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Estudios sobre
las medidas cautelares
en el proceso civil
Tutela cautelar, anticipatoria y urgente
Presentacin
Hace algunos aos se public un primoroso ensayo1 donde se dio cuenta del cambio de paradigma que sufri el Derecho Procesal, cuando se vio
obligado a abandonar los clsicos moldes de la tutela ordinaria para abrazar
el fenmeno conocido como tutela diferenciada2.
Esta mudanza, como bien sealan los autores del referido trabajo que
tambin son entraables amigos y maestros mos, se debi a la aparicin
de nuevos derechos por causa del prodigioso desarrollo de las relaciones sociales y de la progresiva aparicin de una sociedad de masas que le plante
nuevas exigencias al ordenamiento jurdico. Dichas exigencias, naturalmente, se recondujeron al Derecho Procesal, cuyos cultores se vieron en la necesidad de adaptar su ciencia a la realidad social, o condenarla a desaparecer3.
1 Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GLVEZ, Juan y MONROY
PALACIOS, Juan Jos, Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En:
La formacin del proceso civil peruano. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente
publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo
apareci en la histrica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova,
2004, Ao LIX, pp. 71-106.
2 En la lnea de Proto Pisani, nos parece que el trmino tutela diferenciada es ms producto de una coyuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor tcnico y de ubicacin histrica especfica. Sin embargo, lo usamos porque es til para concretar la idea de una nueva manera de hacer proceso, y porque podra no ser el primero ni el ltimo caso de una palabra multvoca por
origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el mbito del Derecho
(MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la
tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: La formacin del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita
n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crtica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre
tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contempornea.
3 Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el
fenmeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloracin de la concepcin e importancia de la Constitucin en un ordenamiento jurdico. Esto le permiti al proceso descubrir su norte, a
partir de lo cual surgi la visin instrumentalista o teleolgica del sistema procesal, y la importancia de
PRESENTACIN
Una de las principales lneas matrices del fenmeno de la tutela diferenciada, qu duda cabe, es la destruccin del mito del proceso ordinario,
reflejado en el brocardo nulla executio sine titulo. Este no reflejaba otra cosa
que una sacralizacin de aquel procedimiento, que se perpetr a lo largo
de los siglos como la principal forma de impartir justicia estatal por parte
del poder jurisdiccional de la tradicin romano-cannica. En efecto, una
de las caractersticas que inspiraron el procedimiento ordinario al menos
en la perspectiva del Derecho racional era la obsesin por la bsqueda de
la verdad, la cual se reflejaba en la exhaustiva cognicin que el juez deba
desarrollar.
Este dogma, sin embargo, lleg a ser incompatible con la tutela debida
por el Estado frente a las nuevas situaciones jurdicas, sensibles e incapaces de soportar un tiempo prolongado. Esto llev no solo a que el Derecho
Procesal deba proveer de instrumentos procedimentales ms cleres4, sino
tambin a que en determinadas situaciones el conocimiento que el juez
deba realizarse tan solo parcialmente, sin la profundidad exigida; todo ello
en la necesidad de dotar de efectividad al proceso, esto es, que sea verdaderamente til, eficaz y adecuado para la proteccin de los derechos materiales
discutidos en l.
La tutela de urgencia es una clara manifestacin de esta necesidad de
que la prestacin jurisdiccional, para que sea efectiva y adecuada frente a
ciertas situaciones, sea rpida en virtud del perjuicio que podra causar el
transcurso del tiempo del proceso. Ahora bien, la tutela de urgencia acoge
bajo su definicin a una serie de tcnicas procesales que responden a esta
orientacin, y bien se pueden distinguir entre aquellas que frente al derecho
material discutido producen satisfaccin y aquellas que no lo hacen. Entre
estas ltimas se suele ubicar a la tutela cautelar o aseguratoria, en donde las
medidas cautelares o el nomen iuris que reciban son el instrumento por
naturaleza para asegurar al derecho cuya tutela se pide en la cuestin principal; pero no lo satisfacen porque dichas medidas son incapaces de producir
la efectividad del proceso a partir de su relacin con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en
donde procur abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., Hacia la construccin de una teora de la
ineficacia procesal en el proceso civil peruano. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo
I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina all citada.
Esta razn fue la misma que inspir al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina
Saepe Contingit, mediante la cual se instaur el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los
comerciantes de aquella poca, quienes requeran, por la propia naturaleza de sus actividades, de un procedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.
PRESENTACIN
Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, brillantes juristas brasileos cuyos trabajos son de enorme importancia para el
propsito de este libro. A todos ellos les debo mi admiracin y, sobre todo,
un profundo agradecimiento por autorizarme con la sola retribucin de ver
difundido su pensamiento en otro pas y otra lengua la traduccin de sus
ensayos.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mis amigos Christian
Delgado Surez y Yolanda Tito Puca, quienes me proporcionaron una invalorable ayuda en la traduccin de algunos trabajos de la doctrina brasilea
aqu publicados. Asimismo, no menos importante fue la labor de las seoritas Fiorella Marzano Meja y Elizabeth Fernndez Astecker, cuyo apoyo en
la trascripcin de las traducciones fue indispensable para la ptima preparacin de esta obra colectiva. Como coordinador de esta modesta contribucin
a la doctrina papel que desempe con el mayor entusiasmo, cualquier
error respecto de la plasmacin del pensamiento de los juristas brasileos al
castellano es atribuible nicamente a mi persona.
Colaboradores
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colaboradores
colaboradores
Daniel Mitidiero
Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do
Sul (UFRGS). Profesor Adjunto de Teora General del Proceso
y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especializacin y maestra de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Lder del Grupo
de Investigacin Proceso Civil y Estado Constitucional en la
misma universidad.
Darci Guimares Ribeiro
Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista
y Magster por la Ponticia Universidad Catlica de Rio Grande
do Sul (PUCRS). Profesor titular de proceso civil de la Unisinos y del Programa de posgrado en Derecho. Profesor titular de
proceso civil en la PUCRS. Miembro del Instituto Brasileo de
Derecho Procesal Civil, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto de Abogados de Rio Grande do Sul
(IARGS). Miembro del Proyecto Internacional de Investigacin,
financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura de Espaa
(MEC).
Guilherme Recena Costa
Magster en Derecho Procesal por la Universidad de So Paulo
(USP). Alumno de la especializacin en Derecho Tributario de la
misma universidad. Graduado en Ciencias Jurdicas y Sociales
por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS) con
honores acadmicos. Abogado en So Paulo (SP) y Campo Grande (Minas Gerais - MS).
Daisson Flach
Doctorando y Magster en Derecho por la Universidad Federal
de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Escuela Superior
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colaboradores
PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL
PROCESO CIVIL PERUANO
Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima. El presente trabajo fue publicado en Actualidad Jurdica, N 182, enero 2009, p. 101 y ss. Las reformas operadas al CPC por la Ley N 29384 (publicada el 28 de junio de 2009) me han constreido a hacer
algunos ajustes al texto, sin que con ello resulten alteradas las tesis originalmente sostenidas sobre el dies
a quo de los efectos de la cautela.
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Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autora de Virgilio Andrioli, consultable en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso
C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT
ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO. Il fondamento costituzionale della tutela cautelare. En: CIPRIANI
(al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto processuale civile, ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
l mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus
ideas iniciales como intentos de investigacin, intentos de elaboracin, intuiciones.
CarneluttI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71.
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insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite salvo la distinta funcin, se est que la resolucin cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que la resolucin
jurisdiccional [de cognicin] o que la resolucin satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante
todo, mediante una decisin, o sea la combinacin de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, mediante la modificacin forzosa del mundo exterior (Ob. ult. cit., p. 388). De all que se puede distinguir
una resolucin cautelar decisoria y una resolucin cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su
extensin, cuya nica diferencia con la resolucin que pone fin al proceso de cognicin o de ejecucin est
en que su eficacia est limitada en el tiempo: A diferencia de la decisin jurisdiccional [de cognicin], la
decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem est representado por el momento en que
se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que la resolucin cautelar se refiere; responde a la
misma finalidad del proceso cautelar que la resolucin cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es
peculiar de la resolucin satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo (ob. cit., pp. 389390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognicin
y otro de ejecucin (cuando ello se precise), cfr., p. 424.
Derecho y proceso, cit., p. 414.
Ibdem, p. 415.
Ibdem, p. 417.
Ibdem, p. 417, nota 13.
Ibdem, pp. 417-419.
Ibdem, p. 418 y ss.
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En toda la teorizacin de Carnelutti hay un aspecto de suma importancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a travs de la resolucin cautelar. En efecto, sea que se utilice la frmula arreglo de hecho
de la litis o la de composicin provisional de la litis o tutela mediata
de la litis mediante otro proceso, para indicar la finalidad del proceso
cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia
que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre
la situacin sustancial que ya es o ser objeto del proceso (de cognicin
o de ejecucin), significando que, efectivamente, el proceso cautelar est
tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del
conflicto de intereses que es o ser la causa del proceso definitivo15, porque ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo.
En tal sentido, su conclusin ltima: las resoluciones cautelares tienen siempre carcter constitutivo en cuanto por virtud de estas resoluciones, sucede algo que de otra manera no habra ocurrido, se constituyen situaciones que no existan antes16.
Creo que en ello est la clave para dar una respuesta a la pregunta:
la tutela cautelar se sustancia en una tutela constitutiva provisional,
es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los
sujetos que sern sus destinatarios.
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitucin de la situacin cautelante)
A la situacin jurdica sustancial que ser (provisionalmente) cambiada por virtud de una resolucin cautelar se le puede llamar se me
disculpe el italianismo situacin cautelante17, justamente porque con
el cambio situacional se cautelar o asegurar el til resultado del
14 Idea que mantiene en Derecho y proceso: la resolucin cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por
lo tanto, extraprocesal (p. 413) agregando ms adelante (p. 429) que ella incide sobre la situacin jurdica
material de las partes.
15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, segn la ltima triparticin, planteada por el maestro de
Udine, en su Derecho y proceso.
16 Derecho y proceso, cit., p. 434 (cursivas mas).
17 La expresin es de Calvosa. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti durgenza), UTET,
Torino, 1970, p. 71 y pssim. Carnelutti. Ob. cit., p. 434, para denotar el resultado del procedimiento
cautelar y de la providencia cautelar consider oportuno usar la poco descriptiva frmula cautela judicial.
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18 Si estuviramos ante una resolucin que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una sentencia que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas sustanciales), la respuesta sera relativamente sencilla:
al menos inter partes, tales efectos se produciran, ex nunc, recin tras de que la sentencia hubiera adquirido
la autoridad de la cosa juzgada (en los trminos del artculo 123 del CPC), salvo que la propia ley los retrotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artculo 222 del CC: El acto jurdico
anulable es nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare; o en el caso del artculo
1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisin de un contrato al momento de la celebracin y los de la
resolucin al momento de en que se produce la causal que la motiva). Ntese, sin embargo, que el propio
ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos
diferenciados de produccin de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes
que para las relaciones entre los cnyuges el artculo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento
de la sociedad de gananciales al momento de la notificacin de la respectiva demanda, mientras que para los
terceros lo es en la fecha de la inscripcin de la sentencia en el registro personal.
19 Como regla, mientras una resolucin (cualquiera que esta sea) no est notificada, an (jurdicamente) no tiene
existencia. De all que antes de su notificacin pueda ser alterada por el juez (art. 406, a contrario sensu,
del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez
parece ser el de la notificacin a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay
que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren vida
con su publicacin, o sea con el depsito del original en la cancelleria del rgano judicial (v. artculo133
del Codice di procedura civile), momento en el cual deviene inmodificable: antes de tal momento, en cambio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sera inadmisible cualquier impugnacin); tanto es
as que pacficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicacin, derivado de una
modificacin legislativa o bien de una intervencin de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber
de volver a deliberar, para adecuar la decisin a la nueva norma aplicable al caso (as, Balena. Elementi
di diritto processuale civile. 4 edicin, I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y
decretos, v. artculos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y
modificables por el mismo juez que las pronunci).
20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en
su artculo 16.1 que: El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin legalmente realizada
produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente captulo. Hace excepcin el acto administrativo
que otorga beneficio al administrado que se entiende eficaz desde la fecha de su emisin, salvo disposicin
diferente del mismo acto (art. 16.2).
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tener en cuenta que una vez solicitada (rgidamente por escrito ex artculo 610 del CPC) y emitida una resolucin concesoria de tutela cautelar, a estar a nuestra frrea regla de que ello siempre ocurre inaudita
altera parte (artculo 637 del CPC), el primero en ser notificado es el solicitante. Lo que viene normalmente despus es lo que el cdigo llama
reiteradamente ejecucin (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artculo 641 del CPC), y solo tras la ejecucin,
se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado afectado) de
la resolucin respectiva.
En cules de estos tres momentos queda constituida la situacin
cautelante? Si descartamos el momento de las notificaciones a las
partes, no nos queda sino uno: el de su ejecucin. Ello se infiere no
solo del artculo 637 del CPC, que antes de la reforma operada al dispositivo por la Ley N 29384, condicionaba la notificacin al afectado
a la previa ejecucin21 del contenido de la resolucin cautelar, sino adems, y sobre todo, del artculo 636 del CPC que establece cuando la medida cautelar ha sido concedida ante causam, el plazo de diez das para
iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde la ejecucin de la
medida y no desde la notificacin de su concesin (artculo 636 del
21 Como se sabe la Ley N 29384 ha modificado la redaccin del artculo 637 CPC, reforma que, confirmando
que toda resolucin cautelar (concesoria o no de la cautela) se dicta siempre y en todo caso inaudita altera
parte, seala en el nuevo segundo prrafo que Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente, agregando que La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. Como lo tengo dicho en mi Un cautelar renovado?: entre los
ajustes y los temas pendientes. En: Manual de Actualizacin Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 29, con la modificacin no creo que se haya alterado la secuencia solicitud/concesin/ejecucin/
notificacin, sino que ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para recin poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela. Ergo, la estructura del procedimiento
cautelar sigue siendo solicitud/concesin/ejecucin/notificacin, slo que si el afectado se entera (extraformalmente) de la existencia antes de ser formalmente notificado tendr (ahora s) derecho a oponerse ia
de la resolucin cautelar, es decir, no se le podr decir (como efectivamente antes se le deca) que su apersonamiento era improcedente porque tena que esperar ser formalmente notificado tras la ejecucin total de
la resolucin cautelar. Tngase en cuenta que antes de la Ley N 29384, con ms timidez, el D. Leg. N 1069,
haba agregado un prrafo al original artculo 637 del CPC, disponiendo que cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en
el prrafo anterior. Con ello se pretenda, ms o menos, lo mismo que ha querido (con frmula poco feliz)
la Ley N 29384: que no se tuviera que esperar la ejecucin total de la cautela para que el afectado pudiera
defenderse de ella.
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22 En el Derecho italiano y espaol la solucin es distinta. En cuanto al italiano, el artculo 669 octies de su
CPC expresamente establece que el auto de estimacin (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo
dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 das); de no indicar plazo, la causa de
fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta das, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la
resolucin, si emitida en audiencia, o desde su comunicacin, si emitida fuera de ella. Por su parte la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola (LEC 2000), en su artculo 730, hace correr el plazo de 20 das para la presentacin de la demanda (de fondo) desde la adopcin de la medida.
23 Las disposiciones citadas en el texto no son las nicas: v. tambin el artculo 613 del CPC (que se mencionar
en el texto infra n. 4), el artculo 616 del CPC; el artculo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley
N28473); el artculo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artculo 672 del CPC (sobre el
cual v. nota 25).
24 Pinsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolucin de embargo de un bien inscrito, o cualquier otra medida cuya ejecucin consiste en una anotacin registral.
25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la resolucin cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratndose de la conversin del
embargo en forma de intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. En efecto, conforme
lo dispone el artculo 670 del CPC, el pedido de conversin se resuelve previa audicin de la parte contraria
y, de disponerse, la resolucin es apelable con efecto suspensivo. Tal conversin determina que el administrador o administradores segn corresponda, asum[an] la representacin y gestin de la empresa, pero el
cese de los administradores de la intervenida se produce recin con la ejecucin de la conversin ex
artculo 372 del CPC (lo que presupone que la resolucin est firme) momento en el cual recin el administrador judicial asume el cargo.
26 Cfr. Liebman. Unit del procedimento cautelare. En: Rivista di diritto processuale, 1954, I, p. 249 y ss.,
quien sealaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguan una tutela cautelar de
cognicin y una tutela cautelar de ejecucin, que La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la
plena actuacin de la cautela, cualquiera que esta sea, agregando que la cognicin del juez, por s misma,
no ofrece ningn resultado til y sirve solamente a hacer posible la actuacin de la medida cautelar, de la
cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolucin que autoriza la medida cautelar y aquella
que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuacin
de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al
interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolucin es positiva, permite su actuacin y no tiene ningn otro efecto (...). La cognicin del juez sobre la accin cautelar
tiene pues una funcin meramente instrumental, como medio para la actuacin de la cautela, pero carece de
cualquier autnoma eficacia (cursivas mas).
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27 Dice Calvosa. Ob. cit., p. 78, que siempre y en todo caso la ejecucin de la resolucin cautelar se resuelve en la constitucin de la situacin cautelante, que es por su naturaleza, situacin provisoria, instrumental,
de garanta, no idnea para transformarse en situacin sustancial definitiva.
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28 As la ejecucin de una medida cautelar consistente en la inhibicin de una determinada conducta se produce con la notificacin al inhibido de la resolucin que as lo dispone (con lo cual el momento de la ejecucin y de la notificacin de la resolucin, coinciden).
29 As, Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale. 5 edicin, Jovene, Napoli, 2006, p. 607.
30 La expresin. contracautela le pertenece a Chiovenda, que la emple para hacer referencia a las cauciones ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte Calamandrei, en su famosa Introduccin al
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La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causar su ejecucin.
Esta disposicin refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contracautela es medio de garanta del eventual derecho del afectado a ser
indemnizado por los daos que le pudiera ocasionar la ejecucin de la
medida (que es la que constituye la situacin cautelante). Ergo, la resolucin cautelar en s y por s, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto
es incapaz de producir efectos (ni benficos ni daosos).
Una de las notas caractersticas de nuestro ordenamiento procesal en
materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los
requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y
periculum) sea positivo, en la propia resolucin que la concede debe precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela (artculo 611
del CPC)31.
Por tanto, de lo dispuesto en el artculo 611 del CPC se infiere claramente que la resolucin concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente
que contener una doble previsin: una a favor del solicitante (que es aquella que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a
favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daos que
le pueda producir la constitucin de la situacin cautelante).
De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede prescindir en los supuestos previstos en el artculo 614 del CPC, es decir,
cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una
estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
64, la usa para describir la funcin cautelar de las cauciones judiciales.
31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redaccin del
artculo 611 del CPC operada con el D. Leg. N1069. De all que no se entiende cmo as en la praxis haya
surgido la errnea idea de que la constitucin de la contracautela adecuada sea requisito para conceder una medida cautelar y no extremo integrante de la resolucin concesoria de la cautela. Por ello tampoco
entiendo lo dicho por Ramrez Jimnez. Los procesos cautelares. En: Jurdica, N213, martes 26 de
agosto de 2008, p. 3, cuando seala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la contracautela en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es as que seala: no entendemos por qu la
contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando
el proceso es contencioso administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecucin
de la medida ya otorgada. Lo que yo no logro entender es de dnde se infiere que en el mbito civil la contracautela sea requisito para el otorgamiento de la medida, si el propio artculo 611 del CPC establece que
en la propia resolucin concesoria debe el juez fijar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
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universidad o aquel que haya obtenido auxilio judicial (o sea, el beneficio de litigar sin gastos).
Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesin
de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurrencia del fumus y del periculum, en la misma resolucin, debe necesariamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento
de una contracautela constituye elemento integrante de la medida
cautelar32.
Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza
del poder discrecional de determinar la contracautela necesaria (conforme a la Ley N 29384, el texto original del artculo 613, deca pertinente). Es as que conforme al segundo prrafo del artculo 613 del
CPC: La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que considere necesaria para garantizar los eventuales daos que puede causar la ejecucin de la medida cautelar (nuevo texto conforme a la Ley
N 29384). Tal poder de adecuacin constituye una concreta manifestacin de aquel ms general concedido por el artculo 611 del CPC (viejo
y nuevo texto), en el sentido de que el juez debe dictar la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Con ambas previsiones (la de los artculos 611 y 613 del CPC), el cdigo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no solo sea la
ms idnea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino
adems para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En
tal sentido, el cdigo quiere que el juez armonice los intereses contrastantes de las partes: si considera atendible la concesin de tutela cautelar
a favor del instante, en funcin del concreto contenido que le d a esta,
deber modular la respectiva contracautela ubicando la ms idnea para proteger a la contraparte de los probables daos que se le podran producir si
luego se determina que ella era injustificada.
32 As expresamente Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile). En: Enciclopedia giuridica. T. VI,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.
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33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una
caucin estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (artculo 674:
El juez tanto con la resolucin que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalidacin, puede imponer al instante una caucin para el eventual resarcimiento de los daos y las costas),
doctrina y jurisprudencia eran (ms o menos) concordes en sealar que la efectiva prestacin de la
caucin funga de condicin suspensiva o resolutoria segn el momento en que fuera establecida. As
Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, Giuffr, Milano, 1942, p. 113, sealaba que: La
resolucin de secuestro subordinado a caucin debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales.
Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artculo 119, no haya sido prestada la
caucin en el modo establecido. La condicin tiene aqu ciertamente carcter suspensivo, y por cuanto
puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio judicialis. Por su parte Costa, Sequestro conservativo. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet,
Torino, 1970, p. 47, indicaba que si la caucin no es oportunamente prestada el secuestro no podr ser
ejecutado, y si lo fuera, no podr ser convalidado, en cuanto ilegtimamente ejecutado; en igual sentido
Calvosa, Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti durgenza, cit., p. 572 indicaba que Si
se ve la caucin, si impuesta con la resolucin que autoriza el secuestro, como condicin suspensiva
para la actuacin-ejecucin del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial
determinar si el evento-condicin se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit,
el oficial judicial podr legtimamente rechazar su intervencin para mandar a actuacin ejecucin la
resolucin cautelar y constituir la situacin cautelante. Por su parte, De Petris, Cauzione (diritto
processuale civile), en Encliclopedia del diritto, VI, Giuffr, Milano, 1960, p. 664 indicaba que: La
jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caucin misma, segn si sea impuesta antes
o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condicin resolutoria de eficacia de la
resolucin de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestacin de la caucin en el plazo comportara la ineficacia del secuestro; de la misma manera Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9,
31
indica que el depsito caucional constituye, en todos los casos, integracin de la resolucin concesiva
del secuestro, dispuesta contemporneamente (artculos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y
opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento
impositivo de la caucin comporta, en caso de no prestacin en el plazo establecido, la preclusin al
recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la ineficacia del secuestro ya ejecutado y para el cual est ya en curso el juicio de convalidacin. La omisin
de la caucin viene as a integrar, en las dos hiptesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado,
respectivamente condicin suspensiva o condicin resolutoria de la eficacia de la resolucin cautelar,
que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolucin misma.
Por lo que atae a las medidas atpicas del artculo 700 del CPC italiano en el silencio de la ley, la doctrina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez poda imponer tambin una caucin. Cfr.
Arieta. I provvedimenti durgenza ex artculo 700 del CPC. 2 ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para
quien la prestacin de la caucin es elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las
resoluciones de urgencia no podrn tener ningn efecto en caso de no prestacin de la caucin, por parte del
sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez.
Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la
medida cautelar pedida: el art. 669-undiecies, que establece que Con la resolucin de estimacin o
de confirmacin o bien con la resolucin de modificacin el juez puede imponer al instante, valorada
toda circunstancia, una caucin para el eventual resarcimiento de los daos. Sobre tal artculo cfr.,
Pototschnig. En: Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile,
Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.
34 As Merlin, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, cit., p. 347.
35 As Monroy Palacios. Una interpretacin errnea: A mayor verosimilitud, menor contracautela y
viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida
cautelar. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo
Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.
36 Monroy Palacios, Ob. cit., p. 281. En similar sentido, Priori Posada. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.
37 Tal como ocurre con la nefasta caucin juratoria, que se constituye con la legalizacin de la firma del solicitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.
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Ergo, si el juez la da por buena, est abierto el camino para la ejecucin de la resolucin cautelar. Para otro
tipo de contracautelas es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgar
a constituirla antes de obtener una resolucin favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dar por
buena). El D. Leg. N1069 al modificar el artculo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitucin
de la contracautela-real (que antes deba seguir el procedimiento normal de constitucin de cualquier garanta real), permitiendo que esta se constituya con resolucin judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la
constitucin se producir recin con la inscripcin (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevacin a escritura
pblica). Con todo, la constitucin de una garanta real no puede ser tan automtica pues de todas maneras
el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolucin judicial deber
contener todos los extremos del artculo 1099 del CC.
38 La prestacin de contracautela tambin puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la eficacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la situacin cautelante). Nuestro
ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las contracautelas de duracin temporal determinada, es
decir, el caso ya indicado en el texto del ltimo prrafo del artculo 613 del CPC, en el que la no renovacin del plazo de vigencia o la sustitucin por otra de igual naturaleza dentro de los tres das de vencido el
plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolucin cautelar.
Frente a este especfico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestacin de una contracautela funcione como condicin resolutoria de la eficacia de una resolucin cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustancialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artculo 611 del CPC viene variada
por una resolucin judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelacin de la resolucin cautelar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variacin formulado por el afectado ex artculo 617 del
CPC. En tales casos, la omisin en la prestacin de la contracautela variada dentro del plazo que deber
fijarle el juez, arrastrar resolutivamente a la resolucin cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
tunc de la resolucin cautelar misma.
33
defenderse con el nico medio que le aprestaba el ordenamiento: (la inadecuada) apelacin del auto cautelar, a la sazn no suspensiva39. Por
tanto, ni aunque el afectado se hubiera enterado extraformalmente de la
existencia de la resolucin cautelar (quiz, incluso, por los medios de comunicacin []) poda, dndose por notificado, apersonarse y apelar de
ella, en cuanto tales actos recin podan ser realizados tras la notificacin formal40. Ello no tena sentido, porque una cosa eran los efectos sustanciales de la resolucin cautelar, que se producan (y se producen) con
la ejecucin (una ejecucin que el afectado no poda evitar) y otra sus
efectos procesales, y entre ellos el que se pudiera impugnar la resolucin misma a fin de obtener, lo ms pronto posible, su revocacin41.
Desde el momento que hoy tras la reforma del artculo 367 CPC, el
afectado puede, de saber (extraformalmente) de la existencia de la resolucin cautelar, oponerse ante el juez que emiti la resolucin cautelar, sera hora ya de liberarnos del mito de que toda medida cautelar
debe dictarse inaudita altera parte pues solo as se asegurara su efectividad y ponernos a tono con el mundo, bajo el entendido de que el contradictorio es el alma del proceso y su normal modo de operar no necesariamente es incompatible con la funcin de la cautela.
En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrn todas
las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales
que bien nos las podramos ahorrar.
39 El postergar la notificacin al afectado cuando ya se haya ejecutado la resolucin cautelar es parte del
paquete que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera
parte, pues se parte de la apriorstica tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la peticin cautelar sino de la resolucin cautelar misma, en lugar de defenderse har todo lo posible para rendir
vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo nico que l puede hacer es apelar de la resolucin sin
efecto suspensivo.
40 Ello haba sido confirmado por el D. Leg. N 1069, que, como est indicado en la nota 21, al modificar el
artculo 637 del CPC le permiti al afectado apelar cuando ya se haba realizado una ejecucin parcial.
41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial afectado sea un tercero. Se piense en un embargo no
ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la va de la tercera debe estar
abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente inters para obrar.
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I. Introduccin
1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar
tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es declarar la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado,
puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba
la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede
llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho
declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para
cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino como seala Reimundn1 tiende
*
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La vieja redaccin del artculo 608 del CPC sostena que todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso. Dicha redaccin tena su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez
de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio
solamente poda decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta
redaccin se apreciaba una mayor cobertura porque le corresponda a
todo juez decretar la medida cautelar.
Hoy con la modificatoria al artculo 608 del CPC, se seala que
todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la
eficacia de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo
sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.
Vase que ya no se pone nfasis en generalizar que todo juez es
competente para dictar las medidas, sino que hoy se afirma que hay
un juez competente y solamente hacia l, se deben dirigir todos los pedidos cautelares, bajo sancin de nulidad. Lase en ese sentido la nueva
redaccin todas las medidas cautelares () deben solicitarse ante el
mismo juez ().
II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares
3. La competencia que rega las medidas cautelares fuera de proceso, contemplada en el artculo 33 del CPC, tambin ha sido alterada por
la Ley N 29384, a fin de entenderse que no es suficiente precisar el juez
competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez
competente por razn del territorio de la futura demanda.
Como nos podemos imaginar, para determinar la competencia territorial de una pretensin concurren una serie de alternativas que hacen
que cualquiera de ellas sean referentes vlidos para fijar la competencia
territorial.
Esto conlleva, a que frente a un caso determinado, puedan concurrir varios jueces competentes por territorio, como se muestra a continuacin:
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rectificacin o delimitacin de reas o linderos, expropiacin, desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados
en diversos lugares ser competente el Juez de cualquiera de ellos;
2. El Juez del ltimo domicilio conyugal, tratndose de nulidad del
matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad;
3. El Juez del domicilio del demandante en las pretensiones
alimenticias;
4. El Juez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin;
5. El Juez del lugar en donde ocurri el dao, tratndose de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual;
6. El Juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, tratndose de prestaciones derivadas de la
gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral
o pago indebido; y,
7. El Juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de
rendicin, de aprobacin o de desaprobacin de cuentas o informes
de gestin.
La competencia no solo puede determinarse por la regla que contiene el artculo 14 del Cdigo Procesal, sino el demandante tiene la posibilidad de elegir la competencia de otros jueces en atencin a siete supuestos que enuncia la norma en comentario. La recurrencia a este tipo de
competencia es facultativa y se confa al actor la seleccin de jueces alternos y cumplida ella se perpeta la competencia del elegido.
El inciso 1 recurre a un criterio de ndole real, referido al lugar
donde est situada la cosa en litigio, para fijar la competencia y se explica por la conveniencia que el juez se halle prximo a aquello que pueda
tener que ser sometido a inspeccin. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. En los
procesos de pretensiones inmobiliarias es competente el juez del lugar
en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios
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Prevenir viene del latin praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevencin genera una situacin jurdica de exclusin frente a los otros rganos judiciales que tambin son competentes. Frente a la concurrencia, surge un criterio de temporalidad y primaca, que va a generar el efecto de la competencia exclusiva.
El artculo 30 del CPC al referirse a ella, dice: la prevencin convierte en exclusiva la competencia del Juez en
aquellos casos en los que por disposicin de la ley son varios los jueces que podran conocer el mismo asunto.
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Esta prevencin no se puede confundir con la prrroga de la competencia porque lo que se hace es asegurar la competencia de un juez natural de por s competente, logrando que dicha competencia quede firme;
en cambio, en la prrroga se altera la competencia de un juez incompetente tornndole competente.
La pregunta que surge de todo lo expuesto es: cmo ante el pedido
cautelar, se va a determinar al juez competente para conocer del futuro
proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la competencia territorial del futuro juez de la demanda?
Cuando se da esta concurrencia, se determina al juez competente, en atencin al que efectu el primer emplazamiento (ver artculo 29
del CPC); situacin que no puede operar en la medida cautelar fuera de
proceso.
Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artculo 608
del CPC, que dice: Todas las medidas cautelares fuera de proceso ()
deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. Entonces, qu criterios se utilizar
frente a la concurrencia de jueces competentes que dicten simultneamente medidas cautelares, fuera de proceso?
De la lectura del artculo 608 del CPC no se advierte nada; sin embargo, revisando los antecedentes de este texto legal, nos remitimos al
dictamen del Proyecto de Ley N 3079/2008-CR que contemplaba ante la
posibilidad que se propongan varias medidas cautelares (similares o no)
ante diversos jueces igualmente competentes por razn del territorio (ya
sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta
establece, la prevencin de aquel juez que notifique o ejecute en primer
lugar la medida cautelar. La prevencin determinara que la competencia del juez que ha prevenido se convierta en exclusiva, no pudiendo
otros jueces conocer de otras medidas cautelares, evitando as el conflicto de medidas cautelares.
Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artculo 29 del CPC para incorporar otro referente, en caso se
hubiere dictado medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya
imperado la prevencin en atencin a la ejecucin o notificacin del
mandato cautelar; esto es, todo el diseo de la prevencin se hubiere alterado, para fijarla en el xito de la ejecucin cautelar.
44
Como se puede advertir el actual texto del artculo 608 del CPC y las
modificaciones que se han hecho en la Ley N 29384 a los artculos 611,
613 y 637 del CPC no hacen referencia a la prevencin, por tanto, si nos
atenemos a que el artculo 29 del CPC fija la prevencin en atencin al
primer emplazamiento, ser este el juez encargado de conocer de todas
las incidencias que se deriven del proceso, en las que se incluye a la medida cautelar fuera de proceso; esto significa que, habr que esperar el
emplazamiento para definir al juez competente, frente a esta concurrencia de competencias por territorio.
Lo incongruente de la redaccin del artculo 608 del CPC es que
pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso, ante un
mismo juez, bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. La pregunta que surge es cmo conocer de la existencia de esa
situacin? Por ejemplo, si estamos ante la figura de varios demandantes por alimentos, cada una dirige su pedido cautelar en la zona de su
residencia, desconocimiento de la existencia de otras medidas ya dictadas en otros juzgados, esto es, un hijo solicita una medida fuera de proceso para asegurar la pretensin de alimentos en Trujillo y otro hijo en
igual forma, solicita cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez
de Lima, cmo tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se
concentren ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero
que recepcion la solicitud cautelar, concedi la medida o ejecut la medida: qu referente se utilizar para fijar la exclusividad del juez en dichos casos?
Por otro lado, vase que esta medida est sujeta a la condicin de
formular su pretensin ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin. El artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez, posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la
nueva redaccin del artculo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante
el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, pues, su competencia
aparece ya definida con la interposicin de la solicitud cautelar, ante el
juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como
dice literalmente la modificatoria del artculo 608 del CPC el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
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Cuando hablamos de una pretensin simple, con un nico demandado, el supuesto que exige el artculo 636 del CPC se cumple sin mayor
problema; el tema se complica cuando hay concurrencia de medidas
cautelares fuera de proceso, dictadas por diferentes juzgados, a la vez.
En estos casos se requiere que todas deban ser solicitadas ante el mismo
juez, bajo sancin de nulidad, cuando existen varios jueces que son competentes para ello. Cmo se debe precisar al juez competente, dentro de
esta concurrencia de alternativas vlidas, para cumplir con el supuesto
que seala el artculo 636 del CPC?
5. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versin
de intervencin. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces
habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aquellos que administrativamente tengan la condicin laboral de jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes estn habilitados para dictar medidas fuera de proceso3. Esto implica que el futuro
litigante que se aproxime a la jurisdiccin para solicitar tutela cautelar
no solo debe delimitar la competencia por razn de grado, cuanta y territorio sino que adems debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular, afectando as la tutela efectiva. En
esa bsqueda del juez titular, se tornar ineficaz la tutela cautelar, pues,
por ms que cuente con todos los elementos que permitan conceder la
tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condicin de
juez titular, no podr lograr dicha tutela fuera de proceso.
III. La competencia territorial improrrogable en las medidas
cautelares
6. La otra idea que tambin concurre en el anlisis es que se pueda
recurrir ante un juez incompetente por territorio. Esa competencia est
Disposicion Final nica.- Tratndose de lo previsto en el primer prrafo del artculo 608 del Cdigo Procesal
Civil, el Juez Provisional o Suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso,
salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el mbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
Lo dispuesto en el prrafo anterior rige hasta la aplicacin efectiva de lo previsto en el artculo 239 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N 017-93JUS, modificado por la Ley N 29277, Ley de la Carrera Judicial.
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dentro de la esfera de disposicin de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia por territorio de oficio.
A pesar de ello, las modificaciones que se han hecho en materia de
competencia en el mbito cautelar, parten por asumir que en caso de
medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial (ver artculo 637 del CPC).
Una redaccin como la que sostiene el artculo 637 del CPC, crea dos
tipos de competencia, una aplicable a las cautelas y otra aplicable para
la definicin del derecho de fondo; no me parece correcta esta distincin
de competencia dentro de una pretensin, pues, la regla general es que
la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes y
no es el proceso cautelar, la va en la que se debe dilucidarse si estamos
ante un juez competente por razn del territorio.
Esta redaccin del artculo 637 del CPC rompe con los esquemas de
la prrroga tcita de la competencia territorial contemplada en el artculo 26 del CPC4, la misma que se hace en el proceso principal. El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues an en el caso que
se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente,
la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redaccin del
artculo 42 del CPC.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria.
Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable
para las partes o terceros5.
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5
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Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 82.
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jueces incompetentes por razn del territorio, sino que permite al juez
rechazar la medida sin emitir pronunciamiento sobre el fondo del pedido cautelar.
Al respecto decimos que alegremente incorpora el concepto de competencia improrrogable, sin haber determinado de manera expresa, cul
es el juez competente por razn del territorio al que se debe recurrir en
las tutelas cautelares, para que a partir de esa delimitacin, la sancione
con la improrrogabilidad. Vase a manera de ejemplo, el caso de sucesiones, que regula el artculo 19 del CPC. En materia sucesoria es competente el juez de lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio
en el pas. Esta competencia es improrrogable. Aqu hay un juez por territorio definido por Ley, el que no puede ser alterado, por voluntad de
partes. Ello no sucede en materia cautelar, ni podra realizarse por la naturaleza misma de la medida y por la eficacia en s que se busca asegurar a travs de ellas, para la futura decisin.
9. Otro aspecto a contemplar en la redaccin del artculo 608 del
CPC es que la medida cautelar no opera a pedido de parte, sino que se debe
precisar que ella opera a pedido de la parte demandante.
Bajo la redaccin original de este artculo y bajo el diseo primigenio que se mantena de la normativa en torno al proceso cautelar, no se
poda restringir el pedido cautelar a favor del demandante, pues como
ya lo he sostenido en algunas publicaciones, el demandado tambin
poda interponer una medida asegurativa7.
Hoy con la modificacin del artculo 611 del CPC, se particulariza
que sea la parte demandante quien lo realice. Ella est legitimada para
interponer medidas asegurativas a su pretensin, posicin que no compartimos, pero que bajo esa redaccin debe tambin tener incidencia en
la redaccin del artculo 608, pues no se puede considerar que la medida
opera a pedido de parte, sino que se debe precisar que bajo la modificacin al artculo 611, esta opera a pedido de la parte demandante.
Una mala tcnica legislativa se evidencia en la redundancia del texto: El solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar,
Ledesma, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. II, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 401.
50
con lo que ya aparece expresamente establecido, en el propio texto modificado y en el artculo 33 del CPC8.
El propio artculo 608 del CPC en el primer pargrafo seala como
referente para fijar la competencia del juez, al que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda; esto significa,
que para fijar esa habilitacin, necesariamente se tiene que fijar las pretensiones de la demanda. Ese es el referente que se tiene que mostrar, por
tanto, resulta redudante volver a decir en el propio texto del artculo 608
del CPC que el solicitante debe expresar claramente la pretensin a demandar. Esta exigencia tambin aparece expresada en la versin del artculo 33 del CPC, cuando se fija la competencia tomando en cuenta el
juez por razn de grado, para conocer la demanda prxima a interponerse; por tanto, resulta antitcnico volver a colocar ese mismo supuesto
en el artculo 608 del CPC.
IV. Reflexiones finales
10. Como ya se puede advertir la modificacin a la redaccin del artculo 608 del CPC no resulta coherente con la razn de ser de la tutela urgente. Todo lo contrario, la vieja redaccin del artculo 608 del CPC
apartaba de la discusin para este tipo de tutela, a la competencia territorial, al sostener que todo juez poda dictar medida cautelar antes
de iniciado un proceso o dentro de este. Ello se justifica porque el objeto del proceso cautelar, no es la definicin de derechos ni tampoco
busca generar seguridad jurdica sobre lo ya definido; todo lo contrario,
el proceso cautelar, tiene como objeto el aseguramiento de bienes y la
conservacin de una situacin jurdica a fin de lograr que el futuro pronunciamiento jurisdiccional que se obtenga pueda ser alcanzado con satisfaccin. Los elementos con los que se construye la tutela cautelar, no
es la certeza del Derecho, sino una mera aproximacin a este, como es
la apariencia o la verosimilitud; y su gran justificante para este tipo de
tutela es la urgencia basada en el peligro en la demora, por tanto, ninguna medida cautelar es permanente, todo lo contrario, es provisoria,
Ese enunciado es una copia del contenido en el artculo 284 del CPC, al referirse a los elementos de procedencia para la prueba anticipada.
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todo lo contrario, nos involucra en un laberinto pues no hay una respuesta uniforme a ello.
La redaccin de este artculo 608 del CPC es contradictorio con la propia estructura del proceso civil; decimos ello, porque cuando se cuestiona
la competencia de un juez, esa discusin jams acarrea afectacin a las
medidas cautelares ya trabadas, incluso, se permite legalmente que en
tanto se dilucida la competencia, los jueces pueden seguir dictando medidas cautelares.
El proceso cautelar, no fija ninguna competencia sobre la litis, pues,
como ya hemos dicho, aun en caso de que se dicte una medida cautelar en un
proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redaccin del artculo 42 del CPC, que regula los efectos del cuestionamiento de la cautela por inhibicin.
El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria.
Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable
para las partes o terceros11.
Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qu se pretende limitar la tutela cautelar, a un solo juez, y que adems tenga la
condicin de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente determinar la competencia del juez, bajo el laberinto legal descrito; sino
que adems se requiere que el juez de la causa tenga la condicin de titular; caso contrario, no estar habilitado para dictar alguna medida de
tutela urgente.
Debemos reafirmar la necesidad de contar con un sistema cautelar
eficiente en la actividad procesal, pues, con l se evita el ejercicio de la
autotutela, esto es, la accin directa frente al conflicto jurdico. Al apreciar la parte accionante que la jurisdiccin hace su obra, provisionalmente, en garanta de una situacin para una futura ejecucin, evita el
11 La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del
proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensin. Nos encontramos ante la llamada crisis
procesal, que obliga a la suspensin legal de este (ver artculo 320 del CPC).
La vida de la relacin procesal permanece en suspenso por un periodo ms o menos largo. Todos los actos
procesales realizados con anterioridad conservan ntegramente su validez. La actividad del juez y las partes
es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relacin que de momento no existe. La inactividad durante la suspensin del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que cualquiera de
los dos jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros.
54
12 Lase sobre el particular el siguiente trabajo. Ledesma, Marianella. La pliza judicial en el proceso cautelar. Departamento Acadmico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/
derecho/>.
55
V. Conclusiones
1. La modificatoria al artculo 608 del CPC vulnera la tutela efectiva y
desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar, pues considera que solo
los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas
cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que
se aproxima a la jurisdiccin para solicitar tutela cautelar no solo
debe delimitar la competencia por razn de grado, cuanta y territorio sino que adems debe buscar que el juzgado hacia el que se
dirige sea asumido por un juez titular.
2. Se puede establecer vlidamente para una misma causa, varios jueces competentes por razn de territorio. A pesar de ello, el nuevo
texto del artculo 608 del CPC, exige que todas las medidas cautelares fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez, bajo sancin de
nulidad, sin establecer los criterios que regulen la concurrencia de
las medidas cautelares.
3. A pesar de que el artculo 637 del CPC seala que la competencia
territorial es improrrogable y por ello el juez se encontrar facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el
pedido cautelar, no compartimos esa regulacin porque el proceso
cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el
caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive a pesar de que se cuestione su competencia, como se puede apreciar de la propia redaccin del artculo
42 del CPC13.
4. La competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por
el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la demanda y est sujeta a la disposicin de las partes. El objeto de la tutela cautelar as lo justifica,
pues aqu no se busca evitar la definicin de derechos frente a jueces incompetentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaracin jurisdiccional.
13 Artculo 42 del CPC El proceso se suspende durante la tramitacin de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera provocar perjuicio
irreparable para las partes o terceros.
56
Una vez ms enfatizo en que si bien todo lo cautelar es urgente no todo lo urgente es cautelar. El progreso jurdico reconoce, por
lo general, como antecedente la creacin de nuevas herramientas. Le
ofrezco al lector un nuevo til: la medida autosatisfactiva. Tmelo o
djelo. Pero antes, le ruego que se informe sobre sus alcances y si es
que se convence de sus excelencias, sela en la seguridad de que se
trata de un arma noble. Por lo menos, eso quisieron sus mentores.
Jorge Peyrano**.
I. Introduccin
Por lo general, cuando se desarrolla una investigacin o se escribe
un artculo sobre tutela cautelar es frecuente que se comience sealando
que en su origen, los conflictos eran resueltos por la ley del ms fuerte o por una suerte de principio de ojo por ojo y diente por diente.
Si nosotros tambin lo hacemos es porque queremos dar relieve a la importancia del proceso y al Derecho Procesal como medios para desterrar
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Poltica en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, miembro de Adepro, docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad
de Lima y Fiscal Superior Civil.
** Prlogo a Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1999, p. 10.
57
El linchamiento no es una manifestacin nueva. Este fenmeno es atribuido a Charles Lynch, nacido en
Virginia en 1736 quien a la edad de 30 aos fue elegido Juez de Paz del condado de Bedford. Durante la independencia de Estados Unidos haban vacos legales y se presentaban sucesos violentos y alto ndice de delincuencia. Ante estos hechos el Juez de Paz, sin un debido proceso previo, conden a muerte (ahorcamiento)
a presuntos delincuentes. La ley de Lynch y el verbo linchar se extendieron por todo el pas y luego por todo
el mundo. Llama la atencin que la ley de Lynch fue impuesta por un Juez de Paz por cuanto los Jueces de
Paz en el Per por el contrario, preservando los valores de una cultura o comunidad, deben respetar los derechos fundamentales de la persona. La Justicia.
ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo. Para qu sirven los juicios? En: Libro Homenaje a Felipe Osterling
Parodi. V. II, pp. 1499-1523, p. 1513.
58
3 GARBERI LLOBREGAT, Jos. Constitucin y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal. Cuadernos Civitas, Editorial Aranzandi, Thomson Reuters, Pamplona, 2009,
pp. 39 y 40.
59
4
5
RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 14.
Ibdem, p. 12.
60
61
de Derecho Procesal: Luces y sombras del Derecho Procesal6, en homenaje a Franco Cipriano, profesor de la Universidad de Bari, Italia a
quien se le atribuye la denominacin de garantista, dijo: Cipriani paso
a paso fue acentuando en su discurso las garantas de las partes en el
proceso civil frente a los poderes del juez. Frente a las concepciones publicistas, que convierten al juez en dueo de un proceso civil que sirve a
los intereses del Estado, defendi una concepcin garantista, en la que
el juez y el proceso estn al servicio de los derechos de los ciudadanos.
El juez, por medio del proceso, es el garante de los derechos de las partes, pero dentro de lo que las partes le piden7. Desde esa perspectiva,
visin en contra de la corriente publicista, verificamos que a esta, por
su carcter pblico, se le atribuye un protagonismo del juez en desmedro de las partes y que estara lejos de ser una garanta procesal para
los litigantes, proponindose una revisin de las bases de la corriente
publicista.
La corriente publicista, por tradicin, vinculada con el sistema inquisitivo u oficial, pero que sin embargo es consecuencia de una transculturizacin procesal y de una revolucin social procesal donde el
juez, de ser un sujeto pasivo con un papel esttico, ha cobrado vida, humanizando el proceso, a travs de principios, valores y nuevos roles
como son la direccin e impulso procesal, contexto en el que se respeta el principio dispositivo y a las partes, pero tambin se espera del juez,
como director del proceso, que lo tramite asegurando la finalidad de
este.
Esta es la corriente que recoge el Cdigo Procesal Civil peruano, la
que se manifiesta en los principios desarrollados en el Ttulo Preliminar,
reconocindose en el juez una funcin especial junto a las partes.
Los garantistas quieren vender la idea de que el publicismo no garantiza el debido proceso y por el contrario se vulneran derechos fundamentales como la tutela jurisdiccional, estando ausente la independencia e imparcialidad del juez. Aun ms, en el nimo del ranking por
6
7
Tuvimos oportunidad de participar en este Encuentro con la ponencia denominada Activismo judicial y el
juez.
Palabras pronunciadas el 24/09/2010 en el Paraninfo de la Universidad de Lima en el acto de clausura del
XXIII Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal: Luces y sombras del Derecho Procesal.
62
calificar de alguna manera tal sensacionalismo se atribuye al publicismo un carcter autoritario cual fascismo (nazismo y hitlerismo). As,
hemos podido advertir que el debate entre el garantismo y el publicismo se ha acentuado y no para bien, sino ms bien con un afn de protagonismo y cual si se tratara de una contienda en la cual alguien debe ser
vencedor.
De la comparacin del garantismo con el publicismo, no podemos
ocultar o disimular nuestra satisfaccin por esta concepcin publicista
del proceso, pero an as debemos tener presente que no nos debemos a
nuestras posturas e ideologas sino a los deberes de funcin y antes que
nada a las necesidades de Justicia de los ciudadanos/justiciables.
Garantismo o publicismo? Quin tiene la razn? Qu postura es
la mejor? Son preguntas que quedan para el lector.
IV. Eficacia, eficiencia y efectividad
El Derecho es el objeto de realizacin y de garantas. A propsito de
la realizacin del Derecho, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira dice bien
que [p]ara el Derecho, el to be or not be es la cuestin de su propia realizacin. Aunque no se concuerde con la Zweckjurisprudenz de R. Jhering,
no se puede dejar de darle toda la razn al jurista alemn cuando proclamaba que El Derecho existe para realizarse. La realizacin del Derecho es la vida y la verdad del Derecho; aquella es el propio Derecho. Lo
que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el
papel, no es ms que un fantasma de Derecho, no son sino palabras. Al
contrario lo que se realiza como derecho es Derecho ()8. En cuanto a
la realizacin del Derecho, ms all de los valores justicia y equidad, se
reconocen unos valores procesales de tal importancia que son los que
precisamente han llevado a redefiniciones de la tutela estatal. Estos valores son la eficacia, eficiencia y efectividad, que son indicadores que
provienen del mbito empresarial especialmente de la gerencia moderna y sirven para medir el desempeo en la gestin.
Cita a Jhering (L Espirit du droit Roman, III, p. 16 apud Castanheira Neves, Metodologia jurdica - problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 25), ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del
formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo valorativo). Traduccin de Juan Jos Monroy
Palacios, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 155-156.
63
Eficiencia
Efectividad
Es eficiencia+eficacia, pero el valor agregado es la calidad del resultado: adecuado, til y en tiempo oportuno.
Eficiencia
Que la decisin final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable.
Efectividad
Que la decisin final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable, que sea una decisin de calidad y sea til (ejecutable) para satisfacer el inters del justiciable.
La eficacia por s sola no nos interesa puesto que si bien se puede alcanzar el resultado esperado, ello puede ser luego de varios aos; la eficiencia importa tambin la eficacia por lo que resulta un valor importante pero insuficiente puesto que podemos contar con una decisin
judicial firme en un plazo razonable, pero devenir en intil porque no
puede ejecutarse, por lo tanto el valor que realmente interesa es la efectividad. La finalidad del proceso, en la medida que se alcance en tiempo
Ibdem, p. 156.
64
10 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 3-13.
65
puesto que no son los nicos derechos tutelados. Ntese que la efectividad de la tutela judicial desde que forma parte del derecho a la tutela judicial, reconocido ya como un derecho fundamental, nos lleva a afirmar
que tal efectividad adquiere connotacin de derecho fundamental.
Hablar de efectividad de la tutela judicial, implica que la decisin
final se ejecute en los trminos declarados por el juez y si esta es en el
plazo legal, qu mejor. Entonces es necesario tomar las precauciones
que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento de las decisiones,
como una doble garanta: garanta de realizacin de las pretensiones de
los justiciables y garanta de realizacin para no deslegitimar las decisiones judiciales. Esa garanta es un deber del Estado, a travs del ejercicio
de la funcin jurisdiccional.
La inquietud y pregunta de cmo debe asegurarse la efectividad de
la funcin jurisdiccional no es algo nuevo, es una preocupacin de antao, sino basta revisar las obras de los precursores procesales Giuseppe
Chiovenda (1872-1937) Francesco Carnelutti (1879-1965) o Piero Calamandrei (1889-1956). Al 2010, y en el contexto sudamericano, encontramos a Juan Monroy Glvez, Jorge W. Peyrano y Jairo Parra, entre otros,
y aunque opositor al publicismo y con una lectura distinta del papel
del juez en el proceso, debe citarse a Alvarado Velloso. De Chiovenda a
Monroy Glvez las circunstancias son otras debido al gran incremento
poblacional, los problemas transversales que aquejan a las naciones, las
nuevas relaciones interpersonales y econmicas, en fin, una diversidad
de aspectos que hacen complejo el objeto de estudio y la tarea de asegurar la efectividad de la funcin jurisdiccional.
No es por la simple inquietud heurstica que hay personas que da a
da piensan en propuestas para mejorar el servicio en el sistema de justicia (bueno fuera que se trate de una simple curiosidad cientfica). Los
problemas reales, la elevada carga procesal y la demora en los procesos exige, nos guste o no, buscar opciones o alternativas de solucin. La
bsqueda de soluciones y mejoras tambin debe partir de reconocer las
omisiones o errores. Ya sea como seguidores del publicismo o del garantismo hay que reconocer las omisiones que puede haber en la legislacin e identificar los errores en la interpretacin y aplicacin de las
normas procesales y por qu no decirlo, reconocer que en algunas situaciones priman ciertos intereses que son ajenos a la finalidad de la tutela
procesal.
66
11 ARIANO DEHO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En: Derecho
Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005,
pp. 363/377 p. 363
12 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal. III Congreso
Internacional. Ob. cit., pp. 309-320, esp. pp. 309-310.
67
de un proceso sistemtico y continuo para comparar nuestra propia eficiencia en trminos de productividad, calidad y prcticas con aquellas
compaas y organizaciones que representan la excelencia13.
De seguro se preguntarn qu tiene que ver benchmarking con el aseguramiento del proceso y la tutela efectiva, pues, en nuestro parecer
tiene mucho que ver. En la comunidad internacional debemos buscar las
prcticas e identificar las mejores, aquellas que han dado buenos resultados y que se han manifestado en tutelas efectivas. Esas prcticas sern
analizadas y evaluadas, y a partir de ellos podemos proceder a la adecuacin a nuestra realidad y as con ese valor agregado se podr hacer
una propuesta legislativa o podr ser ejecutada a travs de la funcin jurisdiccional, y solo cuando sea puesta en prctica estaremos ante una innovacin jurdica. Hay que ser creativos y revisar experiencias extranjeras, aun cuando los detractores nos acusen de meros copiadores, hay
que correr el riesgo, como en cualquier empresa.
En este contexto, consideramos que es vlido considerar las nuevas,
aunque no tan nuevas, tendencias por las cuales se ponderan derechos y
pretensiones a partir de la urgencia.
VI. Diferenciacin y ponderacin de pretensiones o derechos
El argumento recurrente que tienen los seguidores de la postura garantista es que con el publicismo se vulneran derechos fundamentales,
se limita el derecho de defensa porque se atribuye poderes extraordinarios a los jueces. Por ejemplo, la doctora Eugenia Ariano dice que: [E]l
remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de la herramienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas de la reserva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la (falsa)
idea tan difundida en sede nacional () de que es inherente a la
funcin de la cautela el que estas se concedan o deniegan a travs de un
procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participacin
del sujeto que deber sufrir los efectos14.
13 Haga benchmarking y triunfe. En: Economa, diario oficial El Peruano, edicin del 19/06/2008, p. 10.
14 ARIANO DEHO, Eugenia, Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal. En: Actualidad Jurdica,
tomo 172, marzo 2008, pp. 71-80, p. 80.
68
Al parecer no se ha reparado en que no existen derechos absolutos y que es admitido que se presenten conflictos entre derechos fundamentales y precisamente una manera de solucionar tal conflicto es
por el principio, ley o test de ponderacin y proporcionalidad (elementos que tambin son considerados en la tutela cautelar), aunque un sector de la doctrina constitucional no reconoce la existencia de conflicto de
derechos, sealando que eso no es posible y por lo tanto lo que s existen son conflictos de pretensiones o de intereses en una relacin donde
se discuten derechos fundamentales. En cuanto al principio de ponderacin, el Tribunal Constitucional ha sealado que [S]egn esta ley, cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en un derecho, tanto mayor
ha de ser el peso de la razn que justifica la intervencin. Proyectada
esta ley al problema analizado, dicha ley habra de ser expresada en los
siguientes trminos: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en
el derecho de propiedad de la recurrente, tanto mayor ha de ser el peso
de la proteccin del derecho a la salud de la colectividad15.
Trasladando el principio al mbito de la tutela procesal, podemos
decir que si bien todas las personas tienen derecho a la tutela jurisdiccional (ambos demandante y demandado), cuando se postergue el contradictorio o derecho de defensa del demandado ser porque existe una
razn mayor de proteccin y ello por la urgencia y por la efectividad de
la funcin jurisdiccional.
A lo sealado hay que agregar, a propsito de la tutela diferenciada, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental, sin embargo se admiten diferencias fundadas en motivos razonables, lo que no es
trasgresin a derechos. Sobre la igualdad y las diferencias, el Tribunal
Constitucional ha sealado que () conforme ha sido reconocido en la
STC N 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la Ley, est referida a la necesidad de una
aplicacin igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en
una misma situacin de hecho prevista por la norma; () 8. Es pertinente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supuesto de discriminacin. As, la Constitucin admite el tratamiento desigual
cuando est fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual
69
70
20 LOVN SNCHEZ, Jos Alfredo. Limitaciones al derecho de defensa en el proceso sumarsimo del
Cdigo Procesal Civil peruano. Ponencia presentada en el XXIII Encuentro Panamericano de Derecho
71
Procesal. En: Luces y sombras del Derecho Procesal. Evento realizado por el Instituto Panamericano de
Derecho Procesal en la Universidad de Lima del 22 al 24 de setiembre del 2010.
21 Diario oficial El Peruano, 18/11/2010, Poltica, p. 3.
72
En lo que se refiere a estos procesos podemos decir que ya en la tutela ordinaria hay una diferenciacin de tutelas, puesto que atendiendo a la naturaleza de las pretensiones y de las cuantas entre
otros, existen diferentes vas procedimentales: conocimiento, abreviado y sumarsimo, procesos simplificados y proceso nico de ejecucin. Los mismo ocurre en la va contencioso-administrativa,
donde existen los procesos especiales y los procesos urgentes o en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes con el proceso nico; similares
ejemplos encontraremos en otros procesos.
d) Los procesos constitucionales, que deben adoptar soluciones inmediatas a situaciones urgentes por vulneracin de derechos fundamentales.
Aun con plazos cortos, simplificacin de reglas, el tiempo es el principal adversario para que el proceso alcance su finalidad, y aunque
no se haya considerado que otra causa justificable para asegurar una
pretensin es la deslealtad procesal y la cultura de la dilacin, por lo
tanto est justificado diferenciar an ms las pretensiones y buscar
medidas adecuadas para combatir frustraciones procesales.
Medida cautelar
Medida preventiva/
inhibitoria
Medida a
anticipatoria
Medida autosatisfactiva
Requiere proceso
principal
Preventiva y precautoria de la
pretensin.
Preventiva de impedir
riesgo o produccin de
peligro.
No precautoria.
No precautoria.
Verosimilitud
del derecho.
Peligro en la demora del proceso
Conducta Antijurdica
Riesgo o peligro.
Apariencia de dao
irreparable.
Peligro de frustracin
de derecho
Fuerte probabilidad.
Urgencia impostergable.
Decisin
anticipada
definitiva o provisional realizacin inmediata de derecho dentro del mismo proceso.
Satisfaccin definitiva.
Se realiza con el despacho
favorable.
73
74
dispone en el proyecto que el embargo preventivo se pida en determinado estado del juicio: su procedencia depende nicamente de la
necesidad que deba satisfacer y del derecho que haya para pedirlo.
Si bien en el Cdigo de Procedimientos Civiles estaba regulado el
embargo preventivo, es necesario destacar que en con el Cdigo Procesal Civil se crea e introduce un sistema de tutela cautelar con una clasificacin de medidas y con la medida cautelar genrica, con la que se reconoce un sistema cautelar abierto. Como sistema ya ha sido calificada la
tutela cautelar en la exposicin de motivos de la Ley N 29384, que modifica algunas artculos del CPC y que fuera publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 28/06/2009.
Hablar de tutela cautelar es referirse a las medidas cautelares, esto
es, () aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar o preordenar la viabilidad o efectividad de los efectos de la cosa juzgada que
haya de producir la resolucin judicial que se pronuncie de manera definitiva sobre el objeto procesal y, como intrnseca finalidad, evitar que
cristalice una posible vulneracin al derecho a la tutela judicial efectiva (), mediante la adopcin judicial preliminar (incluso en ocasiones
con anterioridad al nacimiento de la litispendencia) de medidas que de
algn modo anticipen provisionalmente aquellas otras medidas (iguales
o anlogas) que habran de adoptarse ante la emisin de una resolucin
definitiva de la controversia que fuese susceptible de ejecucin22.
El sistema de tutela cautelar, ha sido objeto de modificaciones para
responder a la realidad nacional y as debe ser siempre objeto de revisin y adecuacin. De manera general, en cuanto a las caractersticas de
las medidas cautelares, los requisitos y presupuestos pueden sealarse
lo siguiente:
a) El presupuesto general es que exista una pretensin principal contenida en una demanda presentada o por presentarse.
b) Las medidas cautelares son precautorias, instrumentales, provisionales, variables y sustituibles.
22 GARBERI LLOBREGAT, Jos; TORRES FERNNDEZ SEVILLA, Jos Mara y CASERO LINARES,
Luis. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios. 2 edicin, Thomson Aranzandi, Espaa, 2007, p. 31.
75
c) Los presupuestos especficos son la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora u otra razn justificable.
d) Hay cuatro gneros de medidas: para futura ejecucin forzosa, temporales sobre el fondo, innovativas y de no innovar.
e) El procedimiento cautelar es denominado como proceso, no por
equiparlo al proceso en general, sino para dar connotacin a su finalidad, que es autnoma, y garantizar la efectividad de la funcin
jurisdiccional.
f) En el artculo 610 del CPC se establecen los requisitos para formular
el pedido, tales como exponer los fundamentos de la pretensin cautelar, la forma de la medida, sealar los bienes en los que recaer, de
ser el caso, y que se ofrezca contracautela. Si bien se trata de exigencias para la presentacin de la solicitud, ellas en algunos casos son
consideradas como condiciones necesarias para conceder una medida cautelar; por lo tanto, si no se ofrece contracautela, por lo general, se declara inadmisible el pedido y se concede un plazo de subsanacin. El extremo es que se declare improcedente el pedido.
g) El deber de fundamentar la razonabilidad y proporcionalidad (medida adecuada) no es solo del juez sino tambin de la parte que lo
solicita.
h) El juez tiene la facultad y deber de adecuacin de la medida cautelar, de tal forma que su misin es asegurar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
i) En definitiva, las medidas cautelares son instrumentos (provisionales) del instrumento (proceso). Cuando se traba un embargo preventivo se busca garantizar que si el actor surge vencedor tendr de
dnde cobrar su crdito. Si lo que se anot fue una inhibicin general de bienes se trata de impedir que, durante el proceso, el demandado se desprenda de bienes registrables. La prohibicin de innovar
preserva el objeto del juicio, es decir, el objeto de la pretensin debe
permanecer sin cambios al momento de la ejecucin de sentencia.
76
77
25 Ibdem, p. 47.
78
26 PEYRANO, Jorge W. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas Autosatisfactivas. Ob. cit., p. 22.
79
Importa una satisfaccin definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que se diferencian
de las medidas cautelares.
4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas
a) Concurrencia de una situacin de urgencia. El factor tiempo es perentorio, hay temor de dao irreparable o de difcil reparacin. Esto es diferente al peligro en la demora en el proceso (de hacer la sentencia
inejecutable) que caracteriza a la medida cautelar.
b) Fuerte probablidad y no una simple verosimilitud de que lo solicitado es
jurdicamente atendible. Se trata de una fuerte dosis de probabilidad
que sea rpida y eficaz, sin llegar a la certeza definitiva que caracteriza a la sentencia de fondo propia de un proceso de cognicin.
80
81
82
28 MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes Iniciales. En: Sentencia anticipada/despachos interinos de fondo. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208, p. 204.
83
a) Materia civil
En relacin a salud pblica, se pide una prtesis mecnica al Ministerio de Salud para la intervencin quirrgica de una paciente, dada
la menesterosidad y el peligro en esperar el pronunciamiento administrativo. La resolucin judicial ordena la provisin de la prtesis
requerida en el trmino de dos das.
c) Materia familia
En determinados casos de compraventa se debe entregar al comprador un manual de instalacin y mantenimiento de la cosa. Si no se
le entrega puede pedir que se le entregue dicho manual. Igual sucede con la garanta que se brinda por un bien adquirido, si hay
negativa de asumirla se puede solicitar la ejecucin por medida
autosatisfactiva.
84
El artculo 11 de la ley dice que en caso de que haya que reparar una cosa bajo garanta y que esta deba trasladarse a la fbrica
o taller habilitado, el transporte ser realizado por el responsable de la garanta y sern a su cargo los gastos de flete y seguros
y cualquier otro que deba realizarse para la ejecucin del mismo.
Ante una falla, el consumidor recurre al service quien manifiesta
que no va a domicilio y que por ello debe llevar la heladera al taller. Pues bien, en caso de que el service no se quiera hacer cargo
de los gastos de traslado, esto puede serle impuesto judicialmente a travs de una medida autosatisfactiva29.
e) Derecho de seguros
Con relacin al seguro obligatorio que cumple una funcin de previsin social o de cobertura bsica por la va de indemnizacin automtica de los daos, ya que no pueden oponerse excepciones que
guarden relacin con el seguro en s mismo y con la culpa de la vctima, el caso fortuito o el hecho de un tercero.
En el artculo 68, la Ley N 24449 - Ley de Trnsito Argentina se establece lo siguiente: Tales gastos, de extrema urgencia, originan la
obligacin de pago inmediato y no puede dilatarse ese pago invocado la vigencia de un plazo para expedirse sobre el siniestro, o de la
culpa grave o de cualquier otra causa liberatoria (caducidades, incumplimientos, caso fortuito o el hecho de un tercero), y sin perjuicio de la repeticin, en caso de no corresponder que tales daos
sean soportados por la aseguradora30. Esta viene a ser una accin directa autnoma, en tanto no haya oposicin a la resolucin
favorable.
f) Derecho bancario
29 VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daos y en la tutela del
Consumidor. En: Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, pp. 415429, pp. 428.
30 PAGES LLOVERA, Roberto M. y BELES DE ASTORGA, Mnica. Medidas autosatisfactivas en el
Derecho de Seguro. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 147-159, esp. p. 149.
85
g) Derecho Laboral
h) Derecho Penal
Se trata del caso de interceptaciones telefnicas sobre conversaciones que se presume ligadas a delitos, pero captadas sin orden judicial o cuando se les autoriz judicialmente, no se hizo lo mismo con
la difusin ni se ha prestado consentimiento para ello.
i) Derecho concursal
j) Derecho societario
86
31 VSQUEZ FERREYRA, Roberto. Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daos y en la tutela del
Consumidor. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 415-429, pp. 416 y 417.
87
32 RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 40.
33 RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, pp. 309-320, p. 309.
88
magistrados, de la falta de idoneidad, etc., para evitar el anlisis y conveniencia de otras especies de tutela inmediata (diferenciada o urgente).
Aun cuando admitimos la teora que el juez tiene facultades implcitas, esperamos propuestas constructivas y distintas a las tradicionales
medidas para que sean aplicadas por la Magistratura. Ante una timidez jurdica respecto a la funcin jurisdiccional, advertimos que paso a
paso se promueve la generacin de paralelos que ofrecen tutela privada
inmediata, deslegitimndose al Estado, en su funcin primordial. Paso
a paso se crea otro Derecho, en el que las decisiones van perdiendo
la calidad de cosa juzgada y donde una resolucin final, ya no constituye seguridad jurdica. Es ese el camino para la efectividad de la funcin
jurisdiccional?
89
I. Introduccin
Como sabemos en la mayora de los sistemas procesales de Latinoamrica1, incluyendo el ordenamiento peruano, el procedimiento para la
* Juzga acaso nuestra ley a un hombre si primero no le oye, y sabe lo que ha hecho? (Juan 7:51).
** Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa. Egresado de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho y Ciencias Polticas por la misma casa
de estudios.
*** A Dios por su fidelidad y amor incondicional; a mi esposa Kelly Cabanillas de Alfaro, por ser el amor de mi
vida y mi ayuda en todo tiempo; y a nuestro hijito Josu Alfaro Cabanillas, que ver la luz de este mundo el
2012, si Dios lo permite.
1 Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, especficamente en el trmite cautelar inaudita
altera pars, verificable en la primera parte del artculo 278 que se establece: La medida se decretar sin
conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada por el destinatario de
la medida podr detener su cumplimiento (nfasis nuestro) (Texto del Anteproyecto del Cdigo Procesal
civil modelo para Iberoamerica. En: El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. HistoriaAntecedentes-Exposicin de motivos. Texto del Anteproyecto. Montevideo, Marzo, 1988). As, en su respectiva exposicin de motivos, se dej constancia que: En la regulacin de este proceso, se han seguido las orientaciones de los ms modernos cdigos del rea o la de aquellos que les han servido de modelo. (Exposicin
de motivos. Explicacion de las disposiciones. Especficamente en Del Anteproyecto. Proceso Cautelar.
(Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; artculos 274 a 281). Sin embargo, en ningn lugar de tal documento se precis
91
obtencin de tutela cautelar (denominada tambin: providencia, medida o proceso cautelar), se desenvuelve sin conocimiento de la parte afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacional ha
establecido como regla general y absoluta (sin excepcin) que el trmite
cautelar, se realice en reserva y sin brindar la oportunidad al menos
formalmente de escuchar las razones y cuestionamientos que pueda
tener el sujeto pasivo sobre la medida solicitada. Sin embargo, consideramos que esta inusual ordenacin viene generando mayores contrariedades que las esperadas, por su incidencia con garantas procesales y
constitucionales, las cuales conllevan en muchas ocasiones el abuso y la
arbitrariedad en torno a la tutela cautelar.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto de estudio,
el anlisis y la reflexin crtica sobre el procedimiento cautelar regulado en el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil peruano (en adelante,
CPC) y su contraste con el Derecho comparado. De manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que surgen a partir de
la confrontacin del trmite inaudita altera pars con la garanta procesal
del contradictorio y del derecho constitucional a la defensa. Adems, se
busca esclarecer si dicha regulacin responde a una tendencia general y
uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se respete el
contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseo normativo en
donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectividad prctica
de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del contradictorio.
De esta manera, comenzaremos por fijar cuales seran, a nuestra
consideracin, las situaciones problemticas que se presentan en torno
al tema planteado. Para luego examinar algunas de las instituciones
procesales que se encontraran involucradas, tales como la relacin de
cules habran sido dichos modernos Cdigos que sirvieron del modelo para tan particular disposicin que
prescinde liminarmente del contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la regin.
Por ejemplo, en el Cdigo General del Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente
enunciado normativo: Artculo 315.- La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento.
De igual modo, en el Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado:
Artculo 602.- Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien
obre estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida
podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
92
93
decisin jurisdiccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sostena que la funcin de las providencias cautelares
nace de la relacin que se establece entre dos trminos: la necesidad de
que la providencia, para ser prcticamente eficaz, se dicte sin retardo, y
la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva2.
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al disear normativamente el procedimiento cautelar, en marco del proceso civil, lo ha hecho considerando como nica y exclusiva regla general
(sin excepciones) que la concesin o rechazo de una determinada solicitud cautelar, se efecte atendiendo nicamente a lo expuesto y/o probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada,
conforme se advierte del primer prrafo del artculo 637 del CPC, permitiendo recin hacer uso del derecho (procesal) de contradiccin y por
ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta despus de emitirse
la decisin cautelar mediante la figura de la oposicin (segundo prrafo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el tratamiento legal del
procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los lineamientos del precepto jurdico denominado: inaudita altera pars; es decir sin or a la otra
parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la
percepcin que tienen los justiciables, estamos seguros que ms de uno
al enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad
de ser odos, se habr preguntado si este unilateral proceder resulta ser
justo?, o si dicho medida sera un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar
con dicho trmite, lo cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problemticas, que podemos formularlas de manera interrogativa
de la siguiente manera: el procedimiento cautelar inaudita altera pars
afecta el principio de contradiccin?, dicho trmite es el aplicado en
94
todos los modelos legales? y este trmite debe establecerse como una
regla o mejor como una excepcin al principio del contradictorio?3.
Precisamente, el propsito de esta breve investigacin es resolver dichos problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por
la mayora de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones)4, resultan
por decir lo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destierro a segundo plano de la garanta del contradictorio. Para tal caso, a lo
largo de esta breve investigacin intentaremos reformular o redisear la
inaudita altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en el Derecho comparado.
III. Institutos procesales comprendidos
1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable
Por otra parte, conviene tambin aclarar sintticamente un concepto que ser utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institucin de antigua existencia y aplicacin, como es: procedimiento (entindase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la formacin del Derecho procesal como disciplina autnoma era comnmente confundido con otro concepto a fin, como es el proceso5. Empero,
95
FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal general. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: La remisin a este concepto generalsimo sirven en efecto para comprender la estructura del proceso como secuencia ordenada,
lgica y cronolgicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la accin y la
decisin), y compuesta por una pluralidad (la ms de las veces no definida a priori) de momentos o pasos o
grados intermedios. El anlisis del procesal en trminos de procedimiento sirve luego para comprender cmo
estos momentos est constituidos por actos (por lo comn regulados por la ley en forma-contenido), que son
el modo como se ejercen situaciones jurdicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la
imputacin subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (tambin regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones
subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores (TARUFFO, Michele.
Juicio: proceso, decisin. En: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogot, 2006,
pp. 142-143).
7 LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. El Derecho Procesal como sistema de garantas. En: Boletn mexicano de Derecho comparado. Ao XXXVI, N107, 2003, p. 548. Ibdem, p. 550.
8 dem.
6
96
Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos. En: Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
10 Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso, es
ser dialctica, porque se basa en la contraposicin entre dos (o, equivalentemente, ms de dos) posiciones,
que se manifiestan en la presentacin de dos (o ms) versiones de la situacin de hecho y de derecho que
constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. Juicio: proceso, decisin. Ob. cit., p. 144).
11 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 611.
97
12 Diccionario del Latn Jurdico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. 1 edicin electrnica, Datascan,
Guatemala, p. 481, de la versin en pdf.
14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, Buenos Aires,
2006, p. 367.
98
15 MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212.
16 En cuanto a la descripcin de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture,
afirmaba que la enumeracin de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa,
porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenacin, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de una solucin puede brindar al intrprete la
posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intrprete la ordenacin adecuada de las soluciones.(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4 edicin, Bdef,
Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 150).
99
100
21 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atpico, segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
22 Si bien el CPC peruano en su artculo 458 establece la posibilidad de seguir un proceso en rebelda, es decir
sin la intervencin efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que este supuesto implica una vulneracin al principio de contradiccin; pues la participacin de las partes (demandante y demandado) se rige por
el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una
obligacin legal; es decir, queda en parte pasiva de la relacin procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGE
GRAU, Joan. La rebelda en el proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N2, Comunitas,
Lima, 1998, pp. 587-611.
23 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 170.
101
24 MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 217.
102
25 Se enuncia en nuestra Constitucin bajo los siguientes trminos: (...) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente, y por escrito,
de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
A nivel del derecho internacional, el derecho a la defensa se encuentra contemplado en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8, inciso d), lo reconoce como: (...) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor.
26 STC N1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto de 2002. Fuente SPIJ. Seccin Jurisprudencia.
27 STC N3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, fundamento 4.
103
28 Primer Pleno Casatorio Civil, CAS N1465-2007-CAJAMARCA, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril de 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del derecho En la doctrina uruguaya
el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, sealando que
conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta
si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la
oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho
Procesal Civil. Tomo I, 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).
29 STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
104
Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Glvez30 ha manifestado lo siguiente: Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta va procedimental est dado por su reserva. Lo expresado significa,
que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el Juez concede una medida precautoria en mrito
a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinin de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Romano se
denomin inaudita pars, literalmente sin or de la otra parte (subrayado
nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narvez31 refirindose la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que esta opera en todo
momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del procedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
Esta anotada reserva del procedimiento cautelar implica que se
tramite y se tome una decisin (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga pblico; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable un proceso reservado? o formulado de otra manera, es viable un proceso en secreto?,
siendo ms especficos es razonable un proceso cautelar reservado?.
Desde nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma32,
consideramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es la publicidad del proceso, la cual debera ser perfectamente aplicable al proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado
a lo largo del tiempo, como consecuencia de la evolucin del pensamiento procesal, todo con el objetivo de desterrar la reserva del proceso y propugnar en su reemplazo su difusin.
Adems, debemos considerar que la publicidad es uno de los
fundamentales principios que informan y limitan el ejercicio de
30 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
31 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. III, Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 150.
32 En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar seala que significa que este procedimiento en ningn caso debe ser pblico, sino que se exige discrecin y prudencia (MARTEL CHANG,
Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar Procedimiento cautelar.
En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecucin. Martn Hurtado Reyes (Comp.), Librera
Ediciones Jurdicas, Lima, 2002, p. 13).
105
33
34
106
36 MARTEL CHANG, Rolando. El proceso cautelar En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar
Procedimiento cautelar. Ob. cit., p. 13.
37 LAMA MORE, Hctor. La tutela cautelar. Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas
cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados por la justicia comercial, vers. hoja texto, p. 9, disponible en:
<http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Itemid,9/?mosmsg=Est%E1+
intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.com.pe%29>.
38 LVAREZ JULIA, Luis. Derecho Procesal Civil. Teora general del proceso. 2 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
107
y en general de los latinos referida a la habilidad y destreza para eludir los mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe39. De
modo que a la menor informacin sobre un proceso judicial y ms an
de una solicitud cautelar, los justiciables proceden sbitamente a transferir u ocultar los bienes o derechos que tengan. Por estas razones
(explcitas o implcitas), dicha frmula legal sera una medida absolutamente necesaria y debidamente justificada? En efecto, con tales argumentos quien se atrevera a discutirlas o cuestionar la regulacin
legal; con lo que artificialmente quedara cerrado el tema en cuestin, al
menos desde la perspectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso judicial y ms an una solicitud cautelar, genera lamentablemente en
los ciudadanos un clima de desconfianza en la administracin de justicia y que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabilidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suficiente para justificar el diseo normativo de un procedimiento inaudita
altera pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se aprecia tambin en los sistemas procesales del civil law europeo, toda resolucin cautelar de manera general y ordinaria se otorga
o rechaza previamente la realizacin de una audiencia en la cual se debata la procedencia del pedido cautelar. Esto lgicamente se establece
porque de por medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es fielmente tutelado.
En tal sentido, se tratara de llanas excusas o de vanos argumentos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retricamente a
los justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas seran simplemente aparentes ms que reales. Empero, la razn nos lleva
a sostener categricamente que con dicho procedimiento afectara directamente al principio denominado contradictorio o contradiccin,
39 Sobre la mala fe en la tutela cautelar, Monroy Palacios sostiene que otra razn importante para la concesin
de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsin de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por
los cuales es til la medida cautelar es que no solo protege al demandante de que factores exgenos a la
relacin procesal afecten la pretensin, sino tambin y con igual importancia, de elementos internos del proceso como el transcurso del tiempo y principalmente de los actos maliciosos del demandado que, sin duda,
pueden obstruir el camino hacia la decisin justa. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
108
en virtud del cual el juez antes de emitir una decisin sobre un pedido de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de or a la
otra. Y en general, se atentara contra el derecho de defensa, tutelado
constitucionalmente.
3. Reserva versus contradictorio
Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseo legal
del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, segn cierto sector
de la doctrina, por la reserva de su trmite, viene generando ineludiblemente ms que una simple friccin con el principio de contradiccin,
sino su afectacin directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacional viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y variados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimiento reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctrina nacional, Monroy Glvez40, ha sostenido que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no
significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atencin a la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida
cautelar.
En el mismo sentido, Ledesma Narvez41 postula que la reserva en
el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
de que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin
del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. Adems, en otra parte, agrega que esto no significa
que la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneracin
del contradictorio, sino la postergacin del debate hasta luego de ejecutada la medida42. En el mismo sentido Lama More afirma que esta
109
caracterstica no significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razn
de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se
trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal,
donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradiccin43.
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios44 afirma
que la especial situacin del contradictorio en materia cautelar no significa, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino
una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la eficacia del proceso (...), tal necesidad se concreta en una postergacin del
traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio45 sostena que
el trmite cautelar sin or al demandado no implica, en modo alguno,
una derogacin del principio de contradiccin derivado, a su vez, de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, sino una postergacin o
aplazamiento momentneo de su vigencia estricta, plenamente justificado por obvias razones de efectividad. Con similar parecer Jorge Peyrano46 seala que no se trata de una excepcin al contradictorio sino, una
restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente
su imperio.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos argumentos, tales como: suspensin, postergacin, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulacin vulnera expresamente el derecho
del contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa, pues no existe argumento justificable y razonable para que liminarmente no se permita la participacin de la parte afectada con la medida.
Entonces, la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qu manera se puede encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho
110
que tiene el demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela jurisdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con
el respeto al principio del contradictorio que tiene el demandado (parte
pasiva de la medida). Desde nuestro modesto parecer, la solucin a tal
problemtica pasa por revisar el Derecho comparado e identificar modelos jurdicos en donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano
En nuestro sistema jurdico el texto normativo (Cdigo) que ms ha
sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Cdigo Procesal Civil y en
particular la institucin procesal que ha sido blanco de las enmiendas
normativas, a nivel de su diseo procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisin a
las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nuestro
texto procesal vigente, en relacin con la regulacin del procedimiento cautelar. As, inicialmente el Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles47, prescriba su trmite en el artculo 63748. Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil49, se aprecia algunas precisiones sobre el procedimiento cautelar, pero estas seran de simplemente ndole artificial y no sustancial, pues nicamente se cambia la expresin resolucin por la de
providencia50.
47 Proyecto del Cdigo de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano,
en febrero de 1992.
48 Artculo 637. Trmite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte
afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
49 Decreto Legislativo N768, en virtud del cual se promulga el Cdigo Procesal Civil, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
50 Art. 637.- Trmite de la medida.- La resolucin cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realizacin inmediata que asegure la efectividad de la decisin.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
111
Seguidamente, mediante el Decreto Ley N25940 se modifica el Cdigo Procesal Civil51, (cuyo contenido es el mismo que finalmente se
mantuvo en el Texto nico Ordenado TUO)52, se advierte la enmienda al primer prrafo del referido artculo, con cambios sustanciales, en
relacin con las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal, considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por
describir a la peticin cautelar y no a la resolucin cautelar; es decir
se empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particularmente de la decisin cautelar y desde el solicitante de la tutela cautelar; tal como se aprecia a continuacin: Artculo 637.- La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principal.
Adems, se advierte que se varan las expresiones dictar y ejecutar por la de concedida o rechazada, que si bien seran trminos
ms especficos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido cautelar, sin embargo, no se dice nada si es que tambin la ejecucin
se realiza sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del derecho invocado. Posteriormente, a la emisin del TUO del
CPC, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta en
dos oportunidades. Primero por el Artculo nico del Decreto Legislativo N106953, publicado el 28 junio de 2008, cuyo texto es el siguiente: Artculo 637.- Trmite de la medida. La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre
acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior,
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
51 Decreto Ley N25940 por el que se modifica el Cdigo Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
52 Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, promulgado por Resolucin Ministerial N010-93-JUS,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
53 Decreto Legislativo N1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 junio de 2008.
112
se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando
la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna
o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Procede apelacin contra el
auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no ser
notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. A mediados del ao 2009, se efectu la segunda y ltima modificacin al procedimiento cautelar, mediante Ley N2938454, cuyo texto es
el siguiente:
Artculo 637.- Trmite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este
caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado
sin admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares
fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende
la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (nfasis nuestro).
De todo este recorrido legislativo de formacin (o mejor, de deformacin) del trmite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orgenes hasta llegar a su supuesta versin final en el Texto
nico Ordenado, e inclusive hasta sus ms recientes modificaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulacin del trmite
113
de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin or a la otra parte). Esto
es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la confina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer uso
de la figura de la oposicin.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano establece en la fase inicial como nica, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurdicos que a posteriori sern analizados, en las que se respeta plenamente
el derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que
la medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realizacin de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha de exponer las razones que considere pertinente; solo en determinados casos y de manera excepcional se adopta sin or al demandado,
siempre que se fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y
la necesidad. En otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha establecido como regla, lo que en el Derecho comparado se
ha previsto como una cuestin excepcional o incidental.
VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado
1. Modelos procesales
Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado, es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos
ms prestigiosos e influyentes del civil law, como son los Cdigos Procesales de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; las que mantienen particularidades anlogas55. De esta manera, podremos verificar si es que
55 En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: Adems esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable: la
solicitud de la medida con carcter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero no para
otras; la contradiccin respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en
otros no se permite que sea previa, en otros en fin de admitirla como previa depende de una decisin discrecional del juez; la contradiccin diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso
cuando falta regulacin ha de utilizar la va del recurso contra la resolucin que ha acordado la medida
cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnacin. Las diferencias procedimentales no
siempre ms bien, casi nunca estn justificadas por la especificidad de la medida cautelar. El actual estado
de cosas es, ms bien, el resultado de que la regulacin vigente de la tutela cautelar no responde a un mnimo
planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos histricos e intervenciones legislativas de urgencia.
114
verdaderamente el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de respeto al principio del contradictorio y del derecho de
defensa; o si por el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal
tendencia, con un tratamiento desfasado y poco tcnico.
A. El modelo italiano
Iniciaremos este breve anlisis sobre el procedimiento cautelar en
el modelo italiano56, fijando su ubicacin normativa dentro del diseo
del Codice di procedura civile, con sus ltimas modificaciones. As, se encuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Especiales, ms especficamente lo encontramos ubicado en su ttulo I, Dei
Procedimiento sommari (Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identificar a los procedimientos cautelares (Captulo III, Dei Procedimenti Cautelari).57 De esta manera, queda claro en el sistema procesal
italiano, el gnero en esta materia lo constituyen los procedimientos denominados sumarios que significan una va de tutela ms rpida que el
rito ordinario58.
Desde el punto de vista formal, est previsto como regla general un
procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificacin y
la rapidez, debindose eliminar cualquier formalidad no esencial
y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradiccin59 antes de adoptar la decisin, el juez debe or a las partes y
56
57
58
59
(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 25).
Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, vanse: CALAMANDREI, Piero.
Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936; ROCCO, Ugo,
Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda Edizione Acresciuta,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los dems ordenamientos de la Unin Europea, vase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible en:
<http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognicin sumaria de la tutela cautelar en Italia, MONTESANO afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de las
cuales habra que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar como
la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duracin de la cognicin normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que est preordenada la cautelar.
Cfr. MONTESANO, L. Strumentalit e Superficialit della Cognizione Cautelare. En: Rivista di Diritto
Processuale, ao LIX (segunda serie), N2, abril-junio, 1999, p. 309.
BORDAL SALAMANCA, Andrs. El recurso de proteccin. Entre exigencias de urgencia y seguridad jurdica. En: Revista de Derecho, Vol. 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garanta del contradictorio, se encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artculo 111 de la
Constitucin Italiana, el cual establece lo siguiente:
115
contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden
del enunciado normativo contenido en el artculo 669 sexies del Codice di
procedura civile, el cual establece:
Artculo 669-sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las partes,
omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera ms oportuno a los actos de instruccin indispensables en relacin con los presupuestos y a los fines de
la resolucin solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimacin o
a la desestimacin de la demanda. Cuando la convocatoria a la otra
parte podra perjudicar la actuacin de la resolucin, resuelve con
decreto motivado, asumidas cuando sean necesarias informaciones
sumarias. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de
comparacin de las partes ante s dentro de un plazo no superior de
quince das inmediatamente a la asignacin de un plazo no superior
de ocho das para la notificacin de la apelacin y del decreto. En tal
audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto.
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los
plazos del inciso anterior son triplicados60.
116
En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirma, modifica o retira las medidas adoptadas por decreto.
[A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto].
En caso de que la notificacin debe realizarse en el extranjero, los trminos de los cuales se han triplicado
en el prrafo anterior. [Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi allestero, i termini di cui al comma
precedente sono triplicati].
61 Artculo 669.- Terdecies. Reclamo contra las providencias cautelares
Contra la ordenanza con la cual ha sido concedido o negado la providencia cautelar se admite reclamo en el
trmino perentorio de quince das desde el pronunciamiento en audiencia o bien desde la comunicacin o
desde la notificacin se fuese anterior.
Artculo 669. -Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro lordinanza con la quale stato concesso o negato il provvedimento cautelare ammesso reclamo nel
termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore (...).
62 ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
117
B. El modelo alemn
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestin de ndole terminolgico, referido a que en el sistema procesal alemn, las medidas cautelares son denominadas normativamente como medidas provisorias o
provisionales63; es decir, el legislador alemn del Zivilprosessordnung (en
adelante, ZPO) utiliz una expresin jurdica ms amplia que el de medidas cautelares, que es como las identificamos en la mayora de ordenamientos de Latinoamrica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna
medida cautelar propiamente dicha, empero, existen tambin otras medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una adecuada taxonoma o clasificacin normativa64, las medidas provisionales en
el modelo alemn, pueden ser de tipo conservativas (sicherungsvergfg), por
ejemplo el embargo preventivo o arrest previsto en los 917-934 ZPO o
de tipo innovativas (regelungsverfgung) regulada en el 940 ZPO65.
Superada dicha cuestin, corresponde verificar el diseo legislativo
en torno al procedimiento para la adopcin de dichas medidas provisorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se conceden (o en su defecto se rechazan) escuchando a ambas partes; es decir,
63 Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil, traduccin de Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor,
Barcelona, 1936, pp. 747-770.
64 Cfr. en la doctrina alemana vanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tubinga,
Mohr, 1967, pssim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfgung, Berln, Duncker & Humboldt, 1976.
Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la ejecucin
futura ( 940 ZPO), existen las siguientes formas de proteccin jurdica: a) Las medidas provisionales cuyo
objetivo es garantizar la paz, mediante regulacin de una situacin de hecho provisional, en el caso de una
relacin jurdica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren los 861-2 BGB y el 1716 BGB,
cuya finalidad en la situacin de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldo) o por una sola vez (por ej., gastos de mdico,
de mudanza, cotas procesales) (GOLDSCHMIDT, James. Ob. cit., pp. 747-748).
65 Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha sostenido que pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la
futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensin. Las medidas conservativas conservan la situacin que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a
evitar que una posible modificacin de tal situacin bien durante la tramitacin del proceso, o bien por actos
y conductas de la parte demandada signifique que la resolucin que se dicte en su da no puede desplegar
eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad
de la sentencia mediante una modificacin de la situacin existente durante la tramitacin del proceso. En
ocasiones, la simple conservacin de la situacin que sirve de base a un litigio puede no ser suficiente para
que, finalmente, la resolucin judicial llegue a ser efectiva. En estos casos, lo que se requiere precisamente es
un cambio en esa situacin para conseguir que la tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue,
por ejemplo, anticipando determinados efectos de la sentencia para conseguir as garantizar eficazmente que
tal resolucin llegue a desplegar todos sus efectos de manera plena y completa (satisfaccin o reglamentacin
de una situacin)(PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO),
Konrad Adenauer Stiftung, Berln, 2006, p. 142).
118
66 Artculo 103 de la Constitucin Alemana: Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser odos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias veces con
fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho.
67 En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la Audiencia consiste en que a las partes se les otorgue
la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar posicin frente a
todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia sobre el proceso, y
que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo estas cuestiones de hecho, sobre
las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal est obligado a tomar conocimiento de todo
lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas las presentaciones relevantes para fundamento de
la sentencia. (PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
68 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.
1) La decisin sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista
oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisin a travs de la
cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse vlido en el extranjero.
(Conforme a la traduccin de PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil
Alemn (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO). En: Cdigo Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430).
69 Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Angela Romera Vera, ARA
Editores, T. II. Lima, 2007, p. 913.
119
70 PREZ RAGONE, lvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Cdigo Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berln, 2006, p. 146.
71 dem.
72 924. Oposicin.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposicin.
120
2) La parte opositora debe presentar en la oposicin los motivos por los que solicita la anulacin del embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un trmino para la vista oral. Si el rgano judicial que
hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposicin se presentar por escrito o
mediante protocolo ante la oficina del rgano judicial con mencin de los motivos por los que debe anularse
el embargo preventivo.
73 ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
74 Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, vase: SILVIA BARONA
VILAR (Con MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Luis y MONTN REDONDO, Alberto) El
nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
121
al demandado; es decir, en concreto el trmite que se sigue ordinariamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra expresamente previsto en el artculo 733.1 de la LEC, que establece lo siguiente: Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el
tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia
del demandado. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a las partes a una vista, sin previo escrito de contestacin o absolucin
por el demandado, la que se llevar a cabo, en un plazo de diez das
siguientes, considerando la notificacin de la resolucin con la medida
cautelar al sujeto pasivo, tal como refiere el artculo 734.1 de la LEC, en
donde se menciona lo siguiente:
Artculo 734.- Vista para la audiencia de las partes.
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligencia,
salvo los casos del prrafo segundo del artculo anterior, en el
plazo de cinco das, contados desde la notificacin de aquella al
demandado convocar a las partes a una vista, que se celebrar dentro de los diez das siguientes sin necesidad de seguir el
orden de los asuntos pendientes cuando as lo exija la efectividad de la medida cautelar.
As, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destinados a rebatir la obtencin de
la medida. Para referirse a este aspecto, la norma procesal espaola (art.
734.2 de la LEC)75 emplea una expresin un tanto genrica e indeterminada: lo que convenga a su derecho. Adems, acompaa a dicha expresin la necesidad de que las partes acrediten sus afirmaciones mediante los medios de prueba que dispongan76, las cuales se proceder
122
a admitir y actuar, en la medida que a consideracin del juzgador resulten ser pertinentes. De igual manera, se podrn formular alegaciones relativas al tipo y cuanta de la caucin (art. 734.2 de la LEC).
Con tal regulacin, al menos formalmente, el legislador espaol
viene respetando el principio de contradiccin del sujeto pasivo de la
medida cautelar y de esta manera tambin garantiza la proscripcin de
indefensin en todos los niveles de los procedimientos jurisdiccionales,
incluyendo aquellos en donde no se analice propiamente la pretensin
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. As, sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa sobre el procedimiento
cautelar, el profesor de la Universidad de Valencia, Ortells Ramos nos
recuerda lo siguiente: En un planteamiento reformador la propuesta a
formular en este aspecto no era dudosa: contradiccin previa o diferida
segn apreciacin de juzgador fundada en razones de peligro concreto
y que permita una defensa suficiente, aunque proporcionada a carcter
instrumental del procedimiento77.
A la par de dicho procedimiento, el legislador espaol ha previsto
de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda examinar una solicitud cautelar sin la realizacin de una audiencia previa al
demandado; es decir, escuchando o atendiendo nicamente los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la pretensin cautelar del sujeto activo (inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho
ordenamiento ha previsto a priori la acreditacin de dos presupuestos fundamentales, los cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y
ii) la necesidad de su adopcin y ejecucin. As se puede verificar del
art. 733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia
o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida
cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante
123
78 Ibdem, p. 32.
124
79 Artculo 740. Causas de oposicin. Ofrecimiento de caucin sustitutoria.- El que formule oposicin a la medida cautelar podr esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia,
requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitacin alguna.
Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el captulo V de este ttulo.
125
80 Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileo, vase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da procuradoria geral do Estado de So Paulo. So Paulo, 1985; BAUR,
Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Fabris, Porto Alegre, 1985; Louzada CARPENA,
Mrcio. Do processo cautelar moderno. 2 edicin, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004;MARINONI, Luiz
Guilherme. A antecipao da tutela. 3 edicin, Malheiros, So Paulo, 1996.
81 LOUZADA CARPENA, Mrcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileo. En: Jus Navigandi,
disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versin pdf, p. 1.
82 Artculo 802-O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco)
dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
83 El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos
por el actor, en el Cdigo Procesal Civil brasileo, se verifica tambin en otros supuestos, como por ejemplo
cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaracin de
rebelda del demandado (art. 319).
126
medida cautelar, lo que se evidencia del prrafo nico del artculo 803
del CPC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresamente establecidos en la misma norma, se resuelve una peticin
cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artculo 797 del Cdigo de Proceso Civil brasileo, establece taxativamente lo
siguiente:
Artculo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes84.
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasileo, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamrica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradiccin, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser la
excepcin.
2. Comparacin del Derecho nacional y el Derecho comparado
A manera de sntesis, luego de efectuar el correspondiente anlisis
del diseo normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, Espaa y Brasil; se
proceder a extraer algunos supuestos o caractersticas anlogas y discrepantes, que nos permitirn tener un panorama ms amplio del trmite cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los
modelos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos
ms resaltantes de los modelos procesales estudiados:
127
Procedimiento
Cautelar
Alemania
Espaa
Brasil
Per
Trmite
ordinario
(Regla)
Audiencia
previa
(art. 669
sexies del
CPC)
Audiencia
previa
( 922 del
ZPO)
Audiencia
previa
(art. 734.1
de la LEC)
Audiencia
previa
(art. 830
del CPC)
No
Audiencia
previa
Trmite
excepcional
(Inaudita
altera Pars)
Procedimiento
Excepcional
(art. 669
sexies del
CPC)
Procedimiento
Excepcional
( 922.1
del ZPO)
Procedimiento Excepcional
(art. 734.2
de la LEC)
Procedimiento Excepcional
(art. 797
del CPC)
Procedimiento Ordinario
(art. 637
del CPC)
Oposicin
No se encuentra
regulada
No se
encuentra
regulada
Contra la
medida
cautelar
Impugnacin
Reclamo
(Art. 669
terdecies)
No se
encuentra
previsto
Contra lo
resuelto de
la oposicin
No se
encuentra
prevista
Contra la
medida emitida
sin audiencia
(art. 739 de
la LEC)
No procede
apelacin
contra la
medida emitida
sin audiencia
(art. 733.2
de la LEC)
Para una mejor interpretacin del cuadro precedente, vamos a utilizar la tipologa utilizada por el profesor espaol Ortells Ramos85, para
describir los modelos de contradiccin en el procedimiento cautelar. Lo
que nos permitir ubicar el supuesto en que se encontrara ubicado cada
modelo jurdico analizado y cul sera el ms apropiado para nuestro
sistema procesal.
a. La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de
modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes
que la resolucin se dicte. En este supuesto podemos situar a todos
los modelos estudiados (Italia, Alemania, Espaa y Brasil), que con
sus propias particularidades establecen que se notifique a la parte
85 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7 edicin, Tirant lo Blanch,
p. 644.
128
pasiva de la medida y eventualmente la realizacin de una audiencia que permite el debate, a fin de que el juzgador pueda resolver el
pedido o la solicitud cautelar. Lamentablemente, el sistema procesal
peruano no viene siguiendo dicha tendencia y establece inicialmente
como nico procedimiento cautelar inaudita altera pars.
b. Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero despus se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no
pide esa reconsideracin. Tambin los modelos analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solicitud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars); sin embargo, esta se plantea de modo
excepcional o incidental, siempre y cuando se sustente y acredite los
supuestos de emergencia y necesidad que justificaran una relegacin transitoria del principio del contradictorio. En ningn otro supuesto es permitida tal situacin.
c. Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida. La cual se acuerda sin orla previamente, pero luego se le permite formular una oposicin a fin de que el propio juez que la emiti
reconsidere, ateniendo tambin a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada. Aqu podemos ubicar a los modelos procesales de Alemania y Espaa, quienes como una manera
reforzada de tutelar el principio del contradictorio de manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audiencia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la figura de la oposicin.
Tambin en el diseo procesal peruano se encuentra prevista dicha
figura; sin embargo, su desarrollo normativo es, a diferencia de los
otros modelos, penosamente escueto y nimio, pese a su vital importancia (art. 637 tercer prrafo del CPC), quedando muchos vacos
y lagunas, que esperemos la jurisprudencia se encargue de cubrir
coherentemente.
d. Contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la resolucin.
Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso, que ninguno de
los modelos analizados han tomado para su tratamiento legal. En
este supuesto se ubicaba el procedimiento cautelar peruano, pues el
artculo 637 del CPC en su versin inicial extenda irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento y apelacin del demandado,
129
al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modific mediante Ley N29384, y se
reconoci anteladamente la posibilidad de interponer una oposicin a efectos de que sea resuelta por el mismo juez que concedi la
medida.
VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos procesales de Europa y Amrica; y de verificar cmo en sus estructuras legales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contradictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar
de la necesidad de efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable
en todas las realidades; es necesario e impostergable proponer algunas
pautas generales a efectos de construir aquello que a nuestra consideracin podra ser un modelo del procedimiento cautelar en la que equilibre en forma armnica la efectividad de la medida cautelar con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida. En similar sentido,
el jurista espaol Ortells Ramos sostena que la ordenacin ms acertada es la que permite un mayor ajuste a la situacin concreta y, en funcin de la apreciacin de esta por el juez, le autoriza a determinar si la
contradiccin ha de ser previa o ha de demorarse a un momento posterior a la adopcin de la medida86.
As, en primer lugar consideramos que un diseo legal estabilizado
pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(Audiencia previa en sentido formal), pues lo importante es que mnimamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligacin.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior
propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
86 ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible
en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf> p. 31.
130
131
132
De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al revisar esta breve investigacin, el eje medular de nuestras reflexiones
y propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que
puede conllevar la configuracin de una audiencia al sujeto pasivo
de la medida, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados, sino lo que proponemos es principalmente la redencin del principio del contradictorio, que por mucho tiempo ha
sido marginado y diferido injustificadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converger en la necesidad de reinterpretar o redefinir el inaudita altera pars en el Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales ms actualizados, garantistas
y, a la vez, efectivos.
133
Pues el tiempo no para, nada importa que los das vividos aproximen el vaso de agua amarga colocado donde la sed de vida se exaspera
(Jos Saramago).
I. Advertencia
Retornar sobre la tutela cautelar siempre resulta atrayente. Pese a lo
mucho que se ha escrito al respecto, ya pareciera que todo est dicho,
por lo que ocuparse nuevamente sobre ella sera inundar con palabras
distintas sobre lo ya comentado.
Pese a ello, pareciera tambin que nos olvidamos de continuo cul
es el sentido y el fin de la tutela cautelar y que en muchos casos se utiliza de manera indiscriminada o poco reflexiva por algunos rganos jurisdiccionales. De tal guisa, deviene en interesante ocuparse sobre lo
que los rganos jurisdiccionales vienen resolviendo al respecto; pues
si bien es cierto que el marco terico tiene buena andadura en lo que
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Csar Vallejo, sede Lima Norte.
135
a definiciones se refiere, ello pareciera no ocurrir con las decisiones jurisdiccionales que se emiten.
Vistas as las cosas, lo que nos mueve a comentario en esta oportunidad, es un conjunto de casos judiciales a los que hemos podido tener
acceso, especialmente del rea contencioso-administrativa, cuyas consideraciones permiten abordar el aspecto referido al cumplimiento de los
presupuestos para la concesin de las medidas cautelares.
II. La adecuacin presupuesto de la tutela cautelar?
An a riesgo de ser reiterativos en este asunto, conviene repasar un
poco sobre lo que en doctrina y en la legislacin nacional se consideran
como los presupuestos de las medidas cautelares.
En este caso nos limitaremos a repasar lo que regula al respecto la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo en su artculo 39 [TUO D.S.
N 013-2008-JUS], el cual contiene una interesante redaccin, pues por
un lado siguiendo la lgica del artculo 611 del CPC1 supedita, en primer lugar, que la medida cautelar puede concederse de acuerdo a lo peticionado por el actor y, en segundo trmino, si el juez considerare que
no resulta la ms pertinente la norma dice adecuada otorgar una que
logre la eficacia de la decisin definitiva.
Ahora bien, esta concesin la supedita a que siempre de los fundamentos expuestos por el peticionante se considere verosmil el derecho invocado y exista la presencia de un peligro de mora. Para tal
efecto, deber de ponderarse la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin
impugnable.
El texto actual del artculo 611 del CPC, modificado por Ley N 29384, contiene el siguiente texto: El juez,
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn
justificable.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin ().
Del texto, tenemos que se usa los vocablos adecuada y razonabilidad, con lo cual pareciera que son conceptos distintos o en todo caso fue una reiteracin del legislador usando dos trminos diferentes pero con el
mismo sentido.
136
Adems de ello, dice la norma, se debe considerar necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable; y finalmente, que se estime
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.
Como observamos, se encuentra referencias a la proporcionalidad, a
la necesidad, a que se encuentre una razn justificable, y que se estime adecuada, amn de otra razn justificada.
Recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos
encontramos con que por proporcionalidad se entiendea la conformidad
o proporcin de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre s.
En tanto que por adecuar se hace referencia a proporcionar, acomodar,
apropiar algo a otra cosa. Finalmente, por necesidad en su quinta acepcin se concibe al especial riesgo o peligro que se padece, y en que se
necesita pronto auxilio.
Siendo as las cosas, no se ve mucha diferencia entre decir proporcional y adecuado, puesto que al fin y al cabo lo que se busca es que mediante una medida cautelar se asegure lo que finalmente se va a decidir.
Respecto a la proporcionalidad no contamos con uniformidad en su
conceptualizacin. Ha sido el Tribunal Constitucional quien le ha otorgado un auge sin precedentes a dicho trmino, pero sin lograr, desde
un inicio, darle un sentido concreto, pues ha ido basculando por entender, en un primer instante, como un mismo concepto o una misma idea
la proporcionalidad con la razonabilidad2; para luego incluir la razonabilidad dentro de la estructura de su famoso test de proporcionalidad,
como ocurri en la STC N 045-2004-PI/TC3.
Como se ve, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional utiliza
dicho concepto como un mecanismo de control4, a efectos de realizar
2
3
Vase por ejemplo la STC N 408-1997-AA, f. j. 4, en la cual sealaba: Que, en efecto, el hecho de que el
demandado pueda aplicar sanciones sobre el demandante no supone para nada el desnaturalizar los principios
de razonabilidad y proporcionalidad nsitos a toda medida sancionatoria.
Ver f. j. 29: En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad.
Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervencin en el derecho
de igualdad. Por esta razn, lo especfico del principio de razonabilidad est ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad.
Cf. STC N 0012-2006-PI/TC, f. j. 33: Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es
un mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos ltimos son fines en s mismos) ().
137
138
En sede nacional hay un autor que considera que la adecuacin no es sinnimo de suplencia, puesto que no se
puede concluir que el juez est obligado a proponer una medida cautelar idnea cfr. Monroy Palacios,
Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 198-199. En lo que
atae a considerar a la adecuacin (que comprende la congruencia y la proporcionalidad) como un presupuesto ms de las medidas cautelares, adems de la verosimilitud y el peligro en la demora, se puede consultar al autor antes citado (p. 186 y ss.). En la misma lnea de pensamiento se enfila Priori Posada,
Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara editores, Lima, 2006, p. 87
y ss.
6 Cfr. Caldern Cuadrado, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.
Civitas, Madrid, 1992, p. 185.
7 Puede verse al respecto a: Barona Vilar, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas,
Navarra, 2006, pp. 104 y 115.
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10 Antes de la modificacin del artculo 611 del CPC, Monroy Palacios sealaba que prefera que la adecuacin
no se encontrara () nicamente en el poder decisorio del juez, sino tambin como un requisito cuya observancia debe ser realizada por el demandante al momento de efectuar el pedido cautelar; con lo cual tenemos que dicho autor admitira que es una caracterstica que debe acompaar la decisin del magistrado. Cfr.
Monroy Palacios, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa. Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N VIII, 2005, p. 242.
11 Como bien dice Alejandro Nieto: La arbitrariedad es el antnimo del arbitrio, de la misma manera que la
irracionalidad lo es de la racionalidad y la irrazonabilidad de la razonabilidad. El arbitrio tiene un contenido determinado que, cuando se excede, se convierte en arbitrario. La arbitrariedad es ejercicio excesivo (o inadecuado
y, en todo caso, ilcito) del arbitrio (...). La arbitrariedad no puede calificarse en rigor de ilegal sino de a-legal, dado que opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio del arbitrio pero en el que aquella ha desplazado a este; acotando en otro apartado que existe una llamada potestad judicial de arbitrio, cuyo
ejercicio es lcito y en ocasiones necesario, pero siempre dentro de los lmites intrnsecos de este; superados
estos, ya no hay arbitrio sino arbitrariedad, que es ilcita. Cfr. Nieto, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel,
Barcelona, 2000, pp. 368-369. En esta misma lnea el Tribunal Constitucional, en el Expediente N 00902004-AA/TC, ha dicho: De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.
El concepto de arbitrario apareja tres concepciones igualmente proscritas por el Derecho: a) lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisin desptica, tirnica, carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. Cfr. Rubio Correa, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 165-166.
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12 Cfr. Jov, Mara ngeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1995, p. 13.
13 Ibdem, p. 14.
143
14 Ariano Deho, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 604 y 605.
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acudir a un proceso para alterar la situacin fctica con el respaldo de la norma jurdica. En determinadas situaciones especialmente graves el ordenamiento jurdico regula la adopcin de unas medidas previas a la resolucin definitiva del proceso con la finalidad de
alterar la realidad extraprocesal porque estima que podra producirse un perjuicio irreparable para una de las partes si esta se mantuviera. La institucin a travs de la cual el ordenamiento jurdico
consigue este objetivo se denomina medidas cautelares.
Pero esta institucin puede utilizarse fraudulentamente para obligar a la parte contraria a llegar a un acuerdo que ponga fin al proceso. La situacin de ventaja que tena el demandado en el momento
previo a la adopcin de la medida ya no existe. El tiempo que tarda
en desarrollarse el proceso no corre a favor del demandado sino del
demandante, que es la parte que ha visto como se asegura la ejecucin de su pretensin para el caso de que su tesis la adopte el rgano jurisdiccional en la resolucin ejecutable. Como consecuencia
de este hecho puede suceder que la parte demandada est ms dispuesta a llegar a un acuerdo con el demandante ya que la realidad
extraprocesal no le favorece15.
IV. De la aplicacin del fumus boni iuris y del periculum in mora
en las decisiones cautelares
Sabido es que la exigencia de la congruencia en la teora cautelar
tiene una condicin de suma flexibilidad en lo que a la correspondencia entre lo pedido y lo concedido se refiere, no solo porque no es una
exigencia de nuestra normativa, cuando se formula una peticin cautelar, sino que, adems, aun cuando la peticin cautelar no guardara ntima relacin con lo pedido en el principal, el juez de la causa tiene la
facultad de otorgar una diferente a la solicitada, dentro de las medidas
tpicas, y en todo caso haciendo uso de su poder general de cautela de
otorgar una que no se encuentre tipificada por la norma procesal.
No obstante lo mencionado, en algunas oportunidades hemos podido observar que algunos rganos jurisdiccionales usan como parte de
15 Prez Daud, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona,
1996, p. 83.
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146
16 Serra Domnguez, Manuel y Ramos Mndez, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso
civil. s.p.i., Barcelona, 1974, p. 19.
147
Por lo tanto, en el caso mencionado, nos encontramos ante la situacin de que el accionante no habra demostrado la verosimilitud de su
derecho invocado17, puesto que estara pretendiendo extender el tema
de discusin de un procedimiento administrativo anterior a uno nuevo
judicializado, dado que en el ao 2006 no se le otorg la buena pro y por
lo tanto no podra sostener que se le autorizara continuar realizando las
publicaciones en atencin a una concesin anterior y que tambin estaba
en trmite de impugnacin.
Desde nuestro punto de vista, la medida cautelar que se le podra
haber concedido era aquella que suspendiera los efectos de la resolucin
que le otorgaba la buena pro a la empresa Z, pero de modo alguno se
poda adicionar el mandato de autorizarle a la recurrente a que se haga
cargo de las publicaciones; toda vez que no se poda colegir que habra
podido ser la ganadora de la licitacin, por lo que ese extremo no se encontrara verosmilmente acreditado.
Respecto a la verosimilitud del derecho invocado o como se la denomina en doctrina fumus boni iuris, nos encontramos ante la sola posibilidad de que se vaya a obtener una sentencia estimatoria, pero de manera
alguna implica una certeza, la que corresponde ser declarada en el proceso de fondo. Por ello, Calamandrei deca:
Por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del Derecho
es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que
la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con
mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se
pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en
sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene
pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de
hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver
17 En lo que atae a la apariencia del derecho, el mismo Serra nos dice que la adopcin de la medida cautelar
solo es posible en cuanto aparezca como jurdicamente aceptable la posicin material del solicitante. El entraar una anticipacin de la ejecucin, lesiona por s sola la esfera jurdica de la parte demandada privando,
aunque sea parcialmente, de su posicin de hecho preeminente. Se requiere por tanto de una justificacin que
legitime la lesin producida por la medida cautelar (Cfr. Serra. Ob. cit., p. 36).
148
si la hiptesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigacin provisoria sobre el derecho y a transformar
la hiptesis en certeza: el carcter hipottico de este juicio est ntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es
un aspecto necesario de su instrumentalidad18.
Caso 2
La empresa A propietaria de un inmueble ubicado en el centro histrico de Lima, que ha sido declarado Patrimonio Nacional, solicita al
INC que deje sin efecto esa decisin en vista de que el inmueble se encuentra en estado ruinoso y adems Defensa Civil ha declarado en
emergencia el lugar opinando por su demolicin, dado que el inmueble
se encuentra tugurizado.
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El INC deniega la solicitud, sealando por el contrario que la empresa debe de iniciar las labores de restauracin. Hecho que motiva a
que la empresa demande la nulidad de las resoluciones denegatorias,
solicitando adems que se le conceda la medida cautelar de dejarse sin
efecto dichas resoluciones que le ordenaban no solo realizar acciones de
restauracin del inmueble sino adems de imputarle responsabilidad
por no adoptar las medidas preventivas necesarias para la seguridad de
los ocupantes.
Estando a lo peticionado, el juzgado le concede la medida cautelar
ordenando que se suspendan los efectos de las resoluciones cuestionadas en los extremos concernientes a que restaure el inmueble as como a
la atribucin de responsabilidades.
En el caso propuesto, sin duda que nos encontramos ante una situacin asaz complicada, puesto que se encuentran en conflicto intereses de diversos rdenes, por un lado la proteccin del patrimonio nacional que en una ciudad como Lima, donde no se respeta ni la historia
y menos la armona arquitectnica, se hace imperativo cuidar lo poco
bueno que an queda en pie, el cual tiene relevancia de orden cultural
e histrico y, por el otro, lo oneroso que representa para los intereses del
propietario del inmueble al requerrsele que restaure un bien que se encuentra en estado ruinoso y adems tugurizado, con lo que se adiciona
un problema no previsto, como es el estar en riesgo la vida de los ocupantes precarios del inmueble.
Sin duda que en este caso se deben de ponderar los derechos en conflicto, como en efecto ocurri, pues si bien es cierto que lo deseable es
propender a la proteccin del patrimonio nacional, no resulta menos
cierto que lamentablemente Defensa Civil declar en emergencia el
lugar y recomend su demolicin, por el peligro que significaba para
sus ocupantes.
Hay que tener presente adems que es de cargo del propietario del
bien declarado patrimonio nacional el restaurarlo, que en este caso, adems se encontraba ocupado precariamente, lo que significaba una doble
afectacin a la parte demandante.
La pretensin en el principal estaba enderezada a lograr que se dejara sin efecto la resolucin que declaraba al inmueble como patrimonio
150
nacional, con lo cual el propietario poda recin proceder a su demolicin, de lo que tanto la verosimilitud en el derecho invocado como el
peligro en la demora emergen sin dudas del informe de Defensa Civil.
Siguiendo lo sealado por la doctrina, el peligro en la demora viene
a configurar el inters para obrar necesario para obtener la concesin de
una medida cautelar19, y en este caso no hay hesitacin que dicho peligro estaba afincado en el informe evacuado por Defensa Civil.
Sobre el peligro en la demora se discute mucho en qu debe de consistir este. Un sector de la doctrina se inclina por considerar que: Debe
bastar por tanto la alegacin de los hechos determinantes del peligro
para la concesin de la medida cautelar, sin perjuicio de que ms adelante se analicen y demuestren plenamente los hechos alegados de mediar oposicin a la medida cautelar por parte del demandado20. Mientras que para otros la alegacin de que no debe ser de cualquier dao
sino de uno que tenga el carcter de inminente, sumndose el parecer
de aquellos para quienes se debe agregar la condicin de que adems de
inminente debe ser irreparable.
As se dice que () no todo perjuicio derivado de la tardanza en la
emanacin de la sentencia integra el presupuesto del periculum in mora;
para que as suceda es preciso que en el momento de emitir el juicio cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un dao inminente y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad prctica de la
posterior sentencia. La doctrina habla entonces de inminencia e irreparabilidad (o mejor, irreversibilidad) como elementos que deben concurrir en el dao causado por la demora de la sentencia, para poner de
manifiesto seguidamente que tales notas conllevan indefectiblemente
a una tutela cautelar rpida o urgente, pues ante un dao irremediable
19 Sobre esto se puede consultar a: Calamandrei. Ob. cit., p. 42, y Priori Posada. Ob. cit., pp. 37-38,
el que (en n. 30) cita a Ugo Rocco, para quien el inters para accionar se determina sobre la base del perjuicio que al sujeto solicitante podra segursele si por falta de la providencia solicitada permaneciese el peligro
o pudiese producirse el dao que se quiere evitar; por lo tanto, para el citado autor, el inters para accionar en
las acciones cautelares no est determinado por el peligro, sino por el perjuicio que de la falta de la providencia cautelar se seguir si, en el periodo en que est pendiente la pertenencia del derecho (incertidumbre), permaneciese la posibilidad de un evento daoso (peligro) que amenazara a los intereses tutelados, peligro que
con la providencia cautelar se quiere evitar, conservando inmodificado el estado de hecho y de derecho.
20 Serra. Ob. cit., p. 41.
151
e inmediato, solo una tutela tambin inmediata puede ser idnea para
prevenirlo21.
Ahora bien, qu peligro es el que debe de conjurarse?, pensamos,
siguiendo a Barona Vilar, que se trata de un peligro objetivo, esto es,
que sea una probabilidad concreta de peligro que ponga en riesgo la
efectividad de la resolucin que se vaya a dictar en su da en el proceso principal, con lo cual se estara descartando que nos hallemos ante
la existencia del peligro de mora en trminos subjetivistas de creencia o
temor del solicitante en la existencia del peligro22. Como bien dice Caldern Cuadrado, si el peligro debe ser entendido como fundada probabilidad de un evento lesivo y no como una simple posibilidad de un
dao, entonces el juez tendr que examinar las afirmaciones realizadas
en orden a comprobar la existencia de autntica necesidad de la medida que nada tienen que ver con la no conveniencia o impaciencia del
peticionante23.
Siguiendo esos arcaduces, llegamos al punto de analizar cmo viene
conformado el peligro en la demora. Calamandrei, partiendo de la instrumentalidad como la nota configuradora de las medidas cautelares y
del distinto grado e intensidad que la misma presenta, distingue aquellas medidas (conservativas) que tratan de suministrar anticipadamente
los medios idneos para conseguir que la ejecucin forzosa del derecho
en litigio produzca, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consienta, en condiciones prcticamente ms favorables, de aquellas otras que
tratan de acelerar provisionalmente la satisfaccin del derecho (innovativas), porque el peligro en la demora no est constituida en estos casos
por la temida desaparicin de los medios necesarios para la ejecucin
de la resolucin principal sobre el fondo, sino por la prolongacin del
mismo proceso principal, en cuyo caso la medida cautelar a concederse
recae sobre la relacin sustancial controvertida y constituye por ello una
declaracin interina de fondo.
21 Para una lectura ms amplia sobre ello nos remitimos a lo dicho por Vecina Cifuentes, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Colex, Madrid, 1993, p. 56 y n. 148. Para
una posicin crtica sobre ello: Priori Posada. Ob. cit., p. 42 y ss.
22 Cfr. Barona Vilar. Ob. cit., p. 226.
23 Cfr. Caldern Cuadrado. Ob. cit., p. 174.
152
24 Cfr. Calamandrei. Ob. cit., pp. 71 y 72 y Vecina Cifuentes. Ob. cit., p. 58. Se han ensayado otras
clasificaciones como la que hace Ortells Ramos, para quien los peligros en la demora consistiran en: 1)
Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de la ejecucin considerada en absoluto; 2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma especfica o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena utilidad; 3) Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia; y 4) Riegos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden
producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a la que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin (cfr. Ortells Ramos,
Manuel. Derecho Procesal Civil. 3 edicin. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 984-985. Esta clasificacin, para
Vecina Cifuentes (p. 58), bien puede reconducirse a los dos peligros ya plasmados por Calamandrei.
153
154
25 Cfr. Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. T. 2: La defensa del usuario y del administrado. Ara editores, Lima, 2003, p. XIII-33.
155
26 No se crea que en nuestro pas no se usa ese mecanismo de audiencia previa para la concesin de medidas
cautelares, bstenos mencionar que la actual Ley de Arbitraje, regulada por el D. Leg. N 1071, en su artculo
47 regula la concesin de medidas cautelares teniendo como regla general el previo contradictorio y solamente como caso excepcional la concesin inaudita altera pars.
156
Sobre la contradiccin en las cautelares se ha escrito mucho y especialmente sobre el momento en que esta deba presentarse, por ello
se habla de audiencia previa y de audiencia diferida. Ortells Ramos27
nos menciona que en el proceso cautelar existen cuatro formas de
contradiccin:
1) La normal contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de
modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes
de que la resolucin se dicte;
2) Contradiccin diferida y preceptiva. La medida se acuerda y se ejecuta sin previa audiencia al demandado, pero despus se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos incluso si el demandado no
pide esa reconsideracin;
3) Contradiccin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin orle previamente, pero luego se le permite
formular oposicin a fin de que el propio juez que la emiti reconsidere, atendiendo tambin a la alegaciones y prueba del demandado,
si la medida es fundada; y
4) Contradiccin diferida que de acuerdo al autor es un defectuoso sucedneo del mtodo anterior a iniciativa del demandado
pero instrumentada a travs de los recursos admisibles contra la
resolucin.
En la redaccin anterior del artculo 637 del CPC, solamente se admita la contradiccin diferida mediante la apelacin que pudiera formular el afectado contra la resolucin cautelar, hoy en da se ha configurado la oposicin como medio de impugnacin a la decisin cautelar,
lo cual significa que la contradiccin sigue siendo diferida, porque de
todos modos la medida cautelar se dictar sin or a la parte contraria. Lo
nico ventajoso es que ser resuelta por el mismo juez de la causa, evitndosele as al afectado a que ya no se vea obligado a transitar por la
penosa va recursiva, la que se resolva despus de muchos meses; regulacin que dio lugar a que algunas voces criticaran ese mecanismo y
27 Cfr. Ortells Ramos, Manuel et al. Derecho jurisdiccional. T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.
644, y lo resumido por Eugenia Ariano, Ob. cit., p. 611, N 6. Asimismo se puede consultar a Jov, Mara
ngeles. Ob. cit., p. 198 y ss.
157
28 Se deca por ejemplo que el () rgimen as establecido genera una situacin de inequidad, que lesiona el
principio constitucional de igualdad, en la medida que la ley confiere a quien plantea una pretensin en un
proceso la posibilidad de solicitar una medida cautelar, solicitud que ser presentada ante el rgano jurisdiccional de primera instancia, el mismo que se pronunciar acerca de los argumentos de su solicitud; luego de
lo cual, si el rgano jurisdiccional resuelve denegar el pedido cautelar, podr apelarse, y ser la segunda instancia la que ahora revisar el pedido, todo ello inaudita pars. Por qu el solicitante de una medida cautelar s tiene la posibilidad de que dos instancia lo oigan y el afectado con ella solo una? Creemos, por ello,
que el trmite es inconstitucional por afectar sin justificacin constitucional alguna la igualdad procesal de la
partes, pues de manera absolutamente clara, las dos partes en el proceso no tienen la posibilidad de emplear
iguales medios de defensa o, si se quiere, las dos partes no tienen igual posibilidad de acceso a los medios de
defensa.
Cfr. Priori Posada. Ob. cit., p. 189.
158
sivo de la medida pueda actuar de tal manera que haga ineficaces las
estas29.
Otro extremo que resta por comentar es respecto al momento en que
puede hacerse valer la oposicin. La norma acotada nos dice que una
vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento
de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
Pues bien, esta redaccin ha dado lugar a que se problematice el
momento desde el cual el afectado con la cautelar puede formular oposicin. Si partimos del principio de que toda medida cautelar se concede
y se traba sin conocimiento de la parte contraria, a quien se le notifica de
su existencia luego de ejecutada esta, no entendemos cmo se puede
decir que la oposicin se puede hacer valer una vez que haya sido dictada la medida cautelar, puesto que as se entendera que se puede oponer
el afectado desde el mismo da en que se expidi el auto cautelar, dado
que en puridad es ese el momento en que ha sido dictada la medida
cautelar.
Si fuera as, a travs de qu medios se puede haber enterado el
afectado de la existencia del auto que concede la cautelar? Si se supone que recin toma conocimiento del mismo al momento en que se ejecuta la medida y no antes. Extremo este que tampoco es regulado hoy
en da por el citado artculo 637, cuya redaccin anterior tena como segundo prrafo el siguiente: Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo.
Por consiguiente, hoy en da no se sabe en qu momento se le hace
conocer al afectado de la medida cautelar; esto es, si se le notifica del
auto tan luego se expida este o se debe de esperar a que se trabe de manera efectiva la cautelar.
29 Cfr. Barona Vilar, Silvia. Las medidas cautelares: Introduccin. En: Las medidas cautelares.
Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 40-41.
159
De otro lado, creemos que el artculo se podra prestar a confusin, habida cuenta que en la parte final seala que la formulacin de
la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. Nos ponemos en el
siguiente supuesto: En un caso determinado, el afectado toma conocimiento de una medida cautelar en su contra consistente en un secuestro conservativo contra uno de los vehculos de su propiedad, y formula
oposicin alegando que ya le pag la deuda a su acreedor, la que provena de un pagar, habra que esperar a que se lleve a cabo el secuestro
del vehculo para recin resolver la oposicin estando al texto legal citado? O es que la norma se ha puesto en la hiptesis donde el afectado ha
tomado conocimiento de la cautelar por otras vas que no son las convencionales y an mediando su oposicin igual se sigue adelante con la
traba de la cautelar? Habr que estarse a lo que resuelvan los juzgados
en ese sentido.
160
23
Sumario: Introduccin. I. Planteamiento del problema. II. Medida cautelar: actividad riesgosa? III. Indemnizacin y medida cautelar. IV. La teora asumida por el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil peruano. V. Supuestos de responsabilidad por
ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas. VI. Derecho Comparado.
VII. Jurisprudencia. VIII. La medida cautelar como expresin de tutela jurisdiccional
efectiva. Conclusiones. Recomendaciones. Bibliografa.
Introduccin
No cabe duda de que en los ltimos tiempos se viene observando
en la prctica jurdica que los operadores del Derecho vienen ejerciendo en forma abusiva diversas instituciones del proceso, tales como las
medidas cautelares. As, dentro de nuestra experiencia hemos observado que ciertos operadores del Derecho formulan este tipo de medidas
como medio de coaccin para obtener beneficios ajenos al proceso, tal
como seala Podetti:
No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera sea su especie y su duracin, ocasionan perjuicios al litigante a
quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limitan, en algn grado, las facultades de disposicin y de goce de los
bienes sobre las cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de
* Tesis para optar el grado de magster en la Universidad Nacional Hermilio Valdizn de Hunuco.
** Asistente en la funcin fiscal de la Segunda Fiscala Superior de Familia de Lima.
*** El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sera demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Franceso Carnelutti.
161
disponer de l y usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no impide en ningn grado el uso, ni tampoco la disposicin del bien, pero
puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas las que
recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y de la
medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado (...)1.
As, la doctrina ha planteado como ejemplo, (...) cuando se traba
una inhibicin no obstante conocerse la existencia de bienes libres del
deudor o una intervencin de caja directa sin previamente intentar
un embargo de bienes, tales medidas suelen canjear por transacciones leoninas y claramente ventajosas para el abusador2. Dentro de la
doctrina nacional el profesor Nelson Ramrez Jimnez ha precisado lo
siguiente:
(...) [ello] explica la existencia, para vergenza de la justicia peruana, de aquel recordado carrusel de medidas cautelares en el tema
Luchetti, o de aquel otro en el caso de Panamericana Televisin, en
que una jueza dict de oficio una medida cautelar desde su casa, en
el momento en que vea por televisin el agravio que dice se cometa, notificndola va fax. Hay otras singularidades no famosas pero
igualmente impactantes, como la de aquella jueza que otorg posesin directa e inmediata a un precario, para evitar que sea lanzado, o la de aquel otro juez que paraliz una medida cautelar previamente otorgada por otro rgano judicial porque a l no le pareca
que haba apariencia de Derecho. Otra modalidad es el avocamiento simultneo de diferentes juzgados del pas sobre un mismo asunto, como aquel en el que se dictaron siete medidas cautelares por diferentes rganos judiciales de la costa peruana, unos ordenando el
zarpe de una nave, otros impidiendo ese zarpe de una nave, otros
nombrando un nuevo administrador, otros embargando la nave,
etc., a tal punto de contradictorias, que la Capitana del puerto de
Paita tuvo que hacer consultas jurisdiccionales para determinar
cul de las medidas cautelares deba ser la que se cumple3.
1
2
PODETTI, Ramiro J. Tratado de las medidas cautelares. Ediar Editores, Buenos Aires, 1956, p. 123.
PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2006, p. 82.
RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal: III Congreso
Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 311.
162
163
forma especial del proceso, con o sin declaracin sobre el fondo4 (desistimiento, allanamiento, amparo de una excepcin o defensa previa, improcedencia de la demanda, abandono del proceso, etc.); o, simplemente
si se modifica la decisin contenida en el proceso cautelar (caducidad de
la medida cautelar, amparo de la oposicin a la medida cautelar, etc.).
Estos supuestos no se encuentran regulados por nuestro ordenamiento
procesal, por lo que los daos y perjuicios ocasionados no son reconocidos por el rgano jurisdiccional.
De la misma forma, nuestro ordenamiento jurdico no hace referencia a las consecuencias patrimoniales en caso de que la medida cautelar resulte innecesaria o la afectacin sea excesiva, con independencia
de cul sea la conclusin del proceso principal. Sobre la base del artculo 627 del Cdigo Procesal Civil debe sealarse que es improcedente la
solicitud cautelar cuando la pretensin se encuentra suficientemente
garantizada.
Ante ello, nos encontramos ante un caso de laguna del Derecho5
y, como tal, debe ser resuelto por el juez pues as le exige el inciso 8)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. No obstante ello,
los operadores jurdicos ante este vaco normativo vienen desconociendo principios generales del Derecho, tales como el de proscripcin del
abuso del Derecho, principio de no causar dao a otro, etc. Por ello, consideramos que se est restringiendo la tutela jurisdiccional efectiva en la
pretensin de indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas cuyo proceso principal ha concluido en cualquier
otra forma del proceso, distintos a ser declarado infundado.
En el presente artculo demostraremos que el supuesto regulado por
el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil resulta insuficiente para responder a los daos y perjuicios en los supuestos en los cuales el proceso asegurado con una medida cautelar concluya en cualquier forma
4
5
164
especial del proceso, tales como los regulados en los artculos 321 y 322
del Cdigo Procesal Civil; ms an, demostraremos que an as la demanda sea amparada puede causar daos y perjuicios.
II. Medida cautelar: actividad riesgosa?
Nuestra respuesta es afirmativa. En ese sentido el autor argentino
Aldo Bacre seala lo siguiente:
[e]s sabido que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera que sea su especie y duracin, ocasionan perjuicios al litigante a
quien los afecta. Como el embargo, todas las medidas cautelares limitan, en algn grado, las facultades de disposicin y de goce de los
bienes sobre los cuales recaen (...) Desde el secuestro, que priva de
la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de l y de usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no
impide en ningn grado su uso, ni tampoco la disposicin del bien,
pero puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio, todas
las que recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y
de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado6.
6
7
8
BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, pp.
202-208.
LEDESMA, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 83.
MONROY, Juan J. Teora cautelar. Chavn, Lima, 2005, p. 329.
165
La profesora Marianella Ledesma seala: Hasta el momento no hay una posicin uniforme en los criterios
judiciales acerca de la responsabilidad objetiva o subjetiva de esta. Si asumiramos la primera posicin, nos
llevara a sostener que el hecho objetivo de la victoria del demandado sobre el ejecutante de la medida, le
permitira el resarcimiento, pues se partira de la afirmacin que toda afectacin cautelar encierra un dao;
a diferencia de una posicin subjetiva que involucrara las circunstancias que hubieren motivado al ejecutante de la medida para asumir el riesgo de ella. La ausencia de una definicin normativa en la responsabilidad del ejecutante hace que dichas imprecisiones genere criterios contrarios en el tratamiento de la responsabilidad civil en torno al demandado vencedor ejecutado con una medida cautelar [LEDESMA NARVEZ,
Marianella. La pliza judicial en el proceso cautelar. Pontificia Universidad Ctolica del Per, Lima, 2008,
p. 7].
10 MAURINO, Luis Alberto. Abuso del Derecho en el proceso. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 59.
11 MARTNEZ Botos, Ral. Medidas Cautelares. Universidad, Buenos Aires 1994, p. 142.
166
definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razn de rechazarse la pretensin principal con fundamento en la inexistencia del derecho reclamado por el actor o por motivos atinentes a la improcedencia
de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)12.
El autor Aldo Bacre seala que: Ya en el ao 1956, Podetti sostena
la necesidad de adoptar una doctrina objetiva a tenor de la cual se responsabilizaba al pago de los daos y perjuicios a quien obtuviera de la
jurisdiccin una medida cautelar infundada. Es decir, sera innecesario
probar su mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante
franquicia para obtener el resarcimiento de los daos injustamente ocasionados, por quien us la medida, en su beneficio, con la mejor buena
fe del mundo, pero a la postre sin derecho. Podra decirse utilizando
el lxico del Cdigo Civil, que en [este] caso existe, una presuncin iure
et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser
til solo para probar el [quntum] de dao (...) En conclusin, para esta
tesis, las medidas precautorias se disponen bajo la responsabilidad de la
parte quien lo solicita, la que deber cubrir en todos los casos los daos
que pudiera ocasionar el pedido que se formulare sin derecho, siendo responsable sin necesidad de probarse que de su lado existi abuso,
dolo, culpa o negligencia. Esta teora se encuentra relacionada con la
responsabilidad objetiva y la teora del riesgo13.
Wetzler Malbrn citado por Norberto J. Novellino justifica la teora objetiva sealando: (...) el hecho de recurrir a la jurisdiccin a travs del dispositivo procesal de la cautela, implica de por s la asuncin
de una responsabilidad de tipo ritual, latente hasta tanto recaiga pronunciamiento judicial definitivo acerca del derecho que se procura asegurar. Si tal pronunciamiento fuera favorable a quien obtuvo la medida
(...) aquella responsabilidad habr cesado; pero si, en cambio, fuere adverso o bien otras circunstancias demostraron que la cautela fuera injustificada (v.gr. si se desistiera del derecho) deber efectivizarse en razn
de la inexistencia del derecho cuyo amparo se pretenda y del perjuicio
12 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil: Procesos cautelares y voluntarios. Tomo VIII, AbeledoPerrot, Argentina, 1992, p. 89.
13 BACRE, Aldo. Ob. cit., p. 208.
167
ocasionado (...) No ha de buscarse, pues, el fundamento de esta responsabilidad en la conducta dolosa, culpable o abusiva del titular de la medida sino en la circunstancia de haberla solicitado14.
De otro lado, Carlos A. Colombo tambin citado por Norberto J. Novellino cuestiona la teora objetiva sealando: (...) califica de injusta la
doctrina objetiva por cuanto la disciplina (procesal) no pertenece a las
ciencias exactas y el error inculpable es posible; adems ha decretado la
medida y antes de hacerlo ha debido examinar si, en el caso, concurran
los presupuestos generales de las medidas cautelares y los requisitos en
particular, de la que dispone15.
Francisco Ramos Romeu16 hace referencia a las ventajas de la objetivizacin de la responsabilidad: si la ley dice que hay que condenar directamente al resarcimiento de los daos y perjuicios causados es porque no cabe entrar a examinar elementos culpabilsticos; el legislador ha
dispuesto que se pida obligatoriamente una caucin porque existe una
obligacin de indemnizar siempre, sin entrar a valorar aspectos de la
culpa; se recurre a normas procesales que regulan supuestos de responsabilidad para cubrir los supuestos de medidas cautelares por analoga;
de acuerdo a la naturaleza procesal de la medida cautelar debe buscarse
una respuesta en las normas procesales y no en las reglas de la responsabilidad extracontractual por culpa.
2. Tesis subjetiva
Tambin llamada posicin civilista. La responsabilidad por los
daos originados en una medida cautelar indebidamente trabada requiere la invocacin y demostracin de conducta ilcita de quien la
pidi17. Se exige siempre la concurrencia de dolo, culpa o negligencia
para imputar al sujeto de las consecuencias daosas de la medida cautelar, como tambin la demostracin de un preciso nexo causal entre esta
14 NOVELLINO, Norberto. Embargo y desembargo y dems medidas cautelares. La Ley, Buenos Aires, 1994,
p. 93.
15 Ibdem, p. 92.
16 RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: anlisis jurdico econmico. Atelier,
Barcelona, 2006, pp. 240-242.
17 MARTNEZ Botos, Ral. Ob. cit., p. 143.
168
y el dao concreto18. Para esta tesis se exige la prueba del abuso o exceso en el Derecho, la peticin del damnificado y, por ltimo, la resolucin condenatoria respectiva. Se trata de sancionar la conducta del titular de la medida y no la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar;
no se trata de una medida sin derecho o que no se den los presupuestos
especficos de la medida cautelar, sino del ejercicio de un derecho, que
siendo lcito termina ilcito por abuso de l19.
Segn Aldo Bacre, la responsabilidad por los daos causados por
una medida cautelar indebidamente trabada requiere la afirmacin y
prueba de la conducta ilcita de quien la pidi20. Para el autor la mayor
parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad por daos y perjuicios derivados de medidas cautelares es de carcter subjetivo, de
modo tal que, para que la pretensin resarcitoria prospere es menester
que se acrediten los extremos de la responsabilidad extracontractual,
es decir, deben darse los siguientes presupuestos: a) existir peticin del
damnificado; b) afirmar y probar el abuso o exceso en el derecho por
parte de quien la requiri; es decir, sin culpa no hay responsabilidad;
c) demostrar que el comportamiento reprochable ha tenido relacin causal relevante con el hecho productor del dao, v. gr., que el fracaso de la
operacin de venta con un tercero se debi a la cautelar trabada; d) determinar la cuanta del dao.
Segn la teora subjetiva habr ejecucin irregular de medida cautelar cuando existi abuso o exceso de Derecho, es decir, en la pretensin principal, por tanto, se requerir que el solicitante de la medida
haya actuado con dolo, culpa o negligencia (esto significa que la contracautela no podr ser ejecutada inmediatamente como consecuencia
de la derrota del proceso, sino deber acreditarse el abuso de Derecho,
dolo, culpa o negligencia). En ese sentido, el autor argentino Norberto
J. Novellino seala que se considerara abuso de derecho cuando: (...)
contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos o al
que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
18 MASCIOTRA, Mario. La conducta procesal de las partes. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
19 MAURINO, Luis Alberto. Ob. cit., p. 60.
20 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 209-210. En ese mismo sentido se pronuncia Palacio, Lino Enrique en su obra
Derecho Procesal Civil. Tomo VIII.
169
costumbres (...)21. El abuso debe manifestarse en la obtencin de la medida, sin perjuicio que se concrete abusivamente, es decir, que la medida solicitada pueda perjudicar en la desproporcin de la peticin misma
sin perjuicio de que se ejerza o no en forma abusiva; una cosa es que se
abuse en el pedido y otra que lo solicitado sea correcto y que luego, se
haga efectivo.
Asimismo, algunos autores como Santiago C. Fassi, citado por Novellino, seala que a travs de ellos se llega a la conclusin de que la
responsabilidad del embargante en caso de rechazarse la demanda,
debe fundarse en su conducta culpable o imprudente o en la teora del
abuso de derecho, incumbiendo al embargado probar tales extremos22,
en ese mismo sentido se pronuncia Serantes Pea y Clavell Borrs. Norberto J. Novellino, hace referencia de algunos casos de procedencia de
indemnizacin por ejecucin de medida cautelar en abuso de derecho:
i) oponerse a la sustitucin de embargo preventivo trabado sobre sumas
de dinero por igual medida sobre bienes muebles de valor suficiente;
ii) embargar cereales en poder de terceros con error de derechos; iii) embargar jubilacin por saldo de crdito despus del remate del inmueble
hipotecario; iv) embargar un bien ajeno sin tomar las precauciones necesarias siendo dicho bien excesivamente superior al crdito en ejecucin
y habiendo insistido en mantener la traba aunque el tercero haya puesto de manifiesto incalificable indiferencia; de otro lado, precisa los casos
eximidos: i) el deudor sin domicilio en Repblica; ii) litigante declarado en rebelda; iii) deudor confeso, ya sea por confesin expresa o tcita y cuando como consecuencia de ello resultare verosmil el derecho
alegado; iv) demandado, que con su silencio, respuestas evasivas o negativa meramente general diera lugar a que se le tengan por reconocidos los hechos alegados por el accionante; v) litigante que hubiera obtenido sentencia favorable aunque estuviera recurrida; considero que los
casos se ampliarn conforme a la prctica y cada caso deber ser analizado conforme a la teora del abuso de derecho.
Como se ha descrito, esta teora incluye la responsabilidad civil extrancontractual por culpa y la teora del abuso del derecho.
170
171
Borrador para Discusin N04 (al 18 de abril, 2003), The American Law
Institute - Unidroit, sealando en su artculo 8.3: El solicitante de la
medida cautelar tendr plena responsabilidad civil extracontractual a
favor de aquel contra quien la medida cautelar ha sido emitida y ejecutada si luego de su posterior reconsideracin, el Tribunal de Justicia determina que la medida no poda otorgarse. El Tribunal de Justicia puede
requerir al titular de la peticin cautelar que, de modo previo a su concesin, otorgue una garanta o que formalice su obligacin de asumir
el pago de indemnizacin suficiente, a satisfaccin de la corte26. En el
Congreso Nacional de Derecho Procesal de la Plata de 1981 se concluy
que la responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se
rigen por las normas sustantivas27.
Finalmente, las diversas teoras respecto del tema propuesto estn
dadas y corresponder a cada legislacin adoptar las que consideren
ms adecuadas a su realidad. Respecto de las teoras a elegir, el profesor Francisco Ramos Romeu, comentando la Ley de Enjuiciamiento espaola seala: En definitiva, el rgimen de la responsabilidad por los
daos derivados de la tutela cautelar en la LEC 2000 es incompleto. Los
argumentos que habitualmente se utilizan a favor de uno u otro tipo de
responsabilidad no son muy contundentes. No hay motivos para excluir
que el legislador haya querido dejar completamente en manos de los
jueces la determinacin del tipo de responsabilidad aplicable a la tutela cautelar, y en este sentido, la solucin no dependera tanto de factores
legales como prcticos. Incluso si se quiere recurrir al CC, hay que tener
en cuenta las especialidades de la tutela cautelar28. De esta idea se desprende que corresponde a los legisladores dar contenido a la responsabilidad por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa que no
est regulada en la legislacin.
172
IV. La teora asumida por el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil
peruano
1. Antecedente legislativo
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 no ha regulado la indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares innecesarias o maliciosas. Esta institucin recin ha sido regulada en el Cdigo Procesal
Civil de 1993 en su artculo 621. Ello resulta evidente porque inicialmente la medida cautelar era concebida para asegurar lo resuelto en sentencia y no para ser utilizada como instrumento que perjudique al ejecutado. Al respecto, el profesor Nelson Ramrez Jimnez afirma: La
legislacin sobre la materia tambin tiene su cuota de culpa en este
drama. Es cierto que la situacin cautelar en el CPC (sic) de 1912 era deplorable, pues solo se legislaba a propsito de los embargos, y con especfica referencia a determinados procesos. El nuevo CPC abre la gama,
regula un proceso cautelar autnomo, establece un catlogo de opciones cautelares, incluidas las genricas, las innovativas, etc., y concede al
juez, en concordancia con su condicin de director del proceso, facultades pocas veces vistas (...)29.
2. El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil
Conforme a las teoras expuestas consideramos que el artculo 621
del Cdigo Procesal Civil adopta la teora objetiva teora procesal
para establecer la responsabilidad por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa. Pues la norma no exige que se verifique la existencia de dolo o culpa, simplemente requiere que el proceso principal
sea declarado infundado. Ahora, si bien es cierto, en el cdigo aparece
el ttulo de indemnizacin por medida cautelar innecesaria o maliciosa30, ello no modifica nuestra posicin, muy por el contrario, ampla su
173
campo de accin. En este sentido, la profesora Marianella Ledesma Narvez seala: (...) En la redaccin del artculo 621 del CPC, en ningn
extremo se hace referencia a la medida maliciosa o innecesaria, como s
aparece en la sumilla del artculo: sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al artculo 621 del CPC, pues no se
aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo
de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo para calificar de tal, el contenido de este?. Ahora bien,
esta sumilla s permite la apertura a otros supuestos de indemnizacin
por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa. As, la medida
innecesaria debe ser entendida a la luz del artculo 627 del CPC, segn
el cual no procede medida cautelar cuando la pretensin se encuentra
debidamente garantizada; aqu podemos plantear el caso de que pese
a declararse fundada la demanda, no era necesario formular una medida cautelar, o siendo necesaria, esta fue excesiva porque super lo que
se pide en el proceso principal. De otro lado, la malicia procesal31 tiene
un contenido subjetivo, por ende, aqu podra incluirse diversos supuestos de conclusin del proceso tales como: cuando la medida cautelar sea
innecesaria o excesiva, cuando se renuncia al derecho que sustenta su
pretensin del demandante, cuando se declare el abandono del proceso,
cuando el demandante se desiste de la pretensin o del proceso, cuando
se declara fundada la oposicin a la ejecucin de la medida cautelar, etc.
Ahora como la norma contiene una laguna del derecho respecto de
las diversas formas de conclusin del proceso asegurado por una medida cautelar innecesaria o maliciosa y el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, consideramos que se
deben aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual por responsabilidad objetiva ejercicio de actividad riesgosa. Esta posicin
atributivos de responsabilidad, as como la conducta procesal de ambas partes. Stimo. Que, en consecuencia,
el auto de vista al no fundamentar las razones por las que acoge la teora objetiva de la responsabilidad, adolece de motivacin aparente, con lo que vulnera el derecho de motivacin de resoluciones []. Casacin N
882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.
31 Malicia procesal [] consiste en la utilizacin del proceso como instrumento para causar perjuicio a un
tercero; es una forma de dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe,
con un propsito avieso disimulado en el trmite del proceso [DE SANTO, Vctor. Diccionario de Derecho
Procesal. Universidad, Buenos Aires, 1991].
174
175
inicia la nueva demanda, si se rechaza la demanda, si se acoge una excepcin dilatoria. A continuacin desarrollamos algunas propuestas que
no han sido reguladas por el Cdigo Procesal Civil:
1. La medida cautelar maliciosa o innecesaria en las distintas formas de conclusin anormal del proceso
Hemos querido demostrar que las medidas cautelares innecesarias
o maliciosas no solo causan daos y perjuicios cuando la demanda es
declarada infundada, sino adems en las distintas formas anormales de
conclusin del proceso, supuestos que no han sido desarrollados legislativamente al desarrollarse el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil.
En efecto, el artculo 321 y 322 del Cdigo Procesal Civil establece las
formas especiales de conclusin del proceso (entindase tambin como
formas anormales de conclusin del proceso), por ende, conclusin de
la medida cautelar (caracterstica de instrumental), supuesto que no ha
sido previsto por el legislador peruano al redactar el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil. De all que la autora Marianella Ledesma Narvez,
comentando este artculo, seale: Otro aspecto a destacar de la norma
en comentario, es el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de Ramrez, esta condicionante debe extenderse a los casos de la sentencia que
declare improcedente la demanda; igualmente cuando se declare fundada una excepcin, es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declare infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que
se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin
al respecto, pues, el dao se produce con igual intensidad cualquiera
que sea la razn de la no tutela del derecho demandado. Para Monroy
en todos lo supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que
soport la medida36. En el mismo sentido, el profesor Nelson Ramrez
Jimnez seala: La regulacin contenida en el artculo 621 debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda;
igualmente, cuando se declare fundada una excepcin (...). Creemos que
176
177
establecido, consideramos que se debe tener presente que as la pretensin contenida en la demanda haya sido declarada fundada, si esta est
asegurada con una medida cautelar, puede causar daos y perjuicios
que deberan ser resarcidos al ejecutado. Tal sera el supuesto en el cual
se solicite una medida cautelar innecesaria o excesiva en uso abusivo
de la cautela y al que hace referencia la primera parte del artculo 627
del Cdigo Procesal Civil. En efecto, si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada y pese a ello se solicita una medida cautelar,
el ejecutante de la medida cautelar ser responsable de los daos y perjuicios, an as la demanda se declara fundada. La idea es evitar que la
medida cautelar se convierta en un instrumento de abuso de derecho,
contraviniendo los fines mismos de la institucin cautelar. Como primer
ejemplo, planteamos el caso de Juan que solicita el embargo en forma
de retencin de S/. 100,000.00 en perjuicio de Pedro, cuando Pedro nicamente le debe S/. 50,000.00, dinero que podra estar destinado a cubrir obligaciones de Pedro, por tanto, se materializan los daos y perjuicios; ello ser ms visible sobre bienes o actividades que el juez no
tiene conocimiento especializado de su valor econmico. Otro ejemplo que podemos plantear podra ser embargar los bienes o cuenta corriente del Estado (entindase los bienes que son embargados, es decir,
bienes de dominio privado), en este caso pese a que el Tribunal Constitucional dijo que son embargables los bienes de dominio privado, tambin es cierto, que estos bienes estaban destinados a algn proyecto que
causar daos y perjuicios a la Administracin Pblica. En la prctica
se puede observar que muchas veces se solicita medidas cautelares para
causar daos superiores a la pretensin que se pretende asegurar, de all
que consideramos trascendente reparar los daos y perjuicios generados
cuando una demanda es declarada fundada.
3. Cuando la pretensin contenida en la demanda es declarada
infundada
Cuando existiendo pronunciamiento sobre el fondo y la pretensin
del accionante es rechazada al ser declarada infundada, proceder la indemnizacin por daos y perjuicios, as lo autoriza el artculo 621 del
Cdigo Procesal Civil. En este supuesto no existe mayor problema para
la procedencia de los daos y perjuicios porque la norma expresamente la autoriza. Del contenido de la norma nosotros consideramos que
la norma asume la teora objetiva para la procedencia de la indemnizacin por daos y perjuicios, esto en razn de que la norma no exige que
178
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4. Otros supuestos
No es objeto del artculo analizar cada uno de los supuestos de indemnizacin por ejecucin de medidas cautelares, as que procedemos a
desarrollarlas en forma enunciativa:
Consideramos que existi abuso en el ejercicio de un derecho subjetivo dentro del proceso abuso de derecho, an as la demanda
sea declarada fundada, cuando: (a) la demanda es declarada fundada pero hubo un exceso en el monto afectado por medida cautelar
o fue innecesaria solicitar la ejecucin de la medida cautelar porque
ella se encontraba garantizada y no exista peligro en el trmite del
proceso principal.
El solicitante de una medida cautelar habr actuado con dolo o
culpa en los siguientes casos: (a) cuando la demanda es declarada
infundada, aunque no en todos los casos; (b) cuando renuncia al derecho que sustenta su pretensin; (c) cuando es declarada fundada
una excepcin o defensa previa, segn el caso; (d) cuando se declare el abandono del proceso; (e) cuando el demandado reconoce la
demanda y se allana al petitorio; (f) cuando la demanda es declarada fundada pero existe un exceso al solicitar la medida cautelar o la
medida cautelar fue innecesaria; (g) cuando se declara la caducidad
40 Al respecto, el 3 Juzgado Civil de Lima en el Exp. N 03978-2005-2-1801-JR-CI, en la Res. N 10, seala: [] a mayor abundamiento, el carcter de innecesaria o maliciosa de una medida cautelar, no se da por
cualquier causa de rechazo de la demanda, sino cuando esta ltima ha sido declarada infundada, pues ello
significara que el derecho invocado en la demanda principal no fue acreditada en el proceso, caso diferente
al de autos en el cual, la demanda fue declarada improcedente liminarmente, y no existi pronunciamiento de
fondo respecto de la cuestin controvertida [].
180
181
(b) la demanda es declarada infundada; (c) el ejecutante renuncia a su derecho en el cual sustenta la pretensin de su demanda;
(d) cuando el proceso concluye por haberse declarado fundada una
excepcin o defensa previa, segn el caso; (e) cuando el proceso concluye por sustraccin del mbito jurisdiccional; (f) cuando el proceso concluye por disposicin legal y el conflicto de intereses deja de
ser justiciable; (g) cuando el proceso concluye porque el juez declara la caducidad del derecho; (h) cuando el proceso concluye porque el demandante se desiste de la pretensin o del proceso, segn
el caso; (i) cuando el proceso concluye porque el demandado reconoce la demanda y se allana al petitorio; (j) cuando el proceso
concluye porque hubo conciliacin; y, (k) cuando el proceso concluye porque hubo transaccin. De otro lado, el supuesto de conclusin del proceso donde habr responsabilidad civil por daos y
perjuicios por ejecucin de medidas cautelares, en conclusin del
proceso por suspensin: (a) cuando el proceso concluye por haberse declarado fundada una excepcin o defensa previa subsanable,
segn el caso; (b) cuando el proceso concluye por declararse improcedente la demanda; (c) cuando el proceso concluye por declararse en abandono; (d) cuando se declara la caducidad de la medida cautelar por no haber formulado la demanda en el plazo de ley.
VI. Derecho comparado
1. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina
Artculo 207 (Caducidad). Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiera la demanda dentro de los diez (10) das siguientes al de su traba,
aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daos
y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y esta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como
previa a la promocin del proceso; una vez iniciado este, podr ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. La
inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco (5) aos de la fecha
de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a peticin de
parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo por orden del
juez que extendi en el proceso.
182
Artculo 208 (Responsabilidad). Salvo en el caso de los artculos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin
la condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte la hubiere
solicitado.
La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre
este punto ser irrecurrible.
2. Ley de Enjuiciamiento espaola
Artculo 745 (Alzamiento de las medidas tras sentencia absolutoria
firme):
Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarn de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se
proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 742 respecto de los
daos y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado.
Lo mismo se ordenar en los casos de renuncia a la accin o desistimiento de la instancia.
Artculo 730 (Momentos para solicitar las medidas cautelares)
(...) 2. Podrn tambin solicitarse medidas cautelares antes de la
demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones
de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarn sin
efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoci de la solicitud de aquellas en los veinte das siguientes a su
adopcin. El tribunal, de oficio, acordar mediante auto que se alcen
o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados,
condenar al solicitante en las costas y declarar que es responsable
de los daos y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del
cual se adoptaron las medidas (...).
183
184
185
46 Proceso Civil en su jurisprudencia. En: Dilogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 540.
47 dem.
186
Conclusiones
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil no regula la pretensin de
indemnizacin por ejecucin de medida cautelar innecesaria o maliciosa en todos los supuestos de conclusin del proceso, limitndose
nicamente al caso de que la demanda sea declarada infundada, por
ende, existe laguna del derecho respecto de los dems supuestos.
La laguna del derecho existente en la regulacin del artculo 621 del
Cdigo Procesal Civil debe ser completada en aplicacin de los principios generales del Derecho. Consideramos que es aplicable la responsabilidad objetiva por ejecucin de actividad riesgosa, regulada
en el artculo 1970 del Cdigo Civil, asimismo, la teora del abuso
del proceso regulada en el artculo 103 de la Constitucin, en concordancia del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, adems del principio de moralidad contenido en los artculos 109 y 112
del Cdigo Procesal Civil.
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil asume la teora objetiva
teora procesal, en la pretensin de indemnizacin por ejecucin
de medida cautelar innecesaria o maliciosa.
Las pretensiones de un proceso principal que ha sido asegurado por
una medida cautelar innecesaria o maliciosa, o de otro que ha concluido en una forma especial distinta a ser declarado infundado,
debe ser resuelto a la luz de las reglas de la responsabilidad civil extracontractual por responsabilidad objetiva por ejercicio de actividad riesgosa, de conformidad con el artculo 1970 del Cdigo Civil.
Recomendaciones
Consideramos que se debe modificar el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, asumiendo una responsabilidad civil extracontractual objetiva por ejercicio de actividad riesgosa; se debe incluir la responsabilidad
en caso de exceso en la medida cautelar o cuando se pide innecesariamente. Asimismo, se debe establecer que proceden en las distintas formas de conclusin del proceso, tales como: (a) cuando renuncia al derecho que sustenta su pretensin; (b) cuando es declarada fundada
una excepcin o defensa previa, segn el caso; (c) cuando se declare el
abandono del proceso; (d) cuando el demandado reconoce la demanda
187
y se allana al petitorio; (e) cuando se declara la caducidad del derecho; (f) cuando el demandante se desiste de la pretensin o del proceso;
(g) cuando se declara fundada la oposicin formulada por el ejecutado
con la medida cautelar; (h) se declare fundada la apelacin formulada
por el ejecutado; y, (i) cuando se declara la caducidad de la medida cautelar, entre otros.
188
La tutela cautelar en
el proceso constitucional de amparo
1
Sumario: I. Introduccin. II. El papel garantista de la medida cautelar. III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar. 1. Apariencia del derecho (fumus boni
iuris). 2. Peligro en la demora (periculum in mora). 3. Adecuacin. 4. Contracautela. 5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos. IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo. 1. El principio inaudita altera par. 2. La apelacin de la medida cautelar sin efecto suspensivo. 3. La demanda de amparo infundada en primera
instancia y los efectos de la apelacin. 4. La sentencia final fundada y la conversin en
medida ejecutiva. 5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de
la medida cautelar. V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional. 1. El caso
del Exp. N 41048-2007. 2. El caso de la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC. 3. El caso
de la RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC. VI. Las medidas cautelares para la proteccin
de los derechos humanos. VII. A manera de conclusin.
I. Introduccin
Los procesos constitucionales con especial mencin del amparo estaban regulados por legislacin que, aunque importante y destacada para su tiempo, era dispersa y no permita, en algunos casos, una
mejor proteccin de los derechos fundamentales, sobresaliendo en algunos casos la proteccin de acertada jurisprudencia. Luego, el cambio
de la legislacin anterior (para el amparo, la Ley N 23506) al vigente
Cdigo Procesal Constitucional trajo consigo la optimizacin en el trmite de los procesos constitucionales en muchos aspectos, aunque en
relacin con la regulacin de la medida cautelar se ha limitado a los artculos 15 y 16 del mencionado cuerpo legal, dando paso ms bien a la
actividad supletoria del Cdigo Procesal Civil. A ello se suma que, por
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Miembro del rea de Derecho
Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la revista Gaceta Constitucional.
189
ser el otorgamiento de las medidas cautelares concedidas a travs de resoluciones (conocidas comnmente como autos en la prctica judicial),
estas no llegan de ordinario al conocimiento del Tribunal Constitucional, salvo que se trate de un proceso de amparo contra resolucin judicial (en este caso sera una resolucin cautelar emitida en un proceso de
amparo); es decir, un amparo contra medida cautelar. Caso contrario,
sera difcil poder acceder a estas decisiones jurisdiccionales pues no son
publicadas.
Una valiosa oportunidad para analizar jurisprudencialmente la medida cautelar con especial relevancia del papel del juez constitucional
cuando analiza los requisitos para la procedencia de esta la tenemos en
la Resolucin N 1, de fecha 10 de febrero de 2010, emitida en el proceso cautelar del expediente de amparo N 41048-2007 del Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima1, que comentaremos.
Resulta entonces que la casustica sobre el tema es poca, pero relevante, por ejemplo, la STC Exp. N 00023-2006-PI/TC, que si bien se
emiti en un caso de anlisis abstracto referido a la tutela cautelar frente a actos administrativos de origen municipal y regional, resulta importante tenerla en cuenta para cualquier estudio sobre las medidas cautelares en todo tipo de procesos de amparo. Al mismo tiempo, deben
considerarse la STC Exp. N 06356-2006-PA/TC y la RTC Exp. N 021732009-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional interpreta los efectos de
la medida cautelar y su conversin en medida ejecutiva ante una sentencia fundada en ltima instancia.
Volviendo a nuestra normativa procesal constitucional, es posible
verificar que proceden las medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento, en los procesos competenciales y
en el de accin popular2; no obstante, no es posible otorgarse medidas
Resolucin que ordena se precise que el proceso de convocatoria para elegir magistrados al Tribunal
Constitucional es para cubrir una vacante y no dos; que se expida resolucin legislativa de nombramiento, su publicacin en el diario oficial y se tome juramento a Javier Jess Ros Castillo como magistrado del
Tribunal Constitucional. Resolucin judicial publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2010, p. 49 y ss.
Para el caso de los procesos de accin popular, la medida cautelar procede siempre que se cumpla con un presupuesto especial: que la demanda de primer grado haya sido declarada fundada. Siendo esto as, es correcto afirmar que los efectos de la sentencia fundada de primera instancia no son inmediatos, sino que se requiere presentar un escrito solicitando la medida innovativa, la cual conforme al texto del artculo 94 del
190
Cdigo Procesal Constitucional se limitar a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulneratoria. TITO PUCA, Yolanda Soledad. El proceso constitucional de accin popular. Anotaciones conceptuales y pautas para incoar una demanda. En: Gaceta Constitucional. Tomo 13. Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2009, p. 155.
Artculo modificado por la Ley N 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006.
191
recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio
Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro
del plazo de tres das, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de
aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,
630, 636 y 642 al 672.
Artculo 16.- Extincin de la medida cautelar
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos
de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del
derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una
resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidacin de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede
promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse la
misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo
considera necesario, a la imposicin de una multa no mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal.
La resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo
es con efecto suspensivo.
En lo que respecta al pago de costas y costos se estar a lo dispuesto
por el artculo 56.
A tales efectos, valga anotar que en este trabajo nos limitaremos a
analizar la medida cautelar en el proceso de amparo en casos genricos,
192
es decir, para casos distintos a la cautela derivada de un proceso de impugnacin de actos administrativos referidos al mbito municipal y regional4 que se regula en el tercer y cuarto prrafos del artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional; y, diferentes de aquella tutela cautelar
solicitada en el amparo interpuesto para la inaplicacin de normas legales autoaplicativas5.
II. El papel garantista de la medida cautelar
La existencia de las medidas cautelares se explican desde el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso6. Este ltimo derecho, contenido en el artculo 139.3
de la Constitucin, se encuentra contenido por una serie de garantas,
formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento
efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra comprendida una persona, pueda considerarse como justo7.
Esta tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su finalidad, de modo que
la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida; siendo all donde aparecen las medidas cautelares pues ellas garantizan el
aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias
de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin
incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen
tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen en una institucin que conforma este derecho
5
6
7
Sobre el tema vide ABAD YUPANQUI, Samuel B. La inconstitucional regulacin de la medida cautelar
contra actos administrativos locales o regionales. En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2005, pp. 137-140; CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del
Per. N 86. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29; y, SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La
tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos regionales y locales. En: Actualidad Jurdica. N 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, pp. 175-180.
En ese caso puede revisarse a CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin
efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del
Per. N 86. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29.
Sin entrar en polmica al respecto. Ver el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. Ns 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 37-42.
193
fundamental, una institucin a travs de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a
la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar
y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la
han habilitado8.
Es decir, la tutela cautelar forma parte del contenido (derecho implcito) de la tutela jurisdiccional efectiva y, en especfico, del derecho
al debido proceso, pues, a pesar de no regularse el derecho a la tutela cautelar de modo expreso en la Constitucin, ya se ha reconocido su
importancia gravitante en otros casos. As, el Tribunal Constitucional
peruano reconoce que no existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta9. En efecto, una irregularidad relacionada con la concesin
de una medida cautelar puede importar la violacin del derecho a la tutela jurisdiccional (debido proceso) pues la medida es una de las maneras de efectivizar una sentencia final.
De otro lado, pero en el mismo camino, y siguiendo a Eduardo
Couture se seala que la medida cautelar se otorga ms en inters de
la administracin de justicia que del propio solicitante, pues cuando el
Estado pone su autoridad al servicio del acreedor del peligro, no acta
solamente en defensa de la satisfaccin de un bien privado, sino en beneficio del orden jurdico en su integridad. As, se admite que existe un
orden pblico cautelar que obliga a un acto de ponderacin al momento de la concesin (o no) de la medida pues trasciende al mero inters particular, es decir, la jurisdiccin no funciona uti singulo sino uti
civis, garantizando la seriedad de la funcin jurisdiccional, el imperium
judicis10.
De ese modo, el proceso cautelar se desarrolla para salvaguardar la eficacia de la propia funcin jurisdiccional, siendo entonces que
la accin cautelar pasa a tener por objeto garantizar, no solo el derecho
194
11 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
pp. 173 y 174.
12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 417.
195
13 MONROY GLVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. 2 edicin, Palestra, Lima, 2004, p. 124.
14 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.
196
el proceso principal. Muchos tratadistas coinciden con Piero Calamandrei15 en que este es el presupuesto ms importante para la concesin de
una medida cautelar pues es la condicin tpica y distintiva de las providencias cautelares.
De la lectura de la doctrina16, debe entenderse que este peligro en la
demora se refiere a aquel dao que puede producirse mientras llega la
tutela efectiva (la tardanza en emitirse la sentencia final) de modo que
un riesgo tal no haga ilusoria la ejecucin del fallo. Bien se ha dicho que
esto no nos debe llevar a entender que el demandado efectuar todo
tipo de actos tendientes a impedir el cumplimiento de lo pretendido
sino que es el tiempo, en su llano transcurrir, el que hace que los efectos
de la sentencia final puedan resultar intiles o inoperantes.
Con relacin a la carga de la prueba sobre la existencia del peligro
en la demora, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta recae
en el demandante, siendo necesario matizar esta afirmacin a nivel de
los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es que se acredite,
al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que
se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de tal gravedad que sus consecuencias sean irreparables.
Ahora bien, el peligro puede verificarse en la demora del propio
proceso, ms an si en teora siempre es muy posible que se sucedan
cambios a la situacin de hecho que exista al momento de interponerse la demanda, lo cual hara necesario que se procure conservar la situacin existente o, de ser el caso, que se modifique, de modo que al
15 Algunas voces como Monroy Glvez, si bien consideran relevante este presupuesto, no estn de acuerdo con
que el peligro en la demora es el verdadero fundamento de la teora cautelar.
16 Valga anotar que, Fbio Cardoso Machado seala entre otros datos interesantes que a su parecer la tutela
cautelar protege la futura y eventual satisfaccin contra la amenaza de dao irreparable (periculum damnum
irreparabile), en cambio, cuando estamos frente ante un peligro ante la demora en la satisfaccin (periculum in mora), se trata en realidad de un presupuesto de concesin de la tutela urgente satisfactiva y no de tutela cautelar. As tambin otras interesantes disquisiciones de CARDOSO MACHADO, Fbio. Condiciones
de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo
IX, Palestra, Lima, 2006, pp. 133-146. De todos modos, sobre lo antedicho se ha sealado al respecto que el
agravio irreparable es una expresin del peligro en la demora sin que puedan advertirse matices en sus efectos prcticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta innecesario presentarlos como figuras jurdicas autnomas. Ver: MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 819.
197
198
20 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha argumentado: Lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teora cautelar como principio de adecuacin o principio de mnima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada
sea no solo idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause
mayores estragos al peligro de dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En sntesis, el juez
que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida
adoptada, no solo se restrinja al mbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que
se presente (por ejemplo, entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella frmula que
lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidos a travs del principio de proporcionalidad y, en concreto, a travs de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar
las tcnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de
quien solicita una medida cautelar, sino tambin y con mayor rigor an, de quien los va a sufrir (STC Exp.
N 01209-2006-PA/TC, f. j. 62, las cursivas son nuestras).
21 STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.
199
Como se sabe, en los procesos constitucionales no se exige contracautela22. A favor se muestra Abad Yupanqui quien considera que tratndose del amparo, exigir una garanta real (prenda, hipoteca) o personal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitara la eficacia de la
institucin, pues impedira el acceso a aquellas personas que sufren una
afectacin en sus derechos fundamentales y carecen de medios econmicos suficientes23.
Sin embargo, existen voces discrepantes que sealan que si bien la
tutela cautelar debe otorgarse cuando se haya interpuesto para evitar
que se cause un dao, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjuicios debe concederse con fianzas patrimoniales de modo que se disuadan los recursos obstruccionistas de la justicia constitucional24. Al respecto, consideramos que puede someterse a discrecionalidad del juez,
dependiendo del tipo de pedido; o, tambin como sugiere Landa,
podra ofrecerse una caucin juratoria, es decir, que se jure satisfacer
los daos que se produzcan si es que la sentencia final es adversa al
solicitante.
De cualquier manera, como dijimos al principio, la caucin no
puede ser considerada como un requisito o presupuesto ms de la cautela25, pues esta se realiza bsicamente en funcin de una potestad judicial, es decir, que salvo casos expresamente regulados por la norma,
no es requisito previo para la concesin de la medida cautelar, sino que
constituye un dispositivo accesorio aplicado en funcin de la libertad interpretativa del juez, siendo un mecanismo de proteccin para el sujeto
afectado con la medida cautelar26.
5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos
As, visto todo lo anotado supra, tenemos que solo dados los presupuestos de la medida cautelar arriba explicados (lase verosimilitud, peligro en la demora y adecuacin), el juez constitucional
22 Aunque el ltimo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional no proscribe la aplicacin supletoria del artculo 613 del Cdigo Procesal Civil.
23 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 600.
24 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 144.
25 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., pp. 168 y 169.
26 Ibdem, p. 169.
200
201
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el juez o la corte superior
resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. ().
29 MONROY GLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. En: Lecturas sobre
temas constitucionales, N 3, p. 17. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios Ob. cit. p. 421.
30 ARIANO DEHO. Eugenia. El nuevo procedimiento cautelar. En: Actualidad Jurdica. N 188, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 16.
202
203
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial,
puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar
procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso.
Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.
34 Cdigo Procesal Civil
Artculo 630.- Cancelacin de la medida
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiera sido impugnada. ().
204
cancelacin de la medida cautelar; es decir, que si se desestima la demanda en primera instancia, no se cancela la medida cautelar35 aunque esta
haya sido apelada.
Es lgico imaginar que tales efectos responden a la naturaleza tuitiva de los procesos constitucionales, pero en un caso extremo (como sucedi, por ejemplo, en las medidas cautelares que permitieron el ingreso de vehculos y autopartes usadas que fueron otorgadas en el Poder
Judicial)36 Qu hacer con los efectos de la medida cautelar en esos
casos? A nuestro parecer, el juez puede decretar que la apelacin se conceda con efecto suspensivo en aplicacin del principio de elasticidad del
artculo III del Ttulo Preliminar que seala que el juez y el Tribunal
Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. Ello tambin en atencin a la autonoma procesal constitucional,
que alude a las facultades que posee la jurisdiccin constitucional para
adecuar (modular y/o crear) las reglas procesales en los procesos de su
sede. Aunque valga aclarar que ello depender de la especial sensibilidad del caso en concreto como el que planteamos supra donde el otorgamiento de medidas cautelares para el ingreso al pas de automviles
usados significaba la afectacin de los derechos a la vida, a la salud y a
un ambiente equilibrado.
Sabemos que ello resulta complejo a la comprensin de los duchos en Derecho Procesal37, quienes apelan a la existencia de una teora (nica) del proceso. Al respecto queremos resear lo indicado por
Hberle cuando presenta al Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado en la jurisprudencia alemana, en
35 MARTEL CHANG, Rolando. Ttulo Preliminar y medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. N 131, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2004, pp. 107 y 108.
36 Recientemente: STC Exp. N 05961-2009-PA/TC y la STC Exp. N 00001-2010-PCC/TC. En este ltimo expediente, en el proceso de conflicto competencial iniciado por el Ministerio de Transportes contra el Poder
Judicial, se decidi declarar nulas de pleno derecho un nmero indeterminado de resoluciones judiciales, incluyendo medidas cautelares otorgadas por jueces del Poder Judicial, que permitan el ingreso de vehculos
y autopartes usados en evidente desacato a la normativa legal vigente y los reiterados pronunciamientos del
Tribunal Constitucional sobre el tema.
37 En ese mismo sentido, se ha sealado que a menudo resulta difcil explicar determinadas sentencias fuera
de los crculos especializados del Derecho Constitucional, porque la opinin pblica, e incluso los abogados, no acaban de entender que el Tribunal acte adoptando decisiones no previstas por la ley. Vide: AJA,
Eliseo y GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Conclusiones generales. En: Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual. Eliseo Aja (editor). Ariel, Barcelona, 1998, p. 261.
205
38 HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemn. Traduccin de Vernica Tanizo, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1, Mxico, 2004, pp. 15-44, p. 39.
39 Ibdem, p. 19.
40 Tenemos el caso donde se pondera a favor del derecho a la identidad de un nio frente a la cosa juzgada de
un proceso de filiacin concluido, admitindose que ahora se aplique la prueba de ADN, STC Exp. N 005502008-PA/TC. Por otro lado, entre varios, mencionemos la STC Exp. N 07873-2006-PC/TC, que convierte
el proceso de cumplimiento en amparo para la mejor proteccin de derechos fundamentales y un hbeas corpus se convierte en amparo (STC Exp. N 05761-2009-PHC/TC). Por ltimo, ms recientemente, la STC
Exp. N 05366-2009-PC/TC, donde se seala que los jueces constitucionales pueden convertir el proceso de
cumplimiento en amparo ante comprobadas amenazas a la vida y a la integridad.
41 La STC Exp. N 05296-2007-PA/TC seal que el plazo de prescripcin sealado en el Cdigo Procesal
Constitucional no es obligatorio ante la vulneracin de deberes y derechos constitucionales; asimismo, respecto a esta institucin procesal tambin se ha pronunciado, en especfico, en relacin al plazo para interponer el recurso de agravio constitucional en casos de narcotrfico y lavado de activos: STC Exp. N 026632009-PHC/TC, RTC Exp. N 02748-2010-PHC/TC y STC Exp. N 03245-2010-PHC/TC.
42 STC Exp. N 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.
206
43 As lo propone YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los
procesos constitucionales y su conversin en medidas ejecutivas. En: Gaceta Constitucional. N 34, Gaceta
Jurdica, Lima, octubre de 2010, p. 113.
207
208
209
48 Votan por revocar el auto de rechazo liminar y, en consecuencia, disponer que se admita a trmite la demanda
de amparo: Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda. Por otro lado,
votan por declarar improcedente la demanda al haberse producido la sustraccin de la materia controvertida:
Landa Arroyo y Calle Hayen (en sendos votos singulares).
210
49 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 829. Ah se seala que un sector de la doctrina se resiste a admitir que
algunos efectos de lo pedido puedan concretarse sin que exista cognicin plena y cosa juzgada.
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212
213
54 Para el anlisis del caso, en especial referencia al derecho a la educacin superior y la continuidad del servicio educativo recomendamos revisar los trabajos de: ALVITES ALVITES, Elena. Derecho a la educacin
universitaria como lmite al ejercicio a la libertad de empresa en la prestacin del servicio pblico de educacin y LEN FLORIN, Felipe Johan. El derecho social fundamental a la educacin y su ejercicio en
el mbito de una universidad privada. A propsito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas. Ambos en: Gaceta
Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 123-148.
214
55 Sobre la actuacin inmediata de sentencias puede acudirse a los trabajos publicados a propsito de esta sentencia: CAIRO ROLDN. Omar. La actuacin inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en una
reciente sentencia del Tribunal Constitucional; ROJAS BERNAL, Jose Miguel. Actuacin inmediata de la
sentencia en el proceso de amparo: fundamentos, objetivos y presupuestos procesales, y, BASTOS PINTO,
Manuel. La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuacin inmediata de la sentencia impugnada. Todos en Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, pp. 19-47.
215
contravendra no solo lo indicado por el Cdigo Procesal Constitucional, sino tambin con el artculo 139.2 de la Constitucin que reconoce
el principio y el derecho constitucional de la cosa juzgada. Queda claro,
entonces, que solo procedern los pedidos de aclaracin que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas56.
Entonces, si bien la resolucin aclaratoria emitida en este expediente, considera fundado el pedido de aclaracin del demandante57; al
mismo tiempo declara el Colegiado Constitucional que la medida cautelar dictada en primera instancia ya protegi el derecho alegado al permitir que el recurrente siga estudiando hasta culminar el ciclo que vena
cursando. Esa es la razn por la que en su sentencia consider que se ha
producido la sustraccin de la materia controvertida.
Aunque eso en la prctica resulta ser verdad, pues el ciclo de estudios ha concluido, el Tribunal Constitucional parece confundir a la tutela cautelar con la tutela satisfactiva (que solo se obtiene con la sentencia de fondo); as, mientras en la primera existe una mera apariencia de
la fundabilidad de la pretensin principal, en la segunda existe total certeza del juzgador respecto del objeto de la pretensin solicitada en la demanda. Hasta que no se expida la decisin final, el juzgador an no ha
adquirido la cognicin plena (certeza) respecto de la situacin jurdica controvertida58. All se explica la importancia de la conversin de las
medidas cautelares en medidas ejecutivas conforme hemos visto.
Al respecto, si bien la sentencia del Tribunal Constitucional apela
a la figura de la actuacin inmediata de sentencia fundada en primera
instancia para aminorar los argumentos del demandante que solicitaba
una sentencia fundada en esa sede, creemos que el Colegiado Constitucional pudo aplicar el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional en
cuanto este seala que si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en
216
59 Sobre el trmino constitucionalizado revsense los trabajos de CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de
cumplimiento. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima,
2003; y, SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: Estudios y jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Luis Castillo Crdova (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
217
218
60 Vide CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares
o provisionales de proteccin: desarrollos recientes en el plano internacional. En: La ciencia del Derecho
Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo IX, Derechos humanos y tribunales internacionales. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y
Arturo Zaldvar (coordinadores), UNAM, Mxico, 2008; FIX-ZAMUDIO, Hctor. Notas sobre el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. En: Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid,
1997.
219
220
PARTE II
TUTELA CAUTELAR,
ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO
*
Traduccin de Renzo I. Cavani Brain.
** Profesora titular de Derecho Procesal en la Universidad de So Paulo (USP). Doctora Honoris Causa por la
Universidad de Miln, Italia. Vicepresidenta de la International Association of Procedural Law y del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente Honoraria del Instituto Brasileo de Derecho Procesal.
223
224
dejndose la proteccin del mandato de seguridad para otros derechos que no fuesen de locomocin.
Volvamos al hbeas corpus, tal como hoy existe en nuestro ordenamiento constitucional, ligado a la proteccin de la libertad de locomocin. Es el inciso LXVIII, del artculo 5 de la Constitucin que
dice: Se dar el hbeas corpus siempre que alguien sufra o se halle
amenazado de sufrir violencia o coaccin en su libertad de locomocin, por ilegalidad o abuso de poder.
225
acusacin; hasta la investigacin policial, aunque en casos ms restringidos, puede ser obstaculizada por hbeas corpus, aun cuando
no est preso el sujeto; todo eso porque el proceso criminal, ilegalmente instaurado, podra llevar ms tarde a la limitacin al derecho
de locomocin.
3. Con relacin al mandato de seguridad, vimos rpidamente cmo
naci, en la Constitucin de 1934, que lo contempl al lado del hbeas corpus. Vimos tambin que durante el Estado Nuevo el instrumento fue suprimido a nivel constitucional, pero permaneci en la
ley ordinaria, aunque con algunas limitaciones. En el derecho vigente, el mandato de seguridad est previsto en el inciso LXIX del
artculo 5 de la Constitucin, que dice: Se conceder al mandato de
seguridad para proteger un derecho lquido y cierto, no amparado
por hbeas corpus o hbeas data1, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuera autoridad pblica o agente de persona jurdica en el ejercicio de atribuciones del Poder Pblico.
Algunas elucidaciones parecen importantes para que mejor se entienda el instituto del Derecho brasileo:
a) Su campo es delimitado por exclusin: donde no corresponda
el hbeas corpus o el hbeas data cabe el mandato de seguridad, instrumento de tutela, por lo tanto, contra la ilegalidad o el
abuso de poder, que no reprima el derecho de locomocin o de
acceso a datos informticos, pero s cualquier otro derecho.
b) Solo cabe contra la autoridad pblica o el agente de una persona jurdica en ejercicio de atribuciones de Poder Pblico.
c) Derecho lquido y cierto, dice la Constitucin: se trata de una
expresin muy poco tcnica, pero tradicional en el Derecho
Constitucional brasileo, repetida por la ley ordinaria, que en
verdad indica un hecho que pueda ser comprobado documentalmente, o sea, un hecho que no dependa de dilacin probatoria para ser probado.
226
Existen otras reglas, en la actual ley de la accin del mandato de seguridad (Ley N 12.016 del 7 de agosto de 2009) que, por ejemplo,
amplan el concepto de autoridad pblica para abarcar a los representantes u rganos de partidos polticos y a los administradores de
entidades autrquicas, as como a los dirigentes de personas jurdicas o a las personas naturales en ejercicio de atribuciones del poder
pblico, solamente en lo que se refiere a esas atribuciones (artculo
1, prrafo 1) y que impiden el mandato de seguridad contra un acto
del cual proceda recurso con efecto suspensivo, independientemente de caucin, de decisin judicial contra la cual corresponda recurso con efecto suspensivo y de decisin pasada en cosa juzgada (artculo 5).
227
Civil Pblica, por no actuar secundum eventum litis para los intereses
o derechos individuales homogneos.
5. Otro instrumento clsico de tutela de las libertades, en el Derecho
brasileo, es la accin popular. Esta es una creacin del siglo XIX,
surgiendo en varios pases como instituto democrtico de participacin poltica del ciudadano, con fundamento en el principio de legalidad, en el principio de moralidad administrativa y en la idea de
que ciudadano tiene derecho al control de los actos administrativos.
228
En virtud de la ampliacin de la Ley N 4.717, con relacin al concepto de patrimonio, fue posible aplicar la accin popular para la
defensa de ciertos intereses colectivos o difusos, o sea, de aquellos
intereses supraindividuales, que no se titularizan particularmente
en uno o ms individuos, sino que pertenecen a un grupo considerado como un todo, inclusive cuando inexista una relacin jurdica bsica entre los componentes del grupo. Es el caso del medio ambiente
y de las cuestiones edilicias, en que fue frecuentemente utilizada la
accin popular, pero limitada a la hiptesis en que la ilegalidad provenga del poder pblico (ello porque nuestra accin popular, siendo
correctiva, se dirige siempre contra el acto del poder pblico).
229
La expresin adoptada en el texto constitucional (entidades gubernamentales o de carcter pblico) comprende, segn la doctrina y
la jurisprudencia, los registros o bancos de datos de entidades privadas, que presten servicios al pblico (como, por ejemplo, el servicio
de proteccin al crdito).
El hbeas data no fue reglamentado por ley, pero viene siendo muy
utilizado, con las caractersticas provenientes directamente de la
Constitucin.
230
Buscando solucionar la cuestin, la Constitucin tambin introdujo, como novedad, la declaracin de inconstitucionalidad por omisin, por va de accin directa. En ese paso, hubo marchas y contramarchas, con tentativas diversas, como la de asignar un plazo al
Legislativo para que legislase, bajo pena de invertirse la iniciativa,
que pasara al Ejecutivo o a cualquiera del pueblo. Otras tcnicas
fueron pensadas para cohibir la omisin administrativa. Finalmente, se lleg a la solucin ms modesta, pero la ms realista, cual es
que el Judicial, declarando la inconstitucionalidad por omisin, la
comunica al poder competente para la adopcin de las providencias
231
En la aplicacin del mandato de inyuncin, al inicio la Corte Suprema fue tmida, limitndose a comunicar a las autoridades competentes la existencia de la omisin, lo que signific conferir al instituto la misma finalidad de la declaracin de inconstitucionalidad
por omisin. Pero actualmente el Supremo ha sido ms incisivo,
2
3
232
8. Las medidas anticipatorias, en relacin con las acciones constitucionales de tutela de las libertades, han sido denominadas liminares
en Brasil, una vez que ingresaron en el ordenamiento antes que la
regla general de la anticipacin de tutela consagrada en 1997, por
la introduccin del artculo 273 en el CPC, sobre el cual hablaremos
ms adelante.
(...).
III. Que se suspenda el acto que dio motivo al pedido, cuando hubiera fundamento relevante y del acto impugnado pudiera resultar en ineficacia de la medida, en caso sea finalmente rechazada, siendo facultado de exigir al peticionante, caucin, fianza
o depsito, con el objetivo de asegurar el resarcimiento a la persona jurdica.
1. De la decisin del juez de primer grado que conceda o deniegue
la liminar cabr agravio de instrumento, observando lo dispuesto en la Ley N 5.869 del 11 de enero de 1973 - Cdigo de Proceso Civil.
2. No ser concedida la medida liminar que tenga por objeto la
compensacin de crditos tributarios, la entrega de mercaderas
y bienes provenientes del exterior, la reclasificacin o equiparacin de servidores pblicos y la concesin de aumento o la extensin de ventajas o pago de cualquier naturaleza.
233
Artculo 15 - Cuando, a requerimiento de persona jurdica de Derecho Pblico interesada o del Ministerio Pblico, y para evitar grave
lesin al orden, a la salud, a la seguridad y a la economa pblica,
el presidente del tribunal al cual corresponda el conocimiento del
respectivo recurso, puede suspender, en decisin fundamentada, la
ejecucin de la liminar y de la sentencia. Contra esa decisin cabr
agravo, sin efecto suspensivo, en el plazo de 5 (cinco) das, que ser
llevado a juzgamiento en la sesin siguiente a su interposicin.
As, los requisitos para la orden liminar son el fundamento relevante y el riesgo de que del acto impugnado resulte de la ineficacia
de la medida, en caso sea finalmente rechazada. Se trata de las tradicionales caractersticas del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Cabe observar que, segn la jurisprudencia que se form en la vigencia de la ley anterior que tena una disposicin semejante, aun
cuando el inciso III del artculo 7 habla solamente de suspensin
del acto, la liminar es peticionable tambin cuando se trata de omisin del agente pblico.
234
Lo mismo se puede decir del hbeas data y del mandato de inyuncin, no regulado por ley, pero a los cuales indudablemente se aplica el artculo 273 del CPC.
Conviene, por lo tanto, examinar el referido artculo 273 del CPC.
235
236
237
I. Consideraciones introductorias
En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto
Brasileo de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguaz entre el 4 y
el 8 de agosto del 2003, se constituy un grupo de trabajo visando a estudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propuesta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace
mucho pretende conferir estabilidad a la anticipacin de los efectos de
la tutela final dotando a la respectiva decisin de inmutabilidad. En una
apretada sntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada,
incidentalmente o en procedimiento previo y omitindose las partes en
cuanto al procedimiento del proceso o a la proposicin de la demanda
cognitiva, la decisin pasar en cosa juzgada1.
Bajo su presidencia, la Comisin fue constituida por los eminentes
profesores Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe y por m. Ada y
yo preparamos el primer esbozo y los sometimos a los dems miembros.
239
Despus de mucha discusin y varias sugerencias, y contando con la valiosa colaboracin de Jos Carlos Barbosa Moreira, naci la propuesta
para la estabilizacin de la tutela anticipada. Tambin fueron introducidas otras alteraciones, como el objetivo de apartar dudas en cuanto a
la revocabilidad de la medida mientras que no sea verificada la presuncin, al carcter excepcional de la tutela anticipada en carcter liminar
y a la posibilidad de anticipacin de efectos de la tutela final mediante
procedimiento previo.
He aqu la propuesta, todava sujeta a revisin, acompaada por la
justificativa preparada por Ada Pellegrini Grinover.
Dese al artculo 273 del CPC la siguiente redaccin:
Pargrafo 4 La tutela anticipada podr ser revocada o modificada, fundamentalmente, mientras que no se produzca la preclusin
de la decisin que la concedi (artculos 273-B y 273-C).
Pargrafo 5 En la hiptesis del inciso 1 de este artculo, el juez
solo conceder la tutela anticipada sin or a la parte contraria en
caso de extrema urgencia o cuando se verifique que el demandado,
citado, podr volverla ineficaz.
Artculo 273-A La anticipacin de tutela podr ser requerida en
procedimiento antecedente o en la pendencia del proceso.
Artculo 273-B Se aplican al procedimiento antecedente, en lo
que corresponda, las disposiciones del Libro III, Ttulo nico, Captulo I de este Cdigo.
Pargrafo 1 Precluida la decisin que concedi la tutela anticipada, es facultado a cualquiera de las partes proponer accin de conocimiento, en el plazo de 60 (sesenta) 10.
Pargrafo 2 No intentada la accin, la medida anticipatoria adquirir fuerza de cosa juzgada.
Artculo 273-C Precluida la decisin que concedi la tutela anticipada en el curso del proceso, es facultado a cualquiera de las partes requerir su prosecucin, en el plazo de 30 (treinta) das contados a partir del paso en cosa juzgada, objetivando el juzgamiento de
mrito.
240
Pargrafo nico - No pleiteado la prosecucin del proceso, la medida anticipatoria adquirir fuerza de cosa juzgada.
Artculo 273-D Propuesta la accin del conocimiento, o retomado su curso, la extincin del proceso, sin juzgamiento del mrito, no
determina la ineficacia de la medida anticipatoria.
JUSTIFICATIVA
La propuesta de estabilizacin de la tutela anticipada procura, en
sntesis, volver definitivo y suficiente el comando establecido por la
ocasin de la decisin anticipatoria. No importa si se trata de anticipacin total o parcial. Lo que se pretende, por razones eminentemente pragmticas pero no destituidas de anlisis terico es dejar
que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la instauracin o del procedimiento de la demanda y su definicin en trminos tradicionales, con actividades instructorias de las partes y
cognicin previa y completa del juez con la correspondiente sentencia de mrito.
Si el punto definido en la decisin anticipatoria es lo que las partes
efectivamente pretendan y dejan esto claro por medio de una actitud omisiva, consistente en no proponer la accin de conocimiento
(tratndose de anticipacin en procedimiento antecedente) o en no
requerir la prosecucin de la accin (cuando la anticipacin es concedida en el curso del proceso de conocimiento) se tiene solucionado el conflicto existente entre las partes, quedando cubierta por la
cosa juzgada la decisin proferida.
La existencia, en el pasado, de una cautelar satisfactiva es un dato
revelador de que el procedimiento anticipatorio antecedente ser
de gran utilidad. A propsito, Kazuo Watanabe ya haba defendido la existencia de la accin sumaria autnoma (Da cognio no processo civil, 2 edicin, Sao Paulo: Cebepej, pp. 139-142), lo que viene
en apoyo de la propuesta que vuelve autosuficiente el procedimiento antecedente en la hiptesis de preclusin de la decisin anticipatoria de la tutela.
Por otro lado, no puede sorprender la observacin de que los proveimientos anticipatorios son, sustancialmente, proveimientos monitorios. Lo resalt oportunamente Edoardo Ricci en un esforzado
241
estudio en que examin la tutela anticipatoria brasilea, preconizando su estabilizacin (La tutela anticipatoria brasilea vista da
un italiano. En: Revista de Direito Processual, Gnesis. Septiembre-diciembre 1997, p. 691 y ss.). Los presupuestos de la monitoria y de
la anticipacin pueden ser diversos, pero la eficacia debe ser anloga. Y Ovdio Baptista da Silva, inclusive antes de la adopcin de la
accin monitoria por el ordenamiento brasileo, consider expresamente las liminares anticipatorias como modalidad de proceso monitorio genrico (A antecipao da tutela na recente reforma processual. En: Reforma do CPC. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira,
So Paulo: Saraiva,1996, n. 8).
En el sistema patrio, el mandato monitorio no impugnado estabiliza la tutela diferenciada. Simtricamente, lo mismo debe ocurrir con
la decisin anticipatoria con la cual las partes se satisfacen, considerando pacificado el conflicto. La instauracin o la prosecucin de
la demanda son consideradas cargas del demandante y del demandado, siendo la conducta omisiva un seguro indicio de que no hay
ms necesidad de la sentencia de mrito.
Por otro lado, si la accin de conocimiento fuera intentada o proseguida, la extincin del proceso sin juzgamiento de mrito no tiene el
poder de volver eficaz la medida anticipatoria que prevalece.
Recurdese, por ser oportuno, que el Derecho italiano vigente ya
contempla la posibilidad de estabilizacin de los proveimientos de
urgencia en diversas disposiciones, como el artculo 186 ter y quater CPC y el artculo 423, 2 comma, CPC (este ltimo, en materia
del proceso del trabajo). Y, segn afirma Ricci, la supervivencia de
la eficacia ejecutiva de los proveimientos de urgencia a la extincin
del proceso viene siendo afirmada por la doctrina, en va de interpretacin sistemtica, aun fuera de los casos expresamente previstos. Ahora, el Decreto Legislativo N 5 (que entr en vigor el 1 de
enero del 2004), regulando el proceso societario, adopta precisamente el mismo modelo del artculo 23.
Es preciso observar, sin embargo, que las soluciones italiana, francesa y belga (estas ltimas, en el rfr) son ms tmidas que la
ahora preconizada, porque all la estabilizacin de la decisin anticipatoria, aunque tenga fuerza ejecutiva plena, no se reviste de la
242
autoridad de cosa juzgada. Preferimos la solucin de la cosa juzgada por varias razones: a) por su mayor estabilidad; b) porque la eficacia ejecutiva puede ser interpretada como adecuada apenas a la
anticipacin de los efectos de la sentencia condenatoria; y, c) para
que se guarde simetra con el ya tradicional instituto de juzgamiento anticipado de la lid, que cabe en caso de rebelda (artculo 330, II
CPC).
Ms recientemente, el Presidente del Senado Federal nombr una
comisin encargada de elaborar el nuevo Cdigo de Proceso Civil para
Brasil, de la cual tambin fui parte. El proyecto se tramita en el Senado
bajo el nmero PLS 166/10. Entre otras alteraciones sustanciales del rgimen procesal, se encuentra la propuesta de alteracin en el tratamiento legal de la tutela anticipada, que pasa a integrar, a lado de la cautelar,
el ttulo denominado tutela de urgencia y tutela de evidencia, bajo el
nombre de tutela satisfactiva.
Con relacin a la estabilizacin, tema tratado en este estudio, hay
dos reglas, ambas aplicables a las medidas satisfactivas requeridas en
carcter antecedente, o sea, antes de la proposicin de la demanda destinada a la obtencin de la tutela definitiva. El artculo 288, 1, establece:
Concedida la medida en carcter liminar y no habiendo impugnacin, despus
de su efectivizacin integral, el juez extinguir el proceso, conservando su eficacia. La estabilidad de la medida est prevista en artculo 292: La decisin que concede la tutela no har cosa juzgada, pero la estabilidad de los respectivos efectos solo ser apartada por decisin que la revoque, proferida en accin
iniciada por una de las partes. Pargrafo nico: Cualquiera de las partes
podr requerir el desarchivamiento de los autos en que fue concedida la medida
para instruir la peticin inicial de la accin referida en el caput.
La tutela provisoria, con contenidos satisfactivo, tambin puede ser
requerida incidentalmente. En ese caso, est prohibida la estabilizacin
(art. 295).
Con ese mismo objetivo, otras propuestas fueron presentadas al
Congreso nacional. Ello revela el inters y la preocupacin de la doctrina brasilea con el tema, motivo por el cual parecen oportunas algunas
consideraciones al respecto.
243
Cfr. DINAMARCO, Cndido. Instituies de direito processual civil. Vol. I, 3 edicin, Malheiros, So
Paulo, p. 150.
244
245
3
4
Para los interesados en la discusin doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). Ob. cit., passim.
Luigi Montesano pondera, con razn, que: Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si pu
definire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cio ad evitare che la durata della cognzione
normale rende inefficienti le tutele cui essa preordinata (Strumentalit e superficilit. En: Rivista de diritto processuale. CEDAM, Ao LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).
Cfr. PROTO PISANI, Andrea. La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nellordinamento italiano. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia,
del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para
246
una comparacin entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver tambin
ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. Algunas reflexiones sobre la anticipacin de la tutela y las medidas de satisfaccin inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatisfactivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.
Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en
lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y definitiva:
lesigenza di efficace cautela pu essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che
avrebbe laccoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipotesi, se identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualitt, nel senso che la funzione non di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di assicurazione della sua efficienza, e soprattutto per ci il giudice de merito - come ho gi accenato - non potr
mai, ai fini di quellaccoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dellistruttoria svolta in funzione cautelare (Strumentalit e superficilit. Ob. cit., p. 311).
247
oportunidad7. Cada da que pasa, aumenta mi conviccin de que la distincin pretendida es intil para los fines del proceso.
De cualquier modo, no puede haber duda de que la tutela anticipada, en el rgimen en vigor, es esencialmente provisoria y dependiente de otra tutela, de cognicin plena, destinada a sustituirla y volverla
definitiva.
Las propuestas referidas en el inicio representan una modificacin
sustancial en el perfil de la anticipacin de efectos de la tutela final, pues
dotan la decisin de estabilidad eventual (PCPC, artculo 292). La solucin ms radical confiere a la decisin inclusive la aptitud para adquirir
la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material (artculo 273-B, 1 y
2 y 273-C). En el proyecto se adopt la alternativa de la estabilizacin de
la cosa juzgada tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo francs.
III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusin
Como especie de tutela sumaria y provisoria, en la gran mayora de
las veces destinada a atender situaciones de urgencia, la decisin respecto de la anticipacin de efectos de la tutela final y definitiva es esencialmente revocable. Siempre que, en el curso del proceso, el juez verifique
la inadmisibilidad de la demanda, deber casarla inclusive de oficio. Sea
porque el conjunto probatorio vino a apartar el alto grado de verosimilitud, sea por la revelacin de que el peligro de dao en la verdad no exista, la revocabilidad de la decisin es consecuencia natural de su provisoriedad (artculo 273, 4).
Siempre lo entend as, por considerar la tutela anticipada de especie de gnero cautelar una medida sumaria y provisoria. En esa lnea a
ambas se aplica lo dispuesto en el artculo 807, segunda parte del Cdigo de Proceso Civil8.
La exigencia expresa en cuanto a la fundamentacin (artculo 273,
4), tal vez innecesaria ante lo dispuesto en el artculo 93, inciso IX, de la
Constitucin Federal, se revela conveniente, dado que sirve para llamar
248
la atencin del juzgador respecto de esa garanta constitucional del proceso. Pero es preciso enfatizar que motivar significa presentar las razones por las que se lleg a determinada conclusin. No basta, evidentemente, la repeticin de frmulas vagas e imprecisas, vacas de cualquier
contenido, como presentes o ausentes los requisitos legales, verificada la ausencia de peligro o de prueba inequvoca de verisimilitud y otras expresiones
semejantes. Esas afirmaciones expresan la conclusin del juez, no los
fundamentos por los cuales l as lo entiende. La parte tiene el derecho
de saber por qu los requisitos legales estn presentes o ausentes.
Segn las reglas ahora en vigor, no existe un lmite temporal para
que ello ocurra. En cualquier momento el juez puede revocar la tutela
anticipada, bastando que se convenza de que la medida no pueda subsistir. Ese entendimiento no implica riesgo de la actividad judicial de
volverse arbitraria9, pues, como toda decisin, adems de imprescindible la previa fundamentacin, est sujeta al control recursal.
Inclusive la simple retractacin me parece admisible. La tutela anticipada es precedida de cognicin sumaria, muchas veces formada a la
luz de elementos trados solamente por el autor. Es perfectamente posible que, despus de reflexionar ms profundamente sobre los datos de
la cuestin, el juez se convenza de la inadecuacin o desnecesidad de la
liminar anticipatoria. Sera un exceso de formalismo impedir la retractacin, con fundamento en la preclusin pro iudicato. Este instituto no presenta, en dicha situacin, ninguna utilidad. No contribuye para la celeridad del proceso ni para la efectividad de la tutela jurisdiccional. En
verdad, va al encuentro de esos objetivos, pues implica mantener inalterable una decisin reconocidamente equivocada10.
La posicin altamente favorable a la revocabilidad, por m defendida, abarca inclusive a las situaciones en que la tutela anticipada es concedida en procedimiento previo y autnomo. Inclusive si ya fuera proferida la sentencia, con la consecuente terminacin del respectivo proceso,
Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Eficcia das decises e execuo provisria. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (Da liberdade do juiz na concesso de liminares e a tutela antecipatria. En: Aspectos Polmicos da Antecipao de
Tutela. Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, p. 543).
10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.
9
249
el juez puede revocar la tutela, independientemente de recurso11. Ese entendimiento proviene de la provisoriedad inherente a la tutela sumaria
del contenido anticipatorio, as concebida por el artculo 273 del Cdigo
de Proceso Civil. Si el razonamiento es vlido para la anticipacin incidental, sirve tambin para la tutela concedida en procedimiento previo.
La revocabilidad fue expresamente prevista en el proyecto, salvo si
la anticipacin estuviera fundada en la ausencia de controversia sobre
parte de la pretensin, hiptesis en que hay verdadero juzgamiento parcial anticipado (artculo 290).
Admitida, sin embargo, la estabilizacin de la tutela anticipada, tal
como fue prevista en la primera propuesta de estabilizacin y tambin
en el proyecto, la revocabilidad de la decisin estar sujeta a preclusin.
En esa lnea, concedida la anticipacin y no siendo interpuesto el recurso, se dar la preclusin. A partir de entonces, no hay ms posibilidad de revisin de la decisin judicial salvo si la parte propusiera demanda de cognicin plena con esa finalidad.
En el proyecto la estabilizacin est reservada a la tutela anticipada
antecedente. Ya en la propuesta anterior, ella puede ocurrir tambin en
aquella concedida en carcter incidental. De cualquier modo esa solucin
implica alteracin sustancial de la naturaleza del instituto de la tutela anticipada, que podra perder la provisoriedad asumiendo la condicin de
tutela sumaria no cautelar. Verificada la preclusin, la decisin se vuelve
inmutable, adquiriendo estabilidad incompatible con la tutela cautelar.
IV. Cosa juzgada
La decisin sobre la anticipacin de efectos de la tutela final, en
los trminos de la primera propuesta, no est sujeta solamente a la
preclusin.
Tratndose de la tutela anticipada concedida en un procedimiento autnomo, verificada la preclusin, cualquiera de las partes podr
11 Teniendo en cuenta los lmites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustent
esa posicin. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.
250
proponer demanda cognitiva en sesenta (60) das. No iniciado el proceso de cognicin plena, la sentencia proferida en el proceso sumario adquirir inmutabilidad, verificndose el fenmeno de la cosa juzgada material (artculo 273-B, 1 y 2).
Si la anticipacin fuera concebida en el curso del proceso de cognicin plena, ocurriendo la preclusin, cualquiera de las partes puede postular la prosecucin en el plazo de treinta (30) das, objetivando el juzgamiento de mrito. Si ninguna de ellas tomara esa iniciativa, la decisin
pasar en cosa juzgada (artculo 273-C y pargrafo nico).
La solucin es bastante osada. Se verifica en la legislacin extranjera
la estabilidad relativa de tutelas de urgencia anticipatorias, persistiendo,
sin embargo, la posibilidad de modificacin de la decisin. No se admite, en general, la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.
Esa alternativa fue adoptada para el proyecto. Se opt por la estabilidad sin cosa juzgada (artculo 293).
La propuesta anterior es radical: tutelas urgentes, precedidas de
cognicin sumaria, pasan a ser aptas de volverse definitivas y adquirir
la cualidad de cosa juzgada material.
Una consecuencia natural de esa opcin es la sumisin de las respectivas decisiones, inclusive las interlocutorias, a la accin resisoria.
Tambin a la luz de esa alternativa, obtenida la tutela de urgencia
incidentalmente, en proceso de cognicin plena, la decisin puede no
abarcar todo el contenido del pedido inicial: el autor pide 100 y la tutela es anticipada en relacin a 50. Precluida la decisin, si ninguna de las
partes postulara el procedimiento del proceso, se formar la cosa juzgada material, reconocindose definitivamente el crdito de 50. En ese
caso, la decisin interlocutoria pasa en cosa juzgada y, como el proceso
no puede proseguir ms, ser extinguido mediante sentencia de mrito,
reconocindose haber habido renuncia tcita del actor en cuanto al resto
del pedido (CPC, artculo 269, inciso V). Para la distribucin de las cargas de la prueba, el juez deber considerar lo dispuesto en el artculo 21,
pargrafo nico, del Cdigo del Proceso Civil.
Si la anticipacin incidental abarcase todo el contenido del pedido, el acto judicial podr configurar decisin interlocutoria o sentencia,
251
252
necesario para evitar un perjuicio irreparable. Las decisiones de contenido anticipatorio, proferidas sin la audiencia de la parte contraria, deben
constituir absoluta excepcin en el sistema, solamente aceptadas cuando sean imprescindibles para la preservacin del valor jurdico considerado de gran relevancia. La proliferacin de liminares implica una verdadera banalizacin de ese importante mecanismo destinado a asegurar
la afectividad del proceso, transformndolo en factor de desequilibrio
entre las partes, muchas veces con seria ofensa al contradictorio y a la
amplia defensa.
La efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier
costo, con sacrificio de garantas fundamentales de una de las partes.
Las tcnicas procesales de ese tipo desconsideran la propio isonoma
constitucional.
Por esa razn decisiones inaudita altera parte, especialmente las de
contenido anticipatorio, deben ser contenidas con bastante parsimonia.
De ah la advertencia del legislador en cuanto al grado de verosimilitud
y a la excepcionabilidad de la liminar.
Se asegur, tambin, plazo razonable para que la parte afectada por
la participacin de efectos pueda tomar medidas adecuadas a la proteccin de su esfera jurdica. Adems de la posibilidad de interponer el recurso adecuado, ella podr pleitear la presecucin del proceso (tutela
anticipada incidental) o proponer la demanda cognitiva (tutela anticipada antecedente), visando al examen profundo y juzgamiento del mrito.
Parece que tales providencias garantizan suficientemente el debido
proceso legal.
Adems de ello, la decisin presentada no difiere sustancialmente
del juzgamiento de rebelda previsto en el artculo 330, inciso I, del CPC.
En ambos casos, debido a la omisin del demandado, el actor obtiene resultado favorable mediante decisin precedida de cognicin sumaria y
apta de volverse definitiva.
A propsito la comparacin de esos dos fenmenos es interesante
para la mejor comprensin de esos dos fenmenos para lo que se pretende con la modificacin.
253
254
255
13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao da tutela no processo civil. 2 edicin, Editora Forense,
Ro de Janeiro, 1999, p. 72.
256
257
14 Cfr. mi Direito e processo (influncia do direito material sobre o processo). 3 edicin, Malheiros, So Paulo,
pp. 85 y ss.
258
pueden subsistir. Es inadmisible que la simple preclusin procesal prevalezca sobre la inexistencia del derecho, la ilegitimidad de parte, la
falta de inters procesal (excepto el inters-adecuacin) y la imposibilidad jurdica del pedido. Como aquella decisin no pas en cosa juzgada, dado que en el proceso se desarroll, la inmutabilidad interna de
la interlocutoria (preclusin) debe ceder frente a la sentencia con ella
incompatible.
VIII. La nueva configuracin de la tutela anticipada
Las reformas por las que viene pasando el proceso se destinan a dotarlo de celeridad, sin descuidar del valor seguridad.
Volver ms gil el desarrollo de la relacin procesal y asegurar la
utilidad del resultado, constituyen los objetivos visados por el procesalista. La va de la tutela cautelar no conduce a la solucin de la controversia, sino busca evitar que la tutela final sea completamente ineficaz,
por violacin irreversible del derecho. Representa una alternativa que,
sin influir en la tcnica reservada en el proceso de conocimiento, busca
garantizar la efectividad de la tutela final.
Es necesario el nexo de instrumentalidad entre la tutela cautelar y el
proveimiento final se revela evidente en la modalidad cautelar conservativa, en que el contenido de cada una de ellas es diverso. Las consecuencias del embargo y de la tutela definitiva al derecho de crdito violado, por ejemplo, no se confunde. La eficacia del primero no alcanza
directamente la segunda, ni anticipa ninguno de los efectos a ella inherentes. Solamente asegura su utilidad prctica.
La instrumentalidad entre la denominada cautelar anticipatoria y el
mrito es una cuestin de pura poltica legislativa.
En el Derecho brasileo en vigor, por ejemplo, tanto la hiptesis genrica de la tutela anticipada (CPC, artculo 273) como la tutela cautelar
conservativa, guardan nexo con la tutela de cognicin plena, pues la eficacia del proveimiento provisorio est condicionada a la iniciativa y al
resultado del proceso cognitivo (CPC, artculos 273, 5 y 808).
Tratndose de cautelar anticipatoria, sin embargo, sera perfectamente posible disciplinar de forma diversa su relacionamiento con la
259
tutela definitiva, tal como ocurre con la rfr del Derecho francs y de
las einstweiligen verfgungen germnicas.
La rfr-provision se vuelve definitiva si las partes, despus de la satisfaccin del derecho, no manifiesten inters en el procedimiento del
proceso. Eso hace que buena parte de los procesos terminen con dicha
decisin, pues el demandado solamente ir a tomar la iniciativa de discutir la sentencia de mrito si estuviera seguro en cuanto al derecho de
recuperar lo que pagara injustamente.
En Blgica, el sistema de la tutela concedida antes de iniciado el proceso cognitivo es semejante (code judiciaire, artculo 584), ocurriendo lo
mismo con la medida incidente (artculo 19).
Dichas tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar, pues poseen actitud para transformarse en la reglamentacin definitiva de la relacin material del objeto del proceso. Aunque es interina y susceptible
de paso en cosa juzgada, la decisin que las concede se aproxima ms a
las denominadas tutelas sumarias no cautelares, pues no pierde la eficacia frente a la eventual extincin del proceso.
La cautelar conservativa guarda relacin de dependencia total e inapartable con la cautela cognitiva o ejecutiva. El efecto prctico de esa
modalidad de medida de urgencia, no se confunde con aquel pretendido mediante la tutela final. El embargo y el secuestro solamente garantizan la satisfaccin del crdito. Son providencias meramente aseguratorias, cuya eficacia no se confunde con el de la tutela definitiva.
El contenido de la tutela anticipada se identifica, aunque en parte,
con el de la tutela definitiva, por eso, ella es satisfactiva. La separacin
de cuerpos no es ms que la suspensin del deber de cohabitacin. Decretada la separacin judicial, ese efecto, ya obtenido anticipadamente,
se vuelve definitivo. Los alimentos provisorios configuran la anticipacin del efecto prctico de la tutela condenatoria.
Las caractersticas principales de la tutela anticipada, tal como es regulada por el artculo 273 del Cdigo de Proceso Civil, son la provisoriedad y la relacin de dependencia con la tutela final, que la sustituye. Si,
por cualquier motivo, la tutela de cognicin plena no fuera concedida al
beneficiario de la anticipacin, esta ser automticamente casada.
260
El legislador puede, sin embargo, regular de forma diversa el instituto de la tutela de urgencia anticipatoria. Nada obsta para que sea
adoptada la provisoriedad eventual.
Esta es la novedad presente en ambas propuestas ahora examinadas, con la salvedad de que en el proceso es contemplada solamente en
la anticipacin concedida en procedimiento antecedente al proceso principal. Concedida la tutela anticipada, la cognicin plena que queda en la
dependencia de la provocacin de cualquiera de las partes. No siendo
formulado el pedido en ese sentido, la consecuencia ser la efectividad
de la providencia concedida en carcter sumario. La decisin pasar en
cosa juzgada, volvindose inmutable.
Con esta solucin se pretende reducir el nmero de procesos ordinarios, pues habra la tendencia de la parte de conformarse con el resultado, principalmente si no tuviera conviccin sobre la posibilidad de
modificacin de la tutela sumaria15.
Esa forma de tutela, idnea para producir efectos definitivos en el
plano material sin guardar ningn vnculo de instrumentalidad con otro
tipo de proveimiento informado por la comisin plena, no constituye
novedad.
Hay situaciones en que la tutela jurisdiccional, no obstante la presencia de caractersticas inherentes a la tutela cautelar, tiene naturaleza
diversa, pues no est dotada de provisoriedad ni de instrumentalidad.
No es el contenido anticipatorio que la descaracteriza como cautelar,
sino la definitividad de la que es dotada.
Dos ejemplos, extrados del Derecho italiano, demuestran la existencia de esa categora de proveimiento judicial.
15 La solucin genrica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adoptada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la tcnica diversa, prxima a la presentada por la comisin, por
entenderla ms eficaz para el descongestionamiento de la va ordinaria. Afirma que, por ocasin de la reforma
de 1990, podra el legislador haber optado por forma diversa de correlacin necesaria entre el proveimiento anticipatorio y el proceso de mrito, scartando la scelta di sanzionare con linefficacia il primo nel caso
di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, consentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad
una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato liniziativa di chiedere un eventuale prov-vedimento definitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia
in Francia con il procedimento di rfr, sia in Germania con le einstweiligen Verfgungen, tanto per citare
esempi a noi vicini (Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).
261
Uno de ellos es la prohibicin del derecho de respuesta, a ser publicado por la prensa. El legislador tiene en cuenta aspectos inherentes al
derecho material para determinar la urgencia del pronunciamiento judicial. La respuesta solamente ser eficaz si es contempornea a la informacin contestada, pues la memoria del pblico no es eterna16.
A pesar de la mencin a la tutela cautelar, la urgencia aqu verificada no conduce a esa modalidad de medida. Aunque presente el periculum in mora, la publicacin inmediata de la respuesta, mediante cognicin sumaria, satisface definitivamente el propio derecho material, no
existiendo el nexo con un futuro proveimiento de mrito. No se trata de
asegurar la actuacin prctica del derecho, sino de actuarlo.
La cognicin cautelar, lleva a la probabilidad de existencia del derecho y a la necesidad de preservarlo. La tutela sumaria no cautelar es la
propia declaracin del derecho.
Aunque haya referencia del artculo 700 del Cdigo italiano, el pronunciamiento es dotado de autonoma, desvinculado de un futuro juicio
ordinario de mrito.
Me parece posible la existencia de tutela cautelar anticipatoria, pero
esta debe guardar nexo de funcionalidad con el proveimiento futuro,
como se verifica con la participacin incidental prevista en el proyecto
del Cdigo de Proceso Civil brasileo.
Por ello no tiene naturaleza cautelar en el Derecho italiano la tutela anticipada pertinente a la indemnizacin concedida en favor de arrendatarios o locatarios de terrenos por la devolucin al propietario autorizado a construir en ellos17.
16 Lotario Dittrich examina esa hiptesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente porque el proveimiento, aunque fundado en el artculo 700 del CPC, tiene naturaleza definitiva (cfr. Dalla tutela
cautelare anticipatoria alla tutela sommaria definitiva. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova,
julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razn de la urgencia: il pregiudizio derivante dalla pubblicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del
tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dellimportanza dei fatti o
della persona coinvolta (Ibdem, p. 677).
17 Cfr. Lotario Dittrich, Dalla tutela cautelare. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prev forma de tutela inmediata a favor del propietario que efectu el pago de la indemnizacin pleiteada por el locatario, para obtener la
devolucin del inmueble. Es innecesaria la demostracin de peligro del dao, ni el pronunciamiento urgente
est vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presenta ninguna de las caractersticas de la tutela cautelar urgente: non ha la finalit di evitare il realizzarsi di un
danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con lordinaria
tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla
262
Tambin las decisiones son reguladas por los artculos 186-bis y 186ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, destinada a permitir la inmediata produccin de los efectos ejecutivos del
proveimiento condenatorio final, con la consecuente satisfaccin del derecho. No configuran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza
cautelar porque, aunque estn precedidos de cognicin sumaria, son potencialmente actos a volverse definitivos, lo que revela la ausencia de la
instrumentalidad y de la provisoriedad, caractersticas esenciales a la tutela cautelar.
En todas esas situaciones, los pronunciamientos con contenido anticipatorio no adquieren estabilidad, siendo imposible pensarse en la inmutabilidad proveniente de la cosa juzgada en relacin a los efectos por
ellos producidos. Ello proviene de la sumariedad de la cognicin que los
antecede. Sin embargo, pueden volverse estables, inclusive si es que el
proceso se extingue sin concesin de la tutela condenatoria.
Aunque la ausencia de controversia en relacin al valor discutido
autorice, en el Derecho italiano, solo la anticipacin del proveimiento
condenatorio, sin dispensarlo al final del procedimiento, esa modalidad
de tutela interina no se identifica con la cautelar, pues sus efectos pueden sobrevivir a la extincin del proceso, fenmeno inadmisible en sede
de tutela aseguratoria, esencialmente instrumental y provisoria.
Tales peculiaridades generan cierta perplejidad en el momento de la
clasificacin de la tutela as concedida. Se apunta a su carcter mixto,
pues posee aspectos de los proveimientos autnomos de cognicin sumaria y de los cautelares18.
Un fenmeno anlogo se verifica en el Derecho ingls. Se admite
que medidas, en principio provisorias, asuman carcter definitivo, con
cognizione del giudice; infine non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di merito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma rispetto al giudizio di merito (Ob. cit., p. 691).
18 Segn Comoglio: Forse, la soluzione pi acdetabile ancorch non Del tutto appagante quella che tenta
di porre laccento sul carattere misto dellordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i
provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilit pro judicato, ed i provvedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalit loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, dovrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisoriet, interinali ed anticipatori
(COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il
Mulino, 1995, p. 320).
263
actitud para representar la decisin final sobre el litigio. Ello porque las
partes acaban contentndose con aquella solucin inicial, que entienden
como indicativo de cmo ser la decisin definitiva. En la gran mayora
de los casos, por tanto, no se llega al trial19.
Esas soluciones revelan la tendencia de sumarizacin de la actividad
cognitiva del juez, en razn de la irritante demora de la tutela jurisdiccional por la va ordinaria.
Se trata de un mecanismo excepcional, pues compromete la calidad de la tutela jurisdiccional, en la medida que se reducen las garantas
constitucionales del proceso y la cognicin del juez. Por otro lado, permite la obtencin del resultado ms efectivo para el titular del derecho
lesionado o amenazado.
Se postula por una tutela jurisdiccional efectiva apta para satisfacer
el derecho discutido y reconocido en grado suficiente de utilidad para
su titular. Esa visin del sistema no puede, sin embargo, llevar a la conclusin de que todas las garantas inherentes al proceso de cognicin
plena deban ser abandonadas, por constituir la gran causa de la morosidad del proceso.
Por ello, su adopcin debe ser admitida en carcter absolutamente
excepcional, principalmente en relacin a derechos absolutos, inherentes a la personalidad humana, cuya no satisfaccin inmediata acaba por
comprometerlos definitivamente.
La tutela sumaria no cautelar, como solucin genrica y sin la adopcin determinada de providencias destinadas a la proteccin de las partes, implica una verdadera violacin al principio de la isonoma, pues
privilegia la situacin afirmada por el actor, en detrimento del demandado, que muchas veces ni siquiera tiene la oportunidad de defenderse
adecuadamente.
Admitida esa va de solucin de controversias, deben ser establecidos, de modo claro los requisitos de incidencia, de preferencia
19 Cfr. VARANO, Vincenzo. Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nellordenamento inglese,
com particolare riferimento allinterlocutory incjunction. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM,
primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.
264
20 As se manifest Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusin en el sistema italiano: E
il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile formalismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo
svolgimento di un processo efficiente e perci giusto e tale invece da incoraggiare labuso del processo, in
quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non gi allo scopo di ottenere
la tutela dei propri diritti, bens allo scopo di contrastare lattuazione dei diritti dellavversario, perpetuando il
proprio torto (Prime riflessioni. Ob. cit., p. 659).
265
En esa lnea, las propuestas presentadas al legislador brasileo preservan el debido proceso legal y, al mismo tiempo, confieren mayor
grado de efectividad a la tutela. Concedida la anticipacin, se posibilita
a ambas partes provocar la actividad jurisdiccional, visando a la visin
plena. Solo si ninguna de ellas formulase el pedido, la decisin sumaria
se volver definitiva, pasando en cosa juzgada. No hay, por tanto, violacin al contradictorio ni a la amplia defensa.
Esta sistemtica, reitrese, no constituye novedad en el sistema procesal brasileo.
El ttulo ejecutivo extrajudicial vuelve posible la obtencin de tutelas satisfactivas sin previa actividad cognitiva. Los actos ejecutivos solo
sern suspendidos si hubiera provocacin del sujeto pasivo como mediante embargos a la ejecucin. Si el omitiese, el proceso de ejecucin
proseguir hasta la satisfaccin del actor.
Tambin la tutela monitoria, no opuestos los embargos al mandato,
se transforma en ttulo ejecutivo judicial independientemente de cognicin plena sobre el mrito. Al examinar la inicial, el juez se limita a verificar los presupuestos procesales y las condiciones de la accin. Solo
habr examen profundo del mrito, si el reo formulase el pedido en ese
sentido.
La gran diferencia entre tales mecanismos y una de las propuestas
de estabilizacin de la tutela anticipada es la cosa juzgada.
Para conferir coherencia al sistema, si es admitida la idea tutela anticipada de fuerza de cosa juzgada, tal vez fuese conveniente al legislador
prever una decisin para que, no habiendo embargos, el mandato monitorio se transforme en ttulo judicial, dotndolo de inmutabilidad propia de la cosa juzgada (CPC, artculo 1102 C). Tampoco hay bice a que
la ley, no siendo opuestos embargos por el ejecutado, prevea la decisin
a ser proferida en el curso del proceso de ejecucin, admitiendo como
cierto el dbito previsto en ttulo extrajudicial, que se transformara en
judicial y adquirira inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.
De cualquier modo, ya existe en el sistema una sentencia apta para
el paso en cosa juzgada y no precedida de cognicin plena: el juzgamiento fundado en el artculo 330, inciso I, del Cdigo de Proceso Civil.
266
La opcin por la admisibilidad de pronunciamientos sumarios, proferidos sin motivacin, encuentra ejemplo es el decreto inyuntivo del
Derecho italiano y alemn, as como en la rfr francesa.
Como ya fue observado, la tutela sumaria fundada en el alto grado
de probabilidad de la existencia del derecho, en principio provisoria,
pero con la posibilidad de volverse definitiva, correspondiendo a quien
tuvo que soportar sus efectos la iniciativa del proceso, no presenta necesariamente violacin a los principios fundamentales del debido proceso
legal.
La idea, en ltimo anlisis, tiene en cuenta la tutela del derecho probable, verosmil, afirmado por el actor. Cabe a cualquiera de las partes,
si quisiere, provocar la actividad cognitiva plena y completa del juez.
Es preciso tener cuidado, sin embargo, de no transformar el instituto en mecanismo de proteccin exagerada del actor, confirindole un
verdadero privilegio, con serio comprometimiento del principio de la
isonoma.
No es raro que factores econmicos puedan contribuir para que el
actor presente razn verosmil y acabe obteniendo, muchas veces en
carcter liminar, la tutela sumaria. En ese caso la eficacia definitiva de
la medida, si no es discutida a la tutela final por cualquiera de las partes, acaba por agravar las consecuencias provenientes de la posible desigualdad entre los sujetos del proceso. No siempre la parte ms dbil,
tendr condiciones de provocar el juicio de certeza, prefiriendo soportar
los efectos de la tutela de urgencia injusta.
Adems de ese aspecto, relacionado al principio de la isonoma, algunas sectores de la doctrina divergen de la solucin porque identifican
una diferencia entre el juicio de verosimilitud, propio de la tutela cautelar, y la cognicin necesaria para la concesin de la tutela sumaria no
cautelar21.
21 Luigi Montesano, despus de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el
contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solucin
de admitir la transformacin de la tutela sumaria cautelar en definitiva puede favorecer al ms fuerte en detrimento del ms dbil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamente por la rapidez, como si ese fuese el nico valor pasible de proteccin en sede procesal. Pondera el autor
que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda eficacia la medida urgente,
267
268
partes, pues se corre el riesgo de conferir privilegios a personas en detrimento de otras, lo que implica tratarlas desigualmente22.
Adems, la cognicin plena no es por s sola, la razn determinante de la lentitud del proceso. La crisis del sistema tiene otras races, la
mayora de ellas de naturaleza extraprocesal. Por ello es preciso ponderar bien sobre la conveniencia, en cada caso, de apartarse a la cognicin
plena y las garantas que la acompaan.
IX. Sntesis de las propuestas
En principio, las tcnicas de cognicin sumaria, que posibilitan que
la tutela sea concedida de forma ms rpida, no agotan la funcin jurisdiccional. Es necesaria la reglamentacin de la fase posterior a la emisin del proveimiento, en que la cognicin sea completa y el contradictorio pleno.
No importa si la realizacin del contradictorio diferido se verifica
en el mismo proceso o depende de la instauracin de otro, cuya carga
puede ser atribuida solamente a quien sufre las consecuencias de la anticipacin, o a ambas. Es inadmisible la abolicin completa de las garantas inherentes a la seguridad jurdicas, no el diferimiento.
Teniendo en cuenta el sistema de control de las decisiones judiciales,
principalmente la posibilidad de suspensin inmediata de los efectos
del proveimiento recurrido (CPC, artculos 520 y 558 y pargrafo nico),
talvez sea correcto afirmar que el contradictorio, aun frente a las medidas liminares, es prcticamente inmediato.
Por cierto, en la tcnica del ttulo ejecutivo extrajudicial, el contradictorio no solo es posterior a la constriccin patrimonial del deudor,
sino tambin se presenta en lnea de eventualidad. La oposicin de
22 La advertencia es de Tarzia, que tambin apunta al riesgo de la sumarizacin del proceso (cfr.
Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile. En: Rivista di diritto processuale, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, representada por las medidas autosatisfactivas, adems de resaltar el carcter excepcional de la solucin, advierte
el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del
proceso (ver GARCA SOL, Marcela. Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia.
Aproximaciones para su categorizacin. Particularidades de su trmite. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas
autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).
269
270
jurisdiccional, aunque precedidas de cognicin sumaria (la tutela monitoria, por ejemplo).
Se insiste, sin embargo, en la alerta contra la generalizacin del proceso de cognicin sumaria, como si la seguridad jurdica, representada
por las garantas del debido proceso constitucional, fuese el gran mal
del proceso moderno.
La exageracin y la radicalizacin son peligrosas, pues llevan a soluciones fundadas apenas en uno de los mltiples aspectos del problema.
El proceso civil brasileo es lento, pero esa deformacin no puede ser
acreditada exclusivamente a la posibilidad de la amplia participacin de
los sujetos parciales durante el procedimiento, intentando influir en el
resultado.
Evidentemente, no se puede elegir a la seguridad jurdica y a las garantas del proceso como valores absolutos. En esa rea de la actividad
humana, como, adems, casi todo en la vida, el relativismo predomina.
El culto exagerado a los principios puede llevar a la rigidez del proceso,
fenmeno que tampoco es deseado.
Pero tampoco vamos a adoptar una solucin diametralmente opuesta, considerando la rapidez, con la consecuente sumariedad de la cognicin, como nico valor a ser perseguido en el proceso. Tenemos que
reflexionar bien sobre el alto precio a ser pagado por esa solucin extrema, que puede comprometer la seguridad ofrecida por el instrumento
estatal de solucin de controversias. El proceso justo (equo) no es apenas
aquel que permite soluciones rpidas. Ese es apenas uno de los valores,
pero hay otros tan importantes como aquel.
La excesiva sumarizacin del proceso de conocimiento, como tcnica genrica de lucha contra el tiempo, puede comprometer de forma inaceptable las garantas de seguridad. Lo ideal, por tanto, es el equilibrio
entre los valores contrastantes del proceso23.
Para atenderlo, la tutela cautelar representa una solucin adecuada,
principalmente si es admitida la idea de una cautelar anticipatoria.
23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.
271
272
est precisamente la de alterar la regla de los denominados proveimiento de urgencia. Hoy la tutela fundada en el artculo 700 tiene naturaleza
cautelar, dado que es provisoria e instrumental, lo que significa inaptitud para volverse la solucin final del litigio, e implica una necesidad de
otra tutela, esta s, de naturaleza definitiva.
La idea es dejar la funcin puramente instrumental solamente para
las cautelares tpicas reguladas por el Cdigo. La tutela de urgencia genrica, destinada a asegurar o a anticipar a tutela de los derechos, pasara a tener carcter sumario no cautelar. El juicio de mrito precedido
de cognicin plena sera meramente eventual. La falta de provocacin
de la parte interesada o la extincin del proceso instaurado para ese fin
no acarreara la cesacin de los efectos de la tutela urgente. La solucin
dada en carcter sumario permanece eficaz hasta la eventual sentencia,
proferida en un proceso de cognicin plena, que afirme la inexistencia
del derecho as tutelado24.
La reforma general del Cdigo de Proceso Civil est a cargo de una
comisin presidida por el Prof. Romano Vaccarella, juez de la Corte
Constitucional. Con base en esa propuesta, el Consejo de Ministros de
Italia elabor el proyecto de ley, destinada a regular al estabilizacin de
la tutela anticipada.
En lneas generales, est previsto un proceso sumario no cautelar,
informado por el contradictorio, apto para producir tutela final ejecutiva, sin fuerza de cosa juzgada. Una decisin de esa naturaleza podr ser
obtenida incidentalmente (artculo 48).
A ese respecto, ya rigen reglas semejantes en el Derecho italiano. La
modificacin operada en el artculo 703 del CPC prev la posibilidad de
estabilizacin de las decisiones anticipatorias de naturaleza posesoria,
en caso no sea requerida la prosecucin del proceso en 60 das.
Tambin el Decreto Legislativo N 5, del 17 de enero de 2003, tratando sobre la materia societaria, financiera y bancaria, regula la tutela
de urgencia con contenido anticipatorio, concedida en un procedimiento
24 La comisin es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones estn publicadas en
la Rivista di Diritto Processuale. N 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, tem XXVIII.
273
25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y As formas diferenciadas de tutela no processo civil brasileiro. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano.
Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1 edicin, Forense, Ro
de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cndido Dinamarco, en relacin a la tutela por la sumariedad de
la cogncin, en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en s misma. Esta
es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos
son sustancialmente los mismos que se podran obtener por otras vas. El proceso en s mismo es que presenta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados (Instituies. Ob. cit., pp. 739-740).
274
I. Consideraciones iniciales
Desde el Derecho romano, la historia del Derecho Procesal registra
casos de tutela de conocimiento en que se permite, inclusive por cognicin prima facie, la interferencia en el mundo fctico, con anticipacin
de efectos materiales. Es lo que demuestra Briegleb, notable jurista e
historiador alemn del siglo XIX, profesor del gran Adolph Wach, indicando en su magistral obra sobre el proceso sumario, doce ejemplos
de esa especie, diez en las Pandectas siendo nueve de Ulpiano y uno
de Paulo y dos en los Cdigos, respectivamente de 213 y 331 d. C. Vale
la pena reproducir, aunque en forma resumida, el resultado de su labor
investigativa.
I. Por la actio exhibendum (D. 10, 4, 1 y siguientes), quien pretendiese
ejercer accin real, noxal o el interdicto utrubi, estara habilitado a
exigir la exhibicin de la cosa ante el pretor de aquel que la detentaba, o haba dejado dolosamente de poseerla. Si el demandado no
quera ser parte del proceso, el pretor, sin investigar la propiedad,
**
275
facultaba al actor la posesin de la cosa (duci vel ferri iubere), permaneciendo intocable la cuestin dominial. Si el demandado no efectuaba la exhibicin, era condenado a una suma de dinero equivalente a la condenacin en la accin reivindicatoria1.
II. La pretensin relativa al deber de alimentar de los parientes, hijos y
otros consanguneos tambin era tratada sumariamente (Ulpiano, D.
25, 3, 5 pargrafo y siguientes)2.
III. Otra hiptesis se mostraba en el edicto bonorum possessio ex carboniano (D. 37, 10, de carboniano edicto), a asegurar al menor, pretendiente
de un derecho urgente de herencia (contra tabula o ab intestato), cuyo
status hubiese sido contestado y por consiguiente su derecho hereditario, disponer causa cognitivo in bona defuncti. En ese caso, se suspenda el litigio sobre el status y la herencia hasta la pubertad del
menor, salvo si su propio inters reclamase pronta marcha y decisin de la causa. Durante ese intervalo, el pretor le conceda la posesin de los bienes hereditarios3.
IV. Se dispensaba igualmente de forma sumaria la bonorum possessio al
nasciturus. Es la missio ventris in possessionis, de que hablan las fuentes (Ulpiano, D. 37, 9, 7 pargrafo y siguientes), otorgada con carcter provisorio a la mujer embarazada y recayente sobre los bienes
hereditarios a los que podra tener derecho el concebido an no
nacido4.
V. Segn Ulpiano, Lib. 3, de officius Consulis, en la ejecucin de sentencia pasada en cosa juzgada, si el tercero alegase propiedad sobre la
cosa garantizada, la cuestin debera ser resuelta de forma sumaria5.
2
3
4
5
BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipzig: Tauchnitz, 1859,
Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a.M., 1969, 53, pp. 238-245; KASER, Max, Derecho
Romano Privado. Trad. Jos Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1968, 27, I, 5, pp. 125-127; JRS, Paul
y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano. Trad. L. Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1937, 163,
pp. 374-375.
Cfr. BRIEGLEB. Ob. cit., 54, pp. 245-248; KASER, Max. Derecho Romano Privado, cit., 61, I,
pp. 284-285.
BRIEGLEB. Ob. cit., 55, pp. 248-252; URSICINO LVAREZ. Curso de Derecho romano. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955, 172, p. 499 y nota 547, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 56, p. 252; URSICINO LVAREZ. Ob. cit., 172, p. 499 y nota 546, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 57, pp. 253-263.
276
VI. Caracala instituy la llamada missio antoniana, por la cual, si el legatario, vencido el legado, no es pagado en el plazo de seis meses
del emplazamiento de la demanda ante el pretor, deba este autorizarle a entrar en posesin de los bienes del heredero, para que pudiese pagar con los frutos producidos por tales bienes (Ulpiano, D.
36, 4, 5, 16 a 231, 23 a 25, y Cdigo, 6, 54, 6)6.
VII. Tambin en el terreno de la cognicin sumaria son mencionadas
estipulaciones pretorias otorgadas fuera del terreno estrictamente procesal, con vista a la proteccin de determinada situacin de
hecho o para garantizar la indemnizacin de un posible perjuicio
futuro. Tales determinaciones funcionaban como verdaderas acciones (instar actionis habet), concedidas por el pretor para proteger
situaciones de hecho estimadas dignas de tutela (ut nova sit actio) Ulpiano, D. 46, 5, 1, 2, y D. 16, 2, 10, 37.
VIII. En el plano de la sumariedad tambin se coloca la interrogatio in iure
(Ulpiano, L. 9, 6), que serva, como la actio ad exhibendum, de preparatoria de la accin principal. El inters del inquiridor en la respuesta de tal o cual cuestin dependa esencialmente de la cualidad
de la causa principal8.
IX. Tambin la intromisin del heredero en la posesin de los bienes
de la herencia (Ulpiano, L. 7, 1, D. de hereditio petionis) se daba
por intermedio de summatin cognoscere, en el sentido de la llamada
prima facia cognitio9.
X.
6
7
8
9
BRIEGLEB. Ob. cit., 58, pp. 263-266; URSICINO LVAREZ. Ob. cit., 172, p. 498 y nota 544, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 59, p. 266, reproduce la L. 1, 9, de las estipulaciones pretorias de Ulpiano: Quodsi
sit aliqua controversia, utputa si dicatur per calumniam desiderari, ut stipulatio interponantur, ipse Praetor
debet super ea re sumammatim cognoscere, et cautum jubere aut denegare. Ver tambin URSICINO
LVAREZ. Ob. cit., 171, p. 493 y nota 539, tomo I.
BRIEGLEB. Ob. cit., 60, pp. 266-267.
BRIEGLEB. Ob. cit., 49, pp. 205-208, 61, pp. 267-270; tambin sobre el punto GLCK, Federico.
Commentario alle Pandette, actualizacin de Augusto Ubbelohde. Trad. Vittorio Pouchain. Vol. XLIII-XLIV.
Societ Editrice Libraria, Milano, 1905, pp. 96-105.
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278
279
280
281
282
se dispensa la cognicin del rgano judicial, aunque sumaria, circunscrita al juicio de probabilidad y verosimilitud y al objeto cautelador, especfico de ese tipo de demanda. Adems de ello, el juez del proceso cautelar no habr de limitarse al plano del verbo, simplemente a declarar el
derecho a la cautela, pues la prevencin del dao, para ser eficaz, exige
la interferencia material en el plano sensible, por medio de rdenes y
mandatos.
Esas consideraciones no se revelan, sin embargo, plenamente suficientes para permitir una conclusin adecuada respecto de la naturaleza
esencial de la anticipacin y de la cautela. De tal forma, para avanzar en
la comprensin del problema, se impone profundizar la investigacin,
de la manera ms objetiva posible, con vista a evitar encuadramientos
arbitrarios. De ah la necesidad de reflejarse respecto de la funcin y de
la estructura de cada una de las tutelas, as como de la eficacia y efectos de
la decisin requerida al rgano judicial.
III. El aspecto funcional
Presentando el Derecho Procesal un cuo esencialmente finalstico
e instrumental, gana suma relevancia el factor funcional. Por tal razn, al
pretenderse establecer el alcance de la anticipacin de urgencia, prevista en
el artculo 273, el primer punto a examinar consiste, evidentemente, en la finalidad para la cual fue preordenada. Se recomienda esa lnea metodolgica porque lgicamente se impone verificar la congruencia entre la actividad
desarrollada por el juez y la funcin de l reclamada. Adems de ello, razones de poltica judicial sugieren el mismo camino en virtud del principio de
que el instrumento no debe dar lugar a actividades intiles o que no se
condicen con l.
Bajo ese punto de vista, no hay duda de que, en la hiptesis del inciso I del artculo 273, se busca prevenir el dao la ley es suficientemente explcita y no deja margen a tergiversacin (fundado temor de dao
irreparable o de difcil reparacin). No se cuida, adems, de simplemente acelerar el ritmo del procedimiento, en atencin a la naturaleza
del derecho envuelto en la demanda, sino de una autntica y tpica prevencin de dao, capaz de comprometer el propio derecho, eventualmente reconocido al final, o su goce y disfrute. La anticipacin debe as
actuar en los lmites de su finalidad esencial, exactamente la prevencin
283
16 Escapan al tema de este ensayo las hiptesis previstas en los incisos II y III del artculo 273, que por ello no
sern examinadas aqu.
284
17 Calamandrei, en 1934, en su clsica obra respecto de los provvedimenti cautelari, Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, agora em Opere Giuridiche, Morano, Napoli (1983), IX, N18,
p. 196, haba advertido el fenmeno, resaltando que, en algunos casos, la providencia interina trata de acelerar, en va provisoria, la satisfaccin del derecho.
285
18 Al respecto, cfr. FALZEA, Angelo. Efficacia giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Giuffr, Milano, 1965,
vol. XIV, pp. 432-509, esp. p. 472.
19 Sustenta F. BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1967,
p. 32 y nota 29, con amparo en Karl Blomeyer, se trata de un puro efecto fctico porque, para l, la eficacia
satisfactiva, en el plano jurdico, depende de la existencia del derecho.
286
prevenir el dao. La tentativa de cualificarlo como efecto fctico, adems de ser manifiestamente impropia, proviene as de un insuficiente
examen dogmtico.
Otra observacin importante, que inclusive constituye fenmeno comn a todo el Derecho y no solo al Derecho Procesal, consiste
en que el efecto debe representar una solucin adecuada del problema y un armnico balance de los intereses en juego, correspondiente a
la relacin entre el hecho y el efecto. Prevalece o debe prevalecer, por
tanto, el mejor efecto, esto es, el ms adecuado a la solucin prctica del
problema20.
V. La tutela anticipatoria
Hechas esas breves consideraciones y retornando al tema, resltese
que en la tutela anticipatoria, tal como sucede con la tutela de conocimiento, la eficacia y el efecto provienen de la ley sustancial. El objeto de la
cognicin del rgano judicial gira en torno del derecho, del deber y de
la lesin, y el contenido de la decisin puede asemejarse al contenido
de la sentencia definitiva, ocurriendo lo mismo con los efectos, aunque
predispuestos a la prevencin del dao. As, en la providencia anticipatoria de alimentos el rgano judicial, aunque en cognicin sumaria,
debe verificar el alegado derecho de alimentos, el deber de prestarlos y
la existencia de lesin, para autorizar su pago de modo provisorio. La
diferencia est en la extensin de la cognicin, en la provisoriedad de la
orden judicial y en el efecto de ella emergente. La eficacia condenatoria
existe, aunque mitigada en virtud de la poca amplitud de la cognicin,
necesariamente sumaria, y el efecto mandamental corresponde, en regla,
a la solucin adecuada al problema prctico, por presentarse ms eficaz
a la erradicacin de la lesin, teniendo en cuenta el balance de los valores en juego. Si el efecto mandamental no encuentra campo propicio para
realizarse (por ejemplo, la falta de empleo fijo del deudor de los alimentos obsta a que se proceda al descuento en planilla), se echa mano del
efecto ejecutivo, extrayndose hasta por medio de la ejecucin forzada el
dinero suficiente para la satisfaccin de los alimentos. Uno y otro efecto
287
21 Como destaca MICHELI, Gian. Curso de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sents Melendo, vol. I,
Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 55-56, la declaracin contenida en la sentencia de condenacin est funcionalmente vinculada, aunque sea de modo eventual, a la posibilidad de realizar coactivamente el comando de la
ley, si y mientras que el sujeto que debera conformase con el mismo comando no lo hiciera espontneamente. Y ms adelante, ibdem, p. 71, afirma, con razn, que igualmente el fenmeno de la declaracin de certeza se encuentra en la sentencia constitutiva, y ms precisamente de declaracin de certeza constitutiva; pero
declaracin de certeza ya no de un derecho autnomo a la modificacin jurdica, sino de los presupuestos a
que la ley subordina la produccin del efecto.
288
22 Ver, a propsito, MONIZ DE ARAGO. Medidas cautelares inominadas. En: Revista Brasileira de Direito
Processual. N 57, 1988, pp. 33-90, esp. pp. 44-45, y la respuesta de Ovdio A. Baptista da SILVA, Curso de
Direito Processual Civil. Vol. III, Fabris, Porto Alegre, 1993, p. 18.
289
eficacia constitutiva implicara una verdadera contradiccin, pues surgira tan solamente con la emisin de la sentencia de mrito. Sin embargo,
nada impide, para evitar el dao, que el rgano judicial pueda adoptar
providencias de orden mandamental, si se convence de la verosilimitud
del derecho constitutivo alegado por el actor. Un ejemplo tpico ocurre con la constitucin sentencial de la servidumbre de paso. Aunque la
constitucin no puede ser anticipada, para prevenir el dao, al rgano
judicial le ser lcito ordenar el pasaje o deshacer la obstruccin de la
luz. En este caso, la anticipacin encuentra justificativa en la diversidad
de eficacias del propio derecho material y de la sentencia pedida al juez:
el derecho de propiedad, proveniente de la constitucin de la servidumbre, implica tambin la posibilidad de goce y disfrute garantizada en el
artculo 524 del Cdigo Civil, razn suficiente para la emisin de una
orden anticipatoria de naturaleza mandamental, efecto que corresponde
a aquella eficacia y es dispensado con vista a prevenir el dao.
Al condenar, el rgano judicial, adems de declarar, se coloca exclusivamente en el plano del verbo, del decir, pues condenar implica un
juicio de reprobacin, con eficacia destinada a agotarse internamente en
el proceso donde la sentencia es proferida, no significando nada en s
mismo en trmino de realizacin prctica. Esta tendr lugar ms adelante en otro proceso, llamado de ejecucin, con base en el ttulo ejecutivo
judicial constituido de esta manera. De este modo, no se anticipan todos
los efectos de la sentencia condenatoria: lo que se anticipa, y asimismo
provisoriamente, es parte de su efecto ejecutivo, en cuanto sea suficiente
para prevenir el dao.
El problema se revela particularmente agudo en los tiempos actuales, con el surgimiento de nuevas necesidades sociales y de las exigencias de una sociedad de masa en que surgen derechos no valorizados
debidamente con anterioridad, a reclamar pronta tutela jurisdiccional
de la salud humana, de los derechos de personalidad, de goce de bienes ambientales e histricos, de proteccin al consumidor, de la libertad
individual y de posiciones discriminatorias de raza, color, credo, sexo,
edad, etc.
A propsito, la Constitucin de la Repblica de 1988, en esa lnea
de evolucin, fue prdiga en el reconocimiento expreso de nuevos derechos. Galeno Lacerda sinti de forma aguda y pionera el sentido de
esas aspiraciones de nuestra poca y procur encuadrarlas recurriendo
290
23 LACERDA, Galeno. Limites ao Poder Cautelar Geral e Concesso de Liminares. En: Revista da Ajuris.
N 58, 1993, pp. 95-104, esp. pp. 101-103.
24 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Alcance e natureza da tutela antecipatria. En: Revista da
Ajuris. N 66, 1996, pp. 202-211, esp. p. 207.
25 Entre comillas, porque no se trata propiamente de ejecucin en el sentido tcnico de proceso aparte, sino de
realizacin prctica, alcanzable en lo normal de las especies por rdenes o mandatos emanados del rgano
judicial, de modo compatible con la urgente necesidad de prevencin del dao.
291
292
27 BRIEGLEB. Ob. cit., 4, pp. 11-13, passim. Esas ideas despus tuvieron desarrollo en la obra de FAIRN
GUILLN, Vctor. El juicio ordinario y los plenarios rpidos (Los defectos en la recepcin del Derecho
Procesal comn, sus causas y consecuencias en doctrina y legislacin actuales). Bosch, Barcelona, 1953,
y, entre nosotros, en la tesis de doctorado de WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. RT, So
Paulo, 1987.
293
294
28
As, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992, p. 141.
295
A nuestro ver, la respuesta solo puede ser negativa, de modo que el angustiante problema permanece sin solucin.
A propsito, al ngulo visual de la finalidad, la tutela anticipatoria
se afina enteramente con la tutela cautelar porque acta apenas en funcin de la garanta del proveimiento definitivo: su principal y confesada
finalidad se revela en prevenir el dao, y no en reconocer el derecho o
realizarlo prcticamente.
En otra perspectiva, mientras que el proceso de conocimiento se
muestra por excelente como el reino de la cognicin, y la ejecucin trabaja teniendo como presupuesto una relativa certeza, la tutela anticipatoria, as como la cautelar, labora con la verosimilitud y la probabilidad.
En el plano de la eficacia y del efecto, tanto en la providencia
cautelar como en la anticipatoria, se verifica ontolgica y estructuralmente provisoriedad e instrumentalidad, ya que sus respectivos
efectos tienden a ser provisorios y pueden caducar en cualquier momento, lo que proviene inclusive de la explicitud de la ley brasilea
(CPC, arts. 273, 4 y 5, y 796, 2 parte, 807 y 808). Esa provisoriedad
no se verifica, sin embargo, en el proveimiento de mrito del proceso
de conocimiento ni en los actos de expropiacin forzada adecuados
al proceso de ejecucin.
Tampoco se exhiben suficientes los elementos de la sumariedad de
la cognicin y de la posibilidad de realizacin prctica del derecho amenazado, para considerarse a la anticipacin investida de una funcin
preponderantemente ejecutiva29. El modelo del processus executivus medieval italiano tena algo de cognicin y de ejecucin, pero de ningn
modo buscaba prevenir el dao, dedicndose solamente a satisfacer el
derecho. Y los actos de realizacin prctica solo se realizaban despus
de la cognicin completa, en vista de que la cognicin sumaria tan solamente posibilitaba el embargo, el cual a pesar de ser un acto inicial de
29 Como bien pondera PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo XII, Rio,
Forense, 1976, p. 36, los elementos de cognicin y de ejecucin, que hay en los procesos y decisiones cautelares, no apartan su especificidad de cautelar, de preventividad. No se est en el plano de la clasificacin de
las acciones y de las sentencias, y s en el plano de la procesalstica.
296
30 Sobre el punto, E. T. Liebman, en sus observaciones a las Instituies de Direito Processual Civil, de G.
CHIOVENDA. Vol. I, 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 1965, pp. 243-244, nota 4.
31 Presta gran relevo a la realizacin prctica Ovdio A. Baptista da SILVA. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. III, cit., p. 21.
32 Piensa as Ovdio A. Baptista da SILVA. Vol. III, Ob. cit., p. 22.
297
33 Cfr. GANDOLFI, Giuseppe. Contributo allo studio del processo interditale romano. Giuffr, Milano, 1955,
pp. 69, 126, passim. Ver tambin KASER, Max. Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, Beck, 1966, 62,
II, pp. 319-320, a resaltar el inters pblico general para la emisin de la orden interdictal.
34 Sobre el estado de la jurisdiccin en esa poca, TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen
Formalismus. Basel, Helbin & Lichtenhahn, 1945, pp. 34-35. La mencin al principio lite pendente nihil
innovetur se encuentra en PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. T. XII,
Forense, Ro de Janeiro, 1976, p. 16.
298
los poderes discrecionales del juez, sin olvidar la valorizacin del adecuado sistema de contrapesos35.
Todo lo que fue dicho hasta ahora evidencia con claridad suficiente,
a nuestro ver, la imposibilidad de agrupar la tutela anticipatoria al proceso de conocimiento o de ejecucin, principalmente frente a su afinidad
con el proceso cautelar, del cual comparte la misma funcin y la misma
estructura, aunque no el mismo efecto jurdico. A propsito, el efecto
jurdico, que aproxima la tutela anticipatoria del verbo satisfacer y la
cautelar del verbo asegurar, es que realmente las diferencia, impidiendo
que puedan ser consideradas de la misma especie. No obstante, aunque
no sean de la misma especie, tutela cautelar y anticipatoria comparten
el mismo gnero, el cual est destinado a la prevencin del dao al probable derecho de la parte, mediante rdenes y mandatos que interfieran
desde luego en el plano sensible. Si la palabra cautelar y el propio concepto all implicado se revelan impropios para designar el nuevo gnero de funcin jurisdiccional, la cuestin se transfiere al terreno propiamente terminolgico, pareciendo bastante adecuado hablarse de tutela
de urgencia, a ejemplo de la elaboracin doctrinaria italiana (aunque
parte de otros presupuestos legales y doctrinarios). Significa decir que
la tradicional clasificacin tripartita, de larga data consagrada en la doctrina brasilea proceso de conocimiento, de ejecucin y cautelar debe
evolucionar a la adopcin de un concepto ms abarcante y pertinente,
cambindose el ltimo trmino de la ecuacin a proceso de urgencia. Sin
embargo, siempre debe tenerse bien presente la imposibilidad de modelos puros y antispticos, esculpidos en la ms rigurosa lgica formal y,
por esa razn, inmunes a la vida y sus complejidades.
La constatacin de identidad funcional de las dos tutelas, con su
encuadramiento como especies del mismo gnero, acarrea varias consecuencias prcticas. Una de las ms importantes es la imposibilidad
de que el juez extinga el proceso sin juzgamiento de mrito si por mero
equvoco la parte denomin a la anticipacin de cautelar, o viceversa.
El simple nombre no presenta ninguna relevancia jurdica, constatacin
realizada hace casi mil aos en la clebre bula del Papa Alejandro III,
35 Como bien pondera LACERDA, Galeno. Mandados e Sentenas Liminares. Separata de la Revista da
Faculdade de Direito de Porto Alegre. Ao VI, N1, 1972, pp. 77-96, esp. p. 93, lo ideal habr de consistir
en el justo equilibrio entre el individualismo y los valores sociales.
299
300
301
III. Cuando, en el proceso, a una de las partes le fuera imposible producir prueba, por no hallarse en la posesin de determinada cosa.
Parte de la doctrina no percibi en el artculo 675 un poder general
de cautela, habiendo afirmado Liebman, en las notas a las Instituies de
Chiovenda, que tambin en la legislacin brasilea se omite la atribucin expresa al juez de un poder cautelar general, del cual l se pueda
valer segn las necesidades y las circunstancias fuera de los casos tradicionales expresamente previstos1.
Lo cierto, sin embargo, es que la mayora de los procesalistas entendieron que un poder general de cautela estaba presente en la norma
referida. Los tribunales, entretanto, infelizmente no se mostraron sensibles a la necesidad del uso de este poder y fueron muy tmidos en la
concesin de medidas cautelares que escapasen del estrecho mbito del
artculo 6762.
El Cdigo de Proceso Civil de 1973 atribuy al juez, a travs del artculo 798, el poder de determinar las medidas provisorias que juzgue
adecuadas cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes del
juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra parte una lesin grave
y de difcil reparacin.
Parte de la doctrina, fiel a la naturaleza de la tutela cautelar, no admiti que el juez concediese medidas sumarias satisfactivas con base
en el artculo 798. Veamos lo que deca Humberto Theodoro Jnior:
Por otro lado, como bien advierte Lopes da Costa, la medida cautelar no debe trasponer los lmites que definen su naturaleza provisoria.
Su objetivo es apenas garantizar la utilidad y eficacia de la futura prestacin
jurisdiccional satisfactiva. La medida cautelar no puede, ni debe, anticipar la
decisin sobre el derecho material, pues no es de su naturaleza autorizar una especie de ejecucin provisoria3. Algunas decisiones, siguiendo esta orientacin, afirmaban: No debe ser concedida la medida cautelar innominada
en la que el actor pretende le sean facilitadas las dependencias de un
club para la realizacin de una fiesta de matrimonio, en virtud del tenor
1
Notas a las Instituies de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda), v. 1.
2
V. Snches, Sydney. Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 101.
3 Processo Cautelar, p. 108 (las cursivas son nuestras).
302
4
5
6
TJSC, 1 C., Ap. 26.034, v.u., En: Arruda ALVIM y PINTO, Nlson Luiz. Repertrio de Jurisprudncia e
Doutrina sobre Processo Cautelar, pp. 164-165.
RT 673/85.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992.
303
304
se regir por las normas y leyes del mandato de seguridad8. Esa norma,
sin embargo, fue vetada, bajo la siguiente argumentacin: las acciones
de mandato de seguridad y de hbeas data se destinan, por su naturaleza, a la defensa de derechos subjetivos pblicos y tienen, por tanto,
como objetivo principal, los actos de agentes del Poder Pblico. Por eso,
su extensin o aplicacin a otras situaciones o relaciones jurdicas es incompatible con su ndole constitucional. Los artculos vetados, as, contraran las disposiciones de los incisos LXIX y LXXII del artculo 5 de la
Carta Magna. El argumento del veto es risible y, as, solamente puede
ser comprendido a partir del momento en que revelamos su compromiso ideolgico. La proposicin que admite el uso de un procedimiento,
como el del mandato de seguridad, solamente contra los actos del Poder
Pblico, nicamente puede fijar como premisa la tesis absurda de que
solo los agentes del Poder Pblico son capaces de cometer actos que justifiquen el empleo de dicho procedimiento. Imaginar que el proceso es
un arma contra el Estado constituye una idea reaccionaria, de la peor
calidad, sin ninguna coherencia con las preocupaciones de la doctrina
moderna, tan pendiente de las tutelas diferenciadas, aptas a permitir la
efectiva tutela de los derechos. En verdad, falt voluntad poltica para
premunirse al consumidor de un instrumento efectivo para la tutela de
sus derechos, y, de esa forma, podemos decir que el veto constituy una
artimaa conservadora9.
Ya se dijo que, cuanto ms fuertemente una ley protege los intereses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que ella no sea
aplicada10, y no hay razn para esconder que una ley material comprometida con los deseos populares no tiene valor alguno cuando sus objetivos no pueden ser efectivamente alcanzados.
El artculo 461 del Cdigo de Proceso Civil, al volver posible la anticipacin de tutela en el proceso de conocimiento, confiere al ciudadano
Cabe recordar, entretanto, que ya en 1983, en el Congreso Nacional de Proceso Civil, realizado en Porto
Alegre, Ovdio Baptista da Silva propuso que se agregue al artculo 285 del Cdigo de Proceso Civil el siguiente prrafo: Pargrafo nico. Siempre que el juez, por el examen preliminar de los fundamentos de la
demanda por las pruebas constantes de la inicial, se convenza de la plausibilidad del derecho invocado, podr
conceder medida liminar anticipando los efectos de la sentencia de mrito, si la naturaleza de tales eficacias
no fuera incompatible con dicha providencia.
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia, p. 6.
10 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia. En: Revista de
Processo, 37/133.
305
un instrumento procesal semejante al mandato de seguridad. El procedimiento no es del tipo documental y, por tanto, no es solamente la
prueba documental que puede demostrar lo que la norma llama verosimilitud del derecho del actor.
La reforma de 1994 cre la posibilidad de la anticipacin de la tutela en el proceso de cognicin plena (artculos 273 y 461 del CPC), eliminando la necesidad de que el actor para obtener una tutela sumaria
satisfactiva se valga del artculo 798 del Cdigo de Proceso Civil, que
generaba acciones sumarias satisfactivas y acciones de cognicin completa con tutela satisfactiva interina.
II. La consagracin de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma
del Cdigo de Proceso Civil
Los artculos 273 y 461 consagran la necesidad de la anticipacin
de la realizacin de los derechos en los casos de periculum in mora y de
abuso del derecho de defensa11.
El Cdigo de Proceso Civil tuvo que ser alterado, introducindose en este la tutela anticipatoria, no solo por la razn de que la evolucin de la sociedad demostr que la demora del procedimiento comn
no era soportable, y por esta razn era necesaria una tutela sumaria
satisfactiva12, pero especialmente por el motivo de que la gran mayora de
11 En varios pases de Amrica Latina se discute, intensamente, respecto de la tutela anticipatoria, Como
ejemplo, es posible citar: MORELLO, Augusto. Anticipacin de la Tutela, Platense, La Plata, 1996;
BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, S. Patricia y AMENDOLARA, Zulma. Tribunales y Proceso de
Familia, Platense, La Plata, 2001, pp. 50-59; PEYRANO, Jorge W. Reformulacin de la teora de las medidas cautelares: tutela de urgencia - medidas autosatisfactorias. En: Revista de Direito Processual Civil, N9;
PEYRANO, Jorge W. Rgimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas. En: Revista de Direito
Processual Civil, N7; PREZ RAGONE, lvaro. Introduccin al estudio de la tutela anticipatoria. En:
Revista de Direito Processual Civil, N5, y Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria. En:
Revista de Direito Processual Civil, N13; CARBONE, Carlos Alberto. Los procesos urgentes y la anticipacin de la tutela. En: Revista de Direito Processual Civil, N21; VARGAS, Abraham Luis. Teora general
de los procesos urgentes. En: Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999;
ROJAS, Jorge. Los lmites de la tutela anticipada. En: Sentencia Anticipada, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2001; MONROY PALACIOS, Juan Jos. Cinco temas polmicos en el proceso civil peruano. En: Revista de Direito Processual Civil, N21; GREIF, Jaime. Las medidas anticipativas. En: Temas
de Derecho Procesal Civil. Cauce Editorial, Montevideo, 2000.
12 Como afirmaba Donaldo Armelin, una de las formas de distorsin del uso de la tutela cautelar se verifica
siempre que se da el resultado de una prestacin de tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no
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puede tener (A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo
23/129).
13 CARPI, Federico, La provvisoria esecutoriet della sentenza, p. 47.
307
14 RENGEL ROMBERG, Arstides. Medidas cautelares innominadas. En: Informe presentado en las XI
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Ro de Janeiro, 1988, pp. 37-38.
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cautelares previstas en el Cdigo de Menores, concluy que las medidas de proteccin, tomadas con intencin definitiva y permanente, no
poseen carcter cautelar, en cuanto puedan volverse definitivas y permanente las providencias judiciales en este sector (...) Sucede, sin embargo, que las mismas medidas puede asumir naturaleza cautelar, si son
prescritas por el juez a ttulo provisorio, dependientes de una decisin
futura en el mismo proceso o en otro, o si son determinadas en el curso
de procesos o acciones jurisdiccionales de su competencia, en virtud del
litigio o cuestin a este sometidos15.
La provisoriedad no es nota exclusiva de la tutela cautelar donde,
en verdad, existe temporalidad, ocurriendo tambin en la tutela satisfactiva sumaria. No basta, por tanto, que la tutela haya sido concedida con base en cognicin sumaria. Es imprescindible que la tutela
no satisfaga el derecho material para que pueda adquirir el perfil de
cautelar.
La tutela cautelar no puede anticipar la tutela de conocimiento. De
hecho, como ya dijo Armelin, una de las formas de distorsin del uso de la
tutela cautelar se verifica siempre que se da al resultado de una prestacin de
tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no puede tener16.
Ovdio Baptista da Silva, en sus Comentrios, refirindose a la leccin
de Cristofolini, recuerda que este procesalista mostr que las provisionales,
al anticipar la eficacia del proveimiento final de acogimiento de la demanda, en
verdad realizan plenamente el derecho puesto en causa, aunque bajo forma provisoria, al paso que las medidas propiamente cautelares en cuanto tutela solamente de seguridad se limitan a asegurar la posibilidad de realizacin, para
el caso que la sentencia final venga a reconocer la procedencia de la pretensin
asegurada17.
Esta advertencia de Cristofolini tiene que ser tomada en serio por
todos aquellos que quieran comprender la tutela cautelar. No es posible
que admitamos que todas las tutelas sumarias son cautelares, pues en
esta hiptesis estaremos desnaturalizando la propia funcin de la tutela
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25 dem.
26 SILVA, Ovdio Baptista da. A ao cautelar inominada no Direito brasileiro, p. 67.
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la tutela de simple seguridad. En la accin de indemnizacin, por ejemplo, habr referibilidad a algn derecho cautelado, o inclusive alguna
referibilidad de la tutela condenatoria a otro derecho? Obviamente no;
sin embargo, cuando se concede el embargo como medida preparatoria
o incidente en relacin con la pretensin condenatoria queda descubierta la existencia de un derecho cautelado y la referibilidad de la tutela
cautelar que le da proteccin.
La falta de referibilidad, como se ve, es evidencia de la inexistencia de cautelaridad. En la tutela satisfactiva no existe referibilidad a un
derecho cautelado. Es el caso de la accin de alimentos provisionales.
All no hay referibilidad porque nada es asegurado. La pretensin es
satisfecha.
Lo que Ovdio admite, en verdad, es una accin cautelar autnoma; nunca satisfactiva. La caucin de dao infecto sera autnoma
segn su entendimiento porque a travs de ella se dara proteccin
asegurativa al derecho de vecindad. Segn Ovdio, tanto la caucin
del artculo 1281 como la del artculo 1280 del Cdigo Civil, son cautelares y autnomas, siendo que en ambos casos, prestada la caucin
cautelar por el demandado, ninguna accin principal habr de ser
propuesta por el requirente27. Sustenta el procesalista gaucho que
esta caucin no tiene ningn sentido de preparatoriedad, de modo
que aquel que la obtuvo tenga que prometer la proposicin de una
demanda donde se debera controvertir sobre alguna cosa que, en el
caso, sera absolutamente incontrovertida! La nica cosa realmente litigiosa o controvertida entre las partes, sera el peligro de dao inminente causado por la obra (legtima) realizada por el demandado. La
cautio damni infecti no pierde eficacia en el plazo de 30 das, previsto
por el artculo 806 del Cdigo de Proceso Civil, por ser preparatoria.
Su duracin est como inclusive debe estar la duracin de cualquier
medida cautelar condicionada por la duracin del peligro de dao inminente. En el caso, la caucin debe persistir en cuanto perduren las
obras amenazantes28.
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29 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria, p. 2 y ss.; Efetividade do processo e
tutela de urgncia, p. 51 y ss.
30 Todos conoce el pensamiento de Carnelutti sobre el fin del proceso. Cuando l dice que este existe para la
justa composicin de la lid, presupone naturalmente que las normas jurdicas sustanciales contenidas en la
ley no tengan por s solas aptitud para componerla (esto es: para regular, cual regla concreta, el conflicto de
intereses). Esa idea, que est en la base de todo sistema de Carnelutti, fue manifestada por l en uno de sus
ms antiguos escritos, un trabajo sobre la sentencia condicional. El efecto de la sentencia, dice l, es volver
concreto o particular el precepto abstracto o genrico contenido en la norma legal; el comando abstracto es
representado por un arco, el cual solo se cierra en crculo cuando hubiera el comando complementario, este
reside en la sentencia (no dispositiva) y en el negocio jurdico. Es, como se ve, una derivacin de la teora de Kelsen (DINAMARCO, Cndido Rangel. Direito e processo. En: Fundamentos do Processo Civil
Moderno, p. 20).
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hiptesis, solamente la ejecucin provisoria de la sentencia contra el pericolo in ritardo pasara a constituir tutela del tipo cautelar38. Como escribe
Ovdio Baptista da Silva, el equvoco que se esconde en esa doctrina
es tan primario que no evita esta obvia e insuperable contradiccin:
se legitima la ejecucin provisoria siempre que hubiera necesidad de
acelerar (anticipar) la tutela jurisdiccional; no obstante, si esa aceleracin fuera demasiado intensa, entonces la ejecucin provisoria desaparece, para dar lugar a la tutela cautelar, de tal modo que el mismo
principio que fundara su procedencia pasa a ser responsable por su
extincin!39.
El legislador procesal, al establecer hiptesis especficas de ejecucin
provisoria, tiene en la mira permitir, en funcin de particulares situaciones de derecho sustancial, la aceleracin de la satisfaccin del derecho.
Si el legislador permite ahora, en vista de temor de dao irreparable o
de difcil reparacin (art. 273, I, CPC), la anticipacin de los efectos ejecutivo y mandamental, es un error lgico imaginar que la anticipacin de la
satisfaccin del derecho constituye tutela cautelar. Ahora, no es porque la aceleracin de la satisfaccin del derecho proviene de la existencia de un temor de
dao que la tutela dejar de ser satisfactiva para transformarse en cauteladora.
No obstante, parte de la doctrina contina afirmando que no existe
ninguna identidad entre la ejecucin provisoria de la sentencia y la tutela anticipatoria. Jos Roberto dos Santos Bedaque, en un reciente trabajo,
afirma lo siguiente:
(...) la ejecucin provisoria resulta de una mera eleccin legislativa,
sin posibilidad de ninguna evaluacin del juez sobre su conveniencia y necesidad.
(...).
Se piensa (en lo que se refiere a la ejecucin provisoria) tan solamente en la eficacia inmediata de la sentencia an sujeta a recurso,
lo que se debe a la mera opcin poltico-legislativa, y en la conveniencia de no permitir que ella genere efectos en el plano material
38 Mandrioli, por ejemplo, percibi la funcin cautelar en la ejecucin provisoria contra el pericolo nel ritardo
(Corso di Diritto Processuale, v. 3/221).
39 Teora de la Accin Cautelar, p. 79.
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40 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia,
p. 396.
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43 Mientras tanto, puede ocurrir la figura de una sentencia no definitiva, sino ejecutoria, y, pues, la separacin
entre la definitividad de la cognicin y la ejecutoriedad. Es lo que sucede, en primer lugar, cuando la condenacin es confirmada o proferida en grado de apelacin, y ello porque la sentencia de apelacin, si bien no
es definitiva, por esta sujeta a casacin, es sin embargo ejecutoria, una vez que la casacin no suspende la
ejecucin de la sentencia (artculo 520 del Cdigo de Proceso Civil), y lo mismo se dir del pedido de revocacin (artculo 503). A pesar de que esa sea una figura anormal, porque nos presenta una accin ejecutoria
no coincidente, de hecho, de la certeza jurdica (...) (Instituies de Direito Processual Civil, v. 1/235).
44 Es inconcebible que se piense que la distincin entre tutela anticipatoria y tutela cautelar pueda no tener relevancia.
Adems de la teorizacin del tema de la tutela anticipatoria es fundamental para que sea revelada la ideologa del
proceso civil clsico, es evidente que la tutela anticipatoria stricto sensu, justamente por la razn de conferir un
bien de la vida al actor sin la realizacin plena del contradictorio, posee una repercusin en la esfera jurdica de
demandado mucho mayor que la simple tutela cautelar. Ms que esto: es conveniente recordar que el Cdigo de
320
Proceso Civil fue corregido al final de 1994, confindose al juez la oportunidad de conferir tutela anticipatoria,
exactamente por la razn de que la gran mayora de los doctrinarios y de los tribunales, antes de la mencionada
reforma, no admitan que la tutela sumaria satisfactiva pudiese ser prestada bajo el manto protector de la tutela
cautelar innominada. Por tanto, es curioso que despus de introducida la tutela anticipatoria en el Cdigo de
Proceso Civil se diga que justamente aquella tutela que no poda ser conceptuada como cautelar, y que por esta
razn condujo a una reforma procesal, deba ser definida como cautelar.
45 La tutela durgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi
della giustizia civile, da un lato, e delles-pandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un
intervento immediato del giudice, e rispetto alle quali lurgenza finisce con lapparire la modalit essenziale
di protezione. Si pensi, ad esempio, alla incidenza che sulla sfera individuale possono esercitare i mezzi di
comunicazione di massa, ed al fatto che il ritardo della tutela ordinaria pu ledere irreparabilmente i diritti
della persona. In queste situazioni, la tutela durgenza si identifica con la tutela tout court, e perde rillevo
il carattere della strumentalit rispetto allesercizio della funzione giurisdizionale di merito, che era proprio
delle misure cautelari (DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130).
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processo non debe andare a danno dellattore che ha ragione50, no habra sido observado.
Es innegable, sin embargo, que la necesidad de efectividad de la tutela de los derechos transform la tutela cautelar en tutela sumaria satisfactiva51. Es digno de nota un interesante acuerdo del TST que, juzgando
un recurso ordinario en un mandato de seguridad, mantuvo la decisin
del TRT de la 9 Regin que haba denegado el mandato de seguridad
que buscaba casar una liminar que fuera concedida inaudita altera parte
en accin cautelar innominada, para reintegrar a un dirigente sindical
en sus funciones. El TST, en dicha ocasin, argument as: Bien es
verdad que la concesin de la liminar, asegurando la satisfaccin del
derecho material pleiteado, como, en el caso, la reintegracin, no se condicen
con la naturaleza instrumental y provisoria del proceso cautelar. Entretanto, dicha naturaleza jurdica de la accin cautelar no puede subsistir
frente al proveimiento de mayor envergadura previsto en la Constitucin Federal, norma jerrquicamente superior. En efecto, la dispensa
del empleado, portador de estabilidad provisional, sin la adecuada
investigacin administrativa hace letra muerta la garanta constitucional nsita en el artculo 8, VIII, de la Ley Mayor y, tratndose de
un dirigente sindical, impide, tambin, que el trabajador ejerza las
funciones para las cuales fue electo, beneficiando a la empresa en
detrimento de toda una categora profesional. El MM. Juez de la JCJ
de Ponta Grossa, al constatar que el empleado junt documentacin
comprobatoria de representacin sindical, concedi la liminar, adoptando el entendimiento de que es preferible rechazarse una teora
que no atiende a la realidad social, principalmente en el caso concreto, donde la suspensin de los salarios implica una posible supresin
50 Sobre la actualidad y la importancia del principio, v. DENTI, Vittorio. La Tutela dUrgenza, p. 164.
51 Esa es tambin la opinin de Roger Perrot: Mais pour cette raison, la philosophie mme de la mesure
provisoire a chang. Au sicle dernier, elle avait surtout pour rle dassurer la conservation des biens
litigieux ou damnager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement dfinitif.
De nos jours, ce rle premier na pas disparu. Mais une autre fonction sest dveloppe qui gagne en
importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde quen une anticipation sur la dcision
dfinitive (Les mesures provisoires en Droit franais. En: Les Mesures Provisoires en Procdure
Civile, p. 153). En el mismo sentido, Michelle Aiello: ulteriore ed indiretta conseguenza della ravvisata
inadeguatezza degli strumenti della cognizione ordinaria stata per anche quella di snaturare la finalit
e lefficacia dei medesimi provvedimenti di urgenza (l provvedimenti di urgenza nellattuale momento
legislativo italiano. En: Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, p. 265). V. tambin, ARIETA,
Giovanni. Comunicazione. En: Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, cit., p. 269-270; DENTI,
Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130.
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que el nico resultado til que el actor espera del proceso es obtenido
precisamente en el momento en que es efectivizada la tutela55.
55 No hay ms razn para sustentarse que la satisfaccin de un derecho, con base en cognicin sumaria, configura solamente la tutela cautelar, precisamente por el hecho de que todos saben, en la actualidad, que la satisfaccin de un derecho mediante cognicin sumaria, cuando fuera necesaria, es indispensable para su efectiva
tutela, y esta tutela, como es evidente, no puede significar una simple seguridad para la obtencin del resultado til objetivado por la parte. Por tal razn, no es posible concordar con Antnio Cludio da Costa Machado
(Tutela Antecipada. Oliveira Mendes, So Paulo, 1998), Jos Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e
Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia, cit.) ni con Marcelo Lima Guerra (Estudos sobre o
Processo Cautelar. Malheiros, So Paulo, 1997, p. 98), que sustentan la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria, suponiendo que la satisfaccin de un derecho con base en cognicin sumaria no importa, siendo relevantes nicamente las clsicas ideas de que solo la sentencia y no la decisin que concede la tutela anticipatoria es capaz de componer la lid (Carnelutti) o puede significar la actuacin concreta del derecho
(Chiovenda). Ahora, nadie niega que, en los trminos de las teoras de Carnelutti y Chiovenda, la decisin
fundada en cognicin sumaria no pueda componer la lid o actuar el derecho, sino solamente puede contribuir
a la composicin de la lid (Carnelutti habla de composicin provisoria de la lid) o para la actuacin concreta
del Derecho. Sin embargo, dejndose tales teoras y los criterios que las caracterizan, y mirando a la teora de
la tutela de los derechos, queda claro que la decisin visualizada en la perspectiva procesal de la provisoriedad puede ser vista a travs del ngulo de la tutela del derecho material, cuando se vuelve evidente la distincin entre tutela cautelar y tutela anticipatoria. La mayora de los doctrinarios brasileos ya detect dicho
fenmeno. Dice Flvio Luiz de Oliveira: La tutela sumaria satisfactiva visa, aunque est fundada en juicio
de probabilidad, a la realizacin del derecho (La Anticipacin de la Tutela de los Alimentos Provisorios y
Provisionales Acumulados a la Accin de Investigacin de Paternidad. Malheiros Editores, So Paulo, 1999,
p. 20). Rogrio Aguiar Munhoz Soares, por su parte, dice: Cuando se afirma que la anticipacin de tutela
tiene naturaleza satisfactiva, se tiene en la mira el logro anticipado del goce de algo que solo en un momento
posterior sera alcanzado, de modo que los actos satisfactivos practicados anticipadamente no se repiten una
vez confirmada la decisin anticipatoria por sentencia. Se vuelve, por ello, sin sentido detenerse en el aspecto
de la provisoriedad de la decisin que concede el pedido una vez que es definitivo el goce del bien postulado,
aunque sea provisoria la decisin que la concede. Si la concesin de la ejecucin provisoria de la tutela anticipada tiene como base la alegacin de periculum in mora (rectius: damnum irreparabile), esto no la convierte en tutela cautelar (Tutela Jurisdicional Diferenciada. Malheiros, So Paulo, 2000, pp. 181-182). Teori
Albino Zavascki: Hay casos en que, aunque no la certificacin ni la ejecucin estn en peligro, la satisfaccin del derecho es, sin embargo, urgente, dado que la demora en el goce constituye, por s, un elemento desencadenante de dao grave. Esa ltima es la situacin de urgencia legitimadora de la medida anticipatoria
(Antecipao da Tutela. Saraiva, So Paulo, 1997, p. 48). Joel Dias Figueira Jnior: Cautelar una determina
situacin fctica o jurdica concreta significa protegerla, prevenirla, resguardarla, defenderla; lgicamente,
una medida cautelar es una medida que cautela, y no que anticipa. En forma diversa, si la medida anticipa los
efectos materiales de la sentencia de mrito (definitiva), ella la est ejecutando (...); si ejecuta, no cautela,
sino satisface la pretensin del interesado (Liminares nas Aes Possessrias. RT, So Paulo, 1999, pp. 158159). Araken de Assis: Corresponde establecer, precisamente, si el acto del juez entreg el bien a uno de los
litigantes o apenas previno a su entrega, colocndolo a salvo de ambos, a ejemplo de lo que ocurre en el embargo y en el secuestro: en el primer caso, hay satisfaccin del derecho material, aunque reversible; en el segundo, hay simple cautela (Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. Ed. RT, So Paulo, 2001,
p. 438). Nlson Nery Jnior y Rosa Maria de Andrade Nery: tutela anticipatoria es tutela satisfactiva en el
plano de los hechos, ya que realiza el derecho, dando al requirente el bien de la vida por l pretendido con la
accin de conocimiento (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante
em Vigor. RT, So Paulo, 2001, p. 730). Luiz Orione Neto: Para obviar ese fenmeno de las medidas cautelares satisfactivas y adaptar el proceso civil a las exigencias de nuestra civilizacin industrializada y de masa,
con autntica multiplicacin de situaciones de urgencia, el legislador ordinario decidi afrontarlo sin rodeos.
Y lo hizo a travs de las reglas establecidas en el artculo 273 del CPC. Efectivamente, ese precepto legal
vino a establecer un divisor de aguas, alterando sustancialmente ese fenmeno. De ahora en adelante, las acciones cautelares sean nominadas, sean innominadas se destinarn exclusivamente a salvaguardar el resultado til y eficaz del proceso principal, manteniendo su naturaleza conservativa y aseguratoria de derecho; las
pretensiones de naturaleza satisfactiva de derecho material solamente podrn ser deducidas en la propia
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Hay quien diga, hoy en da, que la tutela anticipatoria asegura el resultado til del proceso y, por esta razn, se caracteriza por la
instrumentalidad56. Entretanto, como ya fue demostrado, la tutela
accin de conocimiento, a travs de la tcnica anticipatoria (Liminares no Processo Civil. Lejus, So Paulo,
1999, p. 110). Carlos Augusto de Assis: De hecho, como dejamos traslucir en los pargrafos arriba, somos
de la opinin de que la actividad cautelar no se coaduna con la satisfaccin. Quien cautela, asegura, no satisface. Aunque, para efectos del razonamiento, se admita, como entienden ciertos autores, la posibilidad de un
proveimiento cautelar acaba por revelarse satisfactivo (lo que, segn nos parece, desnaturalizara la actividad
cautelar), estaramos, cuando mnimo, frente a una actividad cautelar atpica (A Antecipao da Tutela.
Malheiros, So Paulo, 2001, pp. 129-130). Adroaldo Furtado Fabrcio: Al paso que la funcin cautelar se
agota en la aseguracin del resultado prctico de otro pedido, sin solucionar siquiera provisoriamente las
cuestiones pertinentes al mrito de este, la anticipacin de tutela supone necesariamente una solucin tal, en
el sentido de toma de posicin del juez, aunque sin compromiso definitivo, relativamente a la postulacin del
actor en lo que se acostumbra denominar proceso principal (en el caso, el nico existente). En sede cautelar
ciertamente se hace algn examen de esa pretensin, pero con la nica intencin de investigar si ella es plausible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad estatal puede poner en riesgo su
resultado prctico (periculum in mora). No ocurre as en la hiptesis de anticipacin de tutela: all, el sopeso
de la probabilidad de suceso de la postulacin principal (y nica) se hace para otorgar desde luego al postulante el bien de la vida, que, de no ser as, solo le podra ser atribuido por la sentencia final (Breves notas
sobre os provimentos antecipatrios, cautelares e liminares, Ajuris 66/16-17). Athos Gusmo Carneiro:
Una cosa es proteger, mediante proceso autnomo, la eficacia de la sentencia a ser proferida en otro proceso,
llamado principal. Cosa sustancialmente diversa es realizar desde luego, aunque provisoriamente, la pretensin en la accin de conocimiento. La satisfaccin se da a travs del adelantamiento de los efectos, en todo o
en parte, del proveimiento postulado. Ya en la tutela cautelar, segn la doctrina dominante, hay solamente la
concesin de medidas colaterales que, frente a la situacin objetiva de peligro, procuran preservar las pruebas
o asegurar la fructuosidad del proveimiento de la accin principal. No est dotada, as, de carcter satisfactivo, a menos que se acepte, como hacemos, la existencia de un derecho sustancial de cautelar, que es satisfactivo por el proveimiento concesivo de la tutela cautelar (Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no-fazer. En: Reforma do Cdigo de Processo Civil, (coordenado pelo Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira), Saraiva, So Paulo, 1996, p. 38). En el mismo sentido Ovdio Baptista da Silva (Curso
de Processo Civil. Vol. 3, RT, So Paulo, 2000), Donaldo Armelin (A tutela jurisdicional cautelar, Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo 23) y Luiz Fux (Tutela da Segurana e Tutela da Evidncia.
Saraiva, So Paulo, 1996). Los tribunales tambin ya mostraron la distincin entre la tutela anticipatoria y la
tutela cautelar. El TJPR as ya lo decidi: El proceso cautelar no se presta para la anticipacin de la eficacia
del proveimiento jurisdiccional que ser objeto de la futura accin principal, vale decir, el proceso es inadecuado para la anticipacin de tutela (1 C. Cvel, Ap. Cvel 44.106-5 (12.273), Rel. Des. Pacheco Rocha). En
esta misma lnea, y solo para ejemplificar: TJDF, 3a C. Cvel, AI 556.495, Rel. Des. Mrio Machado, DJU
28.2.96, p. 2.353. O sea, los tribunales y casi la totalidad de la doctrina entienden que hay una inocultable
distincin entre tutela anticipatoria y tutela cautelar.
56 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Perfil dogmtico da tutela de urgncia, Revista de Direito Processual
Civil 5/324-342) y Jos Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias
e de Urgncia) entienden que la tutela anticipatoria es caracterizada por la instrumentalidad. Cabe recordar,
sin embargo, que la tutela cautelar se transform en tutela anticipatoria justamente por la razn de que perdi su carcter instrumental. Si una liminar concede alimentos al actor, la pretensin de obtener alimentos
est realizada, y por tanto no puede ser definida como instrumental. Como seala la mejor doctrina italiana (Edoardo Ricci, A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano, Revista de Direito Processual
Civil 6/708), si la tutela concedida anticipadamente se identifica con la tutela que puede ser concedida al
final, no puede haber instrumentalidad. Parte de la doctrina italiana, en que se basa la doctrina brasilea divergente, afirma que la tutela anticipatoria debe ser considerada como cautelar solamente para viabilizar la
utilizacin de la tutela anticipatoria en la prctica forense. Cuando se dice, en Italia, que la tutela anticipatoria debe ser comprendida como cautelar, esto es hecho solo para que sea posible la conclusin de que los
operadores del Derecho pueden solicitar la tutela anticipatoria con base en la norma legal que consagra la
tutela cautelar innominada (el artculo 700 del CPC italiano). Es que en Italia, al contrario de lo que ocurre
326
cautelar, que fue hecha para dar tutela al derecho material que puede
ser postulado por medio de la accin de conocimiento, fue objeto de
gran expansin. La accin cautelar innominada, por necesidades emergentes de la prctica forense, pas a ser utilizada de forma distorsionada, habiendo sido manipulada como tcnica de sumarizacin del proceso de conocimiento.
Explicando mejor: las razones que provienen de la vida en sociedad hicieron que los operadores del Derecho pasaran a reivindicar sus
derechos por medio de la accin cautelar innominada. Como es obvio,
se buscaba, en tales casos, un bien de la vida o un resultado til, y no
solamente seguridad del resultado til del proceso. Justamente por esta
razn es que la doctrina pas a hablar de la prdida del carcter instrumental de la tutela sumaria rotulada de cautelar. Ahora, no es preciso
gran esfuerzo para demostrar que, por ejemplo, la tutela anticipada de
un derecho de crdito confiere el nico resultado til que el actor podra
pensar en obtener mediante el uso de la accin resarcitoria de conocimiento. Dicha tutela, por lo tanto, est muy lejos de ser meramente un
instrumento del instrumento mediante el que puede ser buscado el resultado til.
en Brasil, no hay previsin legal de tutela anticipatoria. La prctica forense italiana distorsion el uso de la
tutela cautelar innominada (como sucedi en Brasil) para admitir que el referido artculo 700 fuese utilizado
como fundamento de la tutela anticipatoria. Como esa ltima especie de tutela es fundamental para la efectividad del proceso que, segn la propia doctrina italiana (por ejemplo, Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia
Costituzionale dellAzione ed il Processo Civile. CEDAM, Padova, 1970), tiene fundamento en el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica los doctrinarios italianos (como Proto Pisani, Lezioni di Diritto
Processuale Civile. Jovene, Napoli, 1994) pasaron a sustentar la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria.
O sea, la tutela anticipatoria frente al peligro de dao irreparable pas a ser admitida en el derecho italiano
en razn de las presiones sociales por tutela jurisdiccional adecuada y mediante una interpretacin de la
palabra assicurare, presente en el artculo 700, a la luz del mencionado artculo 24 de la Constitucin italiana. Tanto es verdad que un reciente proyecto, elaborado por la Comisin Tarzia, tiene como fin corregir
el referido artculo 700, colocando la palabra anticipar al lado de la expresin asegurar, con la intencin de esclarecer que, actualmente, en vista de las nuevas exigencias de la sociedad contempornea, no hay
como negar la posibilidad del uso de la tutela anticipatoria, que antes era prestada bajo el manto protector
de la tutela cautelar. Varios doctrinarios brasileos entienden que la instrumentalidad no es caracterstica de
la tutela anticipatoria. As, por ejemplo, Joo Batista Lopes: El primer punto a ser enfatizado es la distincin
entre tutela anticipada y tutela cautelar: la primera tiene carcter satisfactivo y la segunda es provisoria e
instrumental (Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. En: Aspectos Polmicos da Antecipao da Tutela,
RT, So Paulo, 1997, p. 206). Arruda Alvim, a propsito, al distinguir tutela anticipatoria de tutela cautelar,
afirma perentoriamente que las medidas cautelares son marcadas por la idea-funcin de ser instrumentos del
proceso principal (Tutela antecipatria. En: Reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva, So Paulo,
1996, pp. 105-106).
327
57 RICCI, Edoardo. A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano. En: Revista de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6/708.
328
Sucede que parte de la doctrina brasilea, aunque de forma minoritaria, al mismo tiempo que atribuye carcter instrumental a la tutela anticipatoria, admite expresamente la actuacin de la tutela anticipatoria
de suma de dinero58.
X. La no percepcin de la superacin de la relacin entre tutela
del derecho y cosa juzgada material
En los casos en que, antes de la reforma de 1994, la accin sumaria
desde ya daba al actor aquello que buscaba, la llamada accin principal solamente era necesaria para permitir el desarrollo del contradictorio. Aquel que parta de la perspectiva del derecho material fcilmente
poda concluir que el derecho del actor haba sido satisfecho y que, por
tanto, la tutela sumaria era satisfactiva. Aquel que tena los ojos exclusivamente en el procedimiento ordinario, el nico capaz de declarar la
existencia del derecho, no tena condiciones de suponer que la tutela era
satisfactiva, ya que satisfaccin y cosa juzgada material, para aquellos
que as perciben las cosas, andan de manos atadas.
Quien desva los ojos del procedimiento ordinario y pasa a preocuparse por la tutela de los derechos rompe con la relacin entre satisfactividad y cosa juzgada material, e inclusive con la ligacin entre esta ltima y la ejecutividad, ya que la efectividad de la tutela de un derecho
nada tiene que ver con la cosa juzgada material. No es ella que satisface,
y s la tutela jurisdiccional, que, para ser efectiva, en algunos casos tendr que ser prestada con base en cognicin sumaria.
La demostracin de que la tutela del derecho puede ocurrir con
base en la cognicin sumaria deja evidenciado el equvoco de aquellos
que piensan que la satisfactividad fundada en cognicin sumaria no
es propiamente satisfactividad jurdica, sino apenas satisfactividad
fctica (o algo que no tiene relevancia jurdica). Quien razona de esta
forma confunde satisfaccin del derecho material (que obviamente
puede ocurrir mediante decisin fundada en cognicin sumaria) y
satisfaccin procesal (cosa juzgada material). Ms que ello: aquel que
58 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia.
Ob. cit., p. 341.
329
330
**
331
La tutela definitiva satisfactiva es aquella que visa a certificar y/o efectivizar el derecho material discutido. Se predispone a la satisfaccin de
un derecho material con la entrega del bien de la vida anhelado. Es llamada por algunos de tutela-padrn1.
Se pueden citar dos diferentes tipos de tutela definitiva satisfactiva:
la tutela de certificacin de derechos (declaratoria, constitutiva y condenatoria2) y la tutela de efectivacin (realizacin de los derechos, tutela ejecutiva, en sentido amplio3).
Pero las actividades procesales necesarias para la obtencin de una
tutela satisfactiva son lentas y demoradas, generando dilaciones procesales que ponen en riesgo el resultado til y provechoso del proceso y la
propia realizacin del derecho afirmado.
De ah la necesidad de creacin de una tutela definitiva no satisfactiva,
de cuo aseguratorio, para conservar el derecho afirmado y, con eso, neutralizar los efectos malficos del tiempo: la tutela cautelar.
La tutela cautelar no visa a la satisfaccin de un derecho (resguardado, obviamente, el propio derecho a la cautela), pero s a asegurar a su
futura satisfaccin, protegindolo.
Se particulariza y se distingue de las dems modalidades de tutela
definitiva por ser instrumental y temporal.
Es instrumental por ser medio de preservacin de una situacin jurdica material activa (objeto de otro proceso) y del resultado til y eficaz
de la tutela definitiva satisfactiva (de certificacin y/o efectivacin). Es
el instrumento de proteccin de otro instrumento (la tutela jurisdiccional satisfactiva), por eso es comnmente adjetivada como instrumental
1
2
3
Al respecto, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 1999,
pp. 18-21.
Las tutelas de certificacin de derecho a una prestacin, por regla, son inmediatamente seguidas de la tutela
de efectivizacin de la prestacin. Por ello se dice que la tutela condenatoria conjuga certificacin y efectivizacin y, en algunos casos, la propia tutela declaratoria.
Sobre las tutelas satisfactivas, ensea Jos Roberto dos Santos BEDAQUE: Se destinan a resolver las crisis
de derecho material, los litigios trados al proceso por las partes, a fin de restablecer el ordenamiento jurdico
y la paz social. Dichas tutelas proporcionan la plena y definitiva satisfaccin del derecho, declarndose y
actundolo prcticamente (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de
sistematizao). 2 edicin, Malheiros, So Paulo, 2001, p. 109).
332
al cuadrado. Por ejemplo: el bloqueo de valores del deudor incumplidor es instrumento aseguratorio del derecho de crdito del acreedor.
La tutela cautelar no tiene un fin en s misma, pues sirve a otra tutela
(cognitiva o ejecutiva), de modo a garantizarle la efectividad y la utilidad (art. 796, CPC).
Es, tambin, temporaria, por tener su eficacia limitada en el tiempo.
Su vida dura el tiempo necesario para la preservacin a la que se propone. Pero, cumplida su funcin cauteladora, pierde la eficacia. Tiende
a extinguirse con la obtencin (o no) de la tutela satisfactiva definitiva
esto es, con la resolucin de la causa en que se discute y/o se efecta el
derecho cautelado (ej.: satisfecho el derecho de crdito, pierde la eficacia
la cautela del bloqueo de valores del deudor insolvente).
Sin embargo, esa temporalidad no excluye su definitividad. La decisin cautelar concede una tutela definitiva, dada con cognicin completa
de su objeto (pedido de seguridad, fundado en el peligro de la demora
y en la plausibilidad del derecho cautelado) y apta a tornarse inmutable.
Temporales son sus efectos fcticos, prcticos, al final la cautela pierde
su eficacia cuando es reconocido y satisfecho el derecho cautelado (o
cuando este no fuera reconocido4), pero la decisin que lo concedi, aun
as, permanece inmutable, inalterable en su dispositivo.
En suma, la decisin es definitiva, pero sus efectos son temporales.
Con base en reflexiones de Ovdio Baptista da Silva5, es posible
hacer una buena distincin entre lo provisorio y lo temporal. Lo provisorio
es siempre preordenado a ser cambiado por lo definitivo que goza de
la misma naturaleza ej.: departamento provisorio en el que se instala
el matrimonio a ser sustituido por la habitacin definitiva (departamento del edificio en construccin). Lo temporal es definitivo, nada vendr
en su lugar (de la misma naturaleza), pero sus efectos son limitados en
Aunque existan, como es sabido, formas anmalas de prdida de la cautelar: a) por desistimiento de la accin cautelar (CPC 267 VIII); b) por falta de juzgamiento de la accin principal (CPC 808, I), despus de la
efectivizacin de la medida cautelar; c) por falta de ejecucin de la medida rechazada (CPC 808, II); d) por
declaracin de extincin del proceso principal, con o sin pronunciamiento de mrito (CPC 808, III).
Processo cautelar. 3 ed. Ro de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 ss.
333
Es el caso de Humberto Theodoro Jnior, al afirmar que provisoriedad pertenece a la esencia de la tutela
cautelar, de manera que, en cualquier tiempo, inclusive despus de la sentencia, que formalmente termina el
proceso de prevencin, siempre le es posible al juez, en una nueva relacin procesal, revertir la medida ya rechazada, sea para modificarla, sea para revocarla (Cdigo de Proceso Civil, artculo 807). El maestro mineiro resalta, tan solamente, el caso del artculo 810 del CPC, cuando el juez, en el contexto de la cautelar, acoge
la excepcin de prescripcin o caducidad (Curso de Direito Processual Civil. V. II. Ro de Janeiro: Forense,
2000, pp. 377-378). Similar es el posicionamiento de Galeno Lacerda que trae, sin embargo, mayor nmero
de excepciones. Afirma que la tesis solo se aplica a las cautelares preventivas y no a las represivas por
ejemplo, atentado e incidente de falsedad pues, en estas ltimas, habra definitividad una vez que el juez
se inclina por los hechos del litigio para restituirlos al estado anterior (Comentrios ao Cdigo de Processo
civil. 5 edicin, v. 8, T. 1, Forense, Ro de Janeiro, 1993, pp. 227-228).
334
V. LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo civil, v. 8, T. 1, cit., p. 277 ss.; THEODORO
JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 ss. Ovdio Baptista da Silva, a pesar de
repudiar los argumentos expuestos por otros autores para justificar la inexistencia de cosa juzgada cautelar
como la ausencia de sentencia de mrito o la provisoriedad de su decisin, les sigue en su conclusin. El
autor defiende que la sentencia cautelar no pasa en cosa juzgada, pero por otra razones; entiende que ello
proviene de la ausencia de cualquier declaracin sobre relaciones jurdicas que puedan ser controvertidas en
la demanda cautelar. El juez, al decidir la causa, se limita a la simple plausibilidad de la relacin jurdica de
la que el actor se afirma titular y la existencia de una situacin de hecho de peligro. Ahora, como se sabe, la
decisin sobre los hechos jams adquiere el sello de indiscutibilidad, pues sobre ellos no se extiende la cosa
juzgada (art. 469, CPC) (...). El juez de la futura demanda, al reapreciar la misma causa y decidir de modo
diverso, nunca podra agredir una declaracin sentencial contenida en el primer juzgamiento, pues la primera
sentencia, por definicin, nada declar respecto de cualquier relacin jurdica (Processo cautelar. Ob. cit.,
p. 185).
335
Cmo llamarla para no colocarla en la noble familia del proceso de jurisdiccin contenciosa? Es un problema de preferencia? Hermengarda,
Febroniana, Ocridalina o cosa parecida. Pero que es mujer como la otra,
la es. O para ser especfico: que es inmutabilidad de lo decidido con repercusin fuera del proceso cautelar, lo es. Hemos dicho8.
Pues bien.
Realizados los debidos esclarecimientos, se ratifica que la tutela definitiva puede ser satisfactiva (cognitiva o ejecutiva) o no satisfactiva (cautelar), pero siempre ser completa y predispuesta a la cosa juzgada. He
aqu una sntesis de cuanto fue expuesto:
Tutela definitiva
(Completa y apta a
la inmutabilidad)
No satisfactiva:
aseguratoria, cautelar.
Pero la entrega de todo tipo de tutela definitiva aunque no sea satisfactiva (cautelar) puede demorar ms de lo esperado, colocando
en riesgo su efectividad. Se trata de uno de los males del tiempo del
proceso.
Tambin, con el propsito de ablandar los efectos perniciosos de las
demoras procesales, el legislador instituy un nuevo tipo de tutela jurisdiccional diferenciada (al lado de la cautelar): la tutela provisoria, en s ms
agresiva e incisiva, ya que permite el gozo anticipado e inmediato de
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 10, RT, So Paulo, 1984,
p. 237.
336
En efecto, concedida la tutela en base a cognicin sumaria, es viable que ocurra que, con el devenir de la
instruccin (...), resulte demostrado que no es verdadera la situacin fctica invocada para la concesin de la
medida, que el riesgo de dao nunca existi, que la apariencia, en base de la cual el juez tom su decisin,
no corresponda a la realidad. En tales casos, aunque no haya habido propiamente un cambio en el estado de
hecho, sino solamente la mudanza en el estado de la prueba del hecho, la medida podr ser revocada o modificada. Y aqu reside el argumento bsico para sustentar la inexistencia de cosa juzgada en esta especie de tutela (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela. 2 edicin, cit., pp. 35-36). Es lo que dice Zavascki,
aunque el actor encuadre la tutela cautelar como modalidad de tutela provisoria considerndola sumaria o
precaria.
337
Anticipada satisfactiva
Tutela provisoria
(Sumaria y precaria)
Tutela anticipada
(anticipa los efectos
de la tutela definitiva)
Anticipada cautelar
10 (...) el tiempo transcurrido entre el pedido y la concesin de la tutela satisfactiva, en cualquiera de sus modalidades, puede no ser compatible con la urgencia de determinadas situaciones, que requieren soluciones inmediatas, sin lo que quedar comprometida la satisfaccin del derecho (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 2 edicin,
Malheiros Ed., So Paulo, 2001, p. 113).
338
339
Normalmente, se coloca como caracterstica comn a esas tutelas diferenciadas (cautelar y anticipada) el presupuesto del peligro (la urgencia), pero ello no siempre acontece, como es el caso de la tutela anticipada fundada en el inciso II del artculo 273 del CPC (tutela anticipada
punitiva)12 que dispensa el presupuesto del peligro.
Sin embargo, hay quien entienda que siempre existe el presupuesto
de la urgencia, comprendida aqu en sentido amplio. Se dice que la tutela
es urgente cuando se estuviera delante de una situacin fctica de riesgo
o impedimento a la efectividad del derecho, lo que se da: i) cuando hay
riesgo de dao al derecho; ii) cuando hay riesgo de ineficacia de la efectivacin del derecho; iii) cuando el reo, abusando de su derecho de defensa y usando estrategias dilatorias pone obstculos al andamiento del
proceso, comprometiendo el ofrecimiento de la tutela jurisdiccional13.
Adems de eso, se confunde, a veces, cautelaridad con urgencia.
Las medidas de urgencia se destinan a evitar o minimizar los efectos del peligro. Pero no se confunde con la tutela cautelar, esta ltima
modalidad de la primera. Tutela de urgencia es gnero del cual la cautelar es
especie.
En efecto, la tutela de urgencia visa a evitar o aminorar los efectos
de la lesin al derecho, teniendo por presupuesto negativo su consumacin. Como siempre se vincul la tutela cautelar al peligro, incluso
inconscientemente los autores, cuando hubiese riesgo, identificaban la
medida judicial pertinente a cohibirlo como si fuese cautelar. El peligro
no es presupuesto exclusivo de las medidas cautelares, aunque sea caracterstica inherente a todas ellas. El peligro puede ser presupuesto de
la tutela anticipada, por ejemplo.
Ambas se identifican por tener una misma finalidad, que es la de
ablandar los males del tiempo y garantizar la efectividad de la jurisdiccin (los efectos de la tutela). Sirven para redistribuir, en homenaje al
principio de igualdad, la carga del tiempo del proceso (si es inexorable que
el proceso demore, es necesario que el peso del tiempo sea repartido
12 NEVES, Daniel Amorim Assumpo Neves. Tutela Antecipada Sancionatria. En: Revista Dialtica de
Direito Processual. Dialtica, N 43, So Paulo, 2006, pp. 18-19.
13 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de Tutela, 2 edicin, 1999, cit., p. 27.
340
14 Daniel Mitidiero adiciona otra caracterstica a la tutela anticipada: la interinidad. Y esclarece que:
Interinidad, aqu, no va utilizada como un sinnimo de provisoriedad, de modo como va empleada normalmente por la doctrina en general, aunque sea una de las acepciones posibles del trmino. Al registrar que la
anticipacin de tutela satisfactiva, en nuestro derecho positivo, es interina, queremos referir que ella es tomada en determinada fase del procedimiento, no teniendo autonoma procesal. Vale decir: concedida o no la
anticipacin de tutela, proseguir el proceso hasta el final del juzgamiento (MITIDIERO, Daniel Francisco.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo III. Memria Jurdica Editora, So Paulo, 2006, p. 68).
15 (...) la cautelar es una medida habilitada para tener siempre duracin limitada en el tiempo, no siendo sucedida por otra del mismo contenido o naturaleza (esto es, por otra medida de garanta), razn por la cual
la situacin fctica por ella creada ser necesariamente deshecha al trmino de su vigencia; la anticipatoria
puede tener sus efectos perpetuados en el tiempo, pues est destinada a ser sucedida por otra de contenido
semejante, la sentencia final de procedencia, cuya ocurrencia consolidar de modo definitivo la situacin fctica proveniente de la anticipacin (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela, cit., p. 57). Ntese que
esta ltima leccin solo es correcta en los casos de tutela anticipada satisfactiva (no cautelar).
341
16 Trazando esa distincin, Luiz Guilherme Marinoni asevera que la tutela cautelar tiene por fin asegurar la
viabilidad de la realizacin de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque
est fundada en juicio de apariencia, es satisfactiva sumaria. La prestacin jurisdiccional satisfactiva sumaria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar ms all del asegurar, realiza una misin que es completamente distinta de la cautelar (A antecipao da tutela. 8 edicin, Malheiros
Ed., So Paulo, 2004, p. 124).
17 Jos Roberto dos Santos Bedaque, a pesar de que adopta una opinin diversa, informa que hay quien identifique
en el gnero tutela de urgencia dos especies distintas: la cautelar y la anticipatoria, ambas destinadas a evitar que
el tiempo comprometa el resultado de la tutela jurisdiccional (...). Se distinguen, sin embargo, por el carcter satisfactivo de una, inexistente en la otra. Las medidas cautelares ejerceran en nuestro sistema solamente la funcin de
asegurar la utilidad del pronunciamiento futuro, mas no anticipar sus efectos materiales, o sea, aquellos pretendidos
por la parte en el plano sustancial. La diferencia fundamental entre ambas residira, pues, en ese aspecto provisoriamente satisfactivo del propio derecho material cuya tutela es pleiteada de forma definitiva, ausente en la cautelar e
inherente en la anticipacin (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 27).
18 En el fondo, todos confundan la anticipacin o adelantamiento de la ejecucin (que normalmente vendra
despus de la sentencia de cognicin completa), tal como ocurre en las acciones ejecutivas de ttulos extrajudiciales, especialmente en el artculo 585, II [475-O, CPC], y la aseguracin de la prestacin, peculiar
solo de algunas acciones cautelares, pues est ausente de cualquier ejecucin en las acciones de produccin
anticipada de la prueba y en la mayora de las acciones de exhibicin (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 2 edicin, T. 12, Forense, Ro de Janeiro, 2003, pp. 3-4, texto entre colchetes acrescentado). Sobre el
tema, tambin, SILVA, Ovdio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3 edicin. Forense, Ro de Janeiro 2006,
pp. 42-67.
19 Hgase el registro: esa imagen es creacin de Pedro Caymmi, Profesor de la Facultad Rui Barbosa (BA),
cuando uno de los autores de este artculo fue alumno suyo, en setiembre de 1998.
342
Tutela anticipada
Tutela cautelar
Funcin
Naturaleza
Tcnica procesal
Presupuestos
(verosimilitud)
Normalmente ms rigurosos
(cuando fuera atributiva):
prueba inequvoca de la verosimilitud del derecho.
20 Adroaldo Furtado Fabrcio da una importante explicacin de la razn de ser de la mayor profundidad de la
cognicin exigida en tutela anticipada (atributiva), digna de nota literal: En sede cautelar, ciertamente se
hace algn examen de esa pretensin, pero con la nica intencin de determinar si ella es posible (presencia
del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad procesal puede poner en riesgo su resultado prctico (periculum in mora). No as en la hiptesis de anticipacin de tutela: ah, el sopeso de la probabilidad del
suceso de la postulacin principal (y nica) se hace para otorgar desde ya al postulante el bien de la vida
que, de no ser as, solo le podra ser atribuido por la sentencia final (Breves notas sobre provimentos antecipatrios, cautelares e liminares. Estudos de Direito Processual em Memria de Luiz Machado Guimares.
Jos Carlos Barbosa Moreira (coord.). Forense, Ro de Janeiro, 1999, pp. 27-28).
343
Presupuestos
(urgencia)
Estabilidad
Definitiva
Predispuesta a la inmutabilidad.
Cognicin
Sumaria
Completa
Sumaria es la cognicin del
derecho cautelado.
Temporalidad
(eficacia)
Temporal
Tutela definitiva
(completa y apta a
la inmutabilidad)
No satisfactiva: cautelar
Anticipada satisfactiva
Tutela provisoria
(sumaria y precaria)
Tutela anticipada
(anticipa los efectos
de la tutela definitiva)
Anticipada cautelar
344
21 (...) la tutela jurisdiccional presupone la afirmacin de una situacin material, presupone tambin que la
misma sea objeto de investigacin judicial, culminando con el reconocimiento de la alegada situacin jurdica material por el pronunciamiento judicial que decide la causa, proporcionando, as, que el proceso alcance
su propsito, que es la actuacin del derecho material (MAFFINI, Rafael Da Cs. Tutela Jurisdicional: um
ponto de convergncia entre o Direito e o processo. En: Revista de Direito Processual Civil. Ao 4, N 14,
Gnesis, Curitiba, 1999, p. 725).
345
22 Jos Roberto dos Santos Bedaque, aunque reconozca discordar de la mayora, adopta un pensamiento diverso. Entiende que cautelar sera el gnero, del cual la tutela anticipada sera la especie: (...) la anticipacin
de los efectos de la tutela final no se revela incompatible con la naturaleza cautelar de la medida judicial.
La aceptacin de esa premisa est directamente vinculada a la manera por la cual se determina el tipo de
relacionamiento entre anticipacin y tutela final. Insertar el proveimiento anticipatorio en la categora de la
tutela cautelar implica la necesidad de adecuar tal finalidad y el contenido satisfactivo a la estructura de esa
modalidad de tutela jurisdiccional. Es imperioso que el fin anticipatorio de la tutela cautelar no contrare su
configuracin estructural y legal (...). Antes de nada, conviene fijar el significado de la expresin anticipatorio. Si la consideramos en sentido bien amplio, toda tutela cautelar, inclusive las conservativas, tienen cierto
contenido anticipatorio. El embargo, por ejemplo, anticipa una posible garanta a ser determinada en la ejecucin. Ms adelante, el autor esclarece que la tutela anticipada tendra naturaleza cautelar, por cuanto: No
obstante satisfactivas, no pierden el nexo de instrumentalidad con la tutela final, esta s destinada a solucionar
definitivamente la cuestin del derecho material. Por ello, son cautelares (BEDAQUE, Jos Roberto dos
Santos. Ob. cit., pp. 127 y 134).
23 An defendiendo la naturaleza cautelar de la tutela anticipada, cuando se conceda con base en una situacin
de peligro, tenemos a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Alcance e Natureza da Tutela Antecipatria. En:
Revista de Processo. N 84, RT, So Paulo, 1996, p. 15) y Antonio Cludio da Costa Machado (Observaes
sobre a natureza cautelar da tutela antecipatria do art. 273, I, do CPC. En: Reforma do Cdigo de Processo
Civil. Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Saraiva, So Paulo, 1996, pp. 216-219), Marcelo Lima Guerra
seala que, a su ver, en la hiptesis del artculo 273, I, CPC, la anticipacin de tutela es prestacin de tutela
cautelar, pues tiene funcin idntica a la de todas las medidas cautelares, a saber, la garanta del resultado
til (efectividad) de la decisin final (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros Ed., So Paulo, 1997,
p. 98).
24 Hay fundamento para esa identificacin entre las tutelas anticipada y cautelar. Es que en el derecho extranjero
no se distinguen, ambas son insertadas en la rbrica comn de la tutela cautelar, no siendo raro siguiendo
346
Se vio, en fin, que la tutela anticipada puede ser cautelar o satisfactiva. Y que se trata, en verdad, de tcnica de anticipacin provisoria de
los efectos finales de una tutela definitiva, sea satisfactiva (certificacin/
efectivacin), sea cautelar.
el mismo rgimen procesal. All, lo que ms importa, es contener el peligro en la demora (THEODORO
JR., Humberto. As liminares e tutela de urgncia. Inovaes sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de
Urgncia. Jos Manoel Arruda Alvim Netto e Eduardo Arruda Alvim (coord.). Forense, Ro de Janeiro, 2003,
p. 267). Athos Gusmo Carneiro hace un interesante cuadro de derecho comparado en Da antecipao de tutela. 5 edicin, cit., pp. 13-15. La aproximacin sera razonable partindose de la premisa de que ambas son
fundadas en urgencia. Pero ello puede no suceder con la tutela anticipada satisfactiva, como hemos visto,
hecho que impide se adopte esa premisa en este trabajo.
347
I. Introduccin
El presente ensayo, escrito en homenaje al Profesor Ovdio Arajo
Baptista da Silva como seal indeleble de amistad y admiracin, busca
interpretar el artculo 273, inciso II, CPC, dentro de los cuadros normativos del Estado Constitucional, esto es, a partir del derecho fundamental
al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva. Es lo que pasamos desde ya a hacer.
II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tutela
anticipatoria
Es innegable que el derecho procesal civil del Estado Constitucional
es un derecho que se estructura y se densifica en la actuacin legislativa,
jurisdiccional y administrativa a partir del derecho fundamental al proceso justo (artculo 5, inciso LIV, CRFB) y del derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos (artculo 5,
incisos XXXV y LXXVIII, CRFB). El derecho al proceso justo que, rigurosamente, engloba al derecho la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva
y tempestiva constituye una caracterstica ineliminable del ejercicio del
poder jurisdiccional del Estado Constitucional1.
349
Daniel Mitidiero
El derecho fundamental al proceso justo impone al Estado la organizacin de un proceso dotado de un perfil mnimo de derechos fundamentales procesales2, y cuyo formalismo procesal sea pautado por la colaboracin del juez con las partes esto es, pautado por un formalismo-valorativo3.
El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y
tempestiva reclama la predisposicin de tcnicas procesales que permitan al proceso diferenciar en abstracto y en concreto las situaciones sustanciales llevadas a juicio, propiciar tutela especfica a los derechos y durar
tan solamente lo indispensable para la consecucin de sus fines4.
Corresponde observar, igualmente, que el paso del Cdigo Buzaid al
Cdigo Reformado es, antes que todo, una respuesta del legislador infraconstitucional a su deber constitucional de organizar un proceso justo
y capaz de otorgar tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva a los derechos5. La incorporacin de tcnicas procesales en el proceso comn mediante clusulas generales procesales que visan a prestar
tutela jurisdiccional diferenciada a determinadas situaciones sustanciales y a la manera como ellas se presentan en el proceso, es fruto directo
del paso del proceso civil clsico al proceso civil realmente preocupado
y comprometido con la tutela de los derechos.
No es posible, por tanto, pensar la tutela jurisdiccional en el Estado
Constitucional, de manera distanciada de la tutela de los derechos6. Ello
1
2
4
5
6
GUINCHARD, Serge et alli. Droit Processuel - Droit Commun et Droit Compar du Procs quitable, 4a
edicin, Dalloz, Pars, 2007, p. 407.
Proceso justo es un proceso en que es asegurado el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada y efectiva (artculo 5, inciso XXXV, CRFB), conducido por el juez natural (artculo 5, incisos XXXVII y LIII, CRFB), con
igualdad y paridad de armas entre las partes (artculo 5, inciso I, CRFB), en que todos sus participantes, inclusive el juez, estn sujetos al contradictorio (artculo 5, inciso LV, CRFB), en que se propicia el derecho de
defensa (artculo 5, inciso LV, CRFB), que se desarrolla en rgimen de publicidad (artculos 5, inciso LX, y
93, inciso IX, CRFB), en que las decisiones son motivadas (artculo 93, inciso IX, CRFB) y cuya duracin es
razonable (artculo 5, inciso LXXVIII, CRFB), conforme MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria
Contempornea do Processo Civil Brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 45-66.
Para una comprensin de la colaboracin como un verdadero modelo procesal, MITIDIERO, Daniel.
Colaborao no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lgicos e ticos. Revista dos Tribunais, So Paulo,
2009. Para el concepto de formalismo procesal y de formalismo-valorativo, ALVARO DE OLIVEIRA,
Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil - Proposta de um Formalismo-Valorativo, 3 edicin,
Saraiva, So Paulo, 2009, pp. 8-11.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2 edicin, Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2008, pp. 149-169; MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 92-95.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil - Teoria Geral do Processo. Vol. I, Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2006, pp. 205-226; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de
Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p. 93.
El Estado Constitucional se caracteriza por su deber de dar tutela a los derechos. La jurisdiccin, en ese
cuadro, tiene que prestar tutela jurisdiccional a todos los que recurren al Estado, tengan o no razn en sus
350
porque tiene que existir entre esos dos trminos una verdadera relacin
de adecuacin a fin de que la tutela jurisdiccional pueda proteger los derechos de forma verdaderamente idnea. La tutela jurisdiccional tiene que
ser adecuada a la forma de tutela del derecho.
Para que ello ocurra, la primera actitud est en pensar el proceso
civil la tutela jurisdiccional a partir del derecho material7. Vale decir,
en atencin a las formas de tutela de los derechos8, sin descuidarse, obviamente, de las normas procesales que rigen la concesin de la tutela
jurisdiccional9. Pensar el proceso civil a partir del derecho material significa identificar bien las situaciones jurdicas sustanciales sobre las cuales el proceso debe operar, vencindose la histrica personalizacin de
los derechos ocurrida en la tradicin jurdica romano-cannica, y la consiguiente universalizacin, en el plano procesal, del binomio condenaejecucin forzada10.
Es indudable la imposibilidad de predisposicin de las mismas tcnicas procesales para la tutela jurisdiccional, por ejemplo, de situaciones jurdicas existenciales y para situaciones jurdicas patrimoniales,
afirmaciones. La tutela jurisdiccional consiste en la predisposicin para todos de un proceso justo, adecuado y efectivo, con todos los medios necesarios para la obtencin del mejor resultado posible para la situacin
llevada a juicio. Es la respuesta de la jurisdiccin al derecho de participacin en juicio de las partes. La tutela jurisdiccional puede o no conducir a la tutela jurisdiccional del derecho del demandante, lo que solo ocurre con el proferimiento de la decisin de procedencia y su eventual cumplimiento. Sin embargo, de ningn
modo puede pensarse que solo hay tutela jurisdiccional con una decisin de procedencia a favor del demandante: la decisin de improcedencia viabiliza igualmente la tutela jurisdiccional, pero en ese caso, tutela jurisdiccional certificatoria negativa. Tutela jurisdiccional y tutela jurisdiccional del derecho son dos conceptos que no se confunden (). La jurisdiccin promueve la tutela jurisdiccional del derecho en el plano del
derecho material, valindose para ello del proceso. A partir de la tutela prometida por el derecho material es
que va a estructurarse todo el formalismo procesal y, asimismo, la eleccin de los medios procesales que irn
a viabilizarla. Existen, en el plano del derecho material, tutelas contra el ilcito (tutela inhibitoria y tutela de
remocin del ilcito, o reintegratoria, tutela certificatoria y tutela modificatoria) y tutelas contra el dao (tutela resarcitoria). En el plano del derecho procesal, esas tutelas pueden ser alcanzadas a travs de la declaracin, de la constitucin, de la condena (y la consiguiente ejecucin forzada), del mandato y de la ejecucin latu sensu. La coordinacin de ambos planos es que viabiliza la organizacin de un proceso adecuado
a los fines del Estado Constitucional, capaz de prestar tutela jurisdiccional adecuada y efectiva a las partes
(MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. Ob. cit., p. 96).
7 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I, 5 edicin, Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2000, pp. 116-117.
8 Para una teoria de las formas de tutela de los derechos, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 2
edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pp. 410-427.
9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e Prtica da Tutela Jurisdicional. Forense, Ro de Janeiro,
2008, pp. 111-137.
10 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-Cannica. 2 edicin,
Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, pp. 134-145.
351
Daniel Mitidiero
11 PIERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale. Tomo II, 3a edicin, Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, p. 724.
12 Ibdem, p. 843.
13 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2007, pp. 44-49.
14 Como prefiere nuestro precisamente homenajeado Ovdio Arajo Baptista da SILVA. Curso de processo civil.
Ob. cit., p. 143.
352
proceso15. Durante mucho tiempo, probablemente en virtud de la conocida clasificacin de los proveimientos cautelar llevada a cabo por la
doctrina italiana del inicio del siglo XX16, se imagin que la tutela anticipatoria solo podra ser concedida si estaba fundada en peligro de dao
irreparable o de difcil reparacin, o en peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional vale decir, fundada en la urgencia. Hoy, sin embargo, especialmente en razn de la necesidad de neutralizacin del
dao marginal17 oriundo del tiempo del proceso18, es igualmente reconocida la necesidad de tutela anticipatoria fundada en otros motivos a fin
de ecuacionar bien la reparticin del tiempo del proceso entre los litigantes. En ese caso, la proteccin jurisdiccional provisoria que se deriva
de la utilizacin de la tcnica anticipatoria viene separada de la condicin
de la urgencia, hecho observado por la doctrina y tenido inclusive como
propulsor de un importante cambio en la funcin de semejante especie
de tutela jurisdiccional19.
En el derecho brasileo, la tutela anticipatoria fundada en motivo
diverso de la urgencia se encuentra presente en el artculo 273, inciso II,
CPC. Se dio, sin embargo, una controversia de gran importancia en la
doctrina a propsito de la finalidad, de la naturaleza y de los presupuestos
para la aplicacin de esa especie de tutela anticipatoria. La jurisprudencia
reacciona a esa tergiversacin doctrinaria con la escasa utilizacin del
instituto, contingencia que obviamente debilita la fuerza normativa del
derecho fundamental al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecuada de los derechos.
15 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 10 edicin, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p.
275; Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., p. 37.
16 Nos referimos, obviamente, a la clasificacin propuesta por CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo
Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Cedam, Padova, 1937, pp. 38 y ss., en que se propone la
comprensin de la antecipazione di p. decisori como especie del gnero tutela cautelar.
17 La expresin danno marginale es de Enrico Finzi, acuada en un comentario a la decisin del 31 de enero
de 1925 de la Corte de Apelacin de Florencia, publicado en la Rivista di Diritto Processuale Civile. Cedam,
Padova, 1926, p. 50, siempre recordada por la doctrina a propsito de la tardanza del proceso y de sus efectos
en la esfera jurdica del demandate que tiene razn en su pleito (conformes, entre otros, CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Ob. cit., p. 18; ANDOLINA,
Italo. Cognizione ed Esecuzione Forzata nel Sistema della Tutela Giurisdizionale. Giuffr, Milano,
1983, p. 17).
18 Esto es, del tiempo que el proceso necesariamente consume para su desarrollo, como obsrva Jos Rogrio
CRUZ E TUCCI. Tempo e processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1997, pp. 26 y ss.
19 CHAINAIS, Ccile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procs Civil en Droits Franais et
Italien. Dalloz, Pars, 2007, p. 510.
353
Daniel Mitidiero
20 MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil Comentado. Ob. cit., pp.
269-270.
21 Piensa diferente Bruno Vasconcelos Carrilho LOPES. Tutela Antecipatria Sancionatria. Malheiros, So
Paulo, 2006, p. 55.
22 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Perfil Dogmtico da Tutela de Urgncia. En: Revista da Ajuris.
N 70, Porto Alegre, 1997, p. 222.
354
23 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., pp. 56-57;
FUX, Luiz, Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia. Saraiva, So Paulo, 1996, pp. 346-347.
24 LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Tutela Antecipatria Sancionatria. Ob. cit., p. 56.
25 ZAVASCKI, Teori. Antecipao da Tutela, 6 edicin, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 81.
26 Es imprescindible, por tanto, para la aplicacin del artculo 273, inciso II, CPC, que exista un cotejo efectivo entre las versiones del demandante y del demandado, a fin que se evale cual es la posicin jurdica ms
verosmil y, por ello, merecedora de proteccin judicial inmediata. Parece ser de esta opinin Jos Roberto
dos Santos BEDAQUE. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia (Tentativa de
Sistematizao), 4 edicin, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 331. En contra, entendiendo posible la aplicacin
del artculo 273, inciso II, CPC, aun sin or al demandado, BUENO, Cssio Scarpinella. Tutela Antecipada.
Saraiva, So Paulo, 2004, p. 41.
27 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 142-143.
355
Daniel Mitidiero
28 CHAINAIS, Ccile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procs Civil en Droits Franais et
Italien. Ob. cit., p. 514.
29 CARRATTA, Antonio. Profili Sistematici della Tutela Anticipatoria. Giappichelli, Torino, 1997, p. 36.
30 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
2 edicin, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 154/155; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. 4 edicin, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 157.
356
I. Introduccin
El presente ensayo se dirige a analizar la anticipacin del pedido incontrovertido contenido en el 6, del artculo 273 del CPC, en la perspectiva del principio constitucional del contradictorio, que frente a las
varias modalidades procesales generadoras de la incontroversia puede
generar diversos tipos de presunciones y, de acuerdo con su naturaleza,
posibilitar al juez anticipar el pedido incontrovertido a ttulo de decisin
interlocutoria o sentencia parcial de mrito.
II. Los principios constitucionales de la efectividad y del
contradictorio
La cuestin de fondo que se presente para el debate reside en la
naturaleza de la decisin que posibilita la anticipacin del pedido incontrovertido. Inicialmente conviene destacar que esta cuestin est
357
innegablemente ligada a la idea de tiempo del proceso, que por razones metodolgicas no podr profundizar1. El tiempo fue considerado
siempre una carga que las partes deben soportar, aunque el gran desafo est en distribuir esta carga entre las partes. Sabiamente Carnelutti afirm que el valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y,
en gran parte, desconocido, pues el hecho, en ltimo anlisis, no es
otra cosa que tiempo, precisamente porque el tiempo, a su vez, en ltimo anlisis, no es sino cambio. Por tanto, que el juez opere sobre el
hecho, quiere decir que opera sobre el tiempo2. Tambin corresponde
destacar las profticas palabras de Nicol Trocker, para quien: la justicia realizada morosamente es sobre todo un grave mal social; provoca
daos econmicos (inmovilizando bienes y capitales), favorece la especulacin y la insolvencia, acenta la discriminacin entre los que tienen la
posibilidad de esperar y aquellos que, esperando, tienen las de perder.
Un proceso que perdura por largo tiempo se transforma tambin en un
cmodo instrumento de amenaza y presin, un arma formidable en las
manos de los ms fuertes para dictar al adversario las condiciones de la
rendicin3.
No se puede negar que modernamente el juez es considerado un
administrador, un gestor del tiempo ms que un conocedor del derecho,
pues su funcin principal en el proceso es retirar la carga del tiempo de
quien no lo puede soportar y transferirla para aquel que puede hacerle
frente.
A fin de complicar an ms esta ardua tarea para la doctrina, la Enmienda Constitucional N 45/2004 cre el derecho fundamental a la
duracin razonable del proceso y a los medios que garanticen su celeridad, agregando el inciso LXXVIII, al artculo 5 de la Constitucin
2
3
En este orden de ideas es conveniente destacar las palabras de Denti, para quien la durata del processo
rappresenta de per si se stessa um fatto che pu arrecare pregiudizio alla parte che ha ragione, poich la sentenza che definisce il diudizio pu operare su uma situazione che nel frattempo si modificata parte (...) (La
giustizia civile. Lezioni introduttive. Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 128 y 129). Al respecto, merece aprobacin las diversas relaciones existentes entre tiempo y proceso muy bien expuestas por Cruz e Tucci, en su
libro Tempo e processo, RT, So Paulo, 1997.
Derecho y proceso. Trad. Santiago Santis Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1971, n. 232, pp. 411 y 412. De ah
concluye el autor que las exigencias que se colocan al juez en orden de tiempo son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso (Ob. cit., p. 412).
Processo civile e Costituzione. Giuffr, Milano, 1974, pp. 276 y 277.
358
La doctrina sobre el tema es bastante provechosa. Cabe destacar en Brasil, entre otros, BARBOSA
MOREIRA. O futuro da justia: alguns mitos. En: Temas de Direito Processual Civil. Saraiva, 8 serie,
So Paulo, 2004, pp. 1-13; Efetividade do processo e tcnica processual. En: Temas de Direito Processual
Civil. Ob. cit., 6 serie, 1997, pp. 17-29; Notas sobre o problema da efetividade do processo. En: Temas
de Direito Processual Civil. Ob. cit., 3 srie, 1984, pp. 27-41; HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do processo. Quartier Latin, So Paulo, 2006; NICOLITT, Andr. A durao razovel do processo. Lmen jris,
Rio de Janeiro, 2006; Aury LOPES JNIOR, et alii. Direito ao processo penal no prazo razovel. Lmen
jris, Rio de Janeiro, 2006. En el derecho espaol, vide por todos, CHAMORRO BERNAL. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994; MORENO CATENA. Sobre el contenido del derecho fundamental a la tutela efectiva. En: Revista Poder Judicial, N 10, 1984, pp. 41 a 46. En el derecho alemn, entre
otros, GRUNSKY, W. Reflexiones sobre la eficacia del Derecho Procesal Civil en Alemania. Trad. rsula
Vestweber. En: Para un proceso civil eficaz. UAB, Barcelona, 1982, pp. 143-154. En el derecho francs, consultar especialmente, PERROT, Roger. La eficacia del proceso civil en Francia. Trad. Manuel J. Cachn
Cadenas. En: Para um proceso civil eficaz. Ob. cit., pp. 181-202 y, ms recientemente, MAGENDIE, JeanClaude. Clrit et qualit de la justice. La gestion du temps dans le procs. La documentation Franaise,
Pars, 2004.
Sobre este principio consultar lo que escrib en A garantia constitucional do postulado da efetividade
desde o prisma das sentenas mandamentais. En: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Coord.
Andr Copetti, Lenio L. Streck e Leonel S. Rocha. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, pp. 59-61.
Tambin publicado en el libro Direito Processual Civil: As reformas e questes atuais do direito processual civil. Coord. Araken de Assis y Lus Gustavo Andrade Madeira. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008,
pp. 139-141.
Dispone el artculo 8.1 de esta Convencin que: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido anteriormente por ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
que se determinen sus derecho u obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal o de cualquier otra naturaleza. Esta posibilidad ya fue por m defendida cuando escrib, en la dcada del noventa, A instrumentalidade do processo e o princpio da verossimilhana como decorrncia do due process of law. En: Revista de
Jurisprudncia Brasileira. N 173, pp. 31 y 32; tambin publicado en la Revista Ajutis, N 60, pp. 273 y 274.
Sobre el tema, consultar CRUZ E TUCCI, Devido processo legal e tutela jurisdicional. RT, So Paulo, 1993,
pp. 99-126.
Eso queda en evidencia cuando nos deparamos con las obras de los procesalistas ms renombrados del pas,
entre los cuales cabe citar a Jos Roberto dos Santos Bedaque, en su tesis de titularidad en la Universidad de
So Paulo (USP), Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizacao. Malheiros,
So Paulo, 2006; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. RT, So Paulo.
359
cin, no se comprometi a prestar cualquier tipo de tutela jurisdiccional, sino una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada al derecho material
postulado en juicio8.
En contrapartida, el principio constitucional del contradictorio ha
cedido lugar insistentemente a esta nueva exigencia legal9. Conviene
aqu establecer ciertos lmites entre estos dos principios constitucionales. Para ello debemos esbozar algunas nociones bsicas sobre este principio10 para posteriormente confrontarlo con la efectividad.
El principio del contradictorio tambin es conocido como principio de la bilateralidad de la audiencia11 o, como dicen los alemanes, Waffengleichheit12, o simplemente igualdad13, traducido en el brocardo latino por audiatur et altera pars14. Este es una garanta fundamental de la
justicia, erigido como dogma constitucional en la mayora de los pases,
e.g., en Italia, artculo 24 de la Costituzione Della Repubblica15; en Espaa artculo 24 de la Constitucin Espaola; en Argentina, artculo 18 de la
2004, especialmente, pp. 165-247; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, conferencia proferida en el Congreso
Iberoamericano en 2008, en prensa, gentilmente cedida por el autor. Y, en cierto sentido, ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3 edicin, Saraiva, So Paulo, 2009.
8 Sobre el monopolio de la jurisdiccin y la prestacin de la tutela judicial efectiva, consultar lo que escrib en
La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teora procesal del derecho. Bosch, Barcelona,
2004, especialmente, N 7.1., pp. 75-81.
9 La desvalorizacin del contradictorio comienza a partir del final del siglo XIX, segn el valioso estudio de
Nicola PICARDI, realizado en Audiatur et altera pars. As matrizes histricos-culturais do contraditrio.
En: Jurisdio e processo. Coord. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Trad. Lus Alberto Reichelt. Forense,
Rio de Janeiro, 2008, pp. 137-140.
10 Para profundizar el tema del contradictorio, consultar lo que escrib en Provas Atpicas. N 1.2.3., Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 1998, pp. 30-35.
11 WYNESS MILLAR, Robert. Los principios formativos del procedimiento civil. Trad. por Catalina
Grossmann. Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 47.
12 Apud NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. N 22, RT, 1992,
p. 136.
13 COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 183.
14 El contradictorio es tan importante que los propios griegos se manifestaron sobre este, conforme esclarece
Nicola PICARDI. Ob. cit., pp. 130 y 131.
15 El propio Codice di procedura civile italiano, en su artculo 101, define el principio del contradictorio, cuando dice expresamente: Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 633, 697, 700, 703, 712), non
pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata (p.
c. 164) e non comparsa (p. c. 181, 291). Ese principio es tan influyente en la legislacin italiana que, en el
proceso de ejecucin forzada, el juez de la ejecucin, por regla general, no puede emanar ninguna medida judicial sin or a las partes, e.g., artculos 530, 552, 569, 590, 596, 600, 612 e 624.
360
16 A los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general son asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes.
17 Instituies de direito processual civil. Trad.. J. Guimares Menegale. 1 v., N 29, Saraiva, So Paulo, 1969,
p. 100.
18 En ese sentido, PEYRANO J. El proceso civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 146; EISNER, Principios
Procesales. In: Revista de Estudios Procesales. N 4, Buenos Aires, p. 53.
19 Ob. cit., N 116, p. 185.
20 Ob. cit., p. 47.
21 Processo e democrazia. En: Opere giuridiche. v. I, Morano, Napoli, 1965, p. 681.
22 Torniamo al giudizio. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 168 y ss.
23 Para quien el proceso no es otra cosa ms all de juicio y formacin de la decisin, escrito en el artculo
Il mistero del processo. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 281.
361
24 Diffusione del processo e compiti della doctrina. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
1958, p. 861 y ss. Es de este autor la idea, hoy bastante difundida, de que el proceso no es nada ms que el
procedimiento en contradictorio.
25 Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 133.
26 En este sentido, PICARDI, Nicola. Ob. cit., pp. 141-143.
362
27 De la accin nacida del contrato preliminar. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil. V. I, trad. Santiago
Sents Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1949, p. 214. Este postulado tambin est descrito en las Istituzioni
di diritto processuale civile. v. I, Eugenio Jovene, Napoli, 1960, n. 12, p. 40. En este mismo orden de ideas,
Dinamarco, para quien la fuerza de las tendencias metodolgicas del derecho procesal civil en la actualidad
se dirige con gran intensidad a la efectividad del proceso, la cual constituye expresin resumida de la idea de
que el proceso debe ser apto a cumplir integralmente toda a su funcin socio-poltico-jurdica, alcanzado en
toda la plenitud todos sus fines institucionales (A instrumentalidade do processo. 11 edicin, Malheiros,
So Paulo, 2003, pp. 330 y 331).
28 En igual sentido Marinoni, cuando asevera que () el actor tiene el derecho de obtener la tutela del derecho
material cuando este se vuelve incontrovertido, aunque el proceso deba continuar (artculo 273, 6). No hay
lgica en obligar al actor a esperar para obtener la tutela del derecho que se volvi incontrovertido en el curso
del proceso solo porque debe ser producida la prueba para esclarecer la otra parte de la demanda (Abuso de
defesa e parte incontroversa da demanda. Saraiva, RT, So Paulo, 2007, p. 37).
29 As, entre otros, WINTER, Eduardo da Silva. Medidas Cautelares e Antecipao de Tutela. Srgio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 2007, pp. 27 y 28.
30 Reza el citado pargrafo que: Alegada la insuficiencia del depsito, el demandado podr levantar, desde ya,
la cuanta o la cosa depositada, con la consecuente liberacin parcial del actor, prosiguiendo el proceso en
cuanto a la parte controvertida.
31 Orao aos moos. Edies de Ouro, Rio de Janeiro, MCMLXVI, p. 105.
363
advierte Miguel Reale, no hay nada peor que la injusticia clere, que es
la peor forma de denegacin de justicia32.
Estas son las razones por las cuales el legislador infraconstitucional
resolvi esculpir en el 6, del artculo 273, del CPC, que a tutela anticipada tambin podr ser concedida cuando uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre incontrovertido.
IV. Las presunciones en el Derecho brasileo
Las formas de raciocinio que el hombre hace, y en especial el juez,
se basan mucho en las presunciones, razn por la cual esa modalidad de
prueba indirecta del conocimiento es, segn Malatesta, el triunfo de la
inteligencia humana sobre la oscuridad que la circunda33.
El artculo 334, inciso V del CPC, informa que: No depende de prueba los hechos: () IV - en cuyo favor opera presuncin legal de existencia o de veracidad. Para saber si las presunciones dependen o no de
prueba, es necesario saber primero cules son los elementos que componen la presuncin, para, entonces, saber si necesitan de prueba o no.
Segn esclarece Couture: una presuncin supone el concurso de
tres circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y una relacin de causalidad. Lo que en realidad queda fuera del campo del objeto de la prueba son los dos ltimos elementos: el hecho desconocido y
la relacin de causalidad. Pero nada sustrae de la actividad probatoria
la demostracin del hecho en que la presuncin debe apoyarse34, o sea,
ninguna presuncin est libre de la prueba de hecho conocido35, pues,
para que la parte se beneficie de la presuncin invocada, se hace necesario demostrar la base sobre la cual rige. Lo que, efectivamente, queda
fuera del campo de la prueba es la relacin de causalidad y el hecho
32 Valores fundamentais da reforma do judicirio. En: Revista do Advogado, v. 24, N 75, So Paulo, p. 78.
33 Lgica de las Pruebas en Materia Criminal. Gen. Lavalle, Buenos Aires, 1945, p. 150. Sobre el tema consultar lo que escrib en Provas Atpicas. Ob. cit., pp. 99-104.
34 Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit., N 147, p. 228.
35 La legislacin argentina, en el artculo 163, 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin prev que
las presunciones no establecidas por la ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica (las cursivas son nuestras). Ello significa decir,
segn el Derecho argentino, que las presunciones necesitan ser probadas.
364
desconocido, mas no el hecho conocido36. Por eso la redaccin contenida en el inciso IV, del artculo 334, del CPC, es absolutamente correcta,
pues lo que est dispensando de la prueba es precisamente el hecho en
cuyo favor opera la presuncin legal de existencia o de veracidad, y
este hecho es el hecho desconocido, puesto que es a favor de este que la
presuncin legal de existencia o de veracidad milita y no sobre el hecho
conocido. Esta es la razn por la cual muchos doctrinarios entienden,
equivocadamente, que la presuncin no depende de prueba37.
Por presuncin entendemos la deduccin que identifica el hecho
desconocido, a partir del hecho conocido38.
En las praesumptionis iuris39, el raciocinio deductivo es hecho por el
legislador. Se encuentran establecidas en la ley, y quien las tiene a su
favor, segn el inciso VI, del artculo 334 del CPC, est dispensado de
la carga de la prueba del hecho desconocido. Estas, a su vez, se dividen
en iuris et de iure (tambin llamadas absolutas o perentorias)40 y iuris tantum (tambin llamadas relativas), que se divide en simples (de contraprueba libre) y mixtas (de contraprueba vinculada).
Las presunciones iuris et de iure presentan como caractersticas, a
pesar de ser raras: a) no admitir pruebas en contrario41; b) no permitir
36 As se expresaba, tambin, Bonnier, ya en el inicio del siglo pasado, para quien el Cdigo Civil francs, en
su artculo 1.352, era en ese sentido. Segn l, no es exacto decir que el que invoca una presuncin legal no
tiene nada que probar, porque es preciso que acredite que se halla en posesin de invocar la presuncin de la
ley (Tratado de las Pruebas en el Derecho Civil. Hijos de Reus, t. 2, N 840, Madrid, 1914, p. 462).
37 Entre tantos autores podemos citar a DOWER, Nelson. Curso Bsico de Direito Processual Civil. Nelpa,
v.2, N 48.4.2, So Paulo, 1997, p. 148 y TUCCI, Rogrio Lauria. Curso de Direito Processual Civil, v. 2,
Saraiva, 1989, p. 356.
38 RIBEIRO, Darci G. Provas atpicas. Ob. cit., p. 101.
39 Para identificar las razones por las cuales una presuncin es iuris et de iure o iuris tantum, consultar lo que
escrib en Provas atpicas. Ob. cit., p. 101, nota 344.
40 Sobre ese tipo de presuncin consultar obligatoriamente a MALATESTA. Ob. cit., 3 Parte, Cap. IV, p. 222
y ss.
41 En este particular conviene destacar que la no admisin de pruebas en sentido contrario se refiere nicamente a la imposibilidad de atacarse el hecho desconocido, no siendo lcito afirmar que la parte contraria est imposibilitada de atacar el hecho conocido, pues en virtud del sagrado principio del contradictorio, la parte contraria podr valerse de todo tipo de prueba admitida en derecho para descalificar el hecho conocido sobre el
cual se basa la presuncin. Ejemplificando, el artculo 163 del CC dice que: Se presumen fraudulentas de los
derechos de los otros acreedores las garantas de deudas que el deudor insolvente hubiere dado a algn acreedor. Aqu tenemos como hecho desconocido el fraude a los acreedores, y, como hecho conocido, que necesita ser probado por el acreedor si quisiera beneficiarse de la presuncin, primero, que el deudor es insolvente, porque si no fuera insolvente y el bien no estuviera constreido, no hay fraude; segundo, que haya dado
una garanta de deuda a algn acreedor. Ciertamente el deudor, en este caso, podr producir prueba en sentido
contrario a los hechos conocidos de esta presuncin, e. g., que l no es insolvente, en la medida en que posee
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otros bienes para garantizar el crdito o, entonces, que l no dio ninguna garanta a otro acreedor. Ahora,
una vez comprobado por el acreedor que el deudor es insolvente y que efectivamente dio una garanta a otro
acreedor, ninguna otra prueba podr ser realizada por el deudor para deconstituir el razonamiento presuntivo contenido en el hecho desconocido, cual es que el deudor actu fraudulentamente contra los acreedores.
En sentido anlogo, aunque con argumentos distintos, Antunes Varela, Bezerra y Nora, cuando afirman que:
Si la parte contraria impugna la realidad del hecho que sirve de base a la presuncin, no es la presuncin que
ella ataca, sino la prueba testimonial, documental, pericial, etc., que convenci al juez de la realidad de esa
hecho (Manual de Processo Civil. N 165, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 504).
La imposibilidad de no admitir prueba en contrario al hecho desconocido es tan fuerte que, segn Pontes de
Miranda, inclusive la notoriedad del hecho no le puede ser opuesta (Comentrios al Cdigo de Processo
Civil, t. 4, Forense, Ro de Janeiro, 1979, p. 355).
En ese sentido, LOPES DA COSTA. Direito Processual Civil Brasileiro. Jos Konfino, v. II, N 411, Rio de
Janeiro, 1946, p. 428.
Reza este artculo: Es excusada la ratificacin expresa, cuando la obligacin ya fue cumplida en parte por
el deudor, conocedor del vicio que la contamina. Inclusive aqu hay necesidad de prueba de hecho conocido, conforme la acertada opinin de Maria Helena Diniz, al comentar el antiguo artculo 150 del CC de 1916,
para quien: La prueba de la ratificacin tcita competer a quien la arguya (Cdigo Civil Anotado. Saraiva,
So Paulo, 1995, p. 147).
Esclarece el pargrafo nico de este artculo que: Se presumen interpuestas personas los ascendientes, los
descendientes, los hermanos y el cnyuge o compaero del no legitimado a suceder. Segn Mauro Antonini,
A presuno de simulao absoluta, no admitindo prova em contrrio. En: Cdigo Civil Comentado.
Coord. por Cezar Peluzo. Manole, So Paulo, 2008, p. 1962.
As, entre otros, MICHELLI. La carga de la prueba. N 30, Themis, Colombia, 1989, p. 177; LOPES DA
COSTA, Ob. cit., v. 2, N 411, p. 429; PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
t. IV, p. 357. Diverge de esa posibilidad LESSONA. Teora general de la prueba en el derecho civil. T. 1,
N 145, Reus, Madrid, 1957, p. 182.
Reza el artculo: Si dos o ms individuos fallecieran en la misma ocasin, no pudindose averiguar si alguno
de los conmorientes precedi a los otros, se presumirn muertos simultneamente.
Determina el artculo: En los testamentos se presume el plazo a favor del heredero, y, en los contratos, en
provecho del deudor, salvo, en cuanto a esos, si del tenor del instrumento, o de las circunstancias, resulte que
se estableci en beneficio del acreedor, o de ambos contratantes.
As esclarece el pargrafo nico del citado artculo: El poseedor con justo ttulo tiene por s la presuncin de
buena fe, salvo prueba en contrario, o cuando la ley expresamente no admite esta presuncin.
Dice el artculo: Salvo prueba en contrario, se entiende mantener la posesin el mismo carcter con que fue
adquirida. Para LOUREIRO, Francisco Eduardo. A presuno, como se extrai do preceito, relativa, comportando, portanto, prova em sentido contrrio. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit., p. 1097.
As expresa el artculo: La propiedad se presume plena y exclusiva, salvo prueba en contrario.
Reza el artculo: La entrega del ttulo al deudor afirma la presuncin del pago.
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52 Dice el artculo: Se presumen concebidos en la constancia del matrimonio los hijos: I - nacidos ciento
ochenta das, por lo menos, despus de establecida la convivencia conyugal; II - nacidos en los trescientos das siguientes a la disolucin de la sociedad conyugal, por muerte, separacin judicial, nulidad y anulacin del matrimonio; III - habidos por fecundacin artificial homloga, aunque el marido haya fallecido; IV
- habido, en cualquier tiempo, cuando se trate de embriones excedentes, provenientes de concepcin artificial homloga; V - habidos por inseminacin artificial heterloga, siempre que tenga previa autorizacin del
marido.
53 Sobre este artculo conviene destacar lo que dice Milton de Carvalho Filho: No se puede dejar de notar que
el sistema de presuncin no prevalecer frente a la prueba tcnica, que, en los tiempos actuales, permite con
seguridad identificar la paternidad. En: Cdigo Civil Comentado. Ob. cit., p. 1686.
54 Para una mejor profundizacin, consultar GORPHE. La apreciacin judicial de las pruebas. Trad. Delia
Garca Daireaux. La Ley, Cap. IV, da 2 parte, Buenos Aires, 1967, p. 261 y ss.
55 Contributo alla teoria della prova legale. N 18, Cedam, Padova, 1940, p. 69.
56 Esa exigencia surgi en el artculo 188, del Reg. 737. El Cdigo Civil actual prev norma expresa a ese respecto, el artculo 230 (Las presunciones, que sean las legales, no se admiten en los casos en que la ley excluye la prueba testimonial), de la misma forma que el artculo 351 del Cdigo Civil portugus.
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simulacin, dolo, fraude, mala fe, buena fe, intencin de donar, persona
honesta, etc.
V. De las formas de incontroversia contenidas en el pedido incontrovertido
No analizar aqu el derecho comparado, e. g., artculo 186-bis y el
artculo 277, 2, ambos del CPC italiano, ni tampoco los artculos 771 y
809 del CPC francs57.
De acuerdo con lo que est establecido en el 6, del artculo 273
del CPC brasileo: La tutela anticipada tambin podr ser concedida
cuando uno o ms pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestren
incontrovertidos. Lo que pretendi el legislador fue posibilitar la anticipacin de un pedido incontrovertido, sea que est acumulado o simplemente sea parte de l.
La primera consecuencia que se puede extraer de este texto es que el
pedido incontrovertido engloba la incontroversia tanto de las cuestiones
de hecho como las de derecho.
Es sabido en la doctrina que la parte actora tiene la carga de convencer al juez sobre la necesidad de anticipar los efectos de la tutela y, para
ello, debe dejar bien claro a este que el grado de convencimiento para
su concesin no puede ser confundido con el grado de convencimiento exigido para la sentencia. Parafraseando a Calamandrei cuando discurri sobre la esencia de la tutela cautelar58, podemos decir que la esencia de la tutela anticipatoria es que ellas representan una conciliacin
57 Sobre el particular remito al lector al excelente estudio realizado por Daniel MITIDIERO, Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreenso do art. 273,
6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas (art. LXXVIII, CRFB).
En: Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 41-43, y
MARINONI, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, So Paulo, 2007, pp. 146-153.
58 Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Trad. Santiago Sents Melendo. N 7,
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 43. Tambin parafraseando a Carnelutti cuando este acenta el carcter del proceso cautelar (Derecho y proceso. Ob. cit., N 241, p. 425), frente de la tutela anticipada el juez casi siempre est ante la siguiente situacin: entre decidir rpido y decidir bien, la tutela anticipatoria prefiere decidir rpido, inclusive porque es provisoria, mientras que la sentencia prefiere decidir bien; as
la sentencia aspira a la infalibilidad en tanto que la tutela anticipada renuncia a esta. El camino de la sentencia se resume en la investigacin de la verdad, que es una frmula bastante ambiciosa; la tutela anticipatoria
se contenta con la bsqueda de la probabilidad, que es una frmula mucho ms modesta.
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entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de justicia: la celeridad y la seguridad. Entre hacer las cosas rpido, aunque mal, y hacerlas
bien, pero tarde. La anticipacin de tutela tiende, antes que todo, de hacerlas rpido, dejando que el problema del bien y del mal esto es, de la
justicia intrnseca de la decisin se resuelva ms tarde con la necesaria
ponderacin en las sosegadas formas de sentencia.
La redaccin no impone ninguna restriccin al objeto de la tutela anticipatoria, como diversamente existe en el derecho italiano (solamente
suma de dinero), contemplando no solo los casos de suma y entrega de
cosas fungibles, sino tambin de obligaciones de hacer y no hacer, entregar cosa fungible y cosa inmueble.
El pedido incontrovertido puede provenir de innumerables situaciones contenidas dentro del proceso, entre las cuales cabe destacar: a) ausencia de contestacin; b) contestacin evasiva; c) contestacin genrica;
d) hecho confesado; e) reconocimiento jurdico del pedido; f) transaccin; g) comparecer y no contestar; y finalmente, h) aplicacin de la pena
de confesso59*.
En todas estas situaciones la anticipacin del pedido incontrovertido no se da de inmediato, debiendo el juez, por consiguiente, analizar
tambin la idoneidad de los hechos deducidos por el actor, esto es, si de
aquel hecho constitutivo de su derecho proviene la necesaria consecuencia jurdica pretendida por l60.
Conviene ahora verificar, pormenorizadamente, cada una de las hiptesis que vuelve el pedido incontrovertido.
VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas
Frente a un hecho afirmado por el actor, el demandado puede no
admitirlo de tres formas distintas: negando, lo que vuelve el hecho discutido; declarando que no sabe, lo que hace al hecho controvertido; y
guardando silencio. En lo que se refiere al silencio, debemos averiguar
59 * [N. del T.]: Juzgamiento en ausencia no obstante estar bien notificado o intimado.
60 En este patrn, PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale civile. Jovene, Napoli, 1994, p. 636;
MARINONI. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. Ob. cit., pp. 164 y 165.
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si el demandado que call tena o no la carga de manifestar en sentido contrario. Si l tena la carga de manifestarse en sentido contrario y
guarda silencio, este hecho se vuelve incontrovertido, v. g., caput, del artculo 302 del CPC, razn por la cual definimos al hecho incontrovertido como el silencio de quien tena la carga de no silenciar61. De lo contrario, si l no tena la carga de manifestarse en sentido contrario, e. g.,
en las hiptesis contenidas en los incisos I a III, as como en el nico
del artculo 302 del CPC, su silencio hace que el hecho contine siendo
controvertido.
El silencio de quien tiene la carga de manifestarse en la contestacin
genera la rebelda (artculo 319), reputndose verdaderos los hechos
afirmados por el actor. De ah resulta que se presumen verdaderos solamente los hechos, pero no el derecho ni las consecuencias jurdicas que la
parte extrae de estas y, como nadie quiere la anticipacin de los hechos
como cualidad fenomnica, pero s la de las consecuencias jurdicas
que la parte extrae de los hechos, en nada adelantara para la parte que
el juez anticipe el hecho ya que este es irrelevante. Lo que la parte realmente quiere es la anticipacin de la consecuencia jurdica pretendida,
v. g., en el accidente de trnsito el hecho fue el choque ocurrido en el da
tal, entre las calles X y Y, etc., y la consecuencia jurdica pretendida
es el pago de la suma de dinero proveniente de la culpa. Lo que la parte
efectivamente quiere es la anticipacin de la suma de dinero proveniente de la presuncin de culpa por la no contestacin.
Queda claro que cuando el pedido o uno de los pedidos se vuelve
incontrovertido por ausencia de contestacin, sea porque el demandado haya comparecido o no, o de quien tenga la carga de manifestarse, es
posible la anticipacin de los efectos de la tutela sobre l, en la medida
en que hay una presuncin relativa de veracidad sobre las consecuencias jurdicas pretendidas por el actor. Sin embargo, esta presuncin relativa, por cierto, admite prueba en contrario, sino estaramos frente a
una presuncin absoluta, en la que a pesar de que el juez pudiera anticipar los efectos de la tutela con base en un hecho incontrovertido, el demandado podr y, si quisiera ganar la causa, deber producir prueba en
sentido contrario a la presuncin relativa establecida. Ningn juez, en
61 Provas atpicas. Ob. cit., p. 88. Sobre hechos incontrovertidos consultar lo que escrib en las pp. 87 a 89.
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62 Em sentido contrario, Daniel Mitidiero, para quien las alegaciones incontrovertidas no dependen de prueba (artculo 334), Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de
compreenso do art. 273, 6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas
(art. LXXVIII, CRFB), ob. cit., p. 44.
371
Otra hiptesis que se revela en el hecho incontrovertido es la aplicacin de la pena de confesso, establecida en el 1 del artculo 343, del CPC.
Tcnicamente no podramos hablar de una pena de confesin, en la medida en que la confesin exige, necesariamente, una declaracin expresa del confesor, ya que no se puede confesar a travs de silencio, porque eso caracteriza un hecho incontrovertido. Por lo tanto, la parte que
no comparece a la declaracin personal o compareciendo injustificadamente deja de responder, le ser aplicada la presuncin relativa de veracidad de los hechos afirmados por la parte contraria, pero jams los
hechos pueden ser tenidos como confesados. Esta diferencia existe en la
propia ley, entre el inciso II y III del artculo 334, del CPC.
En lo que se refiere a los hechos confesados, conviene delinear lo siguiente: Solamente es confesin lo que se refiere a la afirmacin de la
parte en cuanto a lo que la otra tena que afirmar y probar63. A contrario sensu, si la otra parte no tena la carga de afirmar y probar, no
puede ser confesin; no obstante el confesor afirme un hecho desfavorable al adversario, dicho hecho ser favorable a s mismo. La confesin exige, segn Moacyr A. Santos, una declaracin, no una mera
admisin64 sobre hechos disponibles; es un plus la admisin, esto es,
exige una exteriorizacin del pensamiento que puede ser oral o escrita,
y tiene como naturaleza jurdica ser una declaracin de ciencia o conocimiento, constituyendo un medio de prueba. Su naturaleza es de un acto
jurdico stricto sensu y no un negocio jurdico, esto es, en el momento
en que la parte confiesa le est prohibido preestablecer efectos, condiciones o trmino. En caso el demandado confiese, ciertamente el juez podr
anticipar el pedido que se vuelve incontroverso, pero esta anticipacin
no tiene la prerrogativa de dispensar a priori los dems tipos de prueba que eventualmente pueden existir en los autos, inclusive la prueba pericial, y esto por haber visto en la confesin un medio probatorio
ms fehaciente o ms cerca de volverse prueba, inclusive el juez no est
obligado a juzgar contra el confesor, segn se desprende del artculo
131 del CPC65. Pese al alto grado de convencimiento producido por la
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STJ - 3 T. - REsp 723.083-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2007, DJ 27.08.2007, p. 223.
STJ - 4 T. - REsp 94.193-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.09.1998, DJ 03.11.1998, p. 140.
STJ - 4 T. - REsp 55, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.08.1989, DJ 06.11.1989, p. 16.689.
RIBEIRO, Darci G. Provas atpicas. Ob. cit., N 2.5, p. 75.
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injustificada ausencia del demandado a la audiencia preliminar, proferir, desde ya, la sentencia.
Por ltimo, podemos concluir que en estas hiptesis la naturaleza de
la decisin que anticipa el pedido incontrovertido del actor tiene naturaleza provisoria sobre la causa, basada en cognicin sumaria desafiada
por el recurso de agravo.
Veamos algunas hiptesis de procedencia. Por ejemplo, podemos
citar la situacin bastante comn de un accidente de trnsito: el actor
propone una demanda donde acumula daos materiales y morales causados en virtud de accidente de vehculos:
A) El demandado contesta el dao material y se olvida de contestar el
pedido de daos morales. Luego, corresponde la anticipacin de los
efectos de la tutela en cuanto a los daos morales, por la propia literalidad del 6 del artculo 273, del CPC. Ahora, esta anticipacin
implica la dispensa de la prueba testimonial presentada en la inicial
por el actor, artculo 276 del CPC, para comprobacin de los daos
morales? Entiendo que no, pues pese a que el hecho constitutivo del
derecho del actor est probado por la existencia de una presuncin
relativa de veracidad, el demandado tendr el derecho de poder
realizar una prueba en sentido contrario al de la presuncin establecida a favor del actor, utilizando para ello, inclusive, la prueba
testimonial que ahora pertenece al juez y solamente podr ser dispensada con su consentimiento. Nadie puede dudar que el demandado pueda quebrar la presuncin de veracidad de la existencia de
los daos morales precisamente sobre los testigos presentados por
el propio actor. Esto es algo bastante comn en el da a da forense.
Cuntas veces nosotros nos beneficiamos de la prueba presentada
por la parte contraria? Al admitirse una sentencia parcial de mrito,
en esta hiptesis, el demandado jams podra quebrar la presuncin
que es relativa. El juez estara, con esa decisin, transformando una
presuncin relativa en absoluta, lo cual est terminantemente prohibido por el orden jurdico.
B) El demandado que no contest los daos morales podr requerir prueba pericial? Sinceramente creo que s, por los mismos motivos anteriormente presentados, esto es, el hecho de que el demandado no haya contestado uno de los pedidos del actor, genera para
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queda la menor duda que la decisin del juez es una sentencia definitiva y est basada en cognicin exhaustiva, conforme determina el artculo 269, inciso II, del CPC.
Habiendo reconocimiento jurdico del pedido realizado por persona
capaz, el juez est innegablemente vinculado a este, no pudiendo juzgar
la lid de modo diverso.
En este orden de ideas es conveniente diferenciar el reconocimiento
jurdico del pedido de la confesin, pues mientras que la confesin es un
acto jurdico strictu sensu, el reconocimiento es un negocio jurdico procesal, o sea, la parte, adems de aceptar los efectos contenidos en la ley,
puede escoger otros, siempre que exista anuencia del actor. La confesin
puede emanar tanto del actor como del demandado; ya el reconocimiento
es un acto privativo de este, segn se desprende del inciso II del artculo
269 del CPC. La confesin versa exclusivamente sobre hechos, mientras
que el reconocimiento versa sobre consecuencias jurdicas pretendidas
por el actor. Habiendo confesin, el proceso contina, mientras que habiendo reconocimiento total, el proceso se extingue con juzgamiento de
mrito (artculo 269, inciso II del CPC - sentencia homologatoria); y si el
reconocimiento fuera parcial, no hay extincin. En la confesin, el juez no
est obligado a juzgar contra el confesor, segn se desprende del artculo
131 del CPC, al paso que, en el reconocimiento, el juez, por regla (teniendo en cuenta que solo cabe el reconocimiento cuando se trate de derechos
disponibles), debe juzgar procedente la accin. La confesin es un medio
de prueba mientras que el reconocimiento no lo es70.
De acuerdo con el ejemplo anterior, si el demandado en la contestacin reconoce jurdicamente el pedido de daos morales, ciertamente no
habr instruccin probatoria, porque ahora no estamos frente a una presuncin relativa y s una de certeza absoluta, debiendo el juez, tal como
determina el artculo 269 inciso II, del CPC, proferir una sentencia, en
este caso, parcial de mrito, ya que permanece controvertido el dao
material.
En igual sentido ocurre cuando hay transaccin sobre uno o ms de
los pedidos acumulados o parte de ellos. Aqu el juez podr anticipar
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Daisson Flach**
Sumario: I. Introduccin. II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en
verosimilitud para la produccin de la cosa juzgada. III. Elementos para una revisin crtica. IV. Estabilizacin de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una aproximacin bajo la tendencia constitucional. V. Algunas consideraciones
conclusivas.
I. Introduccin
Una predileccin, propia de la fuerza, por preguntas para las cuales nadie hoy tiene coraje1 marcan la obra de Ovdio Baptista da Silva,
intelectual potente y crtico, contrario a las virtudes modernas y a los
comportamientos de manada. Temperado en mil soledades, jams se
reconoci un hiperbreo anticristo nietzscheano, habitante de las tierras
altas y eternamente iluminadas. Al contrario, fue siempre el hombre de
la planicie, del forum, del dilogo franco sin pelos en la lengua, asentando ladrillos en la construccin de un proceso ms justo. Si el trabajo
que sigue no tiene valor de tributo, valga como registro de mi profundo
sentimiento de admiracin, respeto y gratitud al jurista, al profesor, al
hombre de espritu libre que inspira este escrito2.
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Daisson Flach
II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la produccin de la cosa juzgada
En la percepcin de importantes sectores de la doctrina, con fuerte
reflejo en la jurisprudencia, los juicios anticipatorios no son verdaderos
juicios sobre el mrito, tratndose de mera disciplina provisoria de la situacin concreta (fctica) de las partes en litigio. A las decisiones fundadas en cognicin sumaria les falta el atributo de la definitividad, elemento indisociable de un verdadero juicio. No est presente en ellos
la decisoriet nsita a las decisiones finales, dado su escaso contenido
doctrinario. Son decisiones, por tanto, de naturaleza meramente procesal (interlocutoria).
Segn Jos Roberto dos Santos Bedaque, los efectos de la tutela anticipada operan mucho ms en el plano fctico, dado que su concesin
no implica solucin del litigio, restauracin del orden jurdico violado
con la no actuacin espontnea del derecho, pacificacin social, finalidades de la actividad jurisdiccional del Estado y tambin del proceso, instrumento que es de esa funcin3. La opinin va al encuentro de lo que
escribieron Cndido Rangel Dinamarco y Jos Carlos Barbosa Moreira,
para quienes todo lo que el magistrado concede en la prctica, en decisin anticipatoria, lo concede no como tutela jurdica sino como disciplina provisoria de los hechos. No se tratara, en suma, de un adelantamiento de la decisin, sino apenas de la ejecucin4.
La decisin anticipatoria, liminar o no, se destinara a operar tan
solo en el plano de los hechos5, como una normativa senza judizio, a la
que se refera Satta6. Tratando de la provisoriedad de los proveimientos anticipatorios, Jos Roberto dos Santos Bedaque afirma que el
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumrias de urgncia.
Malheiros, So Paulo, 2006, p. 365.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Antecipao de tutela: algumas questes controvertidas. En: Temas
de Direito Processual Civil. Oitava srie, Saraiva, Ro de Janeiro, 2004, p. 79, nota 3; DINAMARCO,
Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva, So Paulo, 1995, p. 140. Para Teori Albino
Zavascki, anticipar los efectos de la tutela definitiva no es anticipar la sentencia, sino anticipar los efectos
ejecutivos que la futura sentencia podr producir en el plano social (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao
de tutela. Saraiva, So Paulo, 2005, pp. 50 y 51).
Ovdio Baptista da Silva observa que, segn esa orientacin doctrinaria, el contenido declaratorio no est presente en la decisin anticipatoria, apta solamente para la produccin de efectos, los cuales seran externos al
acto sentencial (Processo e Ideologia. Forense, Ro de Janeiro, 2004, p. 154).
TOMMASEO, Ferruccio. Il Provvedimenti DUrgenza. CEDAM, Padova, 1983, p. 37.
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contenido jurdico del proveimiento definitivo es completamente diverso del anticipatorio, dado que produce la solucin de la controversia,
restableciendo el ordenamiento violado e imponiendo la pacificacin
definitiva. Los fines jurdico y social de las tutelas provisoria y definitiva son diversos. La anticipacin de tutela no es apta para dictar una
solucin definitiva para el litigio y est orientada a asegurar la efectividad del proveimiento final, mediante anticipacin de sus efectos7.
Segn Liebman, el juicio de probabilidad difiere esencialmente del juicio de certeza. Es del todo natural que pueda bastar para justificar una
providencia cautelar, pero sera absurdo, al contrario, atribuirle cualquier otra eficacia. Es, de hecho, un juicio de valor limitado, que puede
ser suficiente para conceder o negar la tutela cautelar, pero es insuficiente para cualquier otro fin8.
Los juicios de verosimilitud constituiran, en esa perspectiva, un
minus en relacin con los definitivos porque no estaran vocacionados
a la actuacin de la voluntad concreta de la ley9, a la proteccin de la
integridad del ordenamiento, ni tampoco a la estabilidad de la cosa
juzgada10.
Contraponiendo verosimilitud y certeza, la doctrina afirma que la
certeza caracterstica de las sentencias finales solo se produce con cognicin plena. Para Liebman, sera absurdo atribuir la estabilidad de la cosa
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. En: Cdigo de Processo Civil Interpretado. Coord. Antnio Carlos
Marcato. Atlas, So Paulo, 2004, pp. 790-792. Vase que el autor atribuye naturaleza cautelar al proveimiento anticipatorio al afirmarlo como vuelto a asegurar la efectividad del proveimiento final. Concibindolo
como meramente instrumental, encuentra un camino para distanciarlo de los juicios de mrito, atribuyndole un fin diverso. La posicin viene al encuentro de lo que afirma Ferruccio Tommaseo, para quien la falta de
decisoriedad depende de la falta de carcter declarativo de la funcin jurisdiccional desarrollada en el mbito
de la tutela urgente (Il Provvedimenti DUrgenza. Ob. cit., p. 159). Segn la crtica de Marinoni y Arenhart,
la falta de distincin entre tutela cautelar y tutela anticipatorio es resultado de una visin panprocesalista que
no se importa como el resultado que la tutela jurisdiccional proporciona, sino solo con las caractersticas formales y de orden procesal que permiten su identificacin y clasificacin (MARINONI, Luiz Guilherme y
ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 edicin, RT, So Paulo, 2006, p. 227).
8 LIEBMAN, Enrico Tlio. Unit del procedimento cautelare. En: Problemi del processo civile. Morano
Editore, Milano, 1962, pp. 108 y 109.
9 La expresin tpica del racionalismo liberal, presente en el propio concepto de jurisdiccin de Chiovenda,
aparece aqu con fuerza para justificar la distincin cualitativa entre la decisin definitiva y la anticipatoria.
En idntico contexto, aparece la expresin en Ferruccio Tommaseo, para quien quindi decisorio non tanto
il provvedimento che incide su diritto, ma il provvedimento che incide su questi diritti nellmbito di un accertamento comunque eseguito di una concreta volont di legge, diretto a rendere incontestabile e vincolante il giudizio cosi operato dallorgano giurisdizionale (I provvedimenti durgenza. Ob. cit., p. 152).
10 LIEBMAN, Enrico Tlio. Unit del procedimento cautelare. Ob. cit., p. 109.
7
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Daisson Flach
juzgada a un juicio de verosimilitud. El conocimiento limitado del objeto (en vista de la cognicin sumaria) inviabilizara un juicio conclusivo y estable. La estabilidad de la cosa juzgada sera atributo de un juicio
de certeza (de verdad)11, entendido como aquel derivado de cognicin
plena y completa, conforme el modelo de la ordinariedad.
III. Elementos para una revisin crtica
Desde el punto de vista epistemolgico, Calamandrei ya frenaba
cualquier creencia exagerada en la aptitud del proceso para la verdad y
la certeza12. Deca que inclusive para el juez ms escrupuloso y atento
vale el lmite fatal de relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos
es solo lo que parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud: apariencia (que puede ser tambin ilusin) de verdad13. Entre tanto, no es
raro que la doctrina presente clasificaciones que sugieren una gradual
aproximacin a la verdad14. No parece posible, sin embargo, medir grados de convencimiento de forma segura, al punto de afirmar que el ejercicio de una cognicin plena y completa trae una efectiva aproximacin
a la verdad, o inclusive que est apta, por s sola, a generar el sentimiento de poseerla. Cul es la regla, adems, para medir convicciones o estados subjetivos? Qu asegura la no permanencia de la duda despus
de la cognicin plena y completa conforme al modelo del procedimiento ordinario? Todas las propuestas de una tabla de aproximacin gradual a la verdad se pierden en imprecisiones semnticas y en la total ausencia de criterio objetivo para un dimensionamiento de esa especie.
11 Vase, a propsito, lo que escribi Arruda Alvim: Si a la prueba inequvoca sigue verosimilitud, es evidente,
por la conjugacin de los dos trminos, que el grado de certeza, de aquella emergente, ser suficiente si generase verosimilitud. La prueba que sirve de base a la sentencia generar verdad (Tutela Anticipada. Em:
Reforma do Cdigo de Processo Civil. Org. Slvio de Figueiredo Teixeira. Saraiva, So Paulo, 1996, p. 111).
12 Sobre el tema, con mayor amplitud: FLACH, Daisson. A verossimilhana no processo civil. RT, So Paulo,
2009. ZANETI JR., Hermes. O problema da verdade no processo civil. En. MITIDIERO, Daniel y
ZANETI JR., Hermes. Introduo ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente.
Srgio Antnio fabris Editor, Porto Alegre, 2005, pp. 115-164.
13 Verdad e Verosimilitud. En: Studios sobre el Proceso Civil. V. III. EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 319.
14 Kazuo Watanabe recoge algunas de esas tentativas: Malatesta establece la siguiente graduacin: relativamente determinado el objeto, es posible una mnima probabilidad, que denomina verosmil, una probabilidad media, que llama probable y la probabilidad mxima, que sera lo probabilsimo. Hernando
Devis Echanda habla de grados de eficacia probatoria y adopta la misma clasificacin de Malatesta.
Adolfo Schnke opone verosimilitud a plena conviccin. (Da Cognio no Processo Civil. Campinas:
Bookseller, 2000, pp. 126 y 127).
382
Ello ocurre principalmente porque el proceso no es el espacio adecuado para la produccin de verdades y tampoco es esa su funcin. Colocar el problema bajo la perspectiva epistemolgica acaba escondiendo lo que debe ser efectivamente discutido. Cul es la funcin del saber
en el proceso? Si el saber en el proceso est vinculado esencialmente al
decidir, la cuestin no se coloca ms en trminos de certeza o verdad,
sino de razonabilidad en el contexto de la bsqueda de una orientacin
racional para el actuar15. La funcin pragmtica del Derecho y del proceso lo aparta de una bsqueda rigurosa de la verdad. La reconstruccin que se da en el proceso es esencialmente de sentido, como refiri
Ovdio Baptista da Silva16, sometido a sus mltiples condicionantes, que
van desde lmites temporales, de la naturaleza de un derecho tutelable,
hasta el laberinto de caminos17 que es el lenguaje. Se trata, en ltimo
anlisis, no de construir un saber estable y s de justificar racionalmente
una accin, un acto de poder.
Para Ovdio Baptista da Silva, la verosimilitud domina literalmente la accin judicial. Es con base en ella que el juez profiere la decisin
de recibimiento de la peticin inicial, dando curso a la accin civil, as
como, igualmente basado en un criterio de simple verosimilitud, emite
todas las decisiones interlocutorias y, eventualmente en los casos en
que nuestro derecho lo permite, profiere sentencias liminares, decidiendo provisoriamente sobre el meritum causae, como en los interdictos posesorios, en el mandato de seguridad y, ahora, en las anticipaciones de tutela de los artculos 273 y 461, los cuales volvieron genrica la
tutela de tipo interdictal que, como se sabe, era otorgada por el praetor
romano con base en summaria cognitio, tal como hoy nuestros magistrados otorgan las tutelas anticipadas18. Iramos an ms lejos para afirmar, con Calamandrei, que inclusive las decisiones finales proferidas en
un proceso de cognicin plena y completa, no se puede obtener ms que
15 Natalito Irti refiere con talento que el derecho es el mundo de la decisin (), la decisin es siempre una
eleccin, un acto selectivo () Si reflexionamos sobre la copia conceptual dubbio-decisione, el primero
aparece esttico e inmvil; la segunda dinmica, abierta desde el presente en direccin al futuro (Dubbio e
Decisione. En: Rivista di Diritto Processuale. Ao LVI, N 1. CEDAM, Padova, 2001, pp. 65 y 66).
16 SILVA, Ovdio Baptista da. Verdade e significado. En: <www.baptistadasilva.com.br/artigos006.htm>.
Acceso en 05/04/2009.
17 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lgico-Filosfico. Trad. M. S. Loureno. Lisboa. Calouste Gulbenkian,
1977, p. 322.
18 SILVA, Ovdio Baptista da. Verdade e significado. Ob. cit.
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Daisson Flach
la verosimilitud, un juicio aproximativo y contingente. La suprema irona es que todo ese saber que, en el entender de la doctrina, es esencial
para la produccin de la cosa juzgada, queda fuera de ella (vide artculo 469 del CPC) y no adquiere estabilidad alguna! Lo que se estabiliza es
el comando.
Una prueba cabal de que la sentencia final no sacia el hambre por
la cognicin es la enorme cantidad de recursos que abarrotan nuestro
sistema. La llamada relativizacin de la cosa juzgada es otro ejemplo
dramtico y peligroso de que ni siquiera la soada estabilidad de los
juicios de certeza est inmune a la no resignacin de los espritus.
La nica forma de control racional de las decisiones judiciales es el
anlisis de la fundamentacin ofrecida en vista del problema a decidir.
La equivocada idea de que el juez al decidir con base en la verosimilitud no decide nada en realidad es responsable por la habitual fragilidad de la fundamentacin de las decisiones anticipatorias, en la medida
en que poco esclarece decir que hay, o no, verosimilitud o fumus boni
iuris, si no se explican los motivos de ese convencimiento19. En la ilusin de que no est decidiendo cosa alguna, el juez no se siente obligado
a ofrecer fundamentacin consistente que signifique un enfrentamiento
efectivo de las cuestiones sometidas a la jurisdiccin, y ejerce un poder
hueco, sin referencias o justificativa clara.
Como detect Ovdio Baptista da Silva, se razona como si el juez
pudiese anticipar la consecuencia de la tutela sin formar sobre ella ningn juzgamiento20. Definiendo el juicio de verosimilitud de forma negativa, o sea, por lo que no es, la doctrina se libera mgicamente de
decir lo que es, y de asumir compromisos con lo que eventualmente
sea21. Suponer la posibilidad de producir efectos sin emitir un efectivo
384
22 Cristina Rapisarda, no obstante, apoyada en una prestigiosa doctrina, refiere que el uso que la praxis viene
haciendo del artculo 700 del CPC italiano se va apartando de una funcin meramente cautelar para volverse un verdadero y propio instrumento alternativo en relacin al proceso ordinario, perdiendo el carcter instrumental que siempre le fue atribuido (RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitria. CEDAM,
Padova, 1987, p. 117). Apuntando un idntico fenmeno de revisin de los conceptos tradicionales de la doctrina italiana acerca de la nocin de instrumentalidad y, por tanto, de la propia naturaleza cautelar de los
proveimientos anticipatorios satisfactivos, Ferruccio Tommaseo afirma que esistono, infatti, della ambiguit nella determinazione del concetto di strumentalit che posono effettivamente far sorgere dubbi gravi quando si voglia utilizzarlo al fine de riconoscere la natura cautelare di un provimento particolare intituto o anche
solo di determinare lefficacia nel tempo del provvedimento cautelare (Il provvedimenti d urgenza. Ob. cit.,
pp. 40-43). Reconociendo, ms recientemente, con precisin la distincin y el carcter no cautelar de las anticipaciones satisfactivas, Edoardo Ricci refiere que la conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio
(y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inmediata aptitud para provocar una efectiva y completa
satisfaccin del derecho tutelado tiene, por tanto, tambin un preciso significado terico: la actuacin es necesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipatoria se destaque de la tutela meramente instrumental (y, por tanto, cautelar) (A tutela antecipada brasileira vista por um italiano. En: Revista Genesis
de Direito Processual Civil. N. 6, Genesis, Curitiba, p. 708). Luiz Guilherme Marinoni destaca el mismo pasaje en su Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. RT, So Paulo, 2004, p. 111.
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23 ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza. CEDAM, Padova, 1985, p. 51: La possibilit, pressocche
unanimamente riconosciuta, di atribuire ai provvedimenti durgenza contenuto solo conservativo conferma
lassoluta inidoneit della distinzione tra pericula a fondare uma corrispondente ripartizione dellambito della
tutela cautelare.
24 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de tutela. Ob. cit., p. 227.
25 MARINONI. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. RT, So Paulo, 1992, p. 79. Escribiendo despus de la
reforma, Cndido Rangel Dinamarco afirmaba que no se trata de obtener uma medida que impida el perecimiento del derecho, o que asegure al titular la posibilidad de ejercerlo en el futuro. La medida anticipatoria le conceder el ejercicio del propio derecho afirmado por el actor. En la prctica, la decisin con la que el
juez concede la tutela anticipada tendr, como mximo, el mismo contenido del dispositivo de la sentencia
que concede la definitiva y su concesin equivale, mutatis mutandis, a la procedencia de la demanda inicial
con la diferencia fundamental representada por la provisoriedad. Ms adelante, afirma que ellas inciden
sobre el propio derecho y no consisten medios colaterales de ampararlos, como se da con las cautelares (A
Reforma do Cdigo de Processo Civil. Malheiros, So Paulo, 1995, pp. 139-146; ZAVASCKI, Teori Albino.
Antecipao da Tutela. Ob. cit., pp. 46-48, entre otros). Lamentablemente, el proyecto del Nuevo Cdigo
Procesal Civil, en el intento de ofrecer un tratamiento homogneo, del punto de vista procedimental, a las tutelas de cognicin sumaria, nubla las relevantes distinciones, afirmando una supuesta fungibilidad, y establece una discutible identidad entre la anticipacin satisfactiva y la proteccin cautelar, con consecuencias
prcticas nefastas.
386
punto, no son diferentes las razones de la doctrina brasilea de aquellas en las que se apoya Giovanni Arieta cuando diferencia el fumus boni
iuris de los juicios de certeza. Dicha certeza, segn l, es imposible de
ser obtenida en el juicio cautelar por absoluta carencia de instrumentos
cognitivos idneos, teniendo en cuenta que el fin de la tutela cautelar no
es el de decidir sobre el derecho con funcin inmediatamente satisfactiva, sino el de proporcionar medios de cautela adecuados que posibiliten
su reconocimiento y realizacin definitiva en sede de tutela ordinaria26.
Tambin en Brasil se dice que la decisin anticipatoria no decide cosa alguna y que el proveimiento anticipatorio es vaco, desprovisto de contenido declaratorio.
Otra suposicin digna de anlisis, ligada a la primera, es aquella
segn la cual todo lo que se pasa como consecuencia de la decisin fundada en verosimilitud solo puede estar en el plano de los hechos, ya que
nada fue decidido en el plano jurdico. Hay ejecucin, pero no hay juzgamiento27. La vieja dicotoma racionalista derecho/hecho surge como
conveniente auxiliar, evitando que se comprometa la construccin terica. Y la construccin, se dice, es completa: la verosimilitud implica
un mero juicio provisorio sobre hechos28, as como son tambin apenas
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29 Parece algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisicin o el juicio sobre el hecho, como si estuvieran
totalmente divorciados del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distincin entre hecho y derecho porque en el litigio hecho y derecho y interpenetran, pero pierde, sobre todo en el tema ahora en examen, en virtud de la necesidad del hecho en la construccin del derecho y de la correlativa indispensabilidad
de la regla jurdica para determinar la relevancia del hecho (Do Formalismo no Processo Civil. Forense, Rio
de Janeiro, 1997, pp. 153 y 154).
30 NEVES, Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Vol. 1, Coimbra editora, Coimbra, 1995. p. 512.
31 Javier Ezquizaga Ganuzas resalta que las atribuciones del juez en el proceso y en las sentencias son ms
amplias que la presentacin tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la funcin propia del
juez, expresada por el aforismo, no se limita a la eleccin y empleo de los materiales jurdicos, sino que,
como consecuencia precisamente de esa autonoma en relacin a ellos, se proyecta de modo muy importante
sobre los elementos de hecho (EZQUIZAGA GANUZAS, Javier. Iura novit curia y aplicacin judicial del
Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 87).
32 GUILIANI, Alessandro. LOrdo Juidiciarius Medioevale. En: Rivista de Diritto Processuale. CEDAM,
Padova, 1988, p. 602.
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36 Es significativa, en el punto, la afirmacin de Athos Gusmo Carneiro en el sentido de que al conceder o denegar la anticipacin de tutela, el magistrado necesariamente habr examinado no solo los hechos
de la causa (por el examen de la prueba inequvoca) como tambin, para llegar al imprescindible juicio
de verosimilitud, habr consentido la subsuncin de tales hechos a los comandos legales invocados por el
actor (CARNEIRO, Athos Gusmo. Da Antecipao de Tutela. 5 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 2004,
pp. 121 y 122).
37 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Bookseller, Campinas, 2006, p. 228.
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la seguridad en la garanta del debido proceso legal (artculo 5, inciso LIV de la Constitucin de la Repblica). Sin embargo, en una visin
dinmica, ligada a los principios y a los derechos fundamentales, parece ms correcto hablar en derecho fundamental a un proceso justo. ()
En semejante contexto, la estricta ptica de un debido proceso legal corresponde a una comprensin puramente liberal y garantstica del fenmeno jurdico, se contrapone a la visin dinmica en que todos los institutos y categoras jurdicas son reledos a la luz de la Constitucin y
en la cual el proceso civil es materialmente informado por los derechos
fundamentales. En ese contexto, la seguridad no se impone como valor
absoluto como, de hecho, no hay valores absolutos, sino una recproca implicacin entre los valores de seguridad y de la efectividad, observando que el mundo de la cultura es siempre un mundo solidario.
Para el autor, la efectividad calificada en una perspectiva dinmica, implica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria y real
de obtener una decisin de mrito, adaptada a la naturaleza de las situaciones subjetivas tutelables, de modo que sea plenamente satisfecha la
necesidad de tutela manifestada en la demanda. Para ello es altamente
deseable sean elsticas y diferenciadas las formas de tutela, teniendo en
cuenta las peculiaridades de las crisis sufridas por el derecho material
y las exigencias del caso concreto. Es esencial, tambin, que otorguen el
mximo de efectividad, siempre que sean preservados otros derechos
fundamentales, a ejemplo del derecho al proceso justo, que es la concretizacin deontolgica del valor seguridad en el Estado Constitucional38.
Comprendido el problema en esos trminos, es posible encontrar espacio para una discusin sobre la estabilizacin de los juicios de verosimilitud, vista como una tcnica vuelta a la efectividad del proceso y a la
obtencin de tutela en tiempo razonable, valores tambin centrales del
orden constitucional.
No es irrazonable perquirir si, de hecho, nuestra doctrina y jurisprudencia ya construy consenso suficiente para buscar una modificacin de dicho orden. Hasta ayer, y tal vez hasta hoy, se deca que la anticipacin de tutela no tiene contenido declaratorio y que el juicio de
38 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva
dinmica. En: Revista Forense, v. 395. Forense, Ro de Janeiro, 2008, pp. 43-47.
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40 Proyecto de ley del Senado n. 186/2005. Rel. Senador Antero Paes de Barros. Exposicin de motivos.
Disponible en <www.direitoprocessual.org.br>. Sitio oficial del Instituto Brasileo de Derecho Procesal.
41 Para un anlisis del proyecto ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Estabilizao das Tutelas de
Urgncia. En: Estudos em Homenagem Professora Ada Pelegrini Grinover. DPJ Editora, So Paulo, 2005.
42 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 674.
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Por todos, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia, 2 edicin, Malheiros, So Paulo 2001, passim, (vanse las conclusiones - pp. 403-404).
Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padova, 1936, passim. Fenmeno
verificado, por cierto, con mayor o menor rigos, en todo el proceso latinoamericano (cfr. BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Le misure cautelare nel processo latino-americano. En: Temas de direito processual. Sexta srie, Saraiva, So Paulo, 1997, p. 175).
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do direito. En: Temas de direito processual. Oitava Srie. Saraiva, So Paulo, 2004, p. 102. Esta parece ser tambin la posicin de
DINAMARCO, Cndido. O regime jurdico das medidas urgentes. En: A nova era do processo civil.
Malheiros, So Paulo, 2004, pp. 55 y ss.
Esa es la opinin del profesor TALAMINI, Eduardo. Medidas urgentes (cautelares e antecipadas): a Lei
10.444/2002 e o incio de correo de rota para um regime jurdico nico. En: Revista Dialtica de Direito
Processual, n. 2, 2003, p. 15 y tambin pp. 19 y ss. Segn el autor, el desarrollo concreto de la anticipacin
por la va del proceso cautelar no presentaba mayores inadecuaciones (p. 23), posicin, data venia, totalmente desafinada con la reciente experiencia.
398
V. gr., el Proyecto de Ley N 186/2005 del Senado Federal (estabilizacin de la tutela anticipada), presentado
por el Senador Paes de Barros, que se encuentra, sin embargo, actualmente achivado (desde el 7 de marzo del
2007) o la propuesta general formulada por GUSMO CARNEIRO, Athos. Medidas de urgncia, antecipatrias e cautelares, e sua reformulao legislativa. En: Direito Processual - inovaes e perspectivas (em homenagem ao Min. Slvio Figueiredo Teixeira. Coord. CALMON, Eliana y BULOS, Uadi L.), Saraiva, So
Paulo, 2003, pp. 111 y ss.
Al lector que tenga inters en consulta un anlisis doctrinario crtico y consistente del Proyecto del CPC, refirase a la obra O projeto do CPC: crticas e propostas, de autora de Luiz Guilherme Marinoni y Daniel
Mitidiero (RT, So Paulo, 2010).
399
extranjero) y lo que fue recogido por la propuesta legislativa del proyecto del CPC, con los ojos mirando al futuro.
II. Pasado: la inadecuacin de la estructura cautelar (cautelar innominada) para la tutela de situaciones sustanciales que exigen satisfaccin anticipada
La economa del presente ensayo no comporta un anlisis de la evolucin cuya marcha, como no poda dejar de ser, fue dictada en razn
de las ideologas subyacentes al fenmeno jurdico del proceso liberal
clsico formado sobre el paradigma racionalista8, al proceso civil contemporneo propio del llamado Estado constitucional9.
Basta que atendamos al surgimiento de nuevos derechos (v. gr. difusos y colectivos, de la personalidad, relacionados a la concurrencia y a la
propiedad intelectual, etc.), propios de una sociedad de masas y riesgos.
Son intereses que se revelaron incompatibles con las tradicionales formas de tutela represiva (llevadas a cabo por medio del binomio combinacin + ejecucin forzada), por cuanto fue necesaria, en la mayora de las
veces, su inmediata realizacin o la inhibicin/remocin de un ilcito,
inclusive antes de verificarse la violacin del derecho o del dao.
Ante esto, se alarg mucho el papel acometido a las tutelas sumarias
urgentes, en cuanto a las formas alternativas a la ordinariedad (por ejemplo, al procedimiento comn ordinario). Inicialmente, a falta de medidas propias orientadas a la viabilizacin de la anticipacin satisfactiva10,
Sobre tal paradigma, ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia - o paradigma racionalista.
2 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 2006; Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 3 edicin,
Forense, Ro de Janeiro, 2007, especialmente pp. 87-128; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. RT, So Paulo, 2004, pp. 35-247. En la doctrina extranjera, por todo, CAPPELLETTI,
Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. EJEA, Buenos Aires, 1974, cap. 1, pp. 3-31 (hay tambin una traduccin para el portugus del Min. Athos Gusmo Carneiro, publicada en la Revista da Ajuris, vol. 23, noviembre de 1981, pp. 16-33, con el ttulo A ideologia no processo civil).
9 Polarizado por las nociones de efectividad de la tutela jurisdiccional, plena realizacin de los derechos fundamentales en el propio formalismo procesal y adaptacin a las necesidades de las especficas situaciones
sustanciales litigiosas. Consulta, en la doctrina brasilea: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 edicin, Saraiva, So Paulo, 2003; Teoria e prtica da tutela jurisdicional.
Forense, Ro de Janeiro, 2008, pp. 81-100; cfr. tambm MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria
contempornea do processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre. 2005, pp. 11-73 y 138-145.
10 Frente a la supresin generalizada, en el proceso civil brasileo, a partir de 1973, de las liminares ejecutivas (cfr. SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil, v. 2, 4 edicin, Forense, Ro de Janeiro, 2007,
pp. 13 y ss. y p. 68), lo que es justamente uno de los fundamentos de la ordinariedad a la que se hizo referencia (cfr. del mismo autor, Processo e ideologia. Ob. cit, pp. 131 y ss.).
400
11 BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. S. A. Fabris, Porto Alegre, 1985, p. 11.
12 Ver TARZIA, Giuseppe. Considerazione conclusive. En: Les mesures provisoires en procdure civile.
Giuffr, Milano, 1985, pp. 313 y ss.
13 El uso del artculo 798, CPC por todo semejante a los proveimientos ex artculo 700 CPC italiano fue en
gran parte marcado por el desarrollo jurisprudencial (impulsado, como siempre, tambin por la actuacin
creativa de los abogados), y revela una tendencia creciente del uso de clusulas generales en el Derecho,
fenmeno propio, segn algunos, del Richterrecht. Cfr. BALBI, Celso E. Provvedimenti durgenza. En:
Digesto delle discipline privatistiche - sezione civile. Vol. 16, 4a edicin, UTET, Torino, 2001, p. 82.
14 La expresin Cdigo Buzaid, a veces utilizada por la doctrina brasilea, busca retratar la estructura original
del Cdigo de 1973, tal como fue idealizado por el autor del Anteproyecto, el eminente profesor y Ministro
Alfredo Buzaid. Las sucesivas reformas por la cual pas la codificacin, incisivas al punto de erosionar muchos de sus cimientos, permiten que se hable, hoy, como un contrapunto, de un Cdigo Reformado. Sobre
el tema, en largas lneas, consltese el recientsimo ensayo de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA,
Processo civil brasileiro e codificao. En: Revista de Processo. Vol. 179, 2010, pp. 261-271.
401
15 Sobre la configuracin de sistemas atpicos (ligados al common law) y sistemas tpicos, aunque temperados
por una medida atpica de carcter residual, sus respectivas ventajas y desventajas, PROTO PISANI, Andrea.
Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. En: Rivista di diritto civile. N 2, Cedam, Padova, 1987,
pp. 122 y ss.; COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e
riscontri comparativi. En: Rivista di diritto processuale. 1990, pp. 968 y ss. En esa lnea, hoy es tenido como
pacfico que un ordenamiento que enfrente completamente el problema de la efectividad de la tutela jurisdiccional debe predisponer una tutela urgente atpica (BARBI, Celso E. Provvedimenti durgenza. Ob. cit.,
p. 75), vista como un componente esencial e ineliminable frente al peligro en la demora que lleve a
perjuicios irreparables y un minimum a ser observado por el legislador ordinario, bajo pena de afrenta a la
Constitucin (PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile, pp. 114-115).
16 Conforme sustent ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. En: Revista da Procuradoria
Geral do Estado de So Paulo. Vol. 23. So Paulo, junio 1985, p. 126.
17 Consltese, en lneas generales, COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. La tutela cautelare in Italia:
profili sistematici e riscontri comparativi. Ob. cit., pp. 963-981. Comenta las convergentes experiencias
francesa (de los rfrs) e italiana, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do
direito. Ob. cit., pp. 94-99. Para un cuadro de las razones que llevaron a la expansin de la tutela de urgencia
en Alemania, BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares. Ob. cit., pp. 11 y ss., especialmente
pp. 13-14.
18 El Derecho alemn acoge, al lado del embargo (Arrest), las medidas provisionales o preliminares (einstweilige Verfgungen) genricamente previstas en el 935 de la ZPO, cuya forma y contenido precisos son dejados a la discrecionalidad (freie Ermessen) del juez, pudiendo ser concedidas en casos excepcionales (dringende Flle) sin la audicin de la parte contraria. Las medidas provisionales para garantizar la paz jurdica
402
Es evidente que la reunin de elementos heterogneos (bajo el prisma de la funcin y la estructura) no podra causar grandes destrucciones y dificultades19.
Fue justamente lo que sucedi en Brasil: la cautelar-satisfactiva nos
trajo un problema en cierta forma paradjico en sus trminos, por cuanto representativo de una de dos situaciones opuestas, ambas claramente insatisfactorias desde el punto de vista de las garantas y derechos
procesales.
Primero, conviene destacar que la propia admisin de una tutela urgente de cuo satisfactivo (buscada por medio del proceso denominado
cautelar) encontraba resistencia en la doctrina y en la jurisprudencia, de
modo que esta era denegada frente a muchas situaciones carentes de tutela inmediata20.
De otro lado, cuando era admitida la satisfaccin anticipada por
ausencia de otra sistemtica, con base en el diseo existente de las cautelares, frecuentemente eran generadas gravsimas distorsiones del debido proceso, de hecho, una vez conseguidas las cautelares - satisfactivas,
inclusive inaudita altera parte (ex artculo 804, CPC), era una praxis suspender el tratamiento, para que una vez enjuiciado el proceso principal,
juzgar conjuntamente las dos pretensiones. De ese modo, el acierto de
la medida decretada sin que siquiera fuese presentada contestacin en
la lid cautelar (o sea, inaudita altera parte) solo era averiguado al final del
proceso de cognicin plena y completa, sin un ejercicio mnimamente
(Rechtsfrieden), referidas en el texto, son disciplinadas por el 940 de la ZPO. Como no podra dejar de ser,
todas las medidas urgentes tienen como denominador comn la verosimilitud o plausibilidad de las alegaciones y la necesidad urgente del requirente. Para una exposicin didctica del tema, v. MURRAY, Peter y
STRNER, Rolf. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004, n. 11/D, pp. 433 y ss.
19 Conforme apunt oportunamente la doctrina italiana: ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza ex art.
700 c.p.c., 2a edicion, CEDAM, Padova, 1985, p. 62; Mandrioli, Crisanto. I provvedimenti durgenza:
deviazioni e proposte. En: Rivista di diritto processuale. 1985, pp. 657 e ss.; Corea, Ulisse. Autonomia
funzionale della tutela cautelare anticipatoria. En: Rivista di diritto processuale. 2006, pp. 1254-1255. All,
como aqu, las dudas surgan no solamente per via degli abusi che di tale strumento venivano effettuati,
sino tambin sobre la verdadera naturaleza de tales remedios, que se volvieron, inclusive en las palabras del
autor, una sorta di cavallo di Troia di una tutela sommaria alternativa a quella ordinaria, camuffata da
tutela cautelare.
20 Al respecto, con las respectivas indicaciones, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 108. El STJ no se desvi de tal entendimiento, afirmando expresamente la inadmisibilidad de la anticipacin satisfactiva en sede cautelar, cfr. decidido en el Ag. Reg. no Agravo 39.641/MG,
rel. Min. Peanha Martins, j. en 15.12.1993, DJ 11.04.1994, p. 7630.
403
21 Situacin descrita y duramente criticada por ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. Ob. cit.,
p. 131: A pesar de la eventual contestacin en la cautelar, solo puede obtener la revocacin, casacin o modificacin de la liminar, muchas veces concedida inaudita altera parte, si y solo si fuera decidido el mrito
del proceso principal, o en la hiptesis que este llegue a ser extinguido sin juzgamiento de mrito. Hay ntida violacin del derecho de defensa, siendo firme la doctrina respecto de la necesaria instauracin, en breve
trmino, del contradictorio para la reapreciacin de la medida concedida in limine litis (cfr. MONTESANO,
Luigi. Sulle misure provvisorie in Italia, in Les mesures. Ob. cit., p. 122). Violacin semejante se verific con proveimiento urgentes en la esfera del derecho del trabajo, en donde, en la prctica, los pretores siquiera llevaban en consideracin las excepciones que sustentasen la inexistencias del periculum concreto (cfr.
MANDRIOLI, Crisanto. Provvedimenti durgenza: deviazioni e proposte. Ob. cit., p. 669).
22 Un ejemplo notorio es el de los saques* realizados a fuerza de liminares del Plano Collor (1990). Sobre
ello, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A tutela de urgncia num episdio recente da histria poltica
brasileira. Temas de Direito Processual - Stima srie. Saraiva, So Paulo, 2001, pp. 31 y ss. Otros ejemplos son trados por Ovdio Baptista da Silva. Curso de processo civil. V. 2. Ob. cit., pp. 69-70. Estas situaciones dieron origen a ingeniosas soluciones empleados a fin de compatibilizar la concesin de la medida con
el rgimen impuesto por el artculo 808, I, CPC (que somete la eficacia del proveimiento al inicio del proceso principal en el plazo de 30 das conforme al artculo 806). Se provocaban actividades intiles, como las
acciones primarias en que se peda la simple confirmacin de la orden cautelar de efectos irreversibles y,
en la prctica, definitivos (cfr., tambin, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do direito. Ob. cit., p. 101). Acciones como dice ms adelante el autor, con la perspicacia de siempre
nicamente para guardar las apariencias (p. 103). *[N. del T.]: Saques significa emitir (contra alguien) un
ttulo de crdito.
23 Artculo 273. El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo prueba inequvoca, se convenza de la verosimilitud
de la alegacin y: I haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II quede demostrado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado. 1 En la decisin
que anticipe la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2 No se
404
conceder la anticipacin de tutela cuando hubiere peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
3 La efectivizacin de la tutela anticipada observar, en lo que corresponda y conforme su naturaleza, las
normas previstas en los artculos 588, 461, 4 y 5, y 461-A. 4 La tutela anticipada podr ser revocada
o modificada en cualquier tiempo, por decisin fundamentada. 5 Concedida o no la anticipacin de tutela, proseguir el proceso hasta el final del juzgamiento. 6 La tutela anticipada tambin podr ser concedida cuando uno o ms de los pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre incontrovertido. 7 Si el actor,
a ttulo de anticipacin de tutela, requiera providencia de naturaleza cautelar, el juez podr, cuando estn
presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar en carcter incidental al proceso enjuiciado. Como ya fue destacado en el texto, el atento lector observar que el artculo 273, CPC, aunque tenga
como fin principal permitir la anticipacin de tutela fundada en la urgencia (inciso I), tambin positiv una
forma de tutela de evidencia (inciso III) ligada a la inconsistencia o al abuso de defensa del demandado
y una modalidad de juzgamiento anticipado fraccionado y definitivo del mrito en el 6 (sobre esos temas,
ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, So Paulo, 2007;
MITIDIERO, Daniel. Tutela antecipatria e defesa inconsistente. En: Tutela de urgncia e cautelares estudos em homenagem a Ovdio Baptista da Silva (coord. Donaldo Armelin). Ob. cit., pp. 333-341; LOPES,
Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatria. Malheiros, So Paulo, 2006).
24 Cfr. TOMASSEO, Ferruccio. I provvedimenti durgenza - Struttura e limiti della tutela anticipatoria.
CEDAM, Padova, 1983, pp. 214 y ss.
25 Conviene recordar que la tipificacin de situaciones merecedoras de tutela (en este caso, de tutela cautelar),
a travs de valoracin efectuada por el legislador, sirve para sustraer al juez, en alguna medida, la discrecionalidad vista siempre como un riesgo para el jurisdiccionado respecto de la concesin de dicha tutela, y
para eximir al requirente de prueba in concreto del periculum (cfr. PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla
tutela cautelare nel processo civile. pp. 122-124). Atendidos los requisitos tpicos (v. g., en relacin al embargo: deudor sin domicilio cierto (...) deja de pagar la obligacin en el plazo y si tiene prueba de la deuda
lquida y cierta - artculos 813, I y 814, I, CPC), corresponder al juez concederla, independientemente de
una verificacin concreta de la irreparabilidad del dao. En caso contrario, no cumplindose los requisitos especficos, cabe al requirente demostrar el peligro de dao irreparable con base en un modelo de constatacin
fundado en la verosimilitud, es claro a fin de que el juez conceda medida equivalente, con base en su poder
general.
405
26 SANTI, Eurico de, As classificaes no sistema tributrio brasileiro. En: Justia Tributria. 1998, p. 132.
27 Adems de Calamandrei (Introduzione. Ob. cit., pp. 10-11), que identificaba las cautelares non per la qualit dei loro effetti, ma per una certa limitazione nel tempo degli effetti medesimi, pueden ser mencionados
PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. Ob. cit., p. 117; FAZZALARI,
Elio, Provvedimenti cautelari (dir. proc. civ.). En: Enciclopedia del diritto, v. 37, Giuffr, Milano, 1988,
p. 843; TARZIA, Giuseppe. La tutela cautelare. En: I procedimenti cautelari. CEDAM, Padova, 1990, p.
XXII. Entre nosotros, por todos, en ese sentido, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 116-118, p. 122 y ss. y pp. 152 y ss.
406
surreal. La tercera, porque inclusive consideradas bajo el perfil estructural (en cuanto a su duracin en el tiempo, posible autonoma, etc.), las
tutelas cautelar y anticipada presentan diferencias sensibles, que no
deben ser ignoradas. En fin, la propia idea de proceso implica siempre
una actividad polarizada por un fin, lo que demuestra toda la importancia del dato teleolgico.
De ah es posible afirmar, con seguridad, que el criterio relevante,
para fines de definir las especies de las tutelas de urgencia, es basado en
la funcin perseguida por el proveimiento y no en su estructura28, aunque ambas sean justificadas, en ltimo anlisis, por la urgencia (tiempo)
y calcadas en cognicin sumaria (sumarizacin material del proceso29).
Por eso es importante identificar dos diferentes tipos de peligro, frente a
los cuales se yerguen, respectivamente, las especficas funciones de asegurar y satisfacer anticipadamente los derechos.
El propio Calamandrei destac dos tpicas configuraciones del periculum in mora: el pericolo di tardivit y el pericolo di infruttuosit. La primera sera combatida a travs de proveimientos anticipatorios de la decisin final, idneos a regular provisoriamente el propio mrito de la
demanda. La segunda, mediante proveimientos meramente conservativos, destinados a preservar la fructuosidad de la futura ejecucin o de
los medios de prueba30.
407
Entre nosotros, Pontes de Miranda resalt de forma enftica la distincin, empleando, respectivamente, las expresivas locuciones ejecucin-para-seguridad y seguridad de la ejecucin31, idea retomada por
Ovdio Baptista da Silva al separar los conceptos de periculum in mora y
periculum damnum, tarea central de su obra32.
Est en perfecta sintona con lo que ya fue afirmado y es muy esclarecedor el anlisis de talo Andolina acerca del dao marginal, categora
identificada con el perjuicio que alcanza al demandante que tiene razn
durante el desarrollo del proceso en el tiempo33.
Una primera representacin del dao marginal abarca la razn de
ser de los proveimientos cautelares: en esos casos, la duracin del proceso es condicin necesaria, pero insuficiente, por s sola, para ocasionar el
perjuicio, de modo que el pasar del tiempo es tan solo la ocasin propicia para algn evento del cual venga a surgir la seria causal productiva del dao 34. Observar el atento lector la exactitud de la afirmacin:
al embargar o secuestrar bienes del deudor, la finalidad principal consiste en evitar un acontecimiento especfico, tal como la erosin de la garanta patrimonial o el perecimiento de la cosa litigiosa. La necesidad de
actuar luego visa a impedir que este arto (o hecho) ocurra.
Por otro lado, el dao marginal stricto sensu llamado danno marginale da induzione processuale es ocasionado por el mero factor temporal
siendo consecuencia directa e inmediata de la simple permanencia durante el tiempo correspondiente al desarrollo del proceso, del estado de
insatisfaccin del derecho 35. Su causa especfica es prolongar el proceso en el tiempo (pinsese, a ttulo de ejemplo, en el dao sufrido por el
31 Existe, adems de la pretensin a la tutela jurdica (Rechtschutzanspruch) a la cognicin completa (a la sentencia, en sentido estricto) y de la pretensin a la tutela jurdica a la ejecucin, la pretensin a
la tutela jurdica a la seguridad, que es a la seguridad en cuanto al hecho, o a la seguridad de pretensin
(Anspruchssicherung) (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. T. XII, Forense, Ro de Janeiro, 1976,
p. 14). Cfr. tambin el Tratado das aes. T. VI, RT, So Paulo, 1976, p. 329.
32 Curso de processo civil. Vol. 2, pp. 42 y ss. Segn el ilustre profesor, el periculum in mora, concepto heredado del Derecho medieval, est ligado a los casos de ejecucin-para-seguridad, como ocurre en la ejecucin
provisoria; de ah que es necesario distinguirlo del damnum irreparabile, reservando el primero al peligro en
la tardanza, y el segundo al peligro de infructuosidad mencionados por Calamandrei.
33 ANDOLINA, talo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, Giuffr,
1983, pp. 15-18.
34 Ibdem, p. 20.
35 dem.
408
acreedor de alimentos en razn de la mera insatisfaccin de su pretensin). Se liga, por tanto, a las situaciones tuteladas por medio de la anticipacin satisfactiva (va de regla, por la anticipacin de efectos ejecutivos o por la creacin de ttulos ejecutivos provisorios) 36.
El facto tiempo, aunque presente en ambas situaciones, desempea
un papel directo en los casos en que cabe la anticipacin, que es justamente un remedio contra la tardanza. En la tutela cautelar, sin embargo, no
se ataca directamente la demora, buscndose, antes, impedir la ocurrencia de un hecho que implique un dao irreparable a la futura realizacin
del derecho. Es esencial que ello sea comprendido a fin de distinguir las
tutelas de urgencia: en una, el tiempo es causa directa de dao; en otra, es la
oportunidad para que se produzca.
La funcin de la tutela cautelar consiste, por tanto, en simplemente
asegurar un derecho tenido como probable, aun cuando este sea inexigible (porque todava no ha vencido el trmino, por ejemplo)37, proveyendo contra un peligro de dao. Es asegurada, ms precisamente, su futura realizacin, teniendo en cuenta el derecho en su perspectiva dinmica,
bajo el punto de vista, esto es, de la tutela prometida por el ordenamiento jurdico material38. Se concreta, as, como instrumento de proteccin
36 De ah no se puede negar el dao marginal tambin como fundamento para la tutela anticipatoria urgente (en
contra, v. g., LOPES, Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatria. Ob. cit., p. 62).
37 Hiptesis en que la tutela cautelar revela gran potencialidad, realizando de manera ptima el derecho
a la tutela efectiva, razn por la cual debe ser superada la opinin contraria de, v. g., CALVOSA, Carlo.
Provvedimenti durgenza. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. El derecho
probable cautelado, sin embargo, debe ser tal que aunque todava inexigible pueda venir a serlo (v. g., obligacin no vencida), lo que excluye del mbito de proteccin cautelar, por ejemplo, las llamadas obligaciones
naturales (artculo 882, CC).
38 Cfr. SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit, pp. 48-49, que reproduce, en sntesis,
la leccin de ARIETA, Giovanni. I provvedimenti durgenza ex art. 700 c.p.c. 2 edicin, CEDAM, Padova,
1985, p. 123, segn el cual il pregiudizio aggredisce il diritto essenzialmente nella sua fase dinamica e non
nel suo momento statico, lo que significa apuntar al peligro de insatisfaccin del derecho como mvil
de la tutela cautelar. Tanto que la no concesin de un embargo, v. g., no implicar la prdida del derecho de
crdito considerado estticamente (o sea, como poder de exigir correlato al deber de prestar), ya que por ello
este podr ser reconocido existente al tiempo de la eventual condenacin. Lo que el embargo busca evitar es
tan solamente la infructuosidad de la ejecucin, por desfalque de la respectiva garanta patrimonial.
409
del derecho39, y no del proceso40, o sea, resguarda la propia tutela resarcitoria y no meramente la sentencia condenatoria.
Hay un punto de gran importancia: la cautelar, al contrario de la anticipacin (o inclusive de la cautelar liminar que es una anticipacin
de la cautela), no es provisoria en el sentido estrictamente tcnico del
trmino (que significa alguna cosa que tiene su duracin limitada en el
tiempo en razn de la supervivencia de otra, que tomar su lugar, en
carcter de sustitucin). Es meramente temporal, esto es, algo que simplemente no dura para siempre41. Su lmite temporal es dictado, de esta
manera, por el perdurar de la situacin de peligro al que est expuesto,
el derecho probable, y no necesariamente por otro proveimiento.
Se percibe, de cualquier modo, la marca indeleble de la referibilidad
a una situacin cautelada (a un derecho, cuya certificacin, sin embargo, ser objeto de otro proceso42), factor tenido en cuenta por nuestro legislador al positivar la regla general cristalizada en los artculos 808, I,
c/c 806, segn la cual el requirente debe proponer accin principal en
el plazo perentorio de treinta das de la efectivacin de la medida, bajo
pena de cesar su eficacia. Es una carga atribuida por la ley a fin de que
se pueda pasar brevemente al examen de la existencia del derecho cautelado (hasta entonces considerado solamente bajo la perspectiva del
fumus boni iuris).
39 Sobre ello, ver: MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol.
4, RT, So Paulo, 2008, p. 23 y ss. A la luz de la reforma societaria en Italia, ver tambin Ulisse COREA,
Autonomia funzionale. Ob. cit., pp. 1267-1269. Ya se manifestara algo en ese sentido CALVOSA, Carlo.
Provvedimenti durgenza. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. Antes, defendiendo un derecho sustancial de cautelar coordinado al derecho principal, ALLORIO, Enrico. Per una
nozione del processo cautelare. En: Rivista di diritto processuale civile. 1936, pp. 18-44, passim, en especial, pp. 25 y ss.
40 Tal como pensaba Calamandrei, al asimilar la tutela cautelar a las medidas vueltas a salvaguardar el imperium iudicis, en cuanto especie de polica judicial comparable al comtempt of court ingls, que estara en la
zona limtrofe entre la funcin jurisdiccional y la administrativa (Introduzione. Ob. cit., p. 144).
41 La distincin entre lo provisorio y lo temporal, en los trminos colocados, ya haba, en verdad, sido hecha
por Calamandrei (Introuzione. Ob. cit., p. 10). Son siempre recordados, al respecto, los ejemplos de A. A.
Lopes da Costa, segn los cuales los andamios de una construccin seran temporales (destinados a durar
hasta el trmino de la obra), mientras que la barraca del desbravador, utilizada en cuanto construye su morada definitiva en la mata, sera provisoria, pues est limitada a durar hasta el momento en que esta quede terminada (Medidas preventivas. 3 edicin, Sugestes literrias, So Paulo, 1966, p. 16). Cfr. tambin, SILVA,
Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit., pp. 57 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Comentrios
ao CPC. T. III, Memria Jurdica, So Paulo, 2006, pp. 63-64; y PONTES DE MIRANDA. Tratado das
aes, t. VI, p. 347, aunque el autor no siempre preservase la misma terminologa.
42 De ah que constituye dicha referibilidad una relacin exgena, en las palabras de CARPI, Federico. La
tutela durgenza fra cautela, sentenza anticipata e giudizio di merito. Ob. cit., p. 33.
410
43 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., p. 233. Son ejemplos de dispensa de la proposicin del proceso principal: a) las hiptesis en que el derecho cautelado an es inexigible (esto es, para usar
un lenguaje pontiano, no dotado de pretensin de derecho material), por no haberse vencido el trmino;
b) la caucin de dao infecto (artculo 1281, CC), en que el perjuicio es meramente eventual y an no hay
otra tutela del derecho a ser asegurada por la cautela; c) la accin de inspeccin ad perpetuam rei memoriam
(CPC, artculo 846) para que se constate el buen estado del inmueble a ser devuelto al propietario por el locatario, en que no se visa a manejar ninguna accin futura, sino solo a asegurar elementos de prueba que puedan servir como defensa sustancial directa en caso de eventual demanda indemnizatoria.
44 Sobre la presencia de ejecucin en el propio contenido de la sentencia, ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da.
Aes e sentenas executivas. En: Jurisdio, direito material e processo. Forense, Ro de Janeiro, 2008,
pp. 193-262. Segn el autor, la sentencia ejecutiva ya contiene un pensamiento (juicio, declaracin) y acto
(ejecucin) como partes integrantes de su contenido (p. 198), afirmacin con la cual estoy, en largas lneas, de
acuerdo (ver RECENA COSTA. A doutrina das aes de Pontes de Miranda e a classificao das sentenas
condenatrias e executivas luz do direito positivo brasileiro. En: Teoria quinria da ao: estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento (coord. Eduardo Costa, Luiz Eduardo Mouro
e Pedro Nogueira), Salvador: Jvspodium, 2010, esp. n. 5-6).
411
tendr que venir confirmada o revocada en la sentencia, entonces la sustituye), de forma interina y, en va de regla, impedida de hacer efectos
irreversibles (artculos 273, 2)45. Esta contingencia representada por la
interinidad es resultado del contradictorio indebido, que opera una inversin procedimental, postergando la defensa del demandado para un
momento ulterior del mismo proceso46. Al final, la sentencia podr acoger o rechazar la opcin provisoria, sin perjuicio de revocacin anterior
(artculo 273, 4).
As, quedando plenamente satisfecho el actor desde el punto de
vista fctico, el proceso contina por su perspectiva solamente para
que se confirme, con declaracin definitiva (= cosa juzgada), el proveimiento anticipatorio (con el que habra tambin plena satisfaccin jurdica). Una vez colocada la carga del tiempo sobre los hombros del demandado, es este quien tendr real inters en el procedimiento del proceso,
de modo a obtener una sentencia de improcedencia, que revoque la
anticipacin.
De aqu se pueden extraer algunas observaciones crticas al respecto
de esta necesaria provisoriedad (y tambin interinidad) establecida por el
legislador que implica la obligatoria sustitucin del proveimiento anticipatorio por la sentencia, siempre con la prosecucin del proceso. En primer lugar es preciso tener en mente que la decisin anticipatoria agota
todo el objeto litigioso, pues implica plena satisfaccin e inclusive produce efectos irreversibles, de modo que cualquier actividad posterior
sera intil e innecesaria (figrese, como ejemplo, la hiptesis de que
una transfusin de sangre es autorizada por medio de liminar).
Adems de ello, recordando que el proceso judicial representa siempre un costo, un pasivo para los litigantes47, habr casos en que el demandado no tendr inters en proseguir, dndose por conforme con la
45 La doctrina es tranquila en cuanto a la posibilidad de esta regla que sea superada en el caso concreto (por la
razonabilidad), frente del confrontamiento de los dos intereses igualmente sujetos a dao irreparable, constatada la mayor plausibilidad del derecho del actor y la gravedad de la lesin. Con abundantes indicaciones,
MTIDIERO, Daniel. T. III, Comentrios ao CPC. pp. 54 y ss. (en especial, nota 135).
46 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 152-153.
47 LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2 edicin, Porto Alegre: S. A. Fabris, 1985, p. 5. Ya que il processo civile, come ogni altra attivit umana, necessariamente immerso nel tempo (ANDOLINA, talo.
Cognizione ed esecuzione forzata. Ob. cit., p. 13). Cfr. tambm MORELLO, Augusto. La eficacia del
processo. 2a edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 17.
412
413
Extremadamente interesante es la observacin de que la tutela cautelar, bien examinada, no es genuinamente preventiva, por cuanto presupone al menos hipotticamente la futura violacin del derecho, tal
como lo hace la condenacin para el futuro48. De hecho, inclusive en los
casos en los que se protege el derecho, todava inexigible y, por tanto,
an no violado, (derecho destituido de pretensin material, como dira
nuestro Pontes de Miranda49), la funcin cautelar, visa a asegurar la futura realizacin de la sancin, tomando por conjetura, obviamente en la
violacin de la situacin sustancial.
Genuinamente preventiva, por ese ngulo, sera solamente la tutela
inhibitoria (que nada tiene de cautelar, siendo satisfactiva del derecho al
impedir la prctica o la continuacin de acto ilcito, sin tampoco tener en
consideracin la categora del dao)50.
B) El segundo punto digno de atencin, se refiere a las acciones probatorias. En esta sede, ya es posible reconocer un derecho a la preconstitucin de la prueba independientemente de la urgencia, de status constitucional, como corolario del propio derecho de accin (visto desde la
perspectiva analtica) tal como en los procedimientos del discovery y
disclosure de la common law.
Esta toma de posicin, (de condicin doctrinaria) es beneficiosa
tanto desde el punto de vista de las partes, que pueden evaluar los riesgos inherentes a una posible demanda, a la luz de las reglas sobre el encargo de probar, como del Estado, una vez facilitadas soluciones relativas al conflicto (que pueden desfogar la jurisdiccin) y posibilitando un
incremento de deberes de colaboracin con los litigantes en el futuro y
eventual proceso51.
48 MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 4, pp. 38 y ss.
49 Respecto de la teora de las acciones de Pontes de Miranda, me tomo la libertad de remitir al lector al ensayo
ya citado, de mi autora, intitulado A doutrina das aes de Pontes de Miranda e a classificao das sentenas condenatrias e executivas luz do direito positivo brasileiro. N 1-4, pp. 265 y ss.
50 Sobre la tutela inhibitoria, la impertinencia del dao en el cuadro de sus fundamentos y su confrontacin con
la tutela cautelar y con la condenacin para el futuro, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 251 y ss.; y Tutela inibitria. 3 edicin, RT, So Paulo, especialmente
pp. 238-265.
51 Todo cfr. la victoriosa tesis de titularidad defendida con xito, en la Universidad de Sao Paulo, por Flvio L.
Yarshell (Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova, 2009). En sentido semejante, despus de distinguir produccin anticipada y aseguracin de la prueba, afirmando que no
siempre la urgencia es fundamento de las acciones probatorias, Luiz Guilherme Marinoni y Srgio Arenhart
414
Adems el reconocimiento de ese derecho autnomo a la prueba aparta la artificial ligacin de las acciones probatorias con un proceso principal, cuya lid siquiera podra ser indicada por el requirente, como
hace mucho lo seal la doctrina.
C) La tercera cuestin que merece especial abordaje se refiere a que,
entre nosotros, se llam estabilizacin de la tutela anticipada, conforme el proyecto de Ley N 186/2005 (aunque archivado, este sirve
como punto de partida para el debate doctrinario), que propona
volver definitivo y suficiente el comando establecido por la ocasin
de la decisin anticipatoria, previendo, adems de ello, su concesin en procedimiento antecedente (ante causam, autnomo) 52.
En la doctrina europea, ya se haba tomado conciencia de la tendencia, verificada en diversos pases, de abandono de la instrumentalidad estructural, de las medidas anticipatorios. Ello permiti la previsin de tutelas sumarias y satisfactivas del derecho sin que la provisoriedad en
relacin a un proveimiento susceptible de ser calificado por la autoridad de la cosa juzgada fuese encarada como requisito esencial para la
manutencin de sus efectos53. La concesin no precisa ser, en otras palabras, siempre interina, esto es, hecha necesariamente en el contexto de
un procedimiento ordinario que seguir, de cualquier manera, la marcha programada hasta su fin normal.
Vale destacar, a esta altura, un punto importante: la doctrina que
defiende la autonoma de la tutela sumaria de cuo satisfactivo (y que
refiere tambin la autonoma de las acciones de produccin anticipada de prueba) coherentemente agrega que es inviable abandonar dicha
relacin instrumental (a ser entendida al menos, como la exigencia de
afirman la coordinacin de la seguridad de la prueba a los derechos de accin y defensa (y no a otra tutela del derecho), apartando, con ello, la cautelaridad de la accin de aseguracin de la prueba (Curso de processo civil. Vol. 4. Ob. cit., p. 96). En contra, entendiendo que son cautelares todas las acciones probatorias,
amparado en una interpretacin, a mi modo de ver, distorsionada del periculum, NEVES, Daniel Amorim
Assumpo, Aes probatrias autnomas, tese de doctorado presentada a la Facultad de Derecho de la
Universidad de So Paulo, 2006, pp. 118 y ss.
52 Sobre el proyecto y cuestiones comparadas, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipao e sua estabilizao. En: O processo: estudos e pareceres. Perfil, So Paulo, 2005,
pp. 30-57.
53 ANDOLINA, talo. New perspectives for provisional measures. En: Revista de Processo. N 117, 2004,
pp. 203-204; COREA, Ulisse. Autonomia funzionale. Ob. cit., pp. 1258 y ss.; antes, TARZIA, Giuseppe.
Considerazione conclusive. Ob. cit., p. 317.
415
referibilidad a otra forma de tutela del derecho y de limitacin en el tiempo de sus efectos) en relacin de las medidas cautelares meramente
aseguratorias54.
Todo, a corroborar cuanto fue hasta aqu sustentado: sea al respecto de la necesidad de distinguir las especies de tutela urgente y sus efectos, sean en cuanto a las particularidades y a la mayor autonoma reconocidas a las acciones probatorias (fundadas en un autnomo derecho a
la prueba).
A dichas directrices se mostr sensible el legislador italiano, al cual
siempre estuvimos ligados, aunque mediados por la doctrina peninsular. Primeramente, por medio de la innovacin llevada a cabo en el rito
societario (cfr. Decreto Legislativo 5/2003, posteriormente revocado por
la Ley N 69/2000, pero cuya esencia fue incorporada al rgimen general provisto en el CPC), que acompaara entonces las lneas maestras de
la reforma de la comisin Vacarella (que ya prevea la generalizacin de
mecanismos semejantes)55. De esta primera tentativa puede destacarse
en ltimo anlisis, como el efecto ms relevante, (...) la atenuacin de
la instrumentalidad entre cautela y mrito 56 (rectius: entre anticipacin
de tutela y sentencia definitiva), en la medida en que fuera pensada la
proposicin de un proceso principal, como condicin de eficacia de las
condiciones sumarias de cuo satisfactivo.
Siguiendo esta orientacin, el CPC italiano tambin fue posteriormente reformado (Ley N 80/2005) para pasar a albergar hoy de manera generalizada frente a la abolicin de rito societario esa forma de
tutela sumaria satisfactiva y autnoma. El artculo 669-octies, 6, 7, y
8, pas a establecer un rgimen particular de eficacia para los proveimientos ex artculos 700 CPC de cuo anticipatorio, que pueden ser
54 ANDOLINA, talo. New perspectives for provisional measures. Ob. cit., p. 204.
55 TARZIA, Giuseppe. Interrogativi sul nuovo processo societario. En: Rivista di diritto processuale. 2003,
p. 646. Sobre algunos aspectos del proyecto Vacarella, en especial en atencin al artculo 48 (que prevea un
procedimiento sumario satisfactivo apto a producir ttulo ejecutivo sin cosa juzgada). Ver RICCI, Edoardo.
Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual civil italiano.
En: Estudos de direito processual civil (homenagem a Egas D. Moniz de Arago coord. por L. G. Marinoni),
RT, So Paulo, 2006, pp. 253 y ss.; del mismo autor, Verso un nuovo processo civile?. En: Rivista di diritto
processuale. 2003, pp. 214 y ss.
56 Cfr. COSTANTINO, G. Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare. En: Rivista di diritto processuale. 2003, pp. 654-656.
416
resumido as: estos proveimientos permanecen eficaces (pero una eficacia ejecutiva que no implica cosa juzgada) aun frente a la falta de proposicin del juicio de mrito (que muy a pesar de ello, puede ser propuesto) reservada su revocabilidad y modificabilidad en caso de mutacin
de las circunstancias 57.
En esa lnea, para la tutela de urgencia satisfactiva ante causam, en
lo que ms de cerca nos interesa: a) se dispens al requirente de la carga
de iniciar el juicio de cognicin plena; b) se determin la supervivencia
de la eficacia del proveimiento de la hiptesis de extincin del proceso
por inactividad de las partes; c) se posibilit su revocacin con base en
hechos nuevos o desconocidos en el tiempo de la accin sumaria; d) se
apart la posibilidad de la cosa juzgada.
El rgimen de atenuacin de la dependencia/instrumentalidad, denunciado por los tems a) y b) es crucial destacar fue aplicado exclusivamente a los proveimientos anticipatorios (esto es, idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito), y no a los proveimientos meramente
conservativos58.
Cul ser la razn de la restriccin de ese rgimen peculiar a solo
una de las especies de gnero de la tutela de urgencia? Habr sido la
exclusin de los proveimientos meramente conservativos una eleccin
arbitraria o injustificada del legislador? La respuesta es ciertamente negativa: la manutencin de los efectos de la tutela sumaria de cuo satisfactivo se debe al hecho de que al contrario de lo que ocurre en el
campo de las cautelares conservativas, que guardan necesariamente referibilidad a otra forma de tutela de los derechos el resultado por ella
garantizado proyecta efectos en el plano del derecho material, teniendo
valor econmico apreciable y pudiendo inclusive, estabilizarse segn reglas sustanciales (usucapin, prescripcin, etc.)59.
57 MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. Ed. minor, vol. III, 6 edicin, Giappichelli,
Torino, 2007, 58, p. 217.
58 Tal como en el modelo anterior, cfr. COSTANTINO, G. Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare.
Ob. cit., p. 657; COREA, Ulisse. Autonomia funzionale. Ob. cit., p. 1271.
59 En ese exacto sentido, LUISO, Francesco. Istituzioni di diritto processuale civile. Vol. 3, 2 edicin,
Giappichelli, Torino, 2006, p. 298.
417
Rigurosamente, por la nueva sistemtica peninsular, el juez no anticipa, sino presta una tutela independientemente del juicio ordinario, lo
que llev a algunos interpretes a afirmar el surgimiento de una nueva
forma de tutela jurisdiccional contenciosa: la formacin de ttulo ejecutivo sin cosa juzgada 60.
Ello demuestra de forma ntida que la evolucin italiana tom el camino por el que nosotros, brasileos, ya hemos (o habamos dado) al
menos el primer paso: diferenciarse satisfactividad y cautelaridad. Se
trata de una premisa esencial para dispensar en relacin a los proveimientos anticipatorios los requisitos estructurales ligados a la instrumentalidad hipottica, que fueron pensados en razn de la tradicional
y original funcin cautelar de las medidas urgentes, de modo a admitir
una tutela sumaria satisfactiva autnoma (que no es siempre provisoria
en sus efectos y tampoco se presenta siempre de manera interina).
En efecto, en la regla general que impone necesariamente la instauracin de un nuevo juicio para apreciar y declarar definitivamente el derecho protegido (o la prosecucin del proceso hasta la sentencia definitiva a su respecto), muy a su pesar que sea comprensible a la luz del
proveimiento cautelar (frente a su necesaria referibilidad a otra tutela
del derecho), no ostentar siempre razn de ser frente a una accin sumaria que desde ya satisfaga a la parte, por ventura pacificando definitivamente de hecho, sino de derecho61 el conflicto.
La tcnica empleada consiste eventualizar la demanda, y desde hace
mucho fue sugerida por el profesor Ovdio A. Baptista da Silva62. El contradictorio es vuelto eventual, lo que aparta (as como sucede en el contradictorio diferido o postergado) la rigidez del contradictorio previo y de
la nula executio sine titulo (fundado en cognicin plena), sin ofensa, sin
embargo a las garantas constitucionales. En la hiptesis, el demandado
derrotado en la accin sumaria se vuelve demandante en la futura plenaria, habiendo una accin de la posicin de las partes (el demandado
se vuelve actor), de modo que el contradictorio que sera meramente
60 RICCI, Edoardo. Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual
civil italiano. Ob. cit., p. 257.
61 Cfr. CARPI, Federico. La tutela durgenza fra cautela, sentenza anticipata e giudizio di merito. Ob. cit.,
p. 5.
62 Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 151-164 (captulo intitulado Aes plenrias y sumrias).
418
diferido con la inversin procedimental tpica de los procedimientos liminares es eventual, dependiente de la instauracin de otro proceso63. Sobreviniendo al (eventual) juicio ordinario, la sentencia proferida en este
regular, de manera definitiva, la controversia, recogiendo los efectos de
la decisin sumaria. Es lo que ya sucede, v. gr., en las acciones posesorias (y sucesivas petitorias), cambiarias y en los embargos del ejecutado.
La inspiracin de dicho modelo tambin puede ser trazada a la experiencia francesa (y belga) de la jurisdiccin de rfr64, cuyas estadsticas
son sin duda indicativas de su aptitud para tutelar los derechos con celeridad y con ganancia en trminos de economa procesal (una vez que
las posibles demandas plenarias subsecuentes son, en la prctica, bastante raras).
El antiguo proyecto de reforma, del cual CPC (Proyecto de Ley
186/2005 hoy archivado y, a lo que todo indica, perjudicado por la posible superveniencia de un nuevo Cdigo del que se tratar sub D),
iba, en verdad, ms all del modelo del rfr (y de su equivalente italiano): impona la autoridad de la cosa juzgada sobre la decisin anticipatoria si es que ninguna de las partes se manifestase por el procedimiento del proceso (cuando se encuentre precluida la decisin anticipatoria
incidental) o por la instauracin de la demanda plenaria (cuando el proveimiento fuese dado ante causam lo que habra trado, entonces, una
novedad entre nosotros) cfr. la propuesta para introduccin de los artculos 273-B, 1, a y b, 2 y 273-C, caput, y 2. Se observaba, tambin,
la preservacin de los efectos de la medida en caso de extincin sin juzgamiento de mrito (excepto cuando se diese por carencia de accin65 )
- artculos 273-D.
Esta solucin, ms radical en comparacin con los ejemplos del Derecho extranjero, ha recibido alguna adhesin tambin frente a aquellos
ordenamientos, pese a la falta de previsin legal expresa66. Y, de hecho,
63 Sobre el contradictorio eventual, ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva. Processo e ideologia. Ob. cit.,
pp. 155 y ss.
64 Acerca del tema, PERROT, Roger. Les mesures provisoires en droit franais. En: Les mesures. Ob cit.,
pp. 149-179.
65 Lo que una vez ms demuestra la reconocida artificialidad de la categora de las condiciones de la accin, que
integran en verdad el propio mrito de la demanda.
66 Nos da noticia de dicha inclinacin RICCI, Edoardo. Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual civil italiano. Ob. cit., pp. 261-262 (ver nota 19 para indicaciones).
419
no parece encontrar ningn bice prctico o terico, una vez que las
partes tienen chance de provocar un juicio fundado en cognicin plena,
competindoles solamente la respectiva carga de la iniciativa en cierto
lmite del tiempo. Se aproximan, as, la satisfaccin fctica y la satisfaccin jurdica obtenida con la res iudicata, con gran ganancia para la finalidad social de la pacificacin de la jurisdiccin. Se trataba, en fin, de
una interesante propuesta.
D) La cuarta y ltima cuestin last but not least, se refiere al Proyecto
del nuevo CPC brasileo (PL-166/2010, en tramitacin en el Senado
Federal).
El Proyecto-CPC reconoci como especies del mismo gnero la tutela anticipatoria y la tutela cautelar bajo la rbrica tutela de urgencia
cautelar y satisfactiva (seccin II del Captulo I, del Ttulo IX Tutela
de urgencia y tutela de la evidencia del Libro I destinado a la parte general). Se procur, as, en alguna medida sistematizar la tutela de urgencia de acuerdo con las categoras apuntadas.
Sin embargo, no se mantuvo fiel a la distincin por l mismo preconizada. El ProyectoCPC (artculos 286 al 293) consagr un procedimiento de estabilizacin de los efectos sin cosa juzgada de las medidas urgentes concedidas en carcter antecedente, cuando frente al
pedido formulado por el requirente y una vez conseguida la medida liminar, esta no fuera impugnada, por la parte contraria.
Entretanto, ello fue hecho sin ninguna reserva al intentar el hecho
de que la estabilizacin de los efectos del proveimiento solamente tiene
sentido en la realizacin de las medidas anticipatorias (ver, supra, tem
C). Se ignor, en otras palabras, que la tutela genuinamente conservativa va siempre referida a otra forma de la tutela de los derechos (en va
de regla a la tutela resarcitoria), siendo un despropsito irracional concederle autonoma y responsabilidad.
Adems, el reglamento del procedimiento no se vali de la tcnica del contradictorio eventual (en el que el requerido-perdedor debe iniciar un nuevo procedimiento ahora de cognicin plena, llamado tambin
plenario a fin de combatir las medidas provisorias concedidas sumariamente contra l, tal como en el rfr francs). Afirm, solamente, que
una vez impugnada en qu trminos y de qu modo (pedido al propio
420
juez, recurso, etc.) no se puede saber la medida liminar, el pedido principal deber ser presentado por el requirente en el plazo de un mes o en
otro plazo que el juez fije. Se obliga as al propio requirente victorioso
a formular un nuevo pedido (llamado principal) vuelto a la satisfaccin
del derecho propiamente tutelado. En la prctica, esa sistemtica lejos
de simplificar y agilizar el procedimiento, por medio de sumarizacin
ir apenas a duplicar iniciativas en comparacin con lo que hoy ya ocurre
normalmente por medio de la anticipacin de los efectos de la tutela conferida en el contexto de procedimiento ordinario ex artculo 273-CPC.
En efecto, las ventajas de la sumarizacin de demandas provienen
precisamente de la inversin de la carga de iniciar el nuevo procedimiento: teniendo ya una medida decretada contra s, es probable suponer, en ciertos casos, que el requerido no se prestar a iniciar una nueva
demanda vuelta a discutir la lid en toda su plenitud. Sin embargo, al
menos durante un primer examen, el proyecto-CPC al obligar al propio
requirente-vencedor a proponer un nuevo pedido principal, frente a la
mera impugnacin del requerido-vencido acaba por duplicar los procedimientos sin ofrecer ninguna ventaja en lo absoluto.
En suma: el proyecto no distingui como era de esperarse medidas anticipatorias y proveimientos cautelares de cuo meramente conservativo, desconsiderando la diferente funcin por ellos ejercida en
los reglamentos de su rgimen estructural. Adems de ello, invirti los
papeles de las partes al intentar sumarizar la demanda. Se trata de un
equvoco a ser corregido.
En otro pasaje digno de nota, el proyecto innov a (a mi ver, nuevamente para peor) al eliminar las cautelares tpicas prescribiendo simplemente que: el juez podr determinar las medidas que considere adecuadas (artculo 278, proyecto-CPC). Esa orientacin empequeeci el
papel ejercido por la tipificacin formal de situaciones desmerecedoras de la tutela cautelar tcnica legislativa que sirve para sustraer al juez
en aquellos casos previamente determinados de peligro un margen
de discrecionalidad, con relacin al reconocimiento de la urgencia, en la
medida en que, como configuraba la situacin abstracta, la concesin de
la medida es de rigor, eximiendo as al requirente de la demostracin
421
in concreto del periculum (ver, supra, nota 25). Tambin aqu el proyecto
debe ser repensado67.
Entretanto, no todo son crticas y es de buen estilo cerrar la apreciacin de manera elogiosa. El proyecto-CPC, acertadamente, consagr la
aseguracin de la prueba, fuera de los casos de urgencia (artculos 271,
II y III). Se trata de una iniciativa positiva que busca consagrar, en el
plano legislativo, un instituto de gran relevancia prctica defendido en
una tesis doctrinaria de prestigio (ver, supra, nota 51).
V. Tres prrafos a ttulo de conclusin
Difcilmente habr quien coloque en duda la afirmacin de que hay
una lentitud intolerable del juicio ordinario de cognicin, patologa que
fuerza en atencin al derecho fundamental a la tutela afectiva, adecuada
y prestada en tiempo razonable (CF, artculo 5, XXXV y LXXVIII) el alargamiento y la proliferacin de los proveimientos anticipatorios, de manera
tanto ms aguda cuanto mayor fuera la relevancia social de los conflictos68.
Marchamos, entonces, definitivamente rumbo a una tutela satisfactiva de urgencia (y tambin de evidencia), cada vez ms autnoma en relacin a los juicios plenarios ordinarios, con una creciente sumarizacin
de la justicia civil.
Sin embargo, no podemos olvidar, de un lado, la necesidad de respeto a las garantas procesales y, de otro, la importancia de la sedimentacin de un fundamento terico apto a delinear un sistema racional y
eficiente, atento a las diferencias y particularidades relevantes entre las
especies de tutela de urgencia y entre las situaciones sustanciales. El primer discurso parece estar suficientemente arraigado en la doctrina brasilea; el segundo, pienso, an est por ser construido.
67 Parecen estar de acuerdo Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero, al disponer que habra sido ideal, sin
embargo, que el proyecto hubiese mantenido ciertas tutelas cautelares en especie el embargo, las cauciones,
la bsqueda y aprehensin y el inventario de bienes (O Projeto do CPC. Ob. cit., n. 3.36, p. 106).
68 TARZIA, Giuseppe. La tutela cautelare. Ob. cit., p. XXIV.
422
I. Introduccin
Ovdio A. Baptista da Silva denuncia en sus obras la influencia del
paradigma racionalista, oriundo de los postulados del Estado legislativo,
y que an hoy, en tiempos de Estado Constitucional, prosigue a influenciar nuestro Derecho Procesal. Las tcnicas procesales destinadas a instrumentalizar las llamadas tutelas de urgencia, dispuestas en nuestra
legislacin, viene, en cierta medida, a fragilizar el mito de la ordinariedad y de la indispensabilidad de la cognicin plena, caractersticas del
culto a la mxima certeza y previsibilidad1.
Ante dicho contexto, gana importancia el problema de la formacin del juicio de hecho propio de las decisiones liminares. Tal acierto,
no pocas veces, ser lo que determinar, por lo menos hasta la sentencia, la regulacin sobre los derechos carentes de tutela urgente. Crece
as, la necesidad de establecer criterios para orientar al rgano judicial
en la decisin sobre la anticipacin de tutela. Siendo necesario que la
**
Traduccin del portugus de Yolanda Soledad Tito Puca. Edicin al cuidado de Renzo I. Cavani Brain.
Magster y doctorando en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal de Ro Grande do Sul
(UFGRS). Abogado en Porto Alegre (RS).
Sobre el paradigma racionalista, ver, por todos, SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologa. Forense,
Rio de Janeiro, 2006, pssim.
423
decisin judicial defina, fundamentadamente y como cuestin de Derecho previo, el modelo de constatacin que ser empleado en la formacin del juicio de hecho2, nada ms oportuno para ampliar el debate en
torno a los juicios liminares, principalmente en el momento en que gana
realce, para el proceso, el valor de la efectividad3.
Esto es lo que nos proponemos a partir del presente escrito. Conviene enfrentar, pues, el referido desafo.
II. El derecho fundamental al proceso justo
Hablar de derecho fundamental al proceso justo significa mucho.
Ciertamente, el significado de la expresin no se agota en la facultad del
demandante de pedir tutela jurisdiccional del derecho violado o amenazado de violacin. Ni el demandado en la obtencin de una respuesta
de la jurisdiccin respecto de los alegatos en su defensa. A partir del Estado Constitucional, momento en el cual el proceso debe ser pensado en
la perspectiva de los derechos fundamentales, hay un verdadero derecho
fundamental a la prestacin de la tutela jurisdiccional en trminos adecuados
y efectivos, inclusive mediante la adopcin de tcnicas procedimentales
necesarias al alcance de tales objetivos4.
De hecho, si el proceso constituye herramienta pblica indispensable para la realizacin de la justicia5 y, por lo tanto, para la tutela de
los derechos fundamentales, es necesario que su formalismo sea pensado precisamente en pro de dicho fin. Si la Constitucin proclama derechos
fundamentales y, evidentemente, la necesidad de su adecuada y efectiva tutela, es necesario que el proceso instrumento a travs del cual se posibilitar la
efectivizacin de la referida tutela adopte tcnicas capaces de atender a tales
finalidades. Este es, por cierto, el postulado mximo del formalismo-valorativo6, referencial terico del proceso en el Estado contemporneo, que
2
3
4
5
6
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 2.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. En: Revista da Ajuris. N104, diciembre de 2006, p. 64).
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, pssim.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. En:
Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA (organizador) Processo e Constituio. Forense, Ro de Janeiro,
2004, p. 2.
Sobre el formalismo-valorativo, consltese, por indispensable: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do
formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. Saraiva, So Paulo, 2009, pssim.
424
propone la inyeccin de los valores constitucionales en el tejido del formalismo procesal, a alcanzar la conciencia no solo del Estado-legislador,
sino, especialmente, la del Estado-juez.
En otras palabras, las tcnicas enmarcadas en el formalismo procesal
procedimiento, sentencias, medios ejecutivos, tcnicas de anticipacin
de tutela y cautela deben estar ajustadas a las necesidades de la tutela
de los derechos, especialmente de los derechos fundamentales. En esa
perspectiva, el derecho fundamental de accin pasa a ser concebido no
como un mero derecho a la sentencia de mrito, sino como derecho a
la fijacin de tcnicas procesales idneas a la efectiva tutela de los derechos, lo que vincula no solo al legislador de trazar tcnicas procesales
capaces de permitir la proteccin de las diversas situaciones conflictivas,
sino tambin al juez, cuando, a la luz de las circunstancias concretas del
caso, se revela omisa o inadecuada la tcnica tipificada en la ley7.
En ese orden de ideas es que se coloca el problema de la formacin
del juicio de hecho. Si la adecuada formacin de este juicio constituye
elemento fundamental para el alcance de la justicia8 comprendida ah
la efectiva y adecuada tutela de los derechos se revela bastante claro
que el procedimiento probatorio tambin debe estar sujeto a la conformacin que atente a las diferentes necesidades de los derechos materiales, as como a la efectiva posibilidad de producir la prueba.
No es posible seguir pensando que la omisin del legislador, o la inadecuacin de la tcnica prevista en abstracto en la ley, sea pasible de
7
8
425
representar prejuicio al alcance de la adecuada y efectiva tutela jurisdiccional. El procedimiento destinado a la formacin del juicio de hecho
posee ntima conexin con la efectividad del derecho fundamental al
proceso justo: solamente a travs del eficiente esclarecimiento de los hechos es
que se puede prestar adecuada y efectivamente la tutela jurisdiccional, sea para
tutelar el derecho material o para negar la tutela pretendida por el autor. No
hay ms cmo negar, pues, la necesidad de adecuada conformacin del
procedimiento probatorio, inclusive en lo que se refiere a las tutelas de
urgencia, punto de capital importancia que se refiere a la fundamentalidad de ese derecho a la jurisdiccin9.
III. El derecho fundamental a la prueba
En esa perspectiva es que se puede caracterizar el derecho fundamental a la prueba en el proceso civil10. El acceso a la tutela jurisdiccional efectiva depende de la adecuada formacin del juicio de hecho, en
la medida en que, no siendo correctamente acertados los hechos con los
cuales trabajar el juez, evidentemente no ser posible hablar de adecuacin y efectividad de la tutela jurisdiccional11. La falla en la formacin
del juicio de hecho obstaculiza el alcance de las finalidades del proceso.
Si la formacin del juicio de hecho es imprescindible para la adecuada y
efectiva tutela jurisdiccional es evidente que el derecho a la prueba tambin se eleva a la condicin de derecho fundamental12.
9 MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 60.
10 Gerhard Walter, razonando a la luz del sistema italiano, extrajo del artculo 24 de la Constitucin de aquel
pas la intrnseca relacin entre el derecho a la prueba y el derecho fundamental al orden jurdico justo, caracterizando aquel como ncleo esencial de este (WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. Temis,
Bogot, 1985, p. 337). Michele Taruffo, a su vez, atenta que, en Italia, la idea de un derecho a la prueba en
el mbito del proceso civil es bastante reciente, en la medida en que el modelo de los cdigos napolenicos,
que influenciaron directamente el Derecho italiano, siempre se vali del tema para referirse a las normas
que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y los procedimientos para su admisin en juicio, as
como de su eficacia (TARUFFO, Michele. Il diritto alla prova nel processo civile. En: Rivista di Diritto
Processuale, N1, Padova, enero-marzo de 1984, p. 74).
11 Ya deca Carnelutti, a propsito, que en el proceso, el Derecho acta vestido con la prueba y, as, la forma de
su vala acaba pareciendo la sustancia de su ser (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. DellAteneo,
Roma, 1947, pp. 23-24).
12 En el mbito del Derecho espaol, escribe Xavier Abel Lluch que el derecho a la prueba se coloca entre los
derechos procesales fundamentales, previstos en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola. Como todo
derecho fundamental, escribe el autor, opera como norma atributiva de derechos subjetivos y consagra valores objetivos siendo que, en cuanto al primer aspecto, concede al particular facultades para ser ejercidas
en situaciones concretas y en el segundo, consagra garantas institucionales que debe ser respetadas en todo
el proceso. Y prosigue: Ambas dimensiones, subjetiva y objetiva, deben ser promovidas y protegidas por
426
Vale decir: el derecho a la prueba constituye, por lo tanto, corolario inmediato del derecho fundamental al proceso justo. Comprende la
posibilidad de la parte de valerse de los medios y fuentes de prueba13
necesarios para la correcta formacin de juicio de hecho, pero no solo
eso. Implica tambin el derecho de que tales pruebas sean admitidas (o,
caso contrario, en la inadmisin motivada), esto es, en el derecho de un
adecuado juicio de admisibilidad de la prueba, en el derecho de producir efectivamente tales pruebas, as como, al fin y al cabo, en el derecho a
su respectiva valoracin14.
Su efectividad depende, en ltima instancia, de la adecuacin del
procedimiento probatorio en el sentido de que sea estructurado para
permitir el logro de la justicia.
IV. Los modelos de constatacin y la adecuada conformacin del
procedimiento probatorio
El derecho fundamental a la prueba no puede ser comprendido de
modo que su observancia sea puesta en trminos meramente residuales.
Efectivamente, entre innumerables tcnicas procesales probatorias destinadas a su implementacin prctica, se coloca aquella referida a la adecuada eleccin del modelo de constatacin a ser utilizado por el rgano
juzgador inmediatamente antes de su decisin15.
los poderes pblicos y, finalmente, por los jueces y tribunales que, como es sabido, se encuentran vinculados
a los derechos fundamentales (artculos 9.1 y 53.1 de la CE). Se trata de una vinculacin de carcter inmediato, pues no precisa de ulterior complementacin legislativa, y deriva del propio carcter normativo de la
Constitucin (LLUCH, Xavier Abel. Sobre la prueba en el proceso civil. En: Objeto y carga de la prueba
civil. Xavier Abel Lluch y Joan Pic I Junoy (directores). Bosch, Barcelona, 2007, pp. 32-34).
13 Fuentes de prueba son elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de este. No
son solamente los documentos, sino tambin los testimonios y, sobre todo, la propia cosa litigiosa. Los medios de prueba son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. As, la cosa
que tiene que ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el juez es un medio, lo mismo se dice
del testigo, que es una fuente, siendo su testimonio, un medio; y de los documentos, que son considerados
fuente, independientemente de su carcter de prueba preconstituida, siendo su incorporacin en el proceso
un medio. Conforme, SENTS MELENDO, Santiago. Naturaleza de la prueba: la prueba es libertad. En:
Revista dos Tribunais. N462, So Paulo, abril de 1974, p. 15.
14 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2 edicin. Il
Mulino, Bologna, 1995, (s.d.), p. 608-609. En el mismo sentido, LLUCH, Xavier Abel. Sobre la prueba y el
derecho a la prueba en el proceso civil. Ob. cit, pp. 32-34.
15 Los modelos de constatacin son criterios para orientar el anlisis de la prueba, su respectiva suficiencia,
criterios para efectivamente someter al contradictorio, a la par de un dilogo comn, las opciones valorativas del
juez. (KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possvel controle. En: Separata da Revista Forense. V. 353, enero-febrero, Rio de Janeiro, 2001, p. 33). Dicho de otra
427
manera, configuran pautas que dirigirn el razonamiento judicial, permitiendo su mejor esclarecimiento en
cuanto al misterioso momento de valoracin de la prueba, de modo que facilita el control de la decisin judicial. Sobre los modelos de constatacin ver tambin: TARUFFO, Michele. La justificazione delle decisioni
fondate su standards. En: La regola del caso. Cedam, Padova, 1995. Especialmente en cuanto a su aplicacin en Brasil, confrntese tambin, BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Standards probatrios. En: Prova
judiciria: estudos sobre o novo Direito probatrio. Danilo Knijnik (organizador). Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2007, pp. 153-170.
16 El trmino inversin aspira a consagrar la transferencia integral de las cargas probatorias de una parte a
la otra, no resaltando nada en cuanto a las circunstancias de hecho cuyo encargo de prueba deba ser efectivamente transferido. Se sabe que el objeto litigioso es compuesto de innumerables alegaciones fcticas
relevantes el thema probandum, pero no todas ellas son aptas para fundamentar la transferencia de las cargas probatorias, especialmente porque no todas caracterizarn desigual dificultad en el ejercicio del derecho
fundamental a la prueba, uno de los factores que fundamentan la transferencia de la carga de la prueba. Un
ejemplo de ello es encontrado en las demandas de responsabilidad civil, en las que se hace necesaria la demostracin de la culpa, del dao y del nexo de causalidad, o por lo menos de los dos ltimos para el caso de
la responsabilidad civil objetiva. Queda claro que la transferencia de las cargas de la prueba, en la mayora de
veces, no se relaciona a la integralidad de las circunstancias fcticas cuya prueba es necesaria para la incidencia de la norma del derecho material, y no todas las dems. Crtica similar, pero no idntica, al trmino inversin, consltese ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro.
En: Revista Jurdica. N343, mayo de 2006, p. 32.
17 Ya alertaba Micheli respecto al peligro de no darse el debido relieve de la distincin entre la fase de valoracin de las pruebas y de decisin sobre el hecho incierto, esto es, aplicacin de la regla de juicio (MICHELI,
428
Gian Antonio. La carga de la prueba. Santiago Sents Melendo (traductor). Ejea, Buenos Aires, 1961,
p. 336).
18 As, MARINONI, Luiz Guilherme. Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. En: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N8, Porto Alegre,
setiembre-octubre de 2005, p. 19, al considerar que el convencimento antecede a la decisin. A decir verdad, la nica conexin existente se encuentra en la circunstancia de que se hace necesario conocer el modelo
de constatacin para visualizar la necesidad de recurrir (o no) de la regla del juzgamiento. No obstante, no
debemos hablar de una alteracin de la disciplina de las cargas probatorias en razn de ello: la reparticin
permanece rigurosamente siendo la misma, no pudindose hablar de inversin o dinamizacin en razn de
las necesidades del derecho material. Discordamos del jurista en ese punto. Para nosotros, lo que permitir
la alteracin del esquema de las cargas de la prueba ser la desigualdad en la obtencin de la prueba, junto a
la dificultad o imposibilidad de la parte gravada en su produccin. Por lo tanto, las necesidades del derecho
material atienden a la alteracin de los modelos de constatacin y no a la posibilidad de dinamizacin de las
cargas probatorias.
429
de pruebas19, como en el caso de la simulacin20, por ejemplo. La necesidad de trabajar con un mdulo de prueba an ms tenue, que permita
al rgano judicial alcanzar su convencimiento mediante un conjunto de
pruebas indirectas, nada altera la configuracin de las cargas probatorias. Esta podr ser alterada eventualmente, frente a las complejidades
en la produccin de la prueba en el caso concreto. Vale decir: la distribucin de las cargas de la prueba podr convivir con el modelo de constatacin ms tenue, desde que haya desigualdad respecto a los esfuerzos
para probar.
Gerhard Walter, al apartar los fenmenos, afirma que no existe sistema apto para determinar, en abstracto, cundo sera posible la simple reduccin del mdulo de prueba y cundo sera necesario operar la
19 De hecho, es difcil, o incluso imposible, trazar un esquema abstracto que permita cuantificar el convencimiento judicial, razn por la cual lo mximo que se puede pretender es el proveer pautas o criterios, auxiliares a la tarea judicial en cuestin. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Forense,
Rio de Janeiro, 2007, p. 48). De ah, la posibilidad de estipular un modelo an ms tenue, como en los casos
que involucran simulacin y fraude, por ejemplo.
20 No son desconocidas las dificultades que giran en torno de la prueba de simulacin y de las figuras a ella correlativas. En ese sentido, a fin de volver posible la tutela jurisdiccional del derecho de defensa o sea, del derecho de alegar el dolo, el fraude y la simulacin se debe adecuar el procedimiento a tal realidad, permitindose la formacin del juicio de hecho a travs de la utilizacin y valoracin de las pruebas indiciarias, nica
prueba posible en tales casos. Conforme seala Luiz Guilherme Marinoni, la simulacin solamente adquiere
relevancia cuando es demostrada, vale decir, cuando es probada. Y la prueba de la simulacin es una de las
cuestiones ms intrigantes del derecho probatorio. Sin embargo, la simulacin no puede perder su significado
y el Cdigo Civil ser desconsiderado, solo en razn de que su prueba es muy difcil de ser hecha (Simulao
e prova. En: <http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011395928.pdf>. Acceso
el 07/10/2007. Segn Danilo Knijnik, en casos de simulacin, dolo o fraude, por lo general la materia reclamar prueba indiciaria. Citando a Paulo Medina, el procesalista anota que el problema de averiguar la
real intencin se muestra lleno de dificultades. Raramente la prueba directa, escogida en testimonios, o expresada en documentos, ser apta por s sola para revelar una intencin. Ser necesario recurrir, casi siempre, a la prueba indirecta para ese fin. Valindose de Alberto Xavier, afirma que dado que los simuladores
tratan de huir de miradas indiscretas y dado que las contradeclaraciones son entre nosotros poco utilizadas,
no existe prueba directa de la simulacin. Esta tendr que probarse indirectamente, a travs de presunciones
(KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 167). El Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, revelndose nuevamente
pionero en el trato de problemas procesales probatorios, dispone de algunos precedentes importantes en ese
sentido. El ms conocido de ellos tal vez sea el caso de robo de la caja de seguridad en una institucin financiera (Rio grande do sul. Apelacin civil N70001464676, Sexta Cmara Civil, Tribunal de Justicia de RS,
Relator para el acuerdo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, juzgado el 21/11/2001). El caso ms frecuente,
sin embargo, reside en la hiptesis del hurto de vehculos en el interior de un shopping center, conforme lo
ilustra la siguiente sumilla: Responsabilidad civil. Hurto de vehculo en estacionamiento de supermercado.
I Preliminar. Ilegitimidad activa. Rechazo. II Prueba del ingreso del vehculo y del hurto en el establecimiento. Juicio de verosimilitud. Reduccin del mdulo probatorio. Posibilidad. Circunstancias, adems, que
conducen a la conclusin de veracidad de la versin del autor. III Deber de guarda y vigilancia. Los establecimientos comerciales responden por el cuidado de vehculos dejados en sus parqueos de estacionamiento, debiendo indemnizar a los propietarios de los daos eventualmente resultantes de ese hecho. Preliminar
rechazada. Recurso desproveido (Ro grande do sul. Apelacin civil N70008233447, Sexta Cmara Civil,
Tribunal de Justicia de RS, Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Juzgado el 11/08/2004).
430
dinamizacin de las cargas probatorias. Enumera diversos casos, analizando doctrina y jurisprudencia, donde busca aproximar criterios para
casos en que basta la reduccin del standard de la prueba, permitindose
la suficiencia de la prueba por presunciones simples, y otros en que se
hace necesario alterar la conformacin de las cargas probatorias, como
por ejemplo en los casos de infraccin a deberes profesionales21.
A nuestro ver, ambas tcnicas alteracin del modelo de constatacin y dinamizacin de las cargas probatorias dependen, para ser utilizadas, de la evaluacin judicial acerca de la dificultad en la produccin
de la prueba. Si la prueba es extremadamente difcil, en principio ambas
estarn a merced de ser aplicadas. La diferencia es que, para la aplicacin de la dinamizacin, deber existir desigualdad en la produccin de
la prueba. Si el grado de dificultad en la produccin es semejante para
ambas partes, se altera el mdulo de prueba, para permitir, por ejemplo,
conviccin basada en el modelo de verosimilitud ms tenue. Caso contrario, se dinamiza la carga de la prueba, apuntando a elevar la igualdad
(sustancial) respecto a los esfuerzos de las partes.
En un reciente precedente, el Superior Tribunal de Justicia tuvo la
ocasin de apartar bien los fenmenos. El caso era de la accin indemnizatoria por consumo de pldoras anticonceptivas defectuosas y, como
consecuencia, embarazo no deseado. As result sumillado el acuerdo22:
Civil. Proceso civil. Recurso especial. Accin de reparacin por
daos materiales y compensacin por daos morales. Consumidora
del anticonceptivo Diane 35 que se embaraz, de forma no deseada,
durante la utilizacin del producto debido a un defecto de este, porque blsteres con 20 comprimidos, en vez de 21, fueron colocadas en el
mercado.
- La consumidora mostr que haca uso regular del anticonceptivo,
pero no que consumi, especficamente, uno de los blsteres que
fueron colocados a la venta con defecto. Se defiende la recurrente alegando que, en esa hiptesis, al juzgar procedente el pedido
21 Libre apreciacin de la prueba. Toms Banzhaf (traductor). Temis, Bogot, 1985, pp. 229-288.
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justicia. REsp 918.257/SP, Relator. Ministro Nancy Andrighi, Tercera Turma,
juzgado el 03/05/2007, DJ 23 noviembre de 2007, p. 465.
431
Si fuera negada la suficiencia de la prueba relativa al consumo reiterado del producto como sustento para la conclusin del Tribunal,
restar, solamente, la opcin de acoger en su lugar una presuncin
de que la consumidora habra propuesto la accin para aprovecharse de aquella receta y de una situacin pblica de defecto en el producto, hacindose pasar por vctima del evento sin serlo.
As, se cambiara una conclusin resultante del anlisis de una prueba evidente, de la realidad de los hechos y de los principios jurdicos
aplicables, por otra presuncin aislada que depende de la indebida
insercin de un calificativo doloso a la pretensin de la autora.
432
433
medida en que no existe la posibilidad de amplia produccin o el incisivo debate respecto de las pruebas. La urgencia del pleito y la necesidad
de que la prestacin jurisdiccional sea tempestiva, impiden que la formacin del juicio de hecho para la decisin liminar dependa de la complejidad en la labor probatoria. Si las tutelas jurisdiccionales de urgencia
exigiesen mayor profundidad en la cognicin del rgano judicial, como
ocurre naturalmente por ocasin de la sentencia, se estara violando, por
va indirecta, el derecho fundamental al proceso justo23.
Es tranquila la comparacin que se establece entre la profundidad
de la cognicin del juez en las liminares provisorias y en las decisiones
definitivas (sentencias). Es evidente que en aquellas la cognicin, en el
plano vertical, no es tan profunda respecto a estas. La verosimilitud contenida en los juicios liminares anticipatorios y en los cautelares es ms
tenue que aquella exigida para la sentencia proferida en el procedimiento ordinario. El problema se coloca respecto de la exigencia en la eleccin del modelo de constatacin mismo en el mbito de las tutelas de
urgencia. Vale decir: considerando la sumariedad propia de la cognicin
exigida para las tutelas de urgencia, es tambin posible establecer diferentes modelos de constatacin para la formacin del juicio de hecho
en ese mbito, dependiendo de las diferentes necesidades del derecho
material envuelto y de las dificultades en la produccin de la prueba
preconstituida.
Importa resaltar as, con Danilo Knijnik, que los modelos de constatacin pueden ser utilizados para el control de otras situaciones
de naturaleza procesal que no sean solo el mrito de juicios de hecho
definitivos24.
23 Con Ovdio Baptista da Silva, la cognicin plena que el magistrado tuviese que desarrollar, cuando l fuese
convocado para prestar la tutela cautelar, ms all de superflua e intil, sera incompatible con la urgencia
que se presume invariablemente como elemento constante para la aceptacin de la tutela cautelar (Do processo cautelar. Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 76).
24 A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Ob. cit., p. 48. En el mismo sentido, FLACH, Daisson. A verossimilhana no processo civil. Disertacin (Maestra en Derecho) - Facultad de Derecho, Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2006. Postura semejante es defendida por Kazuo Watanabe al sustentar
a existencia de grados de conviccin judicial en el mbito de la cognicin sumaria propia de las tutelas de
urgencia: Debe haber adecuacin de la intensidad del juicio de probabilidad al momento procedimental de
la valoracin, a la naturaleza del derecho alegado, a la especie de los hechos afirmados, a la naturaleza de la
providencia a ser concedida, en fin, a la especificidad del caso concreto (WATANABE, Kazuo. Da cognio
no processo civil. Perfil, So Paulo, 2005, p. 148).
434
25 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Ob. cit., p. 47.
26 En la clsica leccin de Stein, las mximas de experiencia constituyen definiciones de juicios hipotticos
de contenido general, independientes de hechos concretos que se juzgan en el proceso, que provienen de
la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin fueron inducidos y que,
sobreponindose a esos, pretenden tener validez para nuevos (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado
del juez. Andrs de la Oliva Santos (traductor). Centro de Estudios Ramn Aceres, Madrid, 1990, p. 22). Son
datos recogidos del conocimiento general, de aquello que normalmente ocurre, que se presumen conocido
por la persona de cultura promedio. Son juicios generales, por lo tanto, no se confunden con acontecimientos
individuales que hayan ocurrido repetidas veces, porque no son generados por un determinado nmero de
ocurrencias, sino ms bien por su inclusin en la cultura. Se trata, por lo tanto, de generalizaciones de aquello
que ordinariamente ocurre (id quod plerumque accidit), sea en el campo de la experiencia comn, sea en el
campo de la experiencia tcnica o cientfica. Carecen de certeza lgica, teniendo vigencia en la medida en
que nuevos casos no evidencian que la formulacin de la mxima hasta entonces empleada estaba equivocada
o no posea subsistencia (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juzos cvel, penal e tributrio. Ob. cit., p. 71).
Precisamente por estar en el dominio de la experiencia comn, no dependen de la prueba para ser reconocida
en el proceso. La dificultad en la produccin de la prueba de determinada alegacin de hecho, la mayora de
las veces, provendr de la utilizacin de una mxima de experiencia. Sobre el tema, ver ROSITO, Francisco.
Direito probatrio: as mximas de experincia em juzo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007.
27 Al respecto del problema de la prueba en ese contexto liminar, Ovdio A. Baptista da Silva alude a la dificultad exegtica, as como que el silencio del legislador respecto a la previsin de una instruccin liminar,
para la produccin de otras pruebas que no sea la documental no pueda ser interpretado como forma de
prohibicin probatoria (Curso de Direito Processual Civil. Volumen 1, Processo de conhecimento. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 145).
435
28 Para dicho propsito, confirase el interesante precedente: (...) 2. Se trata del agravio de instrumento que
cuestiona la decisin que, en sede de accin ordinaria, rechaz la tutela de urgencia consistente en la determinacin para la implementacin del beneficio de pensin a favor del ahora recurrente, a causa de la muerte del
servidor (...), con quien, alega, mantuvo una relacin homoafectiva desde el ao 1996. Sustenta el recurrente
tener plena validad jurdica, inclusive probatoria, la escrituras pblicas de declaracin de convivencia firmadas simultneamente por l y por el servidor fallecido, cuyo contenido es reforzado por los dems documentos recaudados. Pide el recurrente la concesin de la anticipacin de la tutela recursal, de modo que le sea
efectuado el pago mensual de beneficio de pensin. Decisin. El otorgamiento de emergencia fue rechazada
en el R. Decisin de origen a la vista de la insuficiente consistencia del conjunto probatorio, una vez que las
declaraciones manifestadas por el actor y por el servidor fallecido son unilaterales, careciendo as de credibilidad. Disiento, concessa mxima venia, del juicio valorativo externado por la Magistrada a quo (...). Debe
considerarse slida la prueba recaudada acerca de la relacin afectiva que el actor/recurrente mantena con el
servidor fallecido. Las escrituras pblicas de declaracin de relacin estable homosexual basada en el afecto
y en la solidaridad son, efectivamente, actos unilaterales y no sustituyen las declaraciones a ser tomadas en el
proceso, en homenaje al principio de la inmediacin, de modo que su contenido no puede ser tenido como absoluto para el propsito de la demanda. Aunque, alguna credibilidad, bajo el punto de vista probatorio, debe
drsele a la declaracin presentada a la vista del oficial pblico, detentor de la fe pblica (artculo 3 de la Ley
N8.935/94) y que tiene la misin legal de instrumentalizar la voluntad de las partes, velando por la legalidad, autenticidad, seguridad y eficacia de los actos jurdicos. Si, entonces, las escrituras pblicas de declaracin no constituyen prueba soberana de la relacin homoafectiva, coligadas con otros elementos probatorios
pueden dar consistencia a la pretensin del recurrente, incluso para el aplazamiento ab initio de la pretensin,
todo a partir del anlisis del conjunto de prueba. Guiado por tal premisa, avalo que los elementos de prueba,
considerados englobadamente, prestan un carcter de verosimilitud a las alegaciones del autor relativamente
a la existencia de la relacin afectiva calificada como estable, duradera y pblica, caractersticas determinantes para la identificacin de la unidad familiar. De hecho. Adems de las declaraciones ofrecidas al oficial pblico, fechadas de hace casi un ao antes del fallecimiento del servidor (fjs. 50/51), otros innumerables indicios fomentan el juicio positivo acerca del vnculo homoafectivo. Son las cuentas del servicio telefnico (fjs.
56), bancario (fjs. 57), de energa elctrica (fjs. 62), de manutencin y de adquisicin de equipos domesticos
(fjs. 86 y 58-59), en nombre de ambos recurrente y servidor fallecido, lo que marca con fuerza el argumento de cohabitacin y de la existencia de relacin establece, pblica y duradera. Reforzando esta idea, se verifica la manutencin de cuenta bancaria y de otras operaciones financieras en conjunto (fjs.63-66), poniendo en
evidencia la solidaridad y la mutua asistencia que permeaba el vnculo surgido a partir de los lazos afectivos
construidos. Este contexto probatorio, aliado a la presuncin de dependencia econmica de los integrantes
de la relacin afectiva, sea ella hetero u homosexual, cumplen los requisitos acumulativos necesarios al
436
aplazamiento de la medida de urgencia perseguida. Acepto en parte la tutela emergencial, entonces, para
que la Unin admita al recurrente como dependiente habilitado a la pensin por muerte del servidor (...),
dando continuacin al proceso administrativo de concesin del beneficio. Comunquese. Notifquese a
la parte agraviada para la respuesta. Publquese. Porto Alegre, 30 de noviembre de 2006. (TRF4, AG
2006.04.00.026711-0, Tercera Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 15/12/2006).
29 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 439.
437
30 MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2009, p. 132.
438
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
Presentacin.................................................................................................................... 5
Colaboradores................................................................................................................. 11
PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
La tutela cautelar entre certezas y dudas
Reflexiones sobre el momento de produccin de sus efectos
Eugenia Ariano Deho
I.
II.
III.
IV.
V.
441
ndice general
III.
IV.
V.
Garantismo y publicismo...................................................................................... 61
Eficacia, eficiencia y efectividad.......................................................................... 63
Qu debemos hacer para asegurar la efectividad de la funcin jurisdiccional?.. 65
1. La experiencia extranjera................................................................................ 67
VI. Diferenciacin y ponderacin de pretensiones o derechos................................... 68
1. Diferenciando las pretensiones........................................................................ 70
2. Tutela diferenciada y tutela urgente................................................................ 71
VII. El gnero y las especies........................................................................................ 74
1. Tutela cautelar................................................................................................. 74
2. Tutela preventiva............................................................................................. 77
3. Tutela anticipatoria.......................................................................................... 78
4. Medidas autosatisfactivas................................................................................ 79
4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas........................................ 80
4.2. Caractersticas de las medidas autosatisfactivas..................................... 80
4.3. Ausencia del debido proceso o postergacin?....................................... 81
4.4. Nomen juris.............................................................................................. 83
4.5. Supuestos de tutela.................................................................................. 83
VIII. Idea final............................................................................................................... 87
442
443
ndice general
PARTE II
TUTELA CAUTELAR, ANTICIPATORIA Y URGENTE
EN EL DERECHO COMPARADO
La tutela anticipada de las libertades en Brasil
Ada Pellegrini Grinover
La tutela anticipada de las libertades en Brasil............................................................... 223
444
445
ndice general
446
III.
IV.
V.
Presente: funcin como criterio idneo para distinguir las tutelas sumarias de
urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una
distincin necesaria............................................................................................... 406
Futuro: tendencias relativas a la tutela de urgencia rumbo a una autonoma
de las acciones sumarias y apreciacin del Proyecto del nuevo CPC................ 413
Tres prrafos a ttulo de conclusin...................................................................... 422
447