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Tratado de Las Obligaciones Pothier
Tratado de Las Obligaciones Pothier
TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
ROBERT JOSEPH POTHIER
PRESENTACIN
Para el H. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal constituye un verdadero blasn de honor y
orgullo el hacer llegar al lector de esta ciudad Capital, dentro de su coleccin "Clsicos del Derecho", la presente
edicin en facsmil del "Tratado de las Obligaciones",
fruto de la pluma de uno de los ms grandes juristas de
todos los tiempos: Robert Joseph Pothier, cuyo pensamiento fue, sin exageracin alguna, el pilar doctrinario ms
fuerte que sirviera de base para la comisin encargada de la
creacin del primer cdigo civil en el mundo, el llamado
Cdigo Napolen de 1804, trascendente monumento de
corte legal que irradi su luz ms all de las fronteras de la
Francia imperial, para convertirse en fuente de inspiracin
tcnica para muchas naciones de Europa y Amrica, entre
las que se hallaba, como es bien sabido, nuestro propio pas.
o
Este libro, imprescindible en cualquier biblioteca jurdica, se compone de cuatro partes intituladas: De lo que pery
VIII
ARTCULO PRELIMINAR
R. J. POTHIER
PRIMERA PARTE
DE LO QUE PERTENECE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES
Y DE SUS EFECTOS
De lo qu pertenece a la esencia de las obligaciones
Seccin I. De los contratos
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PRIMERA PARTE
CAPTULO PRIMERO
DE LOS CONTRATOS
Nosotros veremos:
19 Lo qu es un contrato; en qu difiere de la policitacin;
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R. S. POTHIER
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13
l no se considera obligado; o bien cuando eso resulta de las circunstancias o cualidades de aquel que promete, y de aquel a quien
la promesa es hecha. Por ejemplo, cuando un padre promete a su
hijo, que estudia Derecho, dejarle hacer, durante las vacaciones, un
viaje de recreo, caso de que emplee bien su tiempo, es evidente que
el padre, al hacer esta promesa, no entiende contratar con el hijo
una obligacin propiamente dicha.
Esas promesas producen, s, una obligacin imperfecta de
cumplirlas, con tal que no haya sobrevenido alguna causa, por la
cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el cumplimiento de
la promesa: mas de por s no forman una Obligacin, ni por consiguiente un contrato.
II. En qu difiere un contrato de la pollatacin?
La policitacin, en trminos de puro Derecho natural, no produce obligacin alguna propiamente dicha: y aquel que hace dicha
promesa puede desdecirse de ella, lo mismo que, dicha promesa,
puede no ser aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues no
puede haber obligacin ni un derecho adquirido por la persona para
quien es contratada, y contra la persona obligada. Ahora bien, de
la misma manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferir
a ese o a aquel un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre
para adquirirlos, de la misma manera yo no puedo por mi promesa
conceder derecho alguno a nadie contra mi persona, hasta tanto
que su voluntad concurra para adquirirlo, esto es, por la aceptacin
que haga de mi promesa. (Grocio de Jure bel. et paz.. t. 2, cap. XI,
vers. 3.)
Aunque la policitacin no sea obligatoria segn los estrictos
trminos del Derecho natural, sin embargo, el Derecho civil, que se
une al Derecho natural, hacia entre los romanos, obligatorias en dos
casos las policitaciones que un ciudadano haca a su ciudad:
19 Cuando tena un justo motivo para hacerlas; puta, en consideracin a alguna magistratura municipal que se la hubiera concedido, ob honorem;
29 Cuando haba principiado ya a ponerla en ejecucin (z.
1 et u, o. eod. tt.).
No se debe poner a discusin si hay policitaciones obligatorias
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R. J. POTHIER
en nuestro Derecho francs: pues habiendo declarado la Ordenanza de 1731, artculo 39, que slo hay dos maneras de disponer de
los bienes a titulo gratuito, la donacin entre vivos y el testamento,
se sigue de ello que la policitacin ha quedado desechada.
M. De las tres cosas que deben distinguirse en todo contrato
15
una cierta heredad, por una determinada suma, y por una cierta,
renta que vos os obligis a satisfacerme, de cuya heredad yo me
obligo a claros las utilidades, con la carga empero de que la propiedad de la heredad quedar para m, esta convencin no contiene,
en verdad, un contrato de venta, pues va contra la esencia del contrato, pues el vendedor retiene la propiedad; mas encierra un
contrato de arriendo, que es lo que dice L,abeo, en la ley 80, 3, D.
de contr. empt.: Nemo potest videri rent vendidisse de cujus dominio id agitur, ne ad emptorent transeat; sed aut locatio est, auf
aliud genus contractus.
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R. J. POTIIIER
sin esta obligacin; y si por contrato se ha convenido que el vendedor no viene obligado a dar garanta de la cosa vendida, el convenio ser vlido, y el contrato no dejar de ser un verdadero
contrato de venta por ms que el vendedor no venga obligado a
salir garante de la cosa vendida.
Tambin es de la naturaleza. del contrato de venta, el que tan
pronto el contrato ha recibido su perfeccin por el consentimiento
de las partes, bien que antes de la entrega la cosa vendida venga
a riesgo del comprador, la que si se echa a perder sin culpa del
vendedor, la prdida recaiga sobre el comprador, quien no quedar,
por lo tanto, descargado del precio; mas como esto es slo de la
naturaleza del contrato, y no de la esencia del contrato de venta, se
puede, al contratar, convenir lo contrario.
Es de la naturaleza del contrato de prstamo a uso, el que la
persona que ha pedido prestado, sea responsable de la ms ligera
falta cometida frente de la cosa que le ha sido prestada. Esta
obligacin la contrata con el que presta por la naturaleza misma
del contrato, y sin que las partes se hayan explicado al contratar;
mas como esta obligacin es de naturaleza y no de la esencia del
contrato de prstamo a uso, se puede excluirla por una clusula
del contrato, y convenir que el que recibe la cosa prestada quede
obligado solamente por su buena fe a la conservacin de la cosa,
no siendo responsable de los accidentes que acaezcan por su negligencia, pero sin malicia.
Tambin es de la naturaleza de ese contrato, que la prdida
de la cosa prestada, cuando ocurre por causa de fuerza mayor, recaiga sobre el que ha prestado la cosa; mas como lo dicho es de
naturaleza y no de la esencia del contrato, se puede por una clusula del mismo, cargar al que toma prestado, de ese riesgo hasta
tanto que haya devuelto la cosa.
Se pueden presentar infinidad de otros ejemplos sobre las diferentes especies de contratos.
8. 39 Las cosas que son accidentales al contrato son aquellas
que, no siendo de la naturaleza del contrato, slo mediante una
clusula especial vienen contenidas en el mismo.
Por ejemplo, el plazo concedido por el contrato para el pago
de la cosa o de la suma debida: la facultad que se concede de pagar
esta suma en varias partidas; la de pagar tal otra cosa en sustitucin de la que se recibe, o de pagar en manos de otra persona
que las del acreedor, y otras semejantes, son cosas accidentales al
contrato por lo mismo que no vienen contenidas en el contrato sino
en cuanto son estipuladas por alguna clusula al mismo aadida.
En el contrato de venta de una renta, la obligacin por la cual
el vendedor se hace responsable de la solvencia de los derechos,
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R.
J.
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Los contratos aleatorios son aquellos por los cuales uno de los
contratantes, sin dar nada por su parte, recibe alguna cosa de la
otra, no por liberalidad, sino como precio del riesgo que ha corrido;
todos, los juegos son contratos de esta naturaleza, lo mismo que
las apuestas, y contratos de seguros.
14. La cuarta divisin de los contratos es la de contratos principales y contratos accesorios. Los contratos principales son aquellos que intervienen por s mismos, en tanto que los accesorios sirven para asegurar la ejecucin de otro contrato, como los contratos
de fianza.
15. La quinta divisin de los contratos comprende aquellos
que estn sujetos por el Derecho civil a ciertas reglas, o a ciertas
formas, y los que se rigen por la ley natural.
Los que estn sujetos entre nosotros a ciertas reglas o a ciertas formas, son el contrato de matrimonio, el contrato de donacin,
el contrato de letra de cambio y el contrato de constitucin de
renta. Las otras convenciones no estn, segn nuestras costumbres, sujetas a forma, ni a regla alguna arbitraria prescritas por
la ley civil, y con tal que no contengan nada contrario a las leyes
y a las buenas costumbres, y que intervengan entre personas capaces de contratar, son obligatorias, y producen una accin. Si
nuestras leyes ordenan que aquellos cuyo objeto excede la suma
de 100 libras sean redactados por escrito, es que no han tenido a
la vista ms que la manera de hacer su prueba en el caso que se
contradijeran ; mas su intencin no ha sido la de que el escrito sea
}a sustancia de la convencin; sin esa condicin no es vlida, y los
contratantes que no niegan que no hayan intervenido, pueden ser
obligados a ejecutarlas. Tambin se puede exigir el juramento decisorio a aquel que desconvenga, pues el escrito no es necesario ms
que para la prueba, y no para la sustancia de la convencin.
ARTCULO III
DE LOB
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Del
error
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R. 3. POTHIER
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R. 5. POTHIER
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trato no peca en ese caso por defecto de lo que las leyes entienden
-por libertad de consentimiento, peca por defecto de la buena fe
que debe reinar en todos los contratos.
El cohecho de que se ha servido aquel con quien he contratado,
es una injusticia que le obliga para conmigo a la reparacin del
dao que con l me ha causado, y es precisamente en la rescisin
del contrato en lo que consiste la reparacin del dao (Grocio,
dicto loco).
Si es por el hecho de un tercero por quien me he dejado vanamente intimidar, y que aquel con quien yo he contratado nada
ha tenido que ver con ella, en ese caso el contrato ser vlido; y
no me quedar ms que la accin de dolo contra aquel que me ha
intimidado.
Todos esos principios del Derecho romano son muy justos, y
tornados del Derecho natural, salvo aquel que no conoce otro temor suficiente para hacer anular un contrato por defecto de libertad, que el que es capaz de hacer impresin al hombre ms valeroso, que es sobrado rgida, para que pueda seguirse al pie de la
letra; pues en ese caso se debe tener mucho cuidado, con la edad,
sexo v condicin de las personas; y tal temor que no se habr
juzgado suficiente para haber intimidado el espritu de un hombre
de una edad madura, de un militar, y por consiguiente hacer rescindir el contrato que se haba hecho, puede ser juzgado suficiente
tratndose de una mujer o un anciano. (Vase Brunneman, ad
L. 6, a, quod met. causa, y los doctores por l citados.)
26. La violencia que puede dar lugar a la rescisin de un
'contrato ha de ser una violencia injusta, adversis bonos nores
(1.,. 3, i D., dicto titulo). Las vas de Derecho no pueden pasar
jams por una violencia de esta especie; es por esto que un deudor
no puede jams formar instancia contra un contrato que haya hecho con su acreedor, bajo el solo pretexto de que haya sido intimidado por las amenazas de ejercer sobre l el derecho de hacerle
prender por deudas ni tampoco bajo el pretexto de haber hecho
dicho contrato estando en la crcel, por lo mismo que el acreedor
tena derecho de hacerle encarcelar. La ley 22, D. quod met. causa,
que dice: Qui in carcerem quena detrussit ut aliquid ei extorqueret, quid quid ob hanc causant factum est, mdlius ntomenti est, debe
entenderse para el cabo de un injusto encarcelamiento. (Vase
Wisenbach, p. r, disp. 13, ri'? 22.)
27. El temor de desagradar a un padre, a una madre, o a
otras personas a quienes se deben atenciones y cuidados, no es un
,
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temor que haga vicioso un contrato por falta de libertad (z. 22,
D., de rit num.; r.. 26, t, ff. de pign. et hyp.; Duaren, ad h. t.;
y Wisenbach, disp. 13, cap. 13, etctera). Mas, si aquel que tiene
una persona bajo su autoridad, quiere emplear malos tratamientos
o amenazas para forzarla a contratar, segn las circunstancias, el
contrato estara sujeto a rescisin.
nr.
Del dolo
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para dar lugar a la rescisin del contrato, con tal que todos los malos artificios que una parte haya empleado para comprometer la
otra parte a contratar, puedan ser, y deben ser plenamente justificados. Dolum non nisi perspicuis indiciis probari convenit (t.. 6,
cod. de dol.
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46, Tiene una promesa causa lcita, cuando es hecha a alguien para que d o haga una cosa que l estaba ya obligado de
dar o hacer? Puf fendorf distingue muy bien en esta cuestin la
obligacin perfecta y la obligacin imperfecta. Cuando la obligacin no es ms que una obligacin imperfecta, la promesa tiene
una causa lcita, y es obligatoria. Por ejemplo, si yo he prometido
alguna cosa a alguien para que me haga un servicio, bien que el
reconocimiento de los beneficios que l haba recibido de m le
obligasen a hacerme ese servicio gratuitamente, empero la promesa
que yo le he hecho tiene una causa lcita, y ella es obligatoria, pues
no teniendo derecho de exigir de l ese servicio, ha podido lcitamente, bien que indecentemente, exigir de m que le prometa alguna cosa para hacerme adquirir el derecho que yo no tena de exigir
ese servicio.
Por lo contrario, cuando la obligacin es una obligacin perfecta, la promesa que yo he hecho a mi deudor de darle alguna cosa
para que haga lo que l estaba obligado a hacer, es una promesa
nula y que tiene una causa ilcita, aun cuando sea l el que ha
exigido de mi que le hiciera esta promesa. Tal es aquella de que
hemos hablado ms arriba, esto es, la que un adjudicador hace a
la parte secuestrada, para que se le remitan los bienes que le han
sido adjudicados; pues estando obligado a entregarlos, es una exaccin de su parte hacer prometer algo para ello.
Mas, bien que la obligacin sea una obligacin perfecta, si la
promesa que yo he hecho a mi deudor para que l haga lo que
estaba obligado a hacer, es una promesa que yo he hecho voluntariamente sin que l la haya exigido, la promesa es vlida por
cuanto tiene una causa lcita y honesta; no siendo en este caso la
causa otra cosa ms que una liberalidad, que he querido ejercer
para con l.
VII. Del defecto de vnculo en la persona que promete
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ARTCULO V
DE LO QUE PUEDE SER OBJETO DE LOS CONTRATOS
Que no puede serio ms que una cosa que concierna a las partes contratantes, segn la regla. de que no oe puede vlidamente estipular ni
contratar ms que Por si Propio
53. Los contratos tienen por objeto: o cosas que una de las
partes contratantes estipula que se le dar, y que la otra parte promete darle; o bien alguna cosa que una de las partes contratantes
estipula que har, o que no har, y que la otra parte promete hacer
o no hacer.
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Cules son las cosas que una de las partes puede estipular
que se le den, y que la otra parte puede comprometerse a darle?
Cules son las cosas que una de las partes puede estipular que
se haga o no se haga, y que la otra parte puede comprometerse a
hacer o no hacer? Eso es lo que nosotros veremos infra, cap. u,
art. 29, donde trataremos de lo que puede ser objeto de las obligaciones, a donde referimos al lector para no repetirnos en este
punto.
Ahora slo nos limitaremos a desarrollar un principio concerniente a lo que puede ser objeto de los contratos. Ese principio
es, que no hay ms que lo que una de las partes contratantes estipula para s misma, e igualmente lo que una de ellas promete a la
otra que pueda ser objeto del contrato: Alteri stipuktri memo potest (Instit. de iunt. stipui., 18). Net pacistendo, nec legent direnda, net stipulando, guisguam alteri cayere polest (1.. 73, fin. O.
de R. I. 1. Viceversa). Qui alium facturunt prontisit, videtur in ea
esse causa ut non teneatur, nisi pcenam ipso promiserit (Instit.
dicto titulo, 20). Alias pro alio promittens daturum facturtonve
eum non obligatur, nam de se guemgue Promittere oportet (L. 83,
D. de v. oblig.).
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CASO
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azatmrpo CO
58. No es particular para otro, sino para m, cuando yo estipulo que se har alguna cosa para un tercero, si yo tengo un
inters personal y apreciable a precio de dinero de que as se haga;
puta, si yo mismo estoy obligado a hacerlo para con este tercero.
Por ejemplo, si habindome obligado para con Jaime a reconstruirle, dentro de cierto tiemno, la casa que amenaza ruina, y que
teniendo otras obras que hacer, contrato con un albail para que
reconstruya dentro de dicho tiempo la casa de Jaime; ser considerado como estipulando por m mismo mejor que no por Jaime,
y la convencin ser vlida ; pues habindome obligado a dicha reconstruccin para con Jaime, y obligado a daos y perjuicios si
no se hace dentro del tiempo sealado, tengo un verdadero inters
personal en que se haga. Es por esto que al estipular que se reconstruya la casa de Jaime, no es ms que verbo tenus, en ese caso,
de que yo estipulo por Jaime; re ipsa, y en verdad, yo estipulo para
m y para mi proyecto. Si stipuler alii cum mea interesset... ait
Marcellus stipulationem valere (E.,. 48, 20, 21 y 22. D. de verb.
obligat.).
59. Pero aun cuando, antes del contrato que he hecho con
el albail para la reconstruccin de la casa de Jaime, no hubiese
estado obligado con l para reconstrursela, por lo que naturalmente no hubiese tenido inters alguno personal en esta reconstruccin; sin embargo, como por el contrato que yo he hecho me
presento como gerente de Jaime, y por lo tanto le debo cuenta de
mi gerencia. desde el momento en que he suscrito el contrato con
el albail, principio a tener inters en esta reconstruccin de la que
soy reponsable para con Jaime; de donde se sigue que, aun en
ese caso, yo estoy comprometido a estipular ms bien para m que
para Jaime, y la convencin es vlida, puesto que yo tengo un
inters personal en que el albail haga bien lo que yo he estipulado
que l hiciera.
60. Mas si yo he estipulado en mi nombre que se haga alguna
cosa por un tercero, sin que antes de! tiempo de la convencin haya
tenido, y sin que tenga todava, en el tiempo de la convencin,
inters alguno personal en que se haga, en ese caso es verdaderamente estipular por otro, y una tal convetirin no es vlida en
el fuero exterior. Por ejemplo, si por un puro inters de afeccin
para Jaime, celebro una convencin con el propietario de la casa
cuyas ventanas estn fronteras a las de Jaime, mediante la cual se
obliga a blanquear la fachada de una casa para iluminar los cuartos
de Jaime, esta convencin no dar derecho alguno ni a Jaime, de
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bra tenido lugar, cualesquiera que hubiesen sido los herederos que
yo habra dejado, aun cuando no hubiesen sido mis hijos.
Slo nos falta observar que ciertamente, se puede, cuando yo
estipulo de mi acreedor que no me exigir lo que le debo, limitar
la convencin a uno de mis herederos, al efecto de que slo l est
descargado de la deuda por la parte de que l estaba obligado,
como lo hemos visto supra: mas cuando yo estipulo de alguien que
me dar una cierta suma de dinero, o cualquiera otra cosa divisible, yo no puedo limitar la convencin a uno de mis herederos al
efecto de hacer pasar en total a l slo el crdito que resulte de la
convencin: Sciendum est quod dari stipulemur non posse per nos
uni ex heredibus adquiri, sed necesse est omnibus adquiri (t. 137,
fin.
D.
de verb. oblig.)1
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R. j. POTHIER
65. Es en consecuencia de nuestro principio, que uo podemos estipular vlidamente en favor de un tal, en tanto que l ser
un da nuestro heredero, y segn la cualidad del heredero nuestro
que un da tendr : de donde se sigue que puede darse que no nos
hereda por el total al derecho que resulte de esta convencin, sino
en cuanto a la parte nicamente por la cual ser nuestro heredero.
Otra cosa sucede por lo que toca a las convenciones que tienen
por objeto alguna cosa indivisible; tales son la mayor parte de
aquellas que son in faciendo: pues, como en esas convenciones
cada uno de los herederos hereda por el total del crdito que resulta, dada la naturaleza de ese crdito que no es susceptible de
partes, puedo estipular nominativamente por un tal, por uno de
mis herederos, hacindole heredar el total del crdito que resulte:
At cum quid ficri stipulamur, unius personan: recte comprehendi
(d. 1. 137, 8). Por ejemplo, si en la venta que de una heredad
he hecho a un pintor, hubiese una clusula que dijere que para llenar el vaso (pot de vin) se obligaba para conmigo y para un tal,
uno de mis hijos y herederos futuros, de hacernos un cuadro de
la Circuncisin de N. S. de tal tamao, y que yo hubiese muerto
antes de que l se hubiese liberado para conmigo de esta obligacin,
slo aquel de mis hijos que ha sido nombrado en la convencin
mi heredar por el total del crdito que tengo contra el pintor : salvo
empero, por lo mismo que nuestras costumbres no permiten que
el padre por causa de herencia d mejor parte en la sucesin a
un hijo respecto de otros, que el que herede el crdito recompense
a los coherederos por la parte que les tocara.
66. Del mismo modo que somos reputados como estipulando
para nuestros herederos todo lo que nosotros estipulamos, de la
misma manera nosotros somos reputados prometer por nuestros
herederos, y obligarlos a todo lo que nosotros nos comprometemos,
a menos de que lo que sea objeto de nuestra obligacin no sea un
hecho que nos sea personal, o que hubiera una clusula contraria
a lo dicho.
Igualmente en las obligaciones indivisibles, de la Misma manera que nosotros no podemos estipular en favor de Fulano tal o
cual cosa, sino en tanto y por la parte que l ser nuestro heredero, de la misma manera no podemos obligar a ninguno de nuesentenderse del caso segn el cual la restriccin a uno de los herederos no
ha sido hecha con la mira de hacer pasar a este heredero, con exclusin
de los otros, eI total del crdito, y no con la mira de descargar SI deudor;
mas yo puedo vlidamente convenir que si yo no he exigido la deuda durante mi vida, mi deudor no vendr obligado, despus de mi muerte, que
por la parte por la cual suceder uno de mis herederos, quedando descargado por las partes de mis otros herederos.
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a.
J. POTFIIER
tuatur, secundum Proculi sententiam, et emptori prodest... Secundum autem Sabini sententiarn, etianisi in personan: conceptum est,
el in emPtorem valet, qui hnc esse existimat etsi per donationem
success facto sit 17. 5, D. de pact.). La razn est en que
estipulando por m, estoy reputado estipular por todos aquellos que
me representen: ahora bien, no solamente mis herederos, sino todos aquellos que me sucedern mediatamente o inmediatamente, y
a cualesquier ttulo que sea, a la herencia que hace al objeto de la
convencin, me representan en relacin a esta herencia.
69. Si yo hubiese estipulado nominalmente por mis herederos, no sera reputado como habiendo extendido mi estipulacin a
un habiente causa, es decir, a aquellos que me sucederan a ttulo
singular: en ese caso, inclusio unitts fit exclusio alterius: la expresin de mis herederos excluye los otros sucesores. Por ejemplo, si
por una transaccin con el seor de quien mi heredad depende en
feudo, he convenido con l, que todas las veces que mi feudo, caer
en rescate, no podr exigir de m ni de mis herederos ms de una
pistola por su derecho de rescate, esta convencin no aprovechar
a un tercero que la habr adquirido de m o de mis herederos a
ttulo singular. Otra cosa sera, si en la clusula no se hubiese
hablado de herederos, y que se hubiera dicho indefinidamente que
todas las veces que el feudo caera en rescate el seor no podra
exigir ms de una pistola, o bien que despus de la palabra herederos se hubiese aadido esa, etctera, en uno y otro caso la clusula se extendera a todos los que hubieran causa.
II III, De lo que concierne a otra persona que a Zas partes contratante5
puede ser el modo o la condicin de una convencin, bien que
no pueda ser el objeto de la misma
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52
R. J. POTHIR
cin, y de donde nace esta accin, es un compromiso que a la verdad no ha sido propiamente formado por el contrato de donacin,
no pudiendo ese contrato por s mismo, y propio. virtute, producir
un compromiso para con un tercero, y dar un derecho a un tercero que no era parte en el mismo. Es la equidad natural la que
forma ese compromiso, por cuanto el donador no puede, sin herir
la equidad, y sin hacerse culpable de perfidia, retener la cosa que
le ha sido dada, si no cumple la carga mediante la cual la donacin
le ha sido hecha, y a la que se ha sometido al aceptar la donacin.
Es por esto que la accin que se concede a ese tercero, se llama
en la ley tercera arriba citada, actio utilis, que es el nombre que los
jurisconsultos romanos daban a las acciones que no tenan otro
fundamento que la equidad: quo contra subtilitatem juris, sailitate
ita exigente, es sola equitate concedebantur.
73. De aqu nace otra cuestin, que es la de saber si habiendo vos dado una cosa con carga de restituirla a un tercero dentro
de cierto tiempo, o de darle alguna otra cosa, pueda haceros entrega de esa carga sin la intervencin del tercero, que no tu parte
en la acta, y que no acept la liberalidad que yo ejerca con l al
imponerme dicha carga. Los autores se han dividido en esa cuestin. Grocio (De juris belli et pacis, ir xx, 19) decide por la afirmativa. Esa es tambin la opinin de Bartok), de Duaren, y de muchos otros doctores, y en particular la de Ricard, Tratado de las
Substituciones (p. t cap. Iv). La razn en que se funda est, en
que no habiendo el tercero intervenido en la donacin, el compromiso que contrata el donador de dar a ese tercero, al aceptar la
donacin bajo dicha carga, es contratado nicamente mediante el
concurso de las voluntades del donador y del donatario, y por consiguiente puede resolverse por un con sentimento contrario de las
mismas partes, siguiendo ese principio de Derecho: Nihil tam naturale est quoque eodem modo disolvi quo colligata sunt. Ese
derecho no se trueca en irrevocable sino cuando la muerte del donador, pues impidiendo que pueda intervenir de aquel momento
en adelante un consentimiento contrario, el consentimiento que ha
formado ese derecho cesa de poder ser destruido.
La opinin contraria tiene tambin sus defensores: es la de
Fadrina (Controv., mi, 89) y la de los doctores que cita. Las
razones en las cuales esos autores se fundan, son: que la clusula
del acta de donacin, que contiene la carga impuesta al donatario
de dar alguna cosa a un tercero, contiene una segunda donacin,
o una donacin fideicomisaria, que el donador hace a un tercero.
Esta segunda donacin, sin la intervencin de ese tercero a quien
ha Sido hecha, recibe su entera perfeccin por la aceptacin que
,
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R. J. POTHIER
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y no se reputara como habiendo hecho ese negocio por su ministerio, a menos de que yo no quisiera ratificarlo (L. 5, 2, D.
mandat.).
78. Un procurador excede tambin en los lmites de su procuracin, cuando ha hecho en mi nombre el contrato para el cual
le haba dado poderes. pero con condiciones desventajosas de
aquellas que yo le haba prescrito por mi procuracin. Por ejemplo, si yo Ie he dado procuracin para que me compre cierta heredad por 28.000 libras, y la ha comprada por 28.200, y yo no
vendr obligado por el contrato, no se reputar que he contratado
por su ministerio por cuanto ha excedido los limites de su poder comprando a un precio mucho ms caro que aquel que yo haba
prescrito.
Sin embargo, si ofreca ponerme en el mismo estado en que
me encontrara, caso de no haber excedido los lmites de la procuracin ; por ejemplo, si en el caso citado ofreca indemnizarme
las 200 libras, entonces vendra obligado a ratificar la convencin
(L. e, 2, y L. 4, D. mandat.).
Es evidente que un procurador no puede ser reputado como
habiendo excedido los limites de la procuracin, cuando ha contratado con condiciones ms ventajosas que aquellas que le estaban
prescritas (L. 5, D. dict. tit.).
79. Para que se me repute corno habiendo contratado por el
ministerio de mi procurador y que el contrato que l ha hecho en
mi nombre me obligue, basta que el contrato no exceda de lo que
est contenido en el poder que he hecho reconocer a aquel con
quien he contratado; y para nada servira presentar un nuevo poder conteniendo instrucciones secretas que no hubiesen sido observadas. Ese poder secreto me da ciertamente una accin en demanda
de daos y perjuicios, contra mi procurador, por no haber seguido
las instrucciones secretas que le haba dado, pero no puede desligarme de aquel con quien l ha contratado en mi nombre, de conformidad con el poder aparente que ha presentado ; pues de otro
modo no habra seguridad alguna al contratar con ausentes.
80. Por la misma razn, bien que la procuracin acaba con
la revocacin, empero si mi procurador contrata en mi nombre con
alguien despus de mi revocacin, pero antes de que haya sido conocida de aquel con quien contrata, se me reputar como habiendo
-contratado por su ministerio, y el contrato me obligar.
81. Igualmente, bien que el mandato acabe por la muerte de
aquel que lo ha dado, y que parezca repugnar que pueda uno ser
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R. J. POTHIER
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R. f. POTHIER
ARTCULO Vi
DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS
ventio in alia re facta aut can: alia persona, in alia re. aliave persona noceat (L. 27, 4, D. de pactis).
.86. La razn de la primera parte de ese principio es evidente.
Siendo formada la convencin por la voluntad de las partes contratantes, no puede tener efecto ms que sobre lo que las partes
contratantes han querido y tenido en vista.
Pudese referir, por ejemplo, a esta primera parte de este
principio, las estipulaciones de propios. Cuando al llevar por mi
contrato de matrimonio una cierta suma a la comunidad, he estipulado que el resto de mis bienes quedaban libres y de mi pertenencia, esta convencin no tendr por efecto excluir de la comunidad el mobiliario de las sucesiones que adquiera durante el
matrimonio, por cuanto la misma no ha tenido otro objeto que el
de excluir de la comunidad el resto de bienes que tena cuando mi
matrimonio. (Vanse otros ejemplos, in L. 27, 7; L. 47, 1, 56,
D.
de pactis et passint.)
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R. j. POTHIER
61
Tritaraw
94. Lo que puede parecer ambiguo en un contrato se interpreta por lo que es de costumbre en el pas: SernPer in stiPtdationibus et in ccvteris contractibus id sequintur quod actton est; aut
si non appareat quod actunt est, erit consequens ut id sequantur
quod in regione in qua actum est frequentatur. (z. 34. D. de regulis
95. El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la interpretacin de las convenciones, que en todo contrato se sobre-
62
R. J. POTHIR
entienden las clusulas que son de uso, bien que no se hallen expresadas: /n contrattibus tacite veniunt ea qua. sunt moris et
consuetudinis.
Por ejemplo, en el contrato de alquiler de una casa, bien que
no haya sido expresado que el alquiler se pagar por medias anualidades, por San Juan y Navidad, y que el inquilino viene obligado
a hacer las reparaciones locativ-as, esas clusulas se entienden sobrentendidas.
Igualmente en un contrato de venta, bien que la clusula de
que el vendedor que ha obligado a defender y garantir al comprador de evicciones no sea indicado, no por esto deja de sobreentenderse.
=CIA MIXTA
53
98. Por generales que sean los trminos en que se haya concebido una convencin, no comprende ms que las cosas por las
cuales las partes contratantes han entendido contratar, y no aquellas en las que no han pensado: Iniquum est perirni pacto, id de quo
cogitatum non est
9, fin. D. de trans.).
Segn esta regla, si entrambos hemos transigido todas nuestras pretensiones respectivas, habiendo convenido en una suma
que vos quedabais obligado a pagarme, para que aqullas quedaran
resueltas ; esta transaccin no perjudica los derechos que yo tena
contra vos y de los que no haba podido tener conocimiento cuando
la transaccin: His tantum transactio obest de quibus acturn probatur non porrigitur ad ea quarurn actiones competere Postea conperturn est (1., 9, D. fin.).
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R. J. POTHIER
.100. Cuando en un contrato se ha expresado un caso, a consecuencia de la duda que uno hubiese tenido, de si el compromiso que
resulta del contrato se extiende a ese caso, no por esto se reputa a
uno corno habiendo querido restringir la extensin que dicho compromiso tiene de Derecho, a todos aquellos que no sean expresados.
Qua, dubitationis tollenchr causa, con tractibus inseruntur, jus
commune non krdunt (L. 81, o. de regulis jur.; L. 56, mand.).
Vase un ejemplo de esta regla en la sobredicha ley 56, de
donde se ha sacado. He aqu otro. Si por un contrato de matrimor.:io se ha dicho: los futuros esposos vivirn en comunidad de
bienes, en cuya comunidad entrar el mobiliario de las sucesiones
que ocurran; esta clusula no impide que todas las otras cosas
que de Derecho comn entran en la comunidad conyugal, no entren
en ella, por lo mismo que la dicha clusula no se ha aadido ms
que para desvanecer la duda que las partes poco instruidas han
credo que podra haber, sobre si el mobiliario de las sucesiones
deba o no entrar.
REGLA tyro:n4clussA
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103. Las partes contratantes emplean alguna vez el juramento para asegurar ms y ms el cumplimiento futuro de los compromisos que contratan.
El juramento de que aqu se trata es un acto religioso, por
el cual una persona declara que se somete a la venganza de Dios,
o que renuncia a su misericordia si no cumple lo que ha prometido; que es lo que resulta de las frmulas: As Dios me
guarde o me ayude; Que Dios me castigue si falto a gni palabra,
etctera.
456 R. 3. POTHIER
67
D.
de Reg.
Aadid que no debe depender de particulares, porque interpongan el juramento, el hacer vlidos compromisos que la ley civil
ha credo conveniente reprobar; por lo tanto sera eludir la ley por
ese medio.
106. Segn las leyes romanas, el juramento que una de las
partes hace de ser fiel a la convencin no tiene a la verdad efecto
alguno cuando esta es nula, en relacin a lo que es objeto de la
misma, que es en s alguna cosa ilcita (t.. 7, 16, D. de pact.),
o por relacin a la violencia que se ha empleado en el mismo (Auth.
Sacramenta, Cod. si adv. vend.). Mas cuando no es atacable sino
por causa de minoridad de una de las partes contratantes, el juramento que el menor que ha ejecutado la convencin hace de no
proveerse en contra, tiene el efecto de no hacerla recibible. Que es
10 que dice Alejandro Severo, en el caso de venta de una heredad
hecha por un menor que se haba obligado para con el comprador
a no desdecirse: Nec perfida., le respondi el emperador, nec perjurii me auctorem tibi futurum sperare debuisti (r.,. 1, Cod. si
adv. vend.).
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R. J. POTtlIZR
que est fuera de comercio, o cuando se ha obligado a hacer alguna cosa que es imposible, es evidente que el juramento que se ha
hecho de cumplir tales cosas no puede ser ni obligatorio, ni causar
efecto alguno.
Todos convienen tambin que el juramento de cumplir un
compromiso ilcito no es obligatorio; que se peca al hacer dicho
juramento, y que se pecara doblemente al cumplirlo : en ese caso
scelus est fides.
Esta decisin tiene lugar, no tan slo cuando la cosa es ilcita por Derecho natural, sino aun cuando lo es por Derecho civil;
pues nosotros estarnos obligados en conciencia a obedecer a la ley
civil, y el juramento no puede dispensarnos de esta obligacin.
Cuando el vicio de error de que hemos tratado (supra, art. 3,
11) hace nula la convencin, igualmente hace nulo el juramento que le acompaa; pues siendo la convencin nula en absoluto,
no puede nacer compromiso alguno que el juramento pueda confirmar.
108. La dificultad es mayor por lo que toca a los vicios de
violencia. Grocio conviene que una promesa que ha sido arrancada
por una violencia injusta, no obliga al que la ha hecho a cumplirla, por cuanto, aunque sea verdad que de dicha promesa nazca
una obligacin que dar un derecho contra mi a aquel a quien se
la ha hecho, l vendr por su lado, en reparacin de la violencia
injusta que ha ejercido contra m, a librarme del mismo. Mas,
cuando esta promesa arrancada por una violencia injusta ha sido
confirmada por juramento, bien que igualmente arrancado por la
fuerza, Grocio pretende que yo estoy en conciencia obligado a cumplirlo, por cuanto si yo no estoy obligado a cumplirlo frente de
aquel a quien se lo he hecho, estoy obligado para con Dios, a quien
he ofrecido cumplir el juramento que he hecho; es por esto que
si yo no cumplo esta promesa cuando est en mi mano el hacerla,
me hago culpable de perjurio (Grocio, L. 2, cap. xm, n9 14).
El mismo autor observa que el heredero de aquel que ha hecho
ese juramento no es responsable de la obligacin que del mismo
resulte, por cuanto mi heredero, que sucede a mi persona civil, y
que me representa en tanto que miembro de la sociedad civil, sucede es cierto a mis obligaciones contratadas con los hombres en
el comercio de la sociedad civil; mas no hereda mis obligaciones
para con Dios (ibid., ti 17).
109. Santo Toms (u, 2, Q. 89, art. 7) tambin crea que
una promesa, bien que acompaada de juramento, no era a la verdad obligatoria enfrente de aquel que la haba arrancado por una
violencia injusta, pero que 10 era delante de Dios y en el fuero de
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R. J. POTHIER
con Dios, sino cuando se puede creer que Dios los agradece y acepta. Ahora bien, se puede creer que sea una cosa agradable a Dios,
y que Dios agradezca que un inocente se despoje de sus bienes en
provecho de un malvado que ha arrancado su promesa por una violencia injusta a aquel a quien la ha hecho?
Por lo que hace al respeto debido al santo nombre de Dios,
sobre del que funda Santo Toms la aligacin de cumplir lo que
se ha ofrecido por juramento, no se puede, a la verdad, negar, que es faltar al respeto debido al santo nombre de Dios, y
pecar gravemente, prometer con juramento, bien que arrancado por
la violencia, lo que no se tiene intencin de cumplir, puesto que es
hacer servir el santo nombre de Dios para una mentira: y Puf f endorf no podra negarlo. Pero despus de haberse hecho este juramento, sea que la persona haya tenido intencin de cumplir la promesa en aquella ocasin, en cuyo caso no ha habido pecado; sea
que desde aquel tiempo ha tenido intencin de no curaplirIa, en cuyo
caso ha habido pecado al hacer dicho juramento; su violacin no
le parece a Puf fendorf ser un pecado y una cosa contraria al culto
de Dios. El arrepentimiento que debe tener la persona de haber
hecho un juramento con intencin de no cumplirlo, puede parecer
exigir que d lo que ha ofrecido; y conforme al caso segn.el cual
tena ella entonces intencin de dar, el temor que puede tener de
escandalizar a los dbiles, puede tambin llevarle a dar lo que haba
ofrecido; mas en ese caso, Puf fendorf piensa que la dicha persona
hara mejor en emplear en obras pas lo que ha de dar, que no drselo a. aquel que lo ha arrancado a una promesa hecha por la violencia, a quien en rigor no es debido, y que no ha de aprovechar
sino para continuar sus crmenes.
112. No nos falta decir ms que una palabra sobre el dolo.
No es dudoso que una promesa, bien que confirmada por juramento, que me ha sido sorprendida por el dolo de aquel a quien se la
he hecho, no ser ms obligatoria de lo que Io sera una promesa
arrancada por la violencia; pues su dolo no le obliga ms para m,
que la que obligara la violencia. Pero ese juramento le obliga a
cumplir su promesa delante de Dios. Segn el sistema de Puf fendorf, que hace que aquel que arranca una cosa por violencia no
obliga, tampoco quedara obligado en ese caso. Adoptando la opinin de Grocio y de los otros que consideran que el juramento
arrancado por la violencia obliga, no debe por esto deducirse que
aquel a quien ha sido sorprendido por dolo a aquel a quien la promesa ha sido hecha, obligue igualmente; pues cuando consta que
el juramento tiene por fundamento la falsa suposicin de aquel
hecho, sin la que la promesa no se hubiese hecho, Grocio (ibid,
n9 4) conviene que el juramento no tiene efecto alguno, aun de-
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113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona
para con ella, sin que entre ambas intervenga convencin alguna.
Por ejemplo, la aceptacin que un heredero hace de una sucesin es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es un
hecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados sealados por el testamento del
difunto, sin que haya intervenido convencin alguna entre este heredero y los legatarios.
Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por error
de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho
-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pagado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese
caso entre ellos convencin alguna para la restitucin de esta cosa.
La gestin que un tal hace de los negocios de un ausente que
no se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a dar
cuentas, y obliga al ausente para con l a indemnizarle todo lo que
ha desembolsado.
Podramos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos que
pasaremos en silencio.
114. En los contratos, el consentimiento de las partes contratantes es lo que produce la obligacin; en los cuasi-contratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad natural lo que produce la obligacin, al hacer obligatorio el hecho
de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasicontratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,
producen obligaciones como las producen los contratos.
115. Todas las personas, aun los nios y los insensatos, que
no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato que
resulta de un hecho de otro, venir obligados para con l o para
CAPTULO I
De lo qu pertenece a la esencia de las obligaciones
Seccin II. De las otras causas de las obligaciones
Seccin III. De las personas entre quienes puede subsistir una
obligacin
Seccin IV. De lo que puede ser objeto y materia de las obligaciones
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113. Se llama cuasi-contrato el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga otra persona
para con ella, sin que entre ambas intervenga convencin alguna.
Por ejemplo, la aceptacin que un heredero hace de una sucesin es un cuasi-contrato enfrente de los legatarios: pues es un
hecho permitido por las leyes, que obliPa al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados sealados por el testamento del
difunto, sin que haya intervenido convencin alguna entre este heredero y los legatarios.
Otro ejemplo .de cuasi-contrato se da cuando se paga por error
de hecho una cosa que no se debe. El pago de esta cosa es un hecho
-que obliga a aquel que la ha recibido a devolverla al que le ha pagado, aun cuando no se puede decir que haya intervenido en ese
caso entre ellos convencin alguna para la restitucin de esta cosa.
La gestin que un tal hace de los negocios de un ausente que
no se los ha encargado, es un cuasi-contrato que le obliga a dar
cuentas, y obliga al ausente para con l a indemnizarle todo lo que
ha desembolsado.
Podramos citar otros muchos ejemplos de cuasi-contratos que
pasaremos en silencio.
114. En los contratos, el consentimiento de las partes contratantes es lo que produce la obligacin; en los cuasi-contratos no
interviene consentimiento alguno, y es la ley sola o la equidad natural lo que produce la obligacin, al hacer obligatorio el hecho
de donde resulta. Es por esto que esos hechos son llamados cuasicontratos, y por cuanto, sin ser contratos, y muchos menos delitos,
producen obligaciones como las producen los contratos.
115. Todas las personas, aun los nios y los insensatos, que
no son capaces de consentimiento, pueden, por el cuasi-contrato que
resulta de un hecho de otro, venir obligados para con l o para
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R. J. POTRIER
con ellos; pues no es el consentimiento que forma esas obligaciones, puesto que se contratan por el hecho de otro, sin hecho alguno
de nuestra parte. El uso de razn en verdad es necesario para la.
persona de cuyo hecho resulta un cuasi-contrato mas no es requerido para las personas para quienes, o respecto de quienes las obligaciones que resultan de ese hecho son contratadas.
Por ejemplo, si un tal ha gestionado los negocios de un nio
o de un incapacitado, esta gestin que es un cuasi-contrato obliga
a este nio o a este incapacitado a satisfacer a aquel que ha gestionado dichos negocios de Jo que l ha ltimamente gastado; y
obliga recprocamente para con l a la persona que ha gestionado
sus intereses a rendir cuenta de gestin.
Lo mismo sucede respecto de las mujeres que estn bajo la
potestad marital, pues pueden comprometerse para con otros, y
obligar a los otros para con ellas, sin estar autorizadas por sus maridos; pues la ley que les prohibe obligarse ni hacer otra cosa alguna como no sea bajo la dependencia del marido o de su autoridad,
no anula sino lo que ellas harn sin su autoridad, y no las obligaciones que se forman sin ningn hecho de su parte.
II. De los delitos y cuasl-delitos
116. Los delitos son la tercera causa que produce las obligaciones, y los cuasi-delitos la cuarta.
Se llama delito al hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad, causa perjuicio o dao a otra.
El cuasi delito es el hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que no es excusable, causa algn
dao a otro.
-
117. Los delitos o cuasi-delitos defieren de los cuasi-contratos en que el hecho de donde resulta el cuasi-contrato es un hecho permitido por las leyes; en lugar de que el hecho que forma el
delito o cuasi-delito es un hecho penable.
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tienen el uso de razn, y por consiguiente son capaces de malignidad, gozando de ella unos antes que otros, as es que hay que estimar la cuestin segn las circunstancias ; pero desde que una persona tiene el uso de razn, y que se percibe en el hecho por el cual
ha causado algn dao a otro, reflexin o malignidad, el hecho es
un delito; y la persona que lo ha cometido, bien que no haya alcanzado todava la edad de pubertad, contrata la obligacin de reparar el dao causado. De donde nace esta mxima: Neminern
in delictis wtas excusat. La imprudencia se excusa mucho ms fcilmente en los jvenes.
119. Aunque la embriaguez haga perder el uso de la razn,
una persona no deja por esta de estar menos obligada a la reparacin deI dao que ha hecho a alguien en estado de embriaguez
pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y
en eso difiere un hombre embriagado de los nios y de los insensatos, a quienes no se puede imputar falta alguna.
120. No es dudoso que un incapacitado por causa de prodigalidad se obliga a la reparacin del dao que causa por los delitos
o cuasi-delitos que corneta; pero no puede contraer obligacin alguna al contratar. La razn de esta diferencia es evidente. Aquellos
con quien ha contratado deben saber con quien contratan, siendo
pblica la interdiccin, y por consiguiente cnstales su estado. Mas
nada se puede imputar a aquellos a quienes l ha causado dao por
sus delitos o cuasi-delitos: pues no pueden sufrir perjuicio a causa
de una interdiccin, que no debe procurarle la impunidad de esos
delitos. Esta razn sirve tambin para decidir que un incapacitado
puede ser condenado al pago de multas pecuniarias por sus delitos
o cuasi-delitos, contra la opinin de la glosa ad Leg. si quis, 7, Cod.
Unde vi; de Bartola ad Leg. is qui bonis, 6, D. de verb. obl.; y de
algunos otros doctores, que dicen que Potest piden: se obligare
ad pcenam pecuniariam, quia res suas alienare non potest; pues la
interdiccin no se ha establecido ms que para impedir que contraten temerariamente, y no para procurarles la impunidad de sus
delitos.
Todo lo que acabamos de decir de tos incapacitados tiene aplicacin en relacin a los menores pberes, o prximos a la pubertad, que estn todava bajo la autoridad del tutor: salvo que los
hechos de imprudencia, que nosotros llamamos cuasi delitos, se excusan ms fcilmente en esas personas que en los mayores incapacitados por causa de prodigalidad.
-
74 R. J. POTHIER
las personas que no tienen otra responsabilidad que la responsabilidad civil, slo civilmente son responsables, y as no procede el
embargo o secuestro de bienes, ni el encarcelamiento de sus personas.
1 III. De la ley
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contrato, que los hijos, cuando tienen los medios, estn obligados
a suministrar alimentos a sus padre y madre si estn en la indigencia; esta obligacin slo la produce la ley natural.
La obligacin que contrata la mujer de restituir la suma que
ha pedido a prestado sin la autorizacin de su marido, cuando esta
suma ha sido en su provecho, no ha sido ni firmada por contrato
alguno, ni por cuasi-contrato : pues el contrato de prstamo que le
ha sido hecho de esta suma sin la autoridad de su marido, siendo
nulo, no puede producir obligacin alguna: Quod nullum est, mei!~ producit effecturn. Su obligacin es, pues, producida por la
ley natural sola, que no permite que nadie se enriquezca a expensas de otro: Neminem coguum est cum alterius damno locupletari
(r.,. 206, D. de Reg. Jur.).
La obligacin que tiene un propietario de una casa de la villa
de Orlens de vender a su vecino la comunidad del muro de su
casa que separa las dos casas, cuando el vecino quiere construir a
su lado, es una obligacin que tiene por sola y nica causa la ley
municipal que contiene dicha disposicin.
Muchos otros ejemplos se podran citar de obligaciones que
tienen por sola y nica causa la ley.
Esas obligaciones producen una accin que se llama conditio
ex lege.
SECCIN III
DE LAS PERSONAS ENTRE QUIENES PUEDE SUBSISTIR
UNA ODLIGACION
124. No puede existir obligacin sin la existencia de dos perzonas; una que sea la que contrate la obligacin, y otra en favor
de quien se haya contratado. Aquel en favor de quien se ha contratado la obligacin se llama acreedor, el que la ha contratado se
llama deudor.
125., Aunque es de la esencia de la obligacin el que existan
dos personas, de las que una sea el acreedor y la otra el deudor, sin
embargo, la obligacin no se destruye por la muerte del uno o del
otro ; pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos
que le suceden en todos sus derechos y obligaciones.
126. Aun en el caso de que el acreedor o el deudor no dejare
heredero alguno, no por eso se le dejara de considerrsele vivo en
la sucesin vacante pues que dicha sucesin vacante representa al
difunto, ocupa el lugar de su persona y le sucede en todos sus derechos v obligaciones : Hcereditas persona, defuncti viren; sustinet;
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R. I. POTHIER
y esta persona ficticia, ya sea del acreedor, ya sea del deudor, basta
para hacer subsistir la obligacin despus de la muerte, ya sea de
uno o de otro.
No tan slo puede una obligacin continuar subsistiendo en la
persona ficticia de una sucesin vacante, o para con una tal persona ficticia; pues hay ciertas obligaciones que pueden contratarse
por una tal persona ficticia para con otra de la misma clase.
Por ejemplo, cuando un curador creado para una sucesin vacante administra los bienes de esta sucesin, contrata para la persona ficticia de esa sucesin vacante la obligacin de darle cuenta
de su gestin, y viceversa ; esta persona ficticia de la sucesin vacante contrata para con ese procurador la obligacin de darle lo
que sea de razn por lo que le ha costado la gestin de sus intereses.
Varios otros ejemplos podran citarse de obligaciones contratadas por una sucesin vacante; tal es aquella que contrata con el
cura que ha enterrado al difunto para el pago de sus derechos de
funerales. Viceversa, si alguien roba algn efecto de una herencia
vacante, o le causa algn perjuicio, resultan obligaciones que contrata para con la sucesin vacante.
127. Las asociaciones y comunidades son una cierta especie
de personas civiles que pueden contraer obligaciones, pero con todas aquellas personas que estn en el mismo caso.
128. Evidente es que los locos, los insensatos, los nios, no
son capaces de contratar obligaciones que nazcan de delitos o de
cuasi-delitos, ni contratar por s mismos aquellas que nacen de los
contratos, puesto que no son capaces de consentimiento, sin el cual
no puede haber ni convenciones, ni delitos, ni cuasi-delitos; ms
son capaces de contratar todas las obligaciones que se contratan
sin el hecho de la persona que las contrata. Por ejemplo, si un tal
ha administrado tilmente los negocios de un loco, un insensato,
un nio, ese nio, ese insensato, ese loco contrata la obligacin de
reembolsarle a esa persona lo que le haya costado su gestin, como
lo hemos visto ya en el ri9 115. De la misma manera contratan
tambin todas las obligaciones que sus tutores y curadores contratan por ellos y en su nombre (ng 74).
Por Derecho romano, no se poda contratar obligacin alguna
entre el padre y el hijo que estuviera todava bajo la potestad del
primero, si no fuera ex certis causis; puta, ex causa ca,strensis pecuiii. La razn est en que el hijo que estaba bajo esta potestad
no poda, extra has causas, tener nada en propiedad, pues adquira
para su padre todo Jo que adquira. La potestad paternal no teniendo tal efecto en nuestro Derecho, nada impide que un padre
TRATADO
77
contrate obligaciones para con sus hijos, y que esos hijos las contraten para con l.
SEccuSu IV
130. Objeto de una obligacin puede serlo una cosa propiamente dicha (res) que el deudor se obliga a dar, o un hecho (factum) que el deudor se obliga a hacer o no hacer; que es lo que
resulta de la definicin que nosotros hemos dado de la obligacin.
No solamente las mismas cosas (res) pueden ser objeto de
una obligacin; el simple uso de una cosa, o la simple posesin de
la cosa, puede ser objeto de la misma. Por ejemplo, cuando un
tal alquila su cosa, es el uso de la cosa, mejor que la cosa misma
lo que es objeto de su obligacin. Otros mil ejemplos podran citarse.
II. Qu clase de cosas pueden ser objeto de una obligacin
78
R.
jr. POTHIER
79
matrimonio, hacer, en inters de una de las dos familias contratantes, tales convenciones que se juzguen convenientes a propsito
de las sucesiones futuras del tercero. Las estipulaciones de propio
para con los colaterales y de lnea, son convenciones de esta especie.
Nosotros hemos tratado de ellas en nuestra Introduccin genera(
sobre la costumbre de Orlens (cap. 3, art. 49, 3). Fuera de los
contratos de matrimonio, las convenciones sobre las sucesiones futuras no son admitidas por nuestro Derecho francs, como tampoco
lo eran por el romano.
Es necesario no confundir con una sucesin futura la sustitucin o el fideicomiso de los bienes de un difunto que me los ha
dejado a cargo de devolverlos a tal despus de mi muerte. Esta
sustitucin o el fideicomiso no es una sustitucin futura, por cuanto no forma parte de mi sucesin futura; es una simple deuda que
debo saldar despus de mi muerte respecto de aquellos que estn
llamados a la sustitucin, y de la que pueden tratar durante mi vida,
ya sea conmigo, o entre ellos (I.L. 1 y 16, Cod. de Fact.; L. 11, Cod.
dt Trans.).
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a.
J. POTHIER
obligado a entregrsela en estado perfecto. (Vase nuestro Tratado del contrato de venta, n9 8 y siguientes.)
135. Es evidente que las cosas que no son propias del comercio no pueden ser objeto de obligacin alguna. Por ejemplo, uno
no puede obligarse a dar una iglesia, una plaza pblica, una canongia, etctera.
Tampoco se puede contratar la obligacin de dar una cosa que
no puede poseer, por ejemplo, un derecho de servidumbre en una
heredad, a uno, que no tenga una heredad vecina. Mas no es necesario que aquel que se comprometa a dar una cosa, sea capaz de
tener y poseer esta cosa, con tal que aquel a quien l se comprometa a darla tenga capacidad (re. 34, D. de Verb. obl.).
El edicto de 1748 (art. 14), habiendo hecho a los poseedores
de mano muerta incapaces de adquirir inmuebles, no se puede contratar con ellos la obligacin de darles un inmueble.
Un oficio enajenable puede ser vendido a una mujer? Si;
pues aunque sea incapaz de desempear el titulo del oficio, no es
incapaz de tener el derecho financiero del oficio; y es esta gestin
econmica, mejor que el ttulo, lo que est. en el comercio, y es
objeto de la obligacin.
la. Cules hecho pueden ser objeto de
81
CaPtruz.o U
Dei efecto de las obligacione.
83
CAPTULO II
DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
ARTICULO PRIMERO
DEL EPECTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL DEUDOR
1 r.
De la obligacin de dar
141. Aquel que est obligado a dar una cosa, est obligado
a darla en tiempo y lugar conveniente al acreedor, o a aquel que
tenga poder o cualidad para recibirla en lugar suyo. (Vase la tercera parte de este Tratado, cap. 1, donde nosotros tratamos del
pago de las obligaciones.)
142. Cuando es un cierto cuerpo lo que hace el objeto de la
obligacin, la obligacin tiene todava ese efecto respecto al deudor, que le obliga a tener un cuidado conveniente para la conservacin de la cosa debida, hasta tanto que el pago se haya hecho ; y
si por falta de cuidado, la cosa pereciera, o se perdiera, o se deteriorara, vendra obligado al pago de daos y perjuicios que resultaran para el acreedor. Trataremos de esos daos y perjuicios infra,
artculo 39
El cuidado que se debe poner a esta conservacin es diferente,
segn la diferente naturaleza de los contratos o cuasi-contratos, de
donde desciende la obligacin.
La ley 5, 2, D. commodat., da esta regla, que cuando el contrato no concierne ms que a la sola utilidad de aquel a quien la
cosa debe ser dada o restituida, el deudor que est obligado a darla
o restituirla, no est obligado ms que a poner su buena fe en la
conservacin de la cosa, y por consiguiente no es responsable sino
a causa de una falta tan grande, que a causa de su enormidad, se
repute como si existiera dolo: Tenetur duntaxat de lata culpa et
dolo proxima. Por ejemplo, un depositario no est obligado a po-
84
R. J. POTHIER
85
querimiento del deudor, aunque sea por caso fortuito o fuerza mayor, que de ella sea responsable el deudor caso de que la cosa no
haya perecido en casa del mismo acreedor.
Tambin es en virtud de ese principio, que el deudor est obligado a dar razn al acreedor, no solamente de los frutos percibidos,
sino de todos aquellos que se habran podido percibir por el acreedor despus del requerimiento hecho al deudor.
Sobre las otras especies de daos y perjuicios, vase infra,
artculo 39
144. Observad que, segn nuestras costumbres, un deudor
no se reputa como obligado a dar la cosa debida por l, ms que
mediante una demanda judicial hecha en forma, y solamente a contar del da de esa demanda.
Esta decisin tiene lugar aunque la cosa sea debida a menores
o la Iglesia: los principios del Derecho romano sobre la devolucin
que se contrataba re ipsa respecto a esas personas, no tienen aplicacin entre nosotros, pues no estn en uso.
Es necesario exceptuar de nuestra decisin a los ladrones,
quienes estn reputados como debiendo satisfacer la obligacin que
han contratado de restituir la cosa robada, desde el mismo instante
que la han contratado por el robo que han cometido, sin que sea
necesario para con ellos demanda alguna judicial (1,. fin de cond.
furt.).
146. El efecto de la obligacin que una persona ha contratado de hacer alguna cosa, es que ella debe hacer lo que ella se
86
R. J. POTHIER
87
151. El derecho que esta obligacin da al acreedor de perseguir el pago de la cosa que el deudor se ha obligado a darle, no
es un derecho que le d a esta cosa, jus in re, sino que es un derecho contra la persona del deudor para hacerle condenar a dar
esta cosa, jus ad rent, Obligationum substantia non in eo consistit,
ut corpus nostrurn, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel prcestandum
(I,. 3, D. de oblig. et act.).
La cosa que el deudor se ha obligado a dar contina pues pertenecindole, y el acreedor no puede convertirse en su propietario
ms que por la tradicin real o simulada que le har el deudor al
cumplir su obligacin.
88
R.
J.
POTHIER
siendo su propietario, ha podido transferirle su propiedad. Al legatario, pues, ser a quien ha de entregarse : y en este caso yo no.
tendr ms que una accin en demanda de daos y perjuicios contra los herederos de mi deudor (z. 32, D. Locat.),
153. Observad, empero, que si el deudor, cuando ha hechopasar a un tercero la cosa que se haba obligado a darme, no era
solvente, yo podr accionar contra el tercer adquirente para hacene rescindir la venta que se le ha hecho en fraude de mi crdito, con tal que l haya participado en el fraude, conscius fraudis, si era adquirente a ttulo oneroso; si lo era a ttulo gratuito,
para esto ni sera necesario que hubiese participado en el fraude
(Tit. D. Qua, in fraud. cred.).
Observad tambin que si la venta me ha sido hecha por un.
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R. J. POTIIIER
TRATADO DE LAS
oazioActolltzs
91
S II. Del caso en que la obligacIn coneliste en hacer o no hacer una cosa
92
R. J. POTflI
ER
haya ocasionado el incumplimiento de la obligacin, y menos todava a todas las ganancias que el acreedor hubiese podido hacer, si
el deudor hubiese satisfecho su obligacin. En este punto es necesario distinguir diferentes casos y diferentes especies de daos y
perjuicios; y aun es necesario, segn los diferentes casos que pueden presentarse, poner una cierta moderacin en la fijacin y estima
de aquellos que son debidos.
Cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno, y que
no es ms que por una simple falta el que haya dejado de cumplir
su obligacin, ya sea porque temerariamente se comprometi a lo
que no poda cumplir, ya sea porque l se ha puesto despus, por su
falta, fuera de estado de cumplir su compromiso; en ese caso el
deudor no est obligado ms que a los daos y perjuicios que se
han podido prever cuando el contrato, que el acreedor podra sufrir de la inejecucin de la obligacin; pues el deudor se halla reputado como no habindose sometido otros.
.161. Por lo comn se reputa que las partes no han previsto
ms que los daos y perjuicios que resultan para el acreedor del
incumplimiento de la obligacin, y en relacin a la cosa que es
objeto de la misma, y no aquellos que la inejecucin de la obligacin le ha ocasionado en sus otros bienes. Es por esto, que en ese
caso, el deudor no es reputado responsable de estos ltimos, sino
tan slo de aquellos sufridos en relacin a la cosa de que era objeto
la obligacin: damni et interesse, pro pter ipsam rem non aditem.
Por ejemplo, supongamos que yo haya vendido a alguien un
caballo, y que me haya obligado a entregarlo dentro de cierto tiempo,
lo que no me haya sido posible hacer. Si dentro de ese tiempo los
caballos hubiesen aumentado de precio, lo que el comprador habr
pagado de ms por no haber adquirido el mo, y siendo de su misma calidad, es un perjuicio del cual le debo indemnizacin : pues es
un perjuicio que ha sufrido pro pter rent ipsam non habitam , que
no tiene relacin ms a la cosa que ha hecho el objeto del contrato,
que he podido prever que l poda sufrir, estando como est el
precio de los caballos, como el de las dems cosas sujeto a variaciones. Mas si ese comprador fuera un cannigo, quien, por culpa
de no haberle entregado el caballo ofrecido, no hubiera podido llegar a tiempo al lugar de su beneficio para recoger sus pinges frutos, en este caso yo no seria responsable de dicha prdida por ms
que la hubiera causado el incumplimiento de mi obligacin, pues es
un perjuicio extrao a lo que ha sido objeto de mi obligacin, y
que no se ha previsto cuando se celebr el contrato, y para cuya
reparacin no puede decirse que me hubiera sometido al contratar.
Igualmente, si he dado a alquiler por dieciocho aos una casa
que crea de buena fe que me perteneca, y que al cabo de diez o
93
doce aos mi inquilino fuese despedido de la casa por su propietario, yo vendra obligado al pago de daos y perjuicios a mi inquilino, as de los que resulten de los gastos que tenga que hacer
para cambiar de local, como tambin de los que resulten por el
aumento de alquiler de las casas ocurrido durante eI tiempo de
nuestro contrato, puesto que se ver obligado a alquilar una casa
de mayor precio antes de expirar nuestro convenio; por cuanto esos
daos y perjuicios tienen una relacin prxima con el disfrute de
la casa que haca el objeto de mi obligacin, y tiene que sufrirlos
el inquilino pro pter ipsam rent non h-abitam.
Mas si el inquilino, durante el contrato ha establecido un comercio en la casa que le he alquilado, y que su desplazamiento le
ocasiona la prdida de las relaciones contradas y causa un perjuicio a su comercio, en este caso no vendr obligado a pagarle
daos ni perjuicios, por cuanto esos perjuicios fueron extraos a
nuestra convencin, pues no fueron previstos en el contrato.
Con mayor razn, si con motivo del desplazamiento se hubieran echado a perder algunos muebles preciosos, tampoco vendra
obligado a resarcirle dicho perjuicio, que es debido a la impericia
de la gente de que se ha servido, que es donde reside la causa y no
en la eventualidad que ha sufrido, que ha sido slo la ocasin.
162. Algunas veces el deudor es responsable de daos y perjuicios al acreedor, bien que extrnsecos, a saber : cuando parece
que por el contrato han sido previstos, y que el deudor se ha encargado de ellos de una manera tcita o expresa en caso de cumplimiento de su obligacin. Por ejemplo, yo he vendido mi caballo
a un cannigo, con una clusula expresa en el contrato, por la cual
me haba obligado a entregrselo a tiempo para que pudiera llegar
en su da a su beneficio para recoger sus grandes frutos. Si en ese
caso, falto por mi culpa, bien que sin dolo, a llenar mi obligacin,
y que el cannigo no haya podido encontrar fcilmente otro caballo,
ni otro carruaje, vendr obligado al pago de daos extrnsecos resultantes de la prdida que haya sufrido en sus pinges frutos ;
pues por la clusula del contrato, el riesgo del perjuicio se haba
previsto y expresado, considerndose por lo tanto que yo me haba
encargado del mismo.
De igual manera, si he alquilado una casa a un tal, en su
calidad de tratante, para convertirla en posada, y que el inquilino
se vea contrariado en el disfrute de la misma por mi culpa, le debo
daos y perjuicios que no se limitarn a los gastos de mudanza, y
a los que puedan resultar del aumento del precio de alquileres,
como hemos dicho que deban limitarse en el caso anterior ; pues
la prdida que habr hecho de sus relaciones, si no ha podido encontrar otra cosa en el cuartel, ha de entrar por alguna cosa: puesto
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R.
J. POTITIER
95
pago de daas y perjuicios resultantes de la ruina de mi gran edificio ms que por la suma o valor de mi pequea casa: pues no habindome vendido dichos puntales ms que para sostener mi pequea casa, se entiende que no se ha entendido encargar del riesgo
de daos y perjuicios que yo sufrira, ms que por el valor de dicha
pequea casa, y que por consiguiente no debemos, segn nuestros
principios, extender ms all su responsabilidad. Tal vez hubiera
puesto mayor cuidado si hubiese entendido correr un riesgo mayor,
o que l los hubiese vendido para un mayor edificio (Mol., ibid.,
n9 62).
Por igual razn, Dumoulin decide que cuando un carpintero
me ha vendido puntales para el sostn de mi casa, que se ha hundido por defecto e insuficiencia de los mismos, los daos y perjuicios a que viene obligado se limitan a la ruina de la casa, y no
se extienden a la prdida de los muebles que tiene dentro, y se han
roto o perdido en las ruinas; pues dicho obrero al venderme sus
puntales para el sostn de mi casa, no ha entendido responder ms
que de la conservacin del edificio, no es ms que de este riesgo
de lo que l se ha encargado, y no del riesgo de la prdida de mis
muebles, que no ha podido prever que yo dejara dentro, cuando
por lo ordinario, se desamuebla una casa que se apuntala. Es por
esto que dicho carpintero no debe ser considerado como responsable de la prdida de dichos muebles, a menos de que no se hubiese encargado expresamente de ese riesgo (Molin., ibid., nmeros 63 y 64).
No sucede lo mismo cuando se trata del albail con quien he
hecho un contrato para que me construya una casa, la que, al poco
de estar construida, se hunde por defecto de construccin. Los daos y perjuicios que me debe este empresario ignorante por falta
de no haber llenado como deba su obligacin, se extienden no solamente a la prdida que he tenido de la casa, v que no he podido
salvar, pues dicho empresario al obligarse a construirme una casa,
vivir en ella, o un inquilino, no poda ignorar que se llevaran a la
misma muebles, pues no poda habitarse en la misma sin ellos, y
por consiguiente se ha encargado del riesgo de los mismos (Molin.,
ibid., n9 64).
164. Por lo que hace a los daos y perjuicios a que viene
obligado un deudor por culpa de no haber llenado su obligacin,
para el caso aquel que no se le pueda reprochar dolo alguno, nos
falta observar que, cuando los daos y perjuicios son considerables, no deben tacharse y liquidarlos de una manera rigurosa, sino
con una cierta moderacin.
Es sobre este principio que Justiniano en la ley nica Cod. de
sentent. quce pro ea quod interest, ordena que los daos y perjui-
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R. J. POTHIER
97
no permite que un deudor a quien no se puede reprochar dolo alguno, sea tenido al pago de los daos y perjuicios que resulten
de la inejecucin de su obligacin ms all de la suma a la cual
ha podido pensar que podran subir como mximo, siendo un principio fundado en la razn y equidad natural, nosotros debemos seguirle y moderar conforme a ese principio los daos y perjuicios,
cuando se encuentren excesivos, dejando esta moderacin al arbitrio del juez.
165. Es evidente que la reduccin de daos y perjuicios al
doble del precio de la cosa que ha sido objeto de la obligacin primitiva, no tiene aplicacin ms que por aquellos que tan slo son
debidos por relacin a la cosa, y que no puede recibir en relacin
de aquellos en que el acreedor ha sufrido extrinsecus en sus otros
bienes, cuando el deudor se ha sometido a ellos de una manera
tcita o expresa; pues no siendo debidos sus daos y perjuicios
por razn de la cosa que hace el objeto de la obligacin primitiva,
no pueden regularse sobre el valor de esta cosa, pues montan algunas veces hasta el dcuplo y ms de esta cosa. Por ejemplo, los
daos e intereses de que es responsable para conmigo un tonelero
que me ha vendido malos toneles, resultando de la prdida sufrida
por el vino que met en ellos, pueden subir a ms del dcuplo de
valor de los toneles; puesto que al venderme en su cualidad de
tonelero los toneles, se ha hecho responsable de su bondad, y tcitamente se ha encargado del riesgo de la prdida del vino, que
puede subir a diez o veinte veces ms que el valor de los toneles.
Esta especie de daos, por lo mismo que no conciernen a los toneles, sino al vino que se meti dentro, no debe regularse por el
precio de los toneles (Durnoulin, ibid., n9 49).
Empero, aun en relacin a esos daos extrnsecos, se debe
usar de moderacin cuando se encuentren excesivos, y no se debe
condenar al deudor por ms de la suma mxima que racionalmente
poda l pensar que en ese caso ascenderan. Por ejemplo, si yo he
metido dentro de un tonel un vino extranjero u otro licor de un
precio inmenso, que se ha perdido por vicio del tonel, el tonelero
que me lo ha vendido, no debe ser condenado a indemnizarme de
esta prdida en entero, sino tan slo hasta concurrencia del precio
de un tonel del mejor vino del pas; pues que, al venderme el tonel,
no entenda encargarse de otro riesgo, pues no poda prever que yo
metiese en l un licor de elevado precio (Molin., ibid., n9 60).
Por la misma razn, el empresario de mi casa, que se ha hundido por vicio de construccin, es responsable para conmigo, como
antes hemos dicho, de la prdida de los muebles que se han perdido o roto entre las ruinas; mas si se hubiesen perdido manuscritos o pedrera de un subido precio, no se debera cargarle ntegra
98
R. J. POTHIER
99
La prdida que he sufrido por defecto de cultivo de mis tierras, parece ser una consecuencia ms lejana del dolo del tratante:
empero, pienso que de ella no se le ha de reputar como responsable, o por lo menos que no ha de abonarla por entero. Ese defecto de cultivo no es una consecuencia absolutamente necesaria
de la prdida de mi ganado, que me ha causado el dolo de ese tratante: yo podra, no obstante la prdida de mi ganado, obviar a
ese defecto de cultivo haciendo cultivar mis tierras por otros animales que podra comprar, o, caso de que no tuviera ese medio,
que hubiese podido alquilar ; o bien sub-arrendando mis tierras, si
no tena medios de hacerlas producir por mi mismo. Empero, como, por ms que se recurriera a dichos expedientes, yo no habra
podido retirar tanto provecho de mis tierras, como si las hubiese
podido cultivar por m mismo, con mis bueyes que he perdido por
el dolo del tratante, esto puede entrar por alguna cosa en los daos
y perjuicios que me son debidos.
168. Los daos e intereses que resulten del dolo del deudor,
difieren todava de los daos e intereses ordinarios, en que la ley
nica, cod. de sent. qua' pro ea quod interest, etctera, y la moderacin que, segn el espritu de esta ley, es observada por relacin
a los daos e intereses ordinarios, no tiene lugar en relacin de
aquellos que resultan del dolo del deudor.
La razn de diferencia es evidente. Esta moderacin que se,
practica en relacin a los daos y perjuicios ordinarios, est fundada sobre ese principio que nosotros hemos expuesto ms arriba,
esto es, que un deudor no puede reputrsele como habindose querido obligar por daos y perjuicios, a una ms grande suma que
aquella a la cual l ha podido pensar que podran subir al ms alto
grado los daos y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de
inejecucin de su obligacin. Ahora bien, ese principio no puede
tener aplicacin a los daos y perjuicios que resulten del dolo, por
100
R. 5. POTELIER
101
que sea el dao que el acreedor haya sufrido del retardo que el
deudor haya llevado al pago de la suma debida, ya sea que el retardo proceda de una simple negligencia, ya que proceda de dolo
o contumacia afectada, el acreedor no puede pedir otra indemnizacin que los intereses.
Mas en cambio no est sujeto, para exigirlos, ms que a dar
una justificacin del dao que el retardo del pago de la suma le
ha causado.
171. Nuestro principio sufre excepcin en relacin a las letras de cambio. Cuando aquel a quien se endosa una letra de cambio rehusa pagarla el da del vencimiento, el propietario de la letra
que la hace protestar, puede, como daos y perjuicios del retardo
que sufre, exigir del librador y de los endosados el recambio, aun
cuando excediera del inters ordinario del dinero. Se llama recambio el provecho que l ha pagado a los banqueros, a fin de tener
dinero por medio de las letras de cambio, en lugar de aquel que
deba recibir en el punto donde se ha girado la letra. (Vase nuestro Tratado sobre las letras de cambio, no 64.)
172. Tales son las reglas para lo que hace al fuero externo:
mas, en el fuero de la conciencia, si el acreedor no ha sufrido dao
alguno por el retardo del pago de la suma que le era debida, es
decir, si ese retardo no le ha causado prdida alguna, y no le ha
privado de ningn beneficio, no debe exigir intereses ; pues esos
intereses se conceden como una indemnizacin, y no puede ser debida a aquel que no ha sufrido perjuicio alguno.
Viceversa, si el dao que el retardo ha causado al acreedor es
ms grande que esos intereses; segn las reglas del fuero de la
conciencia, cuando el deudor, por dolo y por una contumacia afectada, ha sido requerido para pagar lo que l podra pagar fcilmente, debe indemnizar al acreedor enteramente de todos los perjuicios que l sabe que le ha causado por su injusta retencin
pues no basta que pague los intereses desde el da de su resistencia.
Otra cosa es cuando no hay dolo por la parte del deudor en
su demora. La razn de la diferencia est, que, fuera del caso de
dolo, un deudor no viene obligado al pago de daos y perjuicios,
los cuales se le reputan corno habiendo consentido; as para el
caso presente son los intereses de la suma a contar de la demora.
Otra diferencia entre el fuero externo y el de la conciencia
consiste en que, ante esta, no siempre es necesario que haya una
interpelacin judicial para que el deudor sea puesto en situacin
de demora, y que los intereses corran contra l, pues si mi acreedor me advierte que tiene necesidad de dinero, y que ese acreedor,
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R. J. POTHIER
SEGUNDA PARTE
de obligaciones
1 I. Primera divisin
1 II. Segunda divisin
1 M. Tercera, cuarta y quinta divisiones
1 IV. Sexta divisin
1 V. Sptima divisin
1 VI. Octava divisin
1 VII. Novena. dcima, undcima y duodcima divisiones
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SEGUNDA PARTE
CAPTULO PRIMERO
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R. J. POTHIER
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Hay obligaciones de dar, y obligaciones de hacer: Stipuicitionum qua'dam in dando, qtuedam in faciendo consistunt (L. 3, D. de
verb. obl.).
etctera.
Una deuda no es lquida, cuando la cosa o la suma que es
debida no se ha justificado: Ubi non apparet quid, guate, quantumque est in stiPulatione (L. 75, D. dicto titulo).
Tales son las deudas de daos y perjuicios, hasta tanto que
hayan sido liquidadas, y por consiguiente, todas las obliaaciones
que consisten en hacer -o no hacer una cosa (d. 1. 75, 7),puesto
que se resuelven en obligaciones de daos y perjuicios. Las deudas de una cosa indeterminada, las deudas alternativas, hasta tanto
que el deudor haya escogido, o haya sido puesto en el caso de hacerlo, habindosele referido al acreedor, son tambin deudas no
lquidas (d. 1. 75, 1 y 8). (Vase in Pand. Justin tit. de verb.
obl., nmeros 78 - 81).
Hay varias diferencias entre las deudas lquidas y aquellas
que no lo son. El acreedor de una deuda lquida, cuando hay un
titulo eiecutivo, puede proceder por mandato y por embargo de los
bienes de su deudor ; el acreedor de una deuda que no es lquida,
no lo puede. El crdito de una suma lquida puede ser opuesto en
compensacin de otra deuda liquida: un crdito cuando no se ha
liquidado todava, no puede oponerse como compensacin.
Observad en relacin a las deudas de granos y otras cosas
quo in quantitate consistunt, que se distingue la liquidacin de la
R. J. POTHIER
108
infra, 6.
1 V. Sptima divisin
183. Las obligaciones se distinguen en obligaciones principales y en obligaciones secundarias, y esta divisin se deduce del
orden en que se reputan contratadas.
109
La obligacin primitiva, que tambin se puede llamar obligacin principal, es aquella que ha sido contratada principalmente, en
primer lugar, y por s misma.
La obligacin secundaria es aquella que ha sido contratada en
caso de inejecucin de una primera obligacin.
Por ejemplo, en el contrato de venta, la obligacin que contrata el vendedor de entregar y garantir la cosa vendida, es la obligacin primaria: la de pagar al comprador los daos y perjuicios,
caso de no entregarle o garantirle la cosa, es una obligacin secundaria.
184. Hay dos ejemplos de obligaciones secundarias. La primera es la de las obligaciones secundarias que no son ms que una
consecuencia natural de la obligacin primitiva, que, sin que haya
intervenido convencin alguna particular, nacen naturalmente del
retardo de la sola inejecucin de la obligacin primitiva, o del retardo puesto a su ejecucin.
Se puede oponer, por ejemplo, la obligacin de daos y perjuicios en la que se convierte naturalmente y de pleno derecho la
obligacin primitiva que un vendedor ha contratado de entregar o
garantir una cosa, en caso de inejecucin de esta obligacin ; como
tambin la obligacin de los intereses que nace del retardo puesto
a la obligacin de pagar una cierta suma de dinero.
I as obligaciones secundarias de la segunda especie son aquellas que nacen de una clusula del contrato, por ejemplo, la parte
que se compromete a alguna cosa, o promete dar una cierta suma,
o cualquiera otra cosa, en caso de que no satisfaga a su compromiso.
Llmanse esas clusulas clusulas penales, y las obligaciones
que de ellas nacen obligaciones penales, cuando son accesorias a la
obligacin primitiva y principal, y son contratadas para asegurar
la ejecucin. Trataremos de ellas ex professo en el captulo v.
185. Las obligaciones secundarias pueden todava subdividirse en dos especies.
Hay una especie de obligaciones secundarias, en las cuales se
convierten enteramente las obligaciones primitivas, cuando no se
han ejecutado ; tal es la obligacin de daos y perjuicios, de que
hemos hablado antes. Cuando un vendedor no satisface a su obligacin primitiva de entregar o de garantir la cosa vendida, esta
obligacin primitiva se convierte enteramente en la obligacin secundaria de pagar los daos y perjuicios del comprador; esta obligacin secundaria se subroga a la primera que ya no existe.
Hay otra especie de obligaciones secundarias, que no hacen
ms que acceder a la obligacin primera sin destruida, cuando el
110
R. j. POTHIER
187. Las obligaciones, consideradas en relacin a las seguridades y a las vas que tiene el acreedor para asegurarse su pago,
1 li
CAPTULO II
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R. J. POTHIER
115
debera negarse contra los fiadores, por lo mismo que es por una
razn particular a la mujer que la ley niega la accin contra ella.
Empero, es necesario decidir que la obligacin de los fiadores no
es mucho ms vlida que la de la mujer ; pues la ley, dando por
nula la de la mujer, no subsiste en modo alguno, si no es en el
fuero de la conciencia; la ley civil la desconoce y la declara nula,
por consiguiente, no puede ser un sujeto suficiente al cual pueden
acceder otras obligaciones. Si segn los principios del Derecho romano, los fiadores pueden acceder a una obligacin natural, es porque las obligaciones naturales no eran obligaciones que la ley improbase y declarase nulas ; sino que estaban destituidas tan slo
de accin. Mas las leyes romanas deciden que los fiadores no puedan acceder a obligaciones que la ley reprueba y anula. Es sobre
este principio por lo que ellas deciden, que los fiadores no pueden
obligarse vlidamente por una mujer que se haya obligado contra
la prohibicin de un senado consulto: qui totam obligationern
senatus improbat (L 16, 1, D. ad. sc. Ven.; 14, Cod. dicto tt.).
Por la misma razn debe decidirse que los fiadores no pueden acceder a la obligacin que una mujer casada ha contratado sin estar
autorizada, ni a todas las otras obligaciones que no son Ilainadas
obligaciones puramente naturales por cuanto son admitidas por la
ley civil. Esta es la opinin de Lebrun (Tratado de la comunidad,
libro 2, cap. I, sec. y, n9 17).
195. El solo efecto de nuestras obligaciones puramente naturales, es que cuando el deudor ha pagado voluntariamente, el pago
es vlido, y no est sujeto a repeticin, por lo mismo que haba un
justo motivo para pagar, a saber : la carga de la conciencia. As
no puede haber lugar a las acciones que se llaman condicho sine
causa, et condictio indebiti.
Observad, empero, que para que el pago hecho por una mujer,
de una deuda contratada por ella sin autoridad de su marido, sea
vlido, es preciso que lo haya hecho en estado de viudez, o con la
autorizacin del marido, si estaba todava bajo su autoridad, pues
en ese caso no est ms capacitada para pagar sin la autoridad del
marido que para contratar.
196. Hasta el presente hemos hablado de las obligaciones que
el disfavor de su causa, o la inhabilidad civil de la persona que las
ha contratado, convierte en obligaciones puramente naturales. Una
obligacin civil, cuando el deudor ha adquirido contra la accin que
de ella resulte alguna prescripcin, puta, por la autoridad de la
cosa juzgada o del juramento decisorio, o por el transcurso del
tiempo requerido para la prescripcin, puede tambin ser considerada corno obligacin puramente natural, en tanto que la pres-
116
R. J. POTHIER
CAPTULO III
De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas
ART. I. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales
ART. II. De las condiciones resolutorias, y de las obligaciones que se
resuelven bajo una cierta condicin, y de aquellas cuya duracin
se ha limitado a un cierto tiempo
ART. III. Del trmino para el pago
ART. IV. Del lugar convenido para el pago
ART. V. De las obligaciones contratadas con la clusula del poder pagar
a una persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en lugar
de la cosa debida
ART. VI. De las obligaciones alternativas
ART. VII. De las obligaciones solidarias entre varios acreedores
ART. VIII. De la solidaridad por parte de los deudores
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CAPTULO III
198. Una obligacin condicional es aquella que est suspendida por la condicin bajo la cual ha sido contratada, y que todava
no se ha cumplido.
Para dar a conocer lo que es una obligacin condicional, nosotros trataremos :
1.9 Lo qu es una condicin suspensiva, y cules son las diferentes especies de condiciones ;
29 Qu es lo que constituye una condicin suspensiva;
39 Cundo una condicin se reputa cumplida o incumplida;
49 Trataremos de la indivisibilidad del cumplimiento de las
condiciones ;
59 Del efecto de las condiciones ;
69 Veremos si, cuando la obligacin ha sido contratada bajo
varias condiciones, es necesario que todas sean cumplidas para que
la obligacin tenga su efecto.
f L Qu es una condicin y sus dfferentes especies
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que una cosa que puede o no puede suceder, suceder, como, por
ejemplo, caso de que me case.
La condicin negativa es aquel/a que consiste en el caso de
que una cosa que puede suceder, o no suceder, no suceder, como,
por ejemplo, si yo no me caso.
201. Las condiciones todava se distinguen en potestativas,
casuales y mixtas.
La condicin potestativa es aquella que est en poder de aquel
con quien ha sido contratada la obligacin; como si yo me obligo
para con mi vecino a darle una suma, si derriba de su campo un
rbol que me tapa la vista.
La condicin casual es aquella que depende de la fortuna, y
que en modo alguno est en poder del acreedor, tales son las de:
si yo tengo hijos; si no tengo hijos; si tal buque llega a puerto en
las Indias, etctera.
La condicin mixta es la que depende del concurso de la voluntad del acreedor, y de la de un tercero, como la siguiente: si vos
1 II. Lo que puede hacer que una condicin pueda suspender una obligacin
peri-
mit obligationem, aut omnino non differt (adde u.. 3, 7. 38, 39.
D. y. cred.).
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hace el acto absolutamente nulo cuando se ha prometido in faciendo; y por consiguiente no hace obligacin alguna (t. 1, 2, D.
de ob. et act.; L. 31, dicto titulo; z. 7, D. de verb. oblig.), como si
yo os hubiese prometido una suma bajo esta condicin: de hacer
un tringulo sin ngulos, o bajo la de ir desnudo por las calles.
Otra cosa sucede respecto de los testamentos. Los legados que
se hicieran bajo iguales condiciones no son menos vlidos, y la condicin se considera como no escrita, y que el favor de las ltimas
voluntades ha hecho establecer (L. 3, n. de cond. et dem.; L. 104,.
1, D. de legat., 10).
Cuando la condicin imposible es in non faciendo, como si yo
os hubiese prometido una suma si no detenis el curso del sol, no
hace nula la obligacin bajo la cual ha sido contratada. Esta condicin no tiene efecto alguno, y la obligacin es pura y simple
(L. 7, D. de verb. oblig.). Mas la condicin de no hacer una determinada cosa que es contraria a las costumbres y a las leyes, puede
hacer el acto nulo, por cuanto es contrario a la justicia y a la
buena fe estipular una suma para abstenerme de una cosa de la
cual nosotros estamos obligados, por otra parte, a abstenemos.
205. 49 Para que una condicin sea vlida y suspenda la
obligacin bajo la cual ha sido contratada, es necesario que no destruya la naturaleza de la obligacin, tal es la condicin que haga
depender la obligacin de la pura y sola voluntad de la persona
que se compromete; como si yo prometiera dar alguna cosa a un
tal, si me pareca bien, SI VOLUERO, pues siendo la obligacin futir
vinculum quo necessitate adstringimur, y conteniendo esencialmente una necesidad de dar o de hacer alguna cosa, nada es ms contrario a su naturaleza que hacerla depender de la pura voluntad
de aquel que se supondra que la contrata; y por consiguiente una
tal condicin no suspende, sino que destruye la obligacin, que peca
en ese caso por defecto de la razn, como hemos dicho (nmeros 47 y 48) :Nulla prornissio potest consistere, guce ex voluntate
prornittentis statum capital (L. 108, 1,D. de verb. oblig.).
Es contrario a la esencia de la obligacin que dependa de la
pura y sola voluntad de aquel que se supondr haberla contratado;
pero tambin puede depender de la pura y sola voluntad de un tercero. Es por esto que yo puedo vlidamente contratar la obligacin
de dar o de hacer alguna cosa si una tercera persona lo consiente
(LL. 43 y 44, de verb. oblig.).
III. Cundo las condiciones se reputan cumplidas?
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de cond. et dem.).
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No se puede, sin embargo, decir que es por el hecho del deudor que una condicin no ha sido cumplida, y que en consecuencia
debe reputarse por cumplida, cuando no es ms que de una manera
indirecta, y sin intencin de impedir el cumplimiento, que se ha
opuesto al mismo un cierto obstculo. Es por esto que Pablo dice,
por lo que hace a las condiciones opuestas a los legados : Non omne
ab hceredis persona interveniens impedimenticm statu libero, pro
expleta conditione cedit (L. 3$, D. de statu libero).
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la muerte del negro acaecisla antes de que yo haya podido cumplirla, me haya impedido hacerla. Esta decisin tendr lugar aun
cuando hubiese hecho algunos preparativos, como si, por ejemplo,
hubiese llamado al negro que estaba en un campo lejano para
emanciparle delante del juez de mi domicilio, y que hubiese muerto en el camino: no podra exigir lo que me ha sido prometido
bajo la condicin de su libertad, pero s podra reclamar la indemnizacin del gasto que hubiese hecho para hacerle venir.
214. Otro tanto sucede respecto a la regla que concierne a
las condiciones mixtas. Si alguien me ha prometido una cierta
suma si me casaba con una tal, su prima, yo no pienso que la
suma me fuera debida, si estando yo dispuesto a celebrar el matrimonio, ella lo rehusara; cuando me hubiese hecho un legado
bajo una tal condicin, la condicin se presume cumplida (1,. 31,
D.
de cand. et dem.).
IV. De la posibilidad del cumplimiento de las condiciones
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218. El efecto de la condicin es el de suspender la obligaein hasta tanto que la condicin se haya cumplido, o se reputa
como habindose cumplido. Hasta ese momento nada es debido; no
hay ms que esperanza de que habr una deuda: Pendente conditione nondum debetur, sed spes est debitum iri. Es por esto que el
pago hecho por error antes riel cumplimiento de la condicin, est
sujeto a repeticin, conditione indebiti (L. 16, D. de cond.
219. Si la cosa que es objeto de la obligacin condicional perece enteramente antes del cumplimiento de la condicin, intilmente se esperar el cumplimiento en lo sucesivo, pues el cumplimiento de la condicin no puede confirmar la obligacin de lo que
no existe, por cuanto no puede haber obligacin sin una cosa que
constituya su objeto. Si la cosa existe al tiempo del cumplimiento
de la condicin, el cumplimiento de la condicin tiene ese efecto,
que la cosa es debida en el estado en que se encuentra: el acreedor aprovecha el aumento sobrevenido a la cosa, si es que ha
aumentado, y sufre el deterioro y disminucin que ha sobrevenido,
con tal que no haya sucedido por falta del deudor (L. 8, D. de per.
et con:. re vend.).
220. Este cumplimiento de la condicin tiene un efecto retroactivo para cuando el tiempo en que el compromiso ha sido
contratado: y el derecho que resulta del compromiso se reputa ha-
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223. Esta cuestin se decide por una distincin. Cuando varias condiciones han sido puestas por una particular disyuntiva,
como cuando me comprometo a alguna cosa para con vos, si un
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obligacin no durar ms que hasta la vuelta del buque, la condicin del retorno del buque en este caso no es ms que una condicin
resolutoria, que no impide que mi compromiso no sea perfecto
desde el primer instante del contrato, y que en consecuencia no podis exigir de m el pago de esta suma. Todo el efecto de esta
condicin est en que si el buque llega antes de que yo haya saldado, o se me haya requerido para que salde mi obligacin, el
cumplimiento de la condicin har cesar mi obligacin.
225. De la misma manera que la duracin de una obligacin
puede limitarse hasta el cumplimiento del suceso que implica una
cierta condicin, de la misma manera puede limitarse hasta cierto
tiempo. Por ejemplo, si yo he dado caucin por Pedro para con
vos durante tres arios, quedar libre de mi obligacin cuando expire ese tiempo.
226. Observad, empero, que cuando el deudor, antes de la
expiracin del mandato, o antes del cumplimiento de la condicin
que debe resolver su obligacin, se le ha puesto, por interpelacin
judicial en demora de cumplirla, su obligacin no puede ya resolverse de dicha manera (L. 59, 5, D. mand.). La razn es evidente:
el acreedor no debe sufrir una demora injusta en que se ha obligado a su deudor a saldar su obligacin, cuando subsista, y ese
deudor no debe aprovecharse de dicha demora.
Vase infra, parte ni, cap. vil, art. 29, lo que decimos de la
manera como se extinguen las obligaciones por una condicin resolutoria, o por la expiracin de un trmino resolutorio.
ART C U LO III
MI, TERMINO PARA EL PAGO
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235. De donde se sigue, 19, que cuando d deudor se ha presentado en quiebra, y que el precio de sus bienes se distribuye
entre los acreedores, el acreedor puede cobrar, aun cuando no haya
expirado el trmino de la deuda. Hay todava otra diferencia entre
el trmino y la condicin; pues el acreedor condicional en ese caso
no tiene derecho a cobrar, sino slo de obligar a los otros acreedores que cobraran, a que se obliguen de reportar a su provecho,
si en lo sucesivo existe la condicin.
236. Observad que si, entre varios deudores solidarios, hay
algunos que se declaren en quiebra, el acreedor puede exigir el
pago de aquellos antes de trmino, pero no de aquellos cuya solvencia es reconocida. La solvencia debe disfrutar del trmino, y
aun para ello no est obligado a dar una caucin en reemplazo de
sus codeudores quebrados. Eso es lo que ha sido juzgado por sentencia de 29 de febrero de 1592, citada por Ana Robert, tv, 6. La
razn est en que ese deudor que ha quedado solvente, no puede,
sin su consentimiento, ser obligado a ms de lo que l quera obligarse. No se puede, pues, obligarle a dar una caucin que no est
obligado a dar: la quiebra de sus codeudores siendo el hecho de
sus codeudores, y no el suyo, no puede serle perjudicial, segn la
regla memo ex alteras facto prwgravari debet.
De donde se sigue, 29, que el acreedor hipotecario que ha formado oposicin al decreto de la heredad, o al sello del oficio que
Ie estaba hipotecado, y que se encuentra en orden de ser tilmente
colocado, puede exigir, sobre el precio de la dicha heredad u oficio,
el pago de su crdito, bien que el trmino de ese paPo no haya
todava cado, por cuanto su derecho de hipoteca sobre el que
baha apoyado la confianza que le haba decidido a conceder un trmino a su deudor, desapareciendo, el efecto del trmino debe cesar.
IV. Del trmino unido a las condiciones
237. Las convenciones comprenden algunas veces una condicin y un trmino. Es necesario, en ese caso, examinar si el
trmino no es opuesto a la condicin, o si lo est tambin a la
disposicin. En el primer caso, cuando la condicin se ha cumplido, no se aguarda el fin del plazo del trmino para exigir la
deuda. Por ejemplo, si se dice, si yo me caso de aqu a tres aos,
vos me pagaris 100 libras, y que yo me case seis meses despus, yo podr exigiros inmediatamente las 100 libras sin aguardar
la expiracin del trmino de tres aos. Igualmente si nosotros hemos convenido que me darais una cierta suma en caso de que yo
no fuese a Italia antes del mes de mayo, la suma se os podra reclamar tan pronto fuese un hecho por mi muerte de que va no
ira a Italia (I. 10, D. de verb. oblig.), sin que haya necesidad de
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IV
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241. Resta observar que si la convencin lleva dos diferentes lugares para el pago, y que la indicacin se haya hecho por una.
partcula disconjuntiva, el pago debe hacerse por mitad en uno y
otro lugar (1... a, 4, D. de eo quod certo loco). Si es por una disyuntiva, el pago debe hacerse por el total en uno de esos dos lugares, a eleccin del deudor: Genera1iter definit Scavola petitorem
habere electionem ubi petat; reum ubi solvat, scilicet ante petitio-
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todava como debida, por el precio que el deudor debe en ese caso
en lugar de la cosa (1,.. 82, 1, D. de verb. et passim.).
La respuesta est, en que, la que no ha sido establecida ms
que en favor del acreedor en el caso de la obligacin de una cosa
determinadamente debida, no puede ser opuesta al acreedor en el
caso de la obligacin alternativa: la falta ni la demora del deudor
no deben perjudicar al acreedor. Ahora bien; Ie perjudicaran y
le haran cambiar de condicin, si el deudor, que puede todava
cumplir su obligacin en una de las dos cosas que le quedan, fuese
recibido a ofrecer en dinero el precio de aquella que ha perecido;
precio que el acreedor no se vera obligado a recibir si las dos
cosas subsistieran.
252. Cuando las dos cosas han perecido sucesivamente por
falta del deudor o despus de su demora, el deudor, bien que tuviese !a eleccin de dar aquella de las dos que quisiera, no tiene
el mismo derecho a pagar el precio que querr de una de las dos;
pues por la extincin de la primera ha quedado deudor determinado de la que quedaba; y de aqu quedaba determinadamente el
precio de aquella que ha perecido la ltima.
Cuando la primera ha perecido por su falta, y que aquella que
queda ha perecido tambin, pero sin falta, y antes de que haya
estado en demora; aunque sutilmente considerado el punto, parece
que debe declarrsele quito de las dos, sin embargo, la equidad
quiere que sea tenido, en ese caso, responsable del precio de aqueHa que ha perecido por su falta (d. t. 95, 1).
253. Cuando por la convencin la eleccin ha sido concedida
al acreedor, tiene la eleccin de la cosa que queda o del precio de
la cosa que ha perecido por falta del deudor ; de otra suerte esta
falta le sera perjudicial, si aquella que ha perecido fuese ms preciosa. (Vase Molin., Tr. de div. et id., p. 29, nmeros 152 y 154.)
254. De donde se sigue, de nuestro principio, 49, que en
tanto que las cosas que son alternativamente debidas, subsisten, la
obligacin demora indeterminada e incierta ; y no queda determinada por una u otra de las dos cosas de que se compona la obligacin, ms que por el pago que se hace de una de ellas. De donde
se sigue tambin que cuando un inmueble y una cosa mobiliaria
son debidas dentro de una alternativa, la naturaleza de ese crdito
queda en suspenso. Si el deudor da el inmueble, el crdito se reputar haber sido un crdito inmobiliario, si da el mueble, se reputar haber sido mobiliario. En eso la obligacin alternativa difiere de la obligacin determinada de una cierta cosa, con facultad de dar otra en su lugar. (Vase supra, n'} 244, in fine.)
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255. Habiendo un testador legado a un tal por su testamento un cierto y determinado cuadro, ha, despus, por un codicilo, cambiado esta disposicin, legando al mismo legatario ese
cuadro, o una suma de quinientas libras. No habindose encontrado ese codicilo cuando _la muerte del testador, el heredero ha
entregado al legatario el cuadro que crea nicamente deberle; despus, habindose encontrado el codicilo, y el heredero por l mismo
sabido que no deba el cuadro sino en la alternativa de entregar
una suma de quinientas libras, cita al legatario para la devolucin
del cuadro, ofreciendo pagarle la dicha suma. Est bien fundada
la demanda? Las dos escuelas romanas estn divididas en esta
cuestin. Celso, que perteneca a la escuela de los Proculeyos, decide en la ley 19, D. de ley. 29, por la negativa. La razn de esta
decisin la funda en que las cosas comprendidas bajo una obligacin alternativa siendo todas debidas, el pago que se ha hecho al
legatario del cuadro legado, es el pago de una cosa debida, y por consiguiente es un pago vlido, que no puede estar sujeto a repeticin.
Por lo contrario, Juliano, que perteneca a la escuela de los
Sahinos, decide en la ley 32, fin. D, de cond. indeb., que ha lugar
a la repeticin cuando un deudor ha pagado lo que crea por error
deber, de un modo determinado, bien que no fuera deudor que
de una cosa indeterminada de un cierto gnero o que l fuese deudor de esta cosa, mas bajo la alternativa de otra cosa.
La razn en que se funda esta decisin est, en que el inocente error en que ha estado el deudor acerca de la cualidad de su
obligacin, no debe en modo alguno agravar ni perjudicar su obligacin, despojndola de la eleccin que tena de pagar la suma en
lugar del cuadro. Por lo que hace a la razn allegada por la opinin
contraria, se responde a la misma diciendo que ha lugar a la repeticin que se llama condictio indebiti, no solamente cuando se ha pagado lo que no se deba en modo alguno, sino cuando se ha pagado ms
ed lo que se debra (L. 1, 1, Cod. de cond. ind. et passim.). Ahora
bien, ese plus se estima, non solum quantitate debiti, sed et causa
(Instit., tit. de act., 34, ven. hinc autem.). Es por esto que, en el
caso propuesto, aquel que ha pagado una cosa como determinadamente debida, bien que no la debiera sino bajo la alternativa de otea
cosa, ha pagado ms de lo que deba, y ese pago ha de quedar sujeto
a repeticin, ofreciendo la otra cosa que tena derecho a pagar en
lugar de aquella que ha pagado. Esta ltima opinin es mucho ms
equitativa que la primera, pues restituye a cada uno lo que le pertenece. Es por esto que entendemos que Durnoulin decide muy bien (Tr.
de div. et id., p. 24, n9 135 y sigs.) cuando dice que hay que seguirla.
256. Durnoulin (n9 130 y siguientes) lleva un cierto temperamento a esta decisin, y es, que cuando el acreedor no ha indu-
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titulo).
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ARTCULO VIII
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nmeros 153 - 155), que esta obligacin no es una obligacin perfectamente solidara ; que es muy cierto que cada uno de los gravados es responsable por el total de la prestacin del legado, y que
en eso se parecen a codeudores solidarios; pero que no son verdaderos codeudores solidarios, y que su obligacin no tiene los otros
efectos de las obligaciones solidarias. Por ejemplo, si dos herederos
estuviesen gravados de esta manera por el legado de un cierto cuerpo que hubiese precedido por el hecho de uno de los dos, no piensa
que el otro fuese responsable de esta prdida, como lo sera un codeudor solidario (infra, rig 273). En eso Dumoulin se separa de la
opinin comn, enseriada por Bartolo sobre la dicha ley, y por los
otros doctores que reconocen en la especie de esta ley una verdadera obligacin solidaria. Dumoulin se funda en esos trminos
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quasi si duo rel, etctera, lo que indica, dice l, que los dos herederos no son, en el ejemplo de la ley citada, verdaderamente correi,
el adverbio quasi siendo adverbiunt improprietatis. Yo me inclino
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IV. De la renuncia de la solidaridad
PARTE debiti admisse quemquam vestrum pro sua persona solventem probaveritis, aditus rector provincia', pro sua gravitate, ne
alter pro altero exigatur, providebit.
La razn est en que cuando el acreedor da recibo en los siguientes trminos a uno de sus codeudores solidarios: He recibido
de un tal la cantidad de... por su parte, le reconoce deudor de la
deuda por una parte; y por consiguiente consiente que no sea ms
solidario, por lo mismo que son dos cosas opuestas ser deudor par
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los por este medio con los trminos por su parte empleados en el
recibo. Esta explicacin no tiene valor alguno. Cuando en un recibo, como en todo otro acto, se reserva derechos, sin decir contra
quien, es natural que eso se entienda de los derechos que se tienen
contra aquel con quien se trata, o a quien se da recibo, y no de
aquellos que uno tiene contra de otros. Se concilian de una manera
ms natural los trminos, por su parte, con la reserva de solida-.
ridad, diciendo que en ese caso el acreedor que ha renovado su
derecho de solidaridad ha entendido por esos trminos, por su parte, no una parte de la cual ese deudor ser considerado enfrente
de su acreedor, sino por la parte por la cual ese deudor es efectivamente responsable de la deuda enfrente de sus codeudores; cuya
parte el acreedor ha tenido a bien recibir de l en dicho momento,
salvo exigirle el resto, en virtud del derecho de solidaridad que
tiene contra l y que se reserva. Este punto ha sido juzgado as
por sentencia de 6 de setiembre de 1712, publicada en el tomo
sexto del Journal des Audiences.
Cuando e! recibo lleva sin perjuicio de mis derechos, es lo mismo que si dijera, sin perjuicio de la solidaridad; pues el derecho
de solidaridad va comprendido en la generalidad de los trminos,
sin perjuicio de mis derechos; y es precisamente el derecho cuya
reserva tiene mayor relacin con el recibo que doy, y que sirve de
correctivo a los trminos por su parte, empleados en mi recibo
(AIciat, ad dict. leg.).
Cuando el acreedor ha dado a uno de sus codeudores solidarios recibo puro y simple por una cierta suma que constituye precisamente aquella de que el deudor es responsable frente de sus
codeudores, sin expresar que la ha recibido por su parte, puede
reputarse que el acreedor ha renunciado a su derecho de solidaridad? Yo pienso que no debe reputarse como habindolo renunciado, y que la decisin de la ley Si creditores, antes citada, debe restringirse para su caso, que aquel en que uno de los codeudores ha
sido expresamente obligado a pagar su parte personal, ex parte pro
persona sua, y que es por esta expresin escrita en el recibo que
el acreedor recibe por la parte de ese deudor, que se saca la presuncin de la renuncia a la solidaridad. Mas si el acreedor ha querido recibir de uno de sus deudores una parte de su deuda, que ese
deudor solidario le debe por el total, no se debe de esto solo concluir que ha querido descargarla de la solidaridad; pues no hay en
ese caso necesidad alguna de sacar esta consecuencia: y no debe
deducirse sin necesidad, pues no puede presumirse que persona
alguna renuncie a sus derechos: nemo facile donare presumitur.
Que es lo que decide la ley 8 ( 1, D. de leg. 19) en el ejemplo de
dos herederos gravados por el testador solidariamente por la prestacin de un legado. Pomponio decide para ese caso que el lega-
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tarjo que ha pedido, o ha recibido la parte de uno de los codeudores, no por eso se le debe reputar como habindole descargado de
la solidaridad, y que se le puede exigir el resto. Quid si ab altero
partem petieretf Libertum erit ab alterutro religuum petere: idem
erit et si alter partem solvisset. Bacquet, en su Tratado de los derechos de Justicia, cap. xxu, n9 245, y Pasnage, en Tratado de hipotecas, parte 29, 49, son de nuestra opinin.
BartoIo pretende que en ese caso hay una diferencia entre los
deudores solidarios por testamento, y aquellos que lo son por un
acto entre vivos, mas esta distincin no se funda en ninguna razn
slida.
Observad que los trminos de la ley, idem erit et, si alter partem solvisset, deben entenderse en el caso en que el acreedor, sin
haber hecho demanda alguna, recibe voluntariamente de uno de
los deudores solidarios la cantidad a que asciende lo que ese deudor deba por su parte, sin decir en er recibo por su parte, como
veremos.
Cuando un acreedor ha requerido a uno de los deudores solidarios para que le pagara tal cantidad por su parte de la deuda, o
cuando se le ha citado para pagar su parte de la deuda, se le reputa por esto haber dividido su deuda y haber ese deudor eximido
de la solidaridad? Los doctores se han dividido en esta cuestin :
Baldo est por la afirmativa, y Bartolo por la negativa. Para la
afirmativa se dir que parece haber razn para decirlo, en su caso,
como cuando el caso de la ley Si creditores, antes citada. En el caso
de la ley, el acreedor que ha expresado en trminos formales en el
recibo que ha dado a uno de los deudores solidarios, que l haba
recibido tal suma por su parte, por esos trminos ha reconocido y
consentido que no fuese deudor sino por su parte, y por consiguiente, que no fuera ms deudor solidario, siendo dos cosas opuestas, ser deudor por una parte, y ser deudor solidario. Ahora bien,
cuando un acreedor ha expresado en el requerimiento hecho a uno
de los deudores solidarios, o en la demanda que ha presentado
contra l, que le pide una tal suma por su parte; fno puede decirse
igualmente por esos trminos por su parte, que ha consentido en
que ese deudor no fuese ms solidario? Por consiguiente parece
haber en ese caso la misma razn para decidir que el acreedor le
ha eximido de la solidaridad, que es el caso de la ley Si credit ores.
Por lo contrario, por la negativa, hay costumbre de alegar la ley
Reos (23, Cod. de fid.) y la ley 8 ( 1, D. de leg. 19), que vamos
a citar. La ley Reos no me parece en modo alguno decidir la cuestin; ms la ley 8 ( 1), decide formalmente que un deudor solidario no est libre de la solidaridad por la peticin que le ha hecho
el acreedor de pagar su parte: puesto que decide que el acreedor,
no obstante la demanda, no ha quedado excluido de pedir el resto
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279. Queda todava un cuestin, que es la de saber, si, cuando hay varios deudores solidarios de una renta, el recibo que el
acreedor da a uno de ellos de una tal suma de su parte de las rentas devengadas, si le libra de la solidaridad en lo futuro, o si tan
slo por las rentas vencidas, y por las cuales se ha dado recibo, y
no para el porvenir. Esta decisin se funda en el principio arriba
establecido, que Nento facie prtesuntitur donare. De donde se sigue que no se debe sacar del recibo dado por el acreedor, la consecuencia de que l haya querido descargar el deudor de la solidaridad de la renta en lo futuro, caso de que haya necesidad de cobrarla. Ahora bien, no hay necesidad alguna; pues de que el acreedor haya querido permitir a ese deudor pagar, por su parte, las
rentas que haban caido, y por los cuales habla dado recibo por su
parte, se sigue solamente que el acreedor ha querido descargarle
de solidaridad por las dichas rentas; mas no se sigue en modo alguno que haya querido eximirle de la solidaridad, ni aun para lo
futuro (Alciat, Bacotiet, ibid., n9 246). Pero aun en ese caso, como
observa Bacquet (ibid.), ese deudor no habra adquirido el derecho
de rescatar la renta tan slo por su parte: pues de que el acreedor
haya querido descargarle de la solidaridad del pago de los atrasos,
no se sigue en modo alguno que haya igualmente consentido en la
divisin de la percepcin de su renta.
V. De la cesin de bus acciones del acreedor, que tlene derecho a pedir
un deudor solidario que pague el total de la deuda
280. El deudor solidario que paga el total, puede no extinguir absolutamente la deuda ms que por la parte de deuda de que
est obligado a parar de por s, sin recurso alguno, (Vase suhra,
n9 264.) Tiene el derecho de hacer ceder las acciones del acreedor
por el resto contra sus deudores ; y por medio de esta cesin de
acciones, se le reputa en cierto modo ms bien comprando el crdito del acreedor por el resto contra su codeudores, mejor que no
haberle pagado: Creditor non in solutunt acre bit, sed quodarnmodo
nomen creditoris vendidit (L. 36, D. de fidejus.).
El acreedor no puede rechazar esta subrogacin o cesin de
sus acciones al deudor solidario que para el total, cuando l se la
pida: y aun si estuviera fuera de estado de poder cederlas contra
alguien, causara perjuicio a su derecho de solidaridad, como se ha
dicho supra.
Hay ms, cuando el deudor ha, por el acto del pago, requerido
la subrogacin, aun cuando el acreedor se la hubiese expresamente
negado, el deudor, segn nuestros usos, no por esto deja de gozar
de esta subrogacin, sin verse obligado a perseguir al acreedor para
obligarle a la concesin. La ley suple, en ese caso, a lo que el
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VI. De las acciones que el deudor solidario que ]la pagado sin subrogacin puede tener por su parte contra sus codeudores
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R. J. POTRIER
TRATADO DE ZAS
asticAeloNts
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R. J. POTHIER
CAPTULO IV
De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en relacin
a las cosas que constituyen su objeto
Seccin I. De la obligacin de una cosa indeterminada de un cierto gnero
Seccin II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones indivisibles
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CAPTULO IV
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R. 7. POTHIER
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R. J. POTHIER
que significan solamente, que todos los esclavos del mundo estn
in facultate solutionis, y que los legados no pueden ser salvados
ni ejecutados in singulis hominibus. Esta interpretacin me parece
contraria al sentido natural del texto ; yo prefiero, reconociendo
que existe una verdadera antinomia entre esta ley y la ley 72. como
lo han reconocido Faber y Bachovius. abandonar la decisin
de Papiniano, como fundada sobre el falso principio que la obligacin de una cosa de un cierto gnero contiene, alternate et arationis compendio, la de todos los individuos que de ella son susceptibles, y atenerme a la decisin de Marcelo, en la ley 72 (de solut.); la misma cosa dice Papiniano en Ia ley 66 (n. de leg. 19),
si bien hace un cambio en el texto de esta ley 66; mas el final del
prrafo demuestra la falsedad de esta innovacin en el texto, que
por otra parte se hace sin fundamento.
286. Cuando el deudor de una cosa de un cierto gnero ha
pagado una cierta cosa que l crea por error ser debida determinadamente, tiene derecho a la repeticin, ofreciendo dar otra;
pues no habiendo dado esta cosa en pago de su obligacin de una
cosa de un cierto gnero, sino como persuadido falsamente que l
deba esta cosa de un modo determinado, ha pagado lo que no de-
171
de cond. indeb.).
No se puede decir lo mismo cuando el deudor tiene la eleccin, que cada individuo est comprendido en la obligacin en el
caso de que el deudor eligiere darle ms bien uno que otro; pues
no est en su facultad pagar una cosa mejor que no otra, sino el
derecho de exigirla, que en esto consiste la obligacin. Esta es la
diferencia que establece Dumoulin (Tract. de div. et indiv., p. 2,
nmeros 112 - 114) entre los casos en que se da la eleccin al
acreedor, y en los que se da al deudor.
172
R. J. POTHIER
SECCIN II
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La obligacin de dar una cosa de esta naturaleza es una obligacin indivisible (Dumoulin, ibid., p. 2, n9 201).
290. La misma regla que acabamos de exponer para juzgar
si las obligaciones in dando son divisibles o indivisibles, debe tambin servir en relacin a las obligaciones de in faciendo ved in non
faciendo. Varios doctores haban pensado que esas obligaciones
eran indivisibles indistintamente; mas Dumoulin (ibid., p. 2, n9 203
y siguientes) ha demostrado que no eran menos divisibles qu las
obligaciones in dando, a menos que el hecho que constituye su
objeto no fuese de naturaleza de no poderse saldar, como cuando
yo me obligo a construiros una casa, etctera. Mas si el hecho
que constituye el objeto de la obligacin puede saldarse por partes,
174
R.
j. POTHIER
292. Dumoulin (ibid., p. 3, n9 57 y siguientes, y n9 75) distingue muy bien tres especies de indivisibilidad; la que es absoluta,
a la que llama individuum contractu; la que llama indivisibilidad
de la obligacin, individttunt obligatione; y la que llama indivisibilidad de pago, individuunz solutione.
La indivisibilidad absoluta que Dumoulin llama individount
contracto es cuando una cosa, por su naturaleza, no es susceptible
de partes, de un modo tal, que no podra ser estipulada o prome-
175
tida por partes; tales son los derechos de servidumbres reales, como, por ejemplo, un derecho de paso. Es imposible concebir partes
en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podra estipular
ni prometer tales cosas en parte.
293. La segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama indivduum obligatione. Todo lo que es individuum contractu lo es
obligatione; mas hay ciertas cosas que, bien que hubiesen podido
ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y por consiguiente, bien que no sean individua, contractu, sin embargo, en la
manera, en el modo como han sido consideradas por las partes contratantes, tienen alguna cosa de indivisibles, que hace que no puedan ser debidas por partes.
Se puede citar como ejemplo de esta indivisibilidad la obligacin de la construccin de una casa o de un barco. Esta obligacin
no es indivisible contractu, pues no es posible que se contrate en
parte. Yo puedo convenir con un albail que me contsruir en parte la casa que tengo ganas de hacer construir ; puta, que no elevar
los muros ms que hasta el primer techo. Ms bien que la construccin de una casa no sea indivisible contractu, es de ordinaria
indivisible obligatione; pues cuando alguien hace un contrato con
un arquitecto para que le construya una casa, la construccin de la
casa, que constituye el objeto de la obligacin, es, por la manera
como es considerada por las partes contratantes, algo de indivisible,
et quod nullam recipit partiuni prrestationem. Es verdad que esta
construccin no puede hacerse que por partes y sucesivamente; mas,
no es el hecho pasajero de La construccin el que constituye el
objeto de la obligacin, es la obra misma consumada, es domus
construenda. No pudiendo, pues, haber casa sin que est enteramente construida, la forma y cualidad de la casa no pueden resultar que de la conclusin de la obra, y no puede haber partes de una
cosa que todava no existe; de donde se sigue que la obligacin
de construir una casa no puede cumplirse ms que por la construccin entera de la casa, y, por consiguiente, esta obligacin no es
susceptible de partes y no puede cumplirse por partes; que es lo
que quiere decir el jurisconsulto en la ley 80 ( 1, D. ad leg. Falcid.),
en la cual para probar que la obligacin de construir una obra,
como un teatro, unos baos, es indivisible, pone la siguiente razn:
Neque enim ullum balneum, aut theatrum, aut stadittm fecisse intelligitur, qui et propriam formarn quae ex consummatione contingit, non dederit.
Por la misma razn se dice en la ley 85 ( 2, n. de verb. obl.)
176
R. J. POTHIER
et naturaliter: sed si illud OPUS FIERI refras ad effectunt et prtrstationent ejus quod debetur, tune verunt non erit per partes fierit, quia parte fabrica, facta, non es debitur libertatis in ea parte;
simplex enint fabricatio et operatio transiens non dedetur, sed opus
effectum cujus pars non est, fabrine pars, 04in Mina' sint partes
dontus qua nondunt est: ?ice sum stipulatus fabrican', sed fieri
donunt, id est tale opus sub taui forma constonmatunt, quod ante
perfectionem non subsistit, nec unas actu partes habet (Dumoulin,
Tract. de divid, et indiv., p. 3, n9 76). Tambin se puede aqui deducir la ley 5 (n. de verb. signif.) que dice que opere beato conducto significani non leyou id est operationent, sed Cutoslegga id
est ex opere facto corpus oliquod factuin.
177
se pregunta
un campo
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R. y. POTHIER
non simpliciter, sed ad certurn usum finemque principaliter consideratum in contrahendo; y este fin hace indivisible esta obligacin
fundum tradi, pues una obligacin es indivisible cuando lo que
constituye su objeto no es susceptible de prestacin particular: cum
id jus quod in obligationem deductum est, non nisi in solidum
prirstari potest, lo que se tneuentra en la especie propuesta ; pues
nec so/vi, nec deben, nec peti pro parte poterit opera (L.15, D. de
oper. libert.).
Igualmente Pomponio, en la ley 3 ( 1, D. de opert. libert.)
decide que el servicio de una jornada no puede saldarse parcialmente, esto es, por un cierto nmero de horas, y que en consecuencia el deudor de una jornada que habr trabajado hasta a
medioda, y se ha retirado, no habr en modo alguno cumplido
su obligacin, y quedar siendo deudor de la jornada: Non par:
opere per horas so/vi potest, quia id est officii diurni, neque et
liberto, qui ser hars duntarat meridianis presto fuisset, liberatio
ejus dici contigit. Mas luego que habr pagado la jornada de que
queda siendo deudor, podr pedir el precio del medio jornal que
no deba.
Por lo dems, Dumoulin (ibid., p. 2, n9 355 y sigts.) nota muy
bien que esta indivisibilidad de la obligacin de un jornal no es
que una indivisibilidad de obligacin, y no una indivisibilidad absohita, o una indivisibilidad contractu; pues nada me impide que uno
179
300. Se llama divisible una obligacin, COMO ya hemos hecho notar, no porque actualmente lo sea, sino por cuanto puede
180 R. J. POTHIER
dividirse. Es por esto que, por divisible que sea la cosa dividida,
la obligacin, antes de ser dividida, es indivisa, y no puede saldarse por partes, como lo veremos infra (p. 3, cap. 1, art. 30, 2).
Es necesario, pues, poner cuidado en no confundir la indivisin y la indivisibilidad; esta es la primera de las claves de Durnoulin (Tr. de div. et indiv., p. 3, no 7 y sigts., y n0 112).
Esta divisin de la obligacin se hace o de la parte del deudor,
o de Ja parte del acreedor, y algunas veces de uno y otro a la vez.
La obligacin es dividida de la parte del acreedor, cuando deja
varios herederos. Cada uno de los herederos es acreedor solamente
de su parte; de donde se sigue que no puede exigir este crdito
ms que por esta parte, y que no puede dar recibo ms que por
esta parte, a menos que no tenga poder de sus coherederos para
recibir las de ellos; de donde se sigue igualmente que el deudor
pueda pagar separadamente a cada uno de sus herederos la parte
que se le debe.
La obligacin se divide igualmente del lado del deudor, cuando deja varios herederos; cada uno de los herederos de su deudor
no es responsable de la deuda ms que por su parte; y por lo
ordinario, cada uno de los herederos puede obligar al acreedor
a recibir la deuda por su parte.
I/. Modificaciones del primer efecto de la divisin de la obligacin
del lado del deudor
301. El principio que hemos establecido de que en las obligaciones divisibles cada heredero del deudor no es responsable de
la deuda ms que por la parte de que es heredero, recibe varias
excepciones y modificaciones.
La primera, en consideracin a las deudas hipotecarias. En
ese caso, cuando os herederos del deudor son poseedores de inmuebles hipotecados a la deuda; aun cuando la deuda se divida
entre ellos, y que en consecuencia no son responsables de la accin
personal que resulta de la obligacin del difunto, ms que por la
parte de que son herederos; sin embargo, se les puede perseguir
hipotecariamente por el total de esta deuda, como posesores de bienes que estn hipotecados. Vase lo que hemos dicho sobre este
particular en nuestra Introduccin al titulo 20 de la costumbre de
Orlens, cap. 1, sec. In.
302. La segunda es en consideracin de las deudas de un
cierto cuerpo que el difunto ha dejado en sucesin. Cuando el difunto ha dejado herederos de diferentes especies, los unos a los
inmuebles y adquisiciones, los otros a los propios, no son todos
responsables de la deuda de ese cierto cuerpo: slo lo son los he-
181
Esta decisin tiene lugar cuando es en su cualidad de heredero y por la divisin de la sucesin que este heredero por parte
del deudor, se encuentra poseer por entero la cosa debida. Otra
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R. J. P0TH1R
qui unius hayedes esset; is cujus fundus esset, non amplius (main
partem suam prcestabit, cceteri in reliquas partes tenebuntur.
TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
183
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R. J. POTHIER
306. gri relacin a los otros herederos que no han concurrido por hecho alguno, ni por falta alguna de su parte, en la prdida
de la cosa debida, estos son exonerados de toda responsallidad;
pues este heredero es responsable de la deuda, ni ms ni menos de
como lo era el difunto. El difunto slo hubiera quedado exonerado
de la prdida de la cosa, en el caso de que acaeciera sin culpa suya;
el heredero debe, pues, igualmente quedar libre de toda responsabilidad por la prdida de la cosa ocurrida sin culpa del difunto
ni suya propia. El heredero es responsable, claro est, de las faltas
del difunto; mas no lo es del hecho de sus coherederos, que es
lo que deciden las leyes 9 y 10 (n. depas.): In depositi actione, si
ex facto difuncti agatur, adversus unan/ ex pluribus hceredibus pro
parte hareditaria acere debeo; si yero ex suo delicto pro parte non
ayo; incito quia cestirnatio refertur ad dolum quem in solidum ipse
admisit, nec adversus colueredes qui dolo carent, actio competit.
Observad que para que la contravencin de uno de los coherederos caiga sobre sus coherederos, es necesario que haya una se-
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quodam casu in partes duntarat tenebuntur: nam si diviserunt decem mihia, que apud defunctum fuerant, et quina minio, singuli
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R. J. POTHIER
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R. J. POTRIZR
in fine, n9 85).
312. Nosotros hemos visto que uno de los efectos de la divisin de la deuda, sea que fuese del lado del acreedor, sea qua
viniera del lado del deudor, era el que el pago de la deuda poda
hacerse por partes; a saber, por las partes que son debidas a cada
uno de los herederos del acreedor, y por aquellas debidas por cada
uno de los herederos del deudor. Ese principio tiene tambin
sus excepciones y sus modificaciones: Non pro 'ter individuitatem
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a. j. POTHIER
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R.
I.
POTIIIER
tomado en arriendo ms que para tenerla en total, o para disfrutarla en total, pues no haba tomado en arriendo o comprado ms
que una parte.
El fin que los contratantes se han propuesto, puede tambin
impedir el pago parcial, aun de las deudas por una cantidad de
dinero. Por ejemplo, si por una transaccin vos os habis obligado
a pagarme una suma de mil escudos, con declaracin que es por
sacarme de la crcel, donde yo he estado detenido por la dicha
suma por un acreedor, y que poco despus habis muerto dejando
cuatro herederos; uno de esos herederos no sera recibido si viniera a ofrecerme por separado el cuarto de dicha suma, que no
puede procurar la libertad de mi persona, que es la que ha sido
del contrato, y que yo no podra conservar de un modo seguro
en la crcel, aguardando el pago del resto (Durnoulin, p. 2.'n9 40).
317. En todos los casos hasta aqu citados, segn los cuales
una obligacin, bien que en s misma sea divisible, no puede, sin
embargo, satisfacerse por partes, el acreedor no puede, a la verdad, penar a los herederos de su deuda en demora, ms que dirigiendo la demanda contra todos.; la demanda que baria a uno de
ellos de pagarle el total, no sera vlida, y no Ie pondra en demora, puesto que la obligacin, siendo divisible, no debe el total ;
pero aunque uno de los herederos no sea deudor ms que de la
parte por la cual es heredero, y no pueda ser perseguido por el
total, sin embargo, la divisin de pago impide que no pueda ofrecer de un modo vlido la parte de que es deudor, si el resto no es
ofrecido al mismo tiempo por sus coherederos. Es por esto que tales ofrecimientos parciales no solamente no ponen al acreedor en
demora de recibir, y no detienen la marcha de los intereses, si la
deuda es de aquellas que los produzcan ; mas si el heredero que
ha hecho estos ofrecimientos hubiese estado antes puesto en demora por una demanda contra todos los herederos, sus imperfectos ofrecimientos no purgaran su demora, ni impediran que no
estuviera sujeto, enfrente del acreedor, a todas las penas que resultan de la demora; salvo recurso contra sus coherederos (Dumoulin, ibid., p. 2, n9 243).
Observad que una renta constituida que no tiene hipoteca, se
divide entre los herederos del deudor corno las otras deudas; cada
uno de los herederos no est obligado a continuarla y a pagar las
rentas ms que en cuanto a la parte de que es heredero; empero,
la facultad de rescate bajo la que ha sido constituda, no se divide
tampoco. Nosotros hemos tratado esta materia en nuestro Tratado del contrato de constitucin de renta (cap. yu, part. 2. art. 29;
vase Dumoulin, Tract. de di. rt part. 2, nmeros 207 y 209
y part. 3, ti9 23 y siguientes).
193
1 /V. Del caso en que la divisin de la deuda se hace lo mismo por parte
del
sea
319. La decisin de esta cuestin depende del siguiente principio. La divisin de la deuda, que se hace por la muerte del
acreedor o del deudor, que deja varios herederos, no hace de una
deuda varias deudas; sino que asigna solamente a cada uno de
los herederos, ya sea del acreedor, va sea del deudor, porciones de
esta deuda, que no las tena antes, pero que era susceptible de tenerlas. Es en eso slo que consiste esta divisin ; nunca existe ms
de una deuda, unum debitum; la ley 9, D. de pactis lo dice en trminos formales. Efectivamente, los diferentes herederos del acreedor no son acreedores ms que de la deuda que ha sido contratada
para con el difunto ; los diferentes herederos del deudor no son
deudores que de aquella que ha sido contratada por el difunto.
No hay, pues, siempre ms que una deuda; mas (y es en esto que
consiste la divisin') esta deuda, que era indivisible y no contena
porcin alguna, tanto que no haba ms que una persona que fuera la deudora, y una sola que fuera la acreedora, se encuentra
tener ahora partes, y ser debida por partes, sea a cada uno de los
herederos del acreedor, sea por cada uno de los herederos del
deudor.
De ese principio nace la decisin de la cuestin. Las porciones
de la deuda en que consta la divisin de esta deuda, siendo producidas por la multiplicidad de las Personas a quienes la deuda es
debida, cuando el deudor ha dejado varios herederos, o por la
multiplicidad de las personas a quienes es debida la deuda, cuando
el deudor ha dejado varias, se sigue de aqu que cuando esta multiplicidad de personas cesa, cesa de haber partes en la deuda: ces-
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R. J.
POTHIER
195
que no lo podra; pues en este caso no hay remisin; hay efectivamente varias personas a quienes la deuda es debida por la parte
de cada uno de ellos, y por consiguiente, parece que la deuda podra pagarse por porciones. No obstante esta razn, Dumoulin
(P. 2, n9 25) decide que ese procurador de todos los herederos
puede rehusar el recibo del pago de la deuda si se le hace por
partes. He aqu la razn. De la misma manera que cuando la deuda se divide entre los herederos del deudor, esta divisin se hace
por inters de esos deudores, a fin de que no sean responsables
cada uno de ellos, de la deuda, ms que por la parte de que son
herederos, pudiendo exonerarse de la misma, pagando su parte;
de la misma manera cuando la deuda se divide entre los herederos
del acreedor, a fin de que cad uno de ellos no tenga necesidad
de esperar a sus coherederos para exigir y recibir su porcin. Los
coherederos del acreedor pueden, pues, no usar del derecho que
opera esta divisin de la deuda, que no es ms que en su favor,
segn esta mxima de derecho : Unocuique libertan est juri in favorem suurn introducto renuntiare: y por consiguiente, aquel que
tiene la representacin de todos los herederos puede rehusar el recibir la deuda por partes.
321. Todo lo que nosotros hemos dicho al presente tiene lugar cuando las porciones de varios herederos de un slo acreedor
o de un slo deudor se reunen en una misma persona. Es necesario
decidir de otra manera, cuando una deuda ha sido ante todo contratada para con dos acreedores o por dos deudores, sin solidaridad, y cada uno por su porcin. nn ese caso hay verdaderamente
dos deudas distintas y separadas; y no cesan de serio, aunarle uno
de los acreedores, o uno de los dos deudores, haya heredado al
otro; y es por esto cine el poder de pagarlas separadamente subsiste siempre (Dumoulin, ibid.. rig 29).
VI. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados. y la de
varias cosas Indeterminadas, tocante a la manera de su divIaln
322. Cuando la deuda es de varios cuerpos ciertos y determinados, puta, de una tal faneea de tierra y de tal otra, y nue la
deuda se divida, puta, por la muerte del acreedor, que ha dejado
dos herederos, la divisin se hace in partes sincodarutn rentan. El
deudor no debe una de las das faneeas a uno de los dos herederos,
y la otra fanega al otro deudor; sino que debe a cada uno de los
herederos la mitad de una y otra fanega, dejando a sus herederos
el cuidado de dividrselas entre ellos.
Otra cosa sucede cuando la deuda es de dos cosas indeterminadas; puta, si en el ejemplo propuesto un deudor hubiese debido,
R. J. POTHIER
solut.).
ARTCULO III
DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
INDIVISIBLES
I. Principios generales sobre la naturaleza de las obligaciones indivisibles
197
198
R. J. POTHIER
Dumoulin (ibid.).
Es necesario decir la misma cosa por lo que hace a varios herederos de un acreedor de una cosa indivisible. Son acreedores del
total : sin gulis solidum debetur, mas no lo son totaliter como lo
son los acreedores solidarios a quienes llamamos correi credendi;
326. De ese principio, que aliud est debere totum, aliud es:
debere totaliter, se sigue que una obligacin indivisible no deja por
199
Igualmente si alguien se comprometiera para conmigo a hacerme un cuadro, o a construirme una casa, cada uno de mis herederos puede pedirle que haga el cuadro en entero, o que construya toda la casa.
Mas como cada uno de mis herederos, bien que acreedor de
toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor totaliter; si a consecuencia de la demanda presentada sobre la realizacin de toda la
cosa, que uno de mis herederos hubiese dado contra el deudor, a
ese deudor, por no cumplir con su obligacin, se le condena a
pagar daos y perjuicios, el heredero no podr exigrselos sino
para aquella parte de que l es heredero; pues, aunque acreedor
de toda la cosa, no es, sin embargo, acreedor ms que como mi
heredero, por parte. Si tiene derecho a pedir toda la cosa, es que
Ja cosa no puede ser perdida por partes, no siendo susceptible de
ellas ; mas convirtindose la obligacin de esta cosa indivisible por
inejecucin, en una obligacin de daos y perjuicios slo por la
parte de que es heredero (t.. 25, 9, D. fam. ecrise.)
En eso son diferentes los herederos del acreedor de una deuda indivisible, de los acreedores solidarios llamados correi correndi. Siendo cada uno de esos acreedores no tan slo de la cosa debida,
sino del totaliter; si a consecuencia de la demanda del acreedor, el
deudor no cumple su obligacin, debe ser condenado para con l
al total de los daos y perjuicios.
328. De que el heredero por parte de una deuda indivisible,
aunque acreedor de toda la cosa, no lo es, empero, totaliter, se
sigue tambin que no puede hacer renuncia por entero de la deuda, como podra hacerlo un acreedor solidario (t.. 13, 12, D. de
accept.).
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R. J. POT HIER
329. La misma cosa debe tener lugar cuando el deudor, habindose convertido en heredero por mitad del acreedor, el otro
le pida la cosa entera, ofreciendo satisfacerle la otra mitad previa
estimacin de la misma.
330. Todo lo que hemos dicho de varios herederos de un
acreedor de una cosa indivisible, recibe aplicacin para con los
varios acreedores no solidarios, para con quienes se hubiera contratado una tal deuda.
ni.
Del efecto de las obllgaclonea fn ciando aut in luciendoen reIaclan a loa herederos del deudor
331. Cuando la deuda es indivisible, cada uno de los herederos del deudor siendo deudor de la cosa entera, resulta que se
puede presentar la peticin contra cada uno de los herederos por
la cosa entera. Mas como no es deudor totaliter, sino que lo es
como heredero por parte del deudor, y conjuntamente con sus
coherederos, se sigue de aqu que una vez emplazado, se puede
pedir un plazo para apelar y poner en causa a sus coherederos, sin
que se le pueda condenar aisladamente, corno no sea por su culpa,
esto es, por no haber puesto a los otros en causa. Dumoulin funda
esta decisin en la ley 11 ( 23, n. de la ley 39): Si in opere civi-
y siguientes).
En eso sus coherederos son diferentes de los coobligados solidariamente, llamados correi debe ndi, los cuales deben cada uno
totam reni et totaliter y no son recibidos en consecuencia (si no
es por gracia que, a la verdad, siempre se concede) a pedir un
plazo para meter sus coherederos en causa ; sino que estn obligados a pagar tan pronto son para ello requeridos, y no pueden
pedir otra cosa al acreedor ms que la cesin de sus acciones con-
201
tra sus coobligados, en cuanto le hayan pagado. Durnodin establece esta diferencia (ibid., p. 3, n9 107).
332. Hay ms. Cuando el heredero que es emplazado por el
acreedor de una deuda indivisible, no es heredero ms que por una
pequea parte, y que haya un heredero por una parte myor, puta,
si conforme a las costumbres de Anjou, Turena y otras semejantes, el acreedor emplazara un segundn que no es heredero ms
que por una pequea parte, el mayor noble siendo el principal heredero, en ese caso el heredero emplazado, no solamente puede
pedir plazo para asignar a sus coherederos, sino que puede pedir
al mismo acreedor que llame en causa al principal heredero, con
ofrecimiento de que por su parte contribuir a lo que se pide (Dumoulin, ibid., n9 105).
333. Por lo dems, sobre el efecto de la obligacin indivisible, in dando vei in faciendo, por relacin a los herederos del deudor, es necesario distinguir con Dumoulin tres casos : o esta deuda
es de tal naturaleza que no puede saldarse ms que por el nico
deudor emplazado por el acreedor; o es de naturaleza de las que
no se puede saldar por separado, sin previa citacin; o bien es
de naturaleza tal, que no se puede saldar ms que por todos conjuntamente.
Se puede citar como ejemplo del primer caso la deuda de una
servidumbre de vista o de paso que el difunto ha prometido imponer sobre una de sus heredades, que ha cado en suerte a uno de
sus herederos. No hay ms que este heredero a quien en suerte ha
cado dicha heredad al hacer la divisin de la herencia, que pueda
saldar dicha deuda, por cuanto una servidumbre no puede ser impuesta ms que por el propietario de la heredad. En este caso
ser el nico que venga condenado a la prestacin de dicho derecho de servidumbre y podr verse obligado a imponrselo por
sentencia que ordene que, caso de que no lo haga, la sentencia
valdr por ttulo de constitucin de dicha servidumbre (Dumoulin,
p. 3, n9 100) ; salvo el recurso o indemnizacin que le deban sus
coherederos, si cuando se hizo la divisin de la herencia no le
toca la carga de saldar dicha deuda.
334. Se puede citar como ejemplo del segundo caso la deuda
de igual servidumbre que el difunto se hubiere obligado a hacer
obtener a cualquiera sobre la heredad de un tercero. La cosa que
constituye el objeto de esta obligacin es una cosa indivisible, que
por su naturaleza puede saldarse separadamente por cada uno de
los herederos del deudor : pues es posible a cada uno de ellos, por
lo menos natura, acomodarse con el propietario de la heredad, res-
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205
deudor haya hecho eso, para que haya lugar a la accin contra todos. Se debe suponer que tal ha sido la intencin de los contratantes, por cuanto de otra manera aquel, para quien el deudor se
ha obligado a no hacer alguna cosa, no tendra sus seguridades, y
sucedera a menudo cuando se habra hecho precisamente lo que
se habra estipulado que no se hara, que no podra obrar contra
persona alguna, falto de saber quin lo hubiera hecho, no siendo
a menudo fcil, cuando una cosa es hecha, saber por quien ha sido
hecha; en lugar de que en las obligaciones que consisten en hacer
alguna cosa, no se puede ignorar aquel que est en demora de hacerla, por la interpelacin que se le hace.
Dumoulin (part. 1, n 27) da a los herederos que no han contravenido, la excepcin de discusin, por la que pueden obligar al
acreedor a discutir previamente a sus riesgos quien es el que ha
contravenido.
CAPITULO V
De as obligarloaes penales
CA P TULO V
prestado un caballo para hacer un viaje, con la obligacin de devolvroslo sano y salvo, o pagaros cincuenta pistolas, caso de que
no os lo devolviera, es una obligacin con la clusula penal.
Para tratar esta materia con orden, luego de haber expuesto
en el primer artculo los principios generales sobre la naturaleza
de las obligaciones penales, veremos en el segundo cuando ha lugar
a la pena; examinaremos en el tercero si puede el deudor, satisfaciendo en parte su obligacin, evitar en algo la pena; discutiremos en la cuarta si se incurre en la pena por el total, y por todos
los herederos del deudor, por caso de contravencin de uno de
ellos; y en el quinto, si la contravencin hecha para con uno de
los acreedores hace incurrir la pena por el total, y para con todos
los dichos herederos.
ARTICULO PRIMERO
DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES PENALES
pautopio runzrao
339. Siendo la obligacin penal, por su naturaleza, accesoria a una obligacin primitiva y principal, la nulidad de ella entraa
la nulidad de la obligacin penal. La razn est en que es de la.
naturaleza de las cosas el no poder subsistir sin la cosa principal:
Quuin causa principalis non consistit, ne ea guidern gua, seguuntur
locurn obtinent (L. 129, , n. de regul jur.). Por otra parte, siendo
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a.
J. POTRIER
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( 1, D. de pact.).
La decisin de esta ley nada tiene de contraria a la de la
ley 122 ( 6, D. de verb. oblig.), citada infra en el artculo siguiente (n9 349). Cuando yo he celebrado un convenio, bajo una
cierta pena, con vos que ya sois mayor, que no reclamarais contra
la venta de una heredad que me hicisteis cuando vuestra minora,
el objeto de esta convencin es procurarme la liberacin de un acto
rescisorio que vos efectivamente tenais contra mi ; es por esto que
al oponeros la excepcin perentoria que resulta de dicha convencin,
hacindoos en consecuencia declarar no recibible en vuestra accin,
yo me he procurado la liberacin de esta accin, no puedo, pues,
por consiguiente, reclamar la pena, pues de otra suerte yo lo tendra todo a la vez, es decir, la cosa y la pena, lo que no puede ser.
Tal es el caso de la ley 10 ( 1, D. de pact.), que acabamos de citar; la de la ley 122, que se nos ha opuesto, es muy diferente.
Despus de una divisin que es por s misma vlida, y no sujeta
por lo tanto a accin alguna rescisoria, bajo el temor de tener que
sufrir un proceso, bien que mal fundado, nos hemos convenido,
bajo una cierta pena, a no accionar en contra. El objeto de esta convencin no es, pues, como para el caso que precede, el procurarme
la liberacin de alguna accin revisoria que vos tuvierais contra
esta divisin, puesto que no tenais ninguna; el solo objeto de esta
convencin es el de no sufrir un proceso; es por esto porque, si
vos me lo instis, aunque yo haya obtenido el que se rehuse vuestra
demanda, habr lugar a la pena ; pues la sola cosa que constitua
el objeto de nuestra convencin era el de no sufrir un proceso,
aunque mal fundado, habindomelo, pues, hecho sufrir, tener' razn en decir que me habis privado de lo que haca el objeto de
nuestra convencin: de donde se sigue que hay lugar a la pena_
345. Nuestra regla, de que el acreedor no puede tenerlo todo
a la vez, lo principal y la pena, sufre excepcin, no slo cuando
se ha dicho expresamente en la clusula penal, que caso de que
el deudor no cumpla su obligacin dentro de un cierto tiempo se
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R. J. POT II IZA
incurrir y se deber la pena, sin perjuicio de la obligacin principal; lo que se expresaba por sus trminos: rati ~net:te pacto
(1,. 16, D. do trans.), sino que todas las veces que parezca que la
pena es estipulada por separacin de lo que el acreedor debe sufrir, no de la inejecucin absoluta de la obligacin, sino del simple
retardo en la ejecucin de la obligacin; pues en ese caso el acreedor que ha sufrido el retardo puede recibir lo principal y la pena.
pantano pulen
346. La pena estipulada en caso de inejecucin de una obligacin, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva.
Ese principio lo deducimos de una decisin de Dumoulin, de
su tratado De eo quod interest (n 159 y siguientes). El lo funda,
en que la naturaleza de la pena es la de suplir los daos y perjuicios que podran pretenderse por el acreedor en caso de inejecucin de la obligacin. Pues dice-- de la misma manera, que
cuando el acreedor hace subir a una suma excesiva los daos y
perjuicios que pretende sufrir de la inejecucin de la obligacin,
el juez ha de reducirla, y que la ley nica --Cod. de sent. qua, pro
eo quod interest prof. no permite que exceda del doble valor de
la cosa que constituye el objeto de la obligacin primitiva; de la
misma manera cuando la pena estipulada en lugar de daos y perjuicios, es excesiva, debe reducirse; pues esta pena puede muy
bien, a la verdad, exceder la suma a que suben los daos y perjuicios, y aun ser debida en el caso aquel en que el acreedor no los
sufriera, por lo mismo que es estipulada para evitar la discusin
de hecho, si el acreedor ha sufrido efectivamente, y a cunto sube
lo que ha sufrido; pero teniendo cuenta de los daos y perjuicios
del acreedor, pues es contraria a su naturaleza el que pueda llevarse ms all de los lmites de lo que la ley prescribe para daos
y perjuicios. Si la ley antes citada los restringe, y no permite que
se pretendan ultra duplum, aun en el caso segn el cual la inejecucin del contrato habra efectivamente causado una ms grande
prdida al acreedor, que por ese medio se encuentra versariin
damno, con mayor razn se debe moderar la pena excesiva por la
cual el deudor se ha sometido enteramente, cuando el acreedor no
ha sufrido prdida alguna, o que si la ha sufrido, est muy por lo
bajo de la pena estipulada, y por consiguiente, en el caso en que
certat de lucro captando. En fin, Dumoulin se funda en el texto
de la dicha ley nica Cod. de sent. pro ea quod interest, etctera, que por lo general de sus trminos parece comprender interesse conventionale, lo mismo que toda otra especie de daos }perjuicios.
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348. Es evidente que en ese caso ha lugar a la obligacin penal, y que la pena es debida tan pronto a que e! que se haba obligado bajo esta pena, a no hacer alguna cosa, ha hecho lo que se
haba obligado a no hacer.
349. Es necesario que el hecho que da lugar a la obligacin penal, haya tenido efecto? Eso depende de la intencin que
se suponga en las partes.
Supongamos que al final de una acta de divisin o de transaccin que nosotros hemos hecho, nos hemos prometido recprocamente no reclamar en contra, bajo pena por el contraventorpagar una cierta cantidad al otro; despus vos habis presentado
una demanda en contra mia para hacer declarar nulo el acto. Roa
demanda, aunque no tenga efecto, y que el no ha lugar haya sido
pronunciado. da lugar a la pena contra vos (Arg., t. 122. 6. D.
de verb oblig.). La razn est que al estipular de vos, bajo una
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OBLIGACIONES
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que, por su hecho ha causado la prdida de la cosa dada en depsito al difunto, es responsable por el total de los daos e intereses
para con quien han sido dados en depsito. En efecto, aunque la
obligacin principal de restituir la cosa depositada sea una obligacin divisible, la obligacin accesoria de la prestacin de la buena
fe por Ja conservacin de la cosa depositada es una obligacin indivisible, de la que cada uno de los herederos del depositario es
responsable por el total, y que le hace deudor por el total de los
daos y perjuicios del acreedor cuando contravienen a la misma.
Si un heredero por parte, que contraviene por su hecho a una obligacin indivisible del difunto, es deudor por el total de los daos
y perjuicios, debe serlo tambin por el total de la pena. puesto que
la pena viene en lugar de daos y perjuicios, y no es ms que la
liquidacin convenida por las mismas partes. Tal es el razonamiento de Durnoufin.
Respecto a la primera objecin, sacada deI prrafo de Catn,
he aqu la respuesta. Cuando Catn decide que, en las obligaciones
indivisible, la contravencin hecha por uno de los herederos hace
incurrir la pena contra cada uno de ellos por sus posesiones hereditarias, no entiende hablar ms de los herederos que no han participado a la contravencin. Por lo que toca a la segunda objecin,
que consiste en decir que la obligacin de la pena, siendo una obligacin divisible contratada por el difunto, cada heredero no puede
ser responsable ms que por la parte de lo que es heredero, la respuesta de Dunnoulin es, que eso es verdad, cuando el heredero no
es responsable que como heredero, tan quam haTes; ms cuando es
responsable uf ipse et ex proprio facto, no es responsable ms que
por el total; y esa es una de las claves para decidir las cuestiones
sobre esta materia: Aliud est teneri lueredem; aliud ten en ut ipsum.
(Dumoulin, 7'r. de div. et indiv., p. 3, n9 5 y 112.)
358. Cuando la contravencin de una obligacin indivisible
es hecha por uno de los herederos del deudor, el heredero que ha
hecho la contravencin, siendo responsable de la pena por el total,
es necesario, por la misma razn decidir, que si la contravencin
ha sido hecho por varios herederos, cada uno de ellos es solidariamente responsable de la pena, pues las contravenciones de sus coherederos no disminuyen la suya. Nec qui peccavit, ea- eo relevani
debet, quod peccati consortem habuit; multitud peccantium non
exonerat, sed potus aggravat (Dumoulin, ibid., p. 3, n9 148).
359. Todo lo que hemos dicho en ese prrafo en relacin a
los herederos del deudor de una deuda indivisible recibe aplicacin
en relacin de varios deudores principales, quienes han contratado
por junto sin solidaridad, y bajo una pena, una obligacin indi-
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Se puede explicar de esta manera el caso de la ley : una persona se ha comprometido para conmigo bajo pena de 300 libras,
a consentir en la sentencia de un rbitro que haba dado por mal
fundada una demanda suya por la cual pretenda ser mi acreedor
por una cantidad de diez moyos de trigo. Uno de sus herederos
que lo es por una quinta parte, ha renovado la contestacin, contra
la fe de dicha convencin, y me pide la quinta parte de los diez
moyos de trigo, que el rbitro habla decidido que yo no debla; en
este caso incurre slo en la pena convenida, pero no ms que por
la quinta porcin de lo que l es heredero. La razn est en que
la obligacin es divisible-; y este heredero no habiendo podido contravenir ms que por la parte por la cual es resoonsahle, no puede
ser responsable de la pena ms que por esta parte; sus coherederos, quienes, lejos de contravenir a esta obligacin, han satisfecho
la misma por su parte, dando su aquiescencia a la sentencia del
rbitro, no pueden ser responsables de la dicha pena; por otra
parte, el acreedor que est satisfecho por lo que toca a la parte
principal de la obligacin, no puede exigir la pena por su parte,
no pudiendo a la vez cobrar la obligacin principal y la pena, como
lo hemos visto ms arriba (nq 343 y siguientes).
El prrafo Si sortern, de la ley 4 ( dicto tu.), parece contrario a esta decisin de Catn.
Decdese en l que cuando uno de los herederos del deudor
ha satisfecho la obligacin por la parte de que era responsable, no
deja por esto de incurrir en la pena si el coheredero no satisface
igualmente a la misma; salvo el recurso que le queda contra ese
coheredero que ha hecho que incurriera en la pena, por no satisfacer por su parte la obligacin: Si sanen!, promiseris. a si ea souta non esset, pa.nant; ettantsi unus ex ha,redis tuis portionern
suant ex sorte solverit, nihilominus pcenant connnittet. atina portio
cohcreredis solvatur... Sede a coluarede ei satisfieri debet, nec
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a. J. POTHIER
Los intrpretes, tanto antiguos como modernos, se han esforzado en conciliar esos dos textos. Dumoulin cita diferentes conciliaciones de los antiguos intrpretes, refutndolas todas.
Es preciso atenerse, empero, a las de Cujas y Dumoulin (Tr.
de div. et indiv., p. 1, n9 62 y siguientes) que se deben reunir en
una sola y decir: Cuando la obligacin es indivisible, ton. solutione
quant obligatione, cuando la intencin de las partes, al aadir la
clusula penal, ha sido simplemente la de asegurar la ejecucin de
la obligacin, y no la de impedir que el pago no pueda hacerse por
partes por los diferentes herederos del deudor, no pudiendo cumplirlo de otra manera que cada uno por la parte de que es heredero; en ese caso la decisin de Catn ha lugar; aquel de los herederos que contraviene a la obligacin, debe slo incurrir de la
pena, y slo por la parte de que es heredero. El caso citado en el
prrafo de Catn --amplius non agi es de esos hechos divisibles
tans sobajo/u, quam obligatione, y que por la naturaleza de las cosas, no pueden cumplirse por los diferentes herederos de aquel que
ha contratado el compromiso, ms que por la parte de que cada
uno es heredero; pues no sucediendo cada uno de sus herederos
ms que por su parte en el derecho y a la pretensin a que se oblig
el difunto de no ejercer, cada uno de los herederos no puede contravenir o ejecutar dicho compromiso ms que por su parte, renovando o no esta pretensin por la parte que tiene en el mismo.
Por lo contrario, cuando la obligacin es divisible, en verdad,
quoad obligationem, ms indivisible, quoad solutionem, y que la
intencin de las partes ha sido al aadir la clusula penal, que e!
pago no pueda hacerse ms que por el total, y no por partes; en
ese caso cada uno de los herederos, al satisfacer por su parte a la
obligacin primitiva, no evitar el incurrir en pena; y es a ese caso
a lo que se debe constreir el prrafo Si sortem, que se concili
con el prrafo citado de Catn.
Dumoulin (ibid., p. 1, n9 72) da por ejemplo de la decisin
del prrafo Si sortem, el caso de un negociante que ha estipulado
de su deudor una cierta suma en forma de pena caso de que la
suma principal que se le deba no Ie sea entregada en cierto lugar,
cuando cese cierta feria.
Los ofrecimientos que uno de los deudores hiciera para entregarle parte de dicha cantidad, no deben impedir que la pena no
sea debida por el total, falto de ofrecer el total, por cuanto ese
negociante no pudiendo hacer los negocios que pensaba hacer en
la feria que con _el total de la suma que se le debe, la intencin de
las partes ha sido, el estipular la pena, que se incurriera en ella
por el total, caso de que faltare el pago de la suma debida, y no
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a. J. POTHIER
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divisible; y la obligacin accesoria, que es la obligacin de la prestacin de la buena fe, que es indivisible, y de la que en consecuencia cada heredero es responsable por el total. El heredero por
parte del arrendatario, que expulsa al arrendador, no era, en verdad, resPonsable de la obligacin principal ms que por su parte;
mas era responsable por el total y de un modo indiviso de la prestacin de la buena fe. Esta buena fe le obligaba a no causar perjuicio alguno en el goce del arrendador de su contrato, no slo por
su parte, si que tambin por las otras partes. Al expulsar al arrendador del total, no debe, pues, considerrsele simplemente como
habiendo - pecado en calidad de extrao, por relacin a las otras
partes, sino como habiendo contravenido a la obligacin de la prestacin de la buena fe, de la que era responsable como heredero,
aun en relacin a las otras partes. Esta contravencin, dndose,
pues, una contravencin, aun en relacin, a las otras partes, y por
consiguiente. para con el total de una obligacin hereditaria, contratada por el difunto bajo la pena contenida en la convencin,
debe dar lugar al total de la pena contra el heredero que ha contravenido a ella; tal es la decisin de Dumoulin para la primera
cuestin. Durnoulin confirma esta decisin por razonamientos. Si
fuese verdad dice-- que este heredero al expulsar totalmente al
arrendador no debiese ser considerado ms que contraviniendo slo
por su parte, y corno no habiendo faltado para los otros ms que
como un extrao, se seguira de aqu que el arrendador no tendra
la razn de esta contravencin por las dichas partes, la hipoteca
que resulta de un contrato con los bienes del difunto. Se seguira
que aun si el arriendo hubiese pasado bajo un sello atributivo de jurisdiccin, tal como el del Chatelet de Orlens el arrendador no
podra emplazar este heredero que le haba expulsado, no solamente por su parte, sino por las otras partes, y por el total, en una
obligacin hereditaria; y por consiguiente, debe ser responsable,
naturalmente, por el total de la pena convenida en caso de contravencin.
Respecto a la segunda cuestin, Dumoulin, por la misma razn, decide que incurre en la pena no slo este heredero, sino que
tambin cada uno de sus coherederos, por la parte de que son herederos; pues por la clusula penal eI difunto se ha obligado, l
y todos sus herederos, al pago de la pena, en caso de contravencin a la obligacin primitiva. Basta, pues, que haya habido una
contravencin para que se pueda decir que la condicin bajo la
cual ha sido contratada esta obligacin de la pena, ha existido, y
por consiguiente para que todos los herederos del difunto sean
responsables de ella.
Si el difunto hubiese dado garantas in omnem causan:, de
que la garanta se extendiera tanto a la obligacin primitiva como
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a. I. Po'rniza.
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CAPTULO VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la de
un deudor principal
Seccin I. De la naturaleza de la caucin. Definicin de las cauciones o fianzas
y los corolarios que de ellas se derivan
Seccin II. Divisin de los fiadores o cauciones
Seccin III. De las cualidades que deben tener las cauciones
Seccin IV. Por quin, para con quin por que clase de obligaciones y cmo
puede ser hecha la caucin
Seccin V. De la extensin de las finanzas
Seccin VI. De qu manera se extinguen las cauciones y las diferentes excepciones
que la ley concede a las cauciones
Seccin VII. Del derecho que tiene la caucin contra el principal deudor y contra
sus cofiadores
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CAMTULO W
LAS
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R. J. POTRIER
367. Siendo la obligacin de los fiadores, segn nuestra definicin, una obligacin accesoria a la del deudor principal, resulta
que es de la esencia de la obligacin de los fiadores el que haya
una obligacin de un deudor principal vlida; por consiguiente,
si aquel por quien el fiador se ha obligado para con vos no era
vuestro deudor, el fiador no vendr obligado, por cuanto la obligacin accesoria no puede subsistir sin una obligacin principal,
segn la siguiente regla de derecho: Cum causa principalis non
consistit, ne ea quidem quce seguuntur locurn habent t.. 178,
de R. J.)
COROLARIO SECT-714D0
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COROLARIO TERCURO
para conmigo por una suma de 2.000 libras, en favor de aquel que
me debe cien moyos de trigo; pues siendo el dinero la estimacin
camn de todas las cosas, aquel que me debe una cantidad de cien
rnoyos de trigo, que valen 2.000 libras, me debe efectivamente y
verdaderamente 2.000 libras, y por consiguiente, aquel que se obliga por l para conmigo a pagarme 2.000 libras no se obliga a una
cosa diferente de lo que me debe mi deudor principal.
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R. J. POTHIZR
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Pasemos ahora a las excepciones in personam. Esas excepciones, que se fundan sobre la insolvencia o la poca solvencia del deudor principal, y sobre el privilegio personal que tiene de no poder
ser obligado sobre su peculio no pueden ser opuestas por las cauciones. Eso es lo que nosotros aprendemos de la ley 7 (D. except.),
que ensea que la excepcin concedida a un deudor, tal como padre o madre, marido, patrono o asociado del acreedor, que no puede ser restringido al pago, y por lo tanto, tampoco puede ser
opuesto a las cauciones. La razn es evidente. El estado de pobreza de ese deudor principal.no se libra de su obligacin, por cuanto
si en el porvenir mejorara de posesin se le podra constreir.
En el nterin su obligacin no deja por esto de subsistir en
todo su valor, y sirve de fundamento suficiente para el de las
cauciones. Su estado de pobreza no lo destruye, detiene solamente
su ejecucin que tiene de no poder ser obligado a pagar ; mas esta
excepcin fundndose sobre la cualidad de padre o de marido de
que es personal no puede oponerse a sus cauciones.
Lo mismo resulta de la excepcin de la cesin de bienes;
cuando el deudor principal ha hecho una cesin de bienes, y stos
no han bastado a pagar lo que deba, no por esto queda exonerado
por el resto (n. 1, Cod. qui. bon. tel.), y su obligacin, que subsiste por el resto, es un fundamento suficiente a la obligacin de
sus cauciones por el resto. Sin embargo, en tanto no ha adquirido
nuevos bienes en ms de lo que le es necesario para su subsistencia, puede oponer contra las diligencias que se hagan contra l por
su acreedor una excepcin que resulta de la cesin que ha hecho de sus bienes (L. 3, Cod. de bon. author jud. possid.; L. 4,
D. de cess. bonor.). Es evidente que esta excepcin se funda
sobre una razn de favor que es personal aI deudor; es la excepti
in personam, que sus cauciones no pueden oponer.
Yo pienso que sucede otro tanto por la excepcin que nace de
un contrato de moratoria a que se habr visto obligado a acceder
un acreedor, y por el cual se concede al deudor una rebaja de una
parte de la deuda, y ciertos plazos para el pago de la que resta.
Creo que la excepcin que da ese contrato aI deudor principal,
contra la demanda que se presente en contra suya antes del trmino
concedido por dicho contrato o no contra la demanda de aquello
que l le ha rebajado por dicho contrato, debe pasar a los fiadores,
y que estos pueden ser perseguidos incontinenti por el pago del
total del crdito; pues es evidente que esta excepcin es una excepcin in persona" que no se concede al deudor ms que en consideracin de su estado de pobreza que le es personal. Las rebajas concedidas por el contrato de prrroga no habiendo sido acordadas animo donandi, sino por necesidad, la excepcin que resulta
de ese contrato, lo mismo que la del precedente, no causa perjuicio
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R. j. POTHIER
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que ellos se habran obligado a pagar por l, las cauciones no pudiendo en ese caso, segn los principios del antiguo Derecho, oponer la excepcin que nace del contrato intervenido entre el acreedor
y el deudor principal ; por cuanto esta convencin y la excepcin
que resulta siendo fundadas sobre la consideracin personal que
el acreedor ha tenido por el deudor principal a quien ha querido
gratificar, es tina excepcin in personam, que no pertenece en modo
alguno a las cauciones. Eso es lo que nosotros aprendemos por la
ley 32 (P. de pact.), donde se dice: Quod dictunt est. si cunt reo
pacturn sit ut non petatur, fidejussori quo que competere excePtionem, propter rei personara placuit,ne mandati juditio conveniatur, igitur si mandati actio nulla sit, forte si donandi animo fidejusserit, dicendunt est non prodesse exceptionem fidejussori.
ri fidejussoribus Proficiet, nisi hoc actum est. ut dumtaxat a reo non petatur, a fideiussore petatur tunc enint fidejussor
exceptione non utetur (t.. 21, 5, in fin. 22. D. dicto titulo).
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S en el caso de un contrato de prrroga hecho entre los acreedores y el deudor, los fiadores no disfrutan de las rebajas y de los
trminos concedidos al deudor por el contrato, como lo hemos dicho ms arriba, es que las rebajas y los plazos que se conceden
al deudor para ese contrato no caen ms que sobre la obligacin
civil, la obligacin natural queda entera, y como consecuencia de
ella el mismo deudor, si le ocurra la comodidad de pagar, no podra ante el fuero de la conciencia, disfrutar de las rebajas ni de
los plazos que le han sido concedidos. Basta esta obligacin natural, como ya hemos dicho, para servir de fundamento a la de as
cauciones; mas cuando un acreedor, de plena voluntad y por liberalidad, ha descargado a su deudor, o le ha concedido trmino,
no estando ya obligado el deudor, ni naturalmente, ni civilmente,
a pagar la suma que le ha perdonado, o antes de trmino, es una
consecuencia de ese estado de cosas el que los fiadores no tengan
mayor responsabilidad.
382. Cuando el deudor principal se hace restituir contra su
obligacin, por rdenes de rescisin. la rescisin de su obligacin
entraa la rescisin de las cauciones? Es necesario hacer la misma
distincin que hemos hecho en punto a las excepciones. Si la restitucin se funda sobre algn vicio real de la obligacin, como sobre el dolo, la violencia, el error, lesin enorme la rescisin de la
obligacin principal entraa la de los fiadores. Si, por el contrario,
la restitucin se funda sobre razones que sean personales al deudor principal, como, por ejemplo, sobre su menor edad, en ese caso
la rescisin que obtiene de su obligacin no entraa para nada la
de los fiadores; el deudor principal no adquiere, por la restjtucin, ms que una defensa nue- le es personal contra su deudor,
la cual, no obstante la rescisin, subsiste en algn modo --eaturaiiter--- y es un sujeto bastante para que pueda acceder al mismo
la obligacin de los fiadores, que es lo que se decide por la ley 13
(P. dr ininorib.); y de un modo ms terminante por la ley 1 (Cad.
de fidejuss.).
Hay, empero, un caso conforme al cual la rescisin de la obligacin principal, aunque por simple causa de minoridad, entraa
la de los fiadores; y es cuando el deudor principal se ha obligado
bajo una cualidad que ha destruido la rescisin ; como si se hubiese
obligado en cualidad de heredero, y que se hiciera restitucin contra su aceptacin en lo sucesivo; pues no estando el deudor principal obligado de por si, sino bajo una cualidad de heredero que
ya no tiene, y que ha perdido por la rescisin de su aceptacin de
la herencia, ya no es deudor, ni aun naturaliter; su obligacin adherida a esta cualidad que queda destruida, ya no subsiste; eso es lo
que se decide en la ley 59 (D. de acquir. lupred.).
247
ju.ssoreni) dabitur.
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R. J. POTHIER
redro del principal deudor, o viceversa. Hay tanto mayor motivo para pensarlo, cuanto que los jurisconsultos romanos se haban dividido en dos opiniones sobre esta cuestin (dicto ley 93
fin.). Por lo dems, aun cuando se decidiera, segn el Derecho
romano, que se hara en ese caso confusin de la obligacin del
fiador, las hipotecas dadas por ese fiador, no dejaran por esto.
de subsistir; pues las hipotecas no se extinguen ms que por el
pago; y esta confusin, que, segn la sutilidad, desobliga al fiador
en su cualidad de fiador, no equivale a un pago; eso es lo que.
decide en dicho ley 38 (
Cuando la caucin deviene heredera de su fiador, a indudable que en ese caso no se hace confusin ninguna, y que las dos.
obligaciones subsisten, aunque reunidas en una misma persona.
(1... 21 1, o. de fidej.); de la misma manera que las dos obligaciones subsisten, cuando un deudor principal hereda a su codeudor principal (L. 5, D. de lit.).
385. De que sea de esencia de la obligacin de los fiadores
acceder a la obligacin de un deudor principal, no es necesario concluir que se extinga cuando el deudor principal muere sin dejar
herederos. La razn de la duda se fundara en que no queda deudor alguno principal de la obligacin a la que el fiador pueda parecer como que acceda. La razn de decidir, y que al mismo tiempo
puede servir de respuesta a esta objecin, est en que la sucesin
de su deudor principal aunque vacante, la representa, y tiene lugar
de su persona, segn la regla: Hcereditas jacens persona defuncti
vicem sustinet; y por consiguiente queda, a lo menos, fictione juris,
un deudor principal, a cuya obligacin accede, por tanto, la de los
fiadores.
Viceversa, cuando el acreedor de quien se ha dado caucin
muere, y deja vacante la sustitucin, esta sucesin le representa,
y es una persona ficticia para con quien la fianza contina subsistiendo.
386. Cuando la fianza se ha hecho para un acreedor segn
una cierta cualidad suya, la caucin subsiste para con las personas
a quienes pasa dicha cualidad. Por ejemplo, si yo he hecho fianza
por una sucesin para con el heredero, por su cualidad de heredero, y ese heredero restituye despus la sucesin a un heredero fideicomisario en la persona de quien la cualidad de heredero y todos los derechos hereditarios han pasado, la caucin subsiste para
con el heredero fideicomisario (L. 21, D. de fid.).
249
SECCIN II
DIVISION DE LOS FIADORES O CAUCIONES
387, Nosotros hemos visto, que en nuestro Derecho francs
tres diferentes maneras de cauciones o fiadores: las cauciones puramente convencionales, las legales y las judiciales.
Las convencionales son aquellas que intervienen por la convencin de las partes en los diferentes contratos; como en los contratos de prstamo, de venta, de alquiler y otros semejantes. Por
ejemplo, una persona toma a prstamo dinero, y da una caucin
por la que se obliga para con el prestamista a la restitucin de la.
cosa prestada; o bien compra una cosa, o la toma a alquiler, y da
una caucin por la que se obliga al pago del precio por la cosa
alquilada; tales cauciones se llaman cauciones convencionales; no
es ni la ley ni el juez quien ordena esas cauciones; es la sola convencin de las partes que les hace intervenir, porque el que toma
a prstamo, el comprador, el que alquila, han convenido con el
prestamista, el vendedor, el inquilino a darles caucin.
Las cauciones legales son aquellas que la ley manda dar, tales
como las que un donatario mutuo u otro usufructuario est obligado a dar para disfrutar de los bienes de los que le han dado o
legado el usufructo, etctera.
Las cauciones judiciales son aquellas que previenen los jueces: corno cuando el juez ordena que una persona recibiera provisionalmente una cantidad, dando garanta de que la devolver, si
llegara este caso.
SEcciN
DE LAS CUALIDADES QUE DEBEN TENER LAS CAUCIONES
1. De las cualidades que debe tener una persona para contratar una
fianza valida
250
R. J. POTEITER
251
a. I. POTHIZR
252
I II.
De las cualidades requeridas para que una persona pueda ser recibida
a titulo de caucin
253
392. Si la caucin tuviese las cualidades requeridas al prestarse, pero que luego cesara de tenerlas; puta, si de solvente que
era se hubiera convertido en insolvente, el deudor estara obligado a dar nueva caucin? Es necesario distinguir : si es una caucin
legal o judicial estar obligado: Si medio tempore calamitas insignes
fidejussoribus, ved magna inopia accidit, causa cognita, ex integro
satisdandum erit (L. 10, 1, qui satis. cog.; L. 4, o. de stipul.
254
R. J. POTIIIER
255
2,
Es evidente que uno no puede dar fianza por s mismo (L. 21,
D. dicto titulo) ni para consigo mismo.
256
R. J. POTHIER
contra la prohibicin de la ley, est considerada ante el fuero externo como nula, y no puede, por consiguiente, servir de fundamento a la obligacin de una caucin. La ley, al anular la obligacin
de la mujer, anula todo lo que de ella depende, y por consiguiente,
las cauciones que son los accesorios. Este es el sentido de los trminos de la ley 16 ( 1) : quia totam obligationent senatus improbat.
Me parece que debe decidirse la misma cosa en relacin a la
caucin que alguien puede haber dado por una mujer bajo la potestad marital, que ha contratado una obligacin sin la autorizacin competente. Aun se debe decidir el caso a fortiori; pues la
ley no anulaba que per exceptio-nent la obligacin de la mujer que
se haba obligado contra el velleiano; mas se puede decir que, segn nuestro Derecho consuetudinario, la mujer que ha contratado
sin estar autorizada, aunque puede ser vlido el contrato ante el
fuero de la conciencia, es nulo, aun ipso jure, ante el fuero externo,
puesto que nuestras costumbres las declaran absolutamente inhbiles para contratar, e incapaces de obligarse. Mujer casada NO PUEDE OBLIGARSE (d. Paris, art. 234) ; NO PUEDE contratar en modo
alguno (Orlens, art. 194). Domat (Tit. de scautions, seccin 1,
ri9 4) es de una opinin contraria a la nuestra; y Besnage cita una
sentencia del parlamento de Borgoa, publicada por Bouvot, por
la que se declara vlida una caucin dada en favor de una mujer
que haba contratado sin estar autorizada por su marido; pero yo
creo que no debe seguirse la jurisprudencia sentada por esa sentencia. La distincin sobre la que Besnage quiere fundar esa decisin,
est, en si la obligacin principal es nula ratione rei in obligationen: deductw, o si es ratione persona', lo que no me parece bastante slido; una obligacin, de cualquier manera que sea nula,
sea ratione rei, sea ratione persona', no es una verdadera obligacin; y es de la naturaleza de las cauciones el que no pueden subsistir si hay una verdadera obligacin principal (sufra, n 367).
No se debe comparar la mujer bajo la autoridad marital con el
menor. La obligacin de un menor, no es nula; la va de restitucin
que las leyes le conceden contra su obligacin supone una obligacin; existe pues, una, a la cual pueden acceder las cauciones. Mas
la obligacin de una mujer bajo la potestad marital, que contrata
sin autorizacin es absolutamente nula; no hay, pues, obligacin
alguna a la que haya podido acceder la caucin.
Mas si alguien se hubiese obligado conjuntamente con una
mujer no autorizada, no como caucin de esta mujer, sino como
deudora principal, la nulidad de la obligacin de la mujer no entraara la nulidad de la suya. Por ejemplo, si una mujer, sin estar
autorizada, y yo, os hemos tomado a prstamo una suma que ha
cobrado la mujer, y que nosotros nos hemos obligado solidariamente a devolveros; la mujer no ser. responsable para con vos,
257
caso de haber disipado dicha suma; pero yo no estoy menos obligado a devolvrosla, por cuanto me he convertido en deudor principal puesto que yo tambin os he pedido el prstamo; no siendo
necesario que yo haya recibido el dinero para que se me considere
como quien os ha pedido el prstamo, basta que vos le hayis realmente entregado a aquella mujer mediante mi consentimiento.
Las obligaciones contrarias a las buenas costumbres siendo
nulas, no pueden garantirse. Por ejemplo, si alguien, al encargarme que cometiera un crimen, se hubiese 'obligado a indemnizarme
de todas las consecuencias que ese crimen podra traer, a darme
una cierta recompensa, no se podra de un modo vlido garantizar
una tal obligacin, que, siendo contraria a las buenas costumbres,
es nula, y no puede ser, por consiguiente, objeto de una caucin.
Es en este sentido que se dice maieficiarunt fidejussorent accipi
non posse; mas se puede vlidamente afianzar a aquel que ha cometido el delito para la reparacin del dao que ha causado (L. 70,
fin, de fidejussor).
397. Puede darse caucin de la obligacin de un hecho personal cuya prestacin no puede hacerse ms que por el deudor
principal (L. 8, 2, D. de op. lib.); pues esta obligacin se convierte, por su inejecucin, en una obligacin de daos y perjuicios
que la caucin puede pagar; lo que basta para que la fianza sea
contratada vlidamente.
398. No permite el Derecho romano que una mujer reciba
de su marido una caucin por la restitucin de su dote; esta desconfianza para con aquel a quien ella someta y confiaba su persona, habia parecido a los emperadores que ofenda el bien parecer
(LL. 1 y 2, Cod. de fid. vel mand. dot.). Esas leyes no se observan
entre nosotros.
399. Puede darse caucin no slo por una obligacin principal, si que tambin por otra caucin: Pro fidejussore fidefussorum accipi posse neguaquam dubium est (r... 8, 12).
Nuestros certificadores de cauciones son especies de cauciones de cauciones.
400. En fin, se puede dar como caucin, no tan slo por una
obligacin que ya se haya contratado, sino por una obligacin que
deba contratarse, aunque en aquel momento no lo est: adhiberi
fidejussor tam futura' quam prcesenti obligationi potest (1,. 6,
fin., dicto titulo); de manera, sin embargo, que la obligacin que
resulte de esta fianza, no empieza a correr ms que del da en que
se contratara la obligacin principal, puesto que es de su esencia
258
R. J. POTHIER
259
405. Para juzgar de la extensin de la obligacin de la caucin, es necesario poner mucha atencin en los trminos de la
fianza.
260
a. 3. POTIIIER
261
262
a.
j. POTHIER
bien, si en este ejemplo el arrendador fuese recibido a obrar contra la caucin, habra sufrido perjuicio del arreglo por el cual el
acreedor ha tomado en pago dicha heredad ; pues el acreedor, por
este arreglo, ha quitado el medio a la caucin de poder, al pagar
al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese
deudor la suma de lo que se haba hecho responsable.
Quid, si e! acreedor hubiese simplemente concedido al deudor
una prrroga de trmino por el pago, y que durante el tiempo de
esta prrroga el deudor hubiese devenido insolvente, la caucin
podra resistirse a pagar? Vinnio (Q. illustr,, 11, 42) sostiene la
negativa. Este caso es muy diferente del que antes hemos citado.
En el caso precedente, la dacin de esta heredad dada en pago,
habiendo hecho que hasta el tiempo de la eviccin la deuda pareciera como saldada, con tal arreglo ha quitado todo medio a la
caucin de proveer a la indemnizacin de su caucin, aun en el caso
en que se hubiese apercibido que la fortuna del deudor que -ha
garantizado principiare a flojear ; pues no puede pedir a ese deudor que le descargaba de su garanta, que pareciera saldado de la
misma manera que la deuda principal, si uno se aperciba que su
fortuna principiaba a descomponerse: Si bona dilapidani cceperit
(L. 10, Cod. ~mi.). La caucin no puede, pues, pretender que
esta prrroga de trmino concedido al deudor le haga dao, pues
por lo contrario le aprovecha.
La obligacin de la garanta se extingua tambin, segn los
principios del Derecho romano, por la confusin de que hemos
hablado (supra, n9 384) ; lo expresado no tiene lugar entre nosotros.
Las diligencias hechas por el acreedor contra el deudor principal no liberan por esto la caucin, que queda siempre obligada
hasta el momento del pago (r.. 28, Cod. de fidej.). Es por esto que
el acreedor puede abandonar las diligencias principales contra el
deudor principal, para perseguir la caucin; mas por lo comn la
caucin puede oponerle la excepcin de excusin, de la que vamos
a tratar a continuacin.
ARTCULO II
DE LA EXCEPODoN DE EXCESION
1. Origen de eae derecho
408. Segn el Derecho que estaba en uso antes de la Novela 4 de Justiniano, el acreedor poda exigir de los garantes el
pago de lo que le era debido, antes de dirigirse al deudor principal: Jure nostro dice Antonino Caracalla en la ley 5 (Cod. de
263
264
R. J. POTHIER
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excusar el acreedor?
266
R. J. POTHIER
Por la misma razn; no est obligado a excusar los bienes hipotecarios por el principal deudor, cuando el principal deudor los
ha alienado, y son posedos por un tercero; son, por lo contrario,
esos terceros detentores quienes tienen derecho de remitir a la
excusin del deudor principal y de sus cauciones los acreedores
que dieran contra ellos la accin hipotecaria (o. Novel., cap. n).
No sucede lo mismo respecto de aquellos que han heredado
a ttulo universal en los bienes del deudor principal, como son los
donatarios y legatarios universales, tambin el fisco, cuando hereda al deudor principal a ttulo de desheredamiento o de confiscacin. Los herederos universales sunt loco keredis; ocupan el lugar de herederos del deudor principal, y le representan ; deben,
pues, en consecuencia ser excusionados de la misma manera que
habran debido serlo el deudor principal, hasta concurrencia de lo
de que son responsables por sus deudas.
Cuando varios deudores principales han contratado una obligacin solidaria, y que uno de ellos ha dado a un tercero por caucin, se pregunta si esta caucin puede obligar al acreedor a excusionar no slo aquel de los deudores por quien se ha dado caucin,
si que tambin a todos los otros deudores principales.
Yo pienso que puede ser as; y basta para convencerse de ello,
examinar cul es la razn sobre la que se funda la excepcin de
la exeusin. No es que se presuma que la caucin no haya tenido intencin de obligarse ms que por defecto, y en caso de insolvencia de aquel por quien responde: esta intencin debe expresarse; y cuando no lo est, no se presume, y la obligacin es pura
y simple. Si esta presuncin tuviese lugar en las cauciones ordinarias, el derecho que tendra la caucin de remitir el acreedor a
la excusin del deudor principal sera un derecho que tendra en
rigor de justicia; el acreedor no tendra accin contra la caucin
antes que la insolvencia del deudor principal hubiese sido constatada por la excusin; ahora bien, todos convienen que la excep
cin de excusin que la ley concede a la caucin, no se le concede
ms que como pura gracia, y que la demanda del acreedor contra
la caucin procede en rigor, y es bien fundada, aunque el deudor
principal sea solvente, y no haya sido excusionado; es necesario,
pues, buscar otra razn para esta excepcin de excusin, y no hay
otra que la siguiente, a saber : que es equitativo que una deuda, en
cuanto se pueda, sea pagada de preferencia por aquellos que son
verdaderos deudores, y que han aprovechado del contrato, que no
por aquellos que son deudores de otro; que siempre hay disgusto
en pagar por otro; y es por esto que hay humanidad en que el
acreedor, cuando le es la cosa poco ms o menos indiferente, evite
tal disgusto a la caucin y se haga pagar de preferencia por sus
verdaderos deudores, y no por ella. Esta es la razn que Quinti-
267
liano (Declam., 273) da del beneficio de excusin. Luego de haber dicho que es una cosa miserable para una caucin el verse obligada a pagar por otra miserabile est concluye que un acreedor
no se porta bien causando tal disgusto al fiador, en tanto puede
hacerse pagar por el verdadero deudor: Non aliter salvo pudore.
ad sponsorum venit creditar, qua, si recipere n debitore non possil. Ahora bien, es evidente que esas razones militan para obligar
al acreedor, no slo a la excusin de aquel de los deudores solidarios por quien la caucin ha respondido, sino a la de todos los codeudores principales; pues la caucin de aquel de los deudores por
quien se ha dado la caucin, si que tambin de los otros deudores
principales. Pudese tambin decir que aquel que se ha dado por
caucin por uno de varios deudores solidarios, es tambin en cierto modo caucin de los otros ; pues la obligacin de todos sus deudores no siendo ms que una obligacin, al accederse a la obligacin de aquel por quien uno se ha dado en caucin, se accede a la
de todos.
V. A expensas de quien debe hacerse la exclusin
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R. J. POTHIER
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jussores, quotquot erunt numero, singuli in solidum tenetur (Justiniano, tit. de fidej., 4).
En eso se diferencian los varios fiadores de los varios deudores principales, quienes no son reputados ms que como obligndose cada uno por su parte en el conjunto, si la solidaridad no est
expresada. La razn de la diferencia est, en que es de la naturaleza de la caucin el obligarse a todo lo que se obliga el deudor
principal ; y por consiguiente cada uno de aquellos que presta la
fianza est reputado como habiendo contratado dicho compromiso,
a menos de que no declare expresamente que l no se obliga ms
que por parte, esta es la razn que alega Vinnio (Select. quest.,
libro II, cap. XL).
El emperador Adrian introdujo una modificacin en esta solidaridad, por la excepcin de divisin que concede a los fiadores;
el fiador a quien el acreedor pide toda la deuda obtiene, por esta
excepcin, que el acreedor est obligado a dividir y partir su demanda entre l y sus cofiadores, cuando son solventes, y que en
consecuencia sea recibido a pagar al acreedor su parte, salvo al
acreedor el acudir por el resto contra los otros. Ese derecho ha
sido adoptado en nuestra prctica francesa.
1 II. Quines son aquellos que pueden o no pueden
de divisin?
oponer la excepcin
417. Hay algunas cauciones que no pueden oponer esta excepcin; tales son las cauciones por los fondos reales. (Vase Lebret, Informe 52, in fin.).
Tambin se excluyen las cauciones judiciales; esta es la opinin de Besnage. Las cauciones que por su fianza han renunciado
a esta excepcin, tampoco la tienen.
Cuando se dice por la fianza que los fiadores se han obligado
solidariamente y como deudores principales, esta clusula, se
imputa, como conteniendo una renuncia a la excepcin de divisin?
Aquellos que piensan que esta clusula no contiene una renuncia
a la excepcin de excusin, deben tambin pensar, que tampoco
contiene renuncia alguna para la divisin; mas las razones que nos
han llevado a creer que contena una renuncia a la excepcin de
excusin, y que nosotros hemos citado (supra, ng 409), nos llevan
a creer tambin que contiene asimismo la renuncia a la divisin.
En fin, las leyes rehusan la excepcin de divisin a las caucinnes que han principiado por negar de mala fe su fianza: inficiantibus ausilium divisionis non es! indulgendunt (z. 10, 1, D.
de fidej.).
270
R. j. POTHIER
418. No tan slo las cauciones por si mismas, sino sus herederos. pueden usar de esta excepcin.
El fiador de la caucin, que es .fidejussor fidejussoris, puede
tambin oponer las mismas excepciones que haba podido oponer
la caucin que l ha garantido; y por consiguiente puede oponer
esta excepcin y pedir la divisin de la deuda entre l y los fiadores de aquel a quien l ha garantido.
m.
Por lo dems, si mi fiador fuera solvente cuando la contestacin en causa, y que por consecuencia la accin del acreedor haya sido dividida entre l y yo, aunque luego despus de la contestacin en causa, haya devenido insolvente, el acreedor no podra
revenir en contra ma Dor su parte; esta es la decisin de Paniriano (t.,. 51, 4 y 52, 1).
En eso la excepcin de divisin difiere de la de excusin. La
razn de la diferencia viene de la diferente naturaleza de las excepciones. La de la excusin no es ms que dilatoria; no hace ms
que diferir la accin del acreedor contra el fiador, luego de que
el acreedor haya hecho excosin el deudor principal; en lugar de
que la excepcin de divisin disfruta de la naturaleza de Ias excepciones perentorias, prescribe enteramente, cuando ha lugar, la accin
del acreedor contra el deudor que la ha opuesto, y es por esto que
271
272
R. J. POTHIER
273
accin sin reserva alguna, hay lugar para pensar que en ese caso
haba tomado sobre si el riesgo de la restitucin del menor, y que
no tendra recurso alguno en contra de uno.
V. Guando puede oponerse la excepcin de divisin?
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R. J. POTHIER
file].).
275
la divisin de la accin del acreedor entre l y su fiador, ha pagado antes una parte de la deuda, debe pagar la mitad de lo que
resta a deber, sin imputar nada de lo que ha pagado? Papiniano
lo haba decidido as: Eam enim quantitatem inter eos convenit dividi, quam litis tempore debent. Esta decisin aunque conforme
con el rigor del principio, no ha sido seguida; se ha encontrado
ms equitativo conceder al fiador la facultad de imputar sobre la
parte de la que l es responsable de la deuda lo que ha pagado,
que no obligarle a pagar el resto de su parte del total de la deuda,
y cargar la otra entera a su eofiador ; sed humanius est dice el anotador si et alter solvendo sit, per exceptionem ei qui solvit succurri (dicto ley 51, 1).
ARTCULO
IV
429. La caucin tiene recurso contra el deudor principal despus de haber pagado. Nosotros trataremos de ese recurso en el
primer artculo. Igualmente hay casos en los cuales la caucin tiene
accin contra el deudor principal, aun antes de pagar; de esto hablaremos en el segundo artculo. En el tercero trataremos la cuestin particular, de si la caucin de una renta constituida puede obligar al deudor, al cabo de un cierto tiempo, al rescate de la renta.
Y en el cuarto trataremos del derecho de la caucin contra sus
cofiadores.
276
E. J. POTE:LIE&
ART C OLO PRIMERO
431. No importa que la caucin haya pagado en consecuencia de una sentencia condenatoria o voluntariamente y sin sentencia; pues en uno y en otro caso, utililiter debitors negotium
gessit. Ha obligado al deudor la exoneracin de su deuda v, por
consiguiente, debe reembolsarla de lo que le ha costado para procurrsela.
No importa que eI pago haya sido un pago real o una compensacin, o una novacin. En todos esos casos, la caucin tiene
derecho a pedir que el deudor principal la reembolse, sea de la
suma que ella ha pagado, sea de aquella que ha compensado, sea
de aquella que se ha obligado a pagar para extinguir la obligacin
del principal deudor.
432. Si el acreedor por consideracin a la caucin, ha hecho
rebaja de la deuda a ttulo puramente gratuito, la caucin no puede pedir nada al principal deudor que ha aprovechado esta rebaja,
por cuanto no ha costado nada a la caucin. Si la renuncia fuese
hecha por recompensa de los servicios que la caucin ha hecho
al acreedor, la caucin podra hacerse reembolsar de esta suma
277
por el deudor principal ; pues, en ese caso, ha costado a la caucin la recompensa que habra podido esperar de sus servicios, por
lo que sufre la compensacin por la deuda de ese deudor principal
a la que ha accedido corno caucin. Esta es la disposicin de la
ley 12 (n. mandat.). Y eso est conforme con esta mxima de la
ley 26 ( 4, D. dicto titulo): Sciendum est non plus fidejussorern
consegui debere mandati judicio, guarn quod solverit.
3 M. Tres condiciones para que el pago hecho por la caucin d lugar a
accin contra el deudor principal
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R. J. POTIIIRR
279
438. Esta regla sufre excepcin para el caso en que la caucin perseguida por el acreedor pagara, por ignorar que el deudor
principal haba ya pagado; pues, aunque ese pago hecho por la
caucin, siendo el pago de una suma que haba cesado de ser debida, no sea un pago vlido, sin embargo, la caucin no dejar de
tener recurso, actione mandati contraria, contra el deudor principal, para ser reembolsado de la suma que l ha pagado, que grava
solamente por la caucin de subrogar el deudor principal en su
accin de repeticin contra el acreedor que pueda ser insolvente,
para que el deudor principal se haga pagar como pueda. Esa es la
decisin de la ley 29 ( 2, L. mand.). El deudor principal est en
mora por no haber advertido a la caucin que haba pagado.
Esta decisin no debe tener lugar cuando la caucin ha garantido al deudor principal sin su consentimiento; pues, en ese caso,
el deudor principal no incurre en falta por no haber advertido
del pago al fiador de cuya fianza no tena conocimiento.
TERCERA CONDICIN
mand.).
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R. J. POTHIER
281
442. La ley 10 (Cod. inand.) no reconoce ms que tres casos, segn los cuales una caucin puede, antes de haber saldado
la deuda, obrar contra el deudor a quien ha garantido, para que
le indemnice. Si pro ea contra quam supplicas fidejussor, seu rnandatar intercessisti, et llegue condemnatus es, neque bona sua eam
dilapidare postea ccepisse comprobare possis, uf tibi justam metuendi causam prcebeat; neque ab initio ita te obligationem suscepisse,
ut eam possis et ante solutionem convenire, nulla ratione, antequam satis creditori pro ea feceris, eam ad solutionem urgen i certum est (d. 1. 10).
282
R. j. POTEIRR
283
444. 0 bien ha habido un contrato entre la caucin y el deudor principal por el que se obligue al deudor de liberar de su
caucin al cabo de un determinado tiempo convenido entre las partes, o bien no ha habido sobre este particular contrato alguno. El
primer caso ofrece menos dificultades; aunque no deje de ofrecer
alguna dificultad aparente. Se puede decir que una tal convencin
no es vlida, como siendo contraria a la naturaleza de las rentas
constituidas, por cuanto es de su esencia que el deudor no pueda
jams ser obligado a rescatarlas; se aade que tales contratos, si
fueran permitidos, abriran la va a los fraudes de los acreedores,
quienes, para tener facultad para obligar al rescate a los deudores
de rentas que se constituyeran en favor suyo, no adquira la renta
que bajo la condicin secreta de que se hiciera intervenir una caucin adherida a las mismas, con quien el deudor tuviera formado
un contrato para rescatar la deuda al cabo de un cierto tiempo;
y, por ese medio, sus acreedores se haran indistintamente con rentas usurarias sin vender sus fondos y su principal. A pesar de
estas razones, Dumoulin (Trad. de usur., 30) decide que esta convencin es vlida, que la caucin puede, al cabo de un tiempo
convenido, exigir del deudor principal que le haga liberar de su
caucin, y que para este efecto sea obligado a reembolsar la renta.
Si se opone contra esta convencin, que es de la esencia de las rentas constituidas, el que el deudor no pueda ser forzado a rescatarlas, la respuesta es que, a la verdad, es de la ciencia de esas rentas
el que el deudor no pueda ser obligado por el acreedor a reernbol-
284
R. J. POTHIER
sanas; pero nada impide el que no pueda ser obligado a ello por
un tercero. Es la perfecta venta de la cantidad principal que ha
pagado para la adquisicin de la renta, lo que marca la esencia de
la renta constituida; empero, basta por esta venta, que el acreedor
de la renta no se haya retenido el derecho de poder exigirla; y
que no pueda jams obligar al deudor; pues es indiferente que el
deudor pueda verse obligado a ello por un tercero. En cuanto a la
segunda objecin respecto del fraude, la respuesta es que no se
presume. Es verdad que el permiso para esta convencin puede dar
alguna vez ocasin a la clase de fraudes antes mencionada, lo que
es un inconveniente: mas si bajo el pretexto de este inconveniente,
ese contrato, que en s mismo nada tiene que no sea muy lcito,
fuera prohibido, resultara un mayor dao, como es el que a menudo
habra personas que se encontrara sin el dinero de que tienen necesidad para sus negocios, por no encontrar fiadores que quisieran
contratar una obligacin cuya duracin no tendra lmites.
El segundo caso, que es aquel en el que no ha habido convencin alguna entre el deudor principal y la caucin, existen mayores dificultades. Dumoulin (ibid.) decide que en ese caso la caucin
no puede, al cabo de un tiempo largo. sea el que sea, obligar al deudor
principal a reembolsarle la renta, para descargarle de su fianza; por
cuanto la naturaleza de la renta siendo la de durar perpetuamente,
hasta que plazca al deudor rescatarla, la caucin de tal naturaleza
y que ha querido garantizarla, se ha sometido a contratar una obligacin perpetua, como lo es la renta: Non obstat dice-- quod diu
vel perpetuo rentanebit in obligatione, quia hoc est de natura obligationis, et sic prcevisum fuit, et tamen fide jussit; et se perpetuo
obligavit, simplex autem promissio indernnitatis intelligitur secundum naturam obligationis principalis. As aade aquel que ha
ga,ytizado al que ha tomado en arriendo una heredad por el trmino de ochenta arios, contrata una fianza de esta duracin ; de
igual suerte las cauciones de una tutela, que las cauciones de un
marido para la restitucin de la dote, contratan fianzas que deben
durar tanto como la tutela o el matrimonio, y de las que no pueden
descargarse antes : esta es la jurisprudencia del Parlamento de Tolosa, confirmada por CateIan (tomo II, libro y, cap. xxr). No
obstante esas razones, en el tribunal se cree, que aun en el caso en
que no ha habido convencin entre el principal deudor y la caucin, cuando la caucin se ha obligado a ruegos del deudor y que
su caucin dure desde un tiempo muy considerable, desde diez arios
por lo menos, la caucin est bien fundada al pedir al deudor principal que le libere de ella, reembolsndole la renta dentro un cierto
tiempo que fijar el juez. La razn est en que si una renta es de
naturaleza de durar hasta que sea reembolsada, es tambin de naturaleza de poder ser siempre reembolsada. Si la caucin por un
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286
R. J. POTHIER
ha tenido antes de la divisin, resiste al derecho de exigir del deudor el reembolso, para procurarse la descarga de su caucin; tanto
ms cuanto que le es o que le ha sido fcil procurarse de otra manera esta descarga, haciendo caer por Ja divisin esta renta en
su lote.
Difcilmente podramos consentir esta decisin de Dumoulin;
sobre todo en el caso en que la renta cayera por entero por la divisin al coheredero de la caucin; pues, segn los principios de
nuestra jurisprudencia sobre el efecto declarativo y retroactivo de
las divisiones, que no estaban tan bien establecidos en tiempo de
Dumoulin como lo estn hoy da, un heredero no se reputa haber
sucedido al difunto ms que por los efectos que le han correspondido cuando la divisin, esto es, por su lote.
La caucin, pues, se reputa como no habiendo jams accedido
a la renta por la cual se di en caucin para el difunto, habiendo
recado esta renta por entero en el lote de su coheredero. No tiene,
pues, y se reputa como no habindola tenido jams por parte alguna, la cualidad de acreedor de esta renta. Nada puede, por lo
tanto, impedirle el ejercer el derecho que ha tenido de por s, de
exigir del deudor que le reembolse para procurarle la liberacin
de su caucin. En cuanto a lo que aade Dumoulin, que ha sido
fcil a la caucin el procurarse de otra manera la descarga de su
caucin, haciendo caer la renta en su lote, respondo: 19 Que eso
no dependa enteramente de la caucin; su coheredero, a quien
esta renta poda convenir ms que el resto de la herencia, haba
podido exigir que la suerte decidiera sobre la misma. 29 Aun
cuando eso hubiese dependido de la caucin, yo no veo que estuviese obligada, para dar gusto al deudor, a tomar esta renta mejor
que otros efectos de la sucesin que podan convenirle ms, o serie
ms ventajosos.
El caso de no haberse hecho la particin ofrece mayor dificultad; para ese caso me inclino a creer que sobre la demanda que.
presentara la caucin para el reembolso de la renta, debera sobreseerse hasta que estuviera hecha la divisin; pues no es equitativo
que la caucin persiga al deudor por el reembolso, cuando tieneesperanza de adquirir la descarga de su caucin por la divisin,
que puede hacer caer en su lote dicha renta.
Quid, si la divisin una vez hecha resultara que la renta quedara en comn entre la caucin y su coheredero? Convengo que
en ese caso la cualidad que tiene la caucin de acreedor por una
parte de esta renta, Ie impide el poder exigir del deudor que haga
el reembolso total de la renta; ms por qu no podra, a la vez
que declarando que consiente en que se le contine por la parte
que le ha cado en la divisin, exigir el que se le reembolse por la parte que pertenece a su coheredero, a fin de-
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R. 3. POTHIER
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R. J. POTRIER
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garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusin no tlenen lugar ms que en favor del acreedor.
Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene
accin alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con
l al pago de la deuda; pues los fiadores, segn el principio establecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellos
obligacin alguna, aquella de donde nace la accin que uno de ellos
tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no est fundada
ms que en una razn de equidad, que nace de las diligencias mismas que se dirigen contra l; de donde se sigue que no puede tener
ninguna cuando es demandado. Con mayor razn el fiador de una
renta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, tener
accin contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con l
al rescate de la renta; pues de qu obligacin podra nacer esta
accin? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosa
a sus cofiadores, que la continuacin de la renta cada uno por su
parte; pues la accin que tiene contra ellos no pudiendo nacer de
la regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retiren
del rescate otro provecho que la extincin de la presentacin de
una renta, no pueden ser responsables de otra cosa ms que de continuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la que
el rescate les ha emancipado para con el acreedor.
Una caucin que ha pagado una deuda exigible o ha rescatado
una renta, tiene accin contra las otras cauciones principales, y en
caso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certificadores de esta caucin insolvente, que bajo este punto de vista la
representen; mas no tiene accin alguna contra sus propios certificadores que se la han certificado; pues el certificador es el fiador de la caucin frente de sus propios certificadores, ocupa el
lugar de un deudor principal, est instar re principalis.
Por la misma razn, cuando el certificador ha pagado, tiene
recurso por el total contra la caucin que ha certificado.
Szccin VIII
447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a alguien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (loto
tit.,
D.
de fidej. et Matid.).
CAPTULO VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que acceden a la de
un deudor principal
Seccin VIII. De varias otras especies de obligaciones accesorias
Seccin IX. Del pacto constitutae pecuniae
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garantida; por cuanto esta renuncia y esta exclusin no tlenen lugar ms que en favor del acreedor.
Mientras el fiador no es perseguido para que pague, no tiene
accin alguna contra sus cofiadores para obligarles a contribuir con
l al pago de la deuda; pues los fiadores, segn el principio establecido anteriormente, no habiendo entendido contratar entre ellos
obligacin alguna, aquella de donde nace la accin que uno de ellos
tiene contra sus cofiadores cuando es perseguido, no est fundada
ms que en una razn de equidad, que nace de las diligencias mismas que se dirigen contra l; de donde se sigue que no puede tener
ninguna cuando es demandado. Con mayor razn el fiador de una
renta no puede, en caso de insolvencia del deudor principal, tener
accin contra sus cofiadores, para obligarles a contribuir con l
al rescate de la renta; pues de qu obligacin podra nacer esta
accin? Cuando el fiador la ha rescatado, no puede pedir otra cosa
a sus cofiadores, que la continuacin de la renta cada uno por su
parte; pues la accin que tiene contra ellos no pudiendo nacer de
la regla de equidad, que no permite que sus cofiadores no retiren
del rescate otro provecho que la extincin de la presentacin de
una renta, no pueden ser responsables de otra cosa ms que de continuar, cada uno por su parte, una renta igual a aquella de la que
el rescate les ha emancipado para con el acreedor.
Una caucin que ha pagado una deuda exigible o ha rescatado
una renta, tiene accin contra las otras cauciones principales, y en
caso de insolvencia de algunos de entre ellos, contra los certificadores de esta caucin insolvente, que bajo este punto de vista la
representen; mas no tiene accin alguna contra sus propios certificadores que se la han certificado; pues el certificador es el fiador de la caucin frente de sus propios certificadores, ocupa el
lugar de un deudor principal, est instar re principalis.
Por la misma razn, cuando el certificador ha pagado, tiene
recurso por el total contra la caucin que ha certificado.
Szccin VIII
447. Aquel por orden de quien yo he prestado dinero a alguien, se le llama en Derecho mandator pecunia, credencia. (loto
tit.,
D.
de fidej. et Matid.).
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R. J. POTHIZR
de dinero a Pedro, esta orden, que yo me encargo de ejecutar, encierra en s un contrato de mandato entre nosotros.
Segn los principios del contrato de mandato, estando el mandatario obligado para con el mandante, actione mandati directa, a
poner en su conocimiento todo lo que l tiene ex causa mandati, yo
estoy, por ese contrato, en mi cualidad de mandatario, obligado,
actione tnandati directa, para con vos que sois el mandante, a cederos la accin que nace del prstamo de la cantidad de dinero que
yo he hecho en ejecucin de vuestro mandato, y que yo tengo por
consecuencia ex causa nuzndati.
De vuestra parte estis obligado para conmigo, actione mandati contraria a reembolsarme y a indemnizarme de la suma que
he desembolsado para ejecutar vuestro mandato, al prestarla por
vuestra orden a Pedro. Por esta obligacin vos sois respecto a m
responsable de Pedro por la deuda que l ha contratado por el
prstamo que yo le he hecho.
En eso los dos ntandatores pecunia, credencir convienen con
los fiadores.
Es necesario, sin embargo, no confundidos, pues hay una diferencia esencial entre unos y otros.
La obligacin de un fiador no es otra que un simple accesorio
a la obligacin del deudor principal, la cual tiene por causa la de
la obligacin del deudor principal. Por ejemplo: cuando vos me
prestis caucin a m por una suma que yo he prestado a Pedro
o por una suma que Pedro me debe por el precio de una cosa que
le he vendido, la fianza que vos contratis no es ms que una
simple accin a la obligacin de Pedro; la causa de vuestra obligacin, lo mismo que la de Pedro, a la cual vos habis accedido,
es la venta o prstamos que yo he hecho a Pedro.
No es lo mismo respecto a la obligacin que vos contratis
respecto a m, por la orden que me dais de prestar una cierta cantidad a Pedro; es verdad que tiene el mismo objeto que aquella
que Pedro contrata para consigo por el prstamo que yo le he
hecho, por orden vuestra. La suma de dinero que vos me debis
reembolsar, actione inandati contraria, no es una suma igual, mas
es precisamente la misma suma que me es debida por Pedro; y no
me es permitido recibirla de vos y de l, segn la regla: Bona fides
non fratitur ut idem bis exigatur (L. 57, de D. R. j.). Mas aunque
vuestra obligacin tenga el mismo objeto que la de Pedro, aunque
la suma que me es debida por vos y por l, sea una sola y una
misma cosa de la que Pedro es el deudor ms principal, puesto que
de ella es por si mismo el deudor absoluto, y que vos sois de ella
deudor mejor que por l por vos, sin embargo, vuestra obligacin
no es una pura accesin a la de Pedro; sino que tiene una causa
diferente de la que tiene la obligacin de Pedro, que es el contrato
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R. J. POTHIER
nera que se haga, sea por el pago real de la suma prestada, sea por
la compensacin, la novacin, las rebajas, la confusin, extingue
la obligacin de esos mandatores, de la misma manera que la de las
cauciones.
La Novela 4 ( 1) les ha dado, lo mismo que a las cauciones,
la excepcin de excusin. Todo lo que nosotros hemos dicho de
esta excepcin (supra, sec. 6, art. 2) se aplica a los mandatores
lo mismo que a los fiadores.
Para que un tal sea reputado numdator pecunia credencia, y
responsable, por consiguiente, para conmigo de la cantidad de dinero que yo he prestado a un tercero por su orden, es necesario
que lo que l me ha dicho o escrito encierre un verdadero mandato, por el cual l me ha encargado de prestar la suma a esta persona sin intencin de indemnizarme de ella. Mas si en un convenio,
habiendo dicho que yo tena una suma de mil escudos para colocar
con objeto de constituir una renta, vos me habis dicho que Pedro
deseara encontrar dinero para dicho fin, y que vos creis bueno
el empleo, esos trminos no envuelven un mandato, sino un simple
consejo, que no os hace contratar para conmigo obligacin alguna
segn esta regla de derecho: Consilii non fraudulenti nulla est obligatio, nisi dolus intervenerit (L. 47, 13. de Reg. Jur.).
Observad, empero, que para que un consejo no obligue a aquel
que lo da, es necesario que haya sido dado de buena fe; es por
lo que aade la ley: nisi dolus intervenerit : pues si vos tenais conocimiento de la mala situacin de los negocios de Pedro, cuando
me habis aconsejado que le diera mi dinero, sera esto un dolo
por vuestra parte, que os obligara, por lo menos en el fuero de
la conciencia, a indemnizarme por lo que yo perdera por la insolvencia de Pedro.
Podrais ser an de ella responsable en el fuero externo, si
yo tuviera una prueba bien evidente que habais tenido conocimiento de ello. Igualmente no se debe tomar por un ~daturas
credencia, pecunia, lo que no es ms que una simple recomendacin.
Por ejemplo, si vos habis dicho: Pedro, nuestro comn amigo,
tiene necesidad de que vos le prestis una cantidad, os le recomiendo; estas palabras no constituyen un mandato, sino una simple recomendacin que no tiene el carcter de obligatoria (t.. 12,
13, n.
Otra cosa sera si yo os hubiese dicho: Pedro tiene necesidad
de determinada cantidad de dinero, pero no hallndome en este momento en disposicin de prestrsela, os ruego que se las prestis en
mi lugar: esto sera un verdadero mandato.
Para que un mandator pecunia credendce est obligado a indcmnizaros del dinero que vos habis prestado a un tercero por su
orden, es necesario que vos os hayis encerrado exactamente den-
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R. J. POTHIER
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449. Para que tenga lugar esta obligacin accesoria del comitente, es necesario que el comisionado haya contratado en nombre propio, pero para los negocios del comitente; mas cuando contrata en la cualidad de factor o de encargado o procurador de su
comitente, no es l quien contrata, sino su comitente quien contrata
por su ministerio (supra, nu 74) ; el comisionado en este caso no
se obliga, es nicamente el comitente, quien por el ministerio de
su delegado, contrata una obligacin principal.
Cuando el delegado contrata en su propio nombre, por cuya
razn obliga a su comitente, es necesario que el contrato concierna
los negocios para los cuales ha sido comisionado, y que ese delegado no exceda los lmites de su comisin (z. 1, 7 y 12, de
exer. art.).
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cios, no tiene el beneficio de excusin, aun cuando hubiera ya indemnizado a su comisionado, y le hubiese remitido fondos con que
pagar; mas en ese caso el acreedor debe, si se le requiere cuando
el pago, concederle la cesin de sus acciones.
Las ordenanzas de marina (tt. 8, art. 29) conceden un beneficio particular de los compromisos contratados por el capitn que
han delegado para el mando del buque, abandonando a los acreedores el buque y el flete.
1 IV. De la obligacin accesoria de los comitentes que nace de los delito&
de sus comisionados
453. No es slo al contratar, que los comisionados obligan a sus comitentes. Quien quiera que sea que nombre a un
tal para tales funciones, es responsable de los delitos y cuasi delitos que su comisionado cometiera en el ejercicio de las funciones
a las cuales ha sido obligado (L. 5, 8, D. de inst. art.); y si son
varios los que le han propuesto, son todos responsables slidamente sin excepcin ninguna de divisin ni de excusin. Por ejemplo:
si un empleado en consumos al desempear sus funciones en casa de
un tabernero, te maltratase, o le causase dao en sus efectos, los
arrendadores reales que le nombraron son responsables de su delito
y vienen obligados al pago de los darlos y perjuicios a los cuales ser
su empleado condenado, salvo el recurso contra l, por cuanto dicho empleado cometi su delito durante el ejercicio de sus funciones. Si el empleado hubiese maltratado o robado a alguien fuera
de sus funciones, los que le nombraron no tendran responsabilidad
alguna por causa de su delito.
Esta obligacin del comitente es una obligacin accesoria a
la obligacin principal del empleado que ha cometido el delito.
Se extiende a todo lo que la obligacin principal contiene por
los daos y perjuicios debidos a aquel contra quien se ha cometido
el delito; mas el comitente no es responsable del mismo ms que
civilmente, aunque eI que lo hubiera cometido debiera pagarlo corporalmente. Los comitentes no pueden oponer contra la accin que
del mismo nace, ni la excepcin de divisin ni la de excusin: solamente pueden, al pagar, requerir la cesin de las acciones del
acreedor.
1 V. De los padres de familia y de loe amos
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El pacto constitutce pecunia, entre los romanos era una convencin por la cual alguien asignaba a un-acreedor un cierto da
o un cierto tiempo en que prometa pagar ; solvendce pecunia constituebat. Diem. Eso es lo que resulta de los trminos del edicto de
constituta pecunia.
La palabra pecunia, en ese edicto como en la ley de las Doce
Tablas y en los otros edictos de los pretores, se torna por todas las
cosas, tanto corporales como incorporales, que componen los bienes
de los particulares y que pueden ser objeto de las obligaciones
Pecunia, nomine non solutn numerata pecunia, sed onines res tan:
soli quam mobiles, et tan% corpora quam jure continetur (L. 222;
n. de v. P.). Pecunnia appellatione rem significan i Proculus act.
(L. 4, n. de tit.).
Yegn nuestros usos, el pacto consiituta Pecunia puede defi-
nirse sencillamente, diciendo que es una convencin por la cual alguien promete pagar a un acreedor.
458. Se puede hacer esta promesa a su propio acreedor o al
acreedor de otro.
Cuando alguien, por este pacto, promete a su propio acreedor
pagarle, nace una nueva obligacin que no destruye la primera de
que era responsable, pero a la que accede; y por esta multiplicacin
de obligaciones el derecho del acreedor se encuentra robustecido.
En eso el derecho de crdito personal es diferente del derecho
de dominio y de propiedad. Cuando yo tengo, en virtud de algn
ttulo, el dominio y la plena propiedad de cierta cosa, yo no puedo
adquirir ese dominio en virtud de otro ttulo: Daminium non potest
nisi ex una causa contigere (L. 3, 4, L. de acq. poss.).
Por el contrario, aunque yo sea ya acreedor de una cosa en
virtud de un ttulo, yo puedo todava con el tiempo devenir acreedor
de la misma cosa, ya sea del mismo deudor que se obligara de nuevo
a drmela, ya de otros deudores.
Paulo, en Ja ley 159, de Reg Jur., observa esta diferencia entre
el derecho de dominio y el de crdito personal: Non ut ex pluribus
causis idem nobis deben i potest ita ex pluribus causis idem pot est
nostrum esse.
459. A qu, se dir, puede ser til al acreedor la nueva obligacin que contrata para con el deudor por el pacto constituta, pecunia,' Le es til en uno y otro fuero. En lo que concierne al fuero
interno, cuanto ms mltiples son las obligaciones del deudor, mayor ser su infidelidad si no las salda, y por consiguiente, el derecho
que tiene el acreedor de esperar la ejecucin, tanto ms fuerte. Por
Jo que hace al fuero externo, cuando fa obligacin del deudor a
quien por ese pacto se haba prometido pagar al acreedor era una
303
obligacin puramente natural, como lo eran, entre los romanos, todas aquellas que no estaban formadas ms que por simples pactos
no revestidos de estipulacin; es evidente, en ese caso, que la obligacin que el deudor contrataba por el pacto constituta, pecunia era
muy til al acreedor, puesto que le daba una accin contra el deudor, para constreirle a cumplir la obligacin que nace de ese pacto :
Quanam grave est fide,'" pallere (t. 1, D. de pee. const.).
Cuando la obligacin del deudor que, por ese pacto, haba prometido a su acreedor pagarle era una obligacin civil que le daba
una accin, la obligacin y la accin que nadan de ese pacto no le
eran en verdad necesarias : el pacto no era por esto menos intil,
y pareca como que se le interpona en relacin a las obligaciones
civiles, lo mismo que por relacin a las obligaciones naturales: Debitum ex quacum que causa constitui potest, ex quocumque contra-tu, etc. (Z. Z, 6, et seq. de court. pee.). Ese pacto serva, sobre
todo, para determinar el tiempo conforme al cual deba hacerse el
pago, cuando nada se haba dicho sobre el particular en el contrato,
y esta determinacin serva, segn los principios del Derecho rotnano, para poner de pleno derecho, por el solo transcurso de ese tiempo, al deudor en demora, cuando no haba satisfecho su obligacin ;
en lugar de que cuando no se haba determinado tiempo alguno, el
deudor no poda ser puesto en demora que por la litis contestacin.
460. Aun en el caso de que el acreedor no tuviera necesidad
del pacto constitutee pecunice, para fijar el tiempo del pago, que se
encontraba ya fijado y determinado por el contrato, decide Ulpiano
que el pacto pueda todava tener alguna utilidad: Si ir qui et jure
civil% et pratorio dedebat, in diem sit obligatus, aut constituendo
teneatur.
habet utilitaten, ut ex die obligatus constituendo se
eadem die soluturum teneatur (L. 3, 2, D. et tit.).
Para comprender en qu poda consistir esta utilidad, es necesario tener presente que, segn los principios del antiguo Derecho
romano, las acciones dependan de frmulas casusticas, de las que
la menor inobservancia haca perder al acreedor su derecho de accin. Era til, por consiguiente, tener varias acciones para el crdito de una misma cosa, a fin de que si, por defecto de forma, se
llegaba a perder una, se tuviera el recurso de otra; es por esto que,
bien que la obligacin fuera una obligacin civil, que diese una
accin al acreedor, el pacto constitutce pecuniw que daba una nueva accin no era de todo punto intil.
461. Los pactos constituta, pecunia, que tenan por objeto determinar un cierto da o un cierto trmino dentro del cual alguien
se obligaba para con el acreedor a pagarle lo que le deba, no estn
en uso entre nosotros, pues esta determinacin del tiempo dentro
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R. J. POTHIElt
del cual deba hacerse el pago, que segn los principios del Derecho
romano, era til al acreedor para que el deudor fuese ms fcilmente constituido en demora, no es, por lo general, segn los principios de nuestro Derecho francs, de utilidad alguna al acreedor,
puesto que, segn los principios del Derecho francs, sea que haya
un cierto trmino para el pago, sea que no exista, el deudor no puede por lo comn ser puesto en demora ms que por una interpelacin judicial, es decir, por una demanda ejecutiva: o cuando no hay
ttulo ejecutivo en el crdito, por un mandamiento judicial.
Sin embargo, tenernos entre nosotros contratos a los que tambin se pueden llamar constitutte pecunia, por los cuales se promete
a un acreedor pagarle lo que se le debe. Tales son aquellos por los
cuales los herederos de un deudor pasan un nuevo ttulo con el
acreedor, obligndose a pagarle lo que ellos le deben en calidad de
herederos. La nueva obligacin que resulta, y que se aade a la
contratada por el difunto, a la cual sus herederos han sucedido, es
til al acreedor, puesto que le da el derecho de ejecucin que no le
daba la obligacin contratada por el difunto.
Acerca de esta parte veremos: 19 lo que es necesario para su
validez; 29 si encierra necesariamente un trmino dentro del cual
deba hacerse el pago; 29 si por ese pacto uno se obliga a ms o a
otra cosa, o diferentemente que cuando la primera obligacin ; 49 cul
es la obligacin que nace de ese pacto. Nosotros diremos alguna cosa,
en un quinto prrafo del pacto por medio del cual se promete a un
acreedor darle ciertas seguridades.
1 I. De lo que es necessario para la validez del pacto conetitutce pecunias
462. Resulta de la definicin que hemos dado del pacto consMuta pecunia., que supone la preexistencia de una deuda que se
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a.
3. POTHIER
lidan-tente hacer, puesto que ella era entonces libre y capaz de obligarse. Se opondr lo que nosotros hemos decidido supra (n. 396),
que esta obligacin no puede servir de fundamento a una caucin.
Pues, se dir, que no puede, por la misma razn, servir de fundamento al pacto constitutce pecunia..
Respondo que hay una gran diferencia entre uno y otro. Una
caucin no es una simple adhesin a la obligacin del deudor principal, la obligacin de una caucin no puede subsistir sola, por s
misma; es necesario que haya una obligacin principal de la que
sea ella accesoria. Ahora bien, una obligacin que la ley civil reprueba y que declara absolutamente nula, no es susceptible de accesorios y no puede, en consecuencia, servir de materia a una caucin.
El derecho que yo adquiera contra vos, cuando vos me prestis
caucin por cuenta de otro, no siendo ms que una extensin de
derecho que yo tengo contra aquel a quien vos habis garantido,
si yo no tengo ninguno contra l, la ley declarando su obligacin
absolutamente nula no puede tener accin alguna contra vos.
No sucede lo mismo por lo que hace al pacto constituta, pecunia.. Si se dice que la obligacin que nace de ella es accesoria a la
obligacin principal que uno se obliga a saldar, no se obliga sino en
este sentido, de que est aadida a la obligacin principal. No es
una obligacin lo que puede ser, como lo es una garanta, una simple adhesin a la obligacin principal ; es una obligacin que subsiste por s misma, proprius viribus, y aun algunas veces despus que
la obligacin principal ha dejado de existir, como lo veremos infra
por la ley 12, 2, 1). d. tt.
Si es de la esencia del pacto constituto pecunia el que preexista
una deuda, no es porque deba tener por objeto un pago, sin lo cual
no contendra una donacin. Ahora bien, para que ese pacto no contenga una donacin, y que tenga por objeto un pago, basta que la
deuda que se promete pagar por ese pacto sea debida a lo menos en
el fuero de la conciencia, y que en consecuencia tenga un justo motivo para hacer el pago, sea el que sea, por el fuero externo, aunque
declarado nulo por la ley civil.
465. Observad empero que para la validez del pacto constitutr pecunia., por el cual uno ha prometido pagar algunas de sus
deudas reprobadas y declaradas nulas por la ley civil, es necesaria
que esta deuda no sea reprobada por un vicio de la causa de donde
nace, sino solamente por una incapacidad civil de contratarla en Ia
persona que la ha contratado, y que esta incapacidad no subsiste
ms en esta persona cuando el pacto, por el cual promete pagar, que
tal era el caso de aquella de la que acabamos de citar el ejemplo_
Mas si la deuda que uno ha prometido por el pacto constituta. pecunice fuera una deuda que la ley civil reprobara por un vicio de
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tituerit quod une civil dedebat, jure prcetorio non debet, id est, per
exceptionent aut constituendo teneatur 1' Est verusn non teneri quia
debita juribusl non est pecunia quo constituta est (L. 3, 2, n. de
pec. const.). La razn est en que siendo de la esencia del pacto
constitufre pecuniace, el que tenga por objeto el pago de una deuda,
04101mm.
est, neo lure natural, nec quoad effeetum tare cvffl, propter
308
R. y. PC/01ER
ya cuando el pacto, sea vlido, y oblige a aquel que ha hecho la promesa de pagar el precio de dicha cosa. Eso es lo que decide Juliano:
468. Con tal que cuando el pacto exista una deuda de la cual
el pago sea el objeto, no importa, para la validez del pacto, que sea
el deudor quien prometa pagarlo, o que sea otra persona la que
prometa pagar por l : Et quod ego deber', tu constituendo teneberis (L. 5, 2, de tu.).
Ni siquiera es necesario que el consentimiento del deudor intervenga cuando otro se obliga por ese pacto a pagar por l lo que
l debe: podra todava hacer ese pacto a pesar suyo, pues de la
misma manera que se puede pagar por alguien sin su consentimiento y aun a pesar suyo (L. 42, D. de salud), de la misma manera se
puede obligar uno a pagar por alguien sin su consentimiento, y aun
a pesar suyo. Eso es lo que ensea Ulpiano: Utrum presente debi-
tare, ant absente constituat quis, parvi reten: Hoc amplios etiam
unde falsam putat opinionem. Labeonis existimatis, si
postquam qui constituit pro alio, dominus et denuntiet tse solvat,
exceptionem dandam. Net immerito; nam cum semel sil obligatus
qui canstituit, factud debitares non debet eum excusare (1. 27,
de tit.).
Puedo en verdad, por el pacto constitute pecunia', prometer
pagar lo que sea debido por otro; mas es preciso, para que el pacto
sea vlido, que prometa pagarlo como cosa debida por aquel que
efectivamente es su deudor. Si yo prometiese pagar como creyndome deudor, el pacto no sera vlido, si yo no fuera realmente el
deudor (L. 2, D. de tt.).
469. De la misma manera que un pago es vlido, no solamente cuando es hecho por un acreedor, sino cuando es hecho a
otro de su orden o de su consentimiento, de la misma manera ese
pacto es vlido, sea que se prometa al mismo acreedor pagarle, sea
a otra persona, con tal que sea mediante su consentimiento. Es de
esta manera cmo hay que entender lo que dice Ulpiano: Quod cons-
con tal que, como acabamos de decirlo, sea mediante el consentimiento de su acreedor. Mas si se prometa pagar a otro no sera
vlido, aun cuando fuera a aquel a quien se haba querido vlidamente pagar: Titio stipuler; Titio constitui uso nomine. Eso es lo
que ensea Ulpiano : Si mihi aut non posse Julianos ait; quia non
halet petitionem, tametsi ei solvi possit (L.7, 1,
D.
de (it.).
309
II.
1121
trmino
471. No es necesario, para la validez deI pacto constitutce pecunia, que se prometa por ese pacto pagar precisamente la misma
suma que se debe ; puede tambin ser por una suma menor: Si quis
vigenti debens, decem constituit se soluturum, tenebitur (r... 13, D. de
pec. const.). Observad que en ese caso, aunque el deudor no sea
responsable ex pacto constituta, pecunia que in decem no deja por
esto de quedar deudor por la suma entera, ex pristinot obligatione;
el pacto constitua. pecunia, no destruye ni en parte la primera obligacin, pues no hace ms que acceder a la misma.
472. Se puede tambin prometer vlidamente, por el pacto
constitua pecunia, pagar una suma menor de aquella que es debida, mas no se puede vlidamente prometer una suma mayor, y si
se hace, el pacto no ser vlido ms que hasta la suma debida ;
310
R. J. POT IIIER
est f Sed cum am placet rem pro se solvi posse, nihil prohibe: et
aliud pro debito constitu (z. 1, 5, D. de (it.).
474. Ese pacto de pagar otra cosa que aquella que es debida
puede hacerse vlidamente, no slo por el deudor, sino por un tercero que prometa pagar esta otra cosa en nombre del deudor; pues
de la misma manera que un tercero puede vlidamente pagar por
el deudor otra cosa en lugar de la que debe, cuando el acreedor
lo consiente, puede tambin prometer vlidamente por ese pacto
hacer dicho pago. Esta es la diferencia que existe entre este pacto y
la caucin, pues como lo hemos visto (supra, n. 369) una caucin
no puede obligar vlidamente a otra cosa que la que es debida por
el deudor principal : In alan: rem (markt qua. credita ets fidejussor
obligani non potest (t. 42, D. de fidej.). La razn de la diferencia
est en que una caucin no es ms que una simple adhesin de la
caucin a la obligacin del deudor principal ; no puede, pues, tener
un objeto diferente. Por el contrario, el pacto constitutre Pecunire
supone la preexistencia y pago de una deuda ; mas no es por esto
un objeto diferente del de la obligacin principal, pues el pago de
la deuda principal, que constituye el objeto de ese pacto, pudiendo
hacerse, mediante el consentimiento del acreedor en otra cosa que
la que es debida, se puede prometer por ese pacto pagar otra cosa
que la que se debe, en cuyo caso el pacto tiene otra objeto que el de
la obligacin principal. Otra prueba de que el pacto constitutre pecunire no es una simple adhesin a la obligacin principal, es que la
obligacin que nace de ese pacto subsiste alguna vez despus que
la obligacin principal queda extinguida, como lo veremos en el
prrafo siguiente.
311
475. Uno puede obligarse por ese pacto de un modo diferente que por la obligacin principal. Por ejemplo: se puede por
este pacto obligarse a pagar en otro lugar que aquel que designa
la obligacin principal: Hum qui Ephesi promisit se soluturum, si
constituit olio loco se soluturum, :intik:ter tenetur (1,. 4, D. dicto
titulo).
Ese pacto por el cual se promete pagar dentro de un trmino
ms corto es vlido, sea que se haya interpuesto por el deudor, sea
que se haya intepuesto por un tercero que promete pagar por l,
como lo not muy bien Acurcio, al glosar dicha ley.
Aun se puede, por ese pacto, obligarse a pagar en un trmino ms corto que el que marca la obligacin principal : Sed etsi
citeriore die constitwat se soluturum, similiter tenetur (t.. 4, ff.,
dicto titulo).
Eso no es contrario al principio del Derecho que nosotros hemos citado supra (n9 371) : Illud commune est in universis qui pro
chis obligantur, quod si fuerint in divisorem adhibiti, placuit eos
ontnino non obligani (z. 8, 7, de fidej.); pues ese principio no
tiene lugar ms que en relacin a aquellos de quienes la obligacin
no es ms que una pura adhesin a la del deudor principal, tales
son los fiadores; mas la obligacin que se contrata por el pacto
constitutw pecunia', aunque debe tener por objeto el pago de una
obligacin preexistente, no es, como ya lo hemos visto, una pura
accesin a esta obligacin ; puesto que, como ya sabemos, uno puede obligarse por ese pacto a dar otra cosa de la que es debida, con
tal que se prometa darla en pago y en lugar de aquella que es debida. De la misma manera, con tal que el pacto no tenga otro objeto
que el pago de la deuda, uno puede por ese pacto obligarse ms
estrechamente a hacer ese pago de lo que no se haba obligado el
deudor por la obligacin principal, y por consiguiente a hacerlo
dentro de un plazo ms corto. Acurcio observa oportunamente
acerca de esta ley, que aquel que se obliga por ese pacto, al que
llama reus constituta, pecunia', se diferencia esencialmente en esto
del fiador.
No puedo aprobar el modo de ver de Cujas, quien, en su comentario sobre Paulo ad Ed. sobre esta ley, reprende a Acurcio
por haber distinguido la reus constitutce pecunia', del fiador, sosteniendo que el fiador puede, lo mismo que la reus constituta pecunia', obligarse a pagar dentro de un trmino ms corto del que no
se haba obligado a pagar el deudor principal, y que no se encontrar en parte alguna, una ley que lo prohiba. Opino que basta que
las leyes digan en general que los fiadores no pueden obligarse in
divisaron causan, para que se pueda afirmar que no pueden obligarse a pagar dentro de un trmino ms corto del que se oblig
el deudor principal: pues es evidente que la condicin de aquel que
312
R. J. POTHIER
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1 IV. Del efecto del pacto conatitutce pecunice, y de la obligacin que del
mismo nace
PRINCIPIO PRIMERO
314
R. S. POTHIRR
las treinta pistolas. Por medio de esta excepcin que l puede oponerme, su primera obligacin, que era una pura obligacin, pura
y simple de pagarme precisamente la suma de treinta pistolas, recibe por el pacto una modificacin, y envuelve una obligacin de
treinta pistolas, con la facultad de pagar los seis pipotes de vino en
su lugar.
El acreedor, sindolo de las treinta pistolas en virtud de la
primera obligacin, y acreedor de los seis pipotes de vino en virtud de la que nace del pacto constituta, pecunia., puede intentar la
accin que nace del pacto, y pedir los seis pipotes de vino; mas si
el deudor prefiriera mejor pagar las treinta pistolas, podra, ofreciendo las treinta pistolas, hacer que cesara la demanda de los pipotes de vino; por cuanto, segn el cuarto de nuestro principios,
el pago de las treinta pistolas que salda la primera obligacin salda
las dos.
SZGUNDO 5351tPLO
EJSZCPLO
315
como habindole concedido por ese pacto el trmino dentro del cual
ha prometido pagarme ; lo que debe hacerme irrecibible si antes
pidiera el pago, aun por la accin que nace de la primera obligacin.
Otra cosa seria si fuera un tercero quien hubiese prometido
pagarme por vos dentro de un cierto trmino lo que vos me debis
sin plazo fijo, o dentro un trmino ms corto. Ese pacto no introducira cambio alguno en vuestra obligacin y no impedira el que
os pidiera, antes del trmino consignado en la acta, lo que vos me
debis ; pues no es a vos a quien yo he concedido el trmino consignado en dicha acta, puesto que no formabais parte en la misma.
482. Hay, sin embargo, casos segn los cuales podis aprovechar indirectamente el pacto que ha hecho un tercero que ha prometido pagar por vos: tal es el caso en que el tercero habr
prometido pagar por vos una cierta cantidad en lugar de la cosa que
vos debais. Por ese pacto adquirs indirectamente, aunque no seis
parte en el mismo, la facultad de libera ros de vuestra obligacin
por el pago de la suma que importa; pues teniendo todos autorizacin para hacer en nombre del deudor el pago de lo que es debido por otro, cuando tienen algn inters en hacer ese pago, basta
que vos tengis inters en el pago de la suma que el tercero se ha
obligado a pagar por el pacto constituter pecunia en lugar de la
cosa que vos debais, para que se os admita para hacerlo, en nombre de ese tercero, y al extinguirse su obligacin, os liberis tambin de la vuestra; pues, segn el principio cuarto que hemos establecido, el pago de una de las obligaciones extingue las dos.
Por la idntica razn, si un tercero ha prometido por ese pacto
pagar en otro lugar que aquel donde eI deudor tena obligacin de
pagar, o si ha prometido pagar al acreedor, o entre las manos de
otra persona, lo que el deudor no poda pagar ms que en las manos del acreedor, el deudor puede aprovechar indirectamente ese
pacto, haciendo en nombre de ese tercero el pago en el punto donde
le es permitido por el pacto constituta. pecunia de hacerlo, y en
las manos de la persona a la cual le es permitido pagar ; y al hacer
ese pago por ese tercero os libris de vuestra obligacin por la que
estabais obligado a pagar precisamente en las manos del acreedor
o en otro lugar, pues segn el cuarto principio del pago de la obligacin que nace del pacto constituta, pecunice, extingue la primera
y viceversa.
483. Hemos citado varios ejemplos de Tos cambios y modificaciones que la primera obligacin puede recibir por el pacto
constitutw pecunia en provecho del deudor; y lo mismo puede suceder en provecho del acreedor.
316
a.
J.
poTuiza
habis renunciado a la facultad que vos habais reservado por vuestra primera obligacin, de pagar de manos de Titius; es por esto
que el pago que le habis hecho no es vlido.
Otra cosa seria si fuera un tercero quien me hubiese prometido hacer este pago en nombre vuestro: pues ese pacto del que
vos no formabais parte, no ha podido quitaros la facultad que tenais de entregar el dinero de Titius.
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R. J. POTHIER
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R. J. POTHIZR
321.
satisfecho, y de haber sido puesto en demora para satisfacer, muriese el fiador (d. 1. 14, 2). La razn est en que su obligacin
es imposible por la muerte de esta persona que ya no puede dar
fianza.
Otra cosa sera si la persona designada en el pacto rehusara
dar la fianza: Si nolit fidejubere, puta teneri cum qui constituit,
nisi aliud actum est (dicto ). La razn es que para que mi obligacin sea vlida, basta que la caucin sea un hecho posible en si,
aunque no me sea posible, por la negativa que me da dicha persona;
es, pues, culpa ma, si yo he prometido lo que no poda cumplir.
Eso est conforme con los principios establecidos en el nmero 136.
TERCERA PARTE
DE LOS DIFERENTES MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES,
Y DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES
CAPTULO I
Del pago real y de la consignacin
ART. I Por quin debe hacerse el pago?
ART. II. A quin debe hacerse el pago?
ART. III. Qu cosa debe pagarse, cmo, y en que estado
ART. IV. Cundo debe verificarse el pago?
ART. V Dnde debe hacerse el pago y a expensas de quin?
ART. VI Del efecto de los pagos
ART. VII. Reglas que deben observarse para los descuentos
ART. VIII. De la consignacin y de los ofrecimientos de pago
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TERCERA PARTE
CAPITULO PRIMERO
495. Cuando la obligacin es de dar alguna cosa, consistiendo el pago, como hemos dicho, en la dacin o traslacin de la
325
R. J. POTHIER
327
nada de ms al acreedor ; l ha usado de esta cosa y la ha consumido como lo hubiera hecho si la propiedad de la misma le hubiese sido transferida. No est tampoco sujeto a la repeticin de
la suma de dinero, o a otra cosa que hubiera consumido de buena
fe, que hubiere podido hacer siendo su legtimo propietario; pues
no hay contra l reivindicacin, la cual no puede instarse, sino contra el poseedor o contra aquel que haya dejado de poseer por
splica.
498. Aunque el pago de la cosa cuya propiedad no ha sido
transferida al acreedor, no sea vlido, sin embargo, mientras la
tiene en su poder no puede reclamar de su deudor ; es necesario
que la cosa haya sido contestada, o que l ofrezca devolverla al
deudor (I,. 94, Lb. de solut.).
499. Para que el pago sea vlido, no es necesario que sea el
deudor, o alguien encargado por l, que pague, cualquiera que sea
que haga el pago, aun cuando no tuviera ningn poder del deudor,
aun cuando hiciera el pago pese a l, siempre que lo haga en nombre y en finiquito del deudor y que sea capaz de transferir la propiedad de la cosa que paga, el pago es vlido. Opera la extincin
de la obligacin y libera, aun pese a l, al deudor. Es lo que decide Gayo (t.. 53, D. de solut.): Solvere pro invito et ignorante
et ignorante cuique licet, cum sit jure civili constitutunt licere etiam
ignoran tis invitique meliorent conditionern facere. La. ley 53 contiene la misma decisin. La ley 40 (u. dicto titulo) y la ley 39
(D. de neg. gest.) deciden la misma cosa.
Si el pago no se hubiese hecho en nombre del verdadero deudor, no sera vlido. De la misma manera que si alguien me paga,
en su nombre, una cantidad creyendo ser su deudor, aunque sea
debida por otro, ese pago no extingue en modo alguno la obligacin
del verdadero deudor, y yo vengo obligado a restituir la suma a
aquel que me la ha pagado por error.
Esta decisin tiene lugar conforme a la sutilidad del Derecho;
aun en el caso en que me hubieseis pagado en vuestro nombre una
suma que no me debais y por orden del verdadero deudor. Pero
si yo peda el pago de esta suma a mi verdadero deudor, l poda
defenderse llamndoos a la causa, hacindoos declarar que esta suma
que vos habis pagado mal en vuestro nombre y de sus dineros,
queda en mi poder en pago de lo que l me deba, quedando, por
consiguiente, libre y descargado de la demanda. Si fuerais vos quien
presentaseis contra mi la demanda en repeticin de esta suma que
vos habis pagado, como habindomela pagado sin deberla, yo podra hacer que se desechara vuestra demanda, haciendo intervenir
mi deudor, que hara ordenar que habindoos sido entregada esta
328
R. 3. POTHIR
suma que l ha suministrado, para pagrmela en su nombre, guardndola quedaba como saldo de su deuda.
Aunque el pago de una suma o cosa que me fuera debida, no
sea vlida, cuando aquel no me la deba me la ha pagado eit
propio nombre; si en lo sucesivo deviene el mismo deudor, el pago
resulta vlido por esa condicin, si no ipso jure, o lo menos per
exeeptionem doli (L. 25, D. de solut.).
500. El principio que nosotros hemos establecido, de que el
pago es vlido, sea quien fuera el que lo haga, con tal que sea hecho en nombre del deudor, no sufre dificultad, cuando el acreedor
ha querido recibirlo. La cuestin de saber si un extrao que no tiene
poder, ni cualidad para gestionar los negocios del deudor, ni inters para saldar la deuda, pued obligar al acreedor a recibir el
pago que l le ofrece en nombre de su deudor. Las leyes arriba
citadas no deciden esta cuestin; dicen slo que el pago hecho en
nombre del deudor, sea por quien fuera, libera al deudor; pero no
deciden si el acreedor puede ser obligado, o no, a recibir el pago.
Es necesario buscar la decisin de esta cuestin en la ley 72 ( 2,
D. de solut.), que decide que los ofrecimientos hechos al acreedor
por una persona sea Ia que fuere en nombre del deudor, aunque
fuera sin saberlo ste, pone al acreedor en demora de recibir. De
esto se debe sacar la regla de que las ofertas hechas al acreedor en
nombre del deudor, son vlidas, y ponen al acreedor en demora:
cuando el deudor tiene inters en ese pago; como cuando esos of recimientos son hechos para detener los procedimientos que ha principiado ya el acreedor, o cuanto son hechos para evitar intereses,
o para extinguir unas hipotecas. Mas si el pago ofrecido no procurase ventaja alguna al deudor, y no tuviera ms efecto que el de
hacerle cambiar de acreedor, esas ofertas no deberan atenderse
(Vase Dumoulin, Tr. ad usur., g. 45).
Es cierto en toda su extensin el principio sentado en las obligaciones de dar, pues no le interesa al acreedor quien fuere el que
le da la cosa que se le deba.
Respecto a las obligaciones de hacer alguna cosa, nuestra regla
no tiene siempre lugar; cuando el hecho que es objeto de la obligacin lo es de tal naturaleza que no importa al acreedor quien
hace el pago. Por ejemplo: si un labrador se hubiere obligado a
trabajar en mis tierras, otro lo hiciera en cumplimiento de aquella
obligacin.
No sucede lo mismo con las obligaciones en las cuales se considera ante todo la habilidad y el talento personal del obrero que
contrata la obligacin; esta obligacin no puede saldarse ms que
por el deudor (1,. 31, D. de solut.). Por ejemplo, si yo he hecho
un contrato con un pintor para que ejecutare un techo, no puede
329
502. Nosotros entendemos por acreedor no tan slo a la persona misma con quien el deudor ha contratado, si que igualmente
sus herederos y todos aquellos que han heredado el crdito, aunque sea a ttulo singular. En el caso de que el acreedor ha dejado
varios herederos, cada uno de ellos es nicamente acreedor por la
porcin hereditaria, y slo se le puede pagar la parte que le corresponde, a menos de que tenga poder para recibir el total. Aquel
a quien el acreedor ha cedido su crdito cualquiera qua sea el ttulo, venta, donacin, legado, se hace acreedor por la notificacin,
y entonces no sera vlido el pago.
Igualmente, cuando por una sentencia, un deudor detenido ha
sido condenado a pagar al denunciante, lo que le debe, y que el
arresto ha sido declarado por consentido por el acreedor de este
arrestado, el denunciante obtiene por esta sentencia los derechos de
acreedor del arrestado, y el pago que hace el detenido a ese denunciante, es vlido.
503. Algunas veces se reputa por acreedor aquel de quien se
tiene justo motivo para considerarle como tal, aunque sea otra persona el verdadero acreedor ; y el pago hecho a ese acreedor putativo es vlido, como si hubiese sido hecho al verdadero acreedor.
Por ejemplo: vos estis en posesin de una tierra por legtimo
uso de un mayorazgo; un censatario que os pague las anualidades har un pago legtimo; aun cuando el verdadero propietario
aparezca despus y se haga restituir las tierras, no podr exigir
nuevamente el pago. La razn est en que se presume propietario
al que posee una cosa, nterin no se presente el que lo sea verdadero. La buena fe del que pag el censo y la negligencia del verdadero dueo, hacen vlido el pago de las anualidades. Por la
misma razn, los pagos hechos a aquel que est en legtima posesin de una sucesin, son vlidos, aunque la sucesin no le pertenezca. El heredero podr, as, exigir cuentas de lo recibido
al poseedor.
Con mayor razn es vlido el pago hecho a un heredero que
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R. 5. POTRIER
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332
R.
J.
POTHIER
en vista de unos poderes para cobrar, y sin noticia de su revocacin, tena justo motivo para pagar. Es por esto que no es justo
que el deudor sufra perjuicio alguno por dicho error, ni puede
verse obligado a pagar dos veces; el acreedor debe sufrir las consecuencias de su negligencia.
Este caso es muy diferente de aquel en que un deudor hubiese
pagado mediante 1a presentacin de un falso acreedor; pues, en
ese caso, no hay falta por parte del acreedor; la falta es del deudor por no haberse informado debidamente de la verdad del poder. Es por esto que tal pago es nulo y sin efecto (L. 34, 4, D. de
sol uf.)
TRATADO DZ LAS
OBLIGACIONES
333
334
R. I. POTIfIER
hubiese hecho al mismo acreedor. Esas terceras personas son aquellos a quienes llaman los jurisconsultos romanos adjecti solutionis
gratia.
Esas terceras personas son, por lo general, acreedores del acreedor que les indica. Por ejemplo : vos me vendis una heredad por el
precio de diez mil libras, y por el contrato se dice que yo pagase
esta suma en saldo a un tercero que es vuestro acreedor por igual
suma.
Alguna vez tambin la persona a quien yo os indico no es mi
acreedor, entonces cobrar por ste en clase de mandatario, o bien
la recibir como mi donatario, caso de que yo tenga intencin de
drsela.
De esta clase son los adjecti solutionis gratia de quienes se
habla en las leyes romanas.
517. Se puede tambin indicar a un tercero para pagar, no
slo la misma cosa que el deudor se obliga a pagar a su acreedor,
s que tambin una cosa diferente ; como si yo os alquilara el derecho
de pacer vuestros puercos en mi boEque, con la obligacin de pagarme la suma de treinta libras o bien de dar un cerdo de peso de tantas libras a un viiiaclor de tal lugar. En ese caso, el pago del cerdo
hecho a mi viador os libera para conmigo de Ias treinta libras que
me debais (L. 34, 2, D. de solut.; L. 141, o. de verb. oblig.).
518. La suma que se indica por un contrato como debindose
pagar a un tercero, puede ser menor que aquella que el deudor se
obliga por el contrato a pagar al acreedor.
De aqu nace la cuestin promovida en la ley 98, 5, D. de solut., sobre si en tal caso el pago de la cantidad menor hecha a ese
tercero libra enteramente al deudor para con el acreedor, o solamente hasta concurrencia de esta suma. En esta cuestin deben
atenderse las circunstancias y cul ha sido la intencin de las partes ;
mas, a menos que lo contrario no parezca evidente, la presuncin es
que la intencin de las partes ha sido que el pago de la suma menor
hecho a la persona indicada no librara al deudor ms que hasta
a concurrencia de esta suma.
519. La indicacin que se hace de una tercera persona para
pagar, puede comprender un lugar o un tiempo diferente del en que
se debe pagar la cosa al mismo acreedor.
Por ejemplo : yo pienso convenir en que vos me paguis una
suma en mi domicilio de Orlens, o a mi banquero de Pars. Igualmente puedo convenir en que vos me pagaris tal suma, o a m mismo cuando tal feria, o en una tal poca pasada la dicha feria. Viceversa, yo puedo convenir que vos me pagaris una tal suma o a m
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336
R. J. POTEIR
a quien, por el contrato, se ha indicado que se deban pagar ha perdido despus los derechos civiles, yo no podra pagarle de un modo
vlido (t.. 38, de solut.), aunque el acreedor me hubiese indicado
una persona que entonces se hubiera hallado en aquel estado, y es
en ese sentido que se debe entender la ley 95 ( 6, dicto titulo), que
parece contraria. (Vide Cujac. in comment. ad Papin., ad. h. 1.).
La razn de esta diferencia est en que se puede presumir que el
acreedor no hubiera querido que se pagara a aquella persona si hubiese previsto que perdera el estado civil. Mas, cuando, a contar de
la poca del contrato, ya dicha persona haba muerto civilmente,
sabindolo el acreedor, la voluntad del acreedor de que se pueda
pagar aunque no disfrute del estado civil no puede reputarse como
ambigua.
Lo mismo debe decidirse si se hubiese indicado pagar a una
persona y que despus fuera inhabilitada, o pasara bajo poder marital, o hiciera bancarrota. En todos esos casos el deudor no puede
pagarle de un modo vlido, pues la presuncin est en que jams
se la hubiera indicado, caso de prever que podan llegar dichas circunstancias.
525. Aquel a quien el acreedor en el contrato ha indicado para
el pago, es muy diferente de un mero apoderado. La facultad de pagar a un apoderado cesa por la renovacin del poder notificada al
deudor, que el acreedor puede hacer cuando lo tenga por conveniente. La razn es porque los poderes se fundan en un mandato conferido por la sola voluntad del acreedor sin la intervencin del deudor, y, por consiguiente, por la ley general de los mandatos, puede revocarse a voluntad del mandante y sin ajena intervencin, y en fuerza de esta sola voluntad cesar la facultad de parar al mandatario.
Por el contrario, la facultad de pagar a la persona indicada en
el convenio, teniundo su fundamento en el mismo contrato de que
forma parte, puede derogarse slo por el consentimiento de las dos
partes, y el acreedor no puede privar de ella al deudor, quien puede,
a pesar del acreedor, segn la ley del contrato, pasar a la persona
que le ha sido indicada (t. 12, 3; L. 106, n. de solut.).
Sin embargo, si el acreedor alegara que tiene razones para que
el pago se haga a la persona indicada por el contrato, y que el deudor
no tuviera inters alguno en pagar a esta persona o al mismo acreedor, o a cualquiera otra persona que l le indicara en lugar de la
consignada en el contrato, sera por parte del deudor una obstinacin
irracional el querer pagar entre las manos de la persona indicada;
obstinacin que la justicia no debera aprobar.
526. Por el Derecho romano, la facultad de pagar a la persona indicada por el contrato, cesa, cuando haya sido contestado el
337
iione,
D.
dicto titulo).
338
R. y. POTHIER
532. El deudor puede algunas veces obligar al acreedor a recibir en pago de lo que le es debido otra cosa; a saber, cuando dicha
facultad le ha sido concedida, ya sea por el contrato, ya sea por
alguna convencin posterior (L. 57; L. 96, t. 2, D. de solut.).
Para el Derecho romano, esta facultad cesa, cuando, a pedido
del acreedor hay excusin en causa (dicto L. 57), lo que, a mi parecer, no debe seguirse en nuestro Derecho.
533. Esos pactos de pagar alguna cosa en lugar de lo que es
debido, se presumen siempre hechos en favor del deudor. Por lo
que se deja siempre al deudor que pueda pagar la misma suma debida, sin que el acreedor pueda exigir otra cosa.
Es por esto que si un marido recibe una cierta suma en dote,
por cuya seguridad obliga ciertas heredades, y que se diga que
cuando la disolucin del matrimonio la mujer las recibir en pago
de su dote, esta convencin no impide al marido o a sus herederos
339
340 a. J. POTIIItFt
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342
R. J. POTHIER
542. Cuando el pago se hace a un tercero, de orden del acreedor, es necesario igualmente que la propiedad de la cosa que es
pagada sea transferida, o al acreedor, cuando en su nombre la recibiese el tercero, o bien a ste, cuando la intencin del acreedor ha
sido que l se hiciese dueo.
De donde se sigue que cuando yo he dado orden a aquel que
me ha vendido una heredad de hacer entrega de la misma a mi
mujer, a quien voluntariamente se la ha dado, el pago o la entrega
que l hace por mi orden a mi mujer, no habiendo podido transferir su propiedad a mi mujer, por cuanto las donaciones entre marido y mujer estn prohibidas por la ley ; ni a m, pues mi mujer
no la haba recibido para m, mi vendedor queda propietario de la
heredad de que ha hecho entrega a mi mujer. Ese pago, pues, de no
considerarse ms que la sutileza del derecho, no sera vlidos no
liberara a mi deudor ; mas si en ese caso no le ha liberadd ipso jure,
y segn la utilidad del Derecho, se ha liberado per exceptionern
por cuanto la buena fe no permite que yo le pida una heredad que
por mi culpa se ha puesto en el estado de no poderme entregar, al
darle orden para que la entregara a mi mujer. En este caso, lo
nico que debe hacer es cederme su derecho de reivindicacin, segn resulta de la ley 26 (n. de dono!., inter vir, et uxor), y de la
ley 38 ( 1, n. de solut.).
Segn nuestros usos, no es necesario que mi deudor me subroge de su derecho de reivindicacin, la justicia me subroga de
pleno derecho.
Poco ms o menos hay que explicar an de la ley 34 ( 7,
n. de solut.). Ver esta explicacin en las notas sobre esta ley in
Pandect. Justin. de solut. (no 27).
543. Para que el pago sea vlido, no basta que la propiedad
sea transferida al acreedor; es necesario que lo sea de una manera
irrevocable; pues no es en verdad transferirla el hacerlo de mane-
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344
R. J. POTHIER
ARTCULO IV
CUANDO DEBE VERIFICARSE EL PAGO?
345
346
R. j. POTHIER
II. A expensas de quin se ha de hacer el pago?
VI
552. Algunas veces un solo pago puede extinguir varias obligaciones; eso sucede cuando la cosa que se da como saldo de una
obligacin es la cosa misma que era objeto de otra obligacin.
Por ejemplo, yo he convenido con vos el venderos, en pago
de la suma que me habis prestado, la cosa que os haba dado en
prenda, ese pago que os hago de esta cosa, extingue a un mismo
tiempo la obligacin que resulta del prstamo que me habais hecho y la que resulta de la venta que yo os he hecho de dicha cosa
(1,. 44, D. de solut.); porque ella era objeto de las dos obligaciones.
553. Esta regla tiene lugar en obligaciones que tengan diferentes acreedores. Por ejemplo, si os deban diez mil libras, yo las
he pagado por orden vuestra a vuestro acreedor, quien me deba
igual suma, ese pago extingue al mismo tiempo dos obligaciones:
la ma y la vuestra (1,.. 64, D. dicto titulo).
Ese pago contiene dos pagos, juris effectu; pues es como si yo
os debiese la suma, y que vos la hubieseis pagado en seguida a
vuestro acreedor (t. 3, 12, D. don. int. vir. et u.ror.).
554. Esta regla tiene lugar tambin en relacin con los di-
f erentes deudores.
tado, extingue al mismo tierno, la obligacin de Pedro, y la obligacin que resulta de la orden que me habis dado.
Los que nosotros acabamos de decir, no tiene lugar ms que
en eI caso aquel en que el deudor que ha pagado no tena derecho
para hacerse ceder las acciones del acreedor contra el deudor de
la otra obligacin. Mas en el caso contrario, cuando aquel que ha
pagado tena derecho para hacerse ceder los derechos y acciones
347
555. Si el pago de una obligacin puede extinguir otra diferente, pero que tiene el mismo objeto, como hemos visto en el
prrafo precedente; con mayor razn, el pago hecho por uno de
los deudores de una misma obligacin debe liberar todos los otros
deudores de esta obligacin, ya sean accesorios, como son los fiadores.
556. Esta regla recibe una limitacin en el caso de la cesin
de acciones, pues si uno de los codeudores o de las cauciones, al
pagar la deuda, se ha hecho ceder los derechos y acciones del acreedor, la deuda no se reputa como extinguida frente de aquellos
contra quien las acciones del acreedor le han sido cedidas.
Pueden resultar de esta cesin de acciones varias cuestiones:
14 Quines son aquellos que, al pagar una deuda, tienen derecho
a hacerse ceder las acciones del acreedor contra los otros deudores
que de ella son responsables? 24 Queda de tal suerte obligado el
acreedor a esta cesin de acciones, que no sea recibible a exigir su
crdito en todo o en parte, de aquellos a quienes estuviera obligado
a cederlas, cuando por su hecho se ha puesto fuera de estado de
podrselas ceder? 3g Esta cesin de acciones tiene lugar de pleno
derecho, o ha de ser requerida? Y cundo puede serlo? 44 Cules son los efectos de esta cesin de acciones?
Sobre la primera cuestin, se debe tener por principio que
todos aquellos que son responsables de una deuda por otros, o
con otros por quienes debe ser indemnizada, sea por el todo, sea
348
R. J. POTHIER
Por la misma razn, el acreedor no puede rehusar a un deudor solidario, de quien exige el total de la deuda, la cesin de sus
acciones con los otros deudores (1,. 47, u, de locat.).
Esta obligacin del acreedor de ceder sus acciones, se funda
sobre esta regla de equidad, que estando obligados a amar a todos
los hombres, estamos obligados a concederles todas las cosas que
tienen inters en tener, cuando se las podamos conceder sin perjuicio nuestro.
Un deudor solidario teniendo entonces un justo inters en tener las acciones del acreedor contra sus codeudores solidarios, para
hacerles llevar su parte de una deuda en la que estn incluidos
tambin como l, el acreedor no puede rehusrselas. Por la misma
razn, no les puede rehusar una caucin y generalmente todos
aquellos que estn incluidos en Ia deuda, tienen inters en hacerse
pagar en todo o en parte por aquellos, por quin o con quin, son
deudores.
Pero cuando un extrao paga una deuda sin que le obliguen
y sin que tenga ningn inters en hacerlo, el acreedor no est obligado, si no le parece bien, a cederle sus acciones (L. 5, Cod. de
solut.), ya que no tena necesidad, puesto que nada le obligaba a
pagar.
Esto sufre una excepcin respecto de las letras de cambio.
Cuando un extrao, por servir, ya sea al girador, a alguno de los
endosantes o al girado, levanta una letra de cambio, de la cual no
es deudor, no solamente la cesin de las acciones del acreedor de
la letra de cambio no puede serle rehusada, sino que queda subrogado de pleno derecho por la Ordenanza de 1673, como se ver
en nuestro Tratado de las Letras de Cambio, lo que el favor del
comercio ha hecho establecer.
557- Sobre la segunda cuestin, que es saber si el acreedor
debe ser excluido de su demanda, per exceptionem cadendarum
actionum, contra uno de los deudores, cuando, por su accin, no
est en estado de cederle sus acciones contra los otros deudores.
Esto no sufre de dificultad al respecto de los mandatores pecunia'
credencia.. Papiniano lo decide en trminos formales en la ley 95
349
11, D. de solut.): Si creditor a debitare culpa sua causa ceciderit, pro pre est ut actione mandati nihil a inandatore consequi debeat;
cum ipsius vitio acciderit, ne mandator possit actionibus cadere.
350
R. J. POTHIER
351
352
R. J. POTHIER
completan. Este caso es algo parecido al en que el tenedor ha hecho mejoras necesarias en la heredad tenida.
En los dems crditos hipotecarios siempre es necesaria la cesin de acciones, o por lo menos su peticin. Pero los crditos que
tienen un privilegio personal, tales como los gastos de un funeral,
de la ltima enfermedad, etctera, no es necesario requerir la Subrogacin: el privilegio anexo a esos crditos pasa de pleno derecho
a aquellos que los han saldado (z. 24, 3, D. de reb. auth. Ind. poss.
alias; L. 9, 3, P. de privil. cred.).
560. Es cuestin importante saber si ese deudor puede entablar solidariamente contra cada uno de sus codeudores las acciones cedidas en cuanto a las tres cuartas partes. Resolvimos (supra,
n9 181) respecto de los deudores solidarios, y en los mismos trminos debe resolverse respecto de los fiadores, puesto que existen
353
de acciones. Por este motivo si uno que deba un censo solidariamente con otros o como fiador, lo hubiese redimido hacindose ceder las acciones por su propietario, no puede responder de las
hipotecas que sobre aquel censo tuviera, tal vez, otros acreedores
del acreedor cedente, como lo sera un verdadero cesionario, a quien
el acreedor hubiese hecho un traslado del censo. La restitucin del
capital fu un verdadero pago, y ha extinguido la obligacin, y por
consiguiente las hipotecas, que se extinguen rei obltigatce intenta.
La subsistencia del crdito que se mejora nicamente para que tenga valor la cesin, no puede oponerse a este cesionario, segn la
mxima: Quod in favorem alicujus introductum est, non debet conira ipsum retorqueri.
1 III. Del electo de los pagos parciales
354
R. 3.
POTFIIER
VII
355
Bachovio (ad. trent., t. 2, disp. 2, th. 3, 1. c.) dice, que, cuando el acreedor destinase el dinero recibido al pago de aquellas deudas, en cuya solucin tiene el deudor menos inters, ste podr
nicamente contradecirlo, si la cosa se halla en un principio, es
decir, si aun no ha recibido del acreedor la escritura en que se seale el destino que ha dado al dinero, pero no despus. Pone dos
razones para aprobar este aserto: primera, porque aI aceptar la
poca admite la aplicacin deI dinero, sea cual fuere la deuda a que
se aplica, por cuanto volenti nulla fit injuria; segunda, porque sera
intil e irrisoria la facultad concedida la acreedor de escoger la
deuda, si debiese limitarse a aquellos, en cuya pronta solucin tiene
el deudor mayor inters, si ste pudiese contradecir siempre la
eleccin hecha por el acreedor. Tal es el razonamiento que hace
Bashovio.
A este razonamiento se puede objetar, que para que la facultad de eleccin concedida al acreedor no sea intil, basta que pueda
serle provechosa en algn caso, y esto tiene lugar cuando le es indiferente que una deuda se extinga primero que otra. En ese caso
el acreedor tiene la eleccin de la imputacin, cuando el deudor no
la ha hecho; en lugar de que si no haba ninguna imputacin, de
hecho, se hara sobre la deuda ms antigua, o sobre de todas por
contribucin; en caso de concurrencia de deudas, como nosotros lo
veremos luego, la imputacin se har sobre aquella cuya eleccin
habr hecho el acreedor.
Supongamos, por ejemplo, que yo soy vuestro acreedor por
una suma de mil libras por el precio de una heredad que os he
vendido en 1760, y a ms de otra cantidad de mil libras por otra
heredad vendida en 1770. Luego de haberme pagado los intereses
de las dos cantidades, vos me pagis una suma de mil libras, sin
hacer designacin sobre cual de las dos deudas entendis vos pagar; os es, pues, indiferente, sobre cual de las dos se haga la imputacin, puesto que una y otra son hipotecarias, exigibles, y producen intereses; pero a m me interesa aplicarla a la deuda de 1770,
a fin de conservar mi hipoteca de 1760; pues, si yo no haca esta
imputacin, sera la deuda de 1760, como la ms antigua, la que
se reputara haber sido pagada.
El otro medio, opuesto por Bachovio, parece ms fundado, a
saber, que el deudor que, al aceptar la apoca que contiene la de-
356
R. f. POTHIER
357
358
R. J. POTHIER
REGLA CUARTA
568. Cuando las deudas fueran de igual naturaleza, y el deudor no tuviera inters alguno en saldar una de ellas con preferencia
a la otra, el descuento debe hacerse, sobre la ms antigua: Si nulla
causa progravet, in antiquiorem
5, o. de tit.).
Observad que entre dos deudas contradas en un mismo da,
pero con diferentes vencimientos, se reputa como la ms antigua
la que tiene el plazo ms corto (t. 89, 2, o. de hoc lit.).
=OLA QUINTA
570. En las deudas en cuya naturaleza est el producir intereses, la imputacin debe hacerse entre los intereses mejor que no
sobre el capital : Primo in usuras, id quod solvitur, deinde in sortem, accepto feretur (t,. 1, Cod. hoc. tit.).
Eso tiene lugar, aun cuando la carta de pago expresara que la
suma ha sido pagada a cuenta de lo principal y de los intereses;
in sorteen et usuras, pues se entiende en ese sentido, que la suma
se ha recibido a cuenta de lo principal, deducidos los intereses abonados (t.. 5, fin. 1). de solut.).
Observad que si la suma pagada excede lo que es debido por
intereses, el sobrante se descuenta del capital, aun cuando la imputacin hubiese sido hecha expresamente sobre los intereses, sin
hablar del capital (t.. 102, fin, de solut.).
Esta decisin debe entenderse cuando el capital fuese exigible.
Mas si el deudor de un censo perpetuo hubiese pagado por error
ms de lo que deba, por razn de las pensiones debidas, podra
repetir lo que hubiese pagado de ms; pues, propiamente hablando, el capital de un censo perpetuo no es debido, no lo es ms
que in facultate luitionis, y no se presume que el acreedor hubiese
consentido en una redencin por parte.
571. La regla que nosotros hemos establecido, de que el descuento debe hacerse sobre los intereses antes que sobre el capital;
no tiene lugar respecto de los intereses que deba en pena de su tardanza desde el da de su emplazamiento. Esos intereses se adjudican como daos y perjuicios, y forman una deuda distinta del capital y lo que el deudor paga, cuando no hay imputacin de hecho,
se imputa sobre el capital mejor que sobre los intereses el tercer
corolario arriba citado.
359
ARTICULO VIII
DE LA CONSIGNACION Y DE LOS OFRECIMIENTOS DE PAGO
572. La consignacin es un depsito que el deudor autorizado por el Tribunal, hace de la cosa o de la suma que l debe,
-entre las manos de un tercero.
360
R. 3. POTLIIER
361
362
R. 3. POTHIER
responsables de la misma; que habiendo sido liberados esos fiadores y esos coobligados, no puede estar al arbitrio del deudor, hacer
revivir la obligacin que haba quedado extinguida, retirando las
especies consignadas. Lo mismo se decide en la ley 9(fin. D. de pact.).
Si el deudor que por medio de un pacto de non petendo, ha adquirido para s, sus fiadores y coobligados una excepcin contra el
acreedor, no puede despus privarlos de este medio de defensa renunciando a aquel pacto; con mayora de razn debe decidirse, que
no debe quedar a la voluntad del deudor hacer revivir una obligacin extinguida en virtud de la consignacin. En fin, as como
la devolucin que voluntariamente hiciese el acreedor al deudor de
lo que le hubiese pagado, no hara revivir la deuda. de la misma
manera despus de una consignacin que obra los mismos efectos
que el pago, en cuanto la extincin de la deuda, la recuperacin
que haga el deudor de las expresadas especies consignadas, no puede dar fuerza a una obligacin extinguida antes. A pesar de estas
razones, Bosset menciona una sentencia dictada en 1624, en la que
decide, que en tal caso la consignacin debe considerarse como no
hecha, y que los coobligados y fiadores continan en sus compromisos. Dicho autor, considera el fallo justo, y da por razn que
la consignacin que se requiere para extinguir la deuda, no ha de
ser pasajera sino permanente, y que no haya sido revocada por el
mismo que la hubiese hecho. Mas no puede objetarse que tal argumento es una peticin de principio, puesto que lo que busca es
si el deudor tiene derecho a retirar las cosas consignadas. en perjuicio de los fiadores y codeudores? Debe, en mi concepto. distinguirse el caso en que el deudor retirase lo consignado antes que
el juez hubiese declarado la validez de la consignacin, del caso en
que lo retirase despus. En el primero, considero que debe tenerse
como no hecha la consignacin, y por consecuencia, continan obligados los fiadores, puesto que en s la consignacin no tiene la
fuerza de un pago, sino en virtud de la declaracin judicial que,
obrando un efecto retroactivo, hace que se reputa extinguida la
deuda, desde el momento en que la consignacin se verific. Mas
si sta no hubiese sido decretada o sido confirmada por el juez, no
puede haber extinguido la deuda, ni librado a los fiadores; por esto
retirada la cosa consignada, es como si hubiere intervenido. Al contrario, confirmando este extremo el tribunal, queda de todo punto
extinguida la deuda, y en vano intentar el deudor hacerla revivir,
en perjuicio de los fiadores u otros coobligados.
CAPITULO II
De la novacin
363
363
ART. I. Qu es la novacin, y de sus diferentea sistemas
ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la
361
novacin
Aar. III. Qu clase de personas pueden novsr
365
Aar. IV. pmo se hace la novacin
365
1 1. De laa formalidades de la novacin
366
II. De la voluntad de novar
366
III. SI la constitucin de un censo por la misma cantidad que
deba al censatario encierra esencialmente una novacin
867
IV. De la necesidad que haya en la nueva obligacin algo que
la diferencie de la antigua
870
1 V. Si el consentinliento del antiguo deudor es necesario para
la novacin
870
371
ART. V. Del efecto de la novacin
372
ART. VI . De la delegacin
372
1 I. Qu se entiende por delegacin, y cmo se hace
373
1 II. Del efecto de la delegacin
1 III. Si el delegante es responsable de la insolvencia del delegado 371
IV. Diferencia entre la delegacin, traslacin del crdito y la
815
simple indicacin
CAPTULO II
DE LA NOVACION
Este captulo se dividir en seis artculos. Trataremos en el
primero qu es la novacin y cules son sus diferentes especies; en
el u, de las deudas que deben servirla de fundamento; en el ni, de
las personas que pueden hacerla ; en el INT, cmo se hace la novacin;
en el v, de sus defectos; y hablaremos en el vi de la delegacin, que
es una especie particular de novacin.
ARTCULO PRIMERO
QUE ES LA NOVACION, Y DE SUS DEFERENTES S/STEMAS
364
R. 5. POTHIER
584. La tercera novacin es aquella que se hace por la intervencin de un nuevo acreedor, cuando un deudor, para continuar
libre para con su antiguo acreedor, contrata algn compromiso con
un nuevo acreedor.
Hay una especie particular de novacin que se llama delegacin, que a veces contiene una doble novacin : de ella trataremos
en el artculo /v.
Nada diremos de aquella que resulta ex litis contestatione, por
cuanto los principios del Derecho romano no estn entre nosotros
en vigor sobre este particular.
ART1 CULO II
DE LAS DEUDAS QUE COES Tu YEN LA MATERIA NECEE3ARIA
DE LA NOVACION
365
de novat.)
ArricyLo
QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN NOVAR
10, o.
de novat.).
Se sigue de aqu que un acreedor solidario puede hacer novacin. As lo decide Venuleyo (L. 31, 1, n. de novat te de
cuya decisin me parece que debe seguirse, aunque sea Paulo de
opinin contraria (t.. 27, D. de pactis.). Los intrpretes han hecho
366
R. J. POTHIE
novacin
367
males que el desea hacer una novacin. Es suficiente que de cualquier manera que sea, su voluntad de hacer novacin parezca evidente, para que no pueda ser puesta en duda. Es lo que establece
D'Argentre, en el artculo 273 de la antigua Costumbre de Bretaa.
He aqu un ejemplo. Yo soy acreedor de Pedro por una suma
de diez mil libras, se levanta un acta entre Juan, deudor de Pedro,
y yo, por la cual se establece que Juan se obliga hacia m a pagarme
la suma de mil libras que me debe Pedro y aade que yo he querido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la presente obligacin que es suscrita por Juan. Se debe decidir en esta especie que
hay novacin y que Pedro se ha descargado respecto a m, aun
cuando no se haya dicho en trminos formales y precisos, que yo
descargo a Pedro y que acepto a obligacin de Juan haciendo novacin de la de Pedro, ya que los trminos de que me he servido,
que me contento con la obligacin de Juan por darle gusto a Pedro,
declaran suficientemente que yo he querido descargar a Pedro y
contentarme con Juan como deudor en su lugar_
MaS, a menos que no aparezca evidentemente que el acreedor
ha tenido intencin de hacer novacin, sta no se presume. Es por
lo que si, en la misma especie, habiendo hecho un embargo y arresto sobre Juan, por culpa de Pedro mi deudor, Juan est obligado
hacia mi pura y simplemente, por un acta, a pagarme la suma de
mil libras que me adeuda Pedro, y por la cual yo he hecho el embargo, sin que se haya aadido, como en la especie anterior, que
yo he querido, por darle gusto a Pedro, contentarme con la obligacin de Juan, u otra cosa semejante, que har conocer evidentemente que he querido descargar a Pedro, yo no ser en absoluto
de haber hecho novacin y Juan lo ser por haber accedido a la
obligacin de Pedro que sigue sindome obligado. Es lo que ha
sido juzgado en sentencia del Parlamento de Tolosa, reproducida.
por Catelan tomo 2, 1, 5, ch. 38).
De la misma manera, si despus de contrada la deuda el acreedor otorgase al deudor un plazo para el pago, o indicase un nuevo
lugar para verificar el pago, o se diese al deudor la facultad de parar
a un tercero, o bien otra cosa en lugar de la debida, y aun cuando
el deudor se obligase a pagar una cantidad mayor, o el acreedor se
contentase con otra menor, en todos estos casos, no habindolo declarado explcitamente las partes, debe decidirse que no hay novacin y que las partes han querido nicamente modificar, disminuir
o aumentar la deuda, mas no extinguirld. sustituyndola otra nueva.
rrt. Si la constitucin de un censo por la misma cantidad que deba el
censatario encierra esencialmente una novacin
368 L j.
POTRIER
acreedor por la suma que l le deba, hay en ese caso, necesariamente, novacin? Muchos son los que pretenden que en ese caso
no hay novacin, esto es, cuando las partes no lo hubiesen dicho expresamente, con mayor razn todava cuando se ha declarado expresamente por la constitucin del censo que no entendan hacer novacin alguna. Y pretendan que por el acto de la constitucin del
censo el acreedor no da recibo de la suma que se le debe, que consiente solamente en no exigir la suma que se le debe, en tanto le
pague los intereses de esta suma, y que en consecuencia es siempre
la antigua deuda la que subsiste, aunque bajo una nueva forma ; es
decir, que de exigible que era no se puede exigir en tanto el acreedor pague las pensiones. Esta opinin me parece muy difcil de
sostener : es de la esencia del contrato de la constitucin del censo,
que es un contrato real, el que aquel que constituye el censo reciba
el precio de la constitucin. Cuando un deudor instituye un censo
de mil libras, me constituye por esta suma cincuenta libras de pensin; es necesario, pues, que reciba la suma de mil libras por el precio de la renta que me constituye, y no puede reputrsele como
habindola recibido ms que mediante la carta de pago que le doy
por el censo que me constituye. Esta constitucin de un censo encierra, pues, una carta de pago que yo le doy por dicha suma, y una
compensacin de lo que me deba, con igual suma que yo deba darle
por precio del censo que me constituye; ahora bien, es evidente que
esta carta de pago y esta compensacin extinguen esta deuda y forman una novacin
No puede decirse que el capital del censo es el mismo crdito
antiguo de mil libras que contina subsistiendo con nueva modificacin; porque adems de que se halla extinguido por la constitucin
del censo, como hemos indicado, debe tenerse presente que el crdito
de un censo lo es ms bien de las pensiones que corren perpetuamente hasta la redencin que del capital, el cual, como no puede
exigirse, no es con todo rigor debido. Debe inferirse de estas razones que la imposicin de un censo, sirvindole de precio una cantidad antes debida por el mismo que lo constituye, envuelve una novacin, aun cuando los que contratan manifestasen que no deseaban
hacerla ; porque una protesta no puede impedir los efectos necesarios y esenciales de un acto. Si haba de surtir algn efecto esta
clusula sera la de impedir que se entendiesen extinguidas las hipotecas de la antigua deuda y hacerlas pasar a la nueva, lo que autoriza la ley 12 ( 5. D. Qui potior.).
Aun cuando esas razones me parecen muy fuertes para decidir que el acto por el cual una deuda exigible es convertida en una
constitucin de renta, contienen esencialmente una novacin, sin
embargo, la opinin contraria parece tener en su favor el sufragio
de los autores. Lo autorizan dos sentencias que pretenden haber
369
juzgado la cuestin. La primera, del 13 de abril de 1683, es reproducida en el Journal du Palais (tomo 2, de la edificin in fol.).
En dicha sentencia, Ligondez, deudor solidario con Sablon, de
una suma de seis mil libras, haba constituido despus renta, a su
nombre y obligndose por Sablon y el contrato llevaba reserva de
la obligacin y de las hipotecas. El acreedor emplaz a Sabln, para que d fianza o pague la dicha suma de seis mil libras. Sablon
fu condenado. El comentarista infiere de esta sentencia, que se ha
juzgado que un deudor de una suma de dinero puede constituir
renta por dicha suma, sin que se haga novacin de su deuda. Pero
yo creo que la consecuencia esta mal sacada y que los medios respectivos de las partes, que se mencionan en el Journad, no tocan
al punto de decisin de la causa. La razn decisiva, por la cual
Sablon ha sido condenado por esta sentencia a pagar, o a dar fianza, me parece ser que Ligondez habiendo pasado el contrato, en su
nombre y obligndose por Sablon y el acreedor no habiendo consentido en la conversin de su crdito de seis mil libras en un contrato de constitucin, sino bajo la condicin de que el contrato sera pasado por sus dos deudores, la conversin del crdito de seis
mil libras en un contrato de constitucin, la novacin y la extincin de este crdito que deba resultar, dependan de esta condicin.
Es por lo cual la negativa de Sablon de pasar el contrato, haca
faltar la condicin, no haba en absoluto novacin, el crdito subsitta y Sablon fu bien condenado por la sentencia a pagar.
La otra sentencia es del 6 de setiembre de 1712, y est reproducida en el tomo sexto del Journal des Audiences. En la especie
de esta sentencia, varias personas haban suscrito solidariamente la
obligacin de pagar cierta suma. Dos haban pagado realmente su
tercio, y el acreedor al recibirlo haba reservado la solidaridad. Lebegue y de Vilietnenard haban, por medio de una carta, prometido
pasar contrato de constitucin de renta por el tercio restante, y en
dicha carta se deca, sin que esto pueda daar a la solidaridad.
Mucho tiempo despus el acreedor exige que Montpensier, uno de
los que haban pagado su tercio con la reserva de la solidaridad,
pague lo restante o acceda al contrato de constitucin, y la sentencia Ie condena. Entonces, decimos, ha sido juzgado que un contrato
de constitucin de renta, hecho por un deudor por la suma que deba, no implica necesariamente novacin y extincin de la deuda
de esta suma, de otra manera, en la especie propuesta, Montpensier, codeudor solidario de la suma que falta por pagar y por la
cual la renta ha sido constituida, hubiera sido liberado de esta deuda por la constitucin de renta, y no hubiera sido condenado por la
sentencia a pagar.
No s en qu razn ha sido fundada la decisin de la sentencia, pero para salvar los principios podra decirse que la sentencia
-
370
R. J. POTHIER
Si el nuevo compromiso hecho sin la intervencin de otra nueva persona no contiene nada diferente de la primera, es evidente
que ese nuevo compromiso ha sido intilmente contratado (Justit.
tit. quib. mod. toll. obl., 4).
371
53, de solut.).
ARTCULO V
DEL EFECTO DE LA NOVACION
599. El efecto de la novacin consiste en que la primera deuda queda extinguida de la misma manera que lo quedara por un
pago real y efectivo.
Cuando uno de los varios deudores solidarios contrata slo un
nuevo compromiso con el acreedor para hacer novacin del primero,
la primera deuda queda extinguida, y todos sus codeudores quedan
tan libres como l. De la misma manera, como la extincin de la
obligacin principal entraa la de todas las obligaciones accesorias,
la novacin que se hace de la deuda principal extingue todas las
obligaciones accesorias, tales como las fianzas.
Si el acreedor quisiera conservar sus derecho sobre los otros
deudores y los de los fiadores, bastara que pusiera por condicin
a la novacin que los codeudores y los fiadores accedieran a la
nueva deuda; en cuyo caso, si por su voluntad no quisieran acceder,
no habra novacin y el acreedor conservara su antiguo crdito.
Del principio de que la novacin extingue la antigua deuda,
se sigue tambin que extingue las hipotecas que le eran necesarias:
Novatione legitime facta liberantur hypota.ca, (L. 18, D. de novat.).
Mas el acreedor puede, por el acto mismo que contiene la novacin, transferir a la segunda deuda las hipotecas que estaban
afectas a la primera (L. 12, 5, D. qui potior; L. 21, eod.).
Obsrvese si el nuevo crdito fuese ms cuantioso que el primero: la prioridad no ser sino por la cantidad en el primero contenida, puesto que la traslacin de hipotecas del antiguo al nuevo
crdito no debe perjudicar a los acreedores intermediarios. Debe
igualmente advertirse que la traslacin de hipotecas no puede verificarse sin consentimiento del dueo de las cosas hipotecadas. Esto
es lo que decide Paulo en la ley 30, (D. de n-ovat.).
Obsrvase tambin que ese cambio de las hipotecas, del antiguo crdito al nuevo, no puede hacerse ms que con el consentimiento de la persona a quien pertenecen las cosas hipotecadas. En
el ejemplo anterior, est claro que habis consentido en este cambio de hipoteca, puesto que habis tomado parte en el acto donde
la reserva de esas hipotecas se ha estipulado. Mas si un tercero, por
acta de 1770, se ha obligado hacia m a pagarme la suma que me
adeudabais por el acta de 1760, y que se diga nada ms que ante
los presentes, la deuda de 1760 se desquita, bajo reserva de las hipotecas, aunque la novacin puede hacerse sin que intervengais en
372 E. J.
POTHIER
373
del censo al dividir la hacienda, lo hubiese encargado a su coheredero, no habr delegacin, si no he intervenida yo aceptando la
nueva obligacin ; y aun cuando hubiese cobrado por mucho tiempo
las pensiones del coheredero encargado del censo, no por esto se
entender que hago renuncia a mis derechos contra el otro (arg.
L. 40, 2, D. de pact.).
1 II. Del efecto de la delegacin
R. J. POTHIER
374
Ahora bien ; mejor se debe atender a aquel que certat de donno, que a aquel que certat de lucro.
Es por esto que se debe no solamente librarse de su obligacin contratada por error, si que concederle la repeticin de lo que
hubiere pagado en consecuencia conforme a esta regla de Derecho:
Melius est favere repetitioni, quam adventitio lucro.
Por el contrario, en el caso precedente, el acreedor para con
quien la persona delegada se ha obligado, versaretur in clamo, si
la persona delegada fuera descargada de su obligacin.
603. Si el delegado no se obliga sino con condicin, el efecto
de la delegacin quedar en suspenso hasta que se cumpla esta
condicin, y de la misma manera que en este caso depende del cumplimiento de la condicin el que la persona delegada se haya obligado, depende del cumplimiento de la misma obligacin el que el
delegado sea liberado de su obligacin, la cual no puede extinguirse ms que por la nueva obligacin de la persona delegada,
que debe sustituirla. La obligacin de la persona delegada para con
el deleg-ante depende igualmente de esta condicin ; pues la persona
delegada no puede quedar liberada para con el delegante sino en
tanto ella se obligue en su lugar para con el acreedor.
I M. SI el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado
'TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
375
-tiene accin para ser indemnizado ms que por aquello que por su
culpa hubiese sufrido.
Como no es la delegacin por s misma, sino el contrato de
mandato lo que se supone intervenido entre el delegante y el acreedor, lo que hace al deIegante responsable de la insolvencia del deudor delegado, es al acreedor que pretende servirse de ese contrato
de mandato, quien debe hacer ver por escrito que ha intervenido,
y que l no ha aceptado la delegacin ms que bajo los riesgos del
delegante. Esta convencin no se supone.
Cujas (ad L. 26, 2, D. mand. ad libr. 33, Paul ad edic.) consigna una segunda excepcin a nuestro principio, y es que, aunque
la delegacin no haya sido hecha a cuenta y riesgo del delegante,
sin embargo, si, desde el tiempo de la delegacin, ocurriera la insolvencia del deudor, ignorndola el acreedor, el delegante debera
quedar responsable de la misma. Esta decisin de Cujas est fundada en equidad: la delegacin encierra entre el delegante y el
acreedor un convenio de la clase de aquellas que son interesadas
de una y otra parte, y en las que cada uno entiende recibir tanto
como da. La equidad de esas convenciones consiste en la igualdad ;
y son inicuas cuando una de las partes da mucho, o recibe poco
por su parte. Segn esos principios la delegacin que vos me hacis d un crdito de mil libras que os debe el insolvente Pedro, en
lugar de la misma suma de la que vos me erais deudor, es manifiestamente inicua, pues por esta delegacin recibs la gracia de
vuestra deuda de mil libras, cuya gracia tiene un valor real y efectivo de mil libras ; y por este valor de mil libras que vos recibs de
m, me dais un crdito sobre un deudor insolvente, que no tiene
valor ninguno, o casi ninguno; es necesario, pues, que, para reparar
la iniquidad del convenio, vos quedis responsable para conmigo
de la insolvencia de ese deudor que he aceptado por error por deudor mo, en lugar vuestro.
Otra cosa sera, si, cuando se celebrase la delegacin tuviese
yo noticia de la insolvencia. La delegacin no encierra en ese caso
un contrato de aquellos que son interesados por una y otra parte;
pero encierra si un beneficio que he querido haceros, al aceptar
ese deudor en lugar vuestro, por insolvente que fuera. Vos no me
habis causado perjuicio alguno, puesto que con pleno conocimiento de causa yo he querido aceptarle: Volenti non fit injuria.
Despeises rechaza la opinin de Cujas, y pretende que a menos de que no haya sido expresamente convenido que el delegante
delegaba a sus riesgos, suo pericido, el acreedor no puede jams
quejarse de la insolvencia del deudor que le ha sido delegado, y que
l ha querido aceptar, cualquiera que sea la ignorancia que alegue
en su favor. Su razn es que de otro modo la delegacin no tendra jams el efecto de liberar el delegante, que es el efecto que
376
R. J. POTHIER
CAPTULO III
De la condonacin de una deuda
ART. I. Cmo se hace la condonacin de una deuda
ART. II. De las diferentes formas de condonaciones
ART. III. Qu clase de personas pueden hacer condonacin y a quin?
377
377
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385
CAPTULO I II
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R. J. POTHIER
aplicacin en nuestro Derecho francs y especialmente que la aceptacin no puede hacerse sino bajo una condicin (L. 4, a de accept.).
Entre nosotros no hay nada que impida que un acreedor pueda
hacer depender de una condicin la ren-tisin que hace de la deuda,
y el efecto de tal remisin es hacer la deuda condicional, lo mismo
que si hubiera sido contratada bajo una condicin contraria.
f II. Cuando se presume una condonacin tacita?
379
puesto que es la va natural por la cual la posesin ha podido pasar de la persona del acreedor en cuyas manos estaba, a las del
deudor. Y no es mejor el argumento sacado de la Ordenanza, que
determina que los contratos cuyo objeto excede cien libras se prueben por escrito. Esta ley no ha querido excluir por aqu ms que
la prueba testimonial, y no las presunciones que resultan de los
hechos confesados por las partes.
La distincin de Boiceau sobre la cualidad de la persona del
deudor es ms fundada. Si el deudor fuera un dependiente o un
criado del acreedor en situacin para poder apoderarse del recibo,
la posesin en que estuviera de la escritura, no podra ser una presuncin suficiente, ni de la condonacin, ni del pago; tampoco lo
sera el tenedor de la escritura era un vecino a cuya casa hubiese
llevado el acreedor sus efectos, en caso de un incendio.
Lo que se ha dicho respecto de la escritura de una obligacin
no debe extenderse a la copia de un contrato de constitucin de
censo, o de una obligacin de la que exista el original en poder del
notario.
Aunque esta copia se encuentra entre las manos del deudor,
no resulta una presuncin suficiente del pago o de la remisin de
la deuda, a menos de que no concurran otras circunstancias, pues
el original que queda en casa del notario, y que no ha sido saldado,
da a entender que si la copia no fu robada al acreedor, cedi a lo
ms, porque saba que esto no le perjudicaba quedndose el original.
610. Tampoco hace presumir la condonacin ni el pago, la
restitucin de las cosas que el acreedor tena en prenda (L. 3, n. de
pact.); pues ha podido en eso no tener otra intencin que hacerle
gracia de la garanta, y no de la deuda.
611. Se presume que un acreedor ha renunciado a la solidaridad de los deudores solidarios, cuando les ha admitido a pagar
sus partes por separado. (Vase supra, 1 19 277 y siguientes).
-
380
R.
J.
PO/111ER
381
615. La condonacin de una deuda puede hacerse por el total o por partes. Las leyes romanas exceptuaban en los casos en
que la cosa debida no fuera susceptible de partes. Por ejemplo, si
se tratase de un derecho de servidumbre (L. 13, -1, D. de acep.).
Mas, entre nosotros, nada impide que una deuda semejante no pueda renunciarse por partes, puta, por la mitad, el tercio, etctera;
y el efecto de esta renuncia hara que no me pudierais exigir ese
derecho de servidumbre sin pagarme la mitad del precio, o del terdo, etctera.
ARTCULO II
DE LAS DIPER.ENTES ESPECIES DE CONDONACIONES
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R. 3. POTHIER
condonacin personal
383
III. 81 el acreedor puede lcitamente recibir alguna cosa del fiador para
firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda, y varias otras
cuestiones que del mismo principio dependen
618. Lo que acabamos de decir nos recuerda la clebre cuestin de si el acreedor puede no slo en el fuero externo sino tambin en el interno, recibir alguna cantidad que le entregue el fiador, a fin de que se le libre de toda responsabilidad y exigir luego
del deudor principal toda la cantidad debida, sin tener en cuenta
lo entregado por el deudor. Durnoulin, en su Tratado de usur.
(q. 34) decide que lo puede lcitamente, con tal que, cuando al declarar libre al fiador hubiese motivo de temer la insolvencia del
deudor principal. En eso no comete el acreedor usura alguna, pues
la usura consiste en recibir alguna cosa a ms de la suma prestada, por el precio y la recompensa del prstamo; consiste, en
fin, en sacar un lucro de un oficio que debe ser gratuito. Mas en
este caso la suma que el acreedor recibe de su fiador, que poseo
a ms de la suma que he prestado, por habrseme devuelto luego
por entero, no es una suma que yo haya recibido por el precio y
por la recompensa del prstamo que he hecho: yo la he recibido
por una causa del todo diferente. El riesgo de la insolvencia del
deudor, que era de temer, era un riesgo que deba correrlo el fiador y no el acreedor. Yo quiero, s, tomar dicho riesgo por mi
cuenta, y descargar al fiador; pero no vengo obligado a hacerlo
de balde. Por ejemplo: yo era acreedor de Pedro por una suma de
12.000 libras ; vos sois su fiador. Los negocios de Pedro se desbarataron dando lugar a temer que no comprometiera una mitad o
ms de lo que deba. Ese riesgo era de vuestra cuenta. Vos me
ofrecis 3.000 libras para que yo me encargue de se riesgo, descargndoos de vuestra fianza, y yo acepto vuestras ofertas. Sucede
despus que los negocios de Pedro mejoran y me paga por entero,
yo gano las tres mil libras que vos me habis dado. Esta ganancia.
es muy lcita; es el precio del riesgo de que me he querido encargar en lugar vuestro, y, por lo tanto, ni el deudor principal, ni vos
podis quej aros. No lo puede el deudor principal; pues en ello no
tiene inters alguno, no ha pagado ms que lo que me deba, y nada
ms; vos no podis tampoco quejaros, puesto que si me habis
dado 3.000 libras, yo he corrido el riesgo al encargarme de vuestra
responsabilidad de perder mayor cantidad de l que me dabais; es
un contrato aleatorio el que ha intervenido entre nosotros, que es
tan lcito como los contratos de seguros martimos. Se opondr tal
vez que es un principio en materia de prstamo, de que el riesgo
de la insolvencia del deudor no puede dar derecho de recibir nada
que vaya ms all de lo principal que es lo debido. Yo respondo
que ese principio no es exacto ms que frente del deudor; el riesgo
384
R. J. POTHIER
que un acreedor corre de perder la suma que prest por su insolvencia, no puede darle derecho a exigir de l nada ms que lo que
importe dicha suma, por cuanto el deudor pagara eso en pura
prdida para l, y no recibe nada en su lugar; por otra parte, su
pobreza debe ser una razn para aliviarle, mejor que no para cargarle. Mas el riesgo de la insolvencia del deudor puede dar derecho al acreedor para recibir alguna cosa de un tercero que est
encargado de su riesgo, cuando el acreedor se ha encargado del
mismo en su lugar ; pues, ese tercero recibe alguna cosa por lo que
da, eso es, por la descarga de ese riesgo.
Cuando no hay motivo para temer la insolvencia del deudor,
en ese caso Dumonlin decide (ibdem), que el acreedor no puede
recibir nada del fiador para librarle de la fianza. Contra esta decisin se opondr, que el derecho que yo tena contra el fiador es
in banis, el cual haca parte de mis bienes. Yo le doy ese derecho,
al hacerle entrega; por qu, pues, no me haba de ser permitido
recibir de la misma alguna cosa en lugar de aquella que yo le doy?
Respondo, que, segn las reglas de la justicia conmutativa, no puedo exigir en cambio de la cosa que he dado, ms que el equivalente
de esta cosa, es decir, aquello en que es apreciada; si no se aprecia
en nada, nada puedo exigir por esta cosa. Ahora bien, este es, en
nuestro caso, el derecho que yo tengo contra la caucin, y del que
yo hago entrega. Por ejemplo : yo tengo un buen crdito de cien
pistolas contra Pedro, y no tengo motivo alguno para temer la insolvencia, puesto que hay hipoteca por valor de diez veces del valor
de lo que le he prestado y que me ha hipotecado. Vos sois su fiador, y yo os descargo de vuestra fianza: a cunto puede apreciarse el derecho que resultaba de esa garanta? Mi crdito, con
todos los derechos que del mismo resultaban vala cien pistolas, y
nada ms; sin vuestra garanta de la que yo os he hecho donacin
y entrega, mi crdito vale todava la suma entera de cien pistolas,
puesto que uno la supone bien asegurada; por consiguiente, el derecho de que yo os he hecho entrega no puede apreciarse en nada;
al devolvrselo, yo no sufro disminucin alguna en mis bienes,
y, por consiguiente, no puedo lcitamente recibir cosa alguna en su
lugar.
Observad que cuando un fiador ha dado alguna cosa al acreedor para que le libre de su fianza, se debe presumir en el fuero
externo que hay lugar para temer la insolvencia del deudor ; pues
que no se presume dar sin motivo lo que da : Nemo res suas jactare
facile prceSumitur.
TRATADO DE LAS
onLitAcortEs
385
cho fiador no tendra la repeticin de lo entregado si no se sujetaba otra vez a su obligacin (Dumoulin, ibidem).
El fiador podra tambin en ese caso ofrecer el pago de la
deuda, imputando y haciendo deduccin de lo que ha dado sin
motivo para ser descargado de su fianza; y si era de un censo de
lo que era fiador, esta imputacin debera hacerse ante todo de las
pensiones y despus del capital. Puede tambin, al hacer el pago,
exigir la subrogacin en los derechos del acreedor; pues aunque
no haya sido descargada, no debe ser considerada como una persona enteramente extraa, puesto que hace el pago para hacerse
dar razn de lo que ella haya dado para quedar libre del compromiso (Dumoulin, ibidem).
En relacin del deudor principal no puede jams repetir contra el acreedor lo que el acreedor ha recibido de un modo indebido
para descargar al fiador, ni retener lo ms mnimo sobre la suma
que deba, cuando la pague; pues el fiador no teniendo recurso alguno contra el deudor principal por la suma que l ha dado indebidamente por la descarga de su responsabilidad, el deudor principal no tiene inters alguno en el asunto.
Pero si el fiador tuviera recurso contra el deudor principal,
por la suma que ha dado para descargarle de la fianza, puta, si
el deudor principal se hubiere obligado para con ella a pagar la
deuda dentro de un cierto tiempo, y que de no hacerlo, le sera
permitido al fiador procurarse, como mejor pudiese, el descargo
de la fianza, y que entonces el deudor le indemnizara de lo que
le costase; en tal caso no hay duda que el deudor principal podra
retenerse esta cantidad al tiempo de hacer el pago, porque en virtud del recurso que el fiador tiene contra l, es como si l mismo
la hubiese entregado al deudor (Dumoulin, ibidem).
ARTICULO III
QUE CLASE DE PERSONAS PUEDEN HACER CONDONACION Y A QUIEN?
I. Qu clase de personas pueden hacer condonacin?
386
R. J. POTHIER
387
CApiTaLco
De la ocnnpensacin
I.
II.
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389
393
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CAPTCTLO IV
DE LA COMPENSACION
623. La compensacin es la extincin de las deudas de dos
personas de dos recprocos derechos: Compensatio est debiti et
crediti inter se contributio (L. I, D. de compens.). Por ejemplo:
si yo os doy una suma de 500 libras, por causa de un prstamo y
al mismo tiempo soy vuestro acreedor por una suma igual de 500 libras, por los alquileres vencidos de mi casa; la deuda queda extinguida por derecho de compensacin, y viceversa, la deuda de la
que me sois responsable quedar extinguida por el crdito que vos
tenis en contra mo, segn dice Baldo.
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R. J. POTIII ER
La deuda de una cosa indeterminada de un cierto gnero, aunque no entre en la serie de las cosas fungibles, es tambin susceptible de compensacin. Por ejemplo : si por un convenio os hubierais obligado a darme un caballo, indeterminadamente; esta deuda es
susceptible de compensacin ; y si antes de haberlo recibido viniese
a ser heredero nico de la perdona que os hubiese legado un caballo indeterminadamente; tambin es claro que podrais oponerme
en compensacin de vuestro deudor, esa otra deuda de un caballo de
que soy deudor en calidad de heredero.
Por el contrario, cuando una cosa, aunque por su naturaleza
sea fungible, sea debida como un cierto y determinado cuerpo, la
deuda, no es por esto susceptible de compensacin. Por ejemplo:
si yo os he comprado los seis toneles de vino que habis cosechado
este ao en vuestra via de Saint-Denis, y que por otra parte,
antes de que vos me las hayis entregado, he devenido nico heredero de una persona que os ha legado seis toneles de vino por su
testamento, y bajo esta cualidad vuestro deudor por esta cantidad
de seis toneles de vino, vos no podis oponerme contra la deudade seis toneles de vino de vuestra cosecha que yo os he comprado,
los seis toneles de vino de que os soy deudor; y quedara autorizado para reclamar que, sin guardar consideracin alguna a esta
compensacin, se os obligue a entregarme los seis toneles de vino
de vuestra cosecha que os he comprado, mediante el ofrecimiento
que hiciera de haceros dar seis toneles de buen vino, pero a mi
eleccin.
La razn est en que siendo la compensacin un pago recproco que se hacen las dos partes, un acreedor no puede quedar
obligado a recibir en compensacin otra cosa que lo que l quedara
obligado a recibir en pago; ahora bien, segn la regla, aliud pro
alio invito creditori solvi non potest (supra, n9 530), el acreedor
de un cierto y determinado cuerpo no puede quedar obligado a
recibir otra cosa en pago que el cierto y determinado cuerpo que
le es debido ; y no sera uno compelido a ofrecer otra cosa en pago,
aunque del mismo gnero que el 'cierto y determinado cuerpo que
se debe. Por la misma razn, no se le puede obligar a aceptar, en
compensacin de la deuda de un cierto y determinado cuerpo que
le es debido, la deuda de cosas de un mismo gnero de la que l es
deudor ; la deuda, pues, de un cierto y determinado cuerpo, aunque
sea de la clase de las cosas fungibles, no es, pues, susceptible de
compensacin.
Hay un caso, sin embargo. conforme al cual la deuda de un
cierto y determinado cuerpo puede ser susceptible de compensacin; pues si yo fuera 'vuestro acreedor por una parte indivisa de
un cierto cuerpo ; por ejemplo, si me hubieseis vendido una parte
indivisa que me habais dado de una cierta heredad, y que antes de
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habrmela entregado, hubiese yo adquirido la herencia de una persona que fuera vuestra deudora por otra parte indivisa en la misma heredad, vos podrais oponer contra la deuda de la parte de esta
heredad de la que sois responsable para conmigo, la compensacin
de la deuda de una parte de la misma heredad, de la que yo soy
responsable para con vos (Sebastin de Mdicis, Tract. de con:pens., parte 1, 3).
62.5. Cualquiera que sea la deuda podr oponerse la compensacin con tal que la admita la cosa debida.
Puede oponerse hasta contra la deuda de una suma debida en
virtud de una condena judicial (L. 2, Cod. de eompens.).
Hay, sin embargo, algunas deudas contra las cuales no se oira
al deudor si viniera a ofrecer una compensacin:
19 En caso de despojo, no se puede oponer compensacin alguna contra la demanda de restitucin de las cosas de que uno ha
sido despojado, segn sta tan conocida mxima: Spaiatus ante
omnia restituendus. (Vase Sebastin de Mdicis, Tract. de compens., parte 2, 28).
29 Un depositario no es admitido a oponer compensacin
alguna contra la demanda que se Ie confiado: In causa depositi
compensationi locus non est (Paulo, Sent., 11, 12 y 13).
Ese texto de Paulo debe entenderse principalmente del depsito irregular, del que se habla en las leyes 24, 25 ( 1) y 26 (I, 1,
u. depos.), por el cual se da a guardar una suma de dinero, para
mezclarla con otras sumas que han sido depositadas por otras personas, y devolver no las mismas especies, sino la misma suma. .Si
el depsito fuera de los ordinarios, tal como el de un saco de dinero sellado, no habra lugar a la compensacin, no slo por cuanto
es un depsito, sino por la regla general de que las deudas de cuerpos ciertos y determinados no son susceptibles de ella.
No puede el depositario, a la verdad, oponer contra la restitucin del depsito que se le reclama, la compensacin de los crditos que tuviera contra aquel que le ha sido confiado, cuando esos
crdita tienen una causa extraa al depsito; mas cuando la causa
por la cual el depositario es acreedor de aquel que le ha confiado
el depsito, procede del mismo depsito, como cuando es acreedor
por los gastos que se ha visto obligado a hacer, no slo hay en
este caso derecho de compensacin, cuando el depsito es un depsito irregular; si que tambin, cuando es un cierto cuerpo lo que
es objeto del depsito, pues en este caso tiene derecho a retenerlo,
quasi quodam jure pignaris, hasta tanto que,se le haya abonado
-un crdito. Esta es la decisin comn de los doctores citados por
Sebastin de Mdicis (Tract. de compens., p. 1, 19).
39 La deuda de una suma que me ha sido dada o legada para
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a. j. POTHIER
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626. Para que una deuda pueda ser opuesta en compensacin es necesario: 19 Que la cosa debida sea del mismo gnero
que aquella que haga el objeto de la deuda, contra la cual se opone
la compensacin: Compensatio debiti ex Par specie, licet ex causa
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R. J. POTHIER
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Por la misma razn, no puedo oponer a mi acreedor la compensacin de lo que me debe su mujer, cuando hay separacin de
bienes; pero si existe la comunidad de bienes podr oponrsela, por
cuanto en este caso es responsable de las deudas de su mujer ; pues
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R. S. POTHIER
l mismo resulta ser deudor por la comunidad de bienes que ha contratado con su mujer.
Cuando mi acreedor ha traspasado, yo puedo oponer al cesionario la compensacin, no slo de lo que l me debe, sino que tambin de lo que me es debido por su cedente, con tal que yo haya
principiado a ser acreedor de su cedente antes de la notificacin
o de la aceptacin de la transferencia; pues este crdito, no habiendo podido pasar antes a la persona del cesionario, segn esta mxima de nuestro Derecho francs, transport ne saisit, s'il n'est
signifie, y por consiguiente cuantos crditos haya yo adquirido
contra el cedente hasta dicha poca, han extinguido o disminuido
de pleno derecho su deuda, en virtud de la compensacin.
Si mi crdito contra el cedente hubiese comenzado despus de
habrseme notificado la cesin, la compensacin no tendr lugar,
porque entonces ya habr dejado de ser mi acreedor, y si lo era,
lo era subtilitate juris, et non juris effectu.
Aunque yo fuera acreedor del cesionario desde antes de la
transferencia, si, teniendo conocimiento de mi crdito, hubiera empero aceptado pura y simplemente la transferencia, se me reputara
como habiendo por mi aceptacin, pura y simple, renunciado a la
compensacin, y no podr oponerla al cesionario que ha contado
sobre mi aceptacin, salvo mi derecho de ejercer mi crdito contra
eI cesionario. Esto es lo que ha sido juzgado por sentencias dictadas
por Despeisses.
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pensiones vencidas, pues el capital de un censo perpetuo no se considera en rigor debida, sino slo in facultate luitionis.
I/I. Cmo se hace 15. compensacin, y de sus efectos
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R. j. POTHIER
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a.
j. POTHIER
pus vuestro acreedor por una suma igual, habiendo luego contratado una nueva deuda para con vos, aunque fuera una deuda que
tuviera mayor inters en saldar que no la primera, sin embargo podrais pedirme el pago, sin que yo pudiera oponeros la compensacin del crdito que he adquirido; este crdito habindose extinguido tan pronto como lo he adquirido, por la compensacin que se
ha hecho de pleno derecho de este crdito con la primera que
tenais en contra ma. (Tindar, Tract. de compens., art. 79, in fin..
Sebastin de Mdicis, parte 2, 12.)
639. Si aquel que era mi acreedor por una cierta suma hubiese devenido despus mi deudor por otro tanto, y que no obstante
la compensacin que ha extinguido de pleno derecho nuestros crditos respectivos yo la hubiese pagado, repetira la suma. que le he
pagado, como no debida, mediante la actuacin llamada conditio indebiti. (Ulpiano, en la ley 10, 1, D. de compens.)
Esto prueba de una manera demostrativa el principio que hemos establecido de que la compensacin se hace de pleno derecho,
y extingue por la sola virtud de la ley las deudas respectivas de las
partes, sin que haya sido opuesta por ninguna de las partes ni
decretada por el juez ; de otra suerte, en este caso, conforme al
cual, cuando yo he pagado, la compensacin no haba sido ni propuesta ni pronunciada, no se podra decir que he pagado lo que ya
ya no deba.
De donde nace una cuestin que se puede hacer en la hiptesis
siguiente. Yo soy vuestro deudor por una suma de 1.000 libras;
luego ha devenido el nico heredero de Pedro, quien era vuestroacreedor por una suma igual, por reintegro de la divisin, No obstante la compensacin de la que yo habra podido usar, os he pagado esta suma de 1.000 libras. En seguida vuestros bienes han
sido embargados realmente por vuestros acreedores, y particularmente aquellos que os han cado en suerte por la divisin que habis hecho con Pedro. Yo me he opuesto al decreto, y pido ser
colocado en orden por privilegio, sobre el precio de los dichos bienes, por el reintegro de la divisin que vos debis a Pedro, a quien
yo he sucedido. Los otros acreedores estaran bien fundados si
quisiesen oponerse? Parece corno que estn bien fundados, pues el
crdito de Pedro por ese reintegro de la divisin ha quedado extinguido en el mismo momento en que yo he heredado, por virtud de
la compensacin que se ha hecho de este crdito que yo adquira
contra vos con aqulla por una igual suma de 1.000 libras, que vos
tenas contra mi.
El pago que yo os he hecho despus no ha podido revivir nuestros respectivos crditos, que la compensacin haba extinguido; l
no me ha podido dar otra cosa ms que una simple accin en repe-
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11. J. POTHIER
Castrino V
De la extincin de la deuda por la confusin
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CAPTULO V
642; Esta confusin se hace cuando el acreedor deviene heredero de su deudor ; o viceversa, cuando el deudor deviene heredero de su acreedor; pues sucedindole el heredero en todos los derechos, tanto activos como pasivos, cuando el acreedor deviene heredero
de su deudor, deviene bajo esta cualidad deudor de la deuda de la
que es por su parte el acreedor ; y viceversa, cuando el deudor
deviene heredero de su acreedor, deviene, en su cualidad de heredero, acreedor de la misma deuda de la que es por su parte deudor.
En uno y otro caso, las cualidades del acreedor y del deudor de la
misma deuda resultan concurrir en una misma persona.
Lo mismo sucede cuando el acreedor hereda al deudor cualquiera que sea el ttulo con que se vean sujetas sus deudas, como
por donacin universal, o cuando el deudor hereda, cualquiera que
sea su ttulo, el crdito del acreedor. En todos esos casos, las cualidades del acreedor y del deudor de la misma deuda resultan concurrir en una misma persona.
La misma cosa sucede todava cuando una misma persona
deviene heredera del acreedor y del deudor, o sucede a uno y a
otro mediante cualquier otro ttulo universal.
La aceptacin de una herencia con beneficio impide la conf u-
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R. f. POTHIER
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En eso difiere la confusin del pago. La razn de esta diferencia est, en que una vez hecho el pago, la cosa ya no es debida;
pues la cosa debida cesa de serio, cuando ha sido pagada por otra
persona cualquiera que ella sea. Ahora bien, no puede haber deudor, ni principal ni accesorio cuando no hay cosa debida; por consiguiente, e/ pago hecho por el fiador ha dejado de deberse la cosa
a que l estaba obligado, que es la misma que deba el acreedor;
y como no queda otra cosa debida, es necesario que quede extinguida la obligacin del deudor principal, as como la del fiador
que ha pagado.
Digase lo mismo de la condonacin real, de la compensacin,
de la novacin y de las otras especies de liberacin que equivalen
al pago.
Por el contrario, la confusin hace solamente que la persona
del deudor en quien resulta concurrir la cualidad del acreedor, cesa
de estar obligada, por cuanto no puede estarlo para consigo misma: personan:, eximit ab obtigatione; pero nada impide que la obligacin del deudor principal no subsista, aunque la caucin haya
cesado de estar obligada.
Por la misma razn, cuando el acreedor de dos deudores solidarios deviene heredero de uno de ellos, o viceversa, cuando uno
de ellos deviene heredero del acreedor, el otro codeudor queda
obligado.
Lo queda por el total? La ley 71 (n. de fidej.) decide que si
estos deudores solidarios estaban asociados, ese deudor, que en
ese caso no era deudor del total ms que bajo la carga de un recurso contra aquel en cuya persona se ha hecho la confusin, no
queda obligado ms que bajo la deduccin de la parte por la cual
haba tenido ese recurso contra l, no siendo justo que la confusin le prive de ese recurso.
646. Si aquel que era acreedor de Pedro por una cierta cantidad, me ha cedido su crdito, y que antes que Pedro ha aceptado
el traspaso, o que yo se lo haya notificado, deviene heredero de
Pedro, que es el deudor, habr confusin y extincin de la deuda
de Pedro ; mas como era, por la cesin que me ha hecho, deudor
para conmigo de ese derecho de crdito que me haba cedido, y
que es por la aceptacin que ha hecho de la sucesin del deudor,
Y Por consiguiente por un hecho propio ha sido extinguido el mismo y queda obligado a darme su valor ; pues todo deudor est
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R. J. POT HIER
CAPITULO VI
CAATULO VI
649. No puede existir una deuda sin que haya alguna cosa
debida que constituya la materia y el objeto de la obligacin, de
donde se sigue que cuando la cosa que era debida perece no quedando ya nada que sea objeto y materia de la obligacin, no puede
existir obligacin. La extincin de la cosa debida importa pues
necesariamente la extincin de la obligacin (r.. 33, 57 D. de verb.
650. Por la misma razn, si la cosa debida deja de ser susceptible de ser materia y objeto de una obligacin, no puede quedar obligacin alguna. Eso ocurre cuando la cosa que era debida
queda fuera de todo comercio. Es por esto que Ulpiano dice: is
qui alio!~ servum prornisit, perducto es cid libertatem, non tenetur (r... 51, o. de verb. oblig.).
Segn ese principio, si vosotros os hubierais obligado a entregarme cierta porcin de tierra y que luego, por autoridad pblica,
haya sido expropiada para hacer un gran camino, el crdito que
yo tena de esa cantidad de tierra queda extinguido, por cuanto habiendo sido puesta fuera de comercio, no es susceptible de ser el
objeto y la materia de un crdito y de una obligacin ; no quedando pues nada que pueda ser objeto del crdito que yo tena, en
modo alguno puede aquella subsistir.
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R. y. POTHIZR
D. de
oblig. et act.).
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caso falta todava algo a mi propiedad segn esta regla : Non videtur perfecte cujusgue id esse, quod ei ex causa auferri potes
(L. 139, 1, D. de regul. jur.). Es por esto que el deudor queda
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R. J. POTHIER
657. Es evidente que las obligaciones de un cierto y determinado cuerpo se disuelven por la extincin del mismo.
Con respecto a las obligaciones alternativas, no se disuelven
por la extincin de una de las dos cosas que son debidas bajo una
alternativa; ms esta obligacin, de alternativa que era, pas a ser
determinada por la otra que le queda. La razn est en que la obligacin alternativa de dos cosas, ambas son debidas (supra, n9 246) ;
basta que quede una, para que haya una cosa debida, y por consiguiente, el objeto necesario de obligacin.
Por ejemplo, si, teniendo vos dos caballos, os habis obligado
a darme uno de los dos, la muerte de uno de ellos no extingue la
obligacin, y quedaris debiendo el que vive: Notn jan: aliernate,
sed determinate.
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debeas, et alter ex eis tneus sit fac tus ex alia causa, reliquus debetur knihi a te (r.. 16, D. de verb. oblig.).
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R. 3. POTHIER
los toneles que estuvieran en la cueva de su deudor desaparecieran por caso fortuito, la obligacin no quedara por esto extinguida, por cuanto no est limitada a los nicos toneles que estaban en la cueva del deudor. Esos trminos, a tomar, no son limitativos, no son ms que demostrativos; designan solamente unde
solvetur; y no caen bajo la disposicin, ni la restringen; pues no
conciernen ms que a su ejecucin. (Vase in Pandect.
el ttulo de cond. et don., x1 235.)
ARTICULO III
QUE -PERDIDA DE LA COSA DEBIDA EXTINGUE LA DEUDA, EN QUE
CASOS ESTA CONTINtrA, A PESAR DE LA PRDIDA DE LA COSA,
Y CONTRA QUIEN?
660. La extincin de la cosa debida extingue la deuda cuando la cosa ha perecido totalmente; si de ella queda alguna cosa,
la deuda subsiste, por lo que resta. Por ejemplo: si yo fuera acreedor de un rebao que me ha sido vendido o legado, y que no quedara ms que una res, habiendo perecido las otras por causa de
epidemia ; o si yo fuera acreedor de una cosa que luego hubiese
sido incendiada; la deuda del rebao subsistira por la res que
queda, y de la misma manera subsistira la deuda por la casa, por
lo que toca a su solar y a los escombros.
661. Para que la extincin de la cosa debida extinga la deuda, es necesario tambin que no ocurra por la falta del deudor, y
antes de que se le haya puesto en demora para entregarla.
Si la prdida de la cosa debida ocurre por el hecho del deudor,
es evidente que la obligacin no debe por esto quedar extinguida,
y que debe convertirse en la obligacin del precio de esta cosa;
pues el deudor no puede por su hecho liberarse de su obligacin,
y hace perder a su acreedor su crdito.
Esta decisin tiene lugar aun cuando el deudor hubiese destruido la cosa antes de saber que de ella fuera deudor (n. 91, 2,
D.
de verb. oblig.).
662. Si la prdida de la cosa debida ocurriera, no precisamente por culpa del deudor, sino por su falta, por no haber tenido
todo el cuidado, la deuda no por esto quedara extinguida, y se
convertira igualmente en la obligacin del precio de la cosa.
Se estima bajo este aspecto de una manera diferente la falta
del deudor, segn sea la naturaleza de los contratos de donde nace
la obligacin (supra, n9 142).
TkATADO DE LAS
omicacioNEs
415
663. En fin, la prdida de la cosa debida no extingue en modo alguno la obligacin, cuando ocurre despus que el deudor fu
constituido en demora de entregarla (z. 82, 1, D. de verb. oblig.).
Para que no se extinga la obligacin con la prdida, es necesario: 19, que suceda en tanto que la demora dure todava. Pues
si la demora del deudor hubiese sido purgada, ya sea pnr los ofrecimientos reales que hubiese hecho al mismo acreedor, por las que
hubiese puesto el mismo al acreedor en demora de recibir, ya sea
por cualquiera otra convencin entre el acreedor y el deudor, la
prdida de la cosa debida que ocurriera despus que la demora en
que estuvo el deudor fu purgada, hara caer la obligacin; la demora del deudor habiendo sido pagada, y no subsistiendo ya, no
puede tener el efecto de perpetuar la obligacin, no Obstante la
extincin de la cosa debida (L. 91, 3, D. de verb. oblig.).
664. Tambin es necesario: 29, que la cosa no hubiese igualmente perecido en casa del acreedor, si le hubiese sido entregada
al pedirla (L. 47, fin, de leg.; L. 14, 1, D. de pos.; L. 12, 4,
D. ad exhib.; L. 15, fin, de rei vend.). Pues la demora del deudor
no perpeta la deuda, no obstante la extincin de la cosa debida,
ms que en forma de daos y perjuicios; si el acreedor no los ha
sufrido por la demora de su deudor, no se le debern. Ahora bien,
es evidente que no sufre dao ni perjuicio alguno, caso de que la
cosa hubiese perecido igualmente en su casa.
Fcilmente se presumir que la cosa no hubiera perecido en
poder del acreedor, si fuera un tratante que la hubiese comprado
para venderla. Si la cosa ha perecido por el incendio del lugar en
donde estaba en casa del deudor, es evidente que no hubiera perecido de haber sido entregada al acreedor.
No se entra en la discusin de saber si la cosa hubiese perecido igualmente en casa del acreedor, por lo que hace a la restitucin de las cosas debidas por aquellos que las han robado o usurpado; pues indistintamente son responsables del precio de la cosa,
cuando sta ha perecido entre sus manos (L. fin. D. de cond. just.,z. 19, D. de vi et de vi arm.): Quod ita receptum odio justi et vio!entice. Observad tambin que por la que hace a las personas se
reputa haberlas puesto en demora desde el da del robo, o rapto,
y que, por consiguiente, no hay necesidad de demanda alguna para
ponerlas en dicho estado.
665. Cuando la cosa debida ha perecido por el hecho o la.
falta del deudor principal, o despus de su demora, el crdito del
precio de esta cosa subsiste no solamente contra l y sus herederos,
sino que tambin contra sus cauciones, y en general contra todos
aquellos que han accedido a su obligacin (L. 91, 4 y 5, u. de.
416
R. J. POTRIER
verb. oblig.;
417
otros codeudores son responsables (L. 18, D. de duobus reis.). Vase lo que nosotros hemos dicho al tratar las obligaciones solidarias,
supra, no 273.
Si la cosa hubiese perecido por el hecho o por la culpa de uno
de los herederos del deudor, o despus que estuvo en mora, sus
coherederos no quedarn obligados (L. 48, 1, D. de ieg. 1); pues
aunque, como bienes-habientes, sean responsables hipotecariamente
del total de la deuda, no son personalmente deudores cada uno
ms que por su parte; ellos no son entre s deudores solidarios,
pues uno no es responsable del otro.
668. El principio que hemos establecido, de que el deudor
de un cierto cuerpo queda liberado de su obligacin cuando la cosa
debida ha perecido sin su hecho y sin su falta, y antes que haya
sido puesto en demora, recibe excepcin en el caso aquel en que
el deudor se hubiese, por una clusula particular del contrato, encargado del riesgo de los casos fortuitos. Por ejemplo: si yo he
dado una piedra a un lapidario para que me la cortara, y que sta
se haya roto sin culpa por la parte del obrero, mas por vicio del
maestro; aunque por lo general esta prdida, que ha ocurrido sin
culpa suya, y por una especie de caso fortuito, debe liberarse de
la obligacin que l ha contratado de devolverme dicha piedra;
empero, si, por una clusula particular de nuestro contrato, se ha
encargado de ese riesgo, no quedar liberado, y ser responsable
del precio de esa piedra; este es el caso de la ley 13 ( 3, D. locat.).
Esas convenciones por las que un deudor se ha encargado de los
casos fortuitos, no son contrarias a la equidad que debe reinar en los
contratos, sobre todo cuando el deudor se ha encargado del riesgo
recibe de la otra parte alguna cosa equivalente a la estimacin del
riesgo de que se ha encargado, puesto que los riesgos son susceptibles de apreciacin. Por ejemplo: en los casos antes propuestos,
el lapidario que se ha encargado del riesgo de la materia se reputa
haberse indemnizado por el precio que ha pedido por su trabajo
que se supone mayor de lo que lo hubiera sido en caso contrario,
esto es, si no se hubiese encargado de dicho riesgo.
Igualmente en el contrato de cornodato. Cuando el comodatario se obliga a la prestacin de los casos fortuitos de la cosa prestada como en el ejemplo de la ley 4 (Cod. commod.), queda indemnizado del peligro a que se sujeta por el uso y goce de la cosa,
pues que el comodante no estaba obligado a prestrsela graciosamente y poda drsela a alquiler.
Aun cuando el deudor que se ha encargado del riesgo de los
casos fortuitos no recibiera nada por el riesgo del que se ha encargado; si, al encargarme del mismo, hubiese tenido intencin de
ejercer una liberalidad para con la otra parte, la clusula no con-
418
R. J. poTHIER
669. Cuando la extincin de la cosa debida no es una extincin total, y que quede alguna parte de esta cosa, no puede ser dudoso en ese caso que la obligacin subsista por la parte que resta
de la cosa debida. Por ejemplo, si vos me debieseis un rebao que
hubiese perecido por epidemia, y del que no quedara ms que una
res; o si vos fuerais deudor para conmigo de una casa que ha sido
consumida por el rayo, no es dudoso que vos quedis obligado para
conmigo, por Ia res que queda del rebao, por el solar y los materiales que quedan de la casa; pues la res que queda del rebao,
aunque no puede por s sola constituir un rebao, es, sin embargo,
dentro del recto sentido una parte de ese rebao; el solar y los
materiales que han escapado a las llamas son, igualmente, una parte de esta casa.
Se puede pues decir en uno y otro caso, que el rebao subsiste
todava, no totalmente, sino en parte, en la res que queda; y de
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R. J. POTHIER
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Cartrtmo VII
De varias otras maneras de eztInguirse Z43 obligaciones
Airr. I. Dei tiempo
ART. II. De las condiciones resolutorias
ART. III. De la muerte del acreedor y del deudor
1 I. Reglas generales
1 II. De los crditos que se extinguen por la muerte del acreedor
1 XII. De los crditos que se extinguen por la muerte del deudor
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CAPTULO VII
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R, j. PCTIIIER
Observad que en los actos que consignan que una de las partes contratantes se ha obligado por un cierto tiempo, es necesario
hacer atencin a lo que ha sido entendido por las partes. Por ejemplo, si Pedro os ha tomado a prstamo la suma de mil libras, que
se ha obligado a devolveros a voluntad vuestra, y que se diga, que
yo sala fiador por l y para con vos durante tan slo tres aos ;
es evidente que el sentido de esta clusula es, que, si durante dicho
tiempo yo no he sido puesto en mora de saldar dicha deuda, yo
estara al cabo del dicho plazo de tres aos, libre de pleno derecho
de mi fianza; por cuanto la clusula no puede en ese caso tener
otro sentido. Mas si por un arriendo de tierras que vos habis hecho por durante seis aos, se hubiese dicho que yo haba dado
fianza del tomador tan slo perr el dicho plazo de seis arias, eso
no significara sino que, al cabo de seis arios yo quedara libre de
Ja fianza, por las obligaciones de ese arriendo, que deban durar seis aos y no por los arriendos que vos pudierais, luego de la
expiracin del que tratamos, renovar con ese arrendador, ya sea
expresamente, ya sea por tcita reconduccin.
ARTCUL,0
1)E LAS CONDICIONES RESOLUTOILIAS
672. De la misma manera que puede crearse una obligacin con el pacto de que no durar sino hasta cierto tiempo, se
puede, tambin, contratar con la clusula que slo durar hasta el
cumplimiento de una cierta condicin: como cuando saliendo por
fiador de Pedro, he estipulado que me obligaba por l hasta el
regreso de un cierto buque sobre el que tena l un gran inters ;
mi obligacin no dura ms que hasta la vuelta del buque, y entonces quedar extinguida.
1.41mase a esta especie de condicin, condicin resolutoria.
Vase lo que hemos dicho, supra, parte Ir, cap. III, art. 29.
En los otros contratos sinalagrnticos que contienen recprocos compromisos entre cada uno de los contratantes, se pone con
frecuencia la condicin resolutoria de la obligacin que contrate
uno de los contratantes, la inejecucin de algunos de los compromisos del otro.
Por ejemplo : si yo os vendo mi vino, bajo la carga de que si
vos no vens a buscarlo y pagarlo dentro los ocho primeros das
siguientes, yo quedar libre de la obligacin, esto es una condicin
resolutoria.
Segn estos principios, por el mero hecho de haberse pasado
el tiempo sealado en el contrato sin haberse cumplido la condicin
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I. Reglas generales
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R. j. POTHIZR
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CAPTULO VIII
De las excepciones y prescripciones de los crditos
ART. I. Principios generales sobre las excepciones y sobre las prescripciones
ART. II. De la prescripcin de treinta aos
ART. III. De la prescripcin por cuarenta aos
ART. IV. De la prescripcin de seis meses y de un ao que compete contra los
demandados de los mercaderes, artesanos y otras personas
ART. V. De otras varias especies de prescripciones
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CAPITULO VIII
DE LAS EXCEPCIONES Y PRESCRIPCIONES DE LOS
CREDITOS
ARTCULO PRIMERO
PRINCIP/O8 GENERALES SOBRE LAS EXCEPCIONES Y SOBRE LAB
PRESCRIPCIONES
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R. j. POTIIIER
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ARTCUI,0 II
DE LA PRESCRIPCION DE TREINTA AOS
678. Regularmente las acciones que nacen de los crditos deben intentarse dentro del plazo de treinta afros. Cuando el acreedor
ha dejado transcurrir ese tiempo sin intentar su accin, el deudor
adquiere contra l una prescripcin que opone a su demanda.
I I- En qu razones se funda?
679. Esta prescripcin est fundada: 19, sobre una presuncin de pago o condonacin de la deuda, que resulta de ese
tiempo. No es regular que un acreedor descuide por tanto tiempo el pago de su deuda, y como las presunciones se toman ex eo
quod plerutnque fit (Cujas, in orca. cid tit. prob.), las leyes presumen la deuda saldada o condonada.
Por otra parte el cuidado que debe tener un deudor de conservar los recibos que prueban el pago que l ha hecho, no ha de ser
eterno, y se debe fijar un trmino a cuyo cabo se le declare ya sin
obligacin de presentarlos.
29 Se ha establecido tambin esta prescripcin en pena de la
negligencia del acreedor. Habindole dado la ley un tiempo, durante el cual pueda intentar la accin que ella le d para hacerse
pagar, no merece ya ser escuchada en lo sucesivo, cuando deja pasar
dicho tiempo.
II. Desde qu tiempo y contra de quin corre la prescripcin?
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a. j. POTHIER
433
<lumbre, en tanto que haya un heredero menor el tiempo de la prescripcin no correr en modo alguno, ni aun contra los mayores;
por cuanto siendo indivisible el crdito, esto es, no susceptible de
partes, no puede prescribir por partes: en esos casos es cuando se
dice que el menor releva el mayor in individuis.
683. Otra cuestin : el tiempo de la prescripcin corre contra los insensatos? Esas personas estn provistas de curadores o no
lo estn; cuando no lo estn, se encuentran en el caso de la regla,
contra non valentem, etctera, y en ese caso no es dudoso que la
prescripcin no puede correr contra ellos. La cuestin cae, pues,
sobre los insensatos provistos de curadores. Lo que se puede decir
en favor suyo, para exceptuarlos de la ley de la prescripcin, es que
la ley ha exceptuado a los menores, aun cuando estn provistos de
tutores; ahora bien, esas personas son de ordinario comparadas a
los menores, pues todava son ms incapaces que ellos de velar por
la conservacin de sus bienes : su estado es digno de compasin y de
la prteccin de las leyes. Es por esto que parece que la exencin
de la ley de las prescripciones, que ha sido concedida a los menores,
debe extenderse a esas personas. Cateln (t. tr, t.. vi', 13) da cuenta de una sentencia de su Parlamento que as lo ha entendido y juzgado.
Las razones que se pueden aportar para la opinin contraria,
son que las leyes, al exceptuar a los menores de la ley de la prescripcin, les ha concedido en eso un privilegio; ahora bien, es propio de la naturaleza de los privilegios concedidos a un cierto gnero
de personas el que no deben extenderse a otras, ni an siquiera
bajo el pretexto de puridad de razn. La ley se ha dejado llevar
con mayor facilidad a exceptuar de la ley de la prescripcin el
tiempo de la minora, por cuanto ese tiempo tiene lmites ciertos,
en lugar de que la denuncia de una persona durando por lo comn
toda su vida, que puede subir hasta los 80 y 100 aos, la prescripcin, tan necesaria para la tranquilidad de los ciudadanos, quedara
a menudo suspensa durante un tiempo demasiado considerable, caso
<le que los insensatos estuvieran exceptuados de la ley de la prescripcin. Aadid que los menores, como tienen la esperanza de la
edad, hay una razn para acudir en su auxilio, razn que no milita
en favor de las otras personas. Se puede apoyar esta 'opinin con
la autoridad de la glosa sobre el captulo xm (extra de preeeser.),
que, al reportar todos aquellos contra quienes la prescripcin no
corre, no comprende entre ellos a los insensatos. Bretonnier, sobre
Flenrys (t. 2, L. tv, 21), parece inclinarse en favor de ese sentido.
684. Cuando una persona est ausente en un pas muy lejano,
por ejemplo en las Indias, aunque la persona que estuviera cucar-
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R. j. POTFIIER
gada de su procuracin en su patria hubiera muerto y que no tuviera otra persona que velara por sus intereses, el tiempo de la
prescripcin no por esto dejara de correr contra ella; mas por esto
no est en el caso de la regla contra non valentem, etctera, pues
por lejos que est no le es imposible informarse de las noticias de
su pas y de enviar una procuracin a otra persona en sustitucin de aquella que ha muerto. (Vase Cateln, en el punto
citado.)
Pueden darse. empero, circunstancias tales que en verdad un
ausente haya estado imposibilitado para reclamar; cuando esto se
justifica de una manera evidente, se le puede aplicar la regla contra non valentem, etctera.
685. El tiempo de la prescripcin corre contra una herencia
abandonada y sin curador, pues los acreedores de esta sucesin,
que tienen inters a la conservacin de los derechos de esta sucesin, estaban en el caso de hacer nombrar un curador a esta sucesin; es por esto que no pueden servirse de la regla conta non
valentem. etctera.
Henrys ha pensado que la prescripcin no deba correr contra
los derechos de una sucesin durante el perodo que la ley concede
al heredero para deliberar. Esta opinin no ha tenido partidarios:
el heredero, durante ese tiempo, tena el poder, sin que por esto
estuviera obligado a tomar cualidad, de ejercer todos los actos conservatorios y de interrumpir las prescripciones ; no se encuentra,
pues, en el caso de la regla contra non valentem, etctera.
686. La prescripcin tiene lugar hasta contra los arrendadores del rey por los crditos dependientes de los derechos que le han
sido arrendados. Nec obstat, que no haya prescripcin contra el
rey, pues esta mxima no concierne ms que a los fundos del patrimonio real, que son imprescriptibles; mas los crditos de los arrendadores del rey, que conciernen los derechos que le han sido
arrendados, no estn en el fundo del patrimonio real; no son ms
que los frutos, y los frutos son la propiedad de los arrendadores.
687. La prescripcin de treinta arios no tiene lugar contra la
iglesia, que slo sufre la de cuarenta aos, de la que hablaremos
ms abajo.
Observad que es la iglesia, pero no la persona del beneficiario,
a quien se excepta de la prescripcin de treinta aos. Es por esto
que esta prescripcin no se rechaza sino cuando se trata de los
bienes de donde procede el crdito; mas los atrasos de las rentas
debidas a la iglesia, los arriendos, los provechos, ya sean feudales
o censales, y otros semejantes crditos que conciernen de pre-
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436
R. J. POTHIER
M. Del efecto de la prescripcin de treinta Mas
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la sustitucin, es contra de l que ha de correr y ha corrido verdaderamente el tiempo de la prescripcin. El gravado no habra podido faciendo, al disponer de este crdito, transferirlo, hipotecndolo,
perjudicar al sustituido, por cuanto no puede transferirlo ms que
tal como se encuentra, y por consiguiente cum causa fideicontrnissi,
con la carga de la sustitucin; mas no puede non faciendo, non
utendo, dejar perecer la accin que dependa de este crdito. Esta
es la disposicin precisa de la ley 70 ( fin., D. ad Trebell.): Si temporalis actio in hereditate relicta fuerit, tem pus quo heres expertiri
ante restitutam hereditatem potuit, imputabitur ei cui restituta fuerit. Es verdad que esta ley no habla ms que de las acciones anuales,
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R. J. POTRIZR
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a. j. POTIIIER
441
tra aquel que yo he interpelado, al usar por el total del derecho que
yo tengo contra l, yo he usado de aquel que yo tengo contra ellos.
Por el contrario, los derechos de hipoteca que yo tengo en los
diferentes bienes hipotecarios a mi crdito son derechos reales; derechos, por consiguiente, que residen en las diferentes cosas sobre
las cuales tengo yo los dichos derechos de hipotecas, y que son, por
consecuencia, tan distintos los uno de los otros como lo son las
cosas en que dichos derechos residen. Por ejemplo: cuando la
casa A y la casa B me son hipotecadas por un cierto crdito, el
derecho de hipoteca que yo tengo en la casa A es un derecho tan
diferente de aquel que yo tengo en la casa B, como la casa A es
diferente de la casa B. Cuando por una accin hipotecaria que yo
doy contra el poseedor de la casa A uso del derecho de hipoteca
que tengo en esta casa, yo no uso por ella del derecho de hipoteca
que tengo en la casa B, y por consiguiente esta accin no puede
interrumpir la prescripcin de la hipoteca que tenga en la casa B.
Segn esos principios, la accin hipotecaria que doy contra uno de
los herederos de mi deudor no interrumpe la prescripcin que de
mis derechos de hipoteca en la parte de los bienes que este heredero tiene de la sucesin de mi deudor; pero no interrumpe la
prescripcin de los derechos de hipoteca que yo tengo en las partes de los otros herederos.
Cuando la deuda es de una cosa indefinible, tal como lo es un
derecho de servidumbre predial, cada uno de los herederos, siendo
en ese caso deudor personal del total, la interrupcin de la prescripcin respecto de uno debe interrumpirla para con el otro: secus,
cuando la cosa debida es susceptible de partes a lo menos de un
modo intelectual.
La interpelacin judicial hecha a uno de los deudores solidarios interrumpe la prescripcin, no slo contra los otros deudores
solidarios sino igualmente contra los herederos de los otros deudores solidarios; para ello hay razn.
Del mismo modo la interpelacin judicial hecha a todos los
herederos de uno de los deudores solidarios interrumpe la prescripcin contra todos los otros deudores solidarios.
Mas la interpelacin judicial hecha a uno de los herederos
de uno de los deudores solidarios de una deuda visible, no interrumpe la prescripcin contra los otros deudores solidarios ms
que por la parte de la que este heredero interpelado es responsable
de la deuda. Puta, si yo tuviera dos deudores solidarios, de
quienes uno ha dejado cuatro herederos, la interpelacin hecha a
uno de esos deudores no interrumpira la prescripcin contra el
otro deudor solidario ms que por el tanto de la deuda de la que
era responsable el heredero que ha sido interpelado ; pues al interpelar este heredero, que no era responsable ms que por un tanta
442
R. J. POTHIER
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mo, aaden, cuando se trata del deudor principal y de sus cauciones. El crdito que tengo contra el deudor principal, y el que tengo
contra las cauciones, son en verdad crditos de una misma y sola
cosa ; es por esto que el pago real o ficticio de una salda las otras.
Mas de que esos crditos sean los crditos de una sola y misma
cosa, no por eso dejan de ser crditos distintos unos de los otros,
que nacen de contratos diferentes, y que producen diferentes acciones. Por ejemplo, cuando yo he vendido una cosa a alguien, y ste,
para seguridad del pago, me da fiadores. Aqu el precio es objeto
comn del crdito que tengo contra el comprador, y del que tengo
contra los fiadores, pero esto no identifica los crditos. El primero
nace de un contrato de compra y venta, y produce la accin ex
venditio; el segundo nace de una fianza-contrato muy diferente
del de compra y venta, y produce la accin ex stipulata, que en
nada se parece a la otra. Siendo esos crditos, crditos distinguidos, cuando el acuerdo ha cesado de su crdito contra el comprador deudor principal, por la interpelacin judicial que l le ha
hecho, no se puede decir que haya usado del crdito que tena contra el fiador; y por consiguiente esta interpelacin no interrumpe
la prescripcin de la deuda de la fianza. Esos autores sacan argumento de Ja ley fin. Cod. de duob. reis. Esta ley, al decir que el
reconocimiento de uno de los deudores, o la interpelacin que se
les hace, interrumpe contra todos los otros, da de ello esta razn:
Q1414911 ex una stirpe uno que fonte unas effluxit contractus, vel
debiti cavea ex eadem actione apparuit. Ahora bien, dicen ellos, las
cauciones no se encuentran en los trminos de la ley; pues las cauciones, aunque deudoras de la misma cosa que el deudor principal,
son deudoras en virtud de otro contrato, y la accin que tiene el
acreedor contra de ellos es bien diferente de aquella que tiene contra el deudor principal.
Pudese replicar que la fianza es un contrato puramente accesorio; los fiadores no hacen otra cosa que acceder, por ese contrato,
a la deuda del deudor principal. Este contrato no constituye propiamente un nuevo crdito, no hace ms que dar al acreedor nuevos deudores que acceden a la deuda del deudor principal; el crdito que el acreedor tiene contra ellos es el mismo crdito que tiene
el deudor principal.
En cuanto a los que se oponen diciendo que por el deudor
romano el acreedor tena contra los fiadores una accin ex stipulata, que es una accin diferente de aquella que tena contra el
deudor principal, respondo que de ello no se debe concluir que el
crdito contra el fiador fuese un crdito diferente de aquel que se
tiene contra el deudor principal; la estipulacin de donde naca la
accin ex stipulata, no era por s misma un ttulo de crdito, no
era ms que un acto corroborativo de las diferentes convenciones
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St. I. 1,0THIER
445
hubiere cumplido la prescripcin, se le reputa como habiendo pagado lo que debe, y no puede repetirlo.
Hay ms : aquel que paga una parte de la deuda, contra la
cual tena adquirida una prescripcin, se reputa que renuncia enteramente a esa prescripcin, aun para el resto de lo que debe
pagar (Arg., L. 7, pen. et fin. D de s. c. Maced.); a menos de
que no haya protestado, al pagar, diciendo que no ha entendido reconocer la deuda ms que por la suma que l pagaba.
Segn esos principios, no es dudoso que si un censualista pagase alguna pensin despus del tiempo del vencimiento de la prescripcin, se destruye y queda restablecido el censo.
702. La sentencia dada contra el deudor anula tambin la
prescripcin, cuando ha pasado en fuerza de cosa juzgada, es decir,
cuando ya no hay lugar a apelacin alguna ; el deudor, luego de
esta condicin que pasa a estado de cosa juzgada, no es recibible
en oponer la prescripcin, aun cuando hubiese omitido oponerla en
la instancia sobre la que ha recado la condena; pues esta condena
forma al acreedor un nuevo ttulo.
ARTCULO III
DE LA PRFISCR/PCION POR CUARENTA AOS
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R. J. POTHIER
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R. j. POTFIIER
449
3 Contra las demandas de los maestros de escuela, preceptores, pasantes, regentes y otros para la instruccin de los nios,
nuestra Costumbre de Orlens (art. 265) tiene una disposicin y
es un Derecho comn.
49 Para las pensiones y posadas, Orlens (art. 265). Es tambin un Derecho comn.
59 Para los salarios de los servidores, viadores y otros,
Orlens (art. 265). Es tambin un Derecho comn.
El trmino de servidores comprende tanto a los que sirven alrededor de la persona del padre de familia, como para los que sirven para la agricultura, tales como los servidores de labor, cosechadores, peones, sirvientes de viadores, pastores, etctera, los
-que trabajan en las manufacturas, tales como los sirvientes de los
refinadores, los obreros que sirven en calidad de compaeros en
casa de los maestros artesanos. Bajo ese trmino de servidores, no
estn comprendidos los jornaleros que trabajan por da, los cuales
no tienen ms que cuarenta das para dar su demanda, como veTernOS.
450
R. J. POTHIE
jornales, en razn de los dichos artculos. Hay una sentencia clebre, del 12 de julio de 1672, en Journal du Palais. La Costumbre
de Troya (art. 201) tiene una disposicin.
Por ejemplo, un zapatero, a quien un curtidor suministra cuero, o un carpintero, a quien un vendedor de madera le suministra,
no pueden oponer esta prescripcin al curtidor o al vendedor de
madera que representa un jornal por el cual parece que est en
cuenta corriente con el zapatero o carpintero.
714. En cuarta lnea, esas prescripciones no tienen lugar para
los que venden mercaderas provenientes de sus tierras como su
trigo, su vino, su madera, ya que la Ordenanza, as como tambjn.
las Costumbres, no se ajustan ms que a los mercaderes y personas
de oficio.
Se debe a este respecto reputar burgus y no mercader, a una
persona que, aunque mercader de profesin, vende productos provenientes de sus tierras y de las cuales no hace en absoluto comercio, como si un viatero vende vino de su cosecha.
Aunque un burgus no est en absoluto sujeto a la prescripcin anual, si intenta su demanda despus de un tiempo muy considerable, aunque menor de treinta aos, contra un mercader al
que hubiera vendido los productos de su tierra y que sostuviera
haberlo pagado, aunque no tuviera el finiquito, podra depender de
la prudencia del juez, segn las circunstancias, el absolver al defensor de la demanda.
1 IV. Desde cuando corren Ira prescripciones y contra quin
451
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R. J. POTHIER
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extinto, estando dividida entre la viuda y los herederos, eI juramento, que es deferido a la viuda, y que, sobre su negativa prestarle es referido al demandante, no concierne ms que a la parte de
la deuda que es debida por la viuda, esta viuda al rehusarse a jurar, o an no reconociendo la deuda, no puede obligarla ms que
a ella misma, no puede obligar a los herederos, puede, por su hecho, hacer cesar la prescripcin por la parte que debe, pero no
puede hacerla cesar por la parte que es debida por los herederos.
Es lo mismo, si alguno de los herederos reconoce la deuda.
Este reconocimiento no le obligar ms que por la parte que l
debe y no obligar en absoluto a los otros herederos que hicieran
juramento de que ellos no tienen ningn conocimiento de la deuda.
723. No solamente el acreedor tiene derecho de deferir el juramento no obstante la prescripcin, puede an, cuando el objeto
de la demanda no excede de cien libras, ser recibido a prueba por
testigos, de que el demandado ha ofrecido pagar la suma despus
de la demanda, o an antes de la demanda, despus del tiempo que
l ha debido haberla pagado. La razn es que aun cuando la accin,
que nace del trato, prescriba, aquella que nace de la promesa que
se ha hecho de pagar, cuando es probada como puede serio, es una
nueva accin, la cual no es prescrita.
ARTCULO V
DE OTRAS VARIAS ESPECIES DE PRESCRIPCIONES
724. La demanda de los jornaleros por el pago de sus jornales se prescribe por el tiempo de cuarenta das (Costumbre de
Orlens, art. 264).
Esta prescripcin, as como las precedentes, est fundada sobre la sola presuncin de pago. Se presume que esas personas que
tienen necesidad de su salario para vivir no esperan mucho tiempo
para hacerse pagar, o al menos a demandarlo.
Es por lo que esta prescripcin no excluye al demandante de
deferir el juramento al demandado, como en el caso de las prescripciones de las cuales hemos hablado anteriormente, ni de ser llamado
a probar que el demandado ha prometido pagar, cuando el precio
de los jornales no excede de las 100 libras.
Se pregunta si la prescripcin para todas las sumas no corre
ms que desde el da de la ltima jornada. En rigor, se debera
decir que la prescripcin debe correr por el precio de cada jornada,
desde el da que cada jornada termina, ya que el jornalero, habiendo podido, desde ese tiempo, demandar esa jornada, su accin por
454
a. f. POTHIER
de 1692).
455
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS
CAPTULO I
De la prueba literal
ART. I. De los ttulos autnticos originales
ART. II. De las escrituras privadas
ART. III. De las copias
ART. IV. De la distincin de los ttulos en primordiales y recognitivos
ART. V. De las cartas de pago
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459
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479
CUARTA PARTE
CAPTULO PRIMERO
DE LA PRUEBA LITERAL
729. Aquel que pretende ser acreedor de alguno est obligado a probar el hecho o el contrato que ha producido su crdito,
cuando este es negado; y cuando la obligacin es confesada, el
deudor que pretende haberla saldado est obligado a probar el
pago.
Hay dos especies de pruebas, la literal y la testimonial, de las
que trataremos por separado. La confesin y ciertas presunciones
tienen tambin fuerza de pruebas lo mismo que el juramento.
730. La prueba literal es aquella que resulta de los escritos.
Por ejemplo, las escrituras en que se extienden los contratos, el
testimonio de una sentencia cuando ella produce obligacin. La
prueba literal del pago de una obligacin cualquiera es la poca
que firma el acreedor.
Las escrituras son autnticas o privadas. Se llaman autnticas
aquellas que son autorizadas por un notario. Las privacia,s- son
aquellas que se hacen sin la intervencin de aquel.
Estas escrituras son tambin originales o copias; se distinguen
todava los ttulos primordiales y los ttulos recognitivos. Nosotros
trataremos sumariamente de esas diferentes escrituras.
ARTICULO PRIMERO
DE LOS TITULOS AUTENTIGOS ORIGINALES
460
R. 3. POTHIER
si un notario recibiera una escritura fuera del territorio de su jurisdiccin, no sera autntica.
732. Aunque hay reglamentos que han prohibido a los notarios subalternos recibir actas de otras personas que las justificables
de la jurisdiccin donde estn establecidos y por otros bienes que
los situados en su territorio, sin embargo, esas actas no dejan de
pasar por autnticas; esos reglamentos habiendo sido mirados como
leyes relativas no tienen efecto.
733. Si el notario o persona pblica hubiese sido suspendido
de sus funciones cuando recibiera la escritura, sta no sera vlida.
Es necesario tambin que se hayan observado las formlidades requeridas; por ejemplo, que el notario se haya hecho acompaar por dos testigos u otro notario y que la escritura se haya
hecho en papel timbrado y que sea registrada.
734. Cuando la escritura no es autntica ya sea por la incompetencia o suspensin del notario, ya sea por defecto de forma,
si est firmada por ambas partes, hace por lo menos la misma fe
contra la parte que la ha firmado, que una escritura privada.
1 II. Itn qu trminos hacen fe las escrituras pblicas contra las
partes
736. Las escrituras autnticas hacen fe principalmente contra las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos que
tienen deudas adquiridas; dan plena fe contra esas personas por
todo lo dispositivo en ellas, es decir, de lo que constituye su objeto.
737. Tambin hacen plena fe en lo que fuese expresado en
trminos enunciativos cuando tales enunciaciones tienen un carc-
'TRATADO DE LAS
OBLIGACIONES
461
462
R. J. POTHIER
741. De que las escrituras autnticas prueben rem ipsam contra los tercerso, debe concluirse que el inventario de los ttulos
de una sucesin, hecha por ante notario, en el que se dijera que
se ha encontrado el ttulo de una obligacin por una cierta suma
debida por un tal, por causa de prstamo hecho en tal tiempo y ante
notario, tal acto da fe de la deuda contra el deudor que es un tercero, y que no estaba presente cuando el inventario, sin que haya
necesidad de consignar el ttulo de la obligacin? No; pues de que
aquel inventario pruebe rent Osan:, se sigue solamente que se ha
encontrado el ttulo de una obligacin; mas no se sigue que la deuda sea debida, por cuanto el defecto de representacin del titulo
`de la obligacin hace presumir que ha habido vicio o defecto en
ese privilegio que no se me represent, que impide el que pueda
dar fe de la deuda, o que despus del inventario ha sido devuelto
al deudor, cuando ha hecho el pago de lo que contena la obligacin.
Sin embargo, si constara que despus del inventario ha ocurrido un incendio en la casa donde se guardaban los ttulos, y que
stos hubiesen sido consumidos, la mencin del ttulo de la obligacin consignado en el inventario podra dar fe de la deuda, como
parece decidirlo la ley 57 (D. de adm. tut.), lo que podra ocurrir
en el caso en que el deudor no alegara haberla pagado, o tal vez
en el caso aquel en que el trmino de pago consignado en la enunciacin de la obligacin no hubiese todava vencido, en cuyo caso
la presuncin dara lugar a creer que no haba sido pagada la deuda.
Todo eso depende en gran parte de las circunstancias, y que por
esto se deja a la prudencia del juez.
463
ARTCULO II
DE LAS ESORITUR.AS PRIVADAS
742. Hay diferentes especies de escrituras privadas: las ordinarias que estn firmadas por las partes, las que se sacan de los
archivos pblicos, los libros diarios de los mercaderes, los papeles
domsticos, las escrituras sin firmar; las tarjas tienen tambin alguna relacin con las escrituras privadas.
5 1. De las escrituras privada& oultnariaa
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R. J. POTHIER
465
751. Se llaman archivos pblicos un depsito de ttulos establecido por autoridad de justicia. nstablecidos para conservar los
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R. J. POTHIER
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R. j. POTHIZR
759. Despus de haber tratado de los libros de los mercaderes, se sigue por su orden el hablar de los particulares que
no son mercaderes.
No ofrece duda alguna que lo que nosotros escribimos sobre
nuestros papeles domsticos no puede hacer prueba en nuestro
favor contra un tal que no haya firmado: Exemplo perniciosum
est, ut ei scripture credatur, qucb unsquique sibi adnotatione
pro pria debitorem constituit (L. 7, Cod. de probat.). Mas, hacen prueba contra nosotros? Boiceau (parte II, cap. vn, n9 14)
469
diario o en mis tablitas, que yo he tomado a prstamo veinte pistolas de Pedro, Boiceau (ibidem) piensa que si este reconocimiento hecho en mi diario o en mis tablitas, est firmado por m,
da una prueba completa de la deuda en contra ma y de mis herederos; y que si no est firmada, no da ms que una semiprueba, que debe ser corroborada por algn indicio.
Yo encuentro plausible esta distincin de Boiceau, mas por
otra razn que la que l alega. Cuando la nota que yo he hecho
del prstamo sobre mi diario no est firmada, esta nota me parece hecha ms que para darme cuenta a m mismo que no para
servir al acreedor de prueba del prstamo que me ha hecho; no
teniendo ese acreedor documento alguno, la presuncin est que
l me lo ha devuelto cuando yo le he pagado, y que encontrndome asegurado por la restitucin que me ha sido hecha de mi
documento, yo he descuidado borrar esta nota, y de hacer mencin del pago que ya hubiese hecho. Mas cuando yo he firmad
esa nota, mi firma indica que he hecho esta nota con la intencin
de que sirviera al acreedor de prueba de su crdito: debe, pues,
prestarle ese servicio.
Aunque yo no haya firmado la nota, *ai yo he declarado en
otra parte o hecho conocer que yo lo haca para que sirviera de
prueba por el prstamo, en el caso aquel en que yo quedara en
descubierto por la muerte; como cuando yo he declarado por esta
nota que aquel que me haba hecho el prstamo no haba querido
recibir de mi documento alguno ; la nota, en ese caso, aunque
no fuera firmada, debe hacer prueba de la deuda en contra ma
y en contra de mis herederos.
470
R. J. POTHIER
471
Sin del acreedor, de aquel en que estos estn en posesin del deudor. En el primer caso, como cuando al pie o al dorso de una promesa firmada por el deudor, y que est en la posesin del acreedor,
se encuentran recibos de sumas recibidas a cuenta; esos recibos,
aunque sin firmar ni datar, hacen una prueba plena del pago, no
slo cuando han sido escritos de Ja mano del acreedor, sino aunque
lo hubiesen sido por cualquiera otra mano, aunque lo fueran por
la del deudor; por cuanto es ms que probable que el acreedor no
habra dejado de escribir esos recibos sobre el documento que estuviera en su posesin, si los pagos efectivamente no Ie hubiesen sido
hechos.
Hay ms : aun cuando las escrituras no firmadas que estn
al pie o al dorso de una escritura que est en posesin del acreedor ;
y que tiende a la liberacin de lo que est consignado en dicha acta,
estuvieran tachadas, no por esto dejaran de dar fe: pues no debe
estar en poder del acreedor, en cuya posesin est el acta, ni menos
todava en el de un heredero, destruir, tachando esta escritura, la
prueba del pago que contiene.
762. Esas disposiciones tienen lugar, cuando la escritura est
en poder del deudor : Quid, si la escritura est entre las manos del
deudor, puta, si al pie, al dorso, o al margen de una escritura de
venta hecha en doble, que se encuentra entre las manos del comprador, deudor del precio, se encuentran recibos no firmados?
Esas escrituras hacen plena fe, si son de la mano del acreedor ;
estando esos recibos en la misma acta que contiene la obligacin,
tiene ms fuerza que los recibos no firmados, dados en una hoja
suelta. Lo mismo hay que decir de los recibos no firmados, escritos por la mano del acreedor que estuviesen a continuacin de un
precedente recibo firmado ; mas si esas escrituras son de otra mano
que de la del acreedor, no estando firmadas por l, no dan fe alguna del pago, por cuanto no se debe dejar al deudor la facultad de
procurarse la liberacin de la deuda, haciendo escribir recibo en
el acta que est en su posesin por persona cualquiera.
Los recibos, aunque escritos de la mano del acreedor sobre el
acta que est en posesin del deudor, no darn fe si estn tachados;
pues natural que el deudor, en cuya posesin est el acta no los
hubiera dejado tachar de haberlos efectivamente pagado; y hay lugar para creer que habiendo escrito el acreedor el recibo sobre proposiciones de pago, lo ha tachado por cuanto dichas proposiciones
no se han cumplido.
763. Respecto. a las escrituras no firmadas que tienden a la
'obligacin, cuando expresan una relacin con la escritura firmada
al pie, al dorso o al margen que se encuentran, dan fe contra el
472
R. J. POTHItR
473
l, no debiendo los notarios, ni aun bajo pretexto de interpretacin aadir nada a las copias y expediciones de lo que est contenido en la minuta original.
Es por esto que en modo alguno puede haber cuestin en la
fe que merecen las copias, cuando subsiste el ttulo original; pues
si se duda de lo que ellas contienen se puede recurrir al original.
Mayor dificultad puede haber, cuando el ttulo original se ha
perdido, para averiguar que fe pueden hacer en ese caso las copias.
Es necesario, ante todo, distinguir aquellas que han sido sacadas
por una persona pblica, y por otra que no rena estas circunstancias. Es necesario tambin, respecto de las primeras, distinguir tres
especies: 13, aquellas que han sido hechas por autoridad del juez, las
partes presentes o debidamente requeridas; 21, aquellas que han sido
hechas sin la autoridad del juez, mas en presencia de las partes;
33, aquellas que han sido hechas sin presencia de las partes, y sin
que hayan sido a ellas llamadas por la autoridad del juez. Nosotros
trataremos de esas tres especies en los tres primeros prrafos. El
registro de las insinuaciones encierra copias de la clase de aquellas
que se sacan por un oficial pblico; de las mismas trataremos en
tm cuarto prrafo. En el quinto trataremos de las copias que no
han sido hechas por personas pblicas; y en el sexto, de las copias
de copias.
II I. De las copias hechas por autorizacin del Juez, en presencia o con
citacin dm la parte
767. Aquel que quiera tener una copia de esta clase para que
le haga vez de original, presenta su pedimento al juez, quien pone
a su pie la orden para que se le saque copia del original de un tal
acto, en tal lugar, en tal da y en tal hora, para el que se convocan
las partes interesadas; en consecuencia de este mandato, que se notifica a las partes, a la vez les hace notificar que se encuentren
en el lugar, sitio y hora indicados, segn previene lo mandado.
La copia que en consecuencia se saca del original por un oficial pblico, ya sea en presencia de las partes, ya en su ausencia,
luego de habrmelas citado, como dejamos dicho, para que se encuentren en el lugar donde deban encontrarse, es una copia que
se llama una copia conforme. Y si el original, en lo sucesivo, viniera a perderse, da la misma fe contra las partes que han estado
presentes o citadas para que lo estuvieran, y contra sus herederos
o sucesores de la que podra darla el original.
768. Observad que cuando esas copias son recientes, la mencin que en ellas se hace del mandato del juez, y de las citaciones
hechas a las partes para que se encuentren en el lugar y en el da
474 R. J. POTHIZR
770. Esas copias no son propiamente copias en forma, puesto que no estn hechas por mandato del juez ; sin embargo, tienen
el mismo efecto para las partes que estn presentes, y sus herederos y sucesores, que las copias en forma; y dan entre esas partes,
aun las copias en forma, en defecto del original, la misma fe que
hubiese hecho el original.
Sacan del contrato de las partes esta autoridad; pues las partes, por su presencia, cuando se han sacado esas copias, han convenido tcitamente que entre s haran vez de original. Esas copias
no hacen, empero, siempre la misma prueba que las copias en forma; pues, como sacan su fuerza del solo contrato entre las partes,
se sigue de aqu que no pueden tenerlo en las cosas de que no est
en poder de las partes el convenir, y de las que esas partes no
tienen la disposicin,
475
Es por esto que s, sin autoridad de justicia, yo he sacado copia con un titular de beneficio, de un arriendo a enfiteusis de una
heredad dependiente de ese beneficio, y de las otras piezas conteniendo las formalidades que han debido acompaarle, y que su sucesor me reivindique esta heredad; las copias que yo he sacado en
presencia de su predecesor no darn contra el sucesor la misma
fe que hubiese dado el original de dichos documentos, que luego
se han perdido; ni la que habran hecho copias sacadas en forma;
pues su predecesor, que no tena la libre disposicin de las heredades de su beneficio, no ha podido, en perjuicio de sus sucesores,
convenir en que las copias que yo he sacado estaban conformes con
los originales de los actas que establecan la legitimidad de la venta
de esta heredad.
III. De las coplas hechas sin la presencia de las partes. y sin que ellas
hayan tido llamadas por mandato judicial
476
R. J. POTHIZA
773. La copia de una donacin que est transcrita en el registro de las donaciones, no hace fe de la donacin; de otro modo
estara en el poder de una persona de mala fe, el suponer una falsa
donacin, que hara transcribir en el registro de las donaciones,
y eludir la prueba que se podra hacer de la falsedad, suprimiendo
el original. Mas Boiceau (parte t, cap. u) piensa que ese registro
hace a lo menos un principio de prueba por escrito, que debe hacer admitir la prueba testimonial de la donacin. Danty opina que
esta decisin sufre muchas dificultades.
774. Si la donacin hubiese sido hecha bajo requerimiento
del donatario, y que l le hubiera suscrito en el registro de las donaciones, Boiceau decide que en ese caso la inscripcin hara fe
de la donacin, por la misma razn de lo que ha sido dicho antes,
que las copias judiciales hechas en presencia de las partes dan la
misma fe que el original, contra la parte que ha estado presente.
V. De las coplas Informales que no se han sacado por una persona pblica
775. Las copias que no se han sacado por una persona pblica, se llaman informales; no hacen prueba alguna, aunque sean
antiguas; a lo ms slo suministran un ligero indicio.
Sin embargo, si alguien hubiese producido esta clase de copia,
la otra parte se podra servir de la misma en contra suya; y hara
fe contra l, por cuanto, al producirla se reputa haber reconocido
la verdad, pues no se deben producir ms documentos que los que
se creen autnticos.
Cuando se ha sacado una copia, por un notario, pero sin
observar las formalidades de la ley, ser lo mismo que si la hubiese
sacado una persona privada, pues una persona pblica que no se
porta como tal, no debe gozar de sus prerrogativas.
5 VI. De las copias de coplas
477
478
R. f. POTIIIER
primordial de una renta es el contrato por el cual se ha constituido. Los ttulos recognitivos son aquellos que han pasado luego
entre los deudores, sus herederos o sucesores.
778. Dumoulin (ibid., u. 8, no 88) distingue dos especies
de ttulos recognitivos o reconocimientos: aquellos que estn en la
forma que l llama ex cerio scientia, y aquellos que se llaman in
forma communi.
Los primeros son aquellos en que se reproduce el contexto
del ttulo primordial. Esos reconocimientos tienen eso de particular, que equivalen al ttulo primordial, en caso de que se hubiese perdido, y prueban su existencia contra ,la persona que hizo el reconocimiento, con tal que ella tenga la disposicin de sus derechos,
contra sus herederos y sucesores ; por consiguiente, dispensan al
acreedor de reputar el ttulo primordial en el caso de haberse
perdido.
Los reconocimientos in forma causa cornmuni son aquellos en
que no se relata el tenor del ttulo primordial. Esos reconocimientos sirven tan slo para confirmar el ttulo primordial, y para interrumpir la prescripcin ; mas no confirman el ttulo primordial
que en tanto es autntico; no prueban en modo alguno la existencia, y no dispensan al acreedor, de reputarlo.
Sin embargo, si hubiese varios reconocimientos conformes, de
los cuales uno fuera antiguo, o aun uno slo como fuera antiguo,
en sostenida posesin, podran equivaler al titulo primordial, y dispensar al acreedor de reputarlo; lo que tiene lugar, sobre todo,
cuando el ttulo primordial es muy antiguo.
779. Los reconocimientos de una y otra especie tienen eso de
comn, que son relativos al ttulo primordial; que el que reconoce,
por esos reconocimientos, no se le reputa como habiendo querido
contratar obligacin ninguna nueva, sino solamente reconocer la
antigua que ha sido contratada por el ttulo primordial.
Es por esto que, si por el reconocimiento se ha reconocido
coma obligado a alguna cosa de ms, o diferente de la que se halla
consignada en el ttulo primordial, y haciendo reputar el ttulo
primordial, y haciendo conocer el error que se ha deslizado en el
reconocimiento quedar descargado.
Esta decisin tiene lugar, aun cuando el error se encontrase
en una larga serie de reconocimientos ; siempre ser necesario revenir al ttulo primordial cuando ser reputado.
780. Si los que reconocen, por el contrario, han reconocido
por menos de Io que se ha consignado en el ttulo primordial; si
hay varios reconocimientos conformes, y que remonten a treinta
479
480
R. J. POTEIR
481
482 R.
J. POTHIER
como caucin hasta despus de la excusin de los principales deudores, yo no lo deba en cierto modo, en el sentido del lenguaje
ordinario, antes de la excusin y en el tiempo del recibo, 29, por
cuanto tena un recurso que ejercer en cuanto a lo que yo os hubiera pagado por aquellos a quienes he caucionado, no es plausible
que al pagar por ellos, yo no hubiese sacado recibos particulares
de las sumas que por ellos hubiese dado, y que me hubiese contentado con un recibo tan general.
Si entre las sumas que yo os deba en el tiempo del recibo
general que vos me habis dado, hubiese una consignada en un
documento que queda en vuestro poder, vendr comprendida en el
mismo? La razn de la. duda se saca. de la retencin del documento
que vos me hubierais debido dar, y que no hubiera debido quedar
en poder vuestro si ya la hubiese saldado. La razn de decidir que
viene comprendido en el mismo, se deduce de la generalidad de los
trminos, lo que l me debe, que comprende todas las deudas que
en aquel entonces deba; puede suceder que, findome en un recibo
general, yo hubiese descuidado retirar mi documento, que vos hubieseis tal vez perdido en aquellos das.
784. La cuarta especie de recibo es aquel en que se expresa
a la vez la suma que se ha pagado y la causa de la deuda saldada:
ste no puede dar lugar a dificultad alguna. Si la suma pagada
excediera de aquella que era debida por la causa expresada por el
recibo, el deudor, en el supuesto que no debiera otra cosa, tendra
la repeticin de este excedente, per condictionem indebiti. Si fuera
deudor por otras causas se imputara este excedente sobre aquella
que tuviere mayor inters en pagar.
La cuestin de si los recibos de uno o de varios aos de atrasos hace presumir el pago de los precedentes, ser tratada infra.
cap. ni, sec. Ir, art. 29.
Carter:n.o
De la prueba testimonial
483
ART. 1. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483
ART. D. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba
por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosas
que exceden de 100 libras
484
ART. DI. Principio segundo. Que la prueba testimonial no es admitida
contra un escrito. ni contra lo que en ella contiene
488
ART. IV. Del principio de prueba por escrito
488
495
498
CAPTULO
II
DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
La prueba testimonial es aquella que se hace por las deposiciones de los testigos.
ARTICULO PRIMERO
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS CABOS EN QUE Et3TA PRUEBA
SE ADMITE
785. La corrupcin de las costumbres y los frecuentes ejemplos de soborno de testigos, han hecho mucho ms difcil el adrnitir la prueba testimonial que no lo era en tiempo de los romanos.
Para prevenir este soborno de los testigos, la Ordenanza de Moulins del ario 1566 (art. 54) ordena que todas las cosas que exceden
del valor de 100 libras pasen por contrato, para las cuales se recibir toda clase de pruebas, excepto la de testigos .que tampoco se
admitir en contra del tener de los contratos.
De esas disposiciones de la Ordenanza se pueden sacar cuatro
principios generales, que dicen los casos en los cuales la prueba
testimonial debe admitirse o rechazarse.
Esos principios son :
19 Aquel que ha podido procurarse una prueba literal no es
admitido a hacer una prueba testimonial, cuando la cosa excede
de 100 libras, como no haya un principio de prueba por escrito.
29 Cuando hay un acta por escrito, aquellos que han sido partes, ni sus herederos y sucesores, no pueden ser admitidos a la prueba testimonial, contra de esta acta, aun cuando la misma cosa no
excediera de 100 libras, si no hay un principio de prueba por escrito.
39 Uno es admitido a la prueba testimonial de las cosas de
las que no se puede uno procurar una prueba literal, cualquiera que
sea la suma a que pueda montar.
49 Igualmente, cuando por un caso fortuito e imprevisto,
484
R.
J.
POTHIER.
confesado entre las partes, o probado, la prueba literal ha sido perdida, uno es admitido a la prueba testimonial, cualquiera que sea
la suma a que la cosa pueda montar.
ARTCULO II
PRINCIPIO PRIMERO
AQUEL QUE HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA POR Escarro NO
R3 A1)M117:DO A LA PRUEBA TESTIMONIAL POR LAS COSAS
QUE EXCEDEN DE 100 LIBRAS
787. Se ha dudado, antes de la Ordenanza de 1667, si el depsito voluntario estaba comprendido en la disposicin de la Ordenanza de Moulins, que manda que se levantar acta de todas las
cosas que excedan de 100 libras, excluyendo la prueba testimonial,
La razn de dudar est en que no se hace por lo comn acta por
escrito de los depsitos; que aquel que ruega a su amigo de encargarse de la guarda de las cosas que le ha confiado, no se atreve
por lo comn a reclamar un reconocimiento a ese depositario, que
no se encarga de ese depsito ms que para darle gusto. No obstante esas razones, la Ordenanza de 1667 (tt. 20, art. 2v), ha decidido
que el depsito voluntario estaba comprendido en la regla general,
y que la prueba por testigos no deba ser admitida, por cuanto
aquel que ha hecho el depsito ha debido o no hacer dicho depsito, que nada le obligaba a ello, o cuando lo ha hecho, poda pedir
un reconocimiento al depositario ; si por su culpa, pues, ha dejado
de hacerlo, ha de correr los riesgos de la buena fe del depositario;
y debe imputarse a s mismo el haber tenido demasiada confianza
en l, si le ha sido infiel.
788. Se ha formulado tambin la cuestin de si los tratos
hechos en las ferias y mercados deben estar comprendidos en las
disposiciones de la ordenanza. La razn de la duda est en que
esos tratas se hacen, por lo comn, verbalmente ; que no hay un
notario presente cuando se hacen, para redactarlos por escrito. Sin
embargo, se ha decidido que esos contratos deben estar comprendidos en los mismos, por cuanto habindose hoy establecido notarios hasta en los ms pequeos locales, y por consiguiente, en todos
los lugares en que se celebran ferias, no es muy difcil a las partes,
cuando hacen un negocio a crdito, llamar a un notario para redac-
485
486
B. J. POTRIER
los riesgos del soborno de los testigos por sumas considerables mayores de 100 libras, que podran serles reclamadas por
estafadores, niega la prueba, ya sea que esta suma se pretenda por
una o por varias causas, pues tan fcil es sobornar a los testigos
para que declaren sobre un falso crdito, como sobre varios. Por
lo que hace a la objecin, la respuesta est en que el acreedor no
est obligado a procurarse una prueba literal en tanto que sus crditos no excedieran de 100 libras; mas en cuanto a aquellos que
no exceden de esta suma si aade l una nueva que hace montar
el total de todos sus crditos a ms de 100 libras, debe en este
caso reclamar un acta de todas.
~falto III
PRINCIPIO SEGUNDO
QUE LA PRUEBA TESTIMONIAL NO ES ADIUTEDA CONTRA UN ESCRITO.
NI CONTRA LO QUE EN ELLA CONTIENE
487
parte de la acta.. Puta, si en margen de un contrato de arriendo por el cual el tomador se obliga a pagar 600 libras de arriendo
anuales, se hubiese escrito, y a nus seis capones, el arrendatario no seria recibido si quisiera probar por testigos que el tomador se ha convenido en pagarle adems los dichos seis capones
(Danty, u, 4, in fin.).
Quid, si la referencia fuera escrita por la mano del tomador?
Vase supra, n9 739.
796. Cuando hay un acto por escrito de un contrato, y que
no se ha expresado el tiempo y el lugar donde se ha hecho, se
puede admitir la prueba testimonial del tiempo y del lugar? Por
ejemplo, cuando un deudor pide ser admitido al beneficio de la
cesin, el acreedor, para hacerle rechazar en su demanda, pudesele admitir a probar por testigos que el contrato que constituye la
causa de su crdito, y del que hay un acto escrito, ha sido hecho
en una feria, aunque eso no conste en el acta. Danty (1, 9, in fin.)
decide que puede ser admitido a esta prueba, y que esta prueba
de lugar donde el mercado se ha hecho, no es una prueba contra,
el contenido del acta ; el lugar y el tiempo en que aquel negocio
se hizo, no siendo ms que las circunstancias exteriores del contrato, no forman parte del contrato contenido en el acta. Esta decisin ofrece sus dificultades.
797. Estando prohibida toda prueba testimonial contra el
contenido de una escritura, una parte no sera recibible si pretendiera que se oyesen los testigos que han asistido al acto, ni aun
los notarios que lo han recibido para explicar lo que est contenido en el mismo, y declarar sobre lo que se convino cuando su
confeccin (Domat, parte 1, L. 3, t. yr, sec. u, n9 7).
798. Esta prohibicin de la prueba testimonial contra la escritura y su contenido, tiene lugar indistintamente, aun cuando la cosa
estuviera por bajo del valor de las 100 libras. La Ordenanza de 1667
(t. 20, art. 29) lo expone de un modo terminante y formal.
799. Aquel que, por escritura, es deudor por una cantidad
menor de 100 libras, puede ser recibido a probar por testigos el
pago en todo o en parte de esta deuda? Parece que debe admitirsele, y que la disposicin de la ordenanza que prohibe la prueba
por testigos contra escrituras y su contenido, no recibira aqu
aplicacin ninguna; pues el deudor, al pedir la prueba de ese pago
no puede probar una cosa contraria al acta que encierra su obligacin; y no ataca en modo alguno esa acta, pues conviene con todo
lo que en ella est contenido. No es pues una prueba contra la acta
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R.
J. POTHIER
EscraTo
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a. J.
POT IIIER
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R. J. POTHIER
debe considerarse como un principio de prueba contra los heredados de su marido? Yo creo que no; pues, la viuda no puede ser
considerada ms que como un testigo frente de los herederos del
marido, por la parte que se le reclama ; y por consiguiente, el reconocimiento que ella hace por el inventario, no equivale, frente
de los herederos, ms que a una declaracin de testigos; y no parece, por tanto, deber formar contra ellos un principio de prueba.
por escrito.
Lo mismo debemos decir para el caso del reconocimiento hecho
por uno de los herederos del difunto, el cual no sirve de prueba
contra sus coherederos.
809. De donde nace todava la decisin de esa cuestin: una
escritura autorizada por un notario incompetente constituye un
principio de prueba por escrito de lo que en el mismo se contiene,
contra las partes que se dice por dicho acto que han contratado,
cuando ese acto no est firmado por las partes, que no saben f irmar? Yo no lo creo; pues ese notario incompetente, siendo persona privada en el lugar en que acta, su acto no puede valer ms
que por una declaracin de un testigo, cuando las partes no la han
firmado. Si las partes la hubiesen suscrito, valdra tanto como una
escritura privada, segn lo hemos dicho ms arriba.
Yo pienso que es necesario decir la misma cosa cuando el acto
pasa por su firma, por defecto de alguna formalidad; como si el
notario lo hubiese recibido sin procurarse la asistencia de testigos;
pues no habindose prestado el notario como persona pblica, -su
acta no puede pasar por una certificacin hecha por una persona
pblica, y por lo tanto no equivale ms que a una simple declaracin de un testigo (supra, n9 775, in fin.).
ARTCULO V
PRINCIPIO TERCERO
AQUEL QUE NO 'HA PODIDO PROCURARSE UNA PRUEBA INSTRUMENTAL, DEBE ADMITIRSIME LA PRUEBA POR TESTIGOS
493
814. Hay tambin algunos contratos que se hacen en circunstancias tales que no permiten en poco ni en mucho el que se
pueda levantar de ellos actas de ninguna clase, y que en consecuencia, la Ordenanza de 1667 ha permitido la prueba testimonial
cualquiera que sea la cantidad a que suba el litigio.
Tales son los depsitos necesarios en caso de incendio, ruina,
tumulto, naufragio. La Ordenanza de 1667 (tit. 20, art. 39) los
excepta expresamente de la disposicin que excluye la prueba por
testigos ms all. de 100 libras.
Por ejemplo, si en el accidente de un incendio o de la ruina
de una casa que se viene abajo, aquel que la habita deposita con
precipitacin en casa de sus vecinos los muebles que ha salvado
de las llamas o de la ruina, y que sus vecinos na estn conformes
en el depsito, ser admitida la prueba por testigos de las cosas
que l les ha confiado, cualquiera que sea la suma a que puedan
ascender, pues la precipitacin con que se ha visto obligado a hacer
el depsito, no le ha permitido procurarse una prueba por escrito.
Lo mismo decimos para cuando, en tiempo de revolucin o de
invasin de enemigos, salvo por una puerta trasera mis muebles,
que confo al primer vecino, para librarlos de los enemigos o sediciosos que se disponen a entrar en mi casa; o cuando habiendo
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R. 3. POTUIZE
naufragado un buque en la costa, confo mis mercancas apresuradamente a los que primero se me presenten; en todos esos casos
es evidente que uno no se ha podido procurar una prueba por
escrito de esos depsitos; es por eso que la Ordenanza de 1667
permite la prueba por testigos.
815. Por una anloga razn, la misma Ordenanza (tt. 20,
art. 49) permite la prueba por testigos de los depsitos hechos por
los viajeros a los dueos de las pasadas en que moren; pues no se
levantan actas de tales depsitos; eI posadero no tendra tiempo
para hacer inventariar todas las cosas que le confan los viajeros
que llegan a su casa todos los das, y a todos los momentos.
ARTCULO VI
PRINCIPIO CUARTO
AQUEL QUE HA PERDIDO POR UN CASO FORTUITO LA PRUEBA
LITERAL, DEBE SER ADMITIDO A LA PRUEBA TESTIMONIAL
816. La misma razn que obliga a admitir la prueba testimonial de aquel que no ha podido procurarse una escrita, obliga
tambin a admitir la de aquel que, por un caso fortuito e imprevisto, ha perdido el ttulo que le serva de prueba literal.
Por ejemplo, si, en el caso de incendio o de saqueo de mi
casa, he perdido mis papeles, entre los que estaban los recibos de
mis deudores a quienes he prestado dinero, o los recibos de sumas
que yo haba pagado a mis acreedor; cualquiera que sea la suma.
a que puedan subir esos recibos, yo debo ser admitido a la prueba
por testigos de las sumas que he prestado, o que he pagado, por
cuanto es por un caso fortuito e imprevisto, y sin culpa ma, que
ha venido a perder los resguardos y recibos que formaban la prueba literal.
Puedo hacer esta prueba por testigos, que declaran haber tenido entre mis manos, antes del incendio, los resguardos de mis
deudores, o los recibos de mis acreedor, de quienes conocen la
letra, y cuyo tenor recuerdan, o bien que declararan tener algn
conocimiento o de la deuda o del pago.
Mas, para que el juez pueda ordenar que se admita tal prueba, es necesario que el caso fortuito que ha dado lugar a la prdida
de los ttulos que formaban la prueba literal, sea un hecho reconocido. Por ejemplo, en el caso antes dicho, es necesario que las
partes hayan convenido, que mi casa ha sido incendiada o saqueada, o que yo est en caso de poder probarlo, para que pueda ser
admitido a la prueba testimonial de los prstamos de dinero o de
495
817. Cuando un acreedor pide hacer la prueba de la obligacin que pretende que la otra parte ha contratado para con a e
igualmente cuando un deudor ofrece la prueba del pago que pretende haber hecho de la cantidad que se le pide, si, segn los principios establecidos en los artculos precedentes, la prueba es admisible, el juez da una sentencia interlocutoria, por la que permite
a la parte hacer la prueba testimonial que ha ofrecido, salvo a la
otra parte hacer la prueba de lo contrario.
Esta sentencia se llama informacin.
818. Para que la informacin contenga una prueba testimonial del hecho de que la parte se ha encargado de probar, es necesario que ese hecho se haya probado por las declaraciones de
dos o ms testigos, cuyas declaraciones se consideren vlidas.
El testimonio de un solo testigo no puede hacer prueba plena,
por muy digno de fe que sea, y cualquiera que sea la dignidad de
su cargo- Etianisi Prceclarcr curice honore prcrfulged (L. 9, Cad.
de Test.). Mas un solo testigo hace una serniprueba, y si se fortifica con el juramento, puede algunas veces, en puntos muy ligeros, completar la prueba.
Cuando una persona pretende tener dos diferentes crditos, a
cuya prueba se les admite, es necesario que pruebe cada crdito
por la declaracin de dos testigos. Si l hubiese hecho recibir dos
testigos, quienes uno justificase uno, y otro el otro, no siendo cada
uno de ellos justificado ms que por un solo testigo, no se hara
prueba plena.
Lo mismo se dara del caso de que un deudor debiera ser ad-
496
a. I. POTHIER
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R. J. POTVIIER
825. Las declaraciones de aquellos que han incurrido en infamia por alguna condena, deben ser rechazadas. No solamente la
prdida de la citada buena fama, sino la simple suposicin de esta
prdida, que resulte de un auto de prisin contra una persona, debe
499
hacer que se rechace su declaracin; por cuanto, para que un testigo sea digno de fe, no basta que est exento de todo crimen, es
necesario todava que est exento de toda legtima sospecha.
Lo mismo decimos respecto de un auto de emplazamiento personal, cuando el ttulo de acusacin sobre que se ha dado puede
ser receptible de una pena infamante.
De la sospecha de parcialidad
826. La sospecha de parcialidad es una justa causa para rechazar los testigos que se presenten; los testigos para ser dignos
de fe, deben ser completamente desinteresados.
Es sobre este fundamento que se rechazan las declaraciones:
12, de aquellos que tienen algn inters personal en la decisin de
la causa, aunque no sean parte en el proceso.
Por ejemplo, si, a consecuencia de principio de prueba por
escrito, yo he sido admitido a hacer la prueba testimonial de que
vos me habis vendido una cierta heredad, la declaracin de los
seores de quienes depende la heredad debe rechazarse, por cuanto
tiene inters en la decisin de la causa, por motivo de los provechos que les reportara si se sentenciara que ha habido venta.
827. 29 Sobre el mismo fundamento, se rechaza la declaracin de testigos que son parientes o amigos de una u otra de las
partes, o de las dos, hasta al cuarto grado de las lneas colaterales
inclusive (Ordenanza de 1667, tt. 22, art. 11).
Observad que los parientes y amigos de una persona no pueden declarar ni en su favor ni en contra; los parientes y amigos
hacen suponer o una amistad o un odio contrario a la imparcialidad:
Sunt apud concordes excitamento charitatis, inter iratos yero incitarnento adiorunt. Esta es la razn que se alega en la parte justi-
ficativa de la ordenanza.
Parece por esto, que esta disposicin de la ordenanza sufri
muchas contradicciones, y pas contra la opinin del seor primer
presidente y de los otros magistrados del Parlamento. Por el Derecho romano slo los padres, madres e hijos no eran admitidos a
testimoniar los unos contra los otros (t. 6, Cod. de test.., L. 9, D.
d. tit.). Todos los parientes de la lnea colateral eran admitidos;
slo que en las acusaciones criminales no se forzaba a los parientes, hasta el grado de hijos de primos hermanos, a dar testimonio
contra sus parientes (L. 4, D. dicto titulo).
628. 32 Sobre el mismo fundamento, se rechazan por lo general las declaraciones de los servidores y criados de una y otra
parte. He dicho, por lo general ; pero no habiendo prohibido la
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R.
5.
POTIIIER
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E. J. POTHIER
La tacha debe admitirse todava, aun cuando el objeto del proceso no sea considerable, si es un proceso en el cual se ataque la
buena fe y la probidad de una parte; mas cuando un proceso es de
pocas consecuencias, que la probidad de las partes no ha sido atacada, y que no medie ms que sobre simples cuestiones de derecho,
yo no pienso que debe ser una causa suficiente de reproche contra
el testigo que tiene ese proceso con la parte en contra de la cual
ha sido presentado. Tales procesos no son de tal naturaleza que
puedan producir grandes enemistades ; y aun cuando causen algunas asperezas, no podrn ser ms que ligeros disentimientos, y sera juzgar mal de los hombres presumir, que por una ligera incomodidad que tuviera un testigo contra una parte, se pudiera alterar la sinceridad de! jurarnento.
El juez debe sobre todo prestar una gran atencin si el proceso que una parte dirige contra el testigo que la otra ha producido
en su contra, y deI que quiere deducir un vicio de nulidad, no es
proceso que parezca haberse inventado contra ese testigo preveyendo que se le podra llamar a prestar declaracin en contra de
ella. Cuando eso aparezca, el juez no debe tener cuenta alguna del
reproche que de dicho testigo se haga.
Si el proceso que el testigo tiene contra la parte contra la que
se ha producido, es a menudo una causa de reproche, por la misma
razn lo es, si ese testigo est embargado y ejecutado en sus bienes por la. dicha parte; pues un tal embargo es todava ms factible de crear enemistades.
De la aospeclaa de soborno
CAPTULO III
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CAPTULO III
DE 14A CONFESION
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R. J. POTIII
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R. J. POTIIIER
Cuando la confesin ha sido hecha a alguien que me representaba, como a mi tutor, o a mi curador, o a mi procurador,
etctera, es la misma cosa como si me hubiese sido hecha a m
mismo.
Cuando ha sido hecha a un tercero fuera de mi presencia, no
hace ms que una prueba imperfecta, que debe completarse por
el juramento supletorio. Tales son las distinciones que hace Dumoulin (ad. L. 3, Cod. de reb. cred.).
Esos principios de Dumoulin exigen una distincin. Cuando
un deudor, ha convenido fuera de juicio deberme una cantidad y
despus ante el tribunal niega la deuda, la confesin que de ello ha
hecho antes le convence de mentira, y establece la prueba de la
deuda que yo le reclamo el pago, sin que luego se Ie pueda escuchar cuando quiera alegar, sin prueba, que ha pagado esta suma
de la que primero negaba haber sido jams deudor.
Mas si mi deudor, emplazado, ha convenido haberme efectivamente debido dicha suma, pero sostiene que me la pag luego
de haber convenido en que me la deba, ya sea que esa confesin
haya sido hecha a un tercero, ya sea que me haya sido hecha a m
mismo, ya sea que ella haya sido hecha en una convencin, sea
que se encuentre en una carta, o bien en cualquier otro documento
que no haya sido hecho para servirme de prueba de la deuda, no
constituir prueba alguna de que la deuda me sea todava debida.
Respecto de lo que dice Dumoulin, de que la confesin hecha
a un tercero no da ms que una prueba imperfecta de la deuda,
observa el que hay ciertos casos en los que debe hacer prueba
completa.
Guthirez (de ciutr. jura, q. 54, no 5) da como ejemplo el
caso en que el deudor, al hacer esta confesin a terceros, dice que
la ha hecho para descargar su conciencia. Por ejemplo, si un enfermo hace venir dos personas a las cuales, por el temor de que le
sobrevenga la muerte, les declara que me debe una suma de 100 libras que yo le he prestado sin recibo, una tal confesin, aunque
hecho a un tercero, me parece dar una prueba completa de la deuda.
Cuando mi deudor, en un inventario de disolucin de una sociedad, comprende en el pasivo lb que l me est debiendo, esta
confesin, aunque hecha fuera de mi presencia, me parece tambin
deber hacer una prueba completa de la deuda.
Si la confesin extrajudicial que el deudor ha hecho de la
deuda en presencia y mediante el requerimiento del acreedor, da
una prueba completa de la deuda, con mayor razn la confesin
extrajudicial del pago, hecho por el acreedor en presencia y sobre
el requerimiento del deudor, constituye una prueba perfecta del
pago; pues siendo la liberacin favorable, debe probarse ms fcilmente que la obligacin. Lo mismo sucede cuando la confesin
507
508
R. J. POTHIER
bidamente, aquel que la ha recibido no est en modo alguno obligado a probar que la fuese debida efectivamente; de ello tiene una
prueba bastante, que resulta de la confesin tcita que encierra el
pago que le ha sido hecho; es al que ha hecho el pago a quien toca
justificar el error. Esta es la decisin de la ley 25 (D. de probat.).
Sin embargo, Paulo, de quien es esta ley, consigna dos excepciones. La primera es, que si aquel a quien la cosa ha sido pagada,
fuese emplazada para la repeticin, principiara por negar el pago
que se dice que se le ha hecho, y que ese pago pudiera luego justificarse, queda obligado a probar que la cosa que le ha sido pagada
le era, en efecto, debida. La razn de esta excepcin es que la presuncin contra la verdad de la deuda, que resulta de la falsa negativa que l ha hecho del pago que se le haba hecho, destruye la
presuncin de la verdad de esta deuda que resultaba del pago.
Paulo reserva la segunda excepcin en favor de los menores,
mujeres, soldados y gente del campo. Como esta gente es fcil
de sorprender, estima conveniente que aquel que ha recibido de
ellos alguna cosa en pago, est obligado a probar que la cosa era
efectivamente debida. Esta excepcin me parece que no debe admitirse sin reservas, pues debe depender en gran parte de las circunstancias.
SEec trr
DE LAS PRESUNCIONES
TRATADO DZ
LAS OBL,IGACIONES
509
esta deuda; la fe que dan las declaraciones de los testigos que han
visto al acreedor recibir de su deudor la suma que le era debida,
es de ello una prueba vocal; pues el recibo y las declaraciones de
los testigos dan fe por s mismas y directamente de ese pago. Mas
la fe que los pagos de los tres ltimos aos del arriendo hace del
pago de los aos precedentes, es una presuncin; por cuanto no es
por ellos mismos y directamente que esos recibos dan fe, sino que
por una consecuencia que la ley saca del pago de los tres ltimos
aos, deduce que los arios anteriores han sido pagados y cuya consecuencia se funda en el hecho de que por lo comn se pagan los
antiguos arriendos antes que los nuevos.
Hay en la materia de las obligaciones diferentes especies de
presunciones ; las hay que son establecidas por una ley, que se llama presuncin de derecho; y otras que no son establecidas por ley
alguna, que se llaman presuncioves simples. Entre las presunciones
de derecho, las hay que son presunciones furis et de jure, las otras
son simplemente presunciones de derecho, prcesumptiones juris.
1. De lea
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a. j. P O
rxizR
Lo mismo decimos de la confesin, aunque hecha in jure. Nosotros hemos visto en la seccin precedente, que la prueba que resulte puede ser destruida por la prueba que puede hacer aquel a
quien la ha hecho, que es un error lo que ha dado a ello lugar.
Por el contrario, las presunciones juris et de jure no pueden
ser destruidas ; la parte en contra de quienes militan no es admitida a probar lo contrario, como lo veremos en la siguiente seccin.
La principal especie de presuncin juris et de jure, es la que
nace de la autoridad de la cosa jurada; y como merece ser tratada
con extensin, de ella trataremos ex profeso en la siguiente seccin.
La presuncin que nace del juramento decisorio es tambin
una especie de presuncin juris et de jure, de la que nosotros trataremos en la cuarta seccin, donde trataremos sobre los juramentos.
E U. De las presunciones de derecho
843. Las presunciones de Derecho estn tambin establecidas
sobre alguna ley, o por argumento de alguna ley o texto de Derecho, y por esto son llamadas prwsumptiones juris. Ellas dan la misma fe que una prueba, y dispensan la parte en favor de las que
militan, de hacer prueba alguna para fundar su demanda o su defensa; mas, y en esto que se distinguen de lis presunciones juras
et de jure, ellas de por s no excluyen la parte contra las que militan a ser recibidas a la prueba de lo contrario; y si esta parte
acabara por hacerla, destruira la presuncin.
844. Cuando dos personas de una misma provincia, de las
que la costumbre admite la. comunidad de bienes entre marido y
mujer, han contrado matrimonio, hay una presuncin de Derecho
en favor de la comunidad de bienes en que han convenido, nacido
de admitirlo la costumbre; la mujer que por lo tanto reclamara a
los herederos de su marido parte de los bienes adquiridos por ste,
no tendra necesidad alguna de hacer prueba de tal contrato.
Esta presuncin est establecida por las declaraciones de las
costumbres, que dicen : que hombre y mujer son unos y comunes,
etctera, pues como si dijeran que se han presumido que se han
convenido en ser unos y comunes, etctera. Se funda en que por
lo general en dicha provincia, las personas que se casan convienen
en tal comunidad ; de donde la ley saca la consecuencia, que las
partes que se haban casado sin hacer pactado, deben presumirse
como habiendo tcitamente convenido en la comunidad: Presumptio enim ab eo quod plerumque fit. Esta presuncin no siendo
juris et de jure, dispensa por completo de hacer la prueba del contrato de comunidad, mas no excluye la prueba de lo contrario, que
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Hay quien llega a decir que el recibo de un solo ario debe hacer presumir el pago de todos los precedentes; mas ese modo de
ver no me parece exacto.
Esta presuncin no tiene lugar cuando los atrasos o rentas de
los arios precedentes son debidos a la misma persona que ha dado
los recibos de los tres ltimos, y por las mismas personas a quien
se han dado. Hay todava otras excepciones. Vase la que nosotros
hemos dicho en nuestro Tratado del contrato de alquiler (parte ni,
cap. ni). No siendo esta presuncin juris et de jure, no excluye
al acreedor contra de quien milita, de hacer la prueba de que los
antiguos atrasos son debidos, y que, despus de los recibos de los
tres ltimos arios: el deudor ha reconocido deber esos antiguos
atrasos.
847. La ley 2 ( 1, D. de pact.) nos suministra todava un
ejemplo de una presuncin de Derecho. Esta ley presume que una
deuda se ha saldado, cuando el acreedor ha devuelto al deudor su
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R. J. POTHIER
849. Hay presunciones que, si bien no se fundan en ley alguna, tienen, sin embargo, casi tanta fuerza como las de Derecho.
Llmanse simples, porque no forman cada una de por s una prueba plena, pero sirven para corroborar y completar la que por otros
medios se ha obtenido.
850. Algunas veces, empero, el concurso de varias de esas
presunciones reunidas en conjunto equivalen a una prueba. Papiniano, en la ley 26 (u. de probat.) cita un ejemplo. Una hermana
estaba encargada para con su hermano de la restitucin de un fi-
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La presuncin de hecho y de derecho resultante de la autoridad de cosa juzgada, la trataremos en prrafo aparte.
Trataremos, 19, qu sentencias tienen autoridad de cosa juzgada; 29, cules son las nulas, y no pueden por consiguiente tener
esta autoridad ; 39, qu es esta autoridad; 49, en qu negocios tiene lugar ; 59, entre qu personas.
ARTICULO PRIMERO
QUE SENTENCIAS TIENEN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA
851. Para que una sentencia tenga autoridad de cosa juzgada, y aun para que pueda tener dicho nombre, es necesario que
sea una sentencia definitiva que contenga, o una condena, o absuelva de la demanda: RZs junickrA dicitur que finem, controversiam
pronuntiatione judicis accipit, quod ve l condevinatione riel absolutione contingit (z. 1, D. de re jud.).
Una sentencia que contenga una condena provisional no puede tener ni el nombre ni la autoridad de cosa juzgada; pues aunque
l d a la parte que la ha obtenido el derecho de compelerle ejecutivamente a pagar por provisin la suma o las cosas consignadas
en la condena, no pone fin al litigio, y no forma una presuncin
juris et de jure, que esta suma o esas cosas son debidas; puesto
que la parte condenada, luego que ha sido satisfecha por provisin
la condena, es recibida, en el curso del pleito principal, a probar
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a. J. POTHIER
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R. J. POTHIER
bera rehusarse su aplicacin contra el documento y contra la sentencia que sobre l se fund (r.,. 2, D. de excep.),
89 0 sobre ofertas o consentimientos luego negados, si se han
juzgado vlidos.
Si mi procurador ha dado un consentimiento o hecho ofreci-
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a. f. PO'I'flIER
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R. J. POTHIER
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quunt ita desuum sine certa quantitate lacta candentnatio auctoritate rei judicake renseatur, si parte ctliqua actorum certa sit qu.antitus comprehensa.
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R. J. POTHIER
876. Una sentencia para ser vlida, debe darse entre partes
capaces de estar en juicio.
Todos los procedimientos seguidos por o contra una persona
que no tenga esta circunstancia, son nulos de pleno derecho. lo mismo que las sentencias que se dieran sobre esos procedimientos.
877. Las personas inhbiles son las que han perdido su estado civil, ya sea por una condena a la pena capital, ya sea por profesin religiosa.
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880. Nos falta observar respecto de todas las personas incapaces de estar en juicio, que esta incapacidad no impide el
que no se pueda dirigir la acusacin contra de ellos, cuando han
cometido algunos crmenes, se defiendan en esta forma de la acusacin.
881. De ese principio, que para que sea vlida una sentencia,
las partes deben ser capaces de estar en juicio, se haba deducido,
en el Derecho romano, esta consecuencia: que la sentencia dada
contra una parte muerta antes de la sentencia, era nula; pues, para
ser capaz de estar en juicio es necesario existir; cuando uno no
existe en el mundo, no se puede tener capacidad alguna. El Derecho francs distingue entre la muerte acontecida cuando se haba hecho ya todas las diligencias y alegaciones, y la que hubiese
tenido lugar antes de hallarse la causa en este estado. En el primer caso la sentencia es vlida, aun cuando al tiempo de darse
hubiese dejado de existir uno de los litigantes; en el otro, antes
de emprender nuevo procedimiento deban ser citados y presentarse en causa los herederos (r.,. 9 quo sent. sine appell.).
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R. J. POTHIER
882. Es tambin causa de nulidad en una sentencia que procede de la parte contra la que se ha dictado, si sta no tena cualidad para obrar ni defenderse en nombre del verdadero autorizado.
Por ejemplo: la mujer que se casa en segundas nupcias pierde
la tutela de los hijos del primer matrimonio, y as si el segundo
marido presenta una instancia o se opone a ella en nombre de aquellos hijos, la sentencia que se diese en tales causas, ser nula por
falta de cualidad legal en la persona del padrastro.
883. Cuando yo he dado poderes especiales a fin de que presentase una demanda ma, la demanda debe presentarse en mi
nombre; y sera un mal procedimiento si se diera en nombre de
ese procurador y en su cualidad de mi apoderado a dicho fin ; de
donde esta mxima, que slo el rey de Francia pleitea por procurador.
De las sentencias nulas por razn de los Jueces que las han dictado.
o por la inobservancia de las torinaildades Judiciales
884. Una sentencia puede ser nula por razn del juez que la
dicte, como cuando no estaba revestido de tal al dictarla, o si se
Ie hubiese suspendido, dejado de tomar posesin o fuese incompetente. Esta nulidad no es de pleno derecho, debe acudirse al tribunal superior para que la declare.
885. La inobservancia de alguna formalidad dada hace tambin nula la sentencia ; como si se hubiese dado en ausencia de alguno
antes de las citaciones correspondientes, y de habrsele declarado
en rebelda. En todas estas nulidades no tienen lugar de pleno derecho; es necesario acudir por va de apelacin, si tiene lugar, o
por medio de la suplicacin en las ltimas instancias (sufra, ri? 856).
ARTCULO III
CUAL ES LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA?
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R. J. POTITIER
que haba sido pedida por la primera demanda la que se ha sobresedo, no debe entenderse de un modo extricto y literal.
Por ejemplo: aunque el rebao que yo os reclamo hoy no est
compuesto de las mismas cabezas de que se compona cuando mi
primera demanda, y de lo que por el fallo se os ha absuelto, no
por esto se me reputar como no habiendo reclamado la misma
cosa, v en consecuencia no se dejar de admitir mi demanda (L. 21,
1, O'. dicto titulo).
891. Se me reputar igualmente pedir la misma cosa, cuando yo reclame alguna cosa que haga Darte de la misma (dicto
L. 21, 1).
Esto es lo que nos ensea Ulpiano: Si quis quvm tutum petisset, partem petat, exceptio re judicata, nocet nam pars in toto
est; eadem enim res accipitur. etsi pars petatur ejus quod totum
petitum est; nec interest utrurn in corpore hoc queratur. an in quantitate, vel in jure (L. 7, D. de except. rei jud.).
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es verdad que uno puede tener diferentes crditos sobre una misma
cosa, por el contrario, no se puede tener ms que un solo y mismo derecho de propiedad sobre dicha cosa; es por esto que, cuando
por un fallo que os ha absuelto de mi demanda en reivindicacin
de una cierta cosa, se ha juzgado que la propiedad de esta cosa
no me perteneca, yo no puedo tener otra accin contra vos para
reclamar esta propiedad; esto sera renovar la misma cuestin que
haba sido terminada por la sentencia en cuestin; pues esta cuestin consista nicamente en saber si la cosa me perteneca o no.
No importa que yo haya omitido proponer algn medio por el cual
yo pueda establecer mi derecho de propiedad; basta que haya podido ser propuesta.
Esto es lo que nos ensea Paulo (L. 14, 2, a de exec.
rei jud.).
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R. 3. POTHIER
221. Del tercer requisito: ut earlem conditf o personarum
899. Con tal que las tres cosas que nosotros hemos explicado en los prrafos precedentes concurran, no importa, para que
haya lugar a la excepcin rei judicatce, que la cuestin terminada
por una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada se renueve codean an diverso genere judicii. Esto es lo que nos ensea el
jurisconsulto Juliano en la ley 7 ( 4, n. de except.).
Se pueden citar varios ejemplos de ese principio. Vos habis intentado en contra ma la accin quanta ininoris, para que yo
fuera condenado a haceros una disminucin sobre el precio de un
cierto caballo que os he vendido, que vos decais tener un cierto
vicio del cual me pretendais garantir; se ha juzgado o que el caballo no tena vicio alguno, o que era un vicio del que el vendedor
no haba salido garante; por lo que se me ha absuelto de vuestra
demanda. Si despus vos dais contra m la accin redhibitoria por
razn del mismo caballo y del mismo vicio, a fin de hacerme condenar a que la reciba; yo podr oponeros la excepcin rei judicate.,
-que nace del fallo que me ha absuelto de vuestra demanda, aunque
esta nueva demanda que me hacis sea otra especie de accin, y
vos tornis condiciones diferentes. Las tres' cosas requeridas por
esta excepcin concurren: es el mismo caballo que era objeto de la
primera demanda sobre la que se ha dado sentencia, el que constituye ahora el objeto de la que ahora nos ocupa; es code" res, es
531
532 a. J.
POTHIgit
533
534
R. j. POTHIER
Esto es lo que se ver claro por este ejemplo tomado de Paulo: Yo he confiado una cierta suma a una persona que ha dejado
varios herederos. Htabiendo pedido a uno de los dichos herederos
la restitucin de la suma por la. parte de que era responsable, el
juez, que no ha puesto toda su atencin en las pruebas sobre las
que yo estableca en depsito, la absolviese de mi demanda. Si yo
reclamo a los otros herederos la restitucin de las partes de las
que son responsables por dicha suma, ellos no podrn oponerme el
fallo que se ha dado a su coheredero y por el que se le ha absuelto de mi demanda, por cuanto esa sentencia, en la que no son partes, es a su respecto res nter alios judicata, que no puede darle
derecho alguno, aunque la cuestin fuera la misma que aquella que
ha sido juzgada en contra ma lior ese fallo en provecho de su
coheredero, y por ms que dependa de los mismos hechos, esto
es de saber, si efectivamente o no, he confiado dicha suma al difunto y si me fu devuelta (L. 22, D. de except. re jud.).
Ese principio, de que la autoridad de la cosa juzgada no tiene
lugar respecto de las personas que no han sido partes, y que no
son los sucesores de ninguna de las partes, proviene de otro principio, que nosotros hemos establceido en el artculo precedente,
esto es, que la autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar ms que
respecto de la cosa misma sobre que ha juzgado la sentencia.
Por ejemplo: en el caso antes citado, si el fallo que se ha dado
absolviendo a uno de los herederos del deudor, de la demanda de
un acreedor del difunto, por la parte de la que l pretenda que
era responsable de dicha deuda, no tiene la autoridad de cosa juzgada en favor de los otros herederos, por las partes de las que se
pretende que lo son; no es solamente porque es res inter alias udicata, es tambin por cuanto lo que se les pide no es la misma
cosa que la que ha constituido eI objeto del fallo dado en provecho
de su coheredero; pues las partes de la deuda que se les reclama
son ciertamente las partes de una misma deuda, mas no son la
misma parte de esta deuda que ha sido reclamada a su coheredero.
El fallo dado en provecho de su coheredero no ha juzgado ms
que sobre esta parte, y no puede tener, por consiguiente, la autoridad de cosa juzgada respecto de las otras partes que le han sido
reclamadas. Eso es lo que quiere decir el jurisconsulto en la ley
antes citada: Mutatio personarum curn quibus singulis suo nomine
agitur, alizon atque aliam rent fctcit.
De la misma manera, cuando un acreedor ha dejado varios
herederos, el deudor que ha logrado la absolucin de la demanda
que en su contra haba presentado uno de los herederbs, no puede
oponer ese fallo contra las otras demanda que los otros herederos
hicieran por sus partes respectivas, por cuanto es este fallo res
inter alios judicada, y no eadem res; pues esas partes que reclaman
535
536
R. J. POTHIZR
537
ARTCULO PRIMERO
JURAMENTO DECISORIO
538 i. J.
POTHIZR
539
540
R. J. POTYIIER
esos inconvenientes, por el juramento que las partes estaban obligadas a ciar antes de entrar en litigio, esto es, que era de buena fe
que sostenan el proceso; y por lo que hace a la parte que reclamaba el juramento estaba tambin obligado a jurar que igualmente
lo peda de buena fe, en la sola idea de hacer conocer la verdad
y sin intencin alguna de vejar la parte a quien lo peda; que es
lo que se llama juramento de calumnia. Esos juramentos no estn
en uso entre nosotros. Respecto de las leyes alegados por la primera opinin, nada resulta de ello; en la ley 31 no se hace cuestin
ms que del juramento supletorio que se pide por el juez, y en
modo alguno del juramento decisivo. Resulta, pues, de la ley 12,
que puede ser cuestin entre las partes la de saber si el juramento
ha sido bien o mal pedido; mas esta cuestin concierne o a la naturaleza del hecho sobre el que se ha pedido, o a la cualidad de
la parte que lo da, o a la de la parte que lo recibe; y no concierne
en modo alguno al punto de saber si el demandante tiene un principio de prueba, por cuanto eso es indiferente.
II/. Qu personas pueden deferir y a quines puede deferir el juramento
541
pues esta razn citada en la ley 34, quum passit jusjurandum referre, no es que una razn de ms por la cual aquel a quien se ha
pedido el juramento no pueda quejarse; la principal razn que en
otra parte se cita, y que, por s sola basta, es que nadie puede quejarse de que se le haga a uno juez de su propia causa. La opinin
contraria, que es 1a de Fachne, Cravelta, y otros doctores por l
citados, se funda en razones ms slidas. Nosotros no debemos
exigir de aquel que pide el juramento lo que ninguna ley exige de
l; ahora bien no hay ley alguna que exija que aquel que pida
el juramento sea tal que se le pueda igualmente pedir. Por el
contrario, la ley 17 (" 2) permite expresamente a un tutor y a
un curador pedir el juramento en las causas que ellos sostengan
en esta cualidad, aunque a ellos no se les puede pedir, puesto que
la causa del pupilo o del incapacitado no es propiamente el hecho
del tutor o curador.
Un procurador no puede pedir el juramento a menos que no
tenga un poder especial, o que no sea un procurador universorurn banorum es decir, que tenga un poder general para administrar (L. 17, 3).
El sndico de un cuerpo no lo puede sin un poder especial
(L. 34, 1).
No se puede pedirlo a esas personas, por cuanto sera pedirlo
sobre alguna cosa que no es su propio hecho (L. 34, 3, D. !UU.).
1 IV. Del efecto del juramento deferido referido, prestado o rehusado
976. Aquel a quien se ha deferido el juramento debe prestarlo o referirlo al que se lo defiri; si no hace ni lo uno ni lo
otro, debe perder el pleito: Manifesta, turpitudinis et confesionis
est nolle jurare, nec jusjurandum ref erre (1... 33, D. de tit.).
Si la cosa sobre la que el juramento se ha pedido no es el
becho de entre ambas partes, sino solamente el de aquella a quien
se ha pedido, no tendr la accin de referirlo o pedirlo a su vez,
sino que precisamente estar obligada a darlo bajo la pena de perder su causa.
Si la parte hace el juramento que se le pide, el resultado de su
juramento es una presuncin jure et de jure. de la verdad de la
cosa sobre la que el juramento Ie ha sido pedido y que haba f i r mad o , y contra lo que prueba alguna en contrario se podr recibir, conforme lo hemos observado, en la seccin segunda.
Si refiere el juran-lento, la parte a quien se lo refiera o pida
estar precisamente obligada a dar su afirmacin, y caso de no hacerlo perder su causa; si da su afirmacin, lo que ella haba afirmado se tendr igualmente por adverado, sin que se pueda admitir
prueba alguna de lo contrario.
542
R. j. POTHIER
543
en tanto que la parte a quien lo ha referido no haya todava aceptado la condicin dando su afirmacin, o por lo menos declarndose presto a darla (L. 11, Cod. de ser. et. .et jurej.).
Observad que cuando la revoca no cabe lugar para pedirlo
por segunda vez (d. 1. 11).
Cuando la parte a quien yo he pedido el juramento ha aceptado la condicin, y ha declarado que estaba dispuesto a darla, yo
no puedo revocar la peticin que he hecho del juramento, pero
puedo descargarle de que d su afirmacin; y en ese caso la cosa
sobre la que estaba puesto a darla seria tenida por adverada, como
si se hubiese dado (L. 9, 1, D. de jur.).
917. Del principio establecido, de que el juramento decisorio
trae su fuerza del contrato que encierra la delacin del juramento
entre aquel que lo ha pedido y aquel que lo da, se sigue todava
que, de la misma manera que un contrato no tiene efecto ms que
respecto de la cosa que constituye el objeto del contrato, y que
27, 4, D. de
entre las partes contratantes y sus herederos
pa-cf.); de la misma manera tambin el juramento decisorio no
puede tener efecto ms que en relacin a la misma cosa respecto
de lo que se ha pedido el juramento.
Para saber si lo que se pide es la misma cosa sobre la que se
ha pedido el juramento y que se ha terminado por el juramento,
se pueden aplicar todas las reglas que nosotros hemos establecido
en la seccin precedente (art. 4), para saber cuando lo que se ha
pedido debe reputarse la misma cosa que lo que ha sido decidido
por el fallo que ha intervenido entre las partes. Tampoco debe producir efecto alguno el juramento sino con respectd al que lo defiri y de sus herederos y sucesores, pero nunca respecto de los
extraos: Jusjurandum alteri nec nocet, nec prodest (L. 3, 3, D.
de jurejur.).
Es por esto que si uno de los herederos de un difunto me ha
emplazado para pagarle parte de una cantidad que l pretenda
que yo deba al difunto, y que me hubiese pedido el juramento sobre la verdad de esta deuda, v que yo le haya dado mi afirmacin
respecto a no deber cosa alguna al difunto, ese juramento excluir
ciertamente a este heredero de pedirme dicha suma, mas no excluir a su coheredero de pedirme por su parte dicha cantidad; y si
aduce una prueba de que le debo realmente, ser condenado para
con l a pagarle su parte, no obstante el juramento que ha hecho
de no deber nada; pues ese juramento slo tiene efecto frente
de. aquel que lo ha pedido y no frente de su coheredero.
918. Sin embargo, si uno de los dos acreedores solidarios
me hubiese pedido el juramento, y que yo hubiese afirmado no
544
L J.'POTHIER
545
54-6
R. J. POTHIER
el cual lo han dado, ellos no han hecho, al darlo, que lo que hubiese
hecho en igual caso una persona prudente. Eso es lo que nos ensea
Ulpiano : Si minor dettderit, et hoc ipso captum se dicat, adversus
exceptionem jurisjurandi replican i debebit, uf Pomponius ait. Ego
autem puto hanc replicationem non semper esse dandam, sed prcetoren' debere cognoscere an captus sit et sic in integrum restituere;
nec ettim utique qui ininor est, statim se captum docuit. (t. 9, 4,
D. de furej.).
ARTCULO II
DEL JURAMENTO DE AQUEL QUE RESPONDE SOBRE HECHOS
Y POSICIONES
547
araaktENTo
548
R. J. POTRIZR
las dos partes debe pedirlo; que es lo que resulta de esos trminos
de la ley 31, causa cognita.
924. Este conocimiento de causa consiste en el examen del
mrito de la prueba de la cualidad del hecho, y de las cualidades
de las partes. Cuando la prueba del hecho de donde depende la decisin de la causa, y que sirve de fundamento a la demanda o las
excepciones de la demanda, es completa, el juez no debe pedir el
juramento, mas debe decidir que ha ganado la causa aquel que ha
hecho la prueba.
Sin embargo, si el juez, para asegurar ante todo su religin,
le hubiese en ese caso pedido el juramento, y que el hecho sobre
el cual l le ha pedido el juramento fuese propiamente el hecho de
esta parte que en modo alguno poda ignorar, esta parte no debera
negarse a darla, y no sera escuchada ni apelada de la sentencia,
pues aunque el juez hubiese podido o aun debido dar la causa por
ganada sin exigir la prueba del juramento, por parecerle completa
la que se haba hecho, no por esto puede decir que le da motivo
de queja al pedrsela, puesto que es muy fcil a la parte afirmar
lo que sabe de verdad ; la negativa que diera de afirmar ese hecho
atenta o destruye la prueba que hubiese hecho.
925. Cuando el actor no tiene prueba alguna del hecho que
sirve de fundamento a su demanda, o que aquella que no tiene
forma ms que muy ligeros indicios o presunciones, el juez no
debe pedirle el juramento, por digno de fe que fuera; y debe desestimar la demanda. Sin embargo, si esos indicios, por ligeros que
sean, forman alguna duda en el nimo del juez, pueden, para averiguar su religin, pedir el juramento al demandado.
Igualmente, cuando, estando justificada la demanda, las excepciones propuestas contra la ma no se encuentran apoyadas que
por indicios demasiado leves para que la afirmacin del demandante pueda completar la prueba, el juez puede, si bien le parece,
dar la causa por ganada al demandante, tomando el juramento,
para asegurar ms el dictamen de su conciencia.
Yo no aconsejar, empero, a los jueces el que usen a menudo
de esta precaucin, que no sirve ms que para dar ocasin a una,
infinidad de perjuicios. Cuando un hombre es un hombre honrado,
no hay necesidad de comprometerlo por la religin de juramento,
para pedir lo que no le es debido, y para no apartarse de lo que
l debe; y cuando no es un hombre honrado, no tiene temor alguno de perjurar. Desde hace cuarenta aos que ejerzo mi profesin,
he visto una infinidad de veces pedir el juramento, y no he podido
alcanzar ms que dos veces el que una parte se haya visto retenida
por la religin del juramento a persistir en lo que haba sostenido.
549
550
R. J. POTHIER
931. Hay lugar a ese juramento todas las veces que el demandante ha justificado que estaba bien fundado en su demanda
551
932. Entre los romanos, el juez dejaba a menudo al demandante una libertad indefinida respecto de la estimacin, que mediante el juramento, hiciera del valor de las cosas contenidas en
su maleta y de las que peda restitucin: Jurare in infinitum iicet
(L. 4, 2, D. de in litem jun).
Se deja, sin embargo, a la prudencia del juez cuando lo juzgara a propsito, el limitar la suma a un tanto cuyo lmite no
se permita traspasar: Judex potest prorfinire certam summam usque ad quant juretur (z. 5, 1, D. dicto titulo).
Segn nuestros usos, el juez, luego de haber odo las partes,
limita la suma hasta la concurrencia de lo que reclama el demandante, que ha de ser credo, previo el juramento, sobre el valor de
las cosas cuya restitucin reclama.
Debe tener en cuenta, para fijar esta suma, la cualidad de la
persona del demandante, y a la mayor o menor verosimilitud de
sus alegaciones ; la cualidad de la causa debe tambin tenerse en
consideracin. En la estimacin de las cosas de la que dicha estimacin se reclama, se debe tratar con menor consideracin al demandado que hubiese sido cmplice en el robo, que aquel que hubiese pecado por imprudencia o por defecto de cuidado.
Aun cuando el juez se hubiese referido, para la estimacin,
al juramento del demandante, sin limitarle la suma, no por esto
estara obligado a consentir la que reclamara, pues puede reducirla, caso de que la encuentre excesiva: Etsi juratutn fuerit, licet fudin absolvere, vel minoris condemnare (L. 5, 2, D. dicto titulo).
OBSERVACION GENERAL
SOBRE
EL PRECEDENTE TRATADO Y SOBRE LOS SIGUIENTES
En los diferentes Tratados que he dado sobre los varios contratos y cuasi contratos, he seguido la doctrina comn de todos los
intrpretes sobre la prestacin de la falta que tiene lugar en cada
contrato, en relacin a la cosa de que es objeto. En consecuencia,
he distinguido tres grados de la falta: la falta grave, la leve y la
muy leve. (Ver tomo r, ny 142.)
Siguiendo esta doctrina, la falta grave, lata culpa, consiste en
no aportar a los negocios de otro el cuidado que las personas menos cuidadosas y ms estpidas no dejan aportar a sus negocios.
Esta falta es opuesta a la buena fe.
Levis culpa, la falta leve, es aqulla que consiste en no aportar
al negocio de otro eI cuidado que el comn de los hombres aporta
comnmente a sus negocios. Es opuesta a la diligencia comn.
En fin, levissima culpa es la falta que consiste en no aportar
el cuidado que las personas ms atentas aportan a sus negocios.
Esta falta es opuesta a la diligencia muy exacta, exactissima diligentia.
554
R. J. POTHIER
la cual la otra parte se encarga de administrar el negocio, sin embargo, no se exige solamente la buena fe de parte de aqul que lo
ha administrado y que debe rendir cuenta, sino que an se exige
de l un cuidado proporcionado a la naturaleza de ese negocio ; la
razn es que una administracin de negocios, que es la cosa que
hace el objeto del contrato mandati, y del cuasi contrato negotiorum
gestorum, siendo una cosa, que, por su naturaleza, exige cierto cuidado, la parte, que se encarga de la administracin del negocio, est
obligada a encargarse de aportar el cuidado necesario para esta
gestin: Spondet diligentiam gerendo negotio parem.
El segundo principio es que, en los contratos y cuasi contratos que se hacen por el inters recproco de las partes, tales como
son los contratos de venta, de alquiler, de fianza, de prstamo, de
sociedad y el cuasi contrato 'de comunidad, se exige para la cosa
objeto del contrato, el cuidado que todo hombre sensaio aporta
ordinariamente a sus negocios y en consecuencia en esos contratos, el deudor es pasible de falta leve.
El tercer principio es que, ex los contratos que son hechos por
el slo inters de la parte que ha recibido y que debe devolver la
cosa que hace el objeto del contrato, tal como el contrato de prstamo a uso, comtnodatum, se exige, en relacin a esta cosa, el cuidado ms exacto y el deudor es pasible de la falta muy leve.
Hemos observado que los jurisconsultos romanos no hacen algunas veces ms que una divisin bipartita de los contratos, a saber, de los que no exigen en las partes contratantes ms que la buena fe y de los que exigen un cierto cuidado ms o menos grande
segn la naturaleza del contrato. Pero estando el segundo miembro
de esta divisin sujeto a subdivisin, quiere decir, de los que no
exigen ms que un cuidado ordinario y de los que exigen el cuidado ms exacto, vuelve a la divisin tripartita, ms arriba expuesta.
Igualmente, los jurisconsultos romanos no hacen algunas veces ms que una divisin bipartita de las prestaciones, a saber, la
deI dolo y la de la falta. La prestacin del dolo, que tiene lugar
en los contratos que no exigen la buena fe, comprende bajo el trmino dolus, no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sino
tambin la falta grave, lata culpa, como est opuesta a la buena fe
requerida en el contrato y es en ese sentido que las leyes dicen que
lata culpa comparatur dolo, lata culpa dolus est.
555
556
R. j. POTHIRR
Tal me ha parecido ser en substancia el sistema de la disertacin. El autor que ha parecido muy versado en el conocimiento de
las leyes romanas, relaciona en esta disertacin todas aquellas que
tratan de la materia y da explicaciones muy ingeniosas. Por muy
especiales que sean los argumentos por los cuales pretende establecer su sistema, ya no he sido convencido y continu siendo afecto
a la antigua doctrina, que no encuentro tan absurda como l quisiera persuadirnos. No veo ningn absurdo en distinguir tres grados de falta, en distinguir la diligencia exacta y la diligencia muy
exacta, en contentarse con la primera en los contratos que se hacen
por el inters recproco de las partes y en exigir la diligencia muy
exacta en el contrato que ha sido hecho por el nico inters de la
parte de quien uno lo exige. Es un absurdo dice el autor del
nuevo sistema el pensar que, en los contratos que se hacen por
el inters recproco de las partes, tal como es el mayor nmero de
los contratos, las leyes permitan la negligencia por relacin a la
cosa que hace el objeto del contrato. Dice el autor, decidiendo segn la doctrina comn, que en esos contratos, el deudor, no es
pasible ms que de la falta grave, y no de la muy leve, lo que es
permitir en esos contratos alguna negligencia, ya que la falta muy
ligera, de la cual se decide que el deudor no es pasible en esos
contratos, es una negligencia que por ser muy leve, no deja de ser
una negligencia.
Se puede, me parece, responder que no se permite la negligencia en los contratos hechos por el inters reciproco de las partes, pero que se estima en esos contratos la negligencia menos rigurosamente que en aquellos hechos por el solo inters del deudor.
Por ejemplo, en el contrato de alquiler, el locatario no es juzgado
culpable de negligencia, cuando ha aportado para la conservacin
de la cosa que le ha sido alquilada, todo el cuidado que los hom-
557
bres tienen, en su mayor parte, hacia las cosas que les pertenecen;
al contratar no est obligado ms que a ese cuidado. El locador,
que se hace pagar el precio del uso que l acuerda a su cosa, no
debe permitrsele que exija ms, ni a querer hacer mirar como una
negligencia de parte de ese locatario, la falta de alguna atencin
o de alguna previsin, que pueda escapar a una persona ms atenta
de lo que se es en comn y que hubiera impedido la prdida o el
dfterioro de la cosa.
Al contrario, en el contrato de prstamo a uso, que se hace
por el solo inters del prestatario, la negligencia del prestatario
respecto de la cosa que le ha sido prestada, se estima en todo su
rigor, el prestamista, que no debe sufrir por el beneficio que ha
hecho al prestatario acordndole gratuitamente el uso de su cosa,
tiene derecho a exigir de l, para la conservacin de la cosa que
le ha sido prestada, no solamente el cuidado ordinario que el co.
mn de los hombres aporta a la conservacin de su bien, sino todo
el cuidado posible (en atencin a Ia_ calidad de la persona del prestatario). Si el prestatario no se siente capaz de ese cuidado, no
debe tomar el prstamo, es por lo que se le imputa negligencia, no
solamente a la falta de cuidado que el comn de los hombres aporta ordinariamente a sus negocios, sino an la falta de atencin o
de previsin que no hubiera escapado a las personas de la cualidad
del prestatario, que son las ms atentas.
Esta manera de estimar ms o menos rigurosamente la falta
y la negligencia, siguiendo la diferente naturaleza de los contratos,
no me parece contener nada absurdo, me parece, poi el contrario,
muy razonable y debe seguirse, aun cuando la ley 5s el 1, ff. Caminad.) no se hubiera explicado tan claramente como lo ha hecho_
No quiero, en absoluto, empezar a refutar los argumentos por
los cuales el autor de la disertacin combate la antigua doctrina y
pretende establecer la suya; esto degenerara en una querella literaria, en la cual no quiero en absoluto entrar. La respuesta a los
que l saca de las diferentes leyes relatadas en su disertacin, se
encuentra en las notas que he hecho sobre esas leyes en mi obra
sobre las Pandectas y las he sacado de Cujas y de otros intrpretes
de reputacin.
Observar solamente que si la doctrina comn tiene sus dificultades, el nuevo sistema del autor no est exento de ellas. Por
ejemplo, el autor dice que la diligencia, que se exige de un asociado en la cuenta de la administracin de los negocios comunes, no
debe medirse, como en los otros contratos, con aqullas que el comn de los hombres acostumbra a aportar a sus negocios, sino con
aqulla que este asociado aporta a sus propios negocios. Yo pregunto al autor, cmo, en la prctica, el juez ante el cual rinde su
cuenta ese asociado, podr conocer cul es la diligencia que ese
558
a. j. POTIIIER
asociado aporta a sus propios negocios, para medir la que ha debido. aportar a la administracin de la cual rinde cuenta? Un juez
puede estimar bien cul es la diligencia que el comn de los hombres aporta a sus negocios, pero no puede adivinar cul es la que
el asociado, a quien no conoce, aporta a sus propios negocios, presume que es la que el comn de los hombres aporta.
Midiendo, segn el nuevo sistema, la diligencia a la cual un
asociado es obligado respecto a la administracin de los negocios
comunes, a aquella que aporta a sus propios negocios, se reduce
el contrato de sociedad y el cuasi contrato de comunidad, a la clase
de aquellos que no exigen otra cosa que la buena fe, ya que es una
cosa opuesta a la buena fe, el no tener por el negocio de otro el
mismo cuidado que uno tiene por los suyos: Non salva fide dice
la ley 32 (ff. depositi), hablando de un depositario minorem
quam suis rebus diligentiam prcestabit. Si, en esos contratos, el
deudor no es condenable por no haber aportado a la conservacin
de la cosa, objeto del contrato, el cuidado ordinario que el comn
de los hombres aporta a sus negocios, es porque se presume favorablemente que, si ha sido negligente, respecto de la cosa objeto
del contrato, lo es igualmente respecto de aqullas que le pertenecen. Mas cuando se justifica que tiene, por las cosas que le pertenecen, un cuidado que no tiene por la cosa que hace el objeto del
contrato, como por ejemplo, si en un incendio, un depositario ha
salvado del incendio las cosas que le pertenecen y ha dejado perecer aquella que le ha sido dada en depsito y que estaba igualmente en situacin de salvarla, es condenable, como habiendo faltado
a la buena fe, no habiendo tenido por la cosa que le ha sido dada
en depsito eI mismo cuidado que ha tenido por las suyas propias.
Entonces, midiendo la diligencia que debe tener un asociado para
las cosas que pertenecen a la sociedad, con aqulla que tiene por
las suyas propias, no se exige ms de l que lo que se exige de un
depositario.
De esta manera, se sita el contrato de sociedad y el cuasi
contrato de comunidad en la clase de los contratos que no exigen
ms que la buena fe, qui dolum duntaxat recipiunt, lo que es evidentemente opuesto a la ley Contractus (23, ff. de Reg. Jur.), que
distingue dos ciases de contratos, el uno, de aquellos que dolum
duntaxat recipiunt, en el cual coloca el contrato de depsito, el otro,
de aquellos que, adems de la buena fe, exigen todava la diligencia en relacin a la cosa que hace el objeto del contrato y es en
esta segunda clase que coloca el contrato de sociedad y el cuasi
contrato de comunidad : Contractus quidam dice la ley dolum
malum duntaxat recipiunt, quidam et dolum et culpans: dolum tantum depositum... societas et rerum communio dolum et culpan:
recipit.
559
disertacin, que es muy ingeniosa y muy sabia y merece ser elogiada por todos aquellos que sienten algn gusto por la jurisprudencia.
Pg.
7
ARTICULO PF.ELIMINAR
PRIMERA PARTE
11
32
38
37
40
Arr. V. De lo qu puede ser objeto de los contratos
I. Cules son las razones de principio por las que no se puede
41
estipular ni prometer por otro
I II. Varas cosos por los cuales nosotros estipulamos y prometemos efectivamente por nosotros mismos, bien que la convencin baga mencin de un tercero
43
III. De lo que concierne a otra persona que a las partes contratantes puede ser el modo o la condicin de una convencin,
bien que no puede ser el objeto de la misma 50
1 IV. Que se puede estipular y prometer por el ministerio de un
tercero; lo que no se puede ni estipular ni prometer por otro 53
Alti.. VI. Del efecto de los contratos
58
ART. VII. Reglas para la Interpretacin de las convenciones
60
ART. VIII. Del juramento que las partes contratantes aaden alguna
vez a las convenciones
65
564
INDICE
Pg.
83
105
105
106
106
108
108
110
110
cAptruLo
De las primeras divisiones de las obligaciones, en obligaciones civiles
y en obligaciones naturales
119
Captruro
De las diferentes modalidades por las cuales las obligaciones pueden ser
contratadas
117
Airr. t. De las condiciones suspensivas y de las obligaciones condicionales 117
1 1. Qu es una condicin y sus diferentes especias
117
II. Lo que puede hacer que una condicin pueda suspender
una obligacin
118
1 UI. Cundo las condiciones se reputan cumplidas?
120
1 IV. De la indivisibilidad del cumplimiento de las obligaciones 127
1 V. Del efecto de las condiciones
128
INDICZ
565
Pg.
VI. Cuando una obligacin ha sido contrada bajo varias condiciones, es necesario que todos la cumplan?
129
ART. U. De las condiciones resolutorias. y de las obligaciones que se
resuelven bajo una cierta condicin, y de aquellas cuya duracin
ae ha limitado a un cierto tiempo
130
ART. III. Del trmino para el pago
191
I. Qu es un trmino para pagar, y sus diferentes especies
131
132
II. Del efecto del trmino, y en qu difiere de la condicin
III. De loe casos en que se puede exigir la deuda antes de terminar el plazo
133
134
IV. Del trmino unido a las condiciones
ART. IV. Del lugar convenido para el pago
135
ART. V. De las obligaciones contratadas con la clusula de poder pagar a una, persona indicada o con la de poder pagar cierta cosa en
lugar de la cosa debida
186
ART. VI . De las obligaciones alternativas
137
143
De algunas especies particulares de obligaciones consideradas en relacin a las cosas que constituyen su objeto
167
Seccin I. De la obligacin de una COSA indeterminada de un
cierto gnero
167
Seccin II. De las obligaciones divisibles y de las obligaciones
Indivisibles
172
ART. I. Cules son les obligaciones divisibles y cules son les obligaciones indivisibles
127
I. Qu es una obligacin divisible y qu es una obligacin
indivisible
172
II. De bus diferentes especies de indivisibilidad
174
III. De varias especies de obligaciones respecto a las cuales se
pregunta si son divisibles o indivisibles
177
De la obligacin de entregar un campo
177
IV. De la obligacin de una jornada de trabajo
179
V. De la obligacin de hacer alguna obra
179
VI. De la obligacin de dar una cierta suma legada para la construccin de un hospital, o por cualquier otro fin
179
ART. II. De la naturaleza y de los efectos de las obligaciones divisibles 178
3 I. Principios generales
179
566
INDICE
Pg.
Modificaciones del primer efecto de la divisin de la bitgecin del lado del deudor
180
III. Del segundo efecto de la. divisin de la deuda, que consiste
en que puede pagarse por partes
188
IV. Del caso en. que la divisin de /a deuda se hace lo mismo
por parte dei acreedor, que por la del deudor
193
Si la reunin de las porciones, sea de los herederos del
1 V.
acariedor, sea de los herederos del deudor, en una sola persona, hace cesar la facultad de pagar la deuda por partes 193
Vi. Diferencia entre la deuda de varios cuerpos determinados.
y la de varias cosas indeterminadas, tocante a la manera
de su divisin
195
1 U.
196
195
198
200
204
CsetruLo V
De las obilgaciones penales
ART. I. De la naturaleza de las obligaciones
207
ART. II. Cundo ha lugar a la obligacin penal?
215
1. Del caso en que la clusula penal haya sido aadida a la
obligacin de no hacer una cosa
215
1 U. Del caso en que la clusula penal haya sido aadids, a la
obligacin de dar o de hacer alguna cosa
216
ART. III. Si el deudor puede, saldando por partes su obligacin, evitar
la pena por partes
217
ART. IV. Si se incurre en la pena por el total y por todos los herederos
del deudor, por la contravencin de uno de ellos
220
1 I. Decisin de la cuestin en relacin de Las obligaciones indivisibleo
223
1 II. Decisin. de la cuestin con relacin a las obligaciones divisibles
223
Arz.. V. Si se incurre en la pena par el total, y para con todos los deudores del acreedor, por la contravencin de uno de ellos
229
Capirran VI
De las obligaciones accesorias de los fiadores, y otros que adceden
a 14 de un deudor principal
231
Seccin I. De la naturaleza de la caucin. Definicin de las cauciones o fianzas y los corolarios que de ellas se derivan
231
Seccin U. Divisin de los fiadores o cauciones
249
Seccin 111. De las cualidades que deben tener las cauciones
249
1. De hui cualidades que debe tener una persona para contratar una fianza vlida
249
INDICE
567
Pg.
253
caucin en lugar de aquella que ha e Ido recibida
Seccin IV. Por quin, para con quin, por qu
clase
de
obliga
254
clon y cmo puede ser hecha la caucin
254
5 I. Por quin y para con quin
255
fi II. Por qu clase de obligacin
258
III. Cmo se contratan las fianzas
259
Seccin V. De la extensin de las fianzas
Seccin VI. De qu manera se extinguen las cauciones. y las dife261
rentes excepciones que la ley concede a las cauciones
261
Ana.. I. De qu manera se extinguen las cauciones
262
ART. II. De la excepcin de excusin
262
I. Origen de esos derechos
U. Qu clase de cauciones pueden oponer excepcin de la ex263
cusin
III. En qu caso el acreedor est obligado a la excusin. y cun264
do ha de oponerse la excepcin de exeusin
Qu clase de bienes est obligado a excusar el acreedor? 265
267
A expensas de quin debe hacerse la excuain
El acreedor que ha descuidado el hacer la excusin, es res267
ponsable de la insolvencia del deudor?
268
De la excepcin de divisin
268
Origen de ese derecho
Quines son aquellos que pueden o no pueden oponer la
269
excepcin de divisin?
Quines son aquellos entre quienes la deuda ha de quedar
279
indivisa?
Puede dividirse una fianza con una caucin que no ha sido
contratada de un modo vlido y con una caucin menor? 271
278
Cmo puede oponerse la excepcin de divisin?
Del defecto de la excepcin de divisin
274
ART. IV. De la cesin de acciones, o de la subrogacin a que est obli275
gado el acreedor a conceder al fiador que paga
Seccin VII. Del derecho que tiene la caucin contra el principal
275
deudor y contra sus cofiadores
ART. I. Del recurso de la caucin contra el deudor principal, luego
276
que ha pagado
1 I. Cules son las acciones que tiene la caucin contra el deu276
dor principal, luego que ha pagado?
276
1 II. Qu pago da lugar a estas acciones?
III, Tres condiciones para que el pago hecho por la caucin d
277
lugar a la accin contra el deudor principal
IV. Cundo la caucin que ha pagado puede ejercer su recurso 279
V. Cuando hay varios deudores principales. tiene la caucin
279
accin contra cada uno de ellos. y por cunto?
ART. II. De los casos en que la caucin tiene accin contra el deudor
281
principal aun antes de haber pagado
ABT, m.
568
INDICE
Pg.
DE
INDICE
569
Pg.
845
363
383
ART. I. Qu 15 la nova4n y de sus diferentes sistema!!
ART. II. De las deudas que constituyen la materia necesaria de la
381
novacin
ART. L11. Qu clase de personas pueden novar
885
ART. IV. Cmo E. hace la novacin
395
388
3 1. De 19.11 formalidades de la novacin
3 II. De la voluntad de novar
388
3 III. Si la constitucin de un censo por la misma Cantidad que
deba al censatario encierra esencialmente una novacin
887
3 IV. De la necesidad que haya en la nueva obligacin algo que
la diferencie de la antigua
870
g V. SI el consentimiento del antiguo deudor es necesario para
la novacin
8'70
871
ART. V. Del efecto de la novacin
372
ART. VI. De la delegacin
372
3 1. Qu se entiende por delegacin, y cmo se hace
273
3 II. Del efecto de la delegacin
HL Si el delegante es responsable de la Insolvencia del delegado 371
IV. Diferencia entre la delegacin, traslacin del crdito y la
simple indicacin
376
Caerrns.o
De la condonacin. de una deuda
377
377
ART. I. C1210 Be hace la condonacin de una deuda
I. Si la condonacin de una deuda puede hacerse por un sim377
ple pacto
378
g n. Cundo se presume una condonacin tcita?
3 III. Si la condonacin puede hacerse por la sola voluntad del
380
acreedor sin contrato
981
IV, SI puede hacerse la condonacin por partes
ART. II, De las diferentes especies de condonaciones
381
981
1. De la condonacin real
g II. De la condonacin personal
982
3 III. Si el acreedor puede lcitamente recibir alguna cosa del fiador para firmarle un descargo sin descontarlo de la deuda,
y varias otras cuestiones que del Miento principio dependen. 383
ART. HL Qu clase de personas pueden hacer condonacin y a quin? 585
I. Qu clase de personas pueden hacer condonacin
585
3 II. A quin puede hacerse la condonacin?
386
570
INDICE
Pg.
CePtrino IV
De la compensacin
g I. A qu deudas puede oponerse la compensacin?
II. Qu clase de deudas pueden oponerse en compensacin?
3 ni. Cmo se hace la compensacin, y de sus efectos
389
339
393
399
CAPITULO V
De la extincin de la deuda por la confusin
3 I. En qu caso se verifica esta confusin?
g II. Del efecto de la confusin
406
405
408
CAPITULO VI
De la extincin de la obligacin por la extincin de la cosa debida. o
cuando cesa de ser susceptible de obligacin, o bien que se pierda
409
de manera que se Ignore su paradero
ART. L Exposicin general de los principios /sobre esta materia: de
409
cmo se extinguen las deudas
Atar. II. Qu clase de obligaciones se disuelven por la extincin de la
412
cosa debida, o por dejar sta de poderse deber
Alar. 111. Qu prdida de la cosa debida extingue la deuda, en qu caeos sta continda a pesar de la prdida de la cosa y contra quin? 414
Ler. IV. Si la obligacin que se ha disuelto por la extincin de la cosa
debida, queda de tal modo extinguida, que no subsista por lo que
de la misma pueda quedar, ni por los derechos ni acciones que tiene
4111
el deudor en relacin a esta cosa
CAPITULO VII
De varias otras maneras de extinguirse las obligaciones
423
Arr. I. Del tiempo
423
ART. II. De las condiciones resolutorias
424
As?. III. De la muerte del acreedor y del deudor
425
I. Regias generales
425
II. De los crditos que se extinguen por la muerte del acreedor 428
I M. De loa crditos que se extinguen por la muerte del deudor 42$
Cap/rimo VIII
425
De las excepciones y prescripciones de los crditos
ART. I. Principiar generales sobre las excepciones y sobre las prescripciones
429
liar. II. De la prescripcin de treinta anos
481
En qu razones se funda?
431
g II. Desde qu tiempo y contra de quin corre la prescripcin? 431
g III. Del efecto de la prescripcin de treinta atice
436
IV, Cmo se interrumpe el tiempo de la prescripcin
437
3 V. Cmo se anula la prescripcin
444
445
Altr.M. De la prescripcin por cuarenta arios
ART. IV. De la prescripcin de seis meses y de un alio que compete
contra los demandados de loe mercaderes, artesanos y otras personas 447
447
g I. En qu casos tiene lugar la prescripcin de seis melles
448
II. En qu casos hay lugar a la prescripcin de un ano
INDICE
571
Pg.
449
452
453
CUARTA PARTE
DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES COMO DE SUS PAGOS
CaPtrtmo I
De la prueba literal
459
479
n
483
ART. I. Principios generales sobre los casos en que esta prueba se admite 483
ART. II. Principio primero. Aquel que ha podido procurarse una prueba
por escrito no es admitido a la prueba testimonial por las cosas
que exceden de 100 libras
484
ART. ni. Principio segundo. Que /a prueba testimonial no es admitida
contra un escrito, ni contra lo que en ella contiene
486
ART. IV. Dei principio de prueba por escrito
488
ART. V. Principio tercero. Aquel que no ha podido procurares una
prueba Instrumental, debe admitrsela la prueba por testigos
492
572
INDICE
Pg.
495
498
493
498
499
502
CaPirrie
De la confesin, de lee presunciones y del juramento
Seccin L De la confesin
1 I. De la confesin judicial
II. De la confesin extrajudicial
Seccin II. De las presunciones
1 I. De las presunciones furia et de jure
U. De las presunciones de dereoho
1 rn. De las presunciones simples
603
503
503
505
508
509
510
512
515
513
ART. /. Qu sentencias tienen autoridad de casa juzgada
1 I. Primer caso. De las sentencias pronunciadas en Ultima sen514
tencia, y de aquellas que no hay apelacin.
517
II. Segundo caso. De las sentencias sin apelacin
1 III. Tercer caso. De las sentencias en que se ha declarado desierta la apelacin
519
Atm II. De las sentencias nulas, y que por consiguiente no pueden tener autoridad de cosa juzgada
520
I. De las sentencias nulas en relacin a su contenido
520
II. De las sentencias que son nulas por razn de las personas
entre quienes fueron dadas
522
I/1. De las sentencias nulas por razn de los jueces que las han
dictado, o por la inobservancia de las formalidades judiciales 524
ART. Ui. Cul es la autoridad de la cosa juzgada?
524
531
536
537
537
537
640