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ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO I
PROPIEDAD Y POSESIN
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
I'""'
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier
medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
CAPITULO I
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
I.
17
II. CONTENIDO
III. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
18
19
BIBLIOGRAFA
23
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
23
CAPITULO II
I.
II.
LA PROPIEDAD
LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLGICO DEL DERECHO
25
27
1. Clasificaciones
A) Bienes muebles e inmuebles
B) Dominio pblico y propiedad privada
C) Propiedad romana y propiedad germnica ...
III.
IV.
V.
VI.
27
27
29
30
32
1. La desvinculacin de la propiedad
2. La desamortizacin
3. La reforma tributaria liberal
4. El Registro de la Propiedad
DEFINICIN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ...
32
36
37
38
39
40
BIBLIOGRAFA
41
44
CAPITULO III
II.
LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA
45
46
10
NDICE
NDICE
III.
LA ACCIN REIVINDICATORA
50
1.
2.
3.
4.
5.
6.
50
51
54
57
59
60
Definicin
Prueba de dominio
La identificacin de la cosa
La detentacin por el demandado
Aspectos procesales ...
Prescripcin de la accin
CAPITULO VI
LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ...
111
113
I.
60
BIBLIOGRAFA
CAPITULO VII
CAPITULO IV
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I.
EL CONCEPTO DE FINCA
1. Extensin superficial
2. La accin de deslinde
3. Extensin vertical de la finca
II.
1.
2.
3.
4.
Concepto
Fundamento y naturaleza
Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ...
Supuestos tpicos regulados en el Cdigo Civil
63
63
66
69
69
69
71
72
74
76
BIBLIOGRAFA
LA OCUPACIN
I. CONCEPTO
II. NATURALEZA JURDICA
III. FIGURAS INCLUIDAS
IV. EVOLUCIN DE LA DOGMTICA DE LA OCUPACIN
V.
VI.
CAPITULO V
LA POSESIN
I.
II.
III.
IV.
V.
INTRODUCCIN
ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN
LA DETENTACIN
LA POSESIN
Concepto y supuestos
La prueba de la posesin
La posesin de las personas jurdicas
El objeto de la posesin
La liquidacin del estado posesorio
11
VIL
77
79
83
87
90
90
93
94
96
97
101
104
106
107
109
1.
2.
3.
4.
EL
1.
2.
3.
4.
121
Concepto
Supuestos comunes del hallazgo
Supuestos especiales del hallazgo
Rgimen jurdico del hallazgo
TESORO
Concepto
Rgimen general del tesoro
Modo de adquisicin de la propiedad del tesoro.
Naturaleza jurdica del tesoro
LA OCUPACIN DE ANIMALES
121
121
121
122
122
122
123
124
125
127
127
128
128
129
CAPITULO VIII
LA ACCESIN
I.
II.
101
EL HALLAZGO
115
H6
117
119
CONCEPTO
131
134
NDICE
NDICE
12
LA ACCESIN DE MUEBLES
1. Clases
2. La adjuncin
3. La conmixtin
..
BIBLIOGRAFA
138
138
138
139
142
142
CAPITULO IX
LA USUCAPIN
I.
II.
III.
IV.
CONCEPTO
FUNDAMENTO
MBITO
ELEMENTOS DE LA USUCAPIN
1. La posesin
2. El tiempo
A) El justo ttulo
B) La buena fe
V. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIN GANADA
BIBLIOGRAFA
143
143
147
149
150
uu
CAPITULO XI
LA PROPIEDAD COMN
I. LA PROPIEDAD COMN EN LA FILOSOFA POLTICA
II. LA PROPIEDAD COMN Y EL CDIGO ClVIL
III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO
IV. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD
V. LA DISTINCIN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD
1. Importancia de la distincin
2. Criterios propuestos de distincin
A) Origen voluntario incidental
B) La affectio societatis
C) Por el fin perseguido
D) Por la personalidad jurdica
3. Supuestos especialmente debatidos
A) Las sociedades civiles irregulares
B) Comunidades familiares de empresa
C) Formas consorciales de promocin inmobiliaria
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152
154
154
154
155
CAPITULO X
VI.
13
177
180
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187
187
189
189
189
189
190
190
190
191
192
192
Definicin
2. Uso y administracin de las cosas comunes ...
3. Disposicin y alteracin de las cosas comunes
4. El derecho privativo sobre la cuota
5. La divisin de la cosa comn
BIBLIOGRAFA
192
193
196
197
198
203
CAPITULO XII
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
I. CONCEPTO Y NORMATIVA VIGENTE
II. NATURALEZA JURDICA
III. CONSTITUCIN
1. El otorgamiento de ttulo constitutivo
2. Contenido del titulo
205
207
208
208
209
1.
LA TRADICIN
I. CONCEPTO
II.
157
159
162
164
166
167
168
169
173
173
174
BIBLIOGRAFA
175
EL DERECHO ESPAOL
IV.
1. Partes privativas
2. Elementos comunes
V.
211
211
212
213
213
216
14
VI.
NDICE
GESTIN DE LA COMUNIDAD
1. La asamblea o Junta de propietarios
2. El presidente de la comunidad
3. Rgimen de las pequeas comunidades
VII. LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
BIBLIOGRAFA
218
218
222
223
224
224
CAPITULO PRIMERO
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
18
CAP. I.
III.
19
20
III.
21
22
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
CAPITULO II
LA PROPIEDAD
La propiedad puede considerarse como el principio epistemolgico del derecho. Es la traduccin jurdica absoluta e
inmediata, de forma dogmtica e inconsciente, de los valores
ideolgicos admitidos. En la identidad de la propiedad se
resuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado,
y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organizativas y la responsabilidad de las personas individuales en
sus relaciones econmicas y sociales.
La definicin subjetiva de propiedad (la propiedad como
derecho: art. 348 del CC) es caracterstica del derecho moderno; el sistema aristotlico-tomista, igual que en el derecho romano clsico, es claramente objetivista y considera
propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho
histrico la propiedad tiene tambin un claro sentido estamental y familiar. La concepcin subjetivista e individualista de la propiedad es en realidad una manifestacin concreta de la concepcin subjetivista e individualista de la
teologa y filosofa a partir del nominalismo y la reforma
protestante. La concepcin subjetivista de la propiedad exige
la existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuya
voluntad omnmoda y absoluta se liga el otorgamiento de la
propiedad como derecho. La concepcin subjetivista de la
propiedad presupone por ello la existencia del Estado, como
voluntad que se determina a s misma (soberana), y el carcter redistributivo de la propiedad privada.
En una corriente de filosofa jurdica que se inicia
con John LOCKE y que contina de forma ininterrumpida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte
del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la
propiedad privada. Y cmo puede ser el fin del Estado
26
II.
27
1. CLASIFICACIONES
La propiedad en el Cdigo Civil respira el aroma liberalburgus en el que ste fue promulgado.
A) Bienes muebles e inmuebles
El Cdigo Civil parte de la distincin principial entre bienes muebles e inmuebles (art. 333 CC). La distincin moderna se corresponde a la distincin clsica romana entre res
mancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos de
una economa fundamentalmente agraria que considera los
bienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organizacin social, y las bienes muebles como res vilis. La distincin informa luego todo el rgimen jurdico del Cdigo Civil.
Por ejemplo, en virtud de la distincin se determinan las
facultades del menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, en
general, las facultades de los representantes y la importante
distincin entre actos de disposicin y actos de administracin; pero tambin la distincin se aplica en multitud de
instituciones jurdicas; por ejemplo, el rgimen de la accesin (art. 359 y sigs.), la definicin de servidumbre (art. 530),
la forma de la donacin (arts. 632 y 633), la enajenacin de
bienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los contratos (art. 1.280), la definicin de ajuar familiar (art. 1.321),
la definicin de censo (art. 1.604), la forma del contrato de
sociedad (art. 1.667), la distincin entre prenda e hipoteca
(art. 1.874), el rgimen de los privilegios crediticios (artculos 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripcin adquisitiva
y extintiva de las acciones; la distincin fundamenta la organizacin del registro de la propiedad, etc.
Frente a la concepcin de la riqueza del Cdigo Civil puede decirse que hoy en da la propiedad inmobiliaria no representa la fuente fundamental de la riqueza y status social.
En un ya memorable y clsico trabajo, el profesor RIPERT
28
II.
29
boral, continuidad en posiciones arrendaticias rsticas y urbanas, etc.) establecen vnculos familiares y sucesorios particulares distintos de los establecidos por el derecho comn.
El derecho del Cdigo Civil adquiere por todo ello en la
poca moderna un marcado tinte residual.
B) Dominio pblico y propiedad privada
30
II.
31
32
LA DESVINCULACIN DE LA PROPIEDAD
En primer lugar, la propiedad liberal que accede al Cdigo Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo prioritario de los legisladores liberales es la desvinculacin de la
propiedad como nico medio de conseguir el progreso de
las naciones. Pero, qu es la desvinculacin? A mi entender,
el concepto de vinculacin no es un concepto uniforme y encierra dentro de l aspectos diversos. Probablemente, la
visin ms adecuada es considerar la vinculacin como la
otra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en
III.
33
el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gravmenes ocultos en favor de la tutela del crdito y del mercado. La idea capital a los autores liberales es que el feudalismo y las clases aristocrticas se perpetan por medio de
vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensin
de sustitucin del papel social predominante de una clase
social (aristocracia agraria propietaria) por una burguesa
mercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad desvinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distintas que, hoy en da, en una discusin jurdica las podemos
englobar y calificar como de restriccin de las cargas reales
sobre la propiedad y de delimitacin tpica de los derechos
reales en favor del inters supremo de la tutela del crdito.
Ni siquiera existe un concepto legislativo preciso de desvinculacin. La realidad es que la desvinculacin como proceso histrico se inicia en Espaa preferentemente en tiempos de Carlos III, que va a tener un auge durante la dominacin francesa y el Gobierno de Jos I y en la legislacin
de las Cortes de Cdiz, y va a cristalizar principalmente durante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre
de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos
de San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el Decreto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de
1820 slo atiende a los aspectos conflictivos de la desvinculacin, pues lo dems haban quedado consumados por la
obra legislativa de las Cortes de Cdiz.
Quedan suprimidos por esa Ley (art. 1.): los mayorazgos,
fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes races. Los mayorazgos consistan en la
afectacin de los bienes races a una sucesin troncal (regular: la sucesin de la Corona; irregular: cualquier otra sucesin forzosa dispuesta por el testador) que los exclua del
poder de disposicin del titular y los ligaba indefinidamente
u una vinculacin familiar. Las capellanas y patronatos consistan en la afectacin de unos bienes a un sujeto normalmente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que sus
rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador
o cualquier otro ruego piadoso; era comn, por ejemplo,
establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellas
pobres, que los ligaba indefinidamente en una vinculacin
eclesistica.
34
CAP.
II.LA PROPIEDAD
III.
35
36
CAP.
II.LA PROPIEDAD
LA DESAMORTIZACIN
El segundo proceso histrico en la formacin del concepto de propiedad en el Cdigo Civil es la desamortizacin. Fue la venta en pblica subasta de toda propiedad corporativa para que estuviese fecundada por la iniciativa individual. Responde a la filosofa liberal de considerar la propiedad de las corporaciones como una remora para el progreso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su entrega a los ciudadanos privados como propiedad privada desvinculada.
III.
37
lamientes en el antiguo rgimen eran bienes de propios, llamados as en oposicin a la propiedad seorial, y eran en
general bienes de uso comn y dedicados a pastos. Dichos
bienes como baldos tuvieron la enemiga de la Ilustracin, que los tachaba de improductivos. Su desamortizacin
se encuadra tambin en la transformacin hacia cultivo de
extensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente a
la ganadera.
La desamortizacin en Francia haba creado una clase de
pequeos propietarios que fueron el principal soporte de la
revolucin y que dieron estabilidad poltica al siglo xix francs. Excepto en Navarra, donde la Diputacin realiz una
inteligente poltica de desamortizacin gradual, en Espaa
la desamortizacin se realiz de forma apresurada y en circunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortizacin beneficia exclusivamente a las clases aristocrticas y a
la burguesa urbana, que tena solvencia, y es el origen del
latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del pas.
38
con la reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se introduce la contribucin de inmuebles, que llega a cubrir una
cuarta parte del presupuesto. La organizacin del Catastro
es el instrumento formal necesario para la redistribucin
del cupo por Ayuntamientos.
Por esa concepcin del impuesto como cuota parte de la
propiedad, la reforma tributaria de 1845 grav preferentemente al propietario agrcola (puesto que la propiedad inmobiliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede
imponer una tributacin). Dicha reforma es la responsable
a largo plazo de la descapitalizacin de la agricultura y del
protagonismo social y econmico del empresario y el comerciante.
A la reforma tributaria de 1845 se ligan tambin los orgenes de la organizacin del Registro de la Propiedad (que
se consideraba necesidad ineludible para el crdito territorial y la reforma tributaria), y el rgimen de privilegio de la
propiedad pblica (con la declaracin de inembargabilidad
de los bienes, rentas y caudales del Estado); finalmente, con
la consolidacin de la deuda pblica, se sienta en la reforma
de 1845 los orgenes del sistema financiero moderno (a travs de la concatenacin del triple instrumento: tributo, dinero fiduciario y banca pblica). Todo ello conduce a la
definitiva sustitucin del protagonismo poltico del propietario agrcola y a la aparicin de un nueva categora de
propietarios financieros que asume el protagonismo en la
marcha de la vida econmica, poltica y social.
4.
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se alentaba el sueo de incorporar la propiedad a un ttulo pblico, en el que en contrapartida de la imposicin de
las cargas pblicas se producira el reconocimiento civil de
la propiedad. Las complejidades inherentes a la organizacin
de un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificacin
de propiedad-ttulo pblico y la reforma tributaria en Espaa sali adelante sin contar con un Registro pblico. El
Registro se organiza unos aos despus (1861) y con pretensiones modestas; en realidad, la pretensin nica del Re-
IV.
39
40
el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artculos 781 y 785 del CC).
La propiedad se presume libre; cualquier derecho real o
personal que constrie la propiedad debe ser probado, y en
su contenido, duracin y ejercicio se presume de la forma y
modo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, el
propietario puede ejercitar su derecho de la forma que estime
ms conveniente, siempre que mediante su ejercicio no lesione un derecho ajeno o cause abusivamente un dao.
En virtud del principio de accesin, el propietario tiene
derecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y civiles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que se
una natural o artificialmente de forma inseparable a la
misma.
V. La funcin social de la propiedad
Como reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que concibe la misma como un derecho absoluto a
usar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universal
la teora de la funcin social de la propiedad, que destaca,
como su propio nombre indica, la afeccin primaria de la
propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familiares y sociales.
A mi entender, la teora viene a subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano
de un individualismo econmico y jurdico. Sin embargo,
como teora concreta, muestra ms un aspecto programtico
y emotivo del derecho que unos matices jurdicos claros. Su
defecto fundamental para una aplicacin directa y efectiva
es su excesiva generalidad.
Sobre su generalidad se asienta el consenso universal que
la teora tiene entre autores pertenecientes a las escuelas
ideolgicas ms diversas. La teora de la funcin social de la
propiedad es el punto de encuentro de los socialistas utpicos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina social
catlica, del social gospel protestante, del institucionalismo
jurdico y de las teoras fascistas y corporativas italianas y
VI.
41
La crisis de la propiedad privada no es sino una manifestacin de la crisis de identidad del individuo frente al
Estado y los poderes sociales.
En virtud del principio de la acumulacin de capitales
que no es sino la reproduccin del principio aristotlico
de la unidad de Dios, el individuo tiende a ser privado de
su propiedad para ser entregado inerme al engranaje de las
grandes organizaciones econmicas y sociales. El tema es
tanto ms claro cuanto que se afirma que la propiedad es
dada al hombre por el Estado, con lo que resulta difcil
justificar las desigualdades en la distribucin.
42
Histricamente se constata que el Estado ha surgido siempre corno una reaccin del espritu universal frente a la corrupcin del ejercicio del poder de los estamentos sociales
dirigentes. En Roma, la crisis de la monarqua se liga a la
corrupcin de los reyes y la crisis de la repblica a la
corrupcin de la aristocracia senatorial; en ambos casos,
la corrupcin se manifiesta en una desaforada tendencia a
la acumulacin de poder (los latifundios perdieron a Roma).
Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad,
con una funcin redistribuidora de las riquezas, y como
contrapeso al poder (y a la corrupcin) de los estamentos
sociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios aparece promovido por el Estado la redistribucin sucesoria por
medio de las legtimas). Pero no olvidemos que el Estado
contiene dentro de s el germen de su autodestruccin: una
burocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitar
los principios universales por intereses particulares y familiares.
Creo que en este punto se encuentra exactamente el derecho moderno; de una parte, la reunin del poder econmico
y social en unos pocos centros decisorios internacionales que
permanecen ocultos, y de otra parte, el incremento creciente
del poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, que
esperan encontrar en l la redencin de la opresin, pero
que empiezan a observar atnitas la gnesis de nuevas aristocracias pblicas. Por eso creo que es especialmente importante hoy en da la labor del jurista: destacar el valor
del hombre, el derecho al trabajo, a su justa retribucin,
y adecuada participacin de todos en la riqueza de la humanidad, y en los frutos del desarrollo del espritu de la
historia. En este contexto, la afirmacin del derecho de propiedad no es sino la afirmacin del valor del individuo y de
la familia, y de la justa retribucin del mrito, sin que esa
afirmacin deba servir de pretexto para la explotacin del
hombre, y teniendo siempre presente que existen una diversidad de opciones legtimas (y justas) en orden a la resolucin del conflicto entre la funcin individual (retribucin del
mrito) y social (tutela de los intereses universales) de la
propiedad.
Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto ms trascendental, que la crisis del derecho de propiedad comporta
BIBLIOGRAFA
43
necesariamente una crisis de la retribucin del mrito y tambin una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una sociedad estrictamente igualitaria carece de mtodos naturales no coactivos de exigencia de responsabilidad. La crisis de la propiedad comporta as la crisis del crdito. La
tutela de la propiedad es el instrumento ordinario de un
sistema jurdico para ordenar las relaciones sociales, exigir
la responsabilidad y atribuir la direccin social a los ms
capacitados. El derecho de propiedad es la clave de la iniciativa econmica. Todo el derecho patrimonial se asienta
sobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar una
crisis general de la estabilidad social y de los criterios jurdicos ordenadores de la vida social y econmica.
Uno de los rasgos ms caractersticos que se destacan
en la crisis de la propiedad y en su nueva dogmtica es la
diversificacin de estatutos de la propiedad (el trnsito de
propiedad a propiedades), en razn de los sujetos (propiedad
pblica-privada) o del objeto (propiedad urbana, rstica,
aguas, minas, etc.), y la aparicin de nuevas formas de propiedad (propiedad intelectual, propiedad industrial marcas,
patentes, modelos industriales, etc.), algunas ligadas al
desarrollo tecnolgico (propiedad de la electricidad, de las
ondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derecho
de propiedad, se califica el mismo de una situacin jurdica
compleja, se proclama la supremaca de los intereses universales y se confa en la Administracin la justa regulacin
de las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser cierto
que la multiplicacin de status particulares para la propiedad se debe fundamentalmente a la crisis de las categoras
jurdicas y al predominio creciente del Estado y la actividad
administrativa. El barroquismo creciente de la normativa
jurdica es una muestra palpable de la crisis general del
derecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurdicos.
Quiz las nuevas realidades podran haberse juridificado,
no tanto por el procedimiento de acudir a una actividad
legislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptos
universales bsicos y confiando en su adaptacin por la acllvidad jurdica general de los rganos de aplicacin del derecho. En este sentido el criterio clave que debe resolver una
ociedad y un sistema jurdico es el de la retribucin del
44
CAP.
II.LA PROPIEDAD
Bibliografa
Sobre la formacin de la dogmtica moderna de propiedad y
en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configuracin de la propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI,
La propiedad en la -formacin del derecho administrativo, Pamplona, 1983. Sobre la funcin social de la propiedad, VALLET DE
GOYTISOLO, Fundamento, funcin social y limitaciones a la propiedad privada, en Estudios sobre derechos de cosas, Madrid,
1974. Sobre la concepcin moderna de propiedad y los orgenes
de la dogmtica codificada puede verse MONTES, La propiedad
privada en el sistema de derecho civil contemporneo, Madrid,
1980.
CAPITULO III
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
I. La propiedad y su prueba
II.
46
47
48
Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la ejecucin directa por la Administracin de los dbitos de hacienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tributaria de Alejandro MON y el artculo 4. de la Ley de contabilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabilidad de los bienes de la Administracin. 4. La Real Orden
de 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa reclamacin gubernativa en toda reclamacin judicial contra el
Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto,
STS de 13 de julio de 1888).
Por los privilegios materiales y posesorios de la Administracin, en el Cdigo Civil la formulacin de la tutela jurisdiccional se halla muy restringida (art. 349), y nicamente
establece que nadie podr ser privado de su propiedad, sino
por la autoridad competente (que puede ser judicial o administrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada fundamentalmente a la tutela interdictal de la posesin frente a
las agresiones de otros particulares (no frente a la Administracin) o a la declaracin y reconocimiento de la propiedad. En la legislacin administrativa se recoge con carcter
general en todo sujeto pblico territorial la autotutela administrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de oficio, recuperacin posesoria de oficio), se prohibe interponer
interdictos contra la Administracin y se declara la inembargabilidad de bienes y caudales del Estado. El Cdigo establece tambin, como parte de la tutela jurisdiccional de la
propiedad, la necesidad de previa indemnizacin para la privacin de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, tambin este principio se halla muy restringido: en primer lugar,
la indemnizacin slo procede en los casos de privacin
material o de dao directo a la cosa, y en segundo lugar, no
es la jurisdiccin civil la llamada a fijar la cuanta de la
indemnizacin. En definitiva, la tutela jurisdiccional de la
propiedad queda restringida al ejercicio de la accin reivindicatora y de la accin declarativa de dominio y al ejercicio
de interdictos frente a los particulares.
En la filosofa liberal la igualdad econmica de los particulares se garantiza por la no intervencin del Estado. Pero ya en
el propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Estado interviene (especialmente obras pblicas y beneficencia) que
toda intervencin del Estado produce desigualdades, y que el
II.
49
50
CAP.
1.
La accin reivindicatora
DEFINICIN
La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad es la accin reivindicatora y la accin declarativa de dominio. La accin reivindicatora es la
accin que ejercita el propietario para la recuperacin de la
detentacin efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende recuperar es una posesin sin detentacin, la accin ejercitada
es propiamente una accin declarativa de dominio.
Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasiones que para que pueda prosperar la accin deben concurrir
tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Identificacin de la cosa; y 3. Detentacin injusta por el demandado (SSTS de 19 'de febrero de 1972, 31 de enero de
1976, 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 de
octubre de 1977, 18 de mayo de 1978, 4 de julio de 1979, 10 de
octubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen tambin
para las terceras de dominio (SSTS de 24 de octubre de
1973 y 26 de octubre de 1976) o para la accin real recuperadora del censualista frente a los detentadores (STS de
28 de mayo de 1976).
III.
LA ACCIN REIVINDICATORA
51
2. PRUEBA DE DOMINIO
La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de
un acto originario de adquisicin. Pero, es evidente, los
actos originarios son excepcionales y hoy en da prcticamente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes pertenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes por
efecto de la reglamentacin administrativa). Por ello la propiedad se funda comnmente en ttulo derivativo, lo que
exige probar la validez y eficacia del ttulo adquisitivo y la
titularidad del transmitente. La prueba absoluta de la titularidad del transmitente exige de nuevo remontarse por la
cadena de transmisiones derivativas probando la validez y
eficacia de los ttulos sucesivos y la titularidad encadenada
de los transmitentes hasta encontrar un (hipottico) acto
originario (probatio diablica). Ante la imposibilidad de
prueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogmtico de prueba de la propiedad (la usucapin). En virtud
de la usucapin, para probar la propiedad basta presentar
un ttulo vlido de adquisicin, y los de los transmitentes,
y probar la sucesin de posesiones a ttulo de dueo (accesin de posesin), hasta completar el tiempo determinado
por la ley.
La usucapin nace histricamente y se explica dogmticamente como un instrumento de prueba de la propiedad.
Pero por la inseparable e indisoluble unin entre propiedad
y su prueba, la usucapin hace algo ms que probar la
propiedad; en realidad, define el concepto jurdico de propiedad. La usucapin es el ttulo de propiedad en cuya
virtud se define la esencia misma de la propiedad: una posesin vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usucapin es algo ms que un nuevo instrumento accesorio de
prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,
define y establece qu es la propiedad.
En los conflictos entre los particulares y la Administracin, por efecto de la autotutela administrativa y
la preeminencia posesoria de la Administracin, la posicin del particular es habitualmente activa, recayendo
sobre l la carga de la prueba. Frente a los sujetos
pblicos, el sistema de prueba de la propiedad est
lejos de estar uniformemente establecido por la juris-
52
prudencia y se nota una creciente tendencia a favorecer la posicin de los sujetos pblicos y una diversidad
de regmenes en funcin de los bienes reivindicados.
En tema de montes se admite en general la reivindicalidad de las fincas enclavadas en montes pblicos y la
usucapibilidad de los montes por los particulares, aplicando el rgimen comn de la usucapin (SSTS de
12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de noviembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de
1978), aunque el monte est catalogado (STS de 31 de
mayo de 1972), sin que sean necesarios previamente
veinticinco aos de desafectacin (STS de 31 de mayo
de 1975), aunque parece desarrollarse ltimamente una
tendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de
1985); similar al rgimen de los montes parece ser el
tratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 de
marzo de 1977). En tema de zona martimo-terrestre
no se admite la usucapin por los particulares, se exige
la desafectacin expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975
y 23 de abril de 1976) y la existencia de un ttulo pblico expreso de propiedad, pues son bienes fuera del
comercio de los hombres que necesitan un acto expreso
de soberana para poder entrar en el comercio de los
hombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse de
bienes de dominio pblico estn excluidos del Registro y respecto de ello no puede jugar la publicidad
registral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de junio
de 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de castillos y fortalezas, aunque la jurisprudencia vena admitiendo la usucapibilidad por los particulares y el
juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), parece exigir ltimamente la existencia de
un acto de desafectacin expresa (cfr. SSTS de 25 de
junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).
El deslinde administrativo y la recuperacin posesoria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremo
ttulos de posesin, que imponen sobre el particular la
carga de la prueba de la propiedad en la reivindicatora (sin perjuicio del recurso administrativo frente
al deslinde administrativo que puede llegar a dar paso
a la va contenciosa-administrativa). La STS de 25 de
III.
LA ACCIN REIVINDICATORA
53
abril de 1963 recoge la distincin entre bienes patrimoniales y bienes de dominio pblico, entendiendo que el
sujeto pblico slo puede recuperar de oficio los bienes patrimoniales durante el ao siguiente a la usurpacin, pero el dominio pblico por ser imposeble
sin lmite de tiempo. Finalmente puede observarse que
no siempre la Administracin ejercita su preeminencia
posesoria frente a los particulares y en ocasiones ejercita directa y activamente la accin reivindicatora; tal
sucede, por ejemplo, en reivindicatoras de la zona martimo-terrestre cuando el particular est amparado por
un ttulo registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976
y 19 de diciembre de 1977).
El actor slo est obligado a probar la adquisicin de la
propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue
perteneciendo, pues se presume que el derecho contina en
el mismo estado en que se adquiri (SSTS de 21 de febrero
de 1944 y 4 de julio de 1975).
Se est extendiendo ltimamente por la doctrina espaola la
idea lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hipotecario de la posibilidad de ejercitar la accin reivindicatora
y la accin declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena
de la propiedad; se trata de una reivindicacin en base al ttulo
registral o incluso, entre las posturas ms extremas, en base a un
mejor derecho a poseer o a un derecho ms probable. Tal polmica se encuentra usualmente en la discusin sobre el valor de
la inscripcin registral o sobre la subsistencia de la accin publiciana. La postura significa desconocer la naturaleza de la
propiedad y de la posesin (pues no existen entre ambas posesiones intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las
relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de
la declaracin de propiedad y es una muestra de la creciente
vulgarizacin de los conceptos jurdicos. En una reivindicatora
fundada en un mejor derecho a poseer que la posesin significa una discrecional atribucin por el juez de la titularidad de
las cosas sin atender a conceptos jurdicos y atendiendo a razones circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicacin
de un catlogo administrativo, las opiniones de la prensa, el
sentir social generalizado, etc.). Por otra parte, una reivindicatora fundada en el ttulo registral responde a la conocida tesis
de ROCA SASTRE de asimilar la inscripcin registral a una declaracin judicial, significara convertir a la inscripcin, por s misma, en un ttulo de propiedad, cuando de todos es sabido que
54
LA IDENTIFICACIN DE LA COSA
III.
LA ACCIN REIVINDICATORA
55
56
III.
4.
LA ACCIN REIVINDICATORA
57
La accin reivindicatora se dirige propiamente a recuperar la detentacin material de la cosa. Cuando se persigue
el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesin
como derecho (no como detentacin material), la accin a
ejercitar es propiamente la accin declarativa de dominio
(cfr. SSTS de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976).
Este sencillo principio est hoy algo oscurecido con declaraciones contradictorias de doctrina y jurisprudencia. Sucede
que al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, las
acciones no tienen por qu ejercitarse nominalmente, sino
que basta que queden claras las pretensiones de los litigantes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen
(impropiamente) reivindicatora a una accin destinada a solicitar simplemente el reconocimiento del derecho de propiedad (o la posesin como derecho sin detentacin), no
por ello la accin es rechazada.
Histricamente se ha considerado tambin detentador a
quien dolosamente deja de poseer y a quien se presenta
como poseedor sin serlo. En realidad, es evidente que la
condena, en estos casos, no es una condena a la restitucin
in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a
una indemnizacin de los daos y perjuicios. Tampoco aqu
hay incongruencia aunque se condene en ms valor que el
valor de la cosa (a los perjuicios), pues hay una subrogacin
ex lege del objeto de la accin en atencin a la propia ilegitimidad procesal del demandado y para evitar que los rganos de justicia puedan ser utilizados en obtencin de provechos tortuosos.
El Tribunal Supremo ha venido exigiendo tambin que
en la demanda se solicite la nulidad del ttulo del detentador. Tal requisito es en s mismo bastante incomprensible,
pues normalmente la nulidad o ineficacia del ttulo del demandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad.
La razn ms probable del requisito es que a travs de l
se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan muchas veces en ttulo personal otorgado por el propietario o
propietarios anteriores. El propio Tribunal Supremo, consciente de su falta de fundamento, ha restringido el mbito
de la exigencia, declarando que no es necesario pedir la n-
58
CAP.
III.
LA ACCIN REIVINDICATORA
59
60
CAP.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
La accin reivindicativa sobre inmuebles prescribe extintivamente a los treinta aos. Con esta prescripcin extintiva
se pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativamente una prescripcin adquisitiva. La prdida de la propiedad no est supeditada a una eventual adquisicin por
usucapin, pues si no hay propietario actual, el bien, como
vacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE). Ntese que cuando el bien ha sido cedido en virtud de un ttulo personal
(arrendamiento, depsito, etc.) no se inicia el cmputo de
la prescripcin extintiva de la reivindicatora, pues el poseedor posee en nombre del propietario. El inicio, pues, del
cmputo del plazo de prescripcin de la accin reivindicatora no est ligado a la prdida de la detentacin de la cosa
por el propietario, ni siquiera a la prdida de la posesin
(v. gr., en el usufructo tambin hay un reconocimiento de
la nuda propiedad), sino ms bien al desarraigo jurdico entre el propietario y la cosa. La reivindicatora sobre muebles prescribe a los seis aos (art. 1.962).
Bibliografa
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse LETE
DEL Ro, Proteccin del derecho de propiedad, Santiago, 1975, y
ms recientemente la obra de MONTES citada en el captulo anterior. GARCA DE MARINA, La accin reivindicatora, Barcelona,
1983, se centra en la exposicin de la jurisprudencia y resulta
de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. El
manual de PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, tomo III,
vol II, pg. 175 y sigs., contina siendo el texto clsico con
abundante jurisprudencia.
BIBLIOGRAFA
61
CAPITULO IV
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I. El concepto de finca
1.
EXTENSIN SUPERFICIAL
64
I.
EL CONCEPTO DE FINCA
65
66
LA ACCIN DE DESLINDE
EL CONCEPTO DE FINCA
67
En la accin de deslinde no se discute la propiedad del colindante, sino slo sus lindes. Tambin distingue perfectamente la STS de 12 de abril de 1980: declara que la falta
de deslinde no impide la declaracin del dominio de la finca
inscrita a favor del actor, aunque no est perfectamente
concretada la ubicacin de la misma sobre el terreno. Las
SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaran
expresamente que no se puede negar la identificacin de
una finca por discrepancias no esenciales; declaran tambin
las SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que
la reivindicacin puede ejercitarse en juicio ordinario sin
que sea preciso el carcter independiente y autnomo de un
especfico proceso de deslinde.
La accin de deslinde no implica declaracin de propiedad (SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de julio de 1983), ni
de posesin (art. 2.064 de la LEC), y a las partes, despus
del deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar
inte los Tribunales la accin reivindicatora o el interdicto
posesorio sobre el terreno deslindado. No exige ni presupone
la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesin (histricamente presenta los caracteres de una accin divisoria,
puede hacerse en oposicin a la posesin; cfr. art. 386, que
establece la posesin como criterio supletorio para el deslinde). No produce efecto de cosa juzgada, y la pretensin
de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plantee el conflicto. El fundamento del deslinde es la confusin
lie linderos (SSTS de 2 de abril de 1965, 27 de mayo de 1974,
,! de octubre de 1974 y 18 de octubre de 1977) y su nica
dualidad es la determinacin provisional y sumaria de los
mismos, y no hay declaracin erga omnes de la propiedad.
Puede pedir el deslinde de una finca no slo el propietario,
nio quien es titular de un derecho real sobre la finca
(STS de 12 de julio de 1983).
La confusin entre deslinde y reivindicatora proviene de
In defectuosa redaccin del artculo 2.070 de la LEC. En
iriilidud la LEC regula un procedimiento sumario de deslinde sin oposicin y como un acto de jurisdiccin voluntalln, y el artculo 2.070 dispone que en caso de oposicin
(un el propietario del terreno colindante se sobreseer el
IHiicedimiento reservando a las partes su derecho para que lo
68
II.
69
71
70
El Cdigo Civil no presenta una teora general de las relaciones de vecindad, encontrndose normas dispersas especialmente en el rgimen de las servidumbres. La doctrina insiste, frente a la confusin del Cdigo, en la distincin entre
relaciones de vecindad y servidumbres; de todos los criterios
propuestos el decisivo para delimitar las relaciones de vecindad frente a las servidumbres es que las servidumbres son
siempre cargas o gravmenes singulares de la propiedad en
favor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecindad forman parte de la configuracin jurdica real de la
finca.
La teora de las relaciones de vecindad surge en un
entorno agrario para regular las relaciones cotidianas entre
los propietarios rsticos de fundos colindantes o contiguos.
Se nutre de una gran riqueza casustica por su elaboracin
jurisprudencial. Modernamente, sin embargo, en un entorno
industrial los problemas entre fincas se multiplican, pues el
desarrollo tecnolgico presenta nuevas posibilidades de agresin (qumicas, biolgicas, industriales, etc.); por otra parte,
en un entorno agrario la nocin de vecindad se limita a los
fundos colindantes o contiguos, mientras que en una sociedad industrial lo nocin de vecindad es inseparable de una
interdependencia colectiva. Histricamente, por ltimo, la
configuracin de las relaciones de vecindad atiende exclusivamente al inters individual de los propietarios, pero a partir de mediados del siglo xix se empiezan a tener tambin
en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses
colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan
el mbito privado para regularse preferentemente por una
normativa pblica; el derecho civil de las relaciones de vecindad y muy especialmente la normativa del Cdigo
2.
FUNDAMENTO Y NATURALEZA
En el derecho romano el casuisnio de las fuentes se explica a travs de la teora de la inmisin; la concepcin soberana e individualista de la propiedad en derecho romano
clsico reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su
propiedad, mientras su actividad no afecte positivamente la
propiedad ajena. Los supuestos de inmisin ilegtima son
desarrollados casusticamente.
En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente
la teora de los actos de emulacin, que agrega a la teora
anterior el animus nocendi y prohibe los actos que el propietario realice sin obtener provecho cuando cause dao a
las fincas colindantes o cuando este dao sea desproporcionado con el provecho obtenido; esta nueva teora seduce
por su alto valor tico y por poderse concatenar con las
ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes.
En el iusracionalismo, la Ilustracin y el liberalismo, influidos por el protestantismo, se realza la libertad de la
propiedad y se propugna la certeza del derecho, y (ante la
dificultad de prueba del animus nocendi y ante la inseguridad que ofrecen los criterios subjetivistas) se vuelve a
la teora de la inmisin. Todo este movimiento culmina en IHERING, donde se encuentra la formulacin moderna ms perfecta de las relaciones de vecindad; se acua
una nueva formulacin pasiva de la teora de la inmisin
partiendo de la idea de que todo propietario est vinculado
a un nivel de tolerancia normal, pero que puede oponerse
a toda agresin (molesta, nociva, peligrosa, etc.) anormal en
funcin del destino econmico del bien y del estatuto de la
propiedad.
Hoy en da la teora de los actos de emulacin ha perdido prcticamente su vigencia por quedar englobados sus
supuestos en la teora ms extensa del abuso del derecho.
Muchas de las sentencias modernas sobre el abuso del derecho aplican la teora de la responsabilidad (art. 1.902 del CC)
72
CAP.
73
La tutela jurisdiccional del propietario afectado se realiza de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmisin ilegtima se puede ejercitar los interdictos (de obra
nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisin, y,
perdida la posesin, la accin negatoria de servidumbre.
Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carcter
general y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a
paralizar las nuevas formas de agresin (por ejemplo, un
interdicto de retener el silencio o accin negatoria de servidumbre de contaminacin radiactiva). En ocasiones, sin
embargo, la inmisin es irreversible y slo puede acudir a la
accin indemnizatoria de los daos (art. 1.902 del CC), que
tiene carcter de responsabilidad objetiva en los supuestos
de los artculos 389, 1.907 (daos causados por las ruinas
de edificios) y 1.908 del CC (explosin, inflamacin, humos,
cada de rboles y emanaciones); a esto hay que agregar la
tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en
los daos causados por actividades industriales. La accin
de indemnizacin de daos y la accin indemnizatoria de
servidumbre son, evidentemente, acumulables, y muchas veces la accin de indemnizacin contiene la solicitud de cesacin de la inmisin, sin ser denominada negatoria de servidumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con formular claramente la pretensin, aunque no se designe nominalmente las acciones.
La existencia de una normativa administrativa presenta
una multiplicacin de mecanismos especficos de tutela colectiva frente a las actividades industriales y comerciales,
sobre las que incide la actividad de diversos sujetos pblicos: ministerios, entes locales (v. gr., licencias de obras,
licencias de apertura), etc. Esta actividad administrativa
puede en ocasiones interferir con la actividad jurisdiccional;
por ejemplo, puede ejercitarse un interdicto de obra nueva
frente a una obra tutelada por una licencia municipal de
obras? Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licencia? La jurisdiccin ordinaria es fuente o raz de las dems
y tiene vis atractiva (STS de 12 de diciembre de 1980); se
tutelan intereses distintos: la actividad administrativa tutela intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdiccional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones particulares que restringen singularmente el derecho de pro-
74
CAP.
INMUEBLES
a) Derecho temporal de paso. Se prev cuando sea indispensable para la construccin o reparacin de un edificio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio
(art. 612), siempre con indemnizacin de los daos.
b) Vertiente natural de aguas. Los predios inferiores tienen deber de recibir las aguas que provienen de predios superiores (art. 552 Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). Establecindose el deber de indemnizacin cuando provengan de
alumbramientos artificiales o de alteracin del curso de las
aguas. El propietario de edificios tiene deber de recoger las
aguas pluviales de modo que no causen prejuicio al predio
contiguo (art. 586).
c) Luces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la finca
del vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesenta
centmetros (vistas oblicuas) (art. 582). Las SSTS de 19 de
enero de 1909 y 25 de febrero de 1943 declaran que no
constituyen autnticas servidumbres y no prescribe el derecho a cerrarlas levantando pared (ver con ms detenimiento
en el tomo II, al tratar de las servidumbres legales).
La regulacin del Cdigo es suficientemente expresiva: Artculo 581. El dueo de una pared no medianera, contigua a finca
ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir luces
a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las
dimensiones de 30 centmetros en cuadro, y, en todo caso, con
reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueo de la finca o propiedad contigua a la
pared en que estuvieren abiertos los huecos podr cerrarlos si
adquiere la medianera, y no se hubiere pactado lo contrario.
Tambin podr cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.
Art. 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino,
si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad.
II.
VICINDAI)
75
76
CAP.
CAPITULO V
Bibliografa
Es el delinde un tema pendiente an de un estudio detallado
por la doctrina espaola. Puede verse PALA MEDIANO Deslinde y
amojonamiento, RJC, 1954, pg. 518 y sigs.
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensin de la
propiedad puede verse: TORRES LANA, La configuracin jurdica
del volumen de edificabilidad, Pamplona, 1975; ALVAREZ CAPEROCHIPI, Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana como
derecho a un aprovechamiento medio, RDP, 1981, pg. 214 y siguientes; ESCRIBANO COLLADO, La propiedad privada urbana Madrid, 1979.
Sobre la teora general de las relaciones de vecindad merece
destacarse especialmente el importante trabajo de ALONSO PREZ,
Las relaciones de vecindad, ADC, 1983, pg. 357 y sigs.; tambin puede verse GONZLEZ ALEGRE, Las relaciones de vecindad
Barcelona, 1967.
LA POSESIN
I. Introduccin
78
II.
79
En Espaa tambin se observa una evolucin dogmtica notable en el tratamiento de la posesin entre el
proyecto de Garca Goyena de 1851 y el Cdigo Civil.
El proyecto, siguiendo de cerca el modelo francs, apenas si presta atencin slo a la posesin en concepto
de dueo y para regular la liquidacin de frutos e impensas. El Cdigo, por el contrario, contiene una dogmtica mucho ms cientfica y elaborada, que parece
seguir muy de cerca la obra de SAVIGNY (hay edicin
espaola del Tratado de la posesin, Madrid, 1845; por
ejemplo: el art. 430 define la posesin civil por el animas res sibi habendi; el art. 438 define el animus por
el hecho de quedar sometida una cosa a la voluntad,
etctera)'.
II. Origen y fundamento de la proteccin posesoria
Las discusiones sobre el origen suelen estar inseparablemente unidas a las discusiones sobre el fundamento. Normalmente es la aplicacin de un a priori dogmtico conceptual al desarrollo histrico el que suele presidir las teoras
originarias sobre las instituciones jurdicas.
SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar clsica, ve el origen de la defensa posesoria en la proteccin
de las titularidades sobre el ager publicus, respecto de las
cuales no poda ejercitarse la reivindicatora por no tratarse
de un dominio ex ture quiritum. Tambin, en ediciones posteriores de su Tratado sobre la posesin, tiende a fundar el
origen de la posesin en una proteccin de la propiedad
comenzada (possessio ad usucapionem), y concibe tambin el
origen de la tutela interdictal en una accin penal frente a
las usurpaciones ilegtimas. Estos planteamientos delatan su
peculiar visin objetiva de la realidad y majestad de la propiedad, respecto de la cual la posesin se muestra como una
apariencia. La postura de SAVIGNY contina as la tradicin
jurdica y su mrito estriba, fundamentalmente, en el anlisis detallado del significado de la apariencia de propiedad.
1 Sobre la influencia de SAVIGNY en el tenor literal del Cdigo Civil
puede verse MORALES MORENO, Posesin y usucapin, Madrid, 1972, pgina 87.
80
CAP.
V.LA POSESIN
II.
81
82
encarnacin econmica del Estado (el dinero). La posesin es entonces una titularidad distinta de la detentacin, pero distinta tambin de la propiedad [el
vnculo originario (potestas) representativo de la soberana poltica]; es un derecho sobre la cosa que no
participa de la majestad universal de la propiedad. En
los orgenes formativos de una estructura social la potestad econmica no es distinta de la familiar y poltica: es la potestad del pater. Seguramente los primeros vnculos posesorios estn directamente ligados al
Estado (v. gr., tutela del ager publicus), como excepcin a una vinculacin poltica estrictamente familiar
(dependencia de la potestad del pater), pero luego la
aparicin del Estado como vnculo universal, la realidad econmica del dinero y la prdida del sentido
pblico de la propiedad, permite sustantivizar lazos
de dependencia puramente econmica (arrendamiento).
Slo porque existe el Estado se distingue frente a la
detentacin un derecho fundamental (propiedad) y un
derecho dependiente (posesin), y luego, en un segundo
momento, cuando la propiedad pierde sus matices polticos, se sustantiviza por s la posesin, convirtindose la propiedad en una mera posesin vestida. La
supremaca del Estado implica la desaparicin de la
propiedad como potestas y su asimilacin identidad
ontolgica a la posesin. Todo el derecho patrimonial
est as vinculado a una suprema distincin estructural
del sistema: propiedad y posesin. Cualquiera que sea
la categora jurdica que se analice est directamente
ligada en su gnesis y evolucin a la gnesis y evolucin de la distincin entre propiedad y posesin; por
ejemplo, en la evolucin de la garanta real observamos
la progresiva espiritualizacin del objeto de la garanta: desde la entrega de la cosa (transmisin fiduciaria) a la vinculacin de la detentacin de la cosa desmembrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la
vinculacin de la sola posesin desmembrada de la
propiedad y la detentacin (hipoteca). Es la gnesis
de las categoras dogmtico-estructurales la que permite en todos los mbitos la elaboracin de categoras
jurdicas cada vez ms complejas. Desde esta perspcc
III.
NATURALEZA JURDICA
83
84
CAP.
V.LA POSESIN
III.
NATURALEZA JURDICA
85
86
IV.
LA DETENTACIN
87
manifiesta la posesin solidaria de los vecinos, el Ayuntamiento o el Estado? La complejidad del sistema estriba en la exactitud exigida, pero a la vez, por eso
mismo, permite la bsqueda de criterios primarios a
que responde; es ah, en el extremo de lo jurdico, en
la definicin dogmtica de apariencias significativas,
donde se encuentran los valores universales tutelados;
ah encontramos la resolucin dogmtica de los problemas jurdicos materiales: el conflicto entre el ganadero y el agricultor, entre el propietario y el comprador, entre el burcrata y el comerciante, entre el individuo y las corporaciones, entre el Ayuntamiento y el
Estado, entre lo privado y lo pblico, entre lo pblico
y lo comn, etc. Muchos de los criterios definitorios de
la identidad de la posesin han adquirido histricamente una sustantividad institucional que los hace ser
expuestos aparte (v. gr., la traditio: la posesin como
medio de transmisin de la propiedad mediante contrato), pero debe tener siempre presente la unidad del
sistema, que permite aplicar sus reglas a todo supuesto
de transmisin de la posesin (v. gr., constitucin de
un subarriendo por el arrandatario). La unidad dogmtica del derecho patrimonial se encuentra en la posesin como apariencia socialmente significativa; por
la apariencia, el derecho (como idea) nace a la realidad.
IV. La detentacin
En el derecho moderno puede afirmarse que todo detentador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida intertlictalmente frente a cualquier gnero de perturbacin. La
posesin se conserva durante un ao (art. 460, 4.), y durante el mismo, si entran en conflicto dos detentaciones, es
preferida la ms antigua.
El fundamento del carcter universal de la proteccin
posesoria estriba en que la detentacin es un derecho en
s mismo, sin referencia a ningn ttulo, fundamento o causa
do pedir. Toda detentacin constituye una apariencia que es
protegida por s misma y en s misma, y adems este es el
aspecto ms originario y fundamental de toda organizacin
(iirdica patrimonial.
88
IV. LA DETENTACIN
89
cluidos de posesin y usucapin (como el mar territorial, los ros navegables y sus cauces, la zona martimo
terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafectados naturalmente aunque no lo sean jurdicamente y no hay razn para reconocerles entonces la tutela interdictal (la zona martimo-terrestre degradada
por retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), y
otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reconocer su identidad demanial. En este ltimo caso tambin debe reconocerse interdictos de retener los usos
del dominio pblico frente a oros particulares (aunque no frente a la Administracin: en realidad ningn
interdicto es proponible frente a la Administracin). Por
otra parte, aunque los bienes de dominio pblico por
naturaleza no pueden ser posedos, s cabe tutelar por
interdictos los usos del dominio pblico cuando existe
una detentacin pblica y pacfica (por ejemplo, el chiringuito en la playa es tutelado por interdictos frente
a otros particulares, con independencia de su situacin
administrativa). Las concesiones de bienes y servicios
pblicos son bienes de inters privado, cuya naturaleza
es similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razn
para que estn excluidos de la tutela interdictal.
Qu es la detentacin? A mi juicio, la esencia de la
detentacin no es la inmediatividad del sometimiento de una
cosa a la voluntad de una persona, sino ms bien el recocimiento social de una voluntad predominante que se manifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad);
por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La
detentacin es independiente del animus o voluntad de detentar; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de
mi biblioteca, an sin mi conocimiento; tambin poseo los
animales cados en mis redes, aunque no sepa que los he
cazado; la detentacin se conserva mientras se mantenga
la preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal;
as, contino detentando mi casa, aunque yo me ausente largo
tiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; tambin
detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el
signo social de preeminencia la voluntad ejecutiva lo que
define la detentacin, y su determinacin exacta es uno de
de los a priori dogmticos del sistema. La dificultad de fi-
90
CAP.
V.LA POSESIN
1. CONCEPTO Y SUPUESTOS
Como decamos, es un principio absoluto del derecho
moderno el que toda detentacin es posesin, y toda detentacin da derecho a recuperar la cosa detentada, por medio
de interdictos, durante un ao (art. 460, 4.).
Pero tambin, y por ministerio de la ley, puede existir la
posesin sin detentacin. Los supuestos fundamentales son
la posesin civilsima y la posesin mediata. La posesin civilsima es la posesin por el heredero de todos los bienes
del caudal hereditario (art. 440). Por medio de la posesin
civilsima, el fenmeno hereditario se centraliza en los here-
v. LA POSESIN
91
92
CAP.
V.LA POSESIN
V.
LA POSESIN
93
LA PRUEBA DE LA POSESIN
94
V. LA POSESIN
sesin la inmediatividad misma del derecho como apariencia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio
y extensin del derecho, pero ello requerir siempre un acto
expreso socialmente significativo. En la medida en que no
exista este acto expreso o no sea socialmente significativo, se
estima inalterado el ttulo posesorio. Esta presuncin es inseparable de la establecida en el artculo 469: El poseedor
actual que demuestre su posesin en poca anterior se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario; se trata no slo
de una presuncin de continuidad en la posesin, sino tambin de una presuncin de continuidad en su forma de ejercicio. Basta la prueba de la posesin en cualquier momento
anterior para que existiendo una posesin actual se presuma
la continuidad tambin en su modo de ejercicio. La jurisprudencia ha tenido ocasin se sealar reiteradamente que
toda inversin del ttulo posesorio exige actos autnticos,
solemnes y pblicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 de
diciembre de 1966); ello se aplica no slo al acto originario,
sino tambin a cualquier momento anterior en que la posesin o su forma de ejercicio pueda ser probada. Histricamente se muestra que la doctrina de la fecha fehaciente
(art. 1.227 del CC) surge histricamente como exigencia de
prueba de las inversiones posesorias (v. gr., arrendatario que
pasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio).
Segn el artculo 449, la posesin de una cosa raz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de
ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. No slo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334),
sino a todo lo que se encuentre en ella.
3.
95
Siendo en el derecho moderno todos los ttulos de propiedad ttulos derivativos, existe una posesin primera y
originaria del Estado sobre todas las cosas de cuya majestad
(soberana) se derivan los ttulos de propiedad y posesin.
Los bienes inmuebles que carecen de dueo pertenecen al
Estado; el Estado hereda de los que fallecen sin parientes;
los bienes que se ligan directamente a la majestad del Estado (dominio pblico) no son posebles por los particulares.
Aparte de la posesin del Estado, cuya inmanencia est
ligada a su peculiar naturaleza subjetiva, las dems personas
jurdicas poseen siempre de forma mediata a travs de una
detentacin inmediata por sujetos individuales. Se produce
por ello una dificultad intrnseca en determinar cundo un
sujeto posee para s y cundo posee para una persona jurdica o corporacin. Normalmente la posesin de las personas jurdicas se ejerce por medio de las personas sometidas
a lazos de dependencia y jerarqua (servidores de la posesin), y en ellos, como deca, la posesin de la persona jurdica no excluye, sino que se complementa con la posesin
individual del sujeto dependiente. Pero en ocasiones existe
una identidad subjetiva entre la actuacin del individuo y su
actuacin como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando un
monte se posee por unos vecinos, poseen stos para s (coposesin)? Como identidad corporativa (mancomunadamente)? Como vecinos de un Ayuntamiento? Como ciudadanos
del Estado? Quin adquiere el monte por usucapin?
La solucin de este dilema, por lo que entiendo, no nos
corresponde propiamente a los civilistas, pues est en funcin del valor mismo reconocido a la persona jurdica y de
la estructura intrnseca del Estado. As, por ejemplo, cuando
discute un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propiedad de una laguna, y el Ayuntamiento alega la posesin de
los vecinos, lo que se discute no es realmente un problema
tic posesin, sino de preeminencia subjetiva dentro del Estado: los vecinos son tambin ciudadanos del Estado y
ruando poseen lo hacen tambin como ciudadanos del Es-
96
CAP.
V.
V.LA POSESIN
EL OBJETO DE LA POSESIN
97
LA POSESIN
5.
Cuando una detentacin se termina, el rgimen estatutario de la cosa (frutos, impensas y accesiones) dependen del
ttulo de detentacin. Existe en este punto una gran diversidad normativa. Por ejemplo, la restitucin de los bienes
del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del
' Histricamente algunas inmisiones abusivas se evitaban mediante
el ejercicio de una accin negatoria de servidumbre. Hoy en da la
tutela del particular se realiza preferentemente por la accin administrativa, pues el ejercicio de la accin negatoria de servidumbre resulta
largo, costoso y tedioso. Slo por va de la reforma del sistema procesal civil puede recuperar la jurisdiccin civil y el derecho privado
la dinamicidad propia de un sistema elstico y vivo.
98
V. LA POSESIN
99
100
A mi juicio, el nuevo rgimen jurdico de la liquidacin del estado posesorio que recoge el Cdigo Civil
se inserta en un afn de proteccin de la apariencia
(la posesin es de buena fe no por ser imagen de la
propiedad, sino por la ignorancia de cualquier vicio en
la posesin detentadora). Se protege y privilegia la detentacin posesoria autnoma con el derecho a los frutos y la restitucin de gastos e impensas hasta extremos mucho ms radicales de los que conoca nuestro
derecho histrico I0. La mala fe en la posesin es siempre como algo excepcional (e incluso extravagante),
pues la prueba del conocimiento de un vicio que invalide la posesin detentadora tiene la dificultad intrnseca de prueba de un estado subjetivo.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Los naturales e industriales se producen desde que se separan, mientras que los civiles se perciben da a da (art. 451). Los frutos pendientes reciben la consideracin de frutos civiles y
deben prorratearse, aunque descontando previamente los gastos de produccin que deben abonarse al poseedor vencido;
el nuevo poseedor puede, sin embargo, optar por permitir
terminar el abono y la recoleccin al antiguo poseedor como
modo de pago (art. 452). La posesin se interrumpe desde
el traslado de la demanda judicial y desde este momento
deben restituirse los frutos ".
El poseedor de buena fe tiene derecho a la restitucin de
los gastos necesarios y los gastos tiles invertidos en la cosa,
aunque respecto de los gastos tiles el vencedor de la posesin puede alternativamente optar por abonar el aumento
de valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); los
gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables, aunque
10 Las consecuencias extremas han sido en ocasiones limadas por
la jurisprudencia. La STS de 17 de mayo de 1948 no concede los derechos de retencin por los gastos necesarios invertidos en la cosa
a un precarista por carecer de ttulo de propiedad. Evidentemente en
la amplia consideracin de la buena fe del Cdigo Civil el precarista
es poseedor de buena fe y hace suyos los frutos durante el tiempo de
la detentacin, lo cual parece a todas luces una contradiccin con el
espritu del precario.
11 El momento del traslado de la demanda es ms jurdico que su
contestacin (como afirma la STS de 18 de diciembre de 1962), pues
a partir de entonces existe una notificacin formal de la situacin
irregular del demandado.
VI.
101
El tema se centra en la interpretacin del cabalstico artculo 464 del CC espaol. Como ha observado agudamente
PUIG BRUTAU, pocos artculos pueden servir mejor de ejemplo del valor sumario de las palabras que ste, pues los
intrpretes le han atribuido los ms diversos y contradictorios sentidos.
En el estudio del contenido literario del artculo 464, la doctrina espaola ha sufrido un empacho de
anlisis exegtico, y admitiendo la oscuridad intrnseca de su terminologa, no ha dejado por ello de buscarle los ms rebuscados sentidos. Largas discusiones sobre el sentido de las palabras, cuando se ha admitido ya a priori que se trata de palabras que no
tienen sentido. La discusin, sin embargo, no es vana,
VI.
102
CAP.
103
V.LA POSESIN
104
Por qu el artculo 464 protege en algunos casos al tercer adquirente de bienes muebles frente al propietario? La
doctrina ms autorizada (por ejemplo, DEZ-PiCAZO, DE LA
CMARA) justifica el artculo 464 en la tutela de la confianza
del tercer adquirente y en la responsabilidad del propietario
en la gnesis de la apariencia que motiv esa confianza. Yo
creo que siendo estas ideas intrnsecamente correctas hay
VI.
105
adems algo ms: la tutela de la apariencia misma y el significado de la apariencia como fundamento dogmtico del
derecho patrimonial civil. Mediante la tutela de la apariencia se da seguridad al trfico econmico, se evita la preconstitucin fraudulenta de titulacin mobiliaria (documental o testifical) y tambin se evitar el peligro de discusiones
y pleitos interminables sobre el rgimen de las propiedades
mobiliarias.
La prueba de la propiedad de los bienes muebles es especialmente compleja. Los bienes muebles, salvo casos excepcionales, tienen una ontolgica tendencia a la fungibilidad,
que dificulta en gran medida su identificacin individualizada. Por otra parte, las transmisiones de bienes muebles carecen habitualmente de una titulacin documental, y aun
cuando sta exista, no suele sta conservarse; adems, aun
si existe documentacin, resulta difcil por la fungibilidad
tendencial de los bienes muebles establecer el vnculo de
conexin entre una titulacin documental y un bien en concreto. Por todo ello, la prueba de la propiedad de los bienes
muebles es difcil y adems se presta a maniobras diversas
de preconstitucin de titulacin, o de inversin o fraude de
titulaciones. Todo conflicto sobre la propiedad de bienes
muebles presenta por ello una gran complejidad y ofrece
campo a maniobras defraudatorias y ocultaciones abusivas.
El rgimen de proteccin de la apariencia sirve como principio de orden frente a la dificultad intrnseca de identificacin y prueba de la propiedad de los bienes muebles.
Por medio de la proteccin de la apariencia se da una
muestra de sensibilidad hacia la proteccin del trfico econmico y hacia la tutela del crdito. Toda ampliacin del
mbito de la reivindicacin de muebles es inevitablemente
una concesin a la inseguridad jurdica. Los bienes muebles
pueden ser fcilmente objeto de ocultacin jurdica interponiendo la detentacin posesoria de un tercero. Deshacer jurdicamente el enredo de una sucesin de detentaciones resulta prcticamente imposible; slo mediante la preeminencia de la apariencia puede encontrarse el instrumento de
limpieza de las telas de araa que aprisionan el trfico mobiliario. Mediante la proteccin a la apariencia se protege
no slo al adquirente, sino tambin al acreedor, pues en la
106
CAP.
V.LA POSESIN
medida que se limitan las reivindicaciones se limitan tambin las terceras de dominio. Modernamente la propiedad
mobiliaria forma el substrato sustancial de los patrimonios,
la responsabilidad patrimonial se hace efectiva principalmente sobre un soporte mobiliario de las riquezas; por ello
la preeminencia de la apariencia consagra tambin una voluntad de tutela del crdito y supone el nico principio seguro para una posibilidad de efectiva exigencia de la responsabilidad patrimonial.
3. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL ARTCULO 464
La doctrina ha venido contraponiendo algo ingenuamente la orientacin romana y la orientacin germnica en la interpretacin del artculo 464. Se trata,
como ya he sealado en otras ocasiones, de una forma
algo maniquea y un tanto risuea de concebir las instituciones jurdicas, pues la historia europea ni siquiera en su aspecto jurdico puede resumirse de un
modo tan superficial. Una seria investigacin histrica
muestra que la experiencia europea medieval en este
punto es ms o menos general y puede resumirse del
siguiente modo: con la recepcin del derecho comn
se tiende a la proteccin del propietario, pero los derechos locales y particulares, as como las prcticas
mercantiles, ofrecen frmulas ms o menos amplias de
proteccin al adquirente. En el derecho medieval hispnico, MEREA y GARCA DE VALDEAVELLANOS mantienen
que rega un amplio principio de proteccin al adquirente, aunque MIQUEL GONZLEZ duda de su generalidad y opina que la proteccin del adquirente se restringe al mbito de las adquisiciones en ferias y mercados.
El precedente inmediato del artculo 464 del CC espaol es el artculo 2.279 del Cdigo de Napolen, que
consagra la regla en fait des meubles la possession
vaut titre, pero sus antecedente, estudiados detalladamente por MIQUEL, no justifican un rgimen general de
proteccin del adquirente, sino que surge como una
regla que exime en los muebles de la prueba documen-
VI.
107
108
BIBLIOGRAFA
109
Bibliografa
El tema de la posesin cuenta con importantes y extensos estudios. En la bibliografa espaola ms reciente pueden citarse
como especialmente importantes los de MORALES MORENO, Posesin y usucapin, Madrid, 1972; HERNNDEZ GIL, La posesin,
Madrid, 1980.
Los dos recientes e importantes trabajos de MIQUEL GONZLEZ,
La posesin de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CMARA
ALVAREZ, Contribucin al estudio del artculo 464 del Cdigo Civil,
Madrid, 1979 (separata de la RDN, abril-junio 1979), recogen
ampliamente la historia, bibliografa y jurisprudencia sobre el
artculo 464 desde dos enfoques distintos.
CAPITULO VI
LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
Son muchas y muy variadas las clasificaciones propuestas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todas
ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere
un consenso unnime. No es extrao que sea as, pues toda
clasificacin implica la adopcin de un dogmatismo a priori
y ninguna resiste el contraste con la realidad jurdica.
En el tratado de los derechos reales se estudian las
adquisiciones de bienes nter vivos, a ttulo particular,
excluyndose las adquisiciones mortis causa (a ttulo
universal o particular) y descolgndose las adquisiciones por donacin (que se estudian en el tratado de los
derechos de obligacin). Se presume, por tanto, dos
clasificaciones dogmticas previas: la de actos nter
vivos y mortis causa, y la de actos a ttulo universal y
ttulo singular. Ambas clasificaciones son inconsecuentes; as, por ejemplo, observamos que existen actos
nter vivos que participan de la naturaleza de los actos mortis causa (como la donacin inmobiliaria) y
actos mortis causa que participan de la naturaleza de
los actos nter vivos (como lo contratos sucesorios);
como veremos al estudiar el derecho sucesorio, la doctrina ha abandonado ya la pretensin de una definicin unvoca de los actos mortis causa. Por otra parte,
la descripcin de la sucesin mortis causa como un
llamamiento a ttulo universal se muestra excesivamente conceptual y algo metafrica, pero sin ningn sentido en s misma (distinto de la repeticin con otra
terminologa de la misma idea: el heredero sucesor es
el sucesor a ttulo universal).
El artculo 609 hace una clasificacin superficial y
descriptiva de los modos de adquirir la propiedad, que
112
II.
113
114
CAP.
CAPITULO VII
LA OCUPACIN
I. Concepto
La ocupacin es un ttulo de adquisicin de la propiedad
de las cosas que no tienen dueo o que presentan graves
dificultades para que el dueo pueda ser conocido. Mediante
la ocupacin como ttulo se pretenden resolver las situaciones de incerteza de las relaciones jurdicas atribuyendo la
propiedad al poseedor de las cosas.
Se estudia dentro de la ocupacin la adquisicin de la
propiedad de las cosas que no tienen dueo (res nullius), de
las cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de caza
y pesca, y tambin se estudian como parte de la ocupacin
figuras de naturaleza discutida, como la adquisicin por hallazgo de las cosas perdidas y la adquisicin del tesoro por
su descubridor.
Tradicionalmente vena definindose la ocupacin de una
forma ms restringida y estricta. DURANTON, por ejemplo,
la define como un modo de adquirir de derecho natural por
medio de la toma de posesin de una cosa que no pertenece
a nadie y con nimo de adquirir la propiedad. DE DIEGO, con
una definicin que ha sido innumerables veces repetida en
Espaa (Puic BRUTAU, CASTN, O'CALLAGHAN, etc.), considera
la ocupacin como la aprehensin de una cosa corporal que
no tiene dueo con nimo de adquirir la propiedad. Estas
definiciones parten de un concepto estricto y restringido del
objeto de la ocupacin, que se limita a la adquisicin de las
cosas que no tienen dueo, y tambin de un concepto estricto y restringido de posesin como modo de adquisicin
que exige un corpus (aprehensin material) y un animus (res
sibi habendi); desde esta concepcin estricta de nuestro instituto quedan excluidos del rgimen de la ocupacin las
figuras del hallazgo (que es un modo de adquisicin de cosas
que tienen presumiblemente dueo) o del tesoro (que se ad-
116
CAP.
VII.LA OCUPACIN
III.
FIGURAS INCLUIDAS
117
III.
Figuras incluidas
118
tae y los derechos de caza y pesca. Tal limitacin del mbito de la ocupacin dejara hoy en da a la institucin de
la ocupacin prcticamente sin contenido. En efecto, en el
mundo actual prcticamente no existen res nullius; por ejemplo, la sustitucin del concepto medieval de cosa comn
por el moderno de cosa pblica ha hecho que la mayora
de los objetos considerados tradicionalmente res nullius pasen a ser consideradas accesiones del dominio pblico: como
los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir tambin el rgimen de la caza y pesca (que es objeto de una
compleja regulacin administrativa); por otra parte, los despojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos
a un rgimen particular de hallazgo; las res derilictae no
tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se presumen abandonadas se rigen por el rgimen comn del hallazgo; para el caso excepcional de que exista constancia
expresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tome
la posesin de la cosa derilicta no adquiere una propiedad
ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo
propietario [pues como la renuncia no puede hacerse en
dao de terceros (art. 6., 2.,), la cosa derilicta sigue afecta
a las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que tena
en el patrimonio del cansante; no es por ello una ocupacin,
sino una sucesin que se asemeja sustancialmente a la adquisicin derivativa por tradicin] '. Tambin quedan excluidos de la ocupacin en el derecho moderno los bienes inmuebles, pues se impone dogmticamente el principio de
que los bienes inmuebles que carecen de dueo pertenecen
al Estado (arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado).
Por ello la ocupacin en su definicin tradicional no tiene
sentido en el derecho moderno, pues se tratara de una
institucin prcticamente sin contenido. Nosotros lo vamos
a enfocar desde su concepcin amplia, con lo que su estudio
se refiere fundamentalmente al hallazgo y al tesoro, dedicando unas lneas tambin a la ocupacin de animales.
1 BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho antiguo la ocupacin de las cosas abandonadas es considerada una adquisicin paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenan que la
propiedad se perda en el momento del abandono* y los sabinianos que
se perda en el momento de la adquisicin por tercero (la solucin
sabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorpora
a la tradicin jurdica medieval, y es la que resulta ms defendible
en el derecho moderno).
IV.
EVOLUCIN DE LA DOGMTICA
119
120
V.
EL HALLAZGO
121
V. El hallazgo
1. CONCEPTO
La teora del hallazgo estudia el destino de las cosas
muebles encontradas. Histricamente el hallazgo y ocupacin de animales, por sus especiales caractersticas, fue tratado aparte y con autonoma dogmtica, y as lo vamos a
hacer nosotros aqu tambin.
Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no
ser que conste expresamente su condicin de res nullius o
de res derilictae.
2. SUPUESTOS COMUNES DEL HALLAZGO
La obligacin primera del hallador es su entrega al propietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidad
donde fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueo
no aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por
la ley, en general dos aos desde la segunda publicacin, se
atribuye al hallador (art. 615).
Si la cosa mueble se deteriora por su conservacin, o los
gastos de conservacin son desproporcionados, se vende en
pblica subasta despus de ocho das de la segunda publicacin, y se deposita su precio (art. 615). Si el propietario
se presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir
el premio: una dcima parte del precio de la cosa encontrada y una vigsima parte por el exceso de dos mil pesetas (art. 616). Despus de la venta en pblica subasta la cosa
es irreivindicable.
3. SUPUESTOS ESPECIALES DEL HALLAZGO
Existen regmenes especiales para el hallazgo y ocupacin
de despojos del mar y aeronaves. Segn la Ley de Costas
de 24 de diciembre de 1962, los objetos que el mar arroja
a sus riberas o se hallan en l, procedan o no de buque
naufragado, deben entregarse a la autoridad martima y sern devueltos al propietario; si el propietario no aparece
ssern entregados al hallador si su precio de tasacin no
122
VI.
EL TESORO
123
124
3.
CAP.
VII.LA OCUPACIN
VI.
EL TESORO
125
126
CAP.
VII.
VII.LA OCUPACIN
Entonces, si el tesoro es accesin del fundo, cmo justificar los derechos del descubridor? Yo creo que la razn
profunda de la preeminencia del derecho romano fue la de
no ser dogmtico, atenda a razones prcticas, y especialmente a la condicin de la naturaleza humana. A mi juicio,
la razn profunda de los derechos del descubridor es puramente prctica: evitar los hurtos de hallazgos; en la bsqueda intencional no hay tal peligro y por ello se atribuye
el tesoro ntegramente al dueo del fundo. Lo mismo explica
el rgimen del hallazgo: favorecer la entrega de las cosas
halladas al alcalde.
Desde el punto de vista de la fundamentacin moral
del derecho, la adquisicin del tesoro plantea un grave
problema: cul es la justificacin del enriquecimiento
del descubridor y del dueo del fundo? Las justificaciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el
riesgo o incluso razones formales: la autonoma de la
voluntad; pero, qu justificacin existe para el tesoro? El descubrimiento por s no parece realmente
ningn mrito, y tampoco la propiedad del fundo. Las
justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar,
resolver la incertidumbre; pero, en segundo lugar, y
sobre todo, evitar los conflictos por la proteccin de
la apariencia. Si no se reconociesen derechos al dueo
del fundo o al descubridor se promovera la ocultacin
de los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve de
la forma ms cmoda, menos violenta, mediante
la atribucin de la cosa al detentador y al dueo del
fundo. Son principios prcticos, no dogmticos.
El tesoro, es pars loci o fruto? Las fuentes nunca consideran al tesoro como fruto. El artculo 471 del CC, expresamente despus de afirmar que el usufructuario tiene derecho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se
hallaren en la finca que ser considerado extrao. Reitera
este rgimen de los frutos la consideracin del tesoro como
accesin del fundo.
VII.
LA OCUPACIN DE ANIMALES
127
La ocupacin de animales
El Cdigo clasifica los animales en tres grandes categoras: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la
Ley de Caza los denomina salvajes, domesticados y domsticos). Segn el artculo 465 del CC, los animales fieros slo
se poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesin
est ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo,
que no se pierde su posesin mientras son perseguidos, pues
la Ley de Caza regula con carcter general un ius persequendi, y un correlativo deber de abstencin de la pieza descubierta o herida, que se debe ampliar tambin a los animales cautivos. Existe por ello un correlativo derecho de
apropiacin de todos los animales fieros libres. La definicin de animales amansados (domesticados) no es fcil; el
artculo 465 los caracteriza por su animus revertendi o costumbre de volver a casa del poseedor, y el artculo 612, prrafo 3., permite reclamarlos dentro de los veinte das de
que hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre los
animales amansados se fundan en la domesticacin, pero el
Cdigo trata su adiestramiento con un gran escepticismo,
pues prcticamente asimila su rgimen al de los fieros y
slo permite su reclamacin durante los veinte das siguientes a su apropiacin material por tercero.
Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisiva la apariencia que el animal presenta para el que lo encuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en realidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el
ciervo o pjaro domesticados que vagan por el bosque en
128
CAP.
BIBLIOGRAFA
VII.LA OCUPACIN
temporada de caza, aunque est claro que no pueden cazarse dentro de los lmites de una finca privada. Los animales mansos o domsticos se rigen por el rgimen general
de la posesin6.
2. MOMENTO DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
DE LOS ANIMALES FIEROS
Se trata de un punto largamente discutido: cul es el
primer ocupante de un animal perseguido y cazado? TREBACIO opinaba que el animal se adquira con la primera herida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAIO,
el Digesto y la doctrina del derecho comn, asimilando el
supuesto a la doctrina general de la ocupacin, opinaban
que el animal se adquira por su aprehensin material. Resulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene preferencia el autor de la herida decisiva que contina la persecusin sobre el ocupante casual, y que la aprehensin material se produce por el hecho de quedar el animal preso
en las redes o trampas, aunque no halla ocupacin fsica del
mismo (MOREU).
El artculo 22, 1., de la vigente Ley de Caza admite que
se adquiere por ocupacin en el momento de la muerte o
captura. La captura debe interpretarse como la herida
decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien
lo hiere decisivamente. Sin embargo, el animal muerto o herido no se adquiere realmente ms que por su aprehensin
material, pues quien abandona su bsqueda o persecucin
pierde su derecho preferente, y entonces el animal puede ser
adquirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferente
a la adquisicin del animal muerto o capturado se funda
en el mismo principio de abstencin del animal perseguido.
3. REGLAS ESPECIALES
Histricamente, en el trato jurdico del enjambre de abejas existe un conflicto entre el criterio romano y del derecho
comn que asimila el enjambre a los animales fieros y per6 Probablemente a. los animales mansos o domsticos se les debe
aplicar tambin el rgimen del hallazgo.
129
mite su libre ocupacin, y el criterio de los derechos feudales y particulares, que lo consideran accesin del fundo en
que se posan. El Cdigo Civil considera el enjambre accesin
del fundo en que se posen (art. 612, prrafo 2.), aunque
exige su adquisicin por ocupacin material, y permite al
propietario perseguir el enjambre durante dos das en fundo
ajeno (art. 612).
Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasasen a otro de distinto dueo, sern propiedad de
ste, siempre que no hayan sido atrados por medio de algn
artificio o fraude (art. 613). Esta norma es de difcil explicacin; probablemente se funda en la identidad sustancial
del criadero como universal y se supone que los animales
que lo componen vagan libremente de un criadero a otro;
en realidad es probablemente una presuncin posesoria y
debe caber siempre la prueba plena de la propiedad de un
animal concreto especialmente si conserva su identidad y es
valioso.
Bibliografa
El libro de MOREU BALLONGA, Ocupacin, hallazgo y tesoro,
Barcelona, 1980, con ser de difcil lectura y algo desordenado y
reiterativo, es una de las obras maestras de la ciencia jurdica
espaola y europea. Sobre l se ha basado este captulo. Puede
consultarse tambin DE LOS Mozos, Precedentes histricos y efectos civiles del derecho de caza, RDP, 1972, pg. 285 y sigs.;
MONTANOS FERRN, El tesoro en el derecho indiano (en prensa,
AHDE).
CAPITULO VIII
LA ACCESIN
I. Concepto
El Cdigo Civil trata de la accesin en el Captulo II del
Ttulo II del Libro II; tiene una concepcin muy amplia de
accesin, en la que se incluyen el derecho a los frutos (artculo 354 y sigs.), la accesin de inmuebles (art. 358 y sigs.)
y la accesin de muebles (art. 375 y sigs.).
El rgimen del Cdigo Civil sigue casi textualmente
el proyecto de GARCA GOYENA de 1851, que a su vez
toma los principios del Cdigo de Napolen. La inspiracin inmediata es POTHIER, que recoge la visin
ius naturalista de la accesin como un modo de adquisicin de derecho natural. Las fuentes romanas no llegaron nunca a elaborar una teora general de la accesin; la visin unitaria de la institucin se inicia por
los autores del derecho intermedio, que agrupan figuras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluviales y adjuncin), bajo la idea de que la propiedad se
extiende por accesin a todo lo que se le agrega o contiene naturalmente; las escuelas humanistas extienden
la accesin a la inaedificatio y specificatio, aunque se
trate de accesiones artificiales debidas a la obra del
hombre, y formulan el principio fundamental de accessorium sequitur principale (que preside la elaboracin
de los Cdigos Civiles). La epistemologa objetivista da
la accesin (como extensin de la propiedad) es una
pieza desencajada del sistema primordialmente subjetivista que preside la elaboracin del Cdigo.
Llama la atencin la heterogeneidad de las figuras agrupadas en el extenso concepto de accesin del Cdigo Civil.
Falta, adems, un rgimen unitario de la accesin que justifique la existencia misma del concepto. El Cdigo no desarrolla una teora general de la accesin y se limita a re-
132
i. CONCEPTO
Sin duda podemos afirmar que no hay razn para estudiar en el tratado de la accesin el rgimen de los frutos; fundamentalmente porque los frutos no se adquieren por el
propietario como una extensin de la propiedad, sino por
el poseedor (art. 451) (los frutos no tienen una identidad
sustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, su
provecho beneficia al detentador de la misma). Tambin podemos afirmar que en el derecho moderno el rgimen de
las aguas tiene una vis atractiva superior al rgimen de la
propiedad a la hora de explicar las modificaciones a la propiedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguas
terrestres o marinas (por la intrnseca demanialidad de las
aguas y sus cauces). Por todo ello el anlisis iusprivatista
de la accesin debe limitarse al estudio de las dos figuras
restantes: a) la edificacin, plantacin y siembra; b) la unin,
mezcla y especificacin de bienes muebles. Existe alguna
razn que justifique su estudio unitario?
El elemento comn a las dos especies de accesin arriba
descritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales por
la unin inseparable de cosas distintas pertenecientes a distintos dueos. La solucin romana, que recoge el derecho
moderno, considera el condominio como una situacin antieconmica; por eso la incertidumbre generalmente se resuelve mediante la atribucin definitiva de la cosa resultante
a uno de los propietarios originarios.
La solucin jurdica se funda en la ficcin de que una
de las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; slo
cuando dicha ficcin es absolutamente inviable (mezcla) se
admite la existencia de un condominio. El propietario beneficiado por la accesin de una res nova viene obligado a in-
133
La teora de la accesin contiene tres elementos distintos: la continuidad de la propiedad de la cosa principal, la prdida de la propiedad de la cosa accesoria
y la restitucin del enriquecimiento. Histricamente la
idea de continuidad de la propiedad ha sido el criterio
sistemtico determnente, pero el considerar desde
una epistemologa subjetivista la medida de la restitucin como criterio sistemtico prevalente, ofrece una
nueva y rica visin de la consideracin que el ordenamiento tiene de la iniciativa, el trabajo y el provecho.
La realidad es que muchos de los criterios sentados en
el rgimen de la accesin han sido luego eludidos en
los criterios restitutorios de la accin de enriquecimiento sin causa (que en muchos casos se origina por
la efectiva conculcacin de los criterios comunes del
rgimen de la accesin).
La resolucin del conflicto interno de la accesin
(la atribucin de la propiedad de la res nova) se resuelve de forma dogmtica y por criterios similares a
los de atribucin de la detentacin de las cosas. En
realidad la solucin se funda en la apariencia socialmente significativa que debe prevalecer. Por esa va se
resuelve jurdicamente el principio de identidad. El
Cdigo Civil sienta unos criterios sencillos, pero que
la doctrina encuentra cada vez ms discutibles y menos idneos socialmente. La realidad econmica parece
haber desbordado ampliamente las previsiones del Cdigo. Para el Cdigo el bien inmueble conserva la identidad frente al bien mueble (art. 358), y cuando se unen
dos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterio
prevalente es el mayor valor econmico (arts. 377, 378,
prrafo 2., y 383); ambos criterios, que parecen los
nicos claramente sentados, se muestran insuficientes.
Por otra parte, el rgimen de la accin restitutoria se
muestra tambin notoriamente contradictorio con los
valores sociales generalmente admitidos.
En definitiva, podemos definir la accesin como un sistema de resolucin de la incertidumbre jurdica producida
II.
134
135
por la unin inseparable de dos cosas pertenecientes a distintos dueos, mediante la definicin dogmtica de una cosa
principal (formulacin dogmtica de una apariencia significativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias compensatorias de lucros y empobrecimientos.
Puede considerarse una extensin de la propiedad
si se acepta que la cosa principal conserva su identidad,
o un modo de adquirir la propiedad si se parte de la
idea de que en beneficio de la cosa principal se pierde
la cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es jurdicamente satisfactoria. No parece que se adquiera la misma cosa que se perdi, ni que se conserve la misma
cosa que se tena. El estudio de los supuestos de accesin nos muestran que habitualmente se produce por
acto humano y no por hecho natural, por lo que la valoracin del trabajo la actividad humana interfiere
la identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria;
el anlisis de los supuestos de accesin se nos aparece
como un observatorio privilegiado para observar los
criterios codificados sobre el valor del trabajo, la iniciativa y el provecho.
2.
LA COMPENSACIN AL PROPIETARIO
DE LA COSA ACCESORIA
Admitido como criterio fundamental el de la principalidad del suelo, el articulado del Cdigo Civil se centra exclusivamente en las compensaciones econmicas al propietario
de la cosa accesoria y para ello toma en cuenta a dos criterios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena o
mala fe en su ejecucin. Resultando de ello cuatro modelos
fundamentales de restitucin.
Ntese que el rgimen jurdico de la accesin no puede
aplicarse a los supuestos en que exista una relacin contractual entre el constructor y el dueo del terreno, aunque esta
relacin sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos restitutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los
contratos.
136
II.
137
III.
CAP.
138
El principio superficie solo cedit no se aplica a la construccin extralimitada. Cuando una construccin invade slo
una parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de la
construccin hace inviable la aplicacin del principio superficie solo cedit, y en consideracin de que lo accesorio sigue
a lo principal, la jurisprudencia invierte los trminos de la
accesin atribuyendo la propiedad del todo al dueo del edificio e indemnizndose el valor (el precio del terreno invadido: SSTS de 30 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 de
junio de 1961, 26 de febrero de 1971, 28 de abril de 1980,
15 de junio de 1981, 20 de noviembre de 1981 y 27 de noviembre de 1984).
III.
LA ACCESIN DE MUEBLES
139
VIII.LA ACCESIN
La accesin de muebles
1. CLASES
Trata de una serie de criterios dogmticos establecidos
para resolver el conflicto producido por la unin inseparable
entre cosas muebles, fijando la continuidad de una apariencia significativa (cosa principal) e indemnizando al propietario de la cosa accesoria.
El principio de continuidad en la propiedad de las cosas
muebles en el derecho moderno es fundamentalmente el mayor valor (art. 377 y 383); slo cuando no hay posibilidad de
fijar un principio de identidad de una cosa se habla de
mezcla y de condominio (art. 361).
Existen tres figuras fundamentales de accesin de muebles: la adjuncin, la especificacin y la mezcla. La adjuncin o unin se define a travs de la idea de conservacin
de la identidad de una cosa originaria principal a la que se
agrega o une una cosa accesoria de forma inseparable'; la
especificacin se define como la accin del hombre que crea
una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mezcla, como la prdida de la identidad de dos cosas mediante
su unin inseparable. La distincin entre adjuncin y especificacin es muy problemtica; la distincin slo tendra
sentido si se parte de la base de que la materia es el principio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende a
la forma como criterio prevalente de identidad o al valor
como en el derecho moderno la actividad (la ejecucin
de la obra) puede considerarse un elemento material ms
y no tiene sentido la distincin entre unin y especificacin.
El Cdigo Civil da un concepto tan amplio de adjuncin
(abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y litografa) que apenas queda espacio libre para la especificacin. El criterio atributivo de la principalidad (el mayor
valor) y la medida compensatoria por la accesin (su precio)
son, por otra parte, sustancialmente idnticas en la adjuncin y en la especificacin.
2. LA ADJUNCIN
El artculo 376 define (en realidad presume) accesoria la
cosa que se une para adorno, uso o perfeccin de otra (artculo 376). Se trata de una reiteracin del concepto de cosa
accesoria si no se estableciese despus que cuando la cosa
accesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueo
' La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasis
y un motor.
III.
140
LA ACCESIN DE MUEBLES
141
de aqulla puede exigir su separacin, aunque vaya en detrimento de la otra a que se incorpor (art. 378).
Si no existe un criterio dogmtico para fijar cul es la
cosa principal, el principio de determinacin de la misma es
el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor
volumen. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados
se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc.
(art. 377), y en general puede decirse que la obra es ms
importante que la materia (art. 383), pero eso slo si el
valor de la obra es superior a la materia (art. 383, prrafo 2.). Cuando la materia vale ms que la obra, el dueo
de sta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizando
su valor o pedir la indemnizacin de la materia (art. 383,
prrafo 2.).
En el derecho romano se dispona que la escritura
pertenece al dueo del pergamino, mientras que la tabla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente por
el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por
el valor aleatorio de lo escrito. La mezcla del dinero
ajeno con el propio se consideraba adjuncin, y el autor de la mezcla se consideraba propietario del todo
(D. 46.3.78). En la doctrina de la especificacin cristaliz una discusin filosfica entre aristotlicos y estoicos; los primeros atribuan primaca a la forma y los
segundos a la materia para fijar el principio de identidad de las cosas: los proculeyanos, de raz aristotlica, mantuvieron la adquisicin de la propiedad por el
especificante, y los sabinianos, de raz estoica, por el
dueo de la materia.
En las especificaciones, y tambin en los supuestos
de adjuncin por trabajo, se adquiere la propiedad
de la cosa accesoria por apropiacin posesoria o por
el trabajo efectivo? La pandectstica sigui en general
la teora del descubrimiento o invencin. Se supone que
la especificacin (y tambin la pintura, escultura, etc.)
produce una cosa nueva que se adquiere por el especificante por ocupacin. Todava algunos importantes tratado (por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificacin en
sede de invencin (con el hallazgo y el tesoro). Pero
este brillante criterio se contradice con la mxima de
142
3.
CAPITULO IX
LA USUCAPIN
I. Concepto
La usucapin surge histricamente como el modo ordinario de prueba de la propiedad; pero la realidad para el
derecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria de
la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el
transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la
propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta
de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del
tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente
con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad).
La afirmacin de que la usucapin es slo un medio
ordinario de prueba de la propiedad surge de la creencia de que la propiedad es un ser en s que tiene una
ontologa propia. La cuestin no parece ciertamente ser
esa. La propiedad no existe en s, lo que existe en s
es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de
prueba de la propiedad: es la realidad misma de la
propiedad.
La usucapin puede definirse como una investidura formal mediante la cual una posesin se transforma en propiedad. Es, pues, algo ms que un mero medio de prueba
de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la
seguridad del trfico, es la identidad misma de la propiedad
como investidura 'formal ligada a la posesin.
II. Fundamento
La usucapin gozaba de mala prensa entre los moralistas medievales y modernos. Se vea como una institucin de derecho civil contraria a la justicia e in-
144
troducida por razones de seguridad. Vena a interpretarse como un hurto legtimo consentido por razn de
paz social.
La afirmacin de que la prescripcin es contraria a
la equidad natural es propia del derecho comn (BARTOLO, BALDO) y se repite por el iusracionalismo y perdura hasta el siglo xrx, donde la encontramos aun en
DOMINGO DE MORATO (1868). VZQUEZ DE MENCHACA mantiene, y esta afirmacin es comn a los moralistas escolsticos, a la neoescolstica espaola y al iusracionalismo (GROCio), que al haber sido originariamente comunes todos los bienes, el propietario privado tiene en
contra de s una presuncin que slo puede rebatirse
por la usucapin. (La misma razn que hace legtimo
el dominio de los particulares hace legtima la prescripcin '.) Entre los escolsticos el derecho natural obliga
en consecuencia, por ello se duda de la licitud moral
de la adquisicin por usucapin; VITORIA y SOTO, frente a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar
que la prescripcin era un verdadero dominio en el
fuero interno y en el externo, con independencia de la
negligencia del dueo; pero se trata de doctrinas muy
avanzadas para la poca, y por ello es comn afirmar
que la adquisicin por usucapin slo es lcita en conciencia como una presuncin de abandono del dueo,
o como una voluntad presunta transmisiva del dueo
real. El carcter de mera exceptio con el que se trata
a la prescriptio, y el rgimen peculiar de la renuncia
a la prescripcin ganada, se fundan en esta duda sobre
la licitud moral2.
Las consideraciones sobre la inmoralidad de la prescripcin se fundan en una fe dogmtica en la existencia
de la propiedad como ser en s. Parte de una creencia
en la tradicin universal de la propiedad desde un
origen verdadero (el testamento de Adn?, una ocuLa propiedad privada y la usucapin tienen su origen en la necesidad de tolerar las consecuencias del pecado. SANTO TOMS afirma que
la propiedad privada se funda en el derecho humano, y esta idea fue
comn a telogos y juristas medievales y modernos.
2 VZQUEZ DE MENCHACA fundamenta la usucapin en la ley, y sta en
la aceptacin por su destinatario.
1
II.
FUNDAMENTO
145
146
III.
MBITO
147
mbito
La usucapin es un medio de identificacin (de adquisicin, de prueba) de la propiedad y de los derechos reales
por la concatenacin de dos elementos: la posesin y el
tiempo. Slo se adquieren por usucapin la propiedad sobre
las cosas (res extensa) y sobre los derechos reales posebles.
No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de posesin. El derecho romano exclua de la usucapin las cosas
sagradas y santas, las pblicas del pueblo romano y de las
ciudades, as como las personas libres (D. 41.3.1). El derecho
moderno carece de una teora coherente de las cosas excluidas de usucapin, pues en la resolucin del problema est
148
ELEMENTOS DE LA USUCAPIN
149
que no puede traducirse a derecho (exigencia de desafectacin expresa para que un bien pierda su naturaleza pblica), porque en el derecho patrimonial no
existe una realidad fuera de la apariencia (por ello en
el derecho no puede haber una conservacin espiritual
de la identidad de las cosas).
El artculo 1.956 establece un rgimen particular para las
cosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cmplices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta,
y la accin para exigir la responsabilidad civil nacida del
delito o falta. Los plazos de prescripcin de las acciones
penales son mucho ms largos que los de prescripciones
extraordinarias de la propiedad, y slo con la prescripcin
de la accin penal se inicia el plazo de prescripcin (extraordinario) civil, pues ello resulta as de la aplicacin del
principio de que la posesin adquirida con violencia no surte
efectos frente al poseedor (arts. 444 y 1.941).
IV. Elementos de la usucapin
Siendo la propiedad una posesin vestida con el transcurso del tiempo (cfr. supra leccin relativa a la reivindicatora), los dos elementos propios de la usucapin son la
posesin a ttulo de dueo y el tiempo. El tiempo se acorta
(prescripcin ordinaria) con la existencia de justo ttulo y
buena fe, por la mayor apariencia de legitimidad con que
el ttulo y la buena fe rodean a la posesin. La terminologa
utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescripcin ordinaria a la consumada con justo ttulo y buena fe,
y prescripcin extraordinaria a la usucapin fundada exclusivamente en el transcurso del tiempo sin ttulo de buena
fe. En realidad la buena fe y el justo ttulo no son elementos
de usucapin, sino slo apariencias de legitimidad que aconsejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal
de la posesin. Por ello vamos a considerar exclusivamente
como elementos propios de la usucapin la posesin y el
tiempo.
150
1.
LA POSESIN
ELEMENTOS DE LA USUCAPIN
151
152
IV.
ELEMENTOS DE LA USUCAPIN
153
154
CAP.
IX.LA USUCAPIN
El rgimen peculiar de la renuncia a la prescripcin ganada se fundamenta histricamente en dos causas: las dudas sobre la moralidad de la usucapin y la consideracin
de la voluntad como justificacin de la propiedad, con lo
que nadie poda ser enriquecido contra su voluntad. Por ello
BIBLIOGRAFA
155
Bibliografa
Puede verse principalmente el libro de MORALES MORENO citado
en el tema de posesin.
CAPITULO X
LA TRADICIN
I. Concepto
Es la entrega de la cosa por el propietario con nimo de
transmitir la propiedad. Es el medio ordinario comn
de adquirir la propiedad nter vivos. En la definicin de tradicin estn implicadas categoras sobre la naturaleza de la
propiedad y sobre el valor de la voluntad en el derecho.
La nocin voluntarista del derecho, que trae su origen remoto en el nominalismo y en la escolstica1,
funda la propiedad en el contrato y ste en la voluntad.
Se concibe la usucapin como decamos como un
medio de adquisicin contrario al derecho natural e
introducido por el derecho civil por razones de seguridad. La propiedad natural se justifica en una sucesin
de adquirentes (medio derivativo), encadenados a una
adquisicin originaria (ocupacin, concesin real). La
propiedad desde esta perspectiva voluntarista se identifica por la tradicin causal.
Los textos del derecho romano contradicen esta nocin voluntarista de propiedad, pues conciben el acto
de apropiacin posesoria como la esencia de la tradicin. Sin embargo, la doctrina medieval, imbuida de la
nocin voluntarista del derecho, tiende a interpretar
los textos del derecho romano desde una perspectiva
consensualista y elabora las categoras de la traditio
ficta, traditio simblica, traditio cartae y constitutum
possessorium, y todos ellos desnaturalizan la naturaleza posesoria de la traditio. El movimiento espiritualizador de la traditio culmina en el iusnaturlismo y
en la codificacin napolenica, donde se sienta el prin' Y est probablemente en la filosofa aristotlica. Vase en
D. 41.1.9.5 una visin voluntarista de la traditio de raz seguramente
aristotlica en los textos de GAIO.
158
II.
159
fsica de personas y cosas, sino que es precisa al menos la entrega de las llaves, que es cuando realmente
queda en poder del comprador2.
La realidad posesoria de la propiedad implica tambin que la propiedad slo puede transmitirse mediante
la entrega real de la cosa. Es este un principio axiomtico al derecho (la posesin como lo real desde la que
se construye el sistema jurdico). La nica excepcin
es la transmisin de la herencia (posesin civilsima),
lo cual se justifica como ficcin legal de continuidad
real, y tambin la donacin inmobiliaria que participa
histricamente de la naturaleza de los actos mortis
causa (y el principio se conserva como reliquia jurdica
en el mundo moderno).
II. La nocin de tradicin en los Cdigos modernos
160
CAP.
X.LA TRADICIN
y presenta problemas muy importantes en su aplicacin prctica. En efecto, la transmisin puramente consensual restringe el crdito pues permite fcilmente
la ocultacin jurdica de los bienes, favorece la existencia de cargas ocultas e impide las ventas de cosa
ajena y cosa futura. La traditio cumple como veremos una importante funcin de inoponibilidad de
ttulos anteriores no realizados, y permite, por la proteccin de la apariencia, la aproximacin entre la realidad material (tenencia) y jurdica (propiedad), con
las ventajas consiguientes (por la publicidad) de tutela
del crdito. Un sistema que no conoce la traditio tiene
luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia
relativa de los contratos (nter partes y no frente a terceros) y la categora de los precontratos (para dar entrada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de
cosa futura). Por otra parte, un sistema de esta naturaleza se enfrenta al grave problema de las cargas ocultas (enajenaciones o gravmenes no conocidos por un
eventual adquirente o acreedor).
Si la doctrina francesa desarrolla una nocin iusnaturalista de voluntad como consentimiento, la pandectstica alemana del siglo xrx, fundamentalmente por obra de SAVIGNY,
desarrolla una nueva visin, de raz claramente kantiana, de
voluntad como entrega formal con nimo de transmitir la
propiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo).
La elaboracin pandectstica se basa fundamentalmente en
el anlisis de los textos del Digesto sobre traditio, que contradicen la visin iusnaturalista del solo consensus.
En particular, SAVTGNY presta especial atencin al rgimen de la condictio indebiti. El que paga lo indebido por
error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por
una accin real (la reivindicado), sino por una accin personal (la condictio), lo que prueba segn SAVIGNY que el
que paga por error transmite la propiedad de lo pagado. La
propiedad se transmite por una voluntad tpica de transmitir la cosa (credere, solvere, donare). La traditio es as un
contrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (se
perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incorpora en s mismo una causa tpica: la voluntad de transmi-
II.
161
162
III.
163
IV.
164
165
166
V. mbito de la tradltio
La traditio es el modo de apropiacin posesoria que realiza la transmisin voluntaria de la propiedad (como complemento de un contrato obligacional previo) nter vivos de los
bienes posebles.
Quedan, pues, excluidos de traditio la adquisicin de bienes por el heredero no por el legatario: se exige entrega
material para la adquisicin de los legados y la adquisicin a ttulo gratuito de inmuebles. En ambos casos (herencia y donacin inmobiliaria) se adquiere por la aceptacin,
aunque dicha aceptacin se produce con efecto retroactivo.
La razn estriba en que la herencia no implica una transmisin de bienes, sino una sucesin (ficcin legal de continuidad); la posesin civilsima centraliza el fenmeno hereditario. Frente al ya clsico trabajo de LALAGUNA, puede afirmarse que la adquisicin por donacin de los bienes inmuebles se rige por el mismo sistema (adquisicin por aceptacin, pero eficacia retroactiva), porque tanto histrica como
dogmticamente la donacin de inmuebles se asimila a una
sucesin hereditaria (y ms propiamente a un contrato sucesorio) 10; tambin est excluida de la traditio la cesin de
los derechos personales (cesin de crditos), que se produce
solo consensus11.
La traditio como acto material es necesaria para la transmisin de la propiedad y de los derechos reales posebles.
Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modos
de adquisicin que no impliquen una transmisin: como la
ocupacin, hallazgo y tesoro, o la accesin12 (STS de 27 de
Con terminologa incorrecta, la STS de 27 de abril de 1972 declara
que la entrega de la escritura de donacin equivale a una traditio ficta
y consuma la transmisin real del inmueble donado. La solucin jurdica del problema es, a mi juicio, correcta pues supone que la transmisin de inmuebles por donacin no necesita de entrega material
para consumarse, pero la fundamentacin es en s incorrecta.
11 Con todo, el comodato y el depsito se califican como contratos
reales, con una terminologa impropia y vulgar, pues, como el arrendamiento, los contratos son ontolgicamente consensales (art. 1.261);
la entrega de la cosa es elemento determinante de la adquisicin del
derecho, pues se trata de actos de naturaleza posesoria que slo impropiamente cabe calificar de contratos.
u Si bien desde un concepto amplio de posesin (que abarque, por
ejemplo, tanto la herida decisiva en la caza como el descubrimiento
del tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiacin posesoria.
Con todo, el nombre de traditio se suele reservar para la entrega
CLASES DE TRADITIO
167
10
VI.
168
CLASES DE TRADITIO
169
LA TRADITIO SIMBLICA
LA TRADITIO INSTRUMENTAL
VI.
170
CLASES DE TRADITIO
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172
VI.
superficie inferior a la escriturada; el Tribunal Supremo entiende que la traditio instrumental del artculo 1.462 no es una
presuncin de traditio, sino una traditio real que no cabe desvirtuar con pruebas extrnsecas a la escritura.
La posesin (traditio) cumple una funcin jurdica insustituible en la transmisin de la propiedad (vase supra): en
las ventas de muebles otorga garanta y certeza a la transmisin y seguridad al crdito por la funcin de publicidad
de la posesin en los muebles; la extrema fungibilidad de
los bienes muebles aconseja la prevalencia de la posesin
sobre la titulacin; en la venta de inmuebles la traditio
cumple la funcin de ser garanta y medio de prueba de la
voluntad real transmisiva, dar seguridad y certeza al momento exacto de la transmisin, evitar las maniobras defraudatorias mediante la gnesis de titulacin, limpia cargas y
gravmenes ocultos (art. 1.473), otorga certeza de los lindes
exactos y de la entidad material de la finca, etc. Por ello, a
mi entender, la traditio instrumental debe interpretarse como
una mera presuncin de traditio real, sin que pueda llegar
a sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relacin este
principio con la normativa (arts. 609 y 1.095) que declara que
el solo contrato no transmite la propiedad (por ejemplo,
SS de 19 de noviembre de 1970 y 2 de junio de 1975), de la
que la traditio instrumental no debe suponer una excepcin,
y de que la inscripcin no es constitutiva (por ejemplo, SS de
27 de marzo de 1984 y 5 de julio de 1985), ni constituye en
modo de adquirir (STS de 25 de febrero de 1972).
En general puede decirse que, con alguna excepcin,
la jurisprudencia no ha ampliado el mbito de la traditio instrumental al documento privado, y declara en
multitud de ocasiones que el documento privado no
transmite la posesin (SSTS de 25 de abril de 1949 y
22 de enero de 1980). PUIG BRUTAU cita en sentido contrario la STS de 16 de febrero de 1970; pero esa sentencia, que hemos examinados anteriormente, no llega
a mantener tal doctrina, sino que en realidad dice que
el documento privado puede servir tambin de medio
de prueba de una traditio material. De igual modo mantiene la STS de 18 de diciembre de 1974 que el documento privado con fecha autntica no produce la tra-
CLASES PE TRADITIO
173
ditio instrumental de un inmueble20. En sentido contrario puede citarse la STS de 22 de abril de 1980, que
declara que por el documento privado de venta unido
a la entrega del ttulo adquisitivo del vendedor se consuma la tradicin ficticia del artculo 1.462a.
3.
La discusin se centra en el alcance de la oscura redaccin del artculo 1.463 del CC, cuando declara que la traditio
de muebles se consuma por el solo acuerdo o conformidad
de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse
a poder del comprador en el instante de la venta. DEZPlCAZO opina que da acogida a un sistema consensual de
20 Si no es la autenticidad de la fecha, cul es el elemento de la
escritura pblica que permite sustituir la tradicin real? A mi juicio,
la respuesta
es que la escritura pblica no sustituye la traditio real,
sino
slo la presume.
21 Y cita tambin la STS de 16 de febrero de 1970.
174
CAP.
X.LA TRADICIN
BIBLIOGRAFA
175
Sobre la naturaleza y clases de tradiio puede verse: U. ALVAREZ SUA"REZ, El problema de la causa en la tradicin, Madrid,
1945; LACRUZ BERDEJO, Inscripcin y tradicin, RCDI, 1957;
DEZ-PiCAZO, La tradicin y los acuerdos traslativos en el derecho
espaol, ADC, 1966, pg. 555; P. BELTRAN DE HEREDIA, La tradicin como modo de adquirir la propiedad, RDP, 1967, pg. 103
y sigs.; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en torno
a la transmisin del dominio, RGLJ, 1967, pg. 72 y sigs.; Crisis
del principio de abstraccin y presupuestos romanistas de adquisicin del dominio en el derecho espaol, ADC, 1972, pg. 1027
y sigs.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los contratos383
dey finalidad
traslativa en el derecho espaol, RDP, 1973,
pg.
sigs.
La obra citada de FERRANDIS, traduccin y notas a Gorla, El
contrato, Barcelona, 1959; ORTEGA PARDO, El pago como negocio
abstracto, RGLJ, 1945, pg. 684 y sigs.
CAPITULO XI
LA PROPIEDAD COMN
El derecho romano considera toda forma de comunidad como antijurdica y antieconmica, y por ello la
regula como una situacin transitoria y esencialmente
divisible.
Ello se debe al origen individualista y familiar de la
constitucin romana, fundado en la potestas del pater,
que no ha llegado an a una fundamentacin ideolgica del derecho. La organizacin poltica se fundamenta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocrtica que se amalgama por la potestas como identidad
de la propiedad y la familia. El derecho romano no
conoce el concepto de persona jurdica que es propio
de una nocin de totalidad ideolgica y slo en el
imperio tiene a considerar a Roma y al emperador como
personas jurdicas trascendentes a la personalidad
individual por su carcter divino. La nica propiedad
reconocida es as la individual y familiar.
La filosofa medieval cristiana engarza, por el contrario, preferentemente con el comunismo de PLATN,
y tiende a mantener el carcter naturalmente comn de
todos los bienes y a fundar la divisin (la propiedad
privada) en el pecado. SAN AGUSTN y SAN ISIDORO claramente formulan la idea de que la causa de la propiedad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN BUENAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es propia del estado de inocencia, mientras que el reparto
se produce tras la expulsin del paraso y la maldicin
del hombre cado'. Sin embargo, pocos autores llegan
1 En la representacin del mal de la tradicin judeo-cristiana encontramos a Can como ganadero y cazador y a Abel como agricultor.
La propiedad agrcola aparece como el fundamento de la organizacin.
178
a la consecuencia radical de que toda forma de propiedad es pecado; esta es propiamente una tesis maniquea,
radicalizacin del agustinismo medieval, que ve en las
riquezas la tentacin del hombre cado y la adoracin
del dolo Mamn del apocalipsis.
La escolstica dominica inicia una nueva corriente
humanstica en la filosofa cristiana frente a la visin
agustianiana presidida por el concepto de pecado. Para
SANTO ToMAs aunque los trminos exactos de su pensamiento son muy debatidos en el estado de naturaleza rega un sistema de propiedad comn y la propiedad privada se funda en el derecho humano positivo;
pero el derecho humano positivo (y la propiedad) no
se fundan directamente en el pecado, aunque son consecuencia del mismo, sino en la racionalidad del hombre como reflejo del plan divino2. La escolstica puede
considerarse el gozne sobre el que gira el desarrollo
espiritual de la historia. Una propiedad privada fundada exclusivamente en el derecho humano positivo es,
probablemente, el origen de la modernidad. Es una
idea repetida por los nominalistas (Scoio, OCKHAM) y
que presta una base firme de sustentacin (junto con
la racionalidad del derecho positivo) al poder creciente
del prncipe secular. VITORIA y SOTO recogen esta misma idea de la racionalidad de la propiedad en la disputa sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre
los ttulos de conquista de las Indias. Sin embargo, los
trminos de la dependencia o subsidiariedad de la propiedad privada con la naturaleza esencialmente comn
de todos los bienes (del bien comn) no estn claramente desarrollados por la escolstica; en la neoescolstica espaola, COVARRUBIAS, GREGORIO LPEZ, VZQUEZ DE MENCHACA, tienden a concebir la propiedad
privada introducida por el derecho humano que deroga
el derecho natural, mientras que Antonio GMEZ, Luis
DE MOLINA y la prctica totalidad de la nueva y pujante
escolstica jesutica (SUREZ, RIVADENEIRA, BELLARMINO,
1 SAN AGUSTN conceba la ciudad del hombre persiguiendo a la ciudad de Dios. En la visin luterana la razn humana como la gran prostituta, hace al hombre creerse Dios y se levanta arrogante contra el
plan divino.
I.
179
180
II.
181
182
CAP.
III.
183
El Cdigo Civil, ligado a los orgenes doctrinales liberales, y promulgado en los momentos finales de la desamortizacin civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad
comn que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad
ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que
se esfuerzan en reconocer en el articulado formal de propiedad germnica en, por ejemplo, la comunidad de gananciales, la comunidad hereditaria, etc.). La Compilacin Foral
de Navarra, de fecha ms reciente, parece reconocer y regular ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas
no dice que son, pero prev su redencin y el retracto
de comuneros; las faceras, que califica de servidumbres recprocas; los helechales, como derecho a los aprovechamientos espontneos, y la vecindad forana, que califica expresamente como bienes comunales, y prev el retracto por el
Ayuntamiento en caso de enajenacin (enajenables?).
III.
184
El derecho romano no lleg a personificar la sociedad y slo, en la fase clsica, idealiza las comunidades por medio del concepto de cuota. El concepto
de persona tiene una importancia decisiva en la organizacin; permite por la personificacin fundar una
voluntad propia, distinta de los miembros (representacin).
Por ello, un sistema que desconoce el concepto de
persona jurdica desconoce tambin, necesariamente, el
gobierno de representacin o gestin mayoritaria, y no
puede fundar una voluntad de asociacin distinta de
la de los socios. Como seala D'ORS, la decisin por
mayora como modo de administracin o disposicin se requiere cuando hay que construir la voluntad de una persona jurdica, pero resulta improcedente
cuando no hay ms personalidad que la de los socios.
A mi juicio, la personificacin es probablemente la alternativa a la jerarqua. Seguramente la falta de criterios coherentes sobre la comunidad est ligada a la
interferencia de cuestiones polticas: el consortium (y
la crisis de la troncalidad) est ligado a la crisis de la
jerarqua personal, coetnea con la crisis poltica de la
monarqua; la formacin de una voluntad colegial comn (societas): el Gobierno de la Repblica (en su
origen, la colegialidad senatorial como derecho al
veto u). Por eso la idea de cuota es inseparable de una
cierta personificacin de la Repblica (el pueblo romano), ligado indisolublemente tambin a las luchas sociales y a la crisis del Gobierno aristocrtico (la crisis
del veto entre iguales), y a su sustitucin por un Gobierno democrtico (el veto del pueblo, personificado
en su origen aristocrtico: el tribuno, evoluciona hacia
el voto corporativo en las asambleas).
IV. Naturaleza jurdica de la copropiedad
Dice MIQUEL que es importante liberarse de los prejuicios sobre la naturaleza jurdica de la comunidad.
" En su origen el gobierno senatorial es una ficcin de monarqua.
Todos tienen competencias sobre todo como si fueran reyes. La
contradiccin se resuelve por el derecho de veto.
IV.
185
186
CAP.
1. El primer modo de resolver los problemas intrnsecos de organizacin de la cosa comn es la jerarqua. La responsabilidad solidaria e indivisible de
todos los comuneros a los actos de una voluntad rectora (la monarqua). En el derecho romano se corresponde a una fase ahistrica: la comunidad esencialmente indivisible y lazo de dependencia.
2. La crisis de la comunidad como dependencia
implica la conceptuacin de la comunidad como igualdad. En esta fase la comunidad contina siendo una
propiedad nica, pero atribuida solidariamente a todos
los copropietarios. Es el primer paso de aproximacin
hacia la sociedad. Existe una responsabilidad solidaria
e indivisible de todos los comuneros a la voluntad de
todos, aunque tiende progresivamente a admitirse el
derecho de veto (intercesio) n. Como excepcin puede
exigirse una actuacin conjunta (la llamada propiedad
germnica).
3. Las dificultades de gestin aristocrtica (solidaria) de la comunidad llevan a la distincin de una doble
voluntad constitutiva (unanimidad: sustituye el veto
por la actuacin conjunta) y ordinaria (administracin).
La cuota es una ficcin jurdica que permite distinguir
entre una voluntad constitutiva y una voluntad ordinaria. La cuota es la participacin en un ser en s trascendente a los sujetos (lo que permite fundar una organizacin representativa de la voluntad del ser en s).
La cuota es una idealizacin de la cosa que es inseparable de una cierta personificacin. El problema central estriba entonces en definir la naturaleza de la
cuota y distinguir la comunidad de la sociedad. Se admiten distintas hiptesis: 1. La propiedad colectiva es
propiedad de una persona jurdica (CARNELUTTI), pero
pierde el sentido de la distincin entre comunidad y
sociedad. 2. La copropiedad es un derecho nico (sui
generis) sobre la cosa, la cuota divide los sujetos. Parece ser la postura mayoritaria de la doctrina espa12 Es la tesis de BONFANTE, mantenida tambin por los principales
autores de la pandectstica (WINDSCHEID, BRINZ, IHERING), y que se
corresponde con los inicios de la fase clsica del derecho romano.
V.
187
ola: BELTRN DE HEREDIA (es lo que MIGUEL llama teora de la propiedad plrima total). 3. La copropiedad
es un derecho nico sobre la cuota, la cuota divide la
cosa (LARENZ, MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos y
cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre
pluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe la
copropiedad, es una situacin de interinidad de derechos individuales (PEROZZI, VOIGI). Ntese que todas
estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza
de la cuota, son tambin, necesariamente, proyectos de
organizacin de la voluntad comn; el grado de admisin de una representacin como modo de gestin de
la comunidad y la vinculacin personal a los actos de
esa administracin est en funcin de la estructura
de los vnculos internos (la naturaleza de la cuota).
V. La distincin entre comunidad y sociedad
1. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN
La distincin es francamente difcil y en cierta medida
parece asemejarse a una tela de Penlope, pues no se parte
de un concepto unvoco de sociedad ni comunidad. El Cdigo Civil da por supuesta la distincin y somete las dos
figuras a un sistema de normas distintas. Dice CAPILLA, con
muy buen criterio, que la ptica correcta no es distinguir
entre sociedad y comunidad, sino determinar cundo son
aplicables las normas de la sociedad y cundo las de la comunidad.
Cul es la diferencia de normativa? CAPILLA lo resume
del siguiente modo: a) En la relacin interna: 1. La administracin (en la comunidad por mayora, ^en la sociedad
cada socio tiene facultad de asumir la administracin y representacin con plena eficacia). 2. La duracin (en la comunidad existe la facultad de divisin, en la sociedad una duracin temporal). Y podemos aadir nosotros, 3. la comunidad implica un derecho personal de uso solidario de la
cosa, mientras que la sociedad implica un ttulo personal
que no otorga un derecho inmediato de uso del patrimonio
social. 4. La sociedad valora el trabajo como aportacin, mien-
188
tras que la comunidad no valora el trabajo de los condueos y lo trata como gestin oficiosa. 5. Tambin, aunque no
aparece tan claro el sentido, podemos considerar: la renuncia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarios
como manifestacin de la vocacin de totalidad de cada
parte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir los
gastos renunciando a su parte (art. 395). b) En la relacin
externa distingue CAPILLA entre comunidad y sociedad: 1. Los
socios tienen facultades de vincular a sus compaeros. 2. La
condicin de socio es intransmisible. 3. Los acreedores sociales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y podemos aadir nosotros: en la comunidad, como no hay actividad externa (nimo de lucro) no hay responsabilidad por
las deudas sociales (por la gestin social), sino slo deber
de responder a los gastos de conservacin, necesarios y tiles de la cosa, mientras que en la sociedad existe una responsabilidad por la gestin social ultra vires, ms all del
patrimonio social y aunque no se haya participado directamente en la gestin (CAPILLA observa la progresiva aproximacin de los regmenes legales y sospecha si la distincin no
ser un exceso de conceptualismo).
Desde una perspectiva dogmtica observamos que la sociedad tiene una estructura interna de organizacin, que
forma una voluntad social por la representacin, mientras
que en la comunidad no hay representacin ni voluntad social distinta de los socios; la sociedad tiene una voluntad
propia nica, mientras que la comunidad no tiene una voluntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece la
perspectiva subjetivista (la condicin de socio), mientras que
en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la cotitularidad de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, unidad de un sistema de responsabilidad, mientras que la comunidad no es un patrimonio; el patrimonio social es ajeno
a los socios, pero la propiedad comn es parte del patrimonio de lo comuneros.
V.
2.
189
190
CAP.
V.
191
192
VI.
1. DEFINICIN
Despus de todo lo dicho comprendemos que no es fcil
aventurar una definicin de comunidad. En principio podemos considerar la comunidad como un bien o conjunto de
bienes, titularidad de una pluralidad de personas sin personalidad jurdica. Fuera de esta definicin genrica por
la difuminacin moderna del concepto de personalidad podemos aventurar algunos caracteres no esenciales a la comunidad, pero ligados a su estructura ordinaria. Naturalmente, el conjunto de bienes no forman un patrimonio separado, con un rgimen autnomo de responsabilidad, y carecen de estructura organizativa. La finalidad de la comunidad no es habitualmente el lucro, sino el goce y disfrute
solidario de las cosas comunes.
Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad
de un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una
organizacin nica, sino una suma de comunidades (art. 392:
15 El convenio para poner en comn dinero y promover viviendas
es una comunidad ordinaria (STS de 2 de abril de 1971). Sin embargo,
parece sta una mera declaracin obiter dicta.
16 Resulta curioso en la reforma francesa contrastar que el rgimen
de la comunidad se aproxima al rgimen econmico del matrimonio
como forma ordinaria de indivisin (AGOT, i/indivisin, Pars, 1977).
193
194
CAP.
VI.
195
de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Sentencia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposicin y exige actuacin conjunta), solicitar la inmatriculacin
de una finca (Resolucin de 30 de octubre de 1984), instar la
declaracin de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar
un acuerdo con el arrendatario para la resolucin del contrato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982),
instar el desahucio del arrendatario rstico (STS de 14 de
marzo de 1978; en general todo desahucio. Sentencias de
26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958),
reclamacin de bienes depositados (STS de 5 de febrero de
1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de
enero de 1973), reclamacin de cantidad (STS de 28 de septiembre de 1970), solicitar la elevacin a escritura pblica de
un acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de
1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio
de 1960), etc. b) Cada comunero puede obligar a los partcipes a contribuir a los gastos de conservacin de la cosa
comn, artculo 395 del CC, y como sealada BELTRN DE
HEREDIA, tiene derecho a tomar la iniciativa de gestin de
los gastos o medidas urgentes de conservacin de la cosa
comn. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero
sin poder suficiente hace los actos en que intervenga radicalmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de una
venta sin el consentimiento unnime, e incluso STS de 14 de
marzo de 1983, la venta de un comunero sin poder no puede
servir de justo ttulo para la usucapin ordinaria).
Bien nombrado formalmente, bien con carcter de hecho,
la prctica muestra que es habitual que al frente de una
comunidad de bienes se encuentre un administrador (por
ejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978:
un hermano administra bienes familiares comunes); tambin es comn que el socio mayoritario asuma por s mismo
la administracin de los bienes comunes (por ejemplo, STS de
15 de octubre de 1975). DEZ-PICAZO considera el artculo 398
una regla supletoria a falta de pacto estatutario comn, aunque, a mi juicio, es ms adecuado y prudente la opinin de
BELTRN DE HEREDIA de que puede establecerse un sistema
organizado de administracin en la medida en que no se
196
El derecho moderno exige el consentimiento unnime previo para los actos de disposicin o alteracin de la cosa
comn (art. 399 CC). Sin embargo, y por analoga con el
rgimen de constitucin de servidumbres (art. 597 del CC del
rgimen de los actos propios), el condueo que impone una
carga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejercicio.
VI.
197
sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la autorizacin para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre
de 1970), la prrroga de un arrendamiento protegido (STS de
14 de octubre de 1973), la autorizacin de obras al arrendatario que alteren la configuracin del local (STS de 9 de
mayo de 1972; si no alteran la configuracin se consideran
actos de administracin, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de
septiembre de 1968), la demolicin de unos trasteros para
plaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consentimiento para edificar apoyando la obra en una pared medianera (STS de 5 de junio de 1982), etc.
Particular inters ofrece el rgimen jurisprudencial de las
obras realizadas por un comunero en solar o finca comn,
cuyo sentido slo puede entenderse en virtud de las nuevas
corrientes sobre la accesin y de interposicin jurisprudencial del principio superficie solo cedit (vase supra); cuando
las obras se realizan en nombre e inters de la comunidad,
no se exige consentimiento previo de los condueos y basta
su conocimiento y no oposicin a las obras de alteracin
(STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obras
no se entienden hechas con fondos privativos, sino con fondos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obras
se realizan en nombre e inters de un comunero, en caso de
mala fe se ordena la demolicin o divisin (STS de 21 de
marzo de 1977: levantar un piso niega la aplicacin de la
accesin invertida; ibidem, edificacin de mala fe, STS de
28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a
la proteccin del constructor: STS de 30 de septiembre de
1982, por el hecho de construir el solar comn no se transmite la propiedad de lo edificado al otro comunero (estima
que existe comunidad slo sobre el solar y ordena partir el
solar); STS de 9 de octubre de 1973 aplica el rgimen de la
accesin invertida.
4.
18 En la reforma francesa de 1976 se prev expresamente el nombramiento de un administrador (art. 815, 3.). A mi juicio, la estructura
organizativa es la diferencia esencial entre sociedad y comunidad; jjor
ello, una representacin permanente convierte la comunidad en sociedad. Slo si el administrador acta como mandatario de todos los
comuneros (y como tal mandato esencialmente revocable) puede continuar hablndose de comunidad.
198
CAP.
199
deben ser examinados en todo caso con un natural escepticismo. La doctrina reciente parece prestar una atencin
especial a la multipropiedad que se define como derecho
real atpico distinto de la copropiedad (CALO-CORDA); el inters que se protege con la nueva figura es el uso de un
inmueble por sucesivos propietarios durante temporadas y
tiene un claro sentido de propiedad vacacional compartida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.) que pretende evitar la divisin. Por ejemplo, LEYVA DE LEYVA, en un
reciente trabajo, se refiere a la cuarta dimensin de la propiedad en el tiempo y postula la indivisibilidad20.
El Cdigo Civil prev el pacto de indivisin por tiempo
determinado que no exceda de diez aos (art. 400); la norma est tomada del artculo 681 del Cdigo Civil italiano de
1861 (BELTRN DE HEREDIA); con todo, la jurisprudencia italiana admite que por justas causas puede solicitarse la divisin antes del plazo convenido. Si la indivisin procede no
de acuerdo, sino de disposicin lucrativa (donacin o acto
tnortis causa), GASTAN estima que estar sometido tambin
al plazo de diez aos, pero parece ms adecuada la limitacin establecida para las vinculaciones (segundo grado, artculo 781 del CC). El Cdigo Civil prev una sola prrroga;
DEZ-PiCAZo admite que puedan hacerse prrrogas sucesivas, que en ningn caso podrn exceder de diez aos, mientras que DELIRAN DE HEREDIA opina que ms all de la primera prrroga no se constituye una comunidad, sino una
sociedad.
Se ha discutido mucho la naturaleza jurdica de la
divisin, discusin que est indisolublemente ligada a
la de la naturaleza jurdica de la comunidad de bienes.
Los trminos de la discusin se encuentran ampliamente recogidos en el libro de BELTRN DE HEREDIA. Se
ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que
opinan el carcter dispositivo y traslativo de la divisin (en Espaa recientemente DEZ-PICAZO), frente a
los que mantienen su carcter declarativo. A mi juicio,
es indiscutible que en el derecho espaol la divisin
tiene carcter declarativo, pues la divisin nunca se
20
200
puede alegar como ttulo a efectos de la publicidad registral (el comunero despus de la divisin no puede
nunca tener la condicin de tercero hipotecario); por
otra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arrendaticio, ni hay retractos legales en la divisin (colindante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artculo 450 impone la ficcin legal de la posesin exclusiva de la
parte atribuida al dividirse durante el tiempo de la
indivisin (art. 450). Cabe nicamente la discusin sobre si el carcter declarativo de la divisin lo es por
naturaleza o por ficcin legal.
El Cdigo Civil regula los procedimientos de divisin: el
acuerdo de las partes, arbitros (art. 402) y declaracin judicial (art. 400). El acuerdo de divisin, como acto de disposicin, ha de ser unnime; la jurisprudencia prev la ratificacin del acuerdo (art. 1.259 del CC) expresa o tcita; as,
la toma de posesin de unos lotes ratifica una divisin en
la que los condueos no participaron (STS de 27 de junio
de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica
la divisin (STS de 12 de octubre de 1982), etc. La divisin
por arbitros no est sometida al rgimen formal del contrato de compromiso y basta con el acuerdo unnime, aunque informal, sobre el procedimiento de particin, de las
personas designadas como arbitros, etc. El Cdigo dispone
que debern evitarse en lo posible los suplementos en metlico: el procedimiento es poco utilizado y sobre el mismo
he encontrado escasa jurisprudencia. La divisin judicial se
ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a la
cuanta de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueos
(aun en la reconvencin existe un litis consorcio pasivo necesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los supuestos de divisin, y como parte de la misma divisin,
existe obligacin de rendicin de cuentas por el comunero
administrador (vase supra); por otra parte, es supletoriamente aplicable el rgimen de la particin hereditaria (artculo 406 del CC), especialmente en el rgimen de saneamiento (art. 1.069 del CC) y de rescisin de la particin por lesin (art. 1.074 del CC).
Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la divisin de las cosas indivisibles. En el caso de cosa indivisible
VI.
201
la particin puede hacerse por acuerdo unnime de adjudicacin de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando el
adjudicatario a los dems el valor, y a falta de acuerdo unnime, por venta en pblica subasta, con admisin de lidiadores extraos (arts. 404 y 1.062 del CC); basta con que uno
solo de los comuneros pida la pblica subasta para que as
se haga (art. 1.062 del CC, aplicable por la remisin del artculo 406: SS de 6 de junio de 1983, 9 de febrero de 1983,
30 de noviembre de 1979 y 3 de marzo de 1976). La jurisprudencia, y en contra de la diccin literal del artculo 404,
no parece presentar la subasta como algo supletorio del
acuerdo, y por ello la jurisprudencia estima que no hay
incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la
venta en pblica subasta de la cosa (SS de 6 de junio de
1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); tambin
declara la jurisprudencia que el artculo 404 no impone la
exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicacin
entre los condueos (STS de 6 de junio de 1983). El Cdigo
Civil no prev como tercera va entre el acuerdo y la pblica subasta la posibilidad de una atribucin preferencial a
uno de los condueos de la cosa indivisible; la atribucin
preferencial ha sido uno de los grandes logros de la reforma
francesa; a mi juicio, y quiz en base al criterio de la buena
fe y sobre la base de que la cosa tambin puede desmerecer
por su pblica subasta (art. 401), debe darse entrada a la
atribucin preferencial de la cosa al comunero locatario o
usuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador de
una empresa agraria, del comunero trabajador y gestor de
una actividad empresarial o mercantil y, en general, a aquellos comuneros que tienen un vnculo directo econmico
afectivo con la cosa.
El concepto de indivisibilidad de la cosa comn es uno
de los ms debatidos en la jurisprudencia. Parte la jurisprudencia de un principio, numerosas veces reiterado, de
que la valoracin de la indivisibilidad es una cuestin de
hecho no recurrible en casacin (SS de 13 de mayo de 1980,
30 de noviembre de 1979, 27 de febrero de 1979, 6 de febrero
de 1978, 10 de febrero de 1973, etc.). Pero una vez sentado
este principio es difcil establecer criterios generales sobre
la divisibilidad, pues la indivisibilidad no es la material o
fsica, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurdica,
202
203
BIBLIOGRAFA
Bibliografa
Sobre el tratamiento y concepto de propiedad comn en la
escolstica espaola puede verse CARPINTERO BENTEZ, Del derecho
natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vzquez
de Menchaca, Salamanca, 1977; sobre la propiedad comunal en
los precedentes inmediatamente anteriores al Cdigo Civil: JosSERAND, Essai sur la proprit colective, Livre du centenaire du
Code Civil; tomo I, pg. 357 y sigs.; ALVAREZ CAPEROCHIPI, La
propiedad en la formacin del derecho administrativo, Pamplona, 1983.
Sobre propiedad comunal: NIETO, Bienes comunales, Madrid,
1964; GARCA DE ENTERRA, Las formas comunitarias de propiedad
forestal y su posible proyeccin futura, ADC, 1976, pg. 289
y sigs.
Sobre el rgimen de la comunidad en general contina en
toda su vigencia el libro de BELTRAN DE HEREDIA, La comunidad
de bienes en el derecho espaol, Madrid, 1954. Modernamente
puede consultarse tambin el comentario de MIQUEL a los artculos 392-402 en Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones
jarales, dirigidos por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid,
1985; la distincin entre sociedad y comunidad: CAPILLA, La sociedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a los
artculos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI, volumen I; GARRIDO PALMA, Hacia un nuevo enfoque jurdico de la
sociedad civil, RDP, 1972, pg. 759 y sigse.; la multipropiedad:
ROCA GUILLAMN, Consideraciones sobre la llamada multipropiedad, RDN, 1982, pg. 291 y sigs.; CALO CORDA, La multipropiedad (tra. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid, 1985; sobre las
formas consorciales de promocin inmobiliaria: MUOZ DE Dios,
Aportacin de solar y construccin en comunidad, Madrid, 1980,
pg. 20 y sigs.; sobre divisin: GULLN, La disolucin de la comunidad de bienes en la jurisprudencia, ADC, 1965, pg. 373 y
siguientes.
CAPITULO XII
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
206
II.
NATURALEZA JURDICA
207
208
CAP.
sonado como condueo (STS de 10 de junio de 1981); la comunidad no es tercera respecto de la cooperativa de promocin de viviendas y est obligada a cumplir los acuerdos de
sta (STS de 1 de octubre de 1981).
III.
1.
Constitucin
EL OTORGAMIENTO DE TTULO CONSTITUTIVO
III.
CONSTITUCIN
209
210
CAP.
b) A tenor del artculo 5 de la LPH, el ttulo constitutivo debe determinar la cuota de participacin. Se suele fijar
habitualmente en centsimas, y debe afirmarse que cada
piso o local privativo debe tener una cuota de participacin,
y la suma de todas las cuotas debe alcanzar la totalidad (100). Para su fijacin se toma como base la superficie
til, el emplazamiento exterior e interior, la situacin y el
uso de los elementos comunes.
En puridad la cuota de participacin es simplemente la fijacin del porcentaje del valor del piso en relacin con el valor
total del inmueble. Pero es el mdulo que se emplea tambin
para fijar la cuota de participacin en los gastos comunes; sin
embargo, nada impide que pueda fijarse (los copropietarios por
acuerdo unnime o en los mismos estatutos) una cuota de distribucin de gastos distinta de la cuota de participacin (SSTS de
22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976). Declara tambin la
jurisprudencia que la cuota de participacin no es necesariamente la misma que la asignada a las partes indivisas de la
propiedad del solar (STS de 13 de diciembre de 1977). El cambio
sobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho al
cambio de la cuota de participacin. Se prev en los casos de
agregacin y segregacin de pisos la fijacin de nuevas cuotas
de participacin que, dice expresamente el artculo 8 de la LPH,
afectar nicamente a los nuevos pisos agregados o segregados.
La fijacin de las nuevas cuotas se hace por la Junta de propietarios (o a falta de acuerdo, por declaracin judicial, artculo 5 de la LPH). La Resolucin de 31 de agosto de 1981 admite
la reserva del promotor en el ttulo constitutivo del derecho a
segregar locales de los bajos de un inmueble.
c) El ttulo constitutivo puede contener tambin unos
estatutos particulares siempre que no se opongan a la ley.
3 La STS de 14 de noviembre de 1979 declara que la afectacin se
produce en la escritura de constitucin de la propiedad horizontal y
no en la calificacin provisional o definitiva.
IV.
211
212
conveniente tampoco en la inscribibilidad de la prohibicin de disponer los anejos con independencia del piso (Resolucin de 20 de
diciembre de 1973: pues configura jurdicamente la propiedad).
Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud la
afectacin privada de bienes en el ttulo constitutivo: admite,
por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos
(STS de 30 de abril de 1982) la caracterizacin como privativo
del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo
podramos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracterizarse como anejos privativos de un piso). Sin embargo, esta posibilidad de afectacin privada conoce ltimamente alguna restriccin: se presume el carcter naturalmente comn de algunos
bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (cfr. SSTS de 10 de noviembre de 1981 y 3 de octubre de 1983) y el ttulo constitutivo no
puede alterar su destino econmico y administrativo (STS de
28 de diciembre de 1981: el volumen de edificabilidad afecta el
solar al uso del inmueble construido sin que el promotor pueda
privatizarlo para polideportivo).
2.
ELEMENTOS COMUNES
V.
213
9 de enero de 1984), etc. La prctica conoce tambin la afectacin de algn piso o local bien para usos comunes, bien
para subvenir a los gastos (departamento procomunal); estos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino
como elementos comunes y slo pueden ser desafectados
por acuerdo unnime de los condueos (SSTS de 6 de junio
de 1979 y 8 de enero de 1980)6.
V. El estatuto del propietario
1.
a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la forma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mismo actividades daosas, inmorales, peligrosas, incmodas o
insalubres (art. 7.3. de la LPH). Ntese que este artculo
es paralelo al artculo 114, 8., de la LAU (en la definicin
de las causas de resolucin de los contratos de arrendamiento urbano).
Sobre el tema existe una copiosa jurisprudencia:
no es inmoral una sala de fiestas, baile o similar (STS de
2 de junio de 1970), pero s son inmorales los juego
prohibidos (STS de 3 de marzo de 1954) y el trfico
sexual (STS de 7 de febrero de 1958); son peligrosas
o insalubres la fabricacin y venta de pintura (STS de
20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano
(STS de 2 de octubre de 1971), industrias qumicas con
emanaciones (STS de 13 de junio de 1972); no es incmoda una casa regional (STS de 3 de diciembre de
1966), ni una churrera (STS de 10 de octubre de 1981),
pero s son incmodas una consulta de mdico (STS de
13 de junio de 1967), industria de panadera (STS de
6 Admite modernamente la jurisprudencia la responsabilidad de la
comunidad por defectuosa conservacin de los elementos comunes
(STS de 9 de diciembre de 1983: daos producidos por aguas filtradas,
al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de
1984: daos producidos en las mercancas del arrendatario de los
bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conservacin). Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la
iniciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene accin de
regreso contra la comunidad (por aplicacin del rgimen general de
los pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad
(por falta de alteridad personal: similar a una potestad domstica).
214
4 de diciembre de 1972), taller de carpintera con mquinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), sala
de fiestas (SSTS de 12 de marzo de 1981 y 14 de noviembre de 1984)7, etc.
Para hacer efectivas estas prohibiciones prev el artculo 19 de la LPH, previo apercibimiento, unas sanciones especficas: la privacin del uso al propietario (fijado discrecionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a dos
aos) y el desahucio del arrendatario, y unos procedimientos
especficos para hacer efectivas las sanciones: el juicio de
cognicin en la accin frente al propietario y los procedimientos especiales de la LAU frente al arrendatario.
Segn la STS de 28 de abril de 1978, el procedimiento de desahucio de un arrendatario por la comunidad puede ejercitarse bien por la realizacin de las
actividades del artculo 7.3. de la LPH, bien por ser
un arrendamiento contrario a los estatutos, y no es
preceptiva la condena en costas. La STS de 12 de marzo de 1981 aclara que el apercibimiento es una facultad
que incumbe al rgimen interno, pero no es un requisito de procedibilidad, pues no viene legalmente impuesta en la LAU para el arrendador, y el desahucio
de la LPH ha de considerarse una subrogacin legal de
acciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juicio
de cognicin es el pertinente cuando se trata del desahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no sea
el propietario8.
b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su
piso o local las obras o modificaciones que estime pertinentes previa notificacin al representante de la comunidad y
siempre que no afecten a la seguridad, la estructura general,
la configuracin exterior o los derechos de otro propietario.
La calificacin civil no tiene por qu ajustarse a la administrativa,
y las sanciones civiles no son incompatibles con la existencia de una
licencia administrativa que tutele la actividad.
8 En ocasiones la jurisprudencia ha ampliado el mbito de la accin
ex artculo 19 de la LPH. Por ejemplo, la STS de 5 de octubre de
1983 la considera procedimiento pertinente para interpretar las clusulas de los estatutos y para hacer efectiva una prohibicin de ejercer
la abogaca establecida en los mismos.
7
v.
I M A I H III III I
i I,M| I I I t i l n
r,
216
V.
217
por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (de acuerdo con el rango y categora del edificio) deben ser abonadas
en todo caso, pero las no necesarias slo deben ser abonadas
cuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastos
comunes, o cuando el condueo desee aprovecharse de las
ventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idntico criterio).
Ha repetido numerosa jurisprudencia que el deber
de contribuir a los gastos comunes es cxigible aunque
no se utilicen los servicios comunes (STS de 12 de febrero de 1955: deber de contribuir a la instalacin del
ascensor por el dueo del bajo; ibidem, 3 de noviembre de 1982 y 10 de diciembre de 1982; cfr. art. 9 de
la LPH in fine). Es vlido tanto la norma estatutaria de
exclusin del deber de contribucin de algunos gastos
generales, como el acuerdo unnime en ese sentido
adoptado por la Junta general (STS de 21 de noviembre de 1968: exclusin de estatutos de los gastos de
portera por el dueo del bajo; SSTS de 5 de diciembre de 1974 y 7 de octubre de 1978: acuerdos de la
Junta); la exclusin es vlida en el documento privado
de la cooperativa promotora en la venta de un bajo,
aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de
mayo de 1983). Pero el pacto de exclusin de los servicios comunes slo es vlido por los servicios que no
se usan y es nula la clusula general de exclusin del
pago de los gastos generales (art. 396 del CC y arts. 1.
y 5. de la LPH: STS de 18 de junio de 1970). La clusula de exclusin de gastos es en todo caso objeto de
interpretacin restrictiva por la jurisprudencia (la norma estatutaria que exime a los propietarios de la planta
baja y garaje del pago de mantenimiento de los ascensores no les excluye del deber de participar en su sustitucin: SSTS de 25 de junio de 1984 y 3 de julio
de 1984; tambin interpretacin restrictiva STS de 26
de diciembre de 1984)10.
El defecto ms grave de la LPH es que no establece un procedimiento especfico para la reclamacin
10 Como excepcin: el propietario litigante contra la comunidad no
est obligado a contribuir a los gastos del pleito como gastos comunes (STS de 5 de octubre de 1983).
218
de los gastos generales al copropietario moroso. El deudor en mora deber en defecto de pago abonar el inters legal (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de noviembre de 1983), debindose considerar un supuesto
de mora automtica. A tenor del artculo 9.5.2. de
la LPH n, se constituye una hipoteca tcita cuyo rango
es discutible, pero probablemente similar a los crditos
del nmero 3. del artculo 1.923 del CC e inferior a
los nmeros 1. y 2. del artculo 1.923. La hipoteca se
puede convertir en expresa mediante su anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad y posterior inscripcin; anotacin preventiva que aunque no est expresamente prevista es una consecuencia necesaria del
privilegio especial sobre el bien inmueble y parece asimilable en su rgimen y privilegio a la anotacin de
crditos refaccionarios sobre inmuebles.
VI. Gestin de la comunidad
LA ASAMBLEA
O JUNTA DE PROPIETARIOS
VI.
GESTIN DE LA COMUNIDAD
219
220
VI.
GESTIN DE LA C O M U N I D A D
221
Para la formacin de la mayora se distingue entre primera y segunda convocatoria; en primera convocatoria se
exige la mayora del total de propietarios que representen
a su vez la mayora de cuotas de participacin1S, mientras
que en segunda convocatoria basta la mayora de los asistentes, siempre que representen la mayora de las cuotas de
participacin16.
Rgimen especial de impugnacin de los acuerdos radicalmente nulos. Ha declarado la jurisprudencia en diversas
ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no estn sometidos al plazo de caducidad del nmero 4. del artculo 16
(STS de 5 de abril de 1978). Cules son los actos radicalmente nulos? El tema no es nada claro, pues el rgimen
ordinario de impugnacin se aplica a los actos contrarios a
las leyes o a los estatutos. La STS de 3 de noviembre de 1982
establece que para impugnar los acuerdos que deben adoptarse por unanimidad no corre plazo de caducidad si slo
fueron aprobados por mayora.
El rgimen comn de impugnacin de los acuerdos contrarios a la ley y a los estatutos. Se regula en el nmero 4.
del artculo 16. Slo pueden impugnar acuerdos los propietarios disidentes (hayan votado en contra o no hayan asistido a la Junta) y durante los treinta das siguientes al acuerdo (o su notificacin si hubiere estado ausente el que lo
impugne). El plazo de treinta das es un plazo de caducidad
(SSTS de 31 de marzo de 1984 y 18 de diciembre de 1984).
La ley no prev ningn procedimiento especial de impugnacin y por ello parece que el nico procedimiento es el ordinario declarativo que corresponde a la cuanta (FUENTES
LOJO, ZANN MASDEU, FERNNDEZ MARTN-GRANIZO).
Los acuerdos irregulares no impugnados (por ejemplo,
acuerdos adoptados por mayora sin quorum) se convalidan
con la falta de impugnacin en una especie de ratificacin
tcita (cfr. STS de 7 de octubre de 1978).
222
VI.
EL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD
Es el rgano unipersonal que encarna la comunidad. Puede estar asistido por un secretario y un administrador, que
son cargos tcnicos y por ello no necesariamente pertenecientes a la comunidad (art. 12 de la LPH). Las funciones del
administrador vienen enumeradas en el artculo 18 de la
LPH n, pero se trata de una enumeracin ejemplificativa y
no exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcado
carcter de figura dependiente del presidente. Salvo que los
estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen
por perodos de un ao, prorrogables tcitamente (artculo 12 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquier
momento por la Junta.
El presidente no es propiamente el representante en
sentido tcnico de la comunidad porque la comunidad no
tiene personalidad jurdica; es propiamente el rgano unipersonal de gestin de la comunidad (SSTS de 19 de junio
de 1965 y 10 de junio de 1981), que toma la iniciativa de la
convocatoria de las Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza la
documentacin y reclamaciones judiciales y extrajudiciales
de los vecinos y terceros lg.
17 1. Velar por el buen rgimen de la casa, instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares.
2. Preparar con la debida antelacin y someter a la Junta el plan
de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer
frente a los mismos.
3." Atender a la conservacin y mantenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias,
adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o,
en su caso, a los propietarios.
4." Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
5. Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar, a
disposicin de los titulares, la documentacin de la comunidad.
6 Todas las dems atribuciones que se confieran por la Junta.
18 Por la falta de alteridad personal, el presidente no tiene en realidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, la
venta de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de pleno
derecho: STS de 17 de abril de 1984); por la misma razn, la exigencia
de responsabilidad al presidente por defectuosa gestin es siempre ex-
GESTIN ni! I A C O M U N I D A D
223
La competencia y funcin propia del presidenic es l<i personificacin en juicio de la comunidad. l.;i jurisprudencia
facilita en gran medida la intervencin judicial del presidente
en nombre de la comunidad frente a c o n t i n u a s excepciones
de falta de personalidad. As, aclara que no ncccsila acuerdo
previo expreso de la Junta para comparecer en juicio (STS de
21 de abril de 1981); puede acreditar la representacin en
el perodo probatorio (STS de 11 de abril de 1984); el cambio de presidente de la Junta no revoca los poderes otorgados a procuradores (SSTS de 10 de marzo ce 1981 y 22 de
marzo de 1982); incluso admite la jurisprudencia la comparecencia de un presidente no propietario si el acuerdo de
nombramiento no fue impugnado (SSTS de 28 de octubre
de 1974 y 26 de abril de 1980: compareca en la sentencia
como presidente el esposo de una de las propietarias)".
Al no existir alteridad personal en la propiedad horizontal, la comparecencia del presidente en juicio es como un
comunero ms. La jurisprudencia admite, en este sentido,
que cualquier copropietario puede comparecer en nombre de
la comunidad, aplicando aqu la doctrina surgida en el rgimen de la copropiedad ordinaria (SSTS de 15 de noviembre de 1968, 23 de abril de 1970 y 25 de noviembre de 1983),
aclarando la STS de 3 de febrero de 1983 que esta comparecencia puede hacerse en caso de pasividad y aun de oposicin del presidente o de los dems partcipes. La STS de
22 de junio de 1972 dispone tambin que cualquier copartcipe tiene accin para exigir de los dems el pago de los
gastos comunes.
3.
224
VII.
Bibliografa
Es este un tema que goza de abundante bibliografa de gran
calidad. Para un desarrollo de los principios aqu expuestos puede confrontarse: FERNNDEZ MARTN-GRANIZO, La Ley de Propiedad
Horizontal en el derecho espaol, 3.' ed., Madrid, 1983 (tambin
en los comentarios al Cdigo Civil en la obra colectiva dirigida
por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid, 1985); FUENTES LOJO,
Suma de la propiedad por apartamentos, Barcelona, 1978 (apndice de actualizacin, Barcelona, 1985); MORENO-LUQUE, Propiedad
horizontal, elementos y gastos comunes, Oviedo, 1985; SANTOS
BRIZ, La propiedad horizontal en la jurisprudencia, RDP, 1969,
pg. 333 y sigs.; VENTURA TRAVESET, Derecho de propiedad horizontal, Barcelona, 1980.