealan dos
excepciones a la regla general del inciso primero, es decir, dos
casos en que los legados pueden pagarse de inmediato, tales son:
I o ) Si la herencia no est excesivamente gravada, y
2o) Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas.
Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la
cosa legada se miran como parte de los legados mismos, artculo 1375.
Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se
deben rebajar a prorrata; esto debe entenderse en relacin con los
legados comunes, pues los privilegiados se pagan antes que todos
los dems, artculo 1376.
Por ltimo, el artculo 1361 se refiere al pago de los legados de
pensiones peridicas.
CAPTULO XV
BENEFICIO DE SEPARACIN
193.- Concepto y generalidades.

Est reglamentado en los artculos 1378 y siguientes.
Se le define como "la facultad que le compete a los acreedores
hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios
no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto
de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales de los herederos".
Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del
causante est poco gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de heredero, al confundirse ambos patrimonios concurriran
en iguales condiciones los acreedores hereditarios y los personales
del heredero, resultando los primeros perjudicados.
Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores
hereditarios y testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin, artculos 1378 y
1379. El acreedor condicional puede invocar este beneficio, porque en el fondo esta es una medida conservativa para defender su
derecho, y el acreedor condicional est facultado expresamente para
solicitar tales medidas.
230
Por su parte, los acreedores del heredero no gozan de este beneficio, artculo 1381. Esto parece injusto en el caso de que la
herencia est muy gravada y no sucede lo mismo con el patrimonio del heredero, pero hay que recordar que el heredero tiene un
medio para evitar el perjuicio que esto significa: aceptar la herencia con beneficio de inventario.
194.- Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios
no pueden solicitar el beneficio de separacin.
Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin en los siguientes casos:
I o ) Cuando sus derechos han prescrito;
2o) Cuando han renunciado a l; este derecho es perfectamente
renunciable, pues mira slo al inters del acreedor hereditario o
testamentario. La renuncia puede ser expresa o tcita;
3o) Cuando los bienes de la sucesin han salido de manos del
heredero;
4o) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los
de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.
El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores
hereditarios o testamentarios beneficia a los dems, artculo 1382,
inciso Io.
195.- Procedimiento del beneficio de separacin. Contra quin
se pide.
La ley no dice nada al respecto.
En relacin con el procedimiento podra pensarse que se aplica
la regla general, esto es el juicio ordinario; pero tambin puede
sostenerse que el procedimiento aplicable es el sumario, ya que la
accin deducida requiere por su naturaleza una tramitacin rpida
DERECHO SUCESORIO
231
para ser eficaz. Hay un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separacin porque l se produce de pleno derecho (Ley de
Quiebras).
En cuanto a contra quin se demanda el beneficio de separacin pueden darse dos soluciones:
1) En contra de los herederos;
2) En contra de los acreedores personales de los herederos,
parece ser sta la solucin ms aceptable, pues los acreedores
personales de los herederos van a ser los perjudicados con este
beneficio, pero se presenta la dificultad de determinar quines
son.
196.- Efectos del beneficio de separacin.
Respecto a desde cundo se producen sus efectos, hay que distinguir:
1) Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia;
2) Bienes races: es necesario, adems, que la sentencia se inscriba en el Conservador de Bienes Races, artculo 1385 y artculo
52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. La
inscripcin debe practicarse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar (Formalidad de publicidad).
El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios, pues su objeto es precisamente evitar que se confundan los patrimonios del causante con el de los herederos. Ello
queda an ms claro del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil. El hecho de que este beneficio evite la confusin
de patrimonios produce como consecuencia que los bienes hereditarios, slo pueden ser perseguidos por los acreedores hereditarios y testamentarios, pero no por los personales de los herederos.
232
Efectos del beneficio de separacin respecto de los acreedores

hereditarios y testamento:
stos se paguen en los bienes de la sucesin con preferencia a
los acreedores personales de los herederos. Primero se pagan los
acreedores hereditarios y despus los testamentarios.
Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y testamentarios por una parte y los acreedores personales de los herederos por la otra: artculos 1382 y 1383.
Se distingue entre bienes hereditarios y bienes del heredero.
Respecto de los primeros la regla general es que obtenida la separacin se pague en ellos preferentemente los acreedores hereditarios y testamentarios. Si pagados stos queda un sobrante se aplica
el artculo 1382, inciso 2
Es decir, que en los bienes de la sucesin los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales del heredero y de los acreedores
hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separacin, esto es los que lo hayan renunciado y los que no lo invoquen. Aquellos cuyos derechos han prescrito no pueden hacer valer sus crditos.
Totalmente inversa es la situacin en los bienes propios del
heredero, artculo 1383. Para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse de los bienes propios del heredero
deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se hayan agotado
los bienes de la sucesin, y 2) Que no haya oposicin de los acreedores personales del heredero, la cual se fundar en no haberse
satisfecho sus crditos. Luego, en estos bienes gozan de privilegio
los acreedores personales del heredero.
No obstante el beneficio de separacin, los herederos se hacen
dueos de los bienes hereditarios, dicho beneficio no obsta a que
los herederos adquieran por sucesin por causa de muerte. El efec-
DERECHO SUCESORIO
233
to que el beneficio produce es limitar la facultad del heredero para

disponer de los bienes.
El artculo 1384 dice: "Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago
de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende
a la constitucin de hipotecas o censos". La ley dice se "rescinden" las enajenaciones, en realidad en este caso no hay nulidad
relativa, sino que se trata de una accin especial. Para que ella
proceda se requiere: 1) Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar crditos hereditarios y testamentarios, porque si las realiz con ese objeto, no
pueden atacarse; 2) Que las enajenaciones se hayan realizado dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. Este
es un plazo fatal ("dentro de").
CAPTULO X V I
APERTURA DE LA SUCESIN
197-. Generalidades.
La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Se produce al fallecimiento del causante y en el
ltimo domicilio de ste.
EL Cdigo Civil trata en esta parte una medida conservativa:
La guarda y aposicin de sellos, que reglamentan los artculos 1222
a 1224 del Cdigo Civil y 872 a 876 del de Procedimiento Civil.
Puede decirse que la guarda y aposicin de sellos consiste en
que despus de efectuada la apertura de la sucesin y mientras no
se haga inventario solemne de los bienes hereditarios, todos lo
muebles y papeles de la sucesin se guardan bajo llave a fin de que
no desaparezcan, artculo 1222.
Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos
no sean burlados.
El artculo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesin, luego no se extiende a los inmuebles. Respecto de los bienes muebles el principio tiene dos excepciones: 1) Los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se hace
236
lista de ellos, artculo 1222 inciso final; y 2) El tribunal puede

eximir el dinero y las alhajas, mandando depositarlas en un Banco
o en Arcas del Estado, o los har entregar al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin.
Pueden pedirla el albacea o cualquiera que tenga inters en ello
y se tramita en la forma que indica el Cdigo de Procedimiento
Civil.
Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes,
pues ya hay una prueba preconstituida de su existencia.
198.- Publicidad de la apertura de la sucesin.
Los albaceas estn obligados a dar noticia de la apertura de la
sucesin, ello deben hacerlo por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no existiere, artculos 1285 y
1287.
199.- Aceptacin y repudiacin de las asignaciones.
Producida la delacin, el asignatario debe resolver si acepta o
repudia la asignacin. Para que la institucin de heredero o legatario produzca efectos, es necesario que ste acepte la asignacin,
ello porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, y porque la calidad de heredero impone una responsabilidad que hace
necesario el consentimiento para asumirla.
El artculo 1437 establece que las obligaciones nacen "...ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", por
ello algunos estiman que la aceptacin de la herencia es un cuasicontrato, pero no es as, lo que sucede es que la ley asimila las consecuencias de la aceptacin a los efectos de los cuasicontratos.
DERECHO SUCESORIO
237
En cuanto a la aceptacin o repudiacin de las asignaciones el

legatario tiene dos alternativas: repudia o acepta; el heredero tambin tiene esas dos y, adems, la de aceptar con beneficio de inventario.
200.- Oportunidad para aceptar y repudiar.
Aceptacin y repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad
en que pueden verificarse.
La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha deferido, artculo 1226, inciso Io, por consiguiente,
si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva deber esperarse que se cumpla ste.
En cambio, respecto de la repudiacin ella se puede efectuar
desde el fallecimiento del causante, artculo 1226, inciso 2o.
Luego, la aceptacin puede hacerse desde que la asignacin se
defiere y la repudiacin desde que se abre la sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte
del causante, artculo 1226, inciso 3o.
Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignacin.
Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente.
1) Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que
se pronuncie sobre la asignacin, deber ejercer su opcin en el
plazo de 40 das contados desde la notificacin de la demanda.
Este plazo se llama "plazo para deliberar", artculo 1232, inciso
Io. Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario
nada dice, la ley interpreta su silencio entendiendo que repudia,
artculo 1233.
Pero, si el asignatario est ausente, o los bienes estn situados
en diversos lugares o por otro motivo grave el juez puede ampliar
este plazo, pero no por ms de un ao, artculo 1232.
238
2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, puede

aceptar o repudiar mientras conserve su asignacin. Es decir, el
heredero mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin; el legatario de especie, que se hace dueo por el solo fallecimiento del causante, hasta que un tercero adquiere el bien por prescripcin, y el legatario de gnero, hasta que prescriba la accin
personal de que dispone (5 aos), artculo 2515.
201.- Libertad para aceptar o repudiar.
El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontneamente,
artculo 1225; pero esta regla tiene dos excepciones:
1) La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la
sucesin, artculo 1231. Luego, el heredero en este caso tiene una
doble sancin:
a) Pierde la facultad de repudiar la asignacin y no obstante su
repudiacin permanece como heredero;
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
Respecto al legatario, hay que distinguir:
a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el
derecho que como legatario tena en dicho objeto;
b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el duplo.
2) Situacin de los incapaces: no existe libertad absoluta para
aceptar o repudiar a su respecto, ellos estn en una situacin especial contemplada en los artculos 1225 y 1236.
En general, los incapaces deben aceptar o repudiar las asignaciones por medio de sus representantes legales. Por otra parte, las
asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con
beneficio de inventario, artculo 1250.
DERECHO SUCESORIO
239
202.- Caractersticas de la aceptacin y repudiacin.

Ellas presentan las siguientes caractersticas:
Io) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisin, artculo
957, se funda precisamente en esta caracterstica.
2o) Debe ser pura y simple, artculo 1227; ello, porque la aceptacin o repudiacin no slo interesa a los asignatarios, sino tambin a otras personas a quienes no conviene que la situacin quede
incierta.
3o) Es indivisible, artculo 1228; pero si se transmite a los herederos se hace divisible. El artculo 1229 reglamenta la situacin
en que se defiera a un mismo asignatario dos o ms asignaciones.
4 o ) La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita, artculo 1241, que se refiere a las herencias, pero es tambin aplicable a los legados. Las reglas son:
a) El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula
una declaracin explcita de voluntad de hacerlo suyo y tcitamente
cuando ejecutar actos de que necesariamente resulta dicho propsito.
Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier ttulo la
cosa asignada o el derecho a suceder en ella se entiende por el
mismo hecho que acepta. Es decir, estos actos importan aceptacin tcita, artculo 1230;
b) La aceptacin de la herencia es expresa "cuando se toma el
ttulo de heredero", artculos 1241 y 1242;
c) La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto
que supone necesariamente en intencin de aceptar y que no hubiere
tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero, artculos
1241, 1243 y 1244;
5 o ) La aceptacin y repudiacin son irrevocables, ya que son
actos jurdicos unilaterales, quedando por lo tanto perfectos por la
sola voluntad del aceptante o repudiante, artculo 1234 inciso Io,
lo mismo se aplica a la repudiacin.
240
Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptacin o

repudiacin puede ser dejada sin efecto:
1) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumple
los requisitos legales;
2) Cuando la aceptacin o repudiacin adolece de un vicio del
consentimiento, artculos 1234 y 1237;
3) Cuando hay lesin grave la aceptacin puede rescindirse,
artculo 1234;
4) La repudiacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores, artculo 1238. Segn Somarriva ste es un
caso de accin pauliana, porque:
a) Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes
que salieron de l;
b) existe similitud en las situaciones que contemplan los artculos
1238 y 2468;
6 o ) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante, artculo 1239. Este
efecto retroactivo slo abarca al heredero y al legatario de especie;
en cambio, la aceptacin de un legado de gnero produce efecto
desde que se efecta. Consecuencias en la adquisicin de los frutos, artculo 1338 Ns. 1 y 2.
CAPTULO X V I I
REGLAS PARTICULARES
RELATIVAS A LAS HERENCIAS
203. Generalidades.
Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos:
1) La herencia yacente;
2) La aceptacin tcita de la herencia;
3) La condenacin judicial de un heredero como tal, y
4) Los efectos de la aceptacin, que los herederos pueden limitar mediante el beneficio de inventario.
204.1) La herencia yacente.
"Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por
algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo", artculo 1240.
Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos
circunstancias:
a) que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin,
sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella;
242
b) que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin.

Esta exigencia se justifica, ya que el objeto de la herencia yacente
es darle un representante a esa sucesin, y si existe un albacea con
tenencia de bienes, ste cumple dicho cometido.
La declaracin de la herencia yacente la hace el juez del ltimo
domicilio del causante a peticin del cnyuge sobreviviente, de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, de otra persona interesada en ello, o de oficio.
Declarada yacente la herencia, se publica la declaracin en un
peridico de la comuna o en uno de la capital de provincia si en
aqulla no lo hubiere.
Despus se procede a nombrar un curador de la herencia yacente, artculos 1240,481 y 482. Esta curadura es siempre dativa.
Debe oficiarse la resolucin el Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, para que ste determine si la herencia es vacante, esto es
si pertenece al Fisco.
La curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes,
no una curadura general, no se extiende a las personas, por ello el
curador de la herencia yacente no representa a la sucesin. Luego,
las facultades de este curador son meramente conservativas: cuida
de los efectos de la sucesin, puede cobrar los crditos de sta y
pagar las deudas de la herencia. Precisamente uno de los objetos
de la curadura de bienes es que los acreedores hereditarios tengan
contra quin dirigir sus acciones.
Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica
el artculo 484.
La curadura de la herencia yacente termina por: a) la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos; b) la venta de los
bienes en conformidad al artculo 484, y c) la extincin completa
de los bienes.
Los herederos que van aceptando la herencia administran sta
con las mismas facultades que el curador de la herencia yacente,
DERECHO SUCESORIO
243
artculo 1240. En esta forma la ley vela porque siempre exista alguien que administre la herencia y la represente frente a terceros.
Herencia yacente y herencia vacante
Trminos stos que no son sinnimos. Herencia yacente es la
que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los dems requisitos legales. La herencia vacante, en cambio,
es aquella que pertenece al Fisco con heredero abintestato en el
ltimo orden de sucesin.
Pero ambas estn relacionadas, porque la declaracin de la herencia yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente
la herencia, si no se presentan herederos entra a funcionar el ltimo
orden de sucesin intestada y el Fisco pasa a ser heredero abintestato.
El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se
hace acreedor de una recompensa que no puede exceder al 20% de
la cantidad que constituye en definitiva la herencia. La recompensa
se paga al denunciante una vez prescritos los plazos para que quien
tenga mejor derecho que el Fisco reclame la herencia (5 aos).
La prescripcin adquisitiva se suspende en favor de la herencia
yacente, artculo 2509.
Por ltimo, la herencia yacente no es persona jurdica conforme al artculo 2346.
205.2) Aceptacin tcita de la herencia, artculos 1241 a 1244.
Conforme al artculo 1241 la aceptacin de una herencia puede
ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero y tcita cuando se ejecuta un acto que supone necesariamente la
intencin de aceptar.
Tomar el ttulo de heredero es hacerlo en un instrumento o en
un acto de tramitacin judicial, artculo 1242. Haciendo aplicacin de la parte final de este precepto se ha resuelto que es acepta-
244
cin expresa de la herencia deducir una tercera o solicitarla posesin efectiva.

La enajenacin de efecto hereditario es acto de heredero, artculo 1244. Por su parte, los actos conservativos no importan aceptacin de la herencia.
206. 3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a una persona heredero.
El artculo 1246 dispone; "El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero,
o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica
a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o
con beneficio de inventario". Esta es una excepcin al principio de
la relatividad de los fallos contemplada en el artculo 3o.
207.4) Beneficio de Inventario.
Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin, pero el heredero puede, adems, aceptar con beneficio de
inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la
responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio dicha responsabilidad es ilimitada.
El legislador define el beneficio de inventario en el artculo 1247.
Requisito nico del beneficio de inventario:
Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requisito: que el heredero haya confeccionado inventario solemne de
los bienes hereditarios.
En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni
siquiera una declaracin expresa del heredero en orden a que acepta
DERECHO SUCESORIO
245
con beneficio de inventario. Por el solo hecho de confeccionar un

inventario solemne de los bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que reciba a ttulo de herencia y goza del beneficio de
inventario, artculo 1245.
Normas que rigen los inventarios solemnes: artculo 1253.
Se define al inventario solemne como aquel que se efecta previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa
publicacin de tres avisos en un peridico y citacin de los interesados y protocolizacin del inventario, artculo 858 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Quines estn obligados a aceptar con beneficio de inventario
y quines no pueden hacerlo.
Por regla general, el heredero est en plena libertad para decidir si acepta pura y simplemente o lo hace con beneficio de inventario, ni siquiera el testador puede coartar esta libertad, artculo
1249. Sin embargo, esta libertad tiene algunas limitaciones, pues
existen personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de
inventario y otras que no pueden hacerlo.
1) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:
a) Los coherederos cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de inventario, artculo 1248;
b) Los herederos fiduciarios, artculo 1251;
c) Personas jurdicas de derecho pblico, artculo 1251, inciso Io;
d) Los incapaces, artculos 1250, inciso 2o, 1225 y 1236.
Si los incapaces o las personas jurdicas de derecho pblico no
aceptan con beneficio de inventario la ley se los otorga de pleno
derecho, artculo 1250, inciso final.
2) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne,
artculo 1252;
246
b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes, artculo 1256.

Efectos del beneficio de inventario:
Su efecto propio se desprende del artculo 1247, limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en calidad de tal.
El beneficio de inventario produce separacin de patrimonio?
Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los
acreedores hereditarios. Si lo produce persigue los bienes, si no lo
produce el "valor" debido.
En general, se sostiene que no produce separacin de patrimonios
y que, por consiguiente, los acreedores hereditarios pueden hacer valer su crdito tanto en los bienes del causante como en los del heredero, pero slo hasta el "monto" de la que el heredero recibe a ttulo de
herencia. Argumentos: a) El artculo 1247 limita la responsabilidad
del heredero al monto de lo que recibi por herencia, "valor"; b) El
artculo 1260 inciso 2o habla de "valores" ; c) Si se produjere separacin de patrimonios el legislador debi limitar la facultad del heredero para disponer de los bienes del causante, lo cual no hace.
La solucin anterior tiene un inconveniente derivado del artculo
1610 N 4, pues esta disposicin no tendra explicacin si el beneficio de inventario no produjese separacin de patrimonios.
Lmite de la responsabilidad del heredero:
Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que
tengan cuando el acreedor demanda al heredero? Somarriva estima que se limita al valor que tiene los bienes cuando se defiere la
herencia, porque el heredero se hace dueo de los bienes y a l le
pertenecen los aumentos de valor que experimentan como tambin soporta la disminucin a ste.
El beneficio de inventario como excepcin perentoria:
Este beneficio es una verdadera excepcin que el heredero puede
oponer a los acreedores hereditarios cuando stos le cobran deu-
DERECHO SUCESORIO
247
das de la herencia ms all de donde alcanza su responsabilidad,

artculo 1263.
El beneficio de inventario impide que las deudas y crditos del
heredero se confundan con los del causante, artculos 1259 y 1669.
Es decir, existiendo beneficio de inventario no opera el modo
de extinguir las obligaciones llamado confusin, luego el heredero
conserva sus crditos contra la sucesin y a su vez subsisten las
deudas que tena el causante.
Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios\ artculo 1260, inciso I o :
Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son por ej.
los legados de especie, los bienes que el causante tena en su patrimonio a ttulo de comodato, depsito, etc.
El artculo 1260, inciso 2o dice: "Es de su cargo el peligro de
los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados". Al decir la ley que es de cargo
del heredero el peligro de los bienes, significa que l corre el riesgo y si un bien de la herencia se destruye por un caso fortuito o
fuerza mayor, el heredero responde de dicho bien.
El artculo 1257 dispone: "El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no slo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregar
a la relacin y tasacin de estos bienes el inventario existente con las
mismas formalidades que para hacerlo se observaron".
Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de
la sucesin, artculo 1258:
Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario:
La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por:
a) El hecho de abandonar ste a los acreedores hereditarios los
bienes de la sucesin que debe entregar en especie, artculo 1261.
248
La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar

los bienes o si supone una transferencia de dominio en virtud de
una dacin en pago. Parece preferible inclinarse por la segunda
solucin, pues el legislador no exige la realizacin de los bienes;
b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago
de deudas de la herencia, artculo 1262.
CAPTULO X V I I I
LA ACCIN DE
PETICIN DE HERENCIA
208. Concepto.
"La accin de peticin de herencia es aquella que compete al
heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que la est proveyendo, invocando tambin la calidad de heredero", artculo 1264.
209. Caractersticas.
La accin de peticin de herencia presenta las siguientes caractersticas:
1) Es una accin real: ya que emana de un derecho real cual es
el de herencia, artculo 577. Como accin real no se dirige en contra de determinada persona, sino contra quien perturbe el ejercicio
del derecho real;
2) Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por separado; si hay varios herederos cada uno de ellos por su
cuota en la herencia puede deducir esta accin;
3) Persigue una universalidad jurdica y, por consiguiente, es
mueble. Esta accin es de carcter universal porque su objeto es
250
recuperar la universalidad de la herencia, y es mueble, porque el

derecho de herencia no puede catalogarse de inmueble aun cuando
en la masa hereditaria haya bienes races. La universalidad de la
herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen;
4) Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la
masa hereditaria. Por ser patrimonial es: renunciable, transmisible, transferible y prescriptible, artculo 1269.
210.- Titulares de la accin de peticin de herencia.
De acuerdo al artculo 1264 ella compete a quien probare su
derecho en la herencia. Dentro de esta expresin quedan comprendidos: 1) Los herederos, en principio, esta es una accin propia de
los asignatarios a ttulo universal, siendo indiferente la calidad de
heredero que tenga -universal, de cuota o de remanente, etc.;
2) Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal artculo 1142, y 3) El cesionario de un derecho de herencia.
211.- Contra quin debe dirigirse la accin de peticin de herencia.
De acuerdo al artculo 1264 se entabla contra el que ocupa una
herencia invocando la calidad de heredero, es decir, contra el falso
heredero.
Puede entablarse contra el cesionario de los derechos hereditarios del falso heredero? De acuerdo a la letra de la ley parece que
no es posible, pues ella habla de personas que ocupen la herencia
de calidad de herederos, y el cesionario no la posee en calidad de
heredero, sino de cesionario.
Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del cesionario de los derechos del falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia en calidad de heredero, en virtud de la cesin de
DERECHO SUCESORIO
251
derechos hereditarios entra, el cesionario, a reemplazar jurdicamente al cedente en sus derechos y obligaciones, pasa a ocupar su
lugar. Existe una especie de subrogacin personal.
212.- Objeto de la accin de peticin de herencia.
Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al
causante, artculo 1264.
La ley dice "adjudiqu", expresin que aqu no se usa en su
sentido tcnico, sino para simbolizar que el objeto de la accin es
la universalidad de la herencia.
Como se desprende de los artculos 1264 y 1265 la accin de
peticin de herencia es muy amplia en sus objetivos.
213.- Efectos de la accin de peticin de herencia.
El fallo que acoge la accin de peticin de herencia origina
diversas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que
obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario establecer si el poseedor vencido estaba de buena o de mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de un testamento que ignoraba se hubiere revocado
por otro posterior. De mala fe estar el heredero abintestato que
entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de grado ms
preferente para suceder.
Restitucin de las cosas hereditarias: sta es la primera y lgica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero,
comprende la restitucin de: a) todas las cosas hereditarias, corporales o incorporales; b) las cosas de que el causante era nuevo tenedor, como comodatario, acreedor prendario, etc. El causante deba
restituir esos bienes, obligacin que pesa sobre el heredero, siendo
252
indispensable la restitucin para que pueda cumplir, y c) los aumentos que haya experimentado la herencia, artculo 1265.
Restitucin de frutos: la restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias, para esta restitucin se aplican las
mismas reglas que a la accin reivindicatora, artculo 1266.
En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiere podido obtener con mediana inteligencia y actividad
teniendo las cosas hereditarias en su poder, artculo 907, inciso Io.
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino
desde la contestacin de la demanda a partir de esa fecha se le
reputa poseedor de mala fe, artculo 907, inciso 4o.
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos
necesarios para producir los frutos que debe devolver, artculo 907,
inciso 4o.
Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor
es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deteriores de los bienes hereditarios, artculo 1267. Se
entiende que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se aprovech de las enajenaciones o deterioros, artculo 906, inciso 2o.
Pago de mejoras: para el pago de las mejoras introducidas por
el poseedor vencido se aplican las reglas de la accin reivindicatora,
artculo 1266.
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de
buena o mala fe, artculo 908. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen los mejores tiles, artculo 909; el de mala
fe slo puede retirar los materiales que pueda separar sin detrimento y que el heredero rehse pagar, artculo 910. Las mejoras
voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe,
slo pueden llevarse los materiales en las mismas condiciones que
el caso anterior, artculo 911.
DERECHO SUCESORIO
253
Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente

En relacin con esto el artculo 1267 dispone que "el que de
buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias; sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe,
lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros". Pero
este artculo regula slo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve sobre el valor de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas:
a) Pago al heredero aparente de crditos de la sucesin: lo resuelve el artculo 1576, inciso 2o. De modo que el pago al heredero
aparente, verificado en la creencia de ser verdadero heredero, extingue la obligacin.
b) Por aplicacin estricta de los principios debe concluirse que
no son eficaces los actos de administracin del heredero aparente
y que el verdadero heredero no tiene obligacin de respetarlos.
La doctrina se inclina por la solucin contraria, los actos de
administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que la sucesin sea administrada.
c) En cuanto a los actos de disposicin es aplicable el principio
de que nadie puede transferir ms derecho que los que tiene, consagrado en el Cdigo Civil en diversas disposiciones (artculos 682,
1815 y 2390).
Luego, debe concluirse que los actos de disposicin del heredero aparente son inoponible al verdadero heredero pudiendo ste
ejercer la accin reivindicatora conforme al artculo 1268.
CAPTULO X I X
L o s ALBACEAS O
EJECUTORES TESTAMENTARIOS
214.- Concepto
El Cdigo reglamenta los albaceas en los ttulos VIII y IX del
Libro III.
Define los albaceas el artculo 1270 que dispone: "los ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones".
Luego, los albaceas son personas a quienes el testador encomienda el hacer cumplir sus disposiciones testamentarias.
215.- Naturaleza jurdica del albaceazgo.
Se ha discutido la naturaleza jurdica del albaceazgo. La mayora de la doctrina estima que es una especie de mandato, se fundan entre otras cosas en la propia definicin que habla de "encargo" hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias.
Tambin argumentan con el artculo 2169, siendo el albaceazgo
un caso tpico de mandato para ejecutarse despus de la muerte del
mandante.
256
Pero, en todo caso se tratara de un mandato muy especial, ya

que difiere del mandato corriente en los siguientes aspectos:
- es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el
mandato es consensual;
- el mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una
vez aceptado es irrevocable;
- el mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea requiere de plena capacidad.
216.- Caractersticas.
El albaceazgo presenta las siguientes caractersticas:
a) Es intransmisible, artculo 1279, es la misma norma que para
el mandato da el artculo 2163. Es lgico que sea as, pues el
albaceazgo es intuito persona;
b) Es indelegable, la regla general es que el albaceazgo sea
indelegable, artculo 1280, inc. I o , esta caracterstica se debe a que
es intuito persona; pero no hay impedimento que el testador autorice al albacea a delegar el cargo. Esta caracterstica no impide que
el albacea designe mandatarios en el desempeo de sus funciones,
artculo 1280;
c) El albacea no tiene ms atribuciones que las que indica la
ley, artculo 1289. El testador no puede ampliar ni restringir las
facultades que la ley concede al albacea;
d) El albaceazgo es remunerado, de acuerdo al artculo 1302
corresponde al testador, en primer lugar, sealar la remuneracin
que corresponder si l no lo hace corresponde determinar esa remuneracin al juez, quien deber considerar al efecto el caudal
hereditario y el trabajo demandado al albacea en el desempeo de
su cargo;
e) Tiene una duracin determinada, esto es, est sujeto a un
plazo, llegado el cual expira, arts. 1303 a 1306. En primer trmino
DERECHO SUCESORIO
257
corresponde fijar el plazo para el desempeo del cargo al testador,

si l no lo hace, la ley suple su silencio fijando un plazo de un ao
contado desde que se comenz a ejercer el cargo. El juez est
facultado para aumentar el plazo fijado por la ley o el testador;
f) Pueden existir varios albaceas. El legislador acepta que puedan existir varios albaceas y seala las normas conforme a las cuales stos deben actuar en tal caso, arts. 1281 a 1283.
De acuerdo al artculo 1282 los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden. Tambin pueden obrar separadamente
los albaceas en virtud de autorizacin del testador, artculo 1283.
Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto
es si ejercen una administracin en forma conjunta, debern actuar
de consuno, artculo 1283. En virtud del inciso segundo de esta
norma se entiende que los guardadores obran de consuno cuando
uno de ellos lo hace a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma.
Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad o que
el testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se
cia a las que le incumben, artculo 1281. Pero subsiste la solidaridad
si los albaceas actan de consuno, esto es, uno de ellos por mandato
de los otros, y tambin cuando el testador los autoriza para obrar separadamente, pero no divide sus funciones, artculo 1283.
g) El albacea no est obligado a aceptar el cargo, artculo 1277.
Pero, si el albacea, al mismo tiempo es asignatario del testador, si
rechaza el cargo sin probar inconveniente grave para desempearlo se hace indigno de suceder al causante, arts. 1277 y 971.
217.- Designacin de plazo para que albacea acepte el cargo.
En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie
aceptando o rechazando el encargo, el plazo para este efecto debe
258
ser fijado por el juez a peticin de cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez, artculo 1276.
La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita,
as lo seala el artculo 1278.
Se entiende que constituye aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber
ejecutado sino en su calidad de tal. El legislador no sujeta la aceptacin de cargo de albacea a ninguna formalidad, luego ella puede
hacerse en cualquier forma incluso tcitamente.
218.- Capacidad para ser albacea.
La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo
seala expresamente la ley, la cual slo se limita a establecer las
incapacidades para ejercer el cargo, por lo que debe entenderse
que todos aquellos que no sean incapaces pueden ser designados
ejecutores testamentarios.
Pero, este principio tiene algunas limitaciones:
I o ) Por regla general, slo las personas naturales pueden ser
albaceas, aunque puede sealarse como excepcin lo dispuesto
en el artculo 86 N 5 de la Ley General de Bancos, que establece que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de
bienes;
2o) Incapacidad del menor, el artculo 1272, inciso primero dispone expresamente que no puede se albacea el menor de edad, ello
se justifica plenamente, porque si el menor de edad no es capaz
para administrar sus propios bienes, con menos razn puede administrar los ajenos en calidad de albacea;
3o) Tampoco pueden ser albaceas las personas que sealan los
artculos 497 y 498 del C.C. El inciso segundo del artculo 1272,
seala que no pueden ser albaceas las personas designadas en los
artculos 497 y 498.
DERECHO SUCESORIO
259
219.- En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios.

Es decir, el albaceazgo entre nosotros solamente puede tener
su origen en el testamento del causante, no existen en Chile, como
sucede en otros pases, albaceas legtimos y dativos, adems de los
testamentarios. Aqu el albacea slo es testamentario, su designacin no puede hacerse por escritura pblica.
El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier
especie.
Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto
en el artculo 1271.
220.-Albaceas generales y fiduciarios.
Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente
tales o generales, como los denomina el artculo 1315, y albaceas
fiduciarios que son los encargados de ejecutar los encargos confidenciales y secretos del testador.
221.- Albaceas con y sin tenencia de bienes.
Esta es la clasificacin ms importante de los albaceas, ya que
ella incide en las facultades y atribuciones de los albaceas. As el
albacea con tenencia de bienes tiene mayores facultades que el sin
tenencia de bienes.
Adems, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen
15 das sin que se haya aceptado la herencia, no procede declarar
la vacancia de ella; en cambio, si hay albacea sin tenencia de bienes, procede declarar la vacancia de la herencia cumplindose los
dems requisitos legales.
260
222.- Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes.

Previamente debe sealarse que en conformidad con el artculo 1289, los ejecutores testamentarios no tienen ms derechos y
obligaciones que los que les confiere expresamente la ley, facultades que no pueden ser ni ampliadas ni restringidas por el testador.
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:
A. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin;
B. Pagar las deudas y legados, y
C. Ciertas atribuciones judiciales.
A. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la
sucesin:
De acuerdo al artculo 1284, el albacea debe guardar bajo llave
y sello el dinero, muebles y papeles de la sucesin, y velar por que
se haga inventario solemne de los bienes, pero si todos lo herederos son capaces y estn de acuerdo en omitir el inventario solemne, ello puede hacerse confeccionndose inventario simple
Pero, es ms conveniente la faccin de inventario solemne, porque:
I o ) los herederos gozarn de beneficio de inventario;
2o) conforme al artculo 1766, que es de aplicacin general, el
inventario simple no tiene valor en juicio sino contra quienes lo
hubiesen aprobado y firmado. En cambio, el inventario solemne
tiene valor contra terceros.
El albacea no tiene respecto de los bienes hereditarios otras
facultades que las que le confiere el artculo 1284, as por ejemplo
no puede darlos en arriendo.
B. Pago de deudas;
El albacea tiene la obligacin de preocuparse que en la particin se forme la hijuela de deudas esto es que se indiquen los bie-
DERECHO SUCESORIO
261
nes con los cuales se van a pagar las deudas hereditarias artculo 1286.
Adems, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento
de la apertura de la sucesin, el albacea es obligado a dar noticia
de ello por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere.
Las mismas obligaciones de velar por la formacin de la hijuela
pagadora y de avisar, pesa sobre los herederos presentes que tengan
la libre administracin de sus bienes, artculo 1287, inciso 2o.
En caso de omitirse las diligencias de formacin de la hijuela
de deudas y de avisar la apertura de la sucesin las personas a
quienes ellos corresponda debern indemnizar todos los perjuicios que dichas omisiones causen a los acreedores, artculo 1287,
inciso I o .
El albacea no slo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino tambin de los legados, a menos que el testador los
haya impuesto a determinado heredero o legatario.
Con este objeto, el albacea exigir a los herederos o al curador
de la herencia yacente el dinero que sea necesario y las especies
muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador
no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies, artculo 1290, inciso I o . Adems, si no hay que hacer de inmediato el
pago de las especies legadas, y se teme fundadamente que se puedan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien corresponda cumplir los legados podr exigirles caucin a dichas personas, artculo 1292. Pero, los herederos pueden
liberarse de esta obligacin, pagando ellos mismos los legados,
artculo 1290, inciso final.
El artculo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales.
En principio, los albaceas no estn facultados para enajenar
bienes de la sucesin, a menos que ello sea indispensable para el
262
pago de las deudas y legados, y los herederos no los provean de los

fondos necesarios para ello, o que lo hagan con la anuencia de los
herederos presentes, artculos 1293 y 1294.
La funcin fundamenta] de los albaceas es pagar las deudas y
legados, de tal modo que si no existen su labor carece de importancia.
C. Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bienes:
Son bastante reducidas, pues slo pueden comparecer en juicio por motivos muy calificados; ellos son dos:
a) Cuando se trata de defender la validez del testamento;
b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones
testamentarias que le incumban. En todo caso deber hacerlo con
los herederos presentes o el curador de la herencia yacente, artculo 1295.
Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el
pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse en contra de
los herederos. La ley impone a los albaceas ciertas obligaciones en
relacin con el pago de las deudas hereditarias y a la cancelacin
de los legados. En base a lo dispuesto en el artculo 1295 parece
claro que los acreedores hereditarios y los legatarios no pueden
demandar al albacea por el pago de las deudas y el cumplimiento
de los legados. Por la va judicial debern el pago o el cumplimiento a los herederos, porque ellos son los obligados a pagarlas y
a cumplirlos, respectivamente.
223.- El albacea con tenencia de bienes.
Se refieren a ellos los artculos 1296 y 1297. El albacea con
tenencia de bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones:
I o ) Los del curador de herencia yacente, ello es lgico porque
se nombra curador de la herencia yacente cuando no existe albacea
263
con tenencia de bienes, si ste existe no hay necesidad de declarar

yacente la herencia, porque el albacea ejecutar las funciones que
corresponderan a tal curador. Sus atribuciones tienden a cuidar
los bienes de la sucesin, cobrar los crditos y pagar las deudas,
pudiendo incluso, en ciertos casos, vender las cosas de la herencia,
no estando en este caso obligado a rendir caucin, a diferencia de
los curadores, salvo que los herederos lo exijan.
2o) Los del albacea con tenencia de bienes.
Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se
plantea un problema en relacin con el albacea con tenencia de
bienes. Ello, porque los curadores de la herencia yacente tienen
facultades ms amplias que los curadores sin tenencia de bienes.
El primero puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de
las deudas hereditarias. Sus funciones tienden a darle a los acreedores una persona contra quien dirigirse. Los albaceas sin tenencia
de bienes slo pueden comparecer en juicio a defender la validez
del testamento o para llevar acabo las disposiciones testamentarias
que le incumban.
El conflicto se suscita porque el artculo 1296 dispone que aun
cuando el albacea tenga la tenencia de bienes rigen para l lo sealado en los artculos precedentes, entre las que est el artculo 1295
que limita las facultades de los albaceas.
No obstante la letra del artculo sealado se estima que los albaceas con tenencia de bienes tienen las facultades judiciales del
curador de la herencia yacente, porque de no ser as podra resultar
que los acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quin ejercer sus acciones. No sucede lo mismo respecto del albacea sin tenencia de bienes, porque los acreedores podrn dirigirse contra los
herederos si los hay o del curador de la herencia yacente que debe
nombrarse si ningn heredero acepta la herencia en el plazo de 15
das contados desde la apertura de la sucesin. Pudiendo, en cambio, suceder que el albacea con tenencia de bienes est actuando
264
sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia y en contra de quien puedan dirigir sus acciones los acreedores.
2) Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas
Los albaceas en el ejercicio de sus cargos estn sujetos a ciertas limitaciones, que son:
a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la
ley, y
b) Celebrar ciertos actos con la sucesin.
a) El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias
contrarias a la ley: artculo 1301. Luego, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por ste adolece de nulidad y se le presume dolo. Al respecto hay que tener presente que la regla general es que el dolo no se
presume, artculo 1459.
Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues ste
puede ser removido de su cargo quedando sujeto a las sanciones
indicadas en el artculo 1300.
La presuncin del artculo 1301 es simplemente legal.
b) El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesin.
El artculo 1249 establece que se aplica a los albaceas lo dispuesto
en el artculo 412, para los tutores y curadores.
224.- Obligaciones y responsabilidades del albacea.
La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo
que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias, artculo 1278. La ley hace expresamente aplicable a
los albaceas las reglas del mandato, lo que confirma que stos son
una especie de mandatarios.
Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeo
de su cargo ya han sido sealadas, velar por la seguridad de los
DERECHO SUCESORIO
265
bienes, por la confeccin de inventario solemne, artculo 1284,

avisar de la apertura de la sucesin y exigir la formacin de la
hijuela pagadora de deudas, artculos 1285 a 1287, pagar los legados, etc.
De acuerdo al artculo 1299, el albacea responde hasta de la
culpa leve en el ejercicio de su cargo. Ello es, por lo dems, la
regla general en nuestro sistema: quien administra bienes ajenos
responde a la culpa leve. En caso de haber varios albaceas existe
entre ellos responsabilidad solidaria, artculo 1281.
Conforme al artculo 1309, a la cesacin de su cargo el albacea
debe rendir cuenta de su administracin, y el testador no puede
eximirlo de esta obligacin.
El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo
de propia iniciativa o ser obligado judicialmente a ello.
Cuando el albacca rinde cuenta de propia iniciativa puede hacerlo a su arbitrio ante la justicia ordinaria o el partidor, si existiere
juicio de particin. La rendicin de cuentas la har al heredero y si
la herencia es yacente, al curador de sta.
Como consecuencia de la administracin puede resultar un saldo
en favor o en contra del albacea, en tal caso y de acuerdo al artculo 1310, si el saldo es a favor del albacea puede cobrarlo a los
herederos, si es en su contra debe pagarlo a stos. Este saldo se
paga o cobra de acuerdo a las reglas que se dan para los guardadores, esto es, conforme al artculo 424. Luego, los intereses corrientes corren contra el albacea de pleno derecho, en cambio, en contra
de los herederos, para que empiecen a percibirse, es necesario el
requerimiento judicial del albacea.
225.- Extincin del albaceazgo.
El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las
principales:
266
a) Llegada del plazo, artculos 1301, 1304 y 1305;

b) Cumplimiento del encargo, artculo 1307;
c) Remocin del albacea por culpa grave o dolo, artculo 1300.
Esta norma contiene una derogacin del principio que en materias
civiles la culpa grave equivale a dolo; ello, porque si el albacea
incurre en culpa grave es removido de su cargo, pero si existe dolo,
adems, queda sujeto a las siguientes sanciones: se hace indigno
de suceder al causante, debe indemnizar de todo perjuicio a los
interesados y debe restituir todo lo que haya recibido a ttulo de
remuneracin;
d) Incapacidad sobreviviente del albacea, artculo 1275;
e) Muerte del albacea, artculo 1279;
f) Renuncia del albacea, artculo 1278;
g) No aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.

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HERNAN TRONCOSO LARRONDE

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Requisitos para suceder por causa de muerte

6 1 D e c l a r a c i o n e s que debe contener el testamento

Cumplimiento en una asignacin que se deja al

Asignaciones a ttulo universal o herencias

115. Definicin y enumeracin

134.- Requisitos para que proceda la formacin del

Revocacin del testamento

175. Competencia del Partidor (artculos 651, 453,

Remuneracin del Partidor

193, Concepto y generalidades

Albaceas con y sin tenencia de bienes

La Direccin de Docencia de la Universidad de Concepcin, a

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y

En la sucesin intestada o abintestato, es el legislador quien

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

a) ello sera inmoral, porque se especula con la muerte de una

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero

quisicin del derecho se encuentra en una persona diversa del

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

8.- Asignaciones y asignatarios.

cin a la persona -intuito persona-, por regla general tienen este

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

1) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer

lada con la apertura de otras sucesiones que han podido realizarse

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

ltimo domicilio, y ese domicilio determina la competencia del

39 HERNN TRONCOSO L ARRONDE

artculo 15 N 2 no impide que la sucesin en conformidad al artculo

Conforme al inc. final del artculo 998 este mismo derecho de

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

16.- La delacin de las asignaciones.

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como

B. Herencias como a legados, artculo 957.

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos:

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

c) Del derecho de herencia nace una accin real: la de peticin

25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia.

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

hecho de que la posesin legal existe aunque el heredero ignore su

II) Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia, y

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y ste paga,

concedido la posesin efectiva de la herencia el plazo es de 5 aos,

26.- Concepto y clasificacin.

HERNAN TRONCOSO LARRONDE

Otros casos son indivisiones que el causante tena con otras

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

29.- Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la

Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en

32.- Requisitos para suceder por causa de muerte.

HERNN TRONCOSO L ARRONDE

En esta materia es necesario tener presente las siguientes consideraciones generales:

llegue a producirse y constituya un principio de existencia, si el

HERNN TRONCOSO L ARRONDE