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Derecho civil. Propiedad, posesión.

Derecho civil. Propiedad, posesión.

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volumen primero del curso de derechos reales, que ya no esta en distribución, pero que es un instrumento útil para el estudio del tratado de los derechos reales. Curso que he explicado en las universidades de Santiago de Compostela y Valladolid a finales de los 70 y década de los 80.
volumen primero del curso de derechos reales, que ya no esta en distribución, pero que es un instrumento útil para el estudio del tratado de los derechos reales. Curso que he explicado en las universidades de Santiago de Compostela y Valladolid a finales de los 70 y década de los 80.

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JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS REALES
TOMO I

PROPIEDAD Y POSESIÓN

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

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No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1986 by José A. Alvarez-Caperochipi Editorial Civitas, S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa) ISBN: 84-7398-420-X (torno I) Depósito legal: M. 31.892-1986 Compuesto por A. G. Fernández, S. A. Oudrid, 11. 28039 Madrid Printed in Spain. Impreso en España por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa Paracuellos de Jarama (Madrid)

CAPITULO I EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
I. POSICIÓN EN EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL 17

II. CONTENIDO III. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES BIBLIOGRAFÍA JURISPRUDENCIA REGISTRAL CAPITULO II I.
II.

18 19 23 23

LA PROPIEDAD LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLÓGICO DEL DERECHO
LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO ClVIL ,

25
27

1. Clasificaciones A) Bienes muebles e inmuebles B) Dominio público y propiedad privada C) Propiedad romana y propiedad germánica ...
III. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL

27 27 29 30
32

IV.
V. VI.

1. La desvinculación de la propiedad 2. La desamortización 3. La reforma tributaria liberal 4. El Registro de la Propiedad DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ...
LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD CRISIS Y SENTIDO DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO MODERNO

32 36 37 38 39
40 41

BIBLIOGRAFÍA CAPITULO III LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA

44

45

II.

ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA ..

46

10
III.

ÍNDICE LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA
50

ÍNDICE

11

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Definición Prueba de dominio La identificación de la cosa La detentación por el demandado Aspectos procesales ... Prescripción de la acción

50 51 54 57 59 60
60

CAPITULO VI I. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ...

111 113

II. LA TEORÍA DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE DEL TRATADO DE LA POSESIÓN

BIBLIOGRAFÍA CAPITULO IV LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I. EL CONCEPTO DE FINCA

CAPITULO VII LA OCUPACIÓN I. CONCEPTO II. NATURALEZA JURÍDICA III. FIGURAS INCLUIDAS IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA OCUPACIÓN
V. EL HALLAZGO

1. Extensión superficial 2. La acción de deslinde 3. Extensión vertical de la finca

II.

LAS RELACIONES DE VECINDAD

1. 2. 3. 4.

Concepto Fundamento y naturaleza Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ... Supuestos típicos regulados en el Código Civil

63 63 66 69 69 69 71 72 74 76

115 H6 117 119
121

VI.

BIBLIOGRAFÍA CAPITULO V LA POSESIÓN
I. II. III. IV. V.

1. 2. 3. 4. EL 1. 2. 3. 4.

Concepto Supuestos comunes del hallazgo Supuestos especiales del hallazgo Régimen jurídico del hallazgo TESORO Concepto Régimen general del tesoro Modo de adquisición de la propiedad del tesoro. Naturaleza jurídica del tesoro

121 121 121 122 122 122 123 124 125
127

VIL

LA OCUPACIÓN DE ANIMALES

INTRODUCCIÓN ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN LA DETENTACIÓN LA POSESIÓN
Concepto y supuestos La prueba de la posesión La posesión de las personas jurídicas El objeto de la posesión La liquidación del estado posesorio

77 79 83 87 90 90 93 94 96 97
101

1. Clasificación de los animales 2. Momento de la adquisición de la propiedad de los animales fieros 3. Reglas especiales BIBLIOGRAFÍA CAPITULO VIII LA ACCESIÓN I.
II.

127 128 128 129

VI. LA ADQUISICIÓN «A NON DOMINO» DE LOS BIENES MUEBLES. 1. El artículo 464 y los límites a la reivindicación de

CONCEPTO
LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA

131
134

2. Sentido de la protección de la apariencia en la adquisición de los bienes muebles 3. Antecedentes históricos del artículo 464 4. Posturas doctrinales y tendencia jurisprudencial. BIBLIOGRAFÍA

los bienes muebles

101
104 106 107

109

1. «.Superficie so/o cedií» 134 2. La compensación al propietario de la cosa accesoria 135 A) Construcción por el propietario con materiales ajenos 135 B) Construcción en terreno ajeno 136

12

ÍNDICE

ÍNDICE

13

3. Supuestos especiales de mitigación del principio «superficie solo cediti>. La construcción extralimitada
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES

1. Clases 2. La adjunción 3. La conmixtión BIBLIOGRAFÍA

..

138 138 138 139 142 142

CAPITULO IX LA USUCAPIÓN CONCEPTO FUNDAMENTO ÁMBITO ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 1. La posesión 2. El tiempo A) El justo título B) La buena fe V. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA BIBLIOGRAFÍA CAPITULO X LA TRADICIÓN I. CONCEPTO
II. LA NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS EL DERECHO ESPAÑOL

I. II. III. IV.

151

143 143 147 149 150 uu

CAPITULO XI LA PROPIEDAD COMÚN I. LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA II. LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO ClVIL III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 1. Importancia de la distinción 2. Criterios propuestos de distinción A) Origen voluntario incidental B) La affectio societatis C) Por el fin perseguido D) Por la personalidad jurídica 3. Supuestos especialmente debatidos A) Las sociedades civiles irregulares B) Comunidades familiares de empresa C) Formas consorciales de promoción inmobiliaria
VI.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES EN EL DERECHO VIGENTE 1.

177 180 183 184 187 187 189 189 189 189 190 190 190 191 192 192

152 154 154 154 155

Definición 2. Uso y administración de las cosas comunes ... 3. Disposición y alteración de las cosas comunes 4. El derecho privativo sobre la cuota 5. La división de la cosa común BIBLIOGRAFÍA CAPITULO XII LA PROPIEDAD HORIZONTAL I. CONCEPTO Y NORMATIVA VIGENTE II. NATURALEZA JURÍDICA III. CONSTITUCIÓN 1. El otorgamiento de título constitutivo 2. Contenido del titulo
IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL

192 193 196 197 198 203

157 159 162 164 166 167 168 169 173 173 174
175

III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» EN IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA ... V. ÁMBITO DE LA «TRADITIO» VI. CLASES DE «TRADITIO» 1. La «traditio» simbólica 2. La «traditio» instrumental 3. La «traditio langa manu» 4. La «traditio ficta» de muebles 5. El «constitutum possessorium» BIBLIOGRAFÍA

205 207 208 208 209 211 211 212 213 213 216

1. Partes privativas 2. Elementos comunes
V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO

1. El uso y disposición de cada piso o local 2. Las obligaciones del propietario respecto de la comunidad

14

ÍNDICE

GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 1. La asamblea o Junta de propietarios 2. El presidente de la comunidad 3. Régimen de las pequeñas comunidades VII. LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. BIBLIOGRAFÍA

VI.

218 218 222 223 224 224

CURSO DE DERECHOS REALES
TOMO I PROPIEDAD Y POSESIÓN

CAPITULO PRIMERO EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

I. Posición en el sistema de derecho civil En la ordenación sistemática que hizo universal la pandectística alemana y que es común entre los tratadistas modernos, el tratado de los derechos reales es una parte especial del derecho civil. El jurista debe prestar siempre especial atención a las ordenaciones sistemáticas, pues en la apariencia de tratarse de una mera cuestión accidental y accesoria puede ocultar o encubrir la resolución previa de importantes cuestiones de fondo. Puede afirmarse que el mundo jurídico civil moderno es aún tributario de las categorías dogmáticas elaboradas por el idealismo alemán y especialmente de los principios metodológicos sentados en la crítica kantiana de la razón. A la influencia kantiana en el derecho debe atribuirse la tajante distinción entre parte general (que contendría las categorías a priori) y parte especial, y la concepción subjetivista de la propiedad como derecho (el tratado de los derechos reales no estudia los bienes —como, por ejemplo, titula el Libro II del Código Civil—, sino los derechos sobre los bienes). La distinción entre parte general y parte especial del derecho civil se muestra hoy en día como particularmente crítica. Cien años después de haber sido formulada, aparece como una dogmática división que sólo sirve para oscurecer y dificultar la comprensión de las materias y para marcar la contingencia de las partes especiales. Es, en realidad, tributaria de una concepción legalista y normativa del derecho privado, que sólo contribuye a su vulgarización. En consonancia con su epistemología individualista, desliga la persona (parte general) de la situación patrimonial y familiar (parte especial), y presupone el carácter contingente de las circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la persona misma; por otra parte, la concepción de la propiedad como derecho, refiere siempre la ontología

18

CAP. I.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

III.

TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

19

de la propiedad a un sujeto trascendente (el Estado), de cuya sola voluntad (la ley) dependen el título del derecho individual. II. Contenido En el tratado de los derechos reales se estudia la propiedad —paradigma de derecho real y cuyo estudio comprende el derecho común del tratado—. Se exponen también los derechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena, y los sistemas públicos de protección de la apariencia: la posesión y el Registro de la propiedad. La propiedad debe distinguirse dogmáticamente de los derechos reales limitados, pues estos últimos se definen como restricciones a las facultades del propietario. Los derechos reales limitados se caracterizan por su inmediatividad o inherencia a una cosa, lo que significa que el goce o provecho en que consiste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediación del propietario, sino que se ejercita directamente por su titular sobre el objeto. El principio supremo del tratado de los derechos reales es el de la protección de la apariencia. La realidad (la verdad) en sí no existe; la propiedad es, simplemente, una apariencia dogmáticamente convertida en realidad por razones de seguridad. Por tanto, la propiedad para el derecho está inseparablemente ligada a su prueba, y la ontología del derecho de propiedad es puramente formal (titulación). La sola apariencia es además, por sí misma, titulación (posesión y registro) e instrumento privilegiado de prueba de la propiedad. Por todo ello el estudio jurídico de la propiedad y los derechos reales debe iniciarse por el estudio de los mecanismos aparentes generadores de titulación (la posesión y el Registro), dada la unión inseparable e indisoluble de la realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad. ¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta clave en el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal, ya lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el derecho se funda siempre en las apariencias dogmáticamente constituidas; además de esta razón sustancial, en el tratado de los derechos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro-

tección de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede detenerse en investigaciones minuciosas; el sistema tributario y la distribución de las cargas públicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia (dejando al derecho privado la investigación sobre las causas y realidades jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativa que, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en derecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Por otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el derecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del concepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se fundamente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un título público. La pretensión de superar las «apariencias», para encontrar la «realidad», encubre, comúnmente, una visión demagógica y vulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el florecimiento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todo pensamiento fundado en generalidades es un pensamiento superficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurídica y arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para resolver los conflictos). La historia parece mostrarnos que las fases de crecimiento y florecimiento de los pueblos se corresponden con sistemas jurídicos formalistas y a las fases de decadencia con sistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasitarios del Estado suelen aparecer en la época de vulgarismo, y se legitiman siempre en la pretensión de encontrar una «verdad auténtica» por encima de verdad dogmático-formal establecida. III. La tipicidad de los derechos reales Como presupuesto necesario del sistema de protección de la apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en un sistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, numerus clausus de derechos reales. Sólo existen los derechos reales que la ley determina, la autonomía de la voluntad no puede configurar nuevos tipos de derechos reales distintos de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de los derechos reales un sistema de protección de la apariencia, su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y registro) que exige la preexistencia típica del derecho (nomem iuris) y la determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia universal.

20

CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

III.

TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

21

El tema ha sido objeto de cierta polémica en el derecho español; algún autor (como ALBALADEJO), fundado en una llamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la voluntad» y en una interpretación literal de los artículos 2.° de la LH y 7.° del RH, ha mantenido la libertad de configuración de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general se ha mostrado contraria a la postura de numerus apertus y partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque sin aportar argumentos convincentes. Predominan en favor del numerus clausus argumentos de carácter formal-registral (corno la simplicidad en la llevanza del Registro de la propiedad), destacándose la poca importancia de la discusión (por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y propiciándose en general posturas intermedias o conciliadoras (numerus clausus con disponibilidad de contenido: SANCHO REBULLIDA). El principal, probablemente el único, argumento en favor de la atipicidad es el principio de autonomía de la voluntad. Es el argumento que utilizan también las posturas «conciliadoras». A mi juicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo principio del derecho civil por la pandectística alemana (por influencia kantiana: metafísica de las costumbres y metafísica del derecho), y en la medida en que implica una pérdida del sentido formal del derecho, amenaza en convertirse en el instrumento supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio, en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del sistema de numerus apertus. Frente al argumento que la autonomía de la voluntad, razones importantes aconsejan un sistema de numerus clausus. El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos). Tal afirmación puede parecer chocante en relación, por ejemplo, al usufructo cuando en el origen de este derecho real limitado existe la voluntad de garantizar la continuidad de la posición jurídica de la viuda sin la intermediación de los herederos (es decir, una carga real como excepción al principio de personalidad de las

cargas). Con ello se tiende a garantizar la posición de la viuda aún más allá de la insolvencia o malevolencia de los herederos: causa jurídica de la excepción. El vulgarismo jurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas reales sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación de vinculaciones y la extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo xvm, y en general en el siglo xix, la pretensión de liberación de la propiedad es, en realidad, una -vuelta al sistema de tipicidad de las cargas reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de 'los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos y la definición formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter personal de las cargas (responsabilidad patrimonial: art. 1.911 del Código Civil) y una limitación o excepción a la igualdad y tutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitución de la renta vitalicia corno derecho real implicaría eludir el principio de constitución formal de la hipoteca (véanse Resoluciones de 1 de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943 y 31 de mayo de 1951). La crisis del derecho se muestra siempre en el olvido de los valores universales y en el asalto del derecho por valores particulares. (El sistema estalla en un conjunto de fantasías dogmáticas.) La tutela del crédito ha de considerarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es irreversible.

22

CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

JURISPRUDENCIA REGISTRAL

A mi juicio, además de los argumentos generales, las distintas categorías de derechos reales tienen razones específicas para justificar la tipicidad. a) Para los derechos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipicidad se fundamenta en ser un derecho especial frente al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente personal —arrendamiento—, sólo es real —usufructo— por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad se fundamenta en la prohibición de las vinculaciones, pues las servidumbres son, como derechos perpetuos, vinculaciones y su existencia excepcional se justifica sólo por la existencia y subsistencia de una causa de servidumbre, b) En los derechos reales de garantía la tipicidad se fundamenta en la prohibición del pacto de la ley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocultos y en constituirse en excepción al principio de la par condictio creditorum. c) En los derechos reales de adquisición preferente la tipicidad se fundamenta en el carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la cosa debida. En el derecho intermedio, en oposición al derecho romano clásico, la libertad de vincular la propiedad: sistema de la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la desmembración del derecho de la propiedad y el fundamento de las relaciones jurídicas feudales. En oposición a las relaciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos reales representa en la codificación la sustitución del concepto jurisdiccional y político de la propiedad, por un concepto estrictamente económico en el que el interés supremo protegido es la tutela del crédito. Hoy en día la pérdida del sentido de la tipicidad de los derechos reales se debe al vulguismo jurídico que comporta el abuso del principio de la autonomía de la voluntad, a la crisis de la propiedad y del crédito, y a la inflación de la normativa administrativa y legislación pública, que genera universos de privilegios (crediticios y reales) y multitud de nuevas categorías de situaciones reales (muchas de ellas ocultas). La llamada crisis de la propiedad encierra dentro de sí una crisis de los valores universales y conlleva inevitablemente la crisis del crédito. La propiedad encierra dentro de sí todo un sistema jurídico de

atribución de responsabilidad y de retribución del nu cuya crisis es también la crisis de todo un sistema jurí La libertad de crear nuevos tipos de derechos reales ;\\ piedad como objeto del crédito.
Bibliografía

El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratadc damentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudios rales y por los tratadistas del derecho civil. Entre los est particulares más recientes pueden citarse: ACEDO, J., Den reales inominados, «RCDI», 1959, pág. 485 y sigs.; SANCHO LLIDA, El sistema de los derechos reales en el Fuero Nnc\

vada y derechos reales, en «RCDI», 1976, pág. 273 y sigs., > el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a R; María ROCA SASTRE, II, Madrid, 1976, pág. 299 y sigs. En I bliografía extranjera puede citarse a GROSSI, Le situazioni nell'esperienza giuridica medievale, Padova, 1968, que traía desmembración de la propiedad por la pérdida del sentido tipicidad de las cargas reales en el derecho intermedio, y la de NATUCCI, La tipicita dei diritti reali, Padova, 1982. Jurisprudencia registral

La jurisprudencia registral española se haya anali/.acla nidamente por DíEz-PiCAzo, en «RCDI», cit., pág. 285 y si¡' cuestión que se plantea comúnmente es la de intentar la iir ción con carácter jurídico real de pactos que se agredan convenciones. Así, la Resolución de 23 de noviembre de 1934 la inscribilidad del pacto de emplear a los naturales de un blo en la venta de un inmueble para usos industriales; la lución de 7 de julio de 1949 ordena la cancelación de la mei de la obligación de destinar unos edificios a seminario diño o institución docente similar; la Resolución de 29 de m a i / 1955 ordena la cancelación de la mención de destinar el lí< de las rentas de unos cortijos al pago de unas deudas, el plantea en distintas ocasiones (Resoluciones de 1 de mar/ 1939, 21 de diciembre de 1943, 31 de mayo de 1951) la afee! real de la cosa en el contrato de renta vitalicia, que la Diré General rechaza. También rechaza el carácter real de las < eiones suspensivas o resolutorias (Resolución de 27 de mar; 1947), etc.

CAPITULO II LA PROPIEDAD

I. La propiedad como principio epistemológico del derecho

La propiedad puede considerarse como el principio epistemológico del derecho. Es la traducción jurídica absoluta e inmediata, de forma dogmática e inconsciente, de los valores ideológicos admitidos. En la identidad de la propiedad se resuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado, y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organizativas y la responsabilidad de las personas individuales en sus relaciones económicas y sociales. La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como derecho: art. 348 del CC) es característica del derecho moderno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el derecho romano clásico, es claramente objetivista y considera propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho histórico la propiedad tiene también un claro sentido estamental y familiar. La concepción subjetivista e individualista de la propiedad es en realidad una manifestación concreta de la concepción subjetivista e individualista de la teología y filosofía a partir del nominalismo y la reforma protestante. La concepción subjetivista de la propiedad exige la existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuya voluntad omnímoda y absoluta se liga el otorgamiento de la propiedad como derecho. La concepción subjetivista de la propiedad presupone por ello la existencia del Estado, como voluntad que se determina a sí misma (soberanía), y el carácter redistributivo de la propiedad privada. En una corriente de filosofía jurídica que se inicia con John LOCKE y que continúa de forma ininterrumpida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la propiedad privada. ¿Y cómo puede ser el fin del Estado

26

CAP. II.—LA PROPIEDAD

II.

PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

27

la tutela de la propiedad privada si la propiedad, como decimos, es un concepto sin alma que toma su realidad exclusivamente de la identidad universal del espíritu? En realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad privada es un principio jurídico propio de la crisis ética de un sistema, y a través de la tutela de la propiedad se pretende la cristalización formal del sistema (que todo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamientos de John LOCKE vienen a resolver un problema sustancial de la revolución inglesa: la tutela de la propiedad significa, después de la revolución, que todo continúa como estaba; es la posesión vestida de lo que antes era mantenido con mayor seguridad, es la imagen formal de la organización anterior. El principio de que el Estado y la Constitución defienden la propiedad no es más que la vocación de continuidad de un sistema jurídico, la renovación de lo antes existente con otro nombre. LOCKE inaugura una nueva terminología para afirmar lo que todos comprenden, pero nadie confiesa: que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin Dios y sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra la propiedad no pueden considerarse sino la consecución auténtica de los objetivos finales de las revoluciones religiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a sus consecuencias más coherentes. La tutela de la propiedad privada como fin del Estado es común a la filosofía del iusracionalismo protestante, a la ilustración, al liberalismo y al idealismo alemán (KANT y HEGEL, aunque parece entrar en crisis con FieH TE). La tutela de la propiedad privada es el oxígeno en el que se gesta el movimiento codificador. Es una manifestación de la filosofía individualista que mueve el sistema. En una perspectiva iusprivatista, como veremos más detenidamente, constatamos que la tutela de la propiedad privada —como instrumento de una epistemología individualista y subjetivista— fue el medio de destrucción de todas las formas de propiedad comunitaria (desamortización civil) y corporativa (desamortización eclesiástica). El individualismo de la propiedad es también inevitablemente, la crisis de la propiedad corporativa como una manifestación concreta de la crisis y destruc-

ción de los grupos intermedios entre el individuo y el Estado.
II. La propiedad en el Código Civil

1. CLASIFICACIONES La propiedad en el Código Civil respira el aroma liberalburgués en el que éste fue promulgado. A) Bienes muebles e inmuebles El Código Civil parte de la distinción principial entre bienes muebles e inmuebles (art. 333 CC). La distinción moderna se corresponde a la distinción clásica romana entre res mancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos de una economía fundamentalmente agraria que considera los bienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organización social, y las bienes muebles como res vilis. La distinción informa luego todo el régimen jurídico del Código Civil. Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las facultades del menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, en general, las facultades de los representantes y la importante distinción entre actos de disposición y actos de administración; pero también la distinción se aplica en multitud de instituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la accesión (art. 359 y sigs.), la definición de servidumbre (art. 530), la forma de la donación (arts. 632 y 633), la enajenación de bienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los contratos (art. 1.280), la definición de ajuar familiar (art. 1.321), la definición de censo (art. 1.604), la forma del contrato de sociedad (art. 1.667), la distinción entre prenda e hipoteca (art. 1.874), el régimen de los privilegios crediticios (artículos 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripción adquisitiva y extintiva de las acciones; la distinción fundamenta la organización del registro de la propiedad, etc. Frente a la concepción de la riqueza del Código Civil puede decirse que hoy en día la propiedad inmobiliaria no representa la fuente fundamental de la riqueza y status social. En un ya memorable y clásico trabajo, el profesor RIPERT

28

CAP. II.—LA PROPIEDAD

II.

PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

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pone el acento en cómo la teoría de los títulos valores y de la personalidad jurídica ha puesto en crisis la distintición entre bienes muebles e inmuebles. A través de la ficción societaria los bienes inmuebles pueden fácilmente transformarse en bienes muebles (en acciones) y la propiedad inmobiliaria ya no es la fuente principal de la riqueza y del status social. El capital sustituye a la propiedad inmobiliaria como instrumento de organización económica de la vida social. Las fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción de la persona jurídica (pública o privada) permite ocultar al autor real de las decisiones económicas y sociales. Aun siendo ciertas estas afirmaciones, la realidad hoy en día supera a las brillantes observaciones de RIPERT y éstas pueden referirse también a la aparición de otras muchas formas de propiedad, y del mismo modo que el ius civile vetus no fue derogado, sino que se le superpuso al ius honorarium y al ius gentium, el Derecho Civil no es derogado, pero se superponen al mismo los derechos elaborados para las nuevas formas de propiedad. El derecho mercantil, en el que se centran las observaciones de RIPERT, es un derecho de sustantividad formal aplicable a unas nuevas formas de propiedad (la propiedad industrial, el título valor, la sociedad anónima), pero también el derecho laboral regula el régimen de la propiedad del puesto de trabajo y al mismo se liga todo un régimen familiar y sucesorio específico (en la continuidad de las prestaciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimiento o invalidez del trabajador) que elude los principios comunes del derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho arrendaticio protegido, etc. En definitiva, todo el régimen jurídico civil patrimonial, familiar y sucesorio ha surgido en un contexto económico y social de propiedad agraria y de familia estable, y en la identidad y continuidad de la propiedad en la familia, pero el desarrollo económico moderno ha generado una nueva sociedad ciudadana, con un régimen de titularidades preferentemente posesorio y formal, y en el que no existe un interés específico en la continuidad patrimonial inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobiliarias y secretas en las que la facilidad de ocultar los bienes (títulos valores, dinero, etc.) hace de difícil aplicación las categorías familiares y sucesorias del Código Civil; por otra parte, los nuevos regímenes jurídicos especiales (derecho la-

boral, continuidad en posiciones arrendaticias rústicas y urbanas, etc.) establecen vínculos familiares y sucesorios particulares distintos de los establecidos por el derecho común. El derecho del Código Civil adquiere por todo ello en la época moderna un marcado tinte residual.
B) Dominio público y propiedad privada

Los bienes se clasifican también en bienes de dominio público y propiedad privada (art. 338). La clasificación de las dos formas de propiedad, pública y privada, se corresponde con los dos únicos sujetos de derecho que reconoce el liberalismo doctrinario: el Estado y el individuo. La clasificación que se constituye en summa divisio del régimen patrimonial civil se complica sobremanera cuando, con la crisis del liberalismo doctrinario, se admite una intervención económica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto privado más (con lo que aparece la propiedad privada del Estado), y, sobre todo, cuando con la multiplicación de los sujetos públicos se desdibuja el sujeto público titular del dominio público.
En el Código Civil no existe la categorías de los bienes comunes. La razón de la exclusión es la justificación del poder; el poder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta en la comunidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se transforman en públicas. El concepto de cosa pública es un importante instrumento de centralización política y de reforzamiento del Estado moderno frente a los grupos corporativos y comunitarios. El proceso de sustitución y apropiación de la propiedad común por el príncipe hunde sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos como únicos sujetos el individuo y el Estado. La propiedad común, tal como era definida en el derecho medieval (véase, por ejemplo, Partida III, Título XVII), se transforma bien en dominio público estatal (el mar y sus riberas, el río y el camino público, etc.), en dominio público municipal (fuentes, mercados, etc.) o en propiedad privada (por la desamortización de la propiedad municipal y eclesiástica) (véase capítulo XI).

El desarrollo progresivo de la propiedad pública y la crisis de la propiedad privada es correlativa al incremento de funciones y prerrogativas del Estado y a la crisis de identidad del individuo frente al Estado. En el Código Civil el

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dominio público ya no se liga directamente a la noción de soberanía (como lo fue en su génesis en la legislación de aguas), sino que se reconoce su majestad a la actividad administrativa (bienes destinados al servicio público). La propiedad pública tiende a convertirse en una categoría genérica, de contenido provisional, en la que se encierra un problema esencial de constitución material: el que la esencia del derecho administrativo se encuentra en la actividad administrativa y en su discrecionalidad. En general, todos los conceptos terminados en «público» —como dominio y servicio público— son conceptos que carentes de una definición material, legitiman una actividad discrecional de la administración. La propiedad privada adquiere frente a ello un marcado tinte residual, y pierde el sentido que le atribuía el liberalismo doctrinario como principio de libertad ante el Estado, como instrumento regulación de la actividad económica, como identificador de un sistema de responsabilidad individual, y como definitorio de unos intereses individuales y familiares prevalentes frente a los intereses generales, y cuya tutela encierra el auténtico interés universal. C) Propiedad romana y propiedad germánica La doctrina moderna del derecho civil español vive inmersa en una distinción elaborada por la pandectística alemana del siglo xix, y muy del gusto de los autores alemanes de la segunda mitad del xix y primera mitad del xx: la distinción entre propiedad romana y propiedad germánica. Se destaca el carácter individualista de los criterios del derecho romano frente al carácter preferentemente social y comunitario de las costumbres de los germanos, y en oposición al liberalismo se califican de «germánicas» todas las formas comunitarias de propiedad. También la distinción entre propiedad romana y propiedad germánica es una herencia de la pandectística, y difícilmente se encuentra tal distinción en los tratados anteriores. Es en realidad una muestra más de la influencia en el derecho moderno de las categorías elaboradas por el idealismo alemán. La exaltación de lo germánico frente a los matices y la doblez de lo latino tiene profundas raíces históricas. Los precedentes modernos de una identificación

específica de los germánico y lo comunitario pueden encontrarse en la reforma protestante: LUTERO es el héroe por antonomasia de la identidad nacional germana, frente al individualismo e hipocresía de una Iglesia «romana». Mas específicamente, la exaltación de la «propiedad germánica» debe buscarse en el movimiento doctrinal antiliberal que se inicia en la filosofía del derecho de HEGEL, con la identificación entre comunidad y Estado y con la consideración de la comunidad (familia. Ayuntamiento y Corporación) como las bases éticas del Estado. El derecho como parte del pensamiento humanista está inmerso también en todo el movimiento pangermanista (literario, musical, filosófico y político) que vive el siglo Xix, como proceso inseparable a la reunificación alemana y a la búsqueda de una identidad específicamente germánica. Es en ese contexto, y como parte de la reacción frente al liberalismo, donde surge la pomposa y mayestática «propiedad germánica». A mi entender, resulta ridículo el presentar aún hoy en día la historia europea como la historia de la lucha entre los romanos y los germanos, y restringir maniqueamente las formas de propiedad a la romana y a la germánica. Está claro que no hace falta recurrir a los germanos para encontrar formas comunitarias de propiedad. Muchas de las costumbres pretendidamente «germánicas» no son específicamente germanas, sino propias de todos los pueblos en estados diversos de evolución o proyección particulares de la estructura de la organización política. Tampoco se puede identificar alegremente la propiedad liberal con la propiedad romana. En este punto, como en muchos otros, el pensamiento jurídico abandona los cauces discursivos de la racionalidad para dejarse llevar por pequeños reclamos publicitarios a la emotividad. Ligada a esa discusión se encuentra también la polémica sobre si son anteriores las formas de propiedad común o de propiedad privada, si la propiedad es un resultado de la organización o si la organización es un resultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio,

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es una versión jurídica remozada de la historia de la gallina y el huevo, y se encuadra en las ideas de LOCKE, luego repetidas por la Ilustración, del pacto social como un pacto de propietarios. La propiedad, a mi juicio, es un efecto de la identidad del individuo frente al grupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. Lo individual, en definitiva, no puede estar en contraposición a lo general, sino que es proyección subjetiva de lo universal. La afirmación o negación de la propiedad es pura propaganda, lo que se afirma o se niega es, en definitiva, la ordenación social y política. La estructura de la propiedad no es, ni más ni menos, que una proyección patrimonial de los criterios de organización social, y de la identidad del individuo en el Estado y frente al Estado.
III. La formación histórica del concepto de propiedad privada en el Código Civil

La caracterización dogmática de la propiedad privada en el Código Civil debe ser examinada contemplando la institución en el momento histórico de su promulgación, y como parte del proceso histórico que condujo a la introducción de los criterios de la revolución liberal en España. Cuatro procesos históricos del siglo xrx contribuyen a formar la propiedad tal como la encontramos en el Código Civil: la desvinculación, la desamortización, la reforma tributaria y el registro de la propiedad.
1. LA DESVINCULACIÓN DE LA PROPIEDAD

En primer lugar, la propiedad liberal que accede al Código Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo prioritario de los legisladores liberales es la desvinculación de la propiedad como único medio de conseguir el progreso de las naciones. Pero, ¿qué es la desvinculación? A mi entender, el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y encierra dentro de él aspectos diversos. Probablemente, la visión más adecuada es considerar la vinculación como la otra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en

el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gravámenes ocultos en favor de la tutela del crédito y del mercado. La idea capital a los autores liberales es que el feudalismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio de vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensión de sustitución del papel social predominante de una clase social (aristocracia agraria propietaria) por una burguesía mercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad desvinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distintas que, hoy en día, en una discusión jurídica las podemos englobar y calificar como de restricción de las cargas reales sobre la propiedad y de delimitación típica de los derechos reales en favor del interés supremo de la tutela del crédito. Ni siquiera existe un concepto legislativo preciso de desvinculación. La realidad es que la desvinculación como proceso histórico se inicia en España preferentemente en tiempos de Carlos III, que va a tener un auge durante la dominación francesa y el Gobierno de José I y en la legislación de las Cortes de Cádiz, y va a cristalizar principalmente durante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos de San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el Decreto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de 1820 sólo atiende a los aspectos conflictivos de la desvinculación, pues lo demás habían quedado consumados por la obra legislativa de las Cortes de Cádiz. Quedan suprimidos por esa Ley (art. 1.°): los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes raíces. Los mayorazgos consistían en la afectación de los bienes raíces a una sucesión troncal (regular: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier otra sucesión forzosa dispuesta por el testador) que los excluía del poder de disposición del titular y los ligaba indefinidamente u una vinculación familiar. Las capellanías y patronatos consistían en la afectación de unos bienes a un sujeto normalmente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que sus rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador —o cualquier otro ruego piadoso; era común, por ejemplo, establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellas pobres—, que los ligaba indefinidamente en una vinculación eclesiástica.

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Los mayorazgos más característicos iban muchas veces ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos con carácter perpetuo, que se afectaban también a la sucesión, y con el disfrute de títulos de honor, con lo que el heredero adquiría un auténtico señorío sobre el territorio. La supresión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccionales es obra principalmente de las Cortes de Cádiz, y es pieza clave en la oscura distinción entre propiedad y jurisdicción. Pasados los primeros tiempos de violenta oposición a la legislación desvinculadora, que se manifiesta especialmente en la primera guerra carlista (recuérdese, por ejemplo, las novelas de VALLE-!NCLÁN), el Código Civil da por supuesta su vigencia y no siente una necesidad expresa de suprimir mayorazgos y capellanías. La supresión de mayorazgos aparece indirectamente en la limitación de las sustituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 y 785), y la supresión de patronatos y capellanías, en la prohibición de establecimientos de fundaciones de interés particular (el carácter típico de los derechos reales impide que puedan establecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas sobre la propiedad). Prohibe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la adquisición de la propiedad por las manos muertas (art. 1.°). Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto unívoco, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandístico y anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso). La Ley de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas «las iglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidades eclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordia y enseñanza, las cofradías, hermandades, encomiendas y cualesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesiásticos o laicos». La razón de la prohibición adquisitiva estriba en que amortizan la propiedad, principalmente institutos eclesiásticos, porque el derecho canónico prohibe la enajenación de sus bienes. La prohibición se complementa también con la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos de votos solemnes porque adquieren para su orden. La prohibición de adquirir es el primer paso hacia la desamortización que estudiamos más detenidamente después. En este punto, la legislación desvinculadora quedaría derogada después de la desamortización eclesiástica por el Concordato de

1851, en el que se reconoce la subjetividad jurídica de la Iglesia y de las órdenes y congregaciones religiosas y su capacidad de adquirir. La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros supuestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes, que por tener nombre propio en derecho se estudian en un contexto específico, o que no plantearon en su momento problemas sociales. Entre los más importantes pueden citarse: 1. La redimibilidad de los censos: la división de la propiedad se estima antieconómica y se permite el acceso del censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibilidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servidumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Rusia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa, con la liberación de los siervos no se les concede la propiedad de la tierra a la que estaban vinculados, sino que se les obliga a redimir el censo de la tierra, el siervo (dueño útil), normalmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad, donde forma un subproletariado miserable. En España, excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan extendidos los censos como en el resto de Europa, y, por otra parte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por el liberalismo, encontraron en la emigración a América su salida natural. La redención de censos constituye el fundamento de su regulación en el Código Civil (art. 1.608). 2. La abolición de señoríos jurisdiccionales: como la pecha, la fonsadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargas reales sobre la propiedad en favor de una persona. Por ejemplo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de San Martín y consistía normalmente en la ofrenda de una parte del cerdo al señor de la tierra. La supresión de los señoríos jurisdiccionales se realiza por la legislación de las Cortes de Cádiz sin oposición (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de 3 de mayo de 1823, alcanzando su régimen definivo por la Ley de 26 de agosto de 1837); afecta también a la derogación de derechos señoriales de caza y pastos. 3. La legislación sobre cerramientos de fincas, que termina con los privilegios históricos en favor de los ganaderos (en particular en favor del honrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812 y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fer-

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nando VII y restablecidos por Decreto de 6 de septiembre de 1836), que implicaba la extinción de los derechos de caza y pastos que no estuviesen fundados en un título.
2. LA DESAMORTIZACIÓN

El segundo proceso histórico en la formación del concepto de propiedad en el Código Civil es la desamortización. Fue la venta en pública subasta de toda propiedad corporativa para que estuviese fecundada por la iniciativa individual. Responde a la filosofía liberal de considerar la propiedad de las corporaciones como una remora para el progreso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su entrega a los ciudadanos privados como propiedad privada desvinculada. Como tantos otros procesos liberales, la desamortización hunde sus raíces en el antiguo régimen y las categorías doctrinales introducidas por la reforma protestante. En España, en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fundamentales: una primera desamortización de los bienes de las órdenes y congregaciones religiosas que realiza MENDIZÁBAL durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de febrero de 1836), que está ligada a la supresión de las órdenes y congregaciones religiosas y a la exclaustración de regulares, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos los bienes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 de agosto de 1844, en relación con la reforma tributaria de 1845 y el Concordato de 1851), y una segunda desamortización laica de los bienes municipales, llamada desamortización civil, que iniciada por Pascual MADOZ en 1855 va a durar más de cincuenta años, y en la que participan, sin pausas, los reinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Saboya, la república y la restauración. La desamortización fue una cuestión de Estado ligada a la supresión de las corporaciones (en particular religiosas) y a la reforma agraria (la obra de JOVELLANOS fue particularmente decisiva). En la desamortización civil se enajena las extensas propiedades comunes y municipales que eran una de las características específicas de la organización de la tierra en España. La mayor parte de los bienes de los Ayun-

lamientes en el antiguo régimen eran bienes de propios, llamados así en oposición a la propiedad señorial, y eran en general bienes de uso común y dedicados a pastos. Dichos bienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustración, que los tachaba de improductivos. Su desamortización se encuadra también en la transformación hacia cultivo de extensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente a la ganadería. La desamortización en Francia había creado una clase de pequeños propietarios que fueron el principal soporte de la revolución y que dieron estabilidad política al siglo xix francés. Excepto en Navarra, donde la Diputación realizó una inteligente política de desamortización gradual, en España la desamortización se realizó de forma apresurada y en circunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortización beneficia exclusivamente a las clases aristocráticas y a la burguesía urbana, que tenía solvencia, y es el origen del latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país. Cuando se promulga el Código Civil la desamortización es ya un hecho consumado. Por ello el Código Civil sólo contempla como forma de propiedad la propiedad privada y la pública, sin reconocer la existencia genérica de una categoría de propiedad común.
3. LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL

Es, junto con el registro de la propiedad, la clave de lo que podemos llamar la patrimonialización de la propiedad, y la pérdida de su sentido jurisdiccional y político, en favor de una nueva clase comercial y urbana. La reforma tributaria liberal es también un hito decisivo en la formación del concepto de propiedad del Código Civil. El pensamiento ilustrado (por ejemplo, CABARRÚS) centra la reforma tributaria en el establecimiento de un impuesto único sobre la propiedad que permita liberar la producción, oí tráfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta in(reducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad, que fracasa por la oposición de los afectados y por la dificultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente

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IV.

DEFINICIÓN Y CARACTERES DE]. DERECHO DE PROPIEDAD

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con la reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se introduce la contribución de inmuebles, que llega a cubrir una cuarta parte del presupuesto. La organización del Catastro es el instrumento formal necesario para la redistribución del cupo por Ayuntamientos. Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la propiedad, la reforma tributaria de 1845 gravó preferentemente al propietario agrícola (puesto que la propiedad inmobiliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede imponer una tributación). Dicha reforma es la responsable a largo plazo de la descapitalización de la agricultura y del protagonismo social y económico del empresario y el comerciante. A la reforma tributaria de 1845 se ligan también los orígenes de la organización del Registro de la Propiedad (que se consideraba necesidad ineludible para el crédito territorial y la reforma tributaria), y el régimen de privilegio de la propiedad pública (con la declaración de inembargabilidad de los bienes, rentas y caudales del Estado); finalmente, con la consolidación de la deuda pública, se sienta en la reforma de 1845 los orígenes del sistema financiero moderno (a través de la concatenación del triple instrumento: tributo, dinero fiduciario y banca pública). Todo ello conduce a la definitiva sustitución del protagonismo político del propietario agrícola y a la aparición de un nueva categoría de «propietarios» financieros que asume el protagonismo en la marcha de la vida económica, política y social.
4. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

gistro español en sus orígenes fue la de encauzar el crédito territorial con un ágil y público derecho de hipoteca, en el que el derecho real (de hipoteca) se incorporaba a un título público registral (inscripción constitutiva), lo que permitiría además de las arcas públicas cobrar la contribución especial denominada derecho de hipotecas. A imagen y semejanza de esta publicidad hipotecaria se intenta también organizar un sistema de publicidad general de cuyos orígenes y desventuras tratamos en otro libro con más detenimiento.
IV. Definición y caracteres del derecho de propiedad

Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se alentaba el sueño de incorporar la propiedad a un título público, en el que en contrapartida de la imposición de las cargas públicas se produciría el reconocimiento civil de la propiedad. Las complejidades inherentes a la organización de un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificación de propiedad-título público y la reforma tributaria en España salió adelante sin contar con un Registro público. El Registro se organiza unos años después (1861) y con pretensiones modestas; en realidad, la pretensión única del Re-

Tras el examen de la formación histórica del concepto de propiedad privada en el Código Civil, vamos a examinar muy brevemente la definición y caracteres de la propiedad en el derecho positivo. Modernamente se define la propiedad como el señorío más pleno sobre una cosa. Dicho señorío comprende todas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa. Se persigue con esta definición evitar la insatisfactoria visión de considerar la propiedad como una suma de facultades. Por otra parte, a través de una definición genérica de propiedad, se destaca más apropiadamente el carácter reglado del derecho de propiedad, cuyo contenido viene definido y determinado por la ley. Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elástico; abstracto porque comprende todas las facultades jurídicas posibles, y elástico porque tiene una vocación de asumir todas las facultades que lo constriñen. Los derechos reales limitados suponen siempre facultades concretas que restringen las facultades del propietario, que, como iura in re aliena, en su extinción acrecen a la propiedad. La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo. La legislación desvinculadora prohibe, como vinculaciones, los derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa. Las únicas excepciones son los censos (que son por ello redimibles) y las servidumbres. Todos los demás derechos que restringen la propiedad son temporalmente determinados y su límite máximo de duración en ningún caso puede exceder

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VI.

CRISIS Y SENTIDO EN EL DERECHO MODERNO

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el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artículos 781 y 785 del CC). La propiedad se presume libre; cualquier derecho real o personal que constriñe la propiedad debe ser probado, y en su contenido, duración y ejercicio se presume de la forma y modo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, el propietario puede ejercitar su derecho de la forma que estime más conveniente, siempre que mediante su ejercicio no lesione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño. En virtud del principio de accesión, el propietario tiene derecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y civiles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que se una natural o artificialmente de forma inseparable a la misma.
V. La función social de la propiedad

alemanas. Evidentemente, el consenso general en la función social de la propiedad se asienta en que los autores le otorgan un contenido muy diverso. Como todas las grandes teorías generales, comporta un grave peligro de vulgarización del derecho. Encierra dentro de sí una posibilidad y facilidad de justificar los sueños dogmáticos de cualquier gobernante iluminado o de cualquier burocracia insatisfecha. Por medio de las llamadas abstractas a los grandes principios del derecho se pueden pretender legitimar y encubrir los comportamientos más injustos. Todo jurista debe, por ello, encararse con profundo recelo ante las grandes teorías generales en la medida en que por medio de ellas se pretende eludir el cumplimiento de las reglas de derecho y justificar comportamientos arbitrarios. Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función social de la propiedad el mérito de haber servido de dique frente a los perfiles más cortantes e hirientes de la teoría liberal de la propiedad y el haber sido el principio programático gestor de una nueva dogmática de la propiedad; a su alrededor y por su inspiración aparecen importantes nuevas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho o de los beneficios excesivos) e informa la creciente legislación social dentro del derecho civil (legislación arrendaticia rústica y urbana, restricción de la usura, etc.).
VI. Crisis y sentido de la propiedad en el derecho moderno

Como reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que concibe la misma como un derecho absoluto a usar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universal la teoría de la función social de la propiedad, que destaca, como su propio nombre indica, la afección primaria de la propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familiares y sociales. A mi entender, la teoría viene a subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano de un individualismo económico y jurídico. Sin embargo, como teoría concreta, muestra más un aspecto programático y emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Su defecto fundamental para una aplicación directa y efectiva es su excesiva generalidad. Sobre su generalidad se asienta el consenso universal que la teoría tiene entre autores pertenecientes a las escuelas ideológicas más diversas. La teoría de la función social de la propiedad es el punto de encuentro de los socialistas utópicos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina social católica, del social gospel protestante, del institucionalismo jurídico y de las teorías fascistas y corporativas italianas y

La crisis de la propiedad privada no es sino una manifestación de la crisis de identidad del individuo frente al Estado y los poderes sociales. En virtud del principio de la acumulación de capitales —que no es sino la reproducción del principio aristotélico de la unidad de Dios—, el individuo tiende a ser privado de su propiedad para ser entregado inerme al engranaje de las grandes organizaciones económicas y sociales. El tema es tanto más claro cuanto que se afirma que la propiedad es dada al hombre por el Estado, con lo que resulta difícil justificar las desigualdades en la distribución.

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BIBLIOGRAFÍA

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Históricamente se constata que el Estado ha surgido siempre corno una reacción del espíritu universal frente a la corrupción del ejercicio del poder de los estamentos sociales dirigentes. En Roma, la crisis de la monarquía se liga a la corrupción de los reyes y la crisis de la república a la corrupción de la aristocracia senatorial; en ambos casos, la corrupción se manifiesta en una desaforada tendencia a la acumulación de poder (los latifundios perdieron a Roma). Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad, con una función redistribuidora de las riquezas, y como contrapeso al poder (y a la corrupción) de los estamentos sociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios aparece promovido por el Estado la redistribución sucesoria por medio de las legítimas). Pero no olvidemos que el Estado contiene dentro de sí el germen de su autodestrucción: una burocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitar los principios universales por intereses particulares y familiares. Creo que en este punto se encuentra exactamente el derecho moderno; de una parte, la reunión del poder económico y social en unos pocos centros decisorios internacionales que permanecen ocultos, y de otra parte, el incremento creciente del poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, que esperan encontrar en él la redención de la opresión, pero que empiezan a observar atónitas la génesis de nuevas aristocracias públicas. Por eso creo que es especialmente importante hoy en día la labor del jurista: destacar el valor del hombre, el derecho al trabajo, a su justa retribución, y adecuada participación de todos en la riqueza de la humanidad, y en los frutos del desarrollo del espíritu de la historia. En este contexto, la afirmación del derecho de propiedad no es sino la afirmación del valor del individuo y de la familia, y de la justa retribución del mérito, sin que esa afirmación deba servir de pretexto para la explotación del hombre, y teniendo siempre presente que existen una diversidad de opciones legítimas (y justas) en orden a la resolución del conflicto entre la función individual (retribución del mérito) y social (tutela de los intereses universales) de la propiedad. Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto más trascendental, que la crisis del derecho de propiedad comporta

necesariamente una crisis de la retribución del mérito y también una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una sociedad estrictamente igualitaria carece de métodos naturales —no coactivos— de exigencia de responsabilidad. La crisis de la propiedad comporta así la crisis del crédito. La tutela de la propiedad es el instrumento ordinario de un sistema jurídico para ordenar las relaciones sociales, exigir la responsabilidad y atribuir la dirección social a los más capacitados. El derecho de propiedad es la clave de la iniciativa económica. Todo el derecho patrimonial se asienta sobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar una crisis general de la estabilidad social y de los criterios jurídicos ordenadores de la vida social y económica. Uno de los rasgos más característicos que se destacan en la crisis de la propiedad y en su nueva dogmática es la diversificación de estatutos de la propiedad (el tránsito de propiedad a propiedades), en razón de los sujetos (propiedad pública-privada) o del objeto (propiedad urbana, rústica, aguas, minas, etc.), y la aparición de nuevas formas de propiedad (propiedad intelectual, propiedad industrial —marcas, patentes, modelos industriales, etc.—), algunas ligadas al desarrollo tecnológico (propiedad de la electricidad, de las ondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derecho de propiedad, se califica el mismo de una situación jurídica compleja, se proclama la supremacía de los intereses universales y se confía en la Administración la justa regulación de las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser cierto que la multiplicación de status particulares para la propiedad se debe fundamentalmente a la crisis de las categorías jurídicas y al predominio creciente del Estado y la actividad administrativa. El barroquismo creciente de la normativa jurídica es una muestra palpable de la crisis general del derecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurídicos. Quizá las «nuevas realidades» podrían haberse juridificado, no tanto por el procedimiento de acudir a una actividad legislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptos universales básicos y confiando en su adaptación por la acllvidad jurídica general de los órganos de aplicación del derecho. En este sentido el criterio clave que debe resolver una «ociedad y un sistema jurídico es el de la retribución del

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CAP.

II.—LA PROPIEDAD

CAPITULO III LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD

mérito como justificación de las riquezas, y el límite de concentración de capital, que es compatible con la dignidad del hombre y con la sobrevivencia del Estado mismo.

Bibliografía Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad y en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configuración de la propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI, La propiedad en la -formación del derecho administrativo, Pamplona, 1983. Sobre la función social de la propiedad, VALLET DE GOYTISOLO, Fundamento, función social y limitaciones a la propiedad privada, en «Estudios sobre derechos de cosas», Madrid, 1974. Sobre la concepción moderna de propiedad y los orígenes de la dogmática codificada puede verse MONTES, La propiedad privada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid, 1980.

I. La propiedad y su prueba

La esencia, naturaleza y contenido de un derecho es siempre inseparable de su prueba. La pretensión del derecho de tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inaccesibilidad de la verdad en sí. Por eso la propia ontología del derecho estriba en el reconocimiento y la jerarquización de unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se declara dogmáticamente como la única verdad. Este principio es especialmente constatable con relación al derecho de propiedad; la propiedad en sí no existe, la concepción jurídica de la propiedad es la de una apariencia dogmáticamente definida como la propiedad; la realidad jurídica de la propiedad (la protección de la propiedad) es inseparable de su prueba. El sistema codificado recoge —con alguna ligera modificación— el sistema recibido de la tradición jurídica del derecho romano de reconocer una triple realidad jurídica en la protección de la tenencia de las cosas: la propiedad, la posesión y la detentación. El principio supremo sobre el que se asienta el derecho patrimonial es la protección de la apariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentador de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación, tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurídicamente) y sólo puede ser privado por el ejercicio de una noción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho (la detentación anterior: el derecho de posesión o la propiedad). ¿Por qué se protege la mera detentación aún sin título? 1.a pregunta es difícil; la respuesta más adecuada es que el derecho es una realidad de apariencias y que no existe derecho fuera de la apariencia. Con carácter más jurídico se

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pueden aventurar también dos hipótesis: 1. La prohibición de la violencia y de la justicia privada y su sustitución por la coacción pública hace de la posición del detentador una posición inatacable privadamente que sólo puede ser revocada por una acción pública (que presupone una declaración jurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; las detentaciones patológicas son siempre excepcionales (violencia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protege habitualmente al titular. Las dos acciones destinadas a privar de la cosa al detentador son: 1. Los interdictos posesorios: acción sumaria fundada exclusivamente en probar una detentación anterior (durante el año: art. 460, 4.°; o la ilegitimidad de la detentación respecto del accionante en los casos de violencia, clandestinidad o tolerancia: art. 444); y 2.° La acción reivindicatoría: acción plenaria fundada en la prueba plena del derecho de propiedad, que en principio sólo será necesario ejercitar cuando el propietario haya perdido la posesión. Este es en términos generales el esquema de origen romano que se recoge y regula en el Código Civil. Pero este esquema ha sufrido importantes modificaciones derivadas del establecimiento de un régimen especial y privilegiado para la propiedad pública, y la organización del Registro de Propiedad y la génesis de la titulación pública. Por otra parte, aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derecho se incorpora a un título (documento) como las acciones o los títulos valores. El exacto significado de estos cambios sólo puede entenderse en el contexto histórico del origen y desarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a la que dedicamos el siguiente apartado.
II. Orígenes y desarrollo histórico de la tutela jurisdiccional de la propiedad en España

El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado como la tutela de la propiedad privada. El derecho de propiedad se define como un derecho absoluto e inviolable del individuo, definidor de la libertad del individuo ante el Estado. PORTALIS, en el discurso de presentación del Código de Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que la

soberanía es al Estado. Pero la propiedad es una: existe un único régimen de propiedad, y la no intervención del Estado en la vida económica (laissez faire) somete el régimen patrimonial de la Administración a las mismas reglas del derecho civil. La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la misma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conoce como tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede ser privado de su propiedad, sino por sentencia judicial, por causa establecida en la ley formal y tras haber sido oído (STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad se fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la violencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquier restricción de la libertad o propiedad debe proceder una sentencia judicial. Este principio se recoge en España en la Ley de mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expropiación forzosa de 17 de julio de 1836. El principio se recoge constitucionalmente en el artículo 13 de la Constitución de 1869, que establece que «nadie podrá ser privado temporal o perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado de su posesión, sino en virtud de sentencia judicial». En el liberalismo doctrinario la tutela de la libertad individual (propiedad y persona) define el concepto de jurisdicción. La indemnización previa a la expropiación o restricción de la propiedad se funda en el deber de contribución proporcional a las cargas del Estado. (A esta idea responde, por ejemplo, el régimen de imposición de servidumbres voluntarias del Código Civil, en el que la ley es título, pero la imposición efectiva se realiza por sentencia judicial.) Por otra parte, la Administración está sometida al régimen general (único y exclusivo) de la propiedad y limitada por la tutela jurisdiccional de la propiedad. La génesis y superposición de un derecho propio y particular de la Administración, que restringe la tutela jurisdiccional de la propiedad, se produce en el propio siglo xix. En base a la distinción entre propiedad y posesión se restringe progresivamente la tutela jurisdiccional a la posesión del particular frente a la Administración pública estableciendo un régimen singular de propiedad administrativa: 1. La Real Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio de inadmisibilidad de interdictos contra la Administración. 2. Por

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Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la ejecución directa por la Administración de los débitos de hacienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tributaria de Alejandro MON y el artículo 4.° de la Ley de contabilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabilidad de los bienes de la Administración. 4. La Real Orden de 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa reclamación gubernativa en toda reclamación judicial contra el Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto, STS de 13 de julio de 1888). Por los privilegios materiales y posesorios de la Administración, en el Código Civil la formulación de la tutela jurisdiccional se halla muy restringida (art. 349), y únicamente establece que nadie podrá ser privado de su propiedad, sino por la autoridad competente (que puede ser judicial o administrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada fundamentalmente a la tutela interdictal de la posesión frente a las agresiones de otros particulares (no frente a la Administración) o a la declaración y reconocimiento de la propiedad. En la legislación administrativa se recoge con carácter general en todo sujeto público territorial la autotutela administrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de oficio, recuperación posesoria de oficio), se prohibe interponer interdictos contra la Administración y se declara la inembargabilidad de bienes y caudales del Estado. El Código establece también, como parte de la tutela jurisdiccional de la propiedad, la necesidad de previa indemnización para la privación de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, también este principio se halla muy restringido: en primer lugar, la indemnización sólo procede en los casos de privación material o de daño directo a la cosa, y en segundo lugar, no es la jurisdicción civil la llamada a fijar la cuantía de la indemnización. En definitiva, la tutela jurisdiccional de la propiedad queda restringida al ejercicio de la acción reivindicatoría y de la acción declarativa de dominio y al ejercicio de interdictos frente a los particulares.
En la filosofía liberal la igualdad económica de los particulares se garantiza por la no intervención del Estado. Pero ya en el propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Estado interviene (especialmente obras públicas y beneficencia) que toda intervención del Estado produce desigualdades, y que el

principio de contribución proporcional a las cargas del Estado sólo puede mantenerse formalmente en el derecho tributario, pero no en el derecho privado general Las razones son varias: la definición del contenido de la propiedad por la normativa administrativa produce empobrecimientos que no son indemnizados (por ejemplo, restricciones a la propiedad que resulten de la declaración de un bien como monumento artístico); en segundo lugar, toda planificación implica necesariamente un comportamiento arbitrario respecto de los propietarios (por ejemplo, STS de 26 de diciembre de 1874: las normas de alineamiento no obligan a la indemnización de los terrenos cedidos para la apertura de un calle); por último, toda obra pública beneficia directamente a unos propietarios y perjudica a otros (por ejemplo, perjudica al propietario de un hotel en carretera general si se abre una carretera nueva). Por ello la tutela jurisdiccional de la propiedad queda restringida en el derecho moderno a la tutela de la cosa en sí (acción reivindicatoría o declarativa de dominio), pero no a las agresiones a la identidad del derecho sobre la cosa (en realidad se establecen multitud de regímenes particulares de propiedad en función de las cosas) o de un valor económico de la misma. La tutela jurisdiccional de la propiedad queda entonces limitada a la declaración y reconocimiento de la propiedad como derecho. Este punto es definitorio del ámbito de competencia de la jurisdicción civil. La acción reivindicatoría y la acción declarativa de dominio protegen al particular frente a cualquier inmisión ilegal por parte de la Administración —como acciones plenarias, pues están excluidas las sumarias— (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970, frente a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 de febrero de 1970, ante una confiscación ilegal). La jurisdicción civil es también competente en los conflictos que se plantean entre sujetos administrativos en la discusión sobre el carácter y naturaleza de un bien (si es dominio público o patrimonial), sobre la idoneidad de títulos (¿puede prescribir un Ayuntamiento un bien de dominio público?) y sobre reconocimiento de la titularidad de los sujetos públicos (por ejemplo, STS de 3 de febrero de 1971, reivindica un Ayuntamiento frente a la Iglesia católica los terrenos lindantes a la parroquia, alegando el uso público inmemorial; STS de 28 de febrero de 1971, reivindicatoría de un castillo por la Administración, frente a un Ayuntamiento que alega posesión inmemorial; STS de 15 de octubre de 1976, reivindica-

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toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado, alegando posesión inmemorial, etc.). Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos públicos o frente a un sujeto público no es fácil determinar si se trata de una acción declarativa de dominio o de una acción reivindicatoría, pero parece más propiamente la primera, pues la sentencia carece de la nota de la ejecutoriedad y reipersecutoriedad de la cosa. Por ejemplo, en la STS de 17 de abril de 1970, en el conflicto entre dos Ayuntamientos colindantes sobre la propiedad de unos terrenos, se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente la reivindicatoría, y en la STS de 21 de enero de 1985, en una reclamación de montes frente a diversos sujetos públicos, se ejercita la acción declarativa de dominio.
III. La acción reivindicatoría

2. PRUEBA DE DOMINIO La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de un acto originario de adquisición. Pero, es evidente, los actos originarios son excepcionales y hoy en día prácticamente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes pertenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes por efecto de la reglamentación administrativa). Por ello la propiedad se funda comúnmente en título derivativo, lo que exige probar la validez y eficacia del título adquisitivo y la titularidad del transmitente. La prueba absoluta de la titularidad del transmitente exige de nuevo remontarse por la cadena de transmisiones derivativas probando la validez y eficacia de los títulos sucesivos y la titularidad encadenada de los transmitentes hasta encontrar un (hipotético) acto originario (probatio diabólica). Ante la imposibilidad de prueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogmático de prueba de la propiedad (la usucapión). En virtud de la usucapión, para probar la propiedad basta presentar un título válido de adquisición, y los de los transmitentes, y probar la sucesión de posesiones a título de dueño (accesión de posesión), hasta completar el tiempo determinado por la ley. La usucapión nace históricamente y se explica dogmáticamente como un instrumento de prueba de la propiedad. Pero por la inseparable e indisoluble unión entre propiedad y su prueba, la usucapión hace algo más que probar la propiedad; en realidad, define el concepto jurídico de propiedad. La usucapión es el título de propiedad en cuya virtud se define la esencia misma de la propiedad: una posesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usucapión es algo más que un nuevo instrumento accesorio de prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma, define y establece qué es la propiedad. En los conflictos entre los particulares y la Administración, por efecto de la autotutela administrativa y la preeminencia posesoria de la Administración, la posición del particular es habitualmente activa, recayendo sobre él la carga de la prueba. Frente a los sujetos públicos, el sistema de prueba de la propiedad está lejos de estar uniformemente establecido por la juris-

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DEFINICIÓN

La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdiccional de la propiedad es la acción reivindicatoría y la acción declarativa de dominio. La acción reivindicatoría es la acción que ejercita el propietario para la recuperación de la detentación efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende recuperar es una posesión sin detentación, la acción ejercitada es propiamente una acción declarativa de dominio. Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasiones que para que pueda prosperar la acción deben concurrir tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Identificación de la cosa; y 3. Detentación injusta por el demandado (SSTS de 19 'de febrero de 1972, 31 de enero de 1976, 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 de octubre de 1977, 18 de mayo de 1978, 4 de julio de 1979, 10 de octubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen también para las tercerías de dominio (SSTS de 24 de octubre de 1973 y 26 de octubre de 1976) o para la acción real recuperadora del censualista frente a los detentadores (STS de 28 de mayo de 1976).

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prudencia y se nota una creciente tendencia a favorecer la posición de los sujetos públicos y una diversidad de regímenes en función de los bienes reivindicados. En tema de montes se admite en general la reivindicalidad de las fincas enclavadas en montes públicos y la usucapibilidad de los montes por los particulares, aplicando el régimen común de la usucapión (SSTS de 12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de noviembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de 1978), aunque el monte esté catalogado (STS de 31 de mayo de 1972), sin que sean necesarios previamente veinticinco años de desafectación (STS de 31 de mayo de 1975), aunque parece desarrollarse últimamente una tendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de 1985); similar al régimen de los montes parece ser el tratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 de marzo de 1977). En tema de zona marítimo-terrestre no se admite la usucapión por los particulares, se exige la desafectación expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975 y 23 de abril de 1976) y la existencia de un título público expreso de propiedad, pues son bienes fuera del comercio de los hombres que necesitan un acto expreso de soberanía para poder entrar en el comercio de los hombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse de bienes de dominio público están excluidos del Registro y respecto de ello no puede jugar la publicidad registral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de junio de 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de castillos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía admitiendo la usucapibilidad por los particulares y el juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), parece exigir últimamente la existencia de un acto de desafectación expresa (cfr. SSTS de 25 de junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984). El deslinde administrativo y la recuperación posesoria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremo títulos de posesión, que imponen sobre el particular la carga de la prueba de la propiedad en la reivindicatoría (sin perjuicio del recurso administrativo frente al deslinde administrativo que puede llegar a dar paso a la vía contenciosa-administrativa). La STS de 25 de

abril de 1963 recoge la distinción entre bienes patrimoniales y bienes de dominio público, entendiendo que el sujeto público sólo puede recuperar de oficio los bienes patrimoniales durante el año siguiente a la usurpación, pero el dominio público —por ser imposeíble— sin límite de tiempo. Finalmente puede observarse que no siempre la Administración ejercita su preeminencia posesoria frente a los particulares y en ocasiones ejercita directa y activamente la acción reivindicatoría; tal sucede, por ejemplo, en reivindicatorías de la zona marítimo-terrestre cuando el particular está amparado por un título registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976 y 19 de diciembre de 1977). El actor sólo está obligado a probar la adquisición de la propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue perteneciendo, pues se presume que el derecho continúa en el mismo estado en que se adquirió (SSTS de 21 de febrero de 1944 y 4 de julio de 1975). Se está extendiendo últimamente por la doctrina española la idea —lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hipotecario— de la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoría y la acción declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena de la propiedad; se trata de una reivindicación en base al título registral o incluso, entre las posturas más extremas, en base a un mejor derecho a poseer o a un derecho más probable. Tal polémica se encuentra usualmente en la discusión sobre el valor de la inscripción registral o sobre la subsistencia de la acción publiciana. La postura significa desconocer la naturaleza de la propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas «posesiones» intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de la declaración de propiedad y es una muestra de la creciente vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoría fundada en «un mejor derecho a poseer que la posesión» significa una discrecional atribución por el juez de la titularidad de las cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a razones circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el «sentir social generalizado», etc.). Por otra parte, una reivindicatoría fundada en el título registral responde a la conocida tesis de ROCA SASTRE de asimilar la inscripción registral a una declaración judicial, significaría convertir a la inscripción, por sí misma, en un título de propiedad, cuando de todos es sabido que

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la inscripción simplemente presume la propiedad y, como título, la inscripción carece de las garantías jurídicas en cuanto a la realidad del derecho y de la finca. El ejercicio de las acciones resolutorias, rescisorias o de nulidad de los negocios lleva implícita la recuperación de material de las cosas detentadas en virtud de títulos ineficaces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La diferencia fundamental entre estas acciones y la reivindicatoria estriba en que en la sentencia de ineficacia de un título no existe una declaración formal de propiedad que haya de surtir eficacia erga omnes, y por ello la restitución material de las cosas es, propiamente, una restitución posesoria. Por la misma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuando una detentación se funda en un título personal (v. gr., arrendamiento, depósito, comodato, precario) y la restitución se deriva del cumplimiento de los términos del propio título personal.
3. LA IDENTIFICACIÓN DE LA COSA

La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre cosas concretas; para la reclamación de cosas genéricas o fungibles sólo son específicamente proponibles las acciones personales. Este es justamente el fundamento de la acción de enriquecimiento sin causa. En caso de apropiación indebida de una cosa genérica —o de su consumo— el «propietario», en la medida que no puede recuperarla en sí misma, por no ser individualmente identificable, sólo puede ejercitar una acción personal (condictio, recuperación del valor). Sin embargo, la «identificabilidad» de una cosa debe interpretarse con la máxima extensión; por ejemplo, una cosa genérica puede identificarse señalando el lugar en que está depositada, o simplemente solicitando su restitución in natura, aunque no sea identificable en sí. Siempre cabe, en la reivindicatoria de cosas genéricas, establecer la condictio como subsidiaria o alternativa de la reivindicatoria. Por ejemplo, cuando se reivindica una cosa genérica —la hulla de una intrusión minera, STS de 1 de

marzo de 1954— puede afirmarse que —aunque no se pide expresamente— cabe la condena a restituir su valor sin que el Tribunal incurra en vicio de incongruencia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el edictum actionis y la identidad misma de la cosa se conserva a través del mecanismo de la subrogación real. El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a reivindicar su «propiedad», aunque sea genérica (su aceite, su dinero, su vino, etc.), y si prueba la propiedad y la indebida retención por el demandado, éste debe restituirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tanto de la misma especie y cantidad o su valor económico). La restitución de la cosa en sí o del subrogado se funda en que la identificación de la cosa no debe limitarse a una identificación individual, sino a una identificación jurídica del derecho de propiedad sobre la cosa, y de su extensión y contenido. El requisito de nombrar adecuadamente las acciones no es procedimental, basta con que las pretensiones queden claramente delimitadas en el suplico de la demanda; por ello, cuando se «reivindica» una cosa genérica o no identificable, no debe haber inconveniente en una condena de valor. En la reivindicatoria de bienes muebles la identificación de la cosa puede prepararse como trámite anterior a la reivindicación, mediante la actio ad exhibendwn (art. 497, 2.°, de la LEC). Se trata de una acción similar a los interdictos posesorios, cuyo único fin es que el demandado muestre la cosa, y en la que, además, nada impide que pueda ir acompañada de medida de aseguramiento (en el caso de que exista riesgo de ocultación o destrucción de la cosa: artículo 499 de la LEC). Sobre la identificación de bienes inmuebles existe una copiosa jurisprudencia, en algún caso contradictoria. La jurisprudencia declara de forma constante que para reivindicar debe lijarse con exactitud la cabida y linderos de la finca y además «Icbc justificarse que el predio identificado sobre el terreno es precisamente al que se refieren los documentos y demás medios de prueba (SSTS de 29 de abril de 1958, 15 de noviembre de 1061, 2 de mayo de 1963, 6 de octubre de 1964, 11 de diciembre <!e 1973 y 8 de abril de 1976). La identificación de la finca es una rui'stión de hecho cuya valoración fija discrecionalmente el Tri-

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bunal. En la identificación de la finca los títulos públicos sólo garantizan que han sido otorgados por las partes, pero no la veracidad intrínseca de las cuestiones de hecho, en cuya valoración pueden tenerse en cuenta otros elementos (STS de 23 de octubre de 1965), como el reconocimiento judicial y la justificación pericial (STS de 25 de abril de 1977); los datos catastrales son meros indicios, pues de lo contrario los registros fiscales se convertirían en definitorios de la propiedad (SSTS de 4 de noviembre de 1961 y 15 de marzo de 1977); el registro de propiedad no produce una auténtica identificación real, pues tiene un exclusivo carácter jurídico y no garantiza la realidad física (SSTS de 3 de junio de 1974 y 12 de abril de 1980), siendo el registro una mera corroboración de títulos extrarregistrales (STS de 21 de marzo de 1985). En dicha sentencia se discute también si la finca se identifica por los linderos con preferencia de por su cabida, reiterando el Tribunal Supremo que deben ser tomados en cuenta todos los datos de hecho que puedan ser valorados discrecionalmente por el juez. La reivindicatoría es improcedente cuando se duda si unos terrenos están incluidos en los títulos en que se funda la acción (STS de 28 de de enero de 1978). Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de alguna jurisprudencia, está claro que el requisito de la identificación de la finca no exige la exacta y absoluta determinación en la cabida y linderos, sino más propiamente el establecimiento del vínculo de relación entre los títulos y la finca. Cabe la declaración de propiedad y la reivindicación, aunque la finca no esté absolutamente identificada, pues el trámite de identificación exacta es propia de la acción de deslinde (STS de 12 de abril de 1980); no es requisito de procedibilidad de la acción reivindicatoría el ejercicio previo de una acción de deslinde (STS de 13 de octubre de 1976). El objeto de la reivindicatoría y de la acción de deslinde son distintos, la reivindicatoría persigue la restitución de la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue su exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejercitarse la reivindicatoría siempre que la finca quede perfectamente individualizada e identificada, aunque no absolutamente delimitada (sobre el tema se trata más detenidamente después al tratar de la acción de deslinde).

LA DETENTACIÓN POR EL DEMANDADO

La acción reivindicatoría se dirige propiamente a recuperar la detentación material de la cosa. Cuando se persigue el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesión como derecho (no como detentación material), la acción a ejercitar es propiamente la acción declarativa de dominio (cfr. SSTS de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976). Este sencillo principio está hoy algo oscurecido con declaraciones contradictorias de doctrina y jurisprudencia. Sucede que al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, las acciones no tienen por qué ejercitarse nominalmente, sino que basta que queden claras las pretensiones de los litigantes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen (impropiamente) reivindicatoría a una acción destinada a solicitar simplemente el reconocimiento del derecho de propiedad (o la posesión como derecho —sin detentación—), no por ello la acción es rechazada. Históricamente se ha considerado también detentador a quien dolosamente deja de poseer y a quien se presenta como poseedor sin serlo. En realidad, es evidente que la condena, en estos casos, no es una condena a la restitución in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a una indemnización de los daños y perjuicios. Tampoco aquí hay incongruencia aunque se condene en más valor que el valor de la cosa (a los perjuicios), pues hay una subrogación ex lege del objeto de la acción en atención a la propia ilegitimidad procesal del demandado y para evitar que los órganos de justicia puedan ser utilizados en obtención de provechos tortuosos. El Tribunal Supremo ha venido exigiendo también que en la demanda se solicite la nulidad del título del detentador. Tal requisito es en sí mismo bastante incomprensible, pues normalmente la nulidad o ineficacia del título del demandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad. La razón más probable del requisito es que a través de él se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan muchas veces en título personal otorgado por el propietario o propietarios anteriores. El propio Tribunal Supremo, consciente de su falta de fundamento, ha restringido el ámbito de la exigencia, declarando que no es necesario pedir la nú-

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lidad del título del demandado cuando ambas partes deriven sus derechos de documentos y hechos diversos, pues entonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia de dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tampoco es necesario pedir la nulidad del título cuando el título del demandante es anterior al del demando o la nulidad del título es consecuencia indispensable de la acción ejercitada (STS de 12 de marzo de 1951), o cuando el título del demandante se funda en la usucapión (STS de 14 de marzo de 1977). Hoy en día la exigencia está tan difuminada que apenas si se hace cuestión de la misma en las sentencias más recientes. Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, la jurisprudencia ha restringido hasta privar de contenido a la exigencia del artículo 38, 2.°, de la LH y 313 del RH (en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales sobre bienes inmuebles, en contradicción con lo establecido en los libros del Registro, sin antes pedir la nulidad o cancelación de los mismos). Tal exigencia, inspirada en la legislación del Registro civil, se fundaba en la pretensión de concatenar realidad y registro, y su filosofía de fondo era hacer del título registral un título de legitimación privilegiado en el tráfico. Aún pueden encontrarse en la jurisprudencia tajantes afirmaciones de exclusión de demandas por no solicitar la nulidad del título registral (STS de 21 de marzo de 1985), pero la realidad es que el Tribunal Supremo declara que no es necesario pedir la nulidad cuando las partes litigantes deriven sus derechos de documentos o títulos distintos (SSTS de 3 de mayo de 1966 y 19 de febrero de 1970), cuando se trate de demandas que no contradicen los asientos, sino que complementan o rectifican su descripción (SSTS de 14 de octubre de 1977 y 14 de junio de 1977), y más recientemente indica que aunque no se solicite nominal y específicamente la nulidad o cancelación del correspondiente asiento registral, el ejercicio de una acción declarativa o reivindicatoría lleva claramente implícita una petición de nulidad o cancelación del asiento contradictorio (STS de 21 de marzo de 1984). Por otra parte, en muchos casos tal exigencia es de imposible cumplimiento, pues

por el sistema de ordenación y llevanza de los libros del Registro en las fincas rústicas es o puede ser difícil determinar quién es el titular registral partiendo meramente del dato físico material de la finca. (Véase también lo que se dice al respecto en el Derecho inmobiliario registral.) 5. ASPECTOS PROCESALES En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherederos, sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se admite que cada uno de los condueños pueda ejercitar la reivindicatoría en nombre del común (SSTS de 31 de mayo de 1975, 24 de octubre de 1973, 14 de marzo de 1969, y en favor de la sociedad de gananciales, STS de 27 de marzo de 1962)', aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos, sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTS de 17 de noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), constituyendo los condueños un litisconsorcio pasivo necesario (STS de 10 de noviembre de 1975). En las reivindicaciones contra el Estado, como en general en todas las acciones civiles contra el Estado, es necesaria la previa reclamación administrativa equiparable al acto de conciliación (SSTS de 12 de febrero de 1972, 13 de noviembre de 1973 y 20 de marzo de 1975). En las reivindicatorías contra el Estado suelen plantearse problemas de legitimación pasiva por indeterminación subjetiva y por la multitud de sujetos territoriales o institutos autónomos que tienen título o competencia sobre los bienes. El tema se plantea con especial gravedad en materia de montes donde pueden tener reconocidas competencias el Estado, la Comunidad Autónoma, la Administración provincial, los Ayuntamientos y el ICONA, y donde suele ser corriente una demanda conjunta a una multiplicidad de sujetos públicos. En ocasiones la jurisprudencia es muy rigurosa en el tratamiento procesal de la demanda (por ejemplo, STS de 30 de
1 VICENTE MONTES, pág. 285, comentando la STS de 12 de abril de 1976, que parece negar la legitimación activa de un solo comunero, destaca que la doctrina jurisprudencial tiene sus inflexiones y no se muestra tan automática y clara como podría deducirse de una lectura superficial de numerosas decisiones.

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BIBLIOGRAFÍA

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enero de 1972, el TS desestima una reivindicatoría contra el Estado de la zona marítimo-terrestre por no demandar al Ayuntamiento, pues entendía que la zona quedaba enclavada en un casco urbano), y en otras se muestra, sin embargo, algo informal (STS de 23 de octubre de 1971, admite que no se debe demandar al Estado en la reivindicación de una zona marítimo-terrestre degradada y basta con demandar al Ayuntamiento, con lo que procesalmente resuelve la delicada cuestión de la degradación de la zona marítimo-terrestre). 6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Sobre la subsistencia de la acción publiciana continúa siendo de utilidad a consulta de GARCÍA VALDECASAS, La acción publiciana en el derecho vigente, «ADC», 1948, pág. 80 y sigs., así como la ui ^ -A ?£•> I1BGO L°RA' ^ Posesión y los procesos posesorios Madrid, 1962; ambos se muestran contrarios a la recepción de la acción publiciana en el derecho español. Con una tesis contraria a la mantenida en este libro, puede consultarse el importante estudio de DE LA CUESTA SXENZ, La acción publiciana, Madrid, 1984, con una minuciosa exposición de los precedentes hislóncos, discusiones doctrinales y jurisprudencia sobre el tema

La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extintivamente a los treinta años. Con esta prescripción extintiva se pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativamente una prescripción adquisitiva. La pérdida de la propiedad no está supeditada a una eventual adquisición por usucapión, pues si no hay propietario actual, el bien, como vacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE). Nótese que cuando el bien ha sido cedido en virtud de un título personal (arrendamiento, depósito, etc.) no se inicia el cómputo de la prescripción extintiva de la reivindicatoría, pues el poseedor posee en nombre del propietario. El inicio, pues, del cómputo del plazo de prescripción de la acción reivindicatoría no está ligado a la pérdida de la detentación de la cosa por el propietario, ni siquiera a la pérdida de la posesión (v. gr., en el usufructo también hay un reconocimiento de la nuda propiedad), sino más bien al desarraigo jurídico entre el propietario y la cosa. La reivindicatoría sobre muebles prescribe a los seis años (art. 1.962).
Bibliografía Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse LETE DEL Río, Protección del derecho de propiedad, Santiago, 1975, y más recientemente la obra de MONTES citada en el capítulo anterior. GARCÍA DE MARINA, La acción reivindicatoría, Barcelona, 1983, se centra en la exposición de la jurisprudencia y resulta de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. El manual de PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, tomo III, vol II, pág. 175 y sigs., continúa siendo el texto «clásico» con abundante jurisprudencia.

CAPITULO IV LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

I. El concepto de finca 1. EXTENSIÓN SUPERFICIAL

Sobre el concepto de finca hemos tratado ya al hablar de la identificación de la finca en la acción reivindicatoría, y volveré a él al exponer los principios del derecho inmobiliario registral, y ambas exposiciones deben considerarse complementarias de lo que aquí exponemos. La finca urbana habitualmente queda delimitada por la distribución poligonal de la ciudad, pero la finca rústica carece de criterios dogmáticos para su exacta delimitación. En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones también tiene lindes precisos: como accidentes del terreno (ríos, quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carreteras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas, mojones), normalmente las fincas rústicas quedan divididas por líneas ideales cuya exacta determinación puede llegar a ser objeto de graves controversias. Ni siquiera cuando existen lindes fijos queda garantizado el fin de las controversias, pues los lindes pueden ser alterados natural o artificialmente (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos; o bien de mala fe, alterando los mojones, rompiendo las cercas, variando el curso de los ríos). La propiedad agraria plantea al derecho civil, ante la Inexistencia de signos externos o ante la decadencia de dichos signos, un grave problema de delimitación: ¿qué elementos existen para determinar la identidad material —la extensión superficial exacta— de una finca. Ante este problema la legislación civil parece presuponer dos instrumentos de prueba: los documentos y la posesión. Pero realmente In solución no es sencilla porque los documentos se refieren normalmente a una descripción literaria —sólo excepcionalmcnte topográfica— de la finca, que se otorga habitualmente

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por las partes interesadas —el vendedor y el comprador con intereses vestidos en descripciones «optimistas» de su finca—, que se refieren a una realidad fáctica en continua mutación (por ejemplo, se alteran los nombres de los accidentes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros de cultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible identificación (por ejemplo, referencia a robles muertos, o a ermitas derruidas, o a signos topográficos —como mojones, cruces, etc.— destruidos). Cabe concluir que sólo por la facticidad de una situación material (posesión) cabe identificar el contenido literario de los documentos. Pero tampoco esta afirmación es absolutamente correcta, pues la posesión, como elemento identificador de la extensión superficial de una finca, tampoco es un elemento en sí mismo concluyente de la realidad material de la finca; la razón (y ahí está la clave del problema) es que la extensión de la posesión también se prueba por documentos; en efecto, la detentación material no es un acto de presencia actual e ininterrumpida del poseedor en la totalidad de su finca, sino una realidad fáctica que se demuestra mediante signos social mente reconocidos (y el más importante de los mismos es la documentación). Así, documentación y posesión no son dos realidades contrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una misma e indisolublemente unida realidad donde, como responde a la misma estructura interna de la posesión, se dan cita a la vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Ambos son instrumentos para llegar a determinar la finca como totalidad (la extensión del derecho sobre la finca), pero añadiremos, por fin, que ninguno de los dos es concluyente por sí mismo. Documento y posesión son dos realidades uniformes inseparablemente ligadas, pero que no resultan necesariamente determinantes de la realidad material de una finca. Los dos elementos descriptivos fundamentales de una finca son los linderos y la cabida; la descripción de una finca comprende normalmente la designación literaria de los linderos y la determinación de una extensión superficial. Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindes en la fijación de la extensión superficial de una finca, pues la experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre el que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preeminencia de los lindes está recogida en el propio Código cuan-

do se regula el exceso y defecto de cabida (arts. 1.469, 1.470 y 1.4.71 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Código Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo lo comprendido en el perímetro superficial de la propiedad pertenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cualquier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo (SSTS de 3 de julio de 1975, 18 de abril de 1974 y 27 de junio de 1983). Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundus suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). Sin embargo, esta preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues una merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de descripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la descripción de los linderos tiene especial importancia como elemento identificador de la finca, pero siempre que el aspecto superficial guarde adecuada relación con los linderos (STS de 21 de marzo de 1985). Tanto en los documentos como en la posesión hay que prestar atención a una doble circunstancia que concurre inevitablemente en el título: el derecho y el objeto material sobre el que recae. El título (documento y posesión) es justamente una apariencia de derecho en un doble aspecto: material (la extensión de la finca) y jurídico (la naturaleza del derecho). El artículo 385 da una cierta preferencia al documento sobre la posesión, desconoce la indisoluble unidad entre documento y posesión y debe interpretarse desde la perspectiva de que la posesión -•-como extensión material— se prueba principalmente por medio de documentos. Con el genérico nombre de «documentos» nos referimos a una realidad jurídica diversa. Aparte de las escrituras privadas de compraventa se comprenden también la titulación pública particularmente notarial que, ha declarado en innumerables ocasiones la jurisprudencia, sólo garantizan el hecho de su otorgamiento, pero no la veracidad de su contenido intrínseco (en particular la descripción de la finca) Existen también registros públicos que contienen descripciones de fincas a efectos fiscales (el Catastro), civiles (el Registro de la Propiedad) o administrativos (catálogo de montes, inventarios administrativos de bienes patrimoniales, etc.); pero las descripciones tampoco hacen por sí mismas prueba de la realidad material de la finca, y muchas veces contienen graves inexactitudes. Particularmente, por lo que «e refiere al valor de la descripción registral de la finca, ha tenido ocasión innumerables veces de repetir el Tribunal Supre-

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mo que tal descripción no tiene efectos de publicidad ni de legitimación, pues el registro no publica y sólo describe —sin garantía alguna— las circunstancias de hecho. En definitiva, la determinación exacta de la extensión material de una fínca es una cuestión de hecho que, declara en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, no es recurrible en casación, y es de libre apreciación por el Tribunal de Instancia (SSTS de 22 de febrero de 1954, 16 de abril de 1958, 8 de junio de 1974, 31 de enero de 1976, 8 de abril de 1976), valorando multitud de indicios diversos: documentales (públicos y privados, de los titulares y sus colindantes), jurídicos (posesión) y materiales (reconocimiento judicial, dictamen pericial, etc.).
2. LA ACCIÓN DE DESLINDE

En la acción de deslinde no se discute la propiedad del colindante, sino sólo sus lindes. También distingue perfectamente la STS de 12 de abril de 1980: declara que la falta de deslinde no impide la declaración del dominio de la finca inscrita a favor del actor, aunque no esté perfectamente concretada la ubicación de la misma sobre el terreno. Las SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaran expresamente que no se puede negar la identificación de una finca por discrepancias no esenciales; declaran también las SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que la reivindicación puede ejercitarse en juicio ordinario sin que sea preciso el carácter independiente y autónomo de un específico proceso de deslinde. La acción de deslinde no implica declaración de propiedad (SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de julio de 1983), ni de posesión (art. 2.064 de la LEC), y a las partes, después del deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar ¡inte los Tribunales la acción reivindicatoría o el interdicto posesorio sobre el terreno deslindado. No exige ni presupone la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesión (históricamente presenta los caracteres de una acción divisoria, puede hacerse en oposición a la posesión; cfr. art. 386, que establece la posesión como criterio supletorio para el deslinde). No produce efecto de cosa juzgada, y la pretensión de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plantee el conflicto. El fundamento del deslinde es la confusión lie linderos (SSTS de 2 de abril de 1965, 27 de mayo de 1974, ,! de octubre de 1974 y 18 de octubre de 1977) y su única dualidad es la determinación provisional y sumaria de los mismos, y no hay declaración erga omnes de la propiedad. Puede pedir el deslinde de una finca no sólo el propietario, niño quien es titular de un derecho real sobre la finca (STS de 12 de julio de 1983). La confusión entre deslinde y reivindicatoría proviene de In defectuosa redacción del artículo 2.070 de la LEC. En iriilidud la LEC regula un procedimiento sumario de deslinde sin oposición y como un acto de jurisdicción voluntalln, y el artículo 2.070 dispone que en caso de oposición (un el propietario del terreno colindante se sobreseerá el IHiicedimiento reservando a las partes su derecho para que lo

Es la acción destinada a fijar exactamente la consistencia material de la finca. La confusión existente en torno a su naturaleza y régimen se debe a la muy defectuosa regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no contempla propiamente la acción de deslinde, sino sólo un procedimiento sumario de deslinde cuando no hay oposición. Hemos visto que la identificación de la finca y su exacta delimitación son conceptos diferentes. La identificación es, propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unos documentos (una titulación) se corresponde con una finca, mientras que la delimitación es la fijación topográfica de su extensión exacta y de sus lindes con las fincas colindantes. Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus lindes y extensión estén controvertidos. Así, la reivindicación y el deslinde son dos acciones que histórica y conceptualmente se distinguen —la reivindicación declara la propiedad y recupera la detentación, mientras que el deslinde fija los límites territoriales de una finca (las dos acciones no son excluyentes, sino complementarias)—. Tal distinción entre reivindicatoría y deslinde viene perfectamente marcada en la STS de 28 de mayo de 1979: la acción de deslinde, lejos de contradecir el dominio de los demandados sobre la finca, lo reconoce de forma explícita.

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II.

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ejerciten en juicio declarativo. La doctrina ha interpretado que en caso de oposición sólo queda a las partes el ejercicio de la acción reivindicatoría, cuando en realidad lo que sucede es que la LEC ha olvidado regular el procedimiento sumario de deslinde con oposición. En caso de oposición, el deslinde también puede ejercitarse por las vías del procedimiento ordinario sin necesidad de recurrir a la acción reivindicatoría (para la fijación exacta, aunque sumaria, de una superficie poligonal). El deslinde sin oposición es propiamente un acto de jurisdicción voluntaria sumaria; el deslinde con oposición presenta los caracteres de una división de la cosa común, y queda siempre a salvo el derecho de las partes de reproducir su pretensión reivindicando la parte deslindada (STS de 30 de abril de 1964). En sentido contrario parece pronunciarse la STS de 30 de junio de 1976. El actor vio rechazada su acción reivindicatoría por falta de determinación de la identidad física de la finca, y deduce una nueva pretensión de deslinde a la que la sentencia le opone la excepción de cosa juzgada; la sentencia declara que en este caso la acción de deslinde lleva implícita una reivindicatoría. (La pretensión del actor fue justamente rechazada, pero en el plano conceptual la fundamentación argumental es endeble, pues el argumento decisivo debió ser que no se puede delimitar y deslindar una cosa si no se sabe cuál es la finca objeto del derecho de propiedad, también para poder deslindar la finca —igual que para reivindicarla— debe previamente identificarse.) La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965), pues el deslinde no es una facultad independiente de la propiedad, sino una pretensión de delimitación inherente a la misma propiedad e inseparable e irrenunciable con independencia a la misma. Sobre los artículos 385 y 387 del CC y los criterios del deslinde nos hemos referido ya en el nú mero anterior (extensión superficial de la finca) y no vol veremos sobre los mismos. La facultad de deslinde puede ir acompañada del amojonamiento (fijación de señales detci minadoras de los lindes: mojones, setos, vallas, postes, etc.) y del derecho a cercar o cerrar las heredades (art. 388).

EXTENSIÓN VERTICAL DE LA FINCA La propiedad debe extenderse en sentido vertical para poder existir, porque la existencia misma es tridimensional. El problema es fijar el límite vertical de la propiedad. Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incompatibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollo de la tecnología moderna; también se han mostrado inadecuadas las teorías de la ocupación (por privilegiar a los más altos) y del interés (pues mi interés, por ejemplo, no me puede permitir limitar la navegación aérea). Por otra parte, la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (legislación de minas) y ha nacionalizado los usos urbanísticos. Por ello, para explicar la extensión vertical de la finca, se ha acuñado el concepto de finca funcional. El propietario llene derecho sobre el volumen necesario para el uso de la finca, de acuerdo con su destino económico y con las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes. Se ha pretendido que la propiedad urbana es una propiedad de volúmenes, pues la edificación es el único uso (deber: officium) del suelo urbano y el derecho de edificación lo da el plan. En realidad, tal postura es insostenible, pues el plan no puede conceder unilateralmente derechos (»c trataría de privilegios en contradicción con la igualdad económica ante el Estado). A mi juicio, la legislación urbanística reconoce en el propietario el derecho a un aprovechamiento económico, como proyección urbanística de la (niela constitucional de la propiedad, en una subrogación Icgul (justi precio) de los usos normales de la propiedad que quedan «expropiados» por la aprobación del plan. Este es propiamente el concepto de aprovechamiento medio que se ¡induce efectivamente en el derecho a un volumen (o a una Compensación económica) y que se enfrenta con graves problemas técnicos de desarrollo instrumental. II. Las relaciones de vecindad I, CONCEPTO líl concepto plantea una intrínseca dificultad de delimiiMclón por lo extenso de su ámbito. Se puede definir como

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el modo, ejercicio y límites del derecho de propiedad en su relación con los fundos vecinos, o también como los condicionamientos que la interdependencia de fincas impone al ejercicio del derecho de propiedad. La primera definición toma en cuenta preferentemente el estatuto del propietario, la segunda la interdependencia de fincas. En ambas definiciones se destaca la configuración del derecho de propiedad, en atención al debido respeto de la propiedad contigua. El Código Civil no presenta una teoría general de las relaciones de vecindad, encontrándose normas dispersas especialmente en el régimen de las servidumbres. La doctrina insiste, frente a la confusión del Código, en la distinción entre relaciones de vecindad y servidumbres; de todos los criterios propuestos el decisivo para delimitar las relaciones de vecindad frente a las servidumbres es que las servidumbres son siempre cargas o gravámenes singulares de la propiedad en favor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecindad forman parte de la configuración jurídica real de la finca. La teoría de las relaciones de vecindad surge en un entorno agrario para regular las relaciones cotidianas entre los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos. Se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboración jurisprudencial. Modernamente, sin embargo, en un entorno industrial los problemas entre fincas se multiplican, pues el desarrollo tecnológico presenta nuevas posibilidades de agresión (químicas, biológicas, industriales, etc.); por otra parte, en un entorno agrario la noción de vecindad se limita a los fundos colindantes o contiguos, mientras que en una sociedad industrial lo noción de vecindad es inseparable de una interdependencia colectiva. Históricamente, por último, la configuración de las relaciones de vecindad atiende exclusivamente al interés individual de los propietarios, pero a partir de mediados del siglo xix se empiezan a tener también en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan el ámbito privado para regularse preferentemente por una normativa pública; el derecho civil de las relaciones de vecindad —y muy especialmente la normativa del Código—

adquiere un marcado tinte residual, frente al empuje de una normativa pública profusa y dispersa. 2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA

En el derecho romano el casuisnio de las fuentes se explica a través de la teoría de la inmisión; la concepción soberana e individualista de la propiedad en derecho romano clásico reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su propiedad, mientras su actividad no afecte positivamente la propiedad ajena. Los supuestos de inmisión ilegítima son desarrollados casuísticamente. En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente la teoría de los actos de emulación, que agrega a la teoría anterior el animus nocendi y prohibe los actos que el propietario realice sin obtener provecho cuando cause daño a las fincas colindantes o cuando este daño sea desproporcionado con el provecho obtenido; esta nueva teoría seduce por su alto valor ético y por poderse concatenar con las ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes. En el iusracionalismo, la Ilustración y el liberalismo, influidos por el protestantismo, se realza la libertad de la propiedad y se propugna la certeza del derecho, y (ante la dificultad de prueba del animus nocendi y ante la inseguridad que ofrecen los criterios subjetivistas) se vuelve a la teoría de la inmisión. Todo este movimiento culmina en IHERING, donde se encuentra la formulación moderna más perfecta de las relaciones de vecindad; se acuña una nueva formulación pasiva de la teoría de la inmisión partiendo de la idea de que todo propietario está vinculado a un nivel de tolerancia normal, pero que puede oponerse a toda agresión (molesta, nociva, peligrosa, etc.) anormal en función del destino económico del bien y del estatuto de la propiedad. Hoy en día la teoría de los actos de emulación ha perdido prácticamente su vigencia por quedar englobados sus supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho. Muchas de las sentencias modernas sobre el abuso del derecho aplican la teoría de la responsabilidad (art. 1.902 del CC)

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por el carácter culpable del animus nocendi en los supuestos de ejercicio anormal del derecho de propiedad o de intención de dañar a tercero. Por otra parte, la teoría del abuso del derecho permite defender también los intereses sociales y contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecindad, pues a través de ella se pretende no el ejercicio del derecho de propiedad conforme a su función económica y social. La teoría de las relaciones de vecindad dista con todo mucho de ser una teoría unitaria, pues el Código y las leyes civiles conservan una casuística compleja y el resultado de una superposición normativa de orígenes y fundamentos distintos. 3. FUENTES NORMATIVAS Y TUTELA JURISDICCIONAL

El Código Civil regula una serie de relaciones típicas de vecindad: derecho temporal de paso (art. 569), vertiente natural de aguas (art. 552), desagüe de tejados (art. 586), luces y vistas (art. 580 y sigs.), distancia entre construcciones y plantaciones (art. 589 y sigs.), etc. La jurisprudencia, siguiendo una corriente doctrinal largamente acuñada, elabora además un principio general prohibitivo de las inmisiones ilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1.908 del CC (se ha aplicado principalmente a las emanaciones industriales que dañan gravemente los cultivos próximos: SS de 3 de abril de 1984, 14 de junio de 1982, 17 de marzo de 1981 y 12 de diciembre de 1980). Existe además una proliferación de normativa privada y pública sobre el tema. De la privada puede citarse la Ley 367, apartado 1.°, de la Compilación Foral de Navarra; el artículo 114 de la LAU, que permite resolver el arrendamiento cuando se ejerciten en un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres; y el artículo 7.°, párrafo 3.°, y artículo 9° de la LPH, que definen actividades concretas y sanciones específicas (art. 9.°). De la normativa pública merecen destacarse el Reglamento de industrias insalubres, molestas, nocivas y peligrosas de 30 de noviembre de 1961; Decreto de 16 de agosto de 1968, sobre poblaciones con altos niveles de contaminación; Ley de 22 de diciembre de 1972 y Decreto de 6 de febrero de 1975, de protección del medio ambiente, y artículo 236 del TR de la Ley del Suelo.

La tutela jurisdiccional del propietario afectado se realiza de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmisión ilegítima se puede ejercitar los interdictos (de obra nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisión, y, perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre. Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carácter general y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a paralizar las nuevas formas de agresión (por ejemplo, un interdicto de retener el silencio o acción negatoria de servidumbre de contaminación radiactiva). En ocasiones, sin embargo, la inmisión es irreversible y sólo puede acudir a la acción indemnizatoria de los daños (art. 1.902 del CC), que tiene carácter de responsabilidad objetiva en los supuestos de los artículos 389, 1.907 (daños causados por las ruinas de edificios) y 1.908 del CC (explosión, inflamación, humos, caída de árboles y emanaciones); a esto hay que agregar la tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en los daños causados por actividades industriales. La acción de indemnización de daños y la acción indemnizatoria de servidumbre son, evidentemente, acumulables, y muchas veces la acción de indemnización contiene la solicitud de cesación de la inmisión, sin ser denominada negatoria de servidumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con formular claramente la pretensión, aunque no se designe nominalmente las acciones. La existencia de una normativa administrativa presenta una multiplicación de mecanismos específicos de tutela colectiva frente a las actividades industriales y comerciales, sobre las que incide la actividad de diversos sujetos públicos: ministerios, entes locales (v. gr., licencias de obras, licencias de apertura), etc. Esta actividad administrativa puede en ocasiones interferir con la actividad jurisdiccional; por ejemplo, ¿puede ejercitarse un interdicto de obra nueva frente a una obra tutelada por una licencia municipal de obras? ¿Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licencia? La jurisdicción ordinaria es fuente o raíz de las demás y tiene vis atractiva (STS de 12 de diciembre de 1980); se tutelan intereses distintos: la actividad administrativa tutela intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdiccional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones particulares que restringen singularmente el derecho de pro-

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IV.—LA PROPIEDAD DI-

INMUEBLES

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piedad y suponen por ello un tratamiento desigual de los ciudadanos. No hay razón para que la jurisdicción civil haga dejación de su jurisdicción frente a la actividad administrativa. 4. SUPUESTOS TÍPICOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL

a) Derecho temporal de paso. Se prevé cuando sea indispensable para la construcción o reparación de un edificio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio (art. 612), siempre con indemnización de los daños. b) Vertiente natural de aguas. Los predios inferiores tienen deber de recibir las aguas que provienen de predios superiores (art. 552 Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). Estableciéndose el deber de indemnización cuando provengan de alumbramientos artificiales o de alteración del curso de las aguas. El propietario de edificios tiene deber de recoger las aguas pluviales de modo que no causen prejuicio al predio contiguo (art. 586). c) Luces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la finca del vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesenta centímetros (vistas oblicuas) (art. 582). Las SSTS de 19 de enero de 1909 y 25 de febrero de 1943 declaran que no constituyen auténticas servidumbres y no prescribe el derecho a cerrarlas levantando pared (ver con más detenimiento en el tomo II, al tratar de las servidumbres legales). La regulación del Código es suficientemente expresiva: «Artículo 581. El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiere pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana. Art. 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia. Art 583. Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades. Art. 584. Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública. Art. 585. Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583.» d) Distancias entre construcciones y plantaciones: «Artículo 591. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad. Art. 592. Si las ramas de algunos árboles se extendieran sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad. Art. 593. Los árboles existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños a exigir su derribo. Exceptúanse los árboles que sirvan de mojones, los cuales no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colindantes.»

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Bibliografía Es el delinde un tema pendiente aún de un estudio detallado por la doctrina española. Puede verse PALA MEDIANO Deslinde y amojonamiento, «RJC», 1954, pág. 518 y sigs. Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión de la propiedad puede verse: TORRES LANA, La configuración jurídica del volumen de edificabilidad, Pamplona, 1975; ALVAREZ CAPEROCHIPI, Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana como derecho a un aprovechamiento medio, «RDP», 1981, pág. 214 y siguientes; ESCRIBANO COLLADO, La propiedad privada urbana Madrid, 1979. Sobre la teoría general de las relaciones de vecindad merece destacarse especialmente el importante trabajo de ALONSO PÉREZ, Las relaciones de vecindad, «ADC», 1983, pág. 357 y sigs.; también puede verse GONZÁLEZ ALEGRE, Las relaciones de vecindad Barcelona, 1967.

CAPITULO V LA POSESIÓN

I. Introducción

Es un concepto clave en el estudio racional y científico del derecho y en la contemplación del derecho como totalidad. Presenta una dificultad intrínseca por la equivocidad del término. Se aplica además a ámbitos diversos procesales y materiales. Pero la diversidad funcional y formal de la institución no nos debe perder de vista su realidad unitaria, como una apariencia socialmente significativa. El enfoque sustancial de la posesión debe ser el estudio del valor de la apariencia en un sistema jurídico y la incidencia formativa de la apariencia en las categorías jurídicas. a) Quien retiene materialmente una cosa (detentación) no puede ser privado de ella, sino por un título superior (art. 441). Es decir, la mera detentación legitima una continuidad indefinida en la retención de las cosas. En nuestro derecho puede afirmarse que todo detentador es poseedor y está protegido por interdictos. b) Todo detentador, cuando se presenta como propietario (posesión a título de dueño) tiene a su favor una presunción de propiedad y nadie puede obligarle a presentar su título (art. 448). Esta consecuencia se funda probablemente en una mera constatación estadística. En la vida jurídica sólo excepcionalmente se exige la prueba de la propiedad (reivindicatoria); habitualmente el ejercicio del derecho de propiedad (derecho a usar, recoger los frutos, ejercicio de un retracto, etc.) se funda en la sola apariencia detentadora. c) La apropiación posesoria es el modo real en las formas comunes de adquisición de la propiedad. Por el transcurso del tiempo (usucapión), mediante

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CAP. V.—LA POSESIÓN

II.

ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN

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contrato (traditio), y por carecer de dueño (ocupación y tesoro). d) La privación de la posesión es un instrumento imprescindible para la definición de los conceptos de hurto y robo. Podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva: en primer lugar, es la materialidad de la tenencia de una cosa (que delimita también la cosa misma; v. gr., extensión de la finca); en segundo lugar, es el derecho de goce, disfrute y recuperación de una cosa, fundado en una apariencia social significativa, y en tercer lugar, es un título de propiedad y un medio de publicidad y prueba de la misma. Esta triple perspectiva no agota, desde luego, la funcionalidad de la posesión, pero nos da una visión primera de su riqueza de matices. Llama la atención en el estudio de la posesión la diferente importancia, extensión y problemática que a la misma prestan los manuales y tratados de civil relativos a la codificación francesa y los tratados modernos. En realidad, el desarrollo de las categorías es una de las elaboraciones más importante de la pandectística, y ha de considerarse como una de las aportaciones trascendentes de la ciencia alemana en la historia del pensamiento jurídico. Como vamos a ver, la elaboración de la teoría de la posesión se produce por la influencia en el derecho de las nuevas categorías doctrinales introducidas por el idealismo alemán y muy especialmente por el valor que el pensamiento kantiano atribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho. La nueva metodología del pensamiento filosófico, cuando aplicada al derecho va a abandonar la visión tradicional de la propiedad, para destacar la realidad de la apariencia y la sustantividad de los criterios formales. La autoconciencia del valor y significado de la posesión es una manifestación particular de toda una nueva metodología del pensamiento.

En España también se observa una evolución dogmática notable en el tratamiento de la posesión entre el proyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil. El proyecto, siguiendo de cerca el modelo francés, apenas si presta atención sólo a la posesión en concepto de dueño y para regular la liquidación de frutos e impensas. El Código, por el contrario, contiene una dogmática mucho más científica y elaborada, que parece seguir muy de cerca la obra de SAVIGNY (hay edición española del Tratado de la posesión, Madrid, 1845; por ejemplo: el art. 430 define la posesión civil por el animas res sibi habendi; el art. 438 define el animus por el hecho de quedar sometida una cosa a la voluntad, etcétera)'.
II. Origen y fundamento de la protección posesoria

Las discusiones sobre el origen suelen estar inseparablemente unidas a las discusiones sobre el fundamento. Normalmente es la aplicación de un a priori dogmático conceptual al desarrollo histórico el que suele presidir las teorías «originarias» sobre las instituciones jurídicas. SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar clásica, ve el origen de la defensa posesoria en la protección de las titularidades sobre el ager publicus, respecto de las cuales no podía ejercitarse la reivindicatoría por no tratarse de un dominio ex ture quiritum. También, en ediciones posteriores de su Tratado sobre la posesión, tiende a fundar el origen de la posesión en una protección de la propiedad comenzada (possessio ad usucapionem), y concibe también el origen de la tutela interdictal en una acción penal frente a las usurpaciones ilegítimas. Estos planteamientos delatan su peculiar visión objetiva de la realidad y majestad de la propiedad, respecto de la cual la posesión se muestra como una apariencia. La postura de SAVIGNY continúa así la tradición jurídica y su mérito estriba, fundamentalmente, en el análisis detallado del significado de la apariencia de propiedad.
1 Sobre la influencia de SAVIGNY en el tenor literal del Código Civil puede verse MORALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972, página 87.

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Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan el aspecto procesal de la institución. La protección tiene un fin de policía para impedir que los propietarios se tornen la justicia por su mano; su origen estribaría en la atribución interina de la cosa en los procesos plenarios en que se discute la titularidad de la misma; su protección es una consecuencia necesaria de un sistema procesal que exige la prueba de la titularidad para recuperar una cosa; también se destaca que la protección del poseedor está fundada en la constatación estadística de la relación entre detentación y propiedad que hace a los propietarios los detentadores habituales de las cosas, y a la patología de una situación excepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario, la posesión adquiere con ello sustantividad propia. Este movimiento culmina en IHERING, que fundamenta la protección posesoria en ser la posesión la manifestación exterior de la propiedad. La protección de la posesión es un instrumento necesario e imprescindible para la tutela de la propiedad. En SAVIGNY la posesión adquiere autonomía conceptual frente a la propiedad como apariencia de propiedad; en IHERING la noción de posesión adquiere sustantividad real como prius teórico e institucional de la tutela de la propiedad, como realidad de la propiedad. Aunque IHERING no llega a formularlo expresamente, su doctrina tiene el mérito de poner el acento sobre lo que, a mi juicio, es la esencia de la posesión: la identidad ontológica entre posesión y propiedad. La distinción entre apariencia y realidad es imposible porque la realidad es inalcanzable para el derecho; la realidad del derecho (la propiedad) es una apariencia dogmáticamente constituida2. La propiedad es una posesión legalmente constituida en titularidad plena. SAVIGNY y WINDSHEID dan por sentado que la propiedad es un derecho y que la posesión es un hecho material; la posesión sólo como imagen de la propiedad puede llegar a comportarse como derecho3. Mientras que IHERING, con una con2 Es la misma polémica que existe en la teoría del negocio jurídico entre los partidarios de la voluntad y la declaración. 3 Con anterioridad la posesión tiende a considerarse un mero hecho, y el régimen de los frutos e impensas es una manera de liquidar la prescripción comenzada del adquirente por títulos válido de cosa ajena. SAVIGNY inicialmente proclama que la posesión es un hecho; sólo a partir de la quinta edición formula la teoría de que si bien en sí

cepción mucho más elaborada y profunda da por sentado que la posesión es un derecho (es la realidad del derecho). Y aun desarrolland'o el pensamiento de IHERING se puede agregar que la propiedad como derecho tiene idéntica naturaleza que la posesión: la propiedad es, simplemente, una posesión consagrada por el transcurso del tiempo, sin que exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto de la posesión. No es, pues, la posesión imagen de la propiedad, sino la propiedad imagen de la posesión. SAVIGNY da por sentado que la realidad como realidad es creada por el derecho (propiedad), mientras que desde una perspectiva mucho más jurídica podemos afirmar que el derecho no crea realidad, sino que constituye apariencias (propiedad y posesión); por eso, por ser la propiedad una apariencia, es por lo que la propiedad y la posesión participan de la misma identidad sustancial: ser formas dogmáticamente constituidas por el derecho sobre el valor de la detentación como hecho socialmente significativo. Si aplicamos esta doctrina al origen de la protección posesoria, concluiremos que lo más probable es que la protección posesoria no tenga un origen unívoco y puntual, sino que constituya un hito de la evolución del derecho, como uno de los indicios más significativos del grado de evolución de un sistema. En las sociedades más primitivas la propiedad son las cosas y la inmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signo de la titularidad; la aparición de la distinción entre propiedad y detentación es ya un signo de organización social coactiva (el hurto como violencia es políticamente reprimido) y de estructuración de relaciones de dependencia política (esclavo e hijo detentan, pero no son titulares). El siguiente paso es la distinción entre propiedad y posesión, es más sutil y complejo: permite fundar relaciones de dependencia estrictamente económica y no de sumisión a la potestad familiar (arrendamiento). Implica que ha surgido ya una organización política compleja (el Estado) como algo más que una mera reunión de pater -familias, y que ha surgido también un signo representativo del valor como
misma es un hecho, engendra consecuencias jurídicas constitutivas «le derechos.

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encarnación económica del Estado (el dinero). La posesión es entonces una titularidad distinta de la detentación, pero distinta también de la propiedad [el vínculo originario (potestas) representativo de la soberanía política]; es un derecho sobre la cosa que no participa de la majestad universal de la propiedad. En los orígenes formativos de una estructura social la potestad económica no es distinta de la familiar y política: es la potestad del pater. Seguramente los primeros vínculos posesorios están directamente ligados al Estado (v. gr., tutela del ager publicus), como excepción a una vinculación política estrictamente familiar (dependencia de la potestad del pater), pero luego la aparición del Estado como vínculo universal, la realidad económica del dinero y la pérdida del sentido público de la propiedad, permite sustantivizar lazos de dependencia puramente económica (arrendamiento). Sólo porque existe el Estado se distingue frente a la detentación un derecho fundamental (propiedad) y un derecho dependiente (posesión), y luego, en un segundo momento, cuando la propiedad pierde sus matices políticos, se sustantiviza por sí la posesión, convirtiéndose la propiedad en una mera posesión vestida. La supremacía del Estado implica la desaparición de la propiedad como potestas y su asimilación —identidad ontológica— a la posesión. Todo el derecho patrimonial está así vinculado a una suprema distinción estructural del sistema: propiedad y posesión. Cualquiera que sea la categoría jurídica que se analice está directamente ligada en su génesis y evolución a la génesis y evolución de la distinción entre propiedad y posesión; por ejemplo, en la evolución de la garantía real observamos la progresiva espiritualización del objeto de la garantía: desde la entrega de la cosa (transmisión fiduciaria) a la vinculación de la detentación de la cosa desmembrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la vinculación de la sola posesión desmembrada de la propiedad y la detentación (hipoteca). Es la génesis de las categorías dogmático-estructurales la que permite en todos los ámbitos la elaboración de categorías jurídicas cada vez más complejas. Desde esta perspcc

tiva debemos analizar la famosa y cacareada Gewere germánica, que se debe explicar como la realidad de un derecho primitivo en cuya evolución aún no se distinguen los conceptos de posesión y propiedad. El significado profundo de la distinción entre propiedad y posesión tiende a perderse en las épocas de decadencia. La desmembración de la propiedad (censos, enfiteusis) frente a la posesión (arrendamiento) es también una manifestación de la desmembración de los valores universales (la crisis del Estado) y la invasión de lo universal por intereses particulares. La posibilidad de crear nuevos tipos de derechos reales es, ni más ni menos, que una apropiación particular del alma universal (la propiedad). Por eso en el liberalismo la libertad de la propiedad tiene también un sentido de recuperación de categorías jurídicas originarias: la universalidad del Estado frente a un particularismo barroco de los vínculos económicos y sociales. Sólo desde la libertad de la propiedad (la tipicidad de los derechos reales) puede después producirse el análisis profundo en su ontología y el desarrollo de la dogmática de la posesión. Hoy en día la distinción parece también perderse por el vulgarismo burocrático de las categorías jurídicas administrativas y por la invasión del derecho de nuevos señoríos administrativos y sociales que, como antaño los señoríos feudales, se apropian del alma universal de la propiedad. III. Naturaleza jurídica de la posesión Las discusiones sobre la naturaleza jurídica de la pose»!(">n están ligadas al momento histórico en el que se gesta lu tiutoconciencia del valor de la posesión en el derecho. Si ln filosofía kantiana —en realidad todo el idealismo alemán— ««ala fundada en el valor concedido a las formas (la aparienrlii), la filosofía propiamente jurídica de KANT fundamenta p| derecho en el valor de la voluntad (la autonomía de la voluntad). SAVIGNY, imbuido de la visión kantiana, define la posen como parte de la apariencia del derecho basado en la

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existencia de un animus (voluntad) de ser dueño (animus res sibi habendi). Si analizamos esta proposición la podemos fácilmente ligar a la epistemología individualista que informa la filosofía ¡kantiana. La voluntad es el fundamento del derecho y sólo por la voluntad individual se genera el derecho (autonomía: autogénesis individual del derecho). La autonomía de la voluntad determina la titularidad y las apariencias (la propiedad y la posesión). La posesión es, desde esta perspectiva, la primera manifestación del sometimiento de una cosa a la voluntad4. Al analizar el contenido de esta voluntad —desarrollando una opinión de PAULO— deslinda SAVIGNY dos elementos, el corpus: la materialidad de la tenencia de la cosa, y el animus: la voluntad de tenerla como propia 5 Toda la pandectística —y con ella la dogmática moderna— está inmersa en esta doble caracterización material y espiritual de la posesión. Las discrepancias estriban fundamentalmente en el análisis del animus. SAVIGNY, en consonancia con su visión de la posesión como imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en un animus domini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin embargo, IHERING, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, considera que basta un puro animus possidendi; implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia. La polémica se centra fundamentalmente en el análisis de los textos romanos; SAVIGNY puede explicar por qué el derecho romano no otorgaba interdictos al arrendatario, depositario, comodatario y usufructuario (que carecían de animus domini) y su protección se realizaba a través del propietario, pero encuentra dificultad en explicar otros supuestos como el del precarista o acreedor pignoraticio. Por su parte, IHERING puede explicar estos últimos casos, pero
4 Es también la filosofía que late en la construcción de SAVIGNY sobre la traditio (véase injra). 5 Es una proyección jurídica de la discusión filosófica sobre el valor relativo de la materia y de la forma. El dualismo es producto del dualismo kantiano, que no toma en cuenta la existencia de un elemento universal integrador (la esencia), cuya función queda cumplida por la forma. En este libro, detentación y voluntad de poseer están explicados como parte de un concepto más universal (esencial): la apariencia significativa (como proyección individual de un valor universal).

encuentra dificultades en explicar por qué el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructuario carecen de interdictos. Ambos recurren a razones históricas contingentes para explicar las extravagancias dogmáticas del sistema. En este último aspecto ambos tienen razón porque el derecho romano carece de conceptos. La intrínseca historicidad del derecho romano le priva de fundamentos dogmáticos. El derecho romano nunca llegó a formular un principio dogmático: toda detentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó a formular una visión unitaria de la propiedad y posesión. Puede decirse que ambas posturas —la de SAVIGNY y la de IHERING— representan la realidad de dos sistemas distintos de propiedad: una propiedad a la que se liga un auténtico poder jurisdiccional y que no es distinta del mismo (la potestas), a cuya imagen se organizan todas las titularidades (animus domini), y una propiedad estrictamente económica como dogmatización de una apariencia (animus possidendi). La primera, la postura de SAVIGNY, se corresponde con una estructura más primitiva del derecho romano, donde la propiedad es inseparable de la potestas (soberanía familiar); la segunda, la postura de IHERING, se corresponde a una configuración más evolucionada de la propiedad como vínculo económico Está claro que en el derecho moderno sólo subsiste esta segunda clase de propiedad, por eso la postura de IHERING es mucho más actual: se protege con interdictos a todo detentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi). En el derecho moderno y probablemente también en el derecho romano, no se pueden individualizar dos elementos en la posesión: el corpus y el animus, sino que la posesión es una realidad social indivisible en la que los elementos materiales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse de los elementos ideales. Al hablar en capítulos anteriores de la realidad material (la extensión) de la finca hemos hecho un análisis jurídico que muestra cómo la posesión participa de la doble naturaleza fáctica e ideal de modo indivisible, e idénticas observaciones pueden hacerse con carácter general. La posesión tiene tanto una vocación de determinación como una vocación de titularidad; es ambas cosas a la vez y puede carecer de ambas. La afirmación de que el derecho moderno protege toda detentación no significa ni que toda detentación sea una posesión, ni que toda posesión suponga una detentación, y tampoco que una abstracta voluntad (de dominar o de poseer) sea una requisito de la pose-

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sión. En realidad, a mi juicio, lo decisivo de la posesión es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.)- Es el reconocimiento social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión individualista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencia significativas. El problema a la hora de definir la apariencia social significativa que conocemos por posesión es que se constituye en uno de los a priori dogmáticos del sistema patrimonial (debe definirse en sí, no fuera de sí; la propia realidad del derecho es la constitución o reconocimiento de apariencias significativas). Ahora bien, una vez asumido el carácter de la posesión como apariencia social significativa y como exteriorización de la propiedad, podemos intuir la unidad global que la apariencia otorga al sistema patrimonial: como medio de adquirir la propiedad (ocupación, hallazgo, tesoro), como medio de transmitirla (traditio), como medio de adquisición y prueba (usucapión), como medio de pérdida (abandono y prescripción extintiva), como título de ejercicio de derechos (v. gr., retracto, el retrayente habitualmente no prueba su propiedad), como preferencia en el disfrute (uso, frutos, regulación de impesas y mejoras), derecho de retención, etc. El derecho se encuentra ante la necesidad de definir en cada caso exactamente cuál es la apariencia social significativa y sentar para ello criterios dogmáticos (por ejemplo, ¿quién tiene derecho preferente, el cazador que ha herido al animal o el agricultor que lo ha encontrado? ¿El que ha pintado el cuadro o el dueño de la tela? ¿El que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido? ¿Cómo y en qué momento y lugar exacto se produce la transmisión de la propiedad mediante contrato? ¿Cuál es el momento exacto en que se inicia la posesión? ¿Cuál es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién

manifiesta la posesión solidaria de los vecinos, el Ayuntamiento o el Estado? La complejidad del sistema estriba en la exactitud exigida, pero a la vez, por eso mismo, permite la búsqueda de criterios primarios a que responde; es ahí, en el extremo de lo jurídico, en la definición dogmática de apariencias significativas, donde se encuentran los valores universales tutelados; ahí encontramos la resolución dogmática de los problemas jurídicos materiales: el conflicto entre el ganadero y el agricultor, entre el propietario y el comprador, entre el burócrata y el comerciante, entre el individuo y las corporaciones, entre el Ayuntamiento y el Estado, entre lo privado y lo público, entre lo público y lo común, etc. Muchos de los criterios definitorios de la identidad de la posesión han adquirido históricamente una sustantividad institucional que los hace ser expuestos aparte (v. gr., la traditio: la posesión como medio de transmisión de la propiedad mediante contrato), pero debe tener siempre presente la unidad del sistema, que permite aplicar sus reglas a todo supuesto de transmisión de la posesión (v. gr., constitución de un subarriendo por el arrandatario). La unidad dogmática del derecho patrimonial se encuentra en la posesión como apariencia socialmente significativa; por la apariencia, el derecho (como idea) nace a la realidad.
IV. La detentación

En el derecho moderno puede afirmarse que todo detentador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida intertlictalmente frente a cualquier género de perturbación. La posesión se conserva durante un año (art. 460, 4.°), y durante el mismo, si entran en conflicto dos detentaciones, es preferida la más antigua. El fundamento del carácter universal de la protección posesoria estriba en que la detentación es un derecho en sí mismo, sin referencia a ningún título, fundamento o causa do pedir. Toda detentación constituye una apariencia que es protegida por sí misma y en sí misma, y además este es el aspecto más originario y fundamental de toda organización (iirídica patrimonial.

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El derecho romano conocía detentaciones sin posesión (por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructuario). En el derecho moderno, ¿existen supuestos de detentación sin posesión? Algún autor mantiene que no son poseedores, a pesar de ser detentadores, el servidor de la posesión y el poseedor en nombre (posesorio) de otro. El término servidor de la posesión se emplea fundamentalmente para referirse a los que están sometidos a un lazo de dependencia o jerarquía, y por este mismo lazo —se dice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, el funcionario de sus utensilios de trabajo, el trabajador por cuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); para algunos, tampoco se considera poseedor al que detenta en nombre posesorio de otro; por ejemplo, la posesión por el representante de los bienes de los incapaces. A mi juicio, por el contrario, tanto el servidor de la posesión como el poseedor en nombre posesorio de otro son detentadores que deben asimilarse a la posesión precaria; ambos, como todo detentador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aunque no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre el plazo de un año del artículo 460, 4.° Así, por ejemplo, el propietario de un coche no llega a perder su posesión —aunque se ausente indefinidamente— mientras lo detente su chófer, servidor de la posesión; el chófer, aunque no tiene tutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí la tiene frente a cualquier tercero que perturbe su detentación. Históricamente, unos bienes, por su especial naturaleza o por la majestad de su titular, estaban excluidos de la tutela interdictal, en particular las res divini iuris (res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae y las res comunis. Hoy en día se admite como axioma que los bienes de dominio público no son poseíbles por los particulares y tampoco pueden ser adquiridos por usucapión. Ese principio, a mi juicio, no puede ser admitido absolutamente; el vulgarismo jurídico de las categorías jurídico administrativas hace difícil identificar una unidad de régimen para las mismas; la doctrina administrativa se refiere a la escala de demanialidad, pues la demanialidad no se vive con la misma intensidad en todos los bienes. Hay unos bienes absolutamente ex-

cluidos de posesión y usucapión (como el mar territorial, los ríos navegables y sus cauces, la zona marítimo terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafectados naturalmente —aunque no lo sean jurídicamente— y no hay razón para reconocerles entonces la tutela interdictal (la zona marítimo-terrestre degradada por retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), y otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reconocer su identidad demanial. En este último caso también debe reconocerse interdictos de retener los usos del dominio público frente a oíros particulares (aunque no frente a la Administración: en realidad ningún interdicto es proponible frente a la Administración). Por otra parte, aunque los bienes de dominio público por naturaleza no pueden ser poseídos, sí cabe tutelar por interdictos los usos del dominio público cuando existe una detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chiringuito en la playa es tutelado por interdictos frente a otros particulares, con independencia de su situación administrativa). Las concesiones de bienes y servicios públicos son bienes de interés privado, cuya naturaleza es similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razón para que estén excluidos de la tutela interdictal. ¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de la detentación no es la inmediatividad del sometimiento de una cosa a la voluntad de una persona, sino más bien el recocimiento social de una voluntad predominante que se manifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad); por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La detentación es independiente del animus o voluntad de detentar; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de mi biblioteca, aún sin mi conocimiento; también poseo los animales caídos en mis redes, aunque no sepa que los he cazado; la detentación se conserva mientras se mantenga la preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal; así, continúo detentando mi casa, aunque yo me ausente largo tiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; también detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que define la detentación, y su determinación exacta es uno de de los a priori dogmáticos del sistema. La dificultad de fi-

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jarlo sólo se corresponde con la importancia de su determinación. Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se establece exactamente el momento de adquisición o pérdida de una detentación; por ejemplo, en la regulación de la ocupación, el hallazgo y el tesoro, en el régimen de la traditlo, en el régimen jurídico del inicio del plazo de la prescripción extintiva, etc. En realidad, son normas que establecen principios de reconocimiento de una voluntad predominante y los mecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntad predominante. La adquisición de la detentación no se produce —como opinaba SAVIGNY— por la posibilidad física de obrar inmediatamente sobre la cosa, sino por el reconocimiento social de preeminencia. Por ejemplo, la entrega de las llaves (traditio simbólica) no produce la transmisión de la posesión por el hecho de poder tomar inmediatamente la cosa (abrir una puerta), sino por el puro signo social representativo dogmáticamente constituido; así, las llaves pueden ser equivocadas y la detentación se adquiere, aunque no se pueda abrir la puerta. Está claro que normalmente la detentación consiste en una posibilidad a obrar inmediatamente sobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esencia de la detentación ni el fundamento del régimen de la posesión, y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntad individual, sino del reconocimiento social.
V. La posesión

deros, que pueden recuperar todos los bienes que detentaba el causante allí donde se encuentren, sin que los legatarios puedan apropiarse directamente de los bienes legados6. La posesión mediata es la posesión del arrendador, del comodante, del depositante, etc., es decir, aquel en cuyo nombre se detentan en los supuestos de posesión en nombre de otro fundada en un título personal. La posesión mediata es un concepto de elaboración fundamental jurisprudencial; en una interpretación extensiva del artículo 431 del CC, el Tribunal Supremo ha declarado en innumerables ocasiones que la posesión del arrendatario no excluye la posesión del arrendador (SSTS de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de 1964)7. Un caso particular de posesión sin detentación es el previsto en el artículo 1.922 in fine, al regular los privilegios crediticios sobre bienes muebles, en los que se reconoce una reipersecutoriedad de treinta días para poder hacer afectivo el privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En realidad es, probablemente, el artículo del Código que regula con mayor precisión los supuestos y alcances del llamado derecho de retención de muebles, que se funda en un privilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propiamente ni una posesión ni una detentación. El titular del privilegio no posee (pues reconoce el título posesorio de su deudor) y tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derecho a la constitución de una situación similar al depósito por el que los bienes muebles conservan su identidad singular y su status loci. Mención particular merece la posesión adquirida mediante violencia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o precario). A ella se refiere el oscuro artículo 444 del CC, que dispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados
* El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al albacea (art. 885 del CC), y ello incluso en el legado de cosa específica en que la propiedad se adquiere desde la muerte del causante (artículo 882). 7 La virtualidad de la posesión mediata se muestra también en otros aspectos: así, STS de 28 de junio de 1961, el arrendamiento no priva al propietario de la posesión mediata a efectos de transmitir la propiedad por traditio; STS de 20 de junio de 1958, quien da en arrendamiento la cosa que posee a título de dueño no interrumpe la usucapión.

1. CONCEPTO Y SUPUESTOS Como decíamos, es un principio absoluto del derecho moderno el que toda detentación es posesión, y toda detentación da derecho a recuperar la cosa detentada, por medio de interdictos, durante un año (art. 460, 4.°). Pero también, y por ministerio de la ley, puede existir la posesión sin detentación. Los supuestos fundamentales son la posesión civilísima y la posesión mediata. La posesión civilísima es la posesión por el heredero de todos los bienes del caudal hereditario (art. 440). Por medio de la posesión civilísima, el fenómeno hereditario se centraliza en los here-

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clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia «no afectan a la posesión» (también artículo 463). Sin duda, quien adquiere la detentación mediante violencia, tolerancia o clandestinamente adquiere también la posesión y es protegido por interdictos. Lo característico de esta manera de poseer es que el detentador anterior «no es afectado», y por ello, respecto de él, no corre el plazo de un año del artículo 460, 4.° Sobre esta característica se fundamenta la distinción histórica entre interdicto de retener e interdicto de recuperar la posesión: el que persigue la cosa en el plazo del año retiene la posesión, porque nunca llegó a perderla (sólo perdió la detentación), mientras que el que ejercita el interdicto después del año de perder la detentación recupera la posesión porque la misma se perdió (art. 460, 4.°), y esta recuperación es siempre excepcional en los supuestos de posesión adquirida por violencia, clandestinidad o tolerancia. La dirección subjetivista del Código en materia de posesión vuelve a aparecer en la definición de clandestinidad del artículo 444, que parece dar a entender que es clandestina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento del poseedor. La realidad es que el concepto de clandestinidad es un concepto social independiente del conocimiento del poseedor (puede estar ausente, incapacitado o no ser diligente); la clandestinidad es la ausencia de un signo social de preeminencia sobre un cosa (falta de publicidad). Una interpretación literal del artículo 460, 4,°, parece dar a entender que para perder la posesión hace falta que otra persona la adquiera. Tal interpretación es aceptada por algún autor (como PUIG PEÑA y PUIG BRUTAU). La realidad es que esa interpretación literal se contradice con otros artículos; así, por ejemplo, el artículo 461 dispone que no se pierde la posesión de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmente su paradero, y en una interpretación a contrario parece dar a entender que se pierde la posesión cuando se pierde el poder sobre la cosa. El tema no es baladí; imaginémonos una joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se pierde la posesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por un tercero dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los interdictos de retener y recobrar? El tema es discutible, pero yo creo que la respuesta más oportuna es entender que la pér-

dida de la posesión se produce por la adquisición de la posesión por el tercero y también cuando según el sentir social se produce el desarraigo entre la persona y la cosa, que debe implicar también la pérdida de la posesión. Nótese que la misma regulación del hallazgo da pie para sostener que la pérdida de la cosa produce, por sí misma, la pérdida de la posesión sobre la misma cuando la misma sale del ámbito de poder del poseedor.
2. LA PRUEBA DE LA POSESIÓN

Hemos de considerar que la posesión es el medio normal de prueba de los derechos. Tanto en su extensión como en su naturaleza los derechos se prueban por su disfrute efectivo y por la manera en que son materialmente ejercidos. Por eso la posesión es justo título de los derechos (art. 448) que los define y delimita. Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta función primaria de prueba, publicidad y título de los derechos, la misma realidad inmediata —forma de ejercicio— puede ser contrastada y discutida. Entonces, como veíamos al hablar de la extensión de la finca inmobiliaria, la misma posesión es inseparable de su prueba (la facticidad material es inseparable de la documental). En la posesión se cumple esa misión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas: la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y extensión del derecho). Ambas son indistintamente y a la vez la posesión. Cuando la misma realidad material sea contestada (la extensión, naturaleza o contenido del ejercicio efectivo de un derecho), el Código Civil recoge en sede de posesión una serie de reglas destinadas a sentar unos criterios de autoridad que se estructuran a modo de presunciones. La más importante, a mi juicio, es la del artículo 436 del CC: «se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». El momento originario es el decisivo para fijar el modo de ejercicio y extensión de un derecho y el origen se constituye en el título del título: el instrumento primordial delimitador de la posesión. Siendo la po-

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sesión la inmediatividad misma del derecho como apariencia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio y extensión del derecho, pero ello requerirá siempre un acto expreso socialmente significativo. En la medida en que no exista este acto expreso o no sea socialmente significativo, se estima inalterado el título posesorio. Esta presunción es inseparable de la establecida en el artículo 469: «El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario»; se trata no sólo de una presunción de continuidad en la posesión, sino también de una presunción de continuidad en su forma de ejercicio. Basta la prueba de la posesión en cualquier momento anterior para que existiendo una posesión actual se presuma la continuidad también en su modo de ejercicio. La jurisprudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente que toda inversión del título posesorio exige actos auténticos, solemnes y públicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 de diciembre de 1966); ello se aplica no sólo al acto originario, sino también a cualquier momento anterior en que la posesión o su forma de ejercicio pueda ser probada. Históricamente se muestra que la doctrina de la fecha fehaciente (art. 1.227 del CC) surge históricamente como exigencia de prueba de las inversiones posesorias (v. gr., arrendatario que pasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio). Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. No sólo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334), sino a «todo lo que se encuentre en ella».
3. LA POSESIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

una voluntad predominante (ejecutiva) sobre las cosas, no debe haber inconveniente en reconocer la posesión de las personas jurídicas. Siendo en el derecho moderno todos los títulos de propiedad títulos derivativos, existe una posesión primera y originaria del Estado sobre todas las cosas de cuya majestad (soberanía) se derivan los títulos de propiedad y posesión. Los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado; el Estado hereda de los que fallecen sin parientes; los bienes que se ligan directamente a la majestad del Estado (dominio público) no son poseíbles por los particulares. Aparte de la posesión del Estado, cuya inmanencia está ligada a su peculiar naturaleza subjetiva, las demás personas jurídicas poseen siempre de forma mediata a través de una detentación inmediata por sujetos individuales. Se produce por ello una dificultad intrínseca en determinar cuándo un sujeto posee para sí y cuándo posee para una persona jurídica o corporación. Normalmente la posesión de las personas jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidas a lazos de dependencia y jerarquía (servidores de la posesión), y en ellos, como decía, la posesión de la persona jurídica no excluye, sino que se complementa con la posesión individual del sujeto dependiente. Pero en ocasiones existe una identidad subjetiva entre la actuación del individuo y su actuación como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando un monte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos para sí (coposesión)? ¿Como identidad corporativa (mancomunadamente)? ¿Como vecinos de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanos del Estado? ¿Quién adquiere el monte por usucapión? La solución de este dilema, por lo que entiendo, no nos corresponde propiamente a los civilistas, pues está en función del valor mismo reconocido a la persona jurídica y de la estructura intrínseca del Estado. Así, por ejemplo, cuando discute un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propiedad de una laguna, y el Ayuntamiento alega la posesión de los vecinos, lo que se discute no es realmente un problema tic posesión, sino de preeminencia subjetiva dentro del Estado: los vecinos son también ciudadanos del Estado y ruando poseen lo hacen también como ciudadanos del Es-

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El derecho romano no conoce (sólo muy impropiamente) el concepto de persona jurídica; no se elabora por ello una dogmática de la posesión de las personas jurídicas. Por otra parte, el individualismo subjetivista que preside la concepción savigniana de la posesión parece excluir la posesión para las personas jurídicas (art. 445). Sin embargo, como la hemos definido nosotros, la posesión es el reconocimiento de

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tado; lo que se discute, por tanto, es una preeminencia de la Administración municipal o de la Administración central en la posesión de una laguna.
4. EL OBJETO DE LA POSESIÓN

En el derecho romano clásico sólo existía la posesión de las cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimensional); la quasi possessio o posesión de los derechos se inicia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunque parece que tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El derecho canónico reconoce una gran importancia a la quasi possessio, que extiende a títulos honoríficos, oficios y beneficios eclesiásticos, rentas y dignidades. En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve el grave problema del objeto de la posesión. El Código Civil proclama alegremente que «sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación» (art. 437), lo que ha dado pie para que algún autor, en una interpretación algo vulgar, sostenga que son susceptibles de posesión todos los derechos de naturaleza provisional susceptibles de ejercicio reiterado (ALBALADEJO); otros autores, con más prudencia, restringen el objeto de la posesión a los derechos reales. A mi entender, está claro que los derechos personales no pueden ser objeto de posesión, pues ni se adquieren por usucapión, ni tienen defensa interdictal, ni la liquidación de su disfrute puede hacerse por el régimen liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campo del derecho privado la posesión se extiende exclusivamente a la propiedad y derechos reales8, y es lógico que sea así, pues el concepto de apariencia socialmente significativa no tiene sentido frente a los derechos personales. En ámbitos ajenos al derecho civil, la protección posesoria adquiere connotaciones específicas al implicar un juicio de valor sobre el valor reconocido a la
' La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1881 admitió la posesión y usucapión de los derechos reales. La STS de 19 de enero de 1965 no admite la posesión del derecho a remover tierras para aprovechar desperdicios, por encuadrarse dentro de una relación compleja de carácter oblieacional.

apariencia. En general, el derecho administrativo es poco amigo de la protección posesoria de las situaciones jurídico-públicas, y no reconoce una tutela provisional (interdictal) de los cargos públicos, de la condición de funcionarios o de derechos subjetivos públicos, por ser situaciones que se constituyen exclusivamente mediante título público expreso. Yo creo, con todo, que no debe existir inconveniente en la tutela interdictal de las situaciones administrativas específicamente patrimoniales, como las concesiones de obras y servicios públicos o las concesiones del dominio público (minas, aguas, etc.), que son también susceptibles de posesión y, por tanto, de adquisición por usucapión. Últimamente se observa la tendencia de tutelar, como auténticos derechos subjetivos privados de naturaleza real, algunas situaciones de bienestar que son agredidas por el moderno desarrollo tecnológico. Se habla así por la doctrina, e incluso por alguna jurisprudencia de un interdicto de retener el silencio o recobrar la pureza del agua frente a la contaminación, e incluso una célebre Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1974 reconoce un interdicto de retener la belleza del paisaje frente a una urbanización abusiva. Tales acciones, por la falta de una estructuración adecuada, presentan graves peligros de relajación de las reglas técnicas, y de inversión de áreas jurídicas de competencia y acción preferentemente administrativa9.
5. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

Cuando una detentación se termina, el régimen estatutario de la cosa (frutos, impensas y accesiones) dependen del título de detentación. Existe en este punto una gran diversidad normativa. Por ejemplo, la restitución de los bienes del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del
' Históricamente algunas inmisiones abusivas se evitaban mediante el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre. Hoy en día la tutela del particular se realiza preferentemente por la acción administrativa, pues el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre resulta largo, costoso y tedioso. Sólo por vía de la reforma del sistema procesal civil puede recuperar la jurisdicción civil —y el derecho privado— la dinamicidad propia de un sistema elástico y vivo.

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usufructo (art. 487), por revocación de la donación (art. 651), de los bienes detentados tras el cumplimiento de la condición resolutoria (art. 1.123), de los bienes entregados en virtud de obligación declarada nula (art. 1.303), por retracto convencional (arts. 1.518 y 1.599), por depósito (art. 1.770), del pago indebido (art. 1.896), etc. Todos estos regímenes contienen en muchos casos reglas específicas de situaciones concretas; pero, sobre todo, existe un régimen general previsto para todo supuesto de restitución de una cosa, a falta de regla específica, que es el régimen de liquidación del estado posesorio que se regula en el Capítulo III (de los efectos de la posesión) del Título V (de la posesión) del Libro II del Código Civil. El derecho a los frutos es sólo una manifestación del principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se funda en la propiedad, sino sólo en la posesión. Este régimen general de liquidación del estado posesorio parte de la distinción entre la posesión de buena fe y de mala fe. La distinción, sin embargo, ha quedado muy desdibujada en el Código Civil, que presume siempre la buena fe (art. 434), y que reputa la mala fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide (art. 433). La definición subjetivista de la buena fe (ignorar un vicio en el modo de adquirir) no está en concordancia con el derecho histórico, que exigía para la existencia de buena fe título de propiedad (siendo por ello la exigencia de título en la posesión similar al título para la usucapión), aunque la tendencia subjetivista acaba por imponerse en la posesión al admitir el título putativo. La liquidación del estado posesorio no tenía el sentido general de hoy en día, sino que regulaba únicamente un caso particular: la prescripción comenzada. No puede afirmarse radicalmente que el requisito de la buena fe es subjetivo y el requisito del justo título objetivo, porque, en su origen, no se trata de dos requisitos diversos, sino de uno solo, pues sólo existe buena fe si existe título (aunque el «subjetivismo» de la relación posesoria se muestra en la admisión en la prescripción comenzada y a efectos de la liquidación de frutos e impensas del tí-

tulo putativo). El artículo 428 del proyecto de GARCÍA GOYENA aun define la buena fe en la posesión desde la visión objetivista del título, pues considera poseedor de buena fe al que lo es en virtud de un título traslativo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, por tanto un título real y verdadero de propiedad, aunque pueda ser putativo e inválido. El Código Civil, por el contrario, de forma poco técnica, amplía el ámbito de la buena fe a supuestos en que no existe título de propiedad y desfigura, a mi entender, el sentido de la liquidación del estado posesorio y la razón que justifica que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos, pues ¿qué sentido puede tener el que quien es vencido en una reivindicatoría, tras demostrar que la posesión no era conforme a derecho, pueda hacer suyos los frutos? ¿Cómo puede reconocerse dicho beneficio en un poseedor sin título? ¿Cómo puede hacer suyos los frutos un mero detentador sin causa? Contrasta, por otra parte, el sentido genérico de la definición de buena fe en la posesión con el más técnico y preciso de buena fe en la usucapión del artículo 1.950, que exige la creencia en la validez de un título de propiedad y en la propiedad del transmitente. La genérica definición de buena fe en la posesión del artículo 434 hace superfluo el artículo 442, a cuyo tenor «el que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no se aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante». Históricamente parece que la razón de estos preceptos estriba en que la delación hereditaria pro herede era considerada justo título de la usucapión y justo título de posesión (Digesto 41.5), aunque el causante careciese de título de propiedad. No se trataba, por tanto, de una excepción al principio de exigencia de justo título de propiedad, cuanto de una ampliación del concepto de título de propiedad. Hoy en día, englobado en el concepto de buena fe, no tiene sustancialidad propia.

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A mi juicio, el nuevo régimen jurídico de la liquidación del estado posesorio que recoge el Código Civil se inserta en un afán de protección de la apariencia (la posesión es de buena fe no por ser imagen de la propiedad, sino por la ignorancia de cualquier vicio en la posesión detentadora). Se protege y privilegia la detentación posesoria autónoma con el derecho a los frutos y la restitución de gastos e impensas hasta extremos mucho más radicales de los que conocía nuestro derecho histórico I0. La mala fe en la posesión es siempre como algo excepcional (e incluso extravagante), pues la prueba del conocimiento de un vicio que invalide la posesión detentadora tiene la dificultad intrínseca de prueba de un estado subjetivo. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Los naturales e industriales se producen desde que se separan, mientras que los civiles se perciben día a día (art. 451). Los frutos pendientes reciben la consideración de frutos civiles y deben prorratearse, aunque descontando previamente los gastos de producción que deben abonarse al poseedor vencido; el nuevo poseedor puede, sin embargo, optar por permitir terminar el abono y la recolección al antiguo poseedor como modo de pago (art. 452). La posesión se interrumpe desde el traslado de la demanda judicial y desde este momento deben restituirse los frutos ". El poseedor de buena fe tiene derecho a la restitución de los gastos necesarios y los gastos útiles invertidos en la cosa, aunque respecto de los gastos útiles el vencedor de la posesión puede alternativamente optar por abonar el aumento de valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables, aunque
10 Las consecuencias extremas han sido en ocasiones limadas por la jurisprudencia. La STS de 17 de mayo de 1948 no concede los derechos de retención por los gastos necesarios invertidos en la cosa a un precarista por carecer de título de propiedad. Evidentemente en la amplia consideración de la buena fe del Código Civil el precarista es poseedor de buena fe y hace suyos los frutos durante el tiempo de la detentación, lo cual parece a todas luces una contradicción con el espíritu del precario. 11 El momento del traslado de la demanda es más jurídico que su contestación (como afirma la STS de 18 de diciembre de 1962), pues a partir de entonces existe una notificación formal de la situación irregular del demandado.

el poseedor de buena fe pueda optar por retirarlos (ius tollendi), sin con ello la cosa principal no sufre deterioro y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado (art. 454). Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención por los gastos necesarios y útiles invertidos en la cosa. Este derecho de retención no es una auténtica posesión y tiende a hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Por ello, a lo que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1.922 in fine, que reconoce un derecho de recuperación de la cosa durante treinta días para el caso en que hubiese sido sustraída. El poseedor de mala fe tiene que restituir los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tiene derecho a la restitución de los gastos necesarios (art. 455); los gastos de puro ornato o recreo se tratan de igual modo que en el poseedor de buena fe (artículo 455). El poseedor de mala fe carece de derecho de retención.
VI. La adquisición a «non domino» de los bienes muebles 1. EL ARTÍCULO 464 Y LOS LÍMITES A LA REIVINDICACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

El tema se centra en la interpretación del cabalístico artículo 464 del CC español. Como ha observado agudamente PUIG BRUTAU, pocos artículos pueden servir mejor de ejemplo del valor sumario de las palabras que éste, pues los intérpretes le han atribuido los más diversos y contradictorios sentidos. En el estudio del contenido «literario» del artículo 464, la doctrina española ha sufrido un empacho de análisis exegético, y admitiendo la «oscuridad» intrínseca de su terminología, no ha dejado por ello de buscarle los más «rebuscados» sentidos. Largas discusiones sobre el sentido de las palabras, cuando se ha admitido ya a priori que se trata de palabras que no tienen sentido. La discusión, sin embargo, no es vana,

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pues se halla implicado uno de los puntos centrales del tratado de la posesión. El régimen de las adquisiciones a non domino de los bienes muebles garantiza también la certeza de las relaciones mediante la tutela del adquirente, presta seguridad al tráfico de bienes y evita la preconstitución documental de situaciones jurídicas confusas sobre la titularidad de los bienes muebles. La posesión es la apariencia fundamental de titularidad de los bienes muebles. Si en general se puede afirmar que toda propiedad es una posesión vestida, en los bienes muebles es mucho más difícil marcar las diferencias entre propiedad y posesión. La realidad jurídica de la propiedad mobiliaria está mucho más apegada a la detentación de las cosas que la realidad de la propiedad inmobiliaria. Ello se debe a que la posesión es la única publicidad posible para los muebles. Por eso, la eficacia de la posesión es mucho más radical en la titularidad de los bienes muebles. La posesión es el sistema único posible de publicidad de los derechos reales sobre muebles; por ello la posesión, como apariencia, tiene especial trascendencia en el régimen de los bienes muebles, como único signo socialmente significativo distintivo de los derechos reales sobre los mismos. La doctrina, cuando comenta el artículo 464, contempla el conflicto sobre el tercero adquirente de buena fe a título oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien. ¿Merece protección el que adquiere confiando en la apariencia de propiedad de quien se presenta como propietario (del poseedor a título de dueño) o el propietario mismo de un bien mueble? ¿Cuál de los dos merece ser preferido en la titularidad de la cosa? Según la interpretación del artículo 464 que estimo correcta, el propietario es tutelado frente al tercero en los supuestos de pérdida de la cosa o de privación ilegal de la misma12; en caso contrario es prefea ¿Qué es una privación ilegal? La interpretación auténtica se encuentra en el artículo 1.962, que la limita a los supuestos de hurto y robo. Cualquier otra interpretación del concepto desnaturaliza el sentido de la adquisición a non dominio al ampliar la reivindicabili-

rido el adquirente de buena fe a título oneroso. Se mantiene, pues, el principio romano de protección de la propiedad: el propietario de un bien mueble puede reivindicarlo de cualquier tercer detentador en cuya posesión se encuentre si lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o robo); sin embargo, la reivindicabilidad de los bienes muebles se ve limitada en el derecho moderno por la protección de la apariencia: si el propietario se desprendió voluntariamente de la cosa (es decir, no perdió la cosa, ni ésta fue hurtada o robada), generó una apariencia y entonces se tutela preferentemente el tercero que adquirió onerosamente confiando en la apariencia; la situación del propietario no está con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitar frente al enajenante las acciones penales pertinentes (por ejemplo, por apropiación indebida), o en todo caso la acción de enriquecimiento sin causa. El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título de adquisición, sino sólo la falta de titularidad del transmitente (que se presenta, sin embargo, como propietario: es poseedor a título de dueño). La adquisición a non domino exige por ello la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, un título válido de adquisición, y en segundo lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (posesión a título de dueño) constituida por el propietario (que no debe haber perdido la cosa, ni haber sido privado de olla ilegalmente). El artículo 464 dispone también en sus párrafos 2° y 3.°: «Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con iiutorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera <|iie sea la persona que la hubiera empeñado, sin reintegrar untes al establecimiento la cantidad del empeño y los inteivses vencidos.» La protección indiscriminada y universal del propietario frente al adquirente conduce a un antieconómiiliul. VALLET DE GOYTISOLO, por ejemplo, en su extensa interpretación del
imicepto «privación ilegal» puede alinearse ciertamente con la tesis romanista.

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co e inseguro sistema de tráfico mobiliario; por otra parte, la solución contraria de protección universal del poseedor implicaría la pérdida del significado de la propiedad en los bienes muebles. El Código Civil para la composición de intereses conserva el criterio tradicional de tutela de la propiedad, aunque se toma en cuenta la protección de la apariencia cuando ésta ha sido generada por el propietario. La solución es, pues, aún tímida e insuficiente, pues no se protege la apariencia en sí misma, sino sólo la confianza del tercer adquirente cuando la apariencia ha sido fundada por el propietario. El artículo 464 es una de las claves fundamentales del derecho patrimonial mobiliario. La protección de la posesión de los bienes muebles es más radical en el derecho mercantil, pues tanto el régimen de transmisión de títulos al portador, como el de muebles o mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertas al público (arts. 545, 3.°, y 85 del Código de Comercio), son auténticos supuestos de adquisición a non domino y se protege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque la extensión objetiva de la protección es más amplia (se refiere a todos los bienes muebles), sólo protege la adquisición del tercero si la apariencia ha sido generada por el propietario (lo que no sucede en los casos de pérdida o privación ilegal). Por eso la protección mercantil a la apariencia es algo más que una limitación a la reivindicación de muebles, y es un modo de adquisición que por medio de la protección posesoria garantiza la certeza de las relaciones mercantiles. 2. SENTIDO DE LA PROTECCIÓN A LA APARIENCIA EN LA ADQUISICIÓN DE LOS BIENES MUEBLES

además algo más: la tutela de la apariencia misma y el significado de la apariencia como fundamento dogmático del derecho patrimonial civil. Mediante la tutela de la apariencia se da seguridad al tráfico económico, se evita la preconstitución fraudulenta de titulación mobiliaria (documental o testifical) y también se evitar el peligro de discusiones y pleitos interminables sobre el régimen de las propiedades mobiliarias. La prueba de la propiedad de los bienes muebles es especialmente compleja. Los bienes muebles, salvo casos excepcionales, tienen una ontológica tendencia a la fungibilidad, que dificulta en gran medida su identificación individualizada. Por otra parte, las transmisiones de bienes muebles carecen habitualmente de una titulación documental, y aun cuando ésta exista, no suele ésta conservarse; además, aun si existe documentación, resulta difícil —por la fungibilidad tendencial de los bienes muebles— establecer el vínculo de conexión entre una titulación documental y un bien en concreto. Por todo ello, la prueba de la propiedad de los bienes muebles es difícil y además se presta a maniobras diversas de preconstitución de titulación, o de inversión o fraude de titulaciones. Todo conflicto sobre la propiedad de bienes muebles presenta por ello una gran complejidad y ofrece campo a maniobras defraudatorias y ocultaciones abusivas. El régimen de protección de la apariencia sirve como principio de orden frente a la dificultad intrínseca de identificación y prueba de la propiedad de los bienes muebles. Por medio de la protección de la apariencia se da una muestra de sensibilidad hacia la protección del tráfico económico y hacia la tutela del crédito. Toda ampliación del ámbito de la reivindicación de muebles es inevitablemente una concesión a la inseguridad jurídica. Los bienes muebles pueden ser fácilmente objeto de ocultación jurídica interponiendo la detentación posesoria de un tercero. Deshacer jurídicamente el enredo de una sucesión de detentaciones resulta prácticamente imposible; sólo mediante la preeminencia de la apariencia puede encontrarse el instrumento de limpieza de las telas de araña que aprisionan el tráfico mobiliario. Mediante la protección a la apariencia se protege no sólo al adquirente, sino también al acreedor, pues en la

¿Por qué el artículo 464 protege en algunos casos al tercer adquirente de bienes muebles frente al propietario? La doctrina más autorizada (por ejemplo, DíEZ-PiCAZO, DE LA CÁMARA) justifica el artículo 464 en la tutela de la confianza del tercer adquirente y en la responsabilidad del propietario en la génesis de la apariencia que motivó esa confianza. Yo creo que siendo estas ideas intrínsecamente correctas hay

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medida que se limitan las reivindicaciones se limitan también las tercerías de dominio. Modernamente la propiedad mobiliaria forma el substrato sustancial de los patrimonios, la responsabilidad patrimonial se hace efectiva principalmente sobre un soporte mobiliario de las riquezas; por ello la preeminencia de la apariencia consagra también una voluntad de tutela del crédito y supone el único principio seguro para una posibilidad de efectiva exigencia de la responsabilidad patrimonial. 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARTÍCULO 464 La doctrina ha venido contraponiendo algo ingenuamente la orientación romana y la orientación germánica en la interpretación del artículo 464. Se trata, como ya he señalado en otras ocasiones, de una forma algo maniquea y un tanto risueña de concebir las instituciones jurídicas, pues la historia europea ni siquiera en su aspecto jurídico puede resumirse de un modo tan superficial. Una seria investigación histórica muestra que la experiencia europea medieval en este punto es más o menos general y puede resumirse del siguiente modo: con la recepción del derecho común se tiende a la protección del propietario, pero los derechos locales y particulares, así como las prácticas mercantiles, ofrecen fórmulas más o menos amplias de protección al adquirente. En el derecho medieval hispánico, MEREA y GARCÍA DE VALDEAVELLANOS mantienen que regía un amplio principio de protección al adquirente, aunque MIQUEL GONZÁLEZ duda de su generalidad y opina que la protección del adquirente se restringe al ámbito de las adquisiciones en ferias y mercados. El precedente inmediato del artículo 464 del CC español es el artículo 2.279 del Código de Napoleón, que consagra la regla en fait des meubles la possession vaut titre, pero sus antecedente, estudiados detalladamente por MIQUEL, no justifican un régimen general de protección del adquirente, sino que surge como una regla que exime en los muebles de la prueba documen-

tal de la propiedad; su interpretación posterior por la doctrina francesa ha distado y dista de ser pacífica, aunque tiende a irse recibiendo progresivamente limitaciones a la reivindicabilidad de los muebles. En España, el artículo 464, del que no existía precedente en el proyecto de 1851, se introduce a petición de CÁRDENAS, según se refleja en los borradores de las actas de la Comisión de Codificación de 24 de enero de 1882, y parece claro a MIQUEL que no se pretendía introducir un principio general de tutela de las adquisiciones a non domino. En definitiva, yo pienso que los antecedentes históricos no son significativos, se superponen reglas contradictarias y ofrecen buenos argumentos para cualquier postura. Pienso que tiene razón MIQUEL al destacar que desde un punto de vista estadístico la protección del adquirente a non domino se centra históricamente en la protección del adquirente de ferias y mercados, pero ello no impide que en el derecho moderno existan fuertes razones para sostener una interpretación mucho más amplia y general de protección del tercer adquirente a non domino de bienes muebles, y ello por muchas razones: la autoconciencia del significado de la apariencia, la crisis del formalismo, la crisis de la propiedad inmobiliaria, la protección y tutela del crédito, etc. 4. POSTURAS DOCTRINALES Y TRASCENDENCIA JURISPRUDENCIAL La doctrina española, con innumerables matices diferenciadores, se ha venido polarizando entre los llamados autores romanistas y germanistas en la interpretación de las expresión justo título del artículo 464. Los primeros consideran a la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe justo título para la usucapión —que es la tesis clásica, últimamente remozada por VALLET DE GOYTISOLO y MIQUEL GONZÁLEZ—, y los segundos, la tesis germanista, considera a la posesión adquirida por el tercero de buena fe justo título de pro-

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piedad. La tesis «germanista» fue iniciada por ALAS en 1920, fue defendida después en los importantes trabajos de HERNÁNDEZ GIL sobre la posesión y puede hoy considerarse dominante en la doctrina española (últimamente DE LA CÁMARA). En cuanto a la jurisprudencia en torno al artículo 464, se trata de uno de los casos en los que la jurisprudencia ha permanecido alejada de la doctrina. La jurisprudencia se muestra polarizada por la influencia ejercida por la memorable Sentencia de 19 de junio de 1945, que adopta la llamada tesis romanista. Resumiendo los argumentos, la Sentencia afirma que el artículo 464 no transcribe el Código Civil francés, como muestra la sustitución del término robo por el —mucho más amplio— de privación ilegal; el Código Civil español es de inspiración general romana; la seguridad del tráfico ya está salvaguardada por el tráfico mercantil; el artículo 464 no es estéril con la interpretación romanista, pues presume el justo título para la usucapión y excepciona el artículo 1.954; la interpretación germanista es peligrosa por el mayor valor de los muebles, y el derecho positivo de la ética apoya la tesis romanista. Algunas sentencias posteriores que ALBALADEJO adujo en apoyo de las tesis «germanistas» han sido justamente criticadas por MIQUEL, que presenta la jurisprudencia posterior —aunque escasa— en apoyo de la tesis romanista. Es de destacar, sin embargo, que para la tutela del crédito el Tribunal Supremo es mucho más germanista que para la tutela del adquirente, y se muestra muy rigurosa en la prueba de la propiedad en las tercerías de dominio, tras el embargo de bienes muebles al poseedor. La posesión mobiliaria adquiere así un marcado sentido de publicidad para garantía de los acreedores y como vehículo de desarrollo del crédito mobiliario (algunas sentencias citan en ese contexto tímidamente el artículo 464; cfr. SS de 3 de marzo de 1980 y 30 de septiembre de 1985).

Bibliografía

El tema de la posesión cuenta con importantes y extensos estudios. En la bibliografía española más reciente pueden citarse como especialmente importantes los de MORALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972; HERNÁNDEZ GIL, La posesión, Madrid, 1980. Los dos recientes e importantes trabajos de MIQUEL GONZÁLEZ, La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CÁMARA ALVAREZ, Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil, Madrid, 1979 (separata de la «RDN», abril-junio 1979), recogen ampliamente la historia, bibliografía y jurisprudencia sobre el artículo 464 desde dos enfoques distintos.

CAPITULO VI LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

I. Clasificación de los modos de adquirir la propiedad

Son muchas y muy variadas las clasificaciones propuestas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todas ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere un consenso unánime. No es extraño que sea así, pues toda clasificación implica la adopción de un dogmatismo a priori y ninguna resiste el contraste con la realidad jurídica. En el tratado de los derechos reales se estudian las adquisiciones de bienes ínter vivos, a título particular, excluyéndose las adquisiciones mortis causa (a título universal o particular) y descolgándose las adquisiciones por donación (que se estudian en el tratado de los derechos de obligación). Se presume, por tanto, dos clasificaciones dogmáticas previas: la de actos ínter vivos y mortis causa, y la de actos a título universal y título singular. Ambas clasificaciones son inconsecuentes; así, por ejemplo, observamos que existen actos ínter vivos que participan de la naturaleza de los actos mortis causa (como la donación inmobiliaria) y actos mortis causa que participan de la naturaleza de los actos ínter vivos (como lo contratos sucesorios); como veremos al estudiar el derecho sucesorio, la doctrina ha abandonado ya la pretensión de una definición unívoca de los actos mortis causa. Por otra parte, la descripción de la sucesión mortis causa como un llamamiento a título universal se muestra excesivamente conceptual y algo metafórica, pero sin ningún sentido en sí misma (distinto de la repetición con otra terminología de la misma idea: el heredero sucesor es el sucesor a título universal). El artículo 609 hace una clasificación superficial y descriptiva de los modos de adquirir la propiedad, que

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LA TEORÍA COMO PARTE DEL TRATADO DE POSESIÓN

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parte de otro a priori dogmático muy extendido entre la doctrina: clasificar las adquisiciones en originarias y derivativas. A mi juicio, esta clasificación se muestra tan irregular e ineficiente como las anteriores. La definición de adquisiciones originarias se convierte en un problema insoluble, pues en el derecho moderno la existencia del Estado como origen y fundamento de todas las titularidades hace imposible la existencia de titularidades nacidas ex novo. Otras definiciones, más o menos amplias, de las «adquisiciones originarias» están predeterminadas por discusiones dogmáticas previas; por ejemplo, la extensión que se reconoce a la ocupación o por resolver el problema de si la usucapión es un modo originario o derivativo de adquisición. La clasificación se convierte entonces en un extraño circunloquio en el que a través del concepto de «adquisiciones originarias» se pretende agrupar uniformemente las adquisiciones de propiedad cuya causa no sea un negocio jurídico precedente (donación, contrato, testamento) o una sucesión legal; es decir, el esfuerzo en definir las adquisiciones originarias pretende encubrir el contenido residual de las adquisiciones originarias. Como tantas otras clasificaciones, la distinción entre adquisiciones originarias y derivativas parte de una concepción individualista y voluntarista de la propiedad, que consagra la preeminencia de la voluntad como causa de adquisición de la propiedad; voluntad expresa (donación, contrato o testamento) o voluntad presunta (sucesión legal intestada); estas adquisiciones se denominan derivativas; las «otras», originarias. En la medida en que la propiedad se justifica en otros criterios distintos de la voluntad, la clasificación se nos muestra como inconsecuente e infundada. El análisis estructural del Código me lleva a la convicción de que lo que realmente interesa en la dogmática de la adquisición de la propiedad es la causa jurídica (título) por la que una detentación deviene inatacable y tendencialmente perpetua. Desde esta perspectiva observamos que dos son los modos fundamentales de adquisición de la propiedad: la aceptación del beneficiario (en la donación inmobiliaria, su-

cesión testamentaria y sucesión intestada) y la apropiación posesoria (en la ocupación, accesión, tradición y prescripción). Los supuestos' de adquisición por aceptación otorgan un derecho a la detentación, a través de la preconstitución formal y pública de una voluntad legalmente determinante (título), y la aceptación tiene efectos retroactivos'. En los demás supuestos, la propiedad es una mera investidura formal de una detentación posesoria legítima. Podemos por ello afirmar que en el tratado de los derechos reales se estudia la adquisición de la propiedad mediante la apropiación posesoria, estudiándose en otros cursos de la asignatura la adquisición de la propiedad mediante aceptación del beneficiario.
II. La teoría de la adquisición de la propiedad como parte del tratado de posesión

La adquisición de la propiedad resulta en estos casos de una apariencia social significativa (posesión), que en virtud de una causa jurídica (título) queda investida de la majestad de la propiedad. Pero no debemos partir de un concepto estricto y subjetivista de la posesión como el sometimiento de las cosas a la voluntad inmediata de una persona, sino más bien a un sentido social de la posesión como signo representativo de una apariencia de poder sobre las cosas, que es socialmente reconocida y legalmente tipificada. Desde esa perspectiva la posesión es el instituto común de la ocupación, de la adquisición a non domino de bienes muebles, de la accesión, de la usucapión y de la tradición. Varía exclusivamente la causa jurídica o título de propiedad; en la ocupación es la resolución del conflicto que presenta la falta de certeza sobre una titularidad; en la adquisición a non domino es el refuerzo de la protección de la apariencia; en la accesión es la individualidad jurídica de las cosas; en la tradición es la voluntad del propietario, y en la usucapión
1 La razón es la ficción legal de continuidad (posesión civilísima) en la sucesión mortis causa. Al ser la propiedad el fundamento dogmático del sistema, tiene vocación de perpetuidad. Tanto histórica como dogmáticamente la donación de inmuebles participa de la naturaleza de los actos mortis causa y por eso se rige por el régimen de la adquisición de la herencia.

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CAP.

vi.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

es el transcurso del tiempo. Decíamos que la propiedad es una apariencia dogmáticamente constituida cuya esencia intrínseca no es distinta de la posesión o detentación; la propiedad es, ni más ni menos, un título o investidura preferente de posesión. La teoría de la adquisición de la propiedad estudia, por tanto, en este curso, estos títulos preferentes de posesión. Desde esta perspectiva la adquisición de la propiedad se nos muestra como parte inseparable de la dogmática de la posesión, de la que es continuidad natural. Se trata del estudio de la titulación de una posesión que da derecho preferente a una detentación irrevocable y tendamentalmente perpetua.

CAPITULO VII LA OCUPACIÓN

I. Concepto La ocupación es un título de adquisición de la propiedad de las cosas que no tienen dueño o que presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido. Mediante la ocupación como título se pretenden resolver las situaciones de incerteza de las relaciones jurídicas atribuyendo la propiedad al poseedor de las cosas. Se estudia dentro de la ocupación la adquisición de la propiedad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), de las cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de caza y pesca, y también se estudian como parte de la ocupación figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por hallazgo de las cosas perdidas y la adquisición del tesoro por su descubridor. Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación de una forma más restringida y estricta. DURANTON, por ejemplo, la define como un modo de adquirir de derecho natural por medio de la toma de posesión de una cosa que no pertenece a nadie y con ánimo de adquirir la propiedad. DE DIEGO, con una definición que ha sido innumerables veces repetida en España (Puic BRUTAU, CASTÁN, O'CALLAGHAN, etc.), considera la ocupación como la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Estas definiciones parten de un concepto estricto y restringido del objeto de la ocupación, que se limita a la adquisición de las cosas que no tienen dueño, y también de un concepto estricto y restringido de posesión como modo de adquisición que exige un corpus (aprehensión material) y un animus (res sibi habendi); desde esta concepción estricta de nuestro instituto quedan excluidos del régimen de la ocupación las figuras del hallazgo (que es un modo de adquisición de cosas que tienen presumiblemente dueño) o del tesoro (que se ad-

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CAP.

VII.—LA OCUPACIÓN

III.

FIGURAS INCLUIDAS

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quiere por el descubrimiento y no por aprehensión material). La pandectística alemana, el BGB y la doctrina dominante del derecho moderno considera el hallazgo y el tesoro como parte de la adquisición por invención y los estudia con independencia y autonomía de la ocupación. Nosotros, por el contrario, partimos de una perspectiva distinta y definimos la ocupación de una manera mucho más extensa, de forma que abarca dentro de sí el hallazgo y el tesoro. En la concepción amplia de la ocupación seguimos en estas líneas el importante y decisivo trabajo del profesor MOREU BALLONGA. Para MOREU BALLONGA la ocupación no es un medio de adquirir la propiedad de las cosas que no tienen dueño, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre la condición jurídica de las cosas; por otra parte, no se adquiere la propiedad por la aprehensión material de las cosas, sino por lo jurídicamente significativo que, por ejemplo, en el tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosas abandonadas y en los hallazgos de lo no oculto la aprehensión material, y en la caza la herida decisiva. La importancia del trabajo de MOREU estriba en que no sólo presenta unas hipótesis muy razonables que resuelven los problemas centrales del régimen de la ocupación, sino que, además, y en ello ni siquiera ha tomado autoconciencia el autor, implica un análisis y profundización sobre la idea de posesión y sobre su naturaleza y fundamento. A mi juicio, lo que MOREU denomina «lo jurídicamente significativo» es, en realidad, la apariencia socialmente reconocida como preeminente, es decir, la posesión; por eso, a mi juicio, se puede decir —aunque MOREU opine lo contrario— que la ocupación es un medio de adquirir la propiedad de las cosas mediante la toma de posesión, pero advirtiendo previamente que no se trata del concepto subjetivista e individualista de posesión que elabora la pandectística, sino de su estructuración como apariencia socialmente significativa de preeminencia sobre las cosas.
II. Naturaleza jurídica

cosas. Tal concepción fue expresamente formulada en el derecho romano, fue seguida en el derecho común y repetida por los autores de la codificación; incluso algunas corrientes del ius racionalismo llegaron a fundar en la ocupación la justificación originaria de la propiedad de la que se derivan todas las titularidades. Se trata, a mi juicio, de una forma simplista y algo alegórica de concebir el derecho patrimonial introducida por una epistemología personalista e individualista. La realidad es que toda propiedad es producto de un reconocimiento social, y tal afirmación es también referible a la ocupación; no se produce por la ocupación un vínculo directo entre la persona y la cosa, sino que es un modo social de apropiación. Como toda propiedad, la fundada en la ocupación otorga una preeminencia singular dentro del sentido ontológicamente universal y solidario de toda propiedad. ¿Es un acto originario de adquisición? No, tal terminología es algo rebuscada; todo hombre es parte inseparable de una comunidad jurídico-política, tiene una identidad social, e incluso cuando toma posesión de algo que nunca tuvo dueño (como América, la Luna, el Polo Norte, etc.), no lo hace en nombre propio (individualista, personalista), sino en un sentido universal. La propiedad privada es siempre un efecto (redistribución) y el sentido social y colectivo es el sentido primario de la propiedad, en el que se funda el reconocimiento y la protección del propietario. La crítica del sentido clásico de la ocupación es también una crisis de la epistemología individualista y está ligada a la preeminencia reconocida al Estado como origen y título de la propiedad en el derecho moderno. Por eso, frente a la idea de que la ocupación es un medio originario de adquisición de derecho natural, se propone la idea de que es un medio de atribución por el Estado de la titularidad de las cosas, como medio de evitar la incerteza de las relaciones; la ocupación, como sistema atributivo de la propiedad, también se justifica en la tutela de apariencias socialmente significativas.
III. Figuras incluidas

Históricamente se ha querido ver en la ocupación un medio de derecho natural de adquirir la propiedad de las

Tradicionalmente se incluían dentro del estudio de la ocupación la apropiación de las res nullius, las res derilic-

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CAP. VII.—LA OCUPACIÓN IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA 119

tae y los derechos de caza y pesca. Tal limitación del ámbito de la ocupación dejaría hoy en día a la institución de la ocupación prácticamente sin contenido. En efecto, en el mundo actual prácticamente no existen res nullius; por ejemplo, la sustitución del concepto medieval de cosa común por el moderno de cosa pública ha hecho que la mayoría de los objetos considerados tradicionalmente res nullius pasen a ser consideradas accesiones del dominio público: como los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir también el régimen de la caza y pesca (que es objeto de una compleja regulación administrativa); por otra parte, los despojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos a un régimen particular de hallazgo; las res derilictae no tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se presumen abandonadas se rigen por el régimen común del hallazgo; para el caso excepcional de que exista constancia expresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tome la posesión de la cosa derilicta no adquiere una propiedad ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo propietario [pues como la renuncia no puede hacerse en daño de terceros (art. 6.°, 2.°,), la cosa derilicta sigue afecta a las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que tenía en el patrimonio del cansante; no es por ello una ocupación, sino una sucesión que se asemeja sustancialmente a la adquisición derivativa por tradición] '. También quedan excluidos de la ocupación en el derecho moderno los bienes inmuebles, pues se impone dogmáticamente el principio de que los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado (arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado). Por ello la ocupación en su definición tradicional no tiene sentido en el derecho moderno, pues se trataría de una institución prácticamente sin contenido. Nosotros lo vamos a enfocar desde su concepción amplia, con lo que su estudio se refiere fundamentalmente al hallazgo y al tesoro, dedicando unas líneas también a la ocupación de animales.
1 BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho antiguo la ocupación de las cosas abandonadas es considerada una adquisición paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenían que la propiedad se perdía en el momento del abandono* y los sabinianos que se perdía en el momento de la adquisición por tercero (la solución sabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorpora a la tradición jurídica medieval, y es la que resulta más defendible en el derecho moderno).

IV. Evolución de la dogmática de la ocupación

En las fuentes romanas, GAIO menciona la ocupación como un medio natural de adquisición de la propiedad. La regulación originaria de ocupación proviene probablemente de la caza y de la pesca, y por ello la dogmática de la ocupación se centra en considerarlo como medio de acceso a la propiedad a través de la apropiación material de las cosas que no tienen dueño. No existe en el derecho romano un régimen del hallazgo, pues en el derecho romano clásico nunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas. El tesoro es comúnmente tratado como ajeno al régimen de la ocupación y se considera una accesión del fundo. Finalmente, las res derilictae se consideran excluidas del régimen de la ocupación, discutiéndose si se adquieren por traditio o por usucapión. En el derecho común se produce la ampliación fundamental del ámbito de la ocupación. Manteniendo en su esencia la definición de las fuentes romanas, probablemente por influencia de la dicotomía aristotélico-tomista de cuerpo y alma, se definen dos elementos de la apropiación posesoria: el corpus (ocupación material) y el animus (res sibi habendi). Las res derilictae se consideran adquiridas automáticamente por ocupación sólo si carecen de dueño. El tesoro pierde autonomía conceptual y tiende a considerarse también como un modo de adquisición por ocupación (por la aprehensión material de las cosas y el animus habendi thesaurus, del que se discute si es un animus possidendi o un animus domini); con ello se altera la concepción clásica de la adquisición por descubrimiento —no por aprehensión material— y la posibilidad de adquirir el tesoro por niños o locos. Finalmente, respecto del hallazgo se produce una contradicción entre las fuentes del derecho común, que siguen los principios romanos, y los derechos particulares (locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisición de la propiedad en la publicidad del hallazgo y en su adjudicación pública cuando no aparece el dueño. La codificación, siguiendo la doctrina del derecho común, incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupación. Pero en la codificación, siguiendo también la doctrina de los siglos xvn y xvín, se produce una relajación de la concepción

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V.

EL HALLAZGO

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clásica de ocupación en la que la noción de cosa encontrada va a tener una fuerza cristalizadora de la ocupación superior a la noción de cosa sin dueño; el eje decisivo del modo de adquisición no estriba tanto en la aprehensión material de lo que no tiene dueño, cuanto en el destino jurídico de una cosa de dueño incierto. A esta noción corresponde la redacción del Código de Napoleón, el Código Civil italiano de 1865 y el Código Civil español (que copia textualmente la redacción del Código Civil italiano). La pandectística alemana del siglo XIX, tras un análisis detallado de las fuentes romanas y partiendo de una epistemología subjetivista, vuelve a una concepción restringida de la ocupación, que excluye el tesoro y el hallazgo, por considerarlos adquisiciones por invención. La nueva corriente parte de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el régimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primer lugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensión material (como en la ocupación), sino por su descubrimiento; en segundo lugar, que la adquisición por ocupación del tesoro plantearía el problema de justificar la adquisición automática de la mitad por el dueño del fundo 2 . Como consecuencia de estas doctrinas, el BGB, el CC italiano de 1942 y la corriente doctrinal mayoritaria moderna considera que la propiedad del tesoro se adquiere por invención (definiendo ésta como el hecho del descubrimiento). Hoy en día se vuelve a una concepción amplia de la ocupación superadora de esquemas individualistas y subjetivistas, que destaca el aspecto universal de toda adquisición de la propiedad, y que funda el mecanismo de adquisición de la propiedad por ocupación en un concepto amplio de posesión. El problema central a resolver por la ocupación como institución jurídica no es tanto el de la apropiación de las cosas sin dueño, como la atribución jurídica de aquellas cosas sobre las que existe una incertidumbre en la titularidad. El estudio de MOREU BALLONGA ha de considerarse una de las aportaciones más importantes de la doctrina europea moderna.
2 PUCHTA, que desde los presupuestos de la pandectística trata de sostener que la adquisición del tesoro es una adquisición por ocupación, habla de un derecho de crédito del dueño del fundo por la mitad del valor del tesoro.

V. El hallazgo 1. CONCEPTO La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas muebles encontradas. Históricamente el hallazgo y ocupación de animales, por sus especiales características, fue tratado aparte y con autonomía dogmática, y así lo vamos a hacer nosotros aquí también. Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no ser que conste expresamente su condición de res nullius o de res derilictae. 2. SUPUESTOS COMUNES DEL HALLAZGO La obligación primera del hallador es su entrega al propietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidad donde fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueño no aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por la ley, en general dos años desde la segunda publicación, se atribuye al hallador (art. 615). Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o los gastos de conservación son desproporcionados, se vende en pública subasta después de ocho días de la segunda publicación, y se deposita su precio (art. 615). Si el propietario se presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir el premio: una décima parte del precio de la cosa encontrada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pesetas (art. 616). Después de la venta en pública subasta la cosa es irreivindicable. 3. SUPUESTOS ESPECIALES DEL HALLAZGO Existen regímenes especiales para el hallazgo y ocupación de despojos del mar y aeronaves. Según la Ley de Costas de 24 de diciembre de 1962, los objetos que el mar arroja a sus riberas o se hallan en él, procedan o no de buque naufragado, deben entregarse a la autoridad marítima y serán devueltos al propietario; si el propietario no aparece s serán entregados al hallador si su precio de tasación no

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VI.

EL TESORO

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excede de 10.000 pesetas; en caso contrario, le será entregado al hallador una tercera parte del exceso sobre las 10.000 pesetas de la cantidad que se haya obtenido en la subasta de la cosa. En los hallazgos de aeronaves el hallador tiene derecho a una tercera parte del valor de la aeronave encontrada (art. 137 y sigs. de la Ley de 21 de julio de 1960).
4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL HALLAZGO

guir el régimen general de publicación y atribución de los hallazgos comunes. El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el dueño no puede reivindicarse. En el derecho romano la irreivindicabilidad se fundaba en la falta de dueño; en el medioevo, en la antigüedad. La doctrina del tesoro da pie para mantener que existe una prescripción extintiva extraordinaria de la propiedad por la sola desposesión de la cosa. ¿Cuál es la antigüedad de un hallazgo para que pueda considerarse tesoro? En el Código Civil falta sobre esto un criterio dogmático; no es fácil establecerlo a priori; en realidad el criterio decisivo es la constatación de la falta de identidad entre la propiedad originaria y los actuales sucesores, aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formal del bien 3 El régimen común del tesoro se aplica sólo a los tesoros descubiertos en tierra, pues los descubrimientos en el mar son considerados accesiones del dominio público y atribuidos al Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y extracciones marítimas de 24 de diciembre de 1962). Los hallazgos de interés histórico, artístico y arqueológico pueden ser también adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor de tasación4.
2. RÉGIMEN GENERAL DEL TESORO

Según la opinión más autorizada (MOREU), la posesión de las cosas halladas se adquiere por la aprehensión material de las mismas si se encontraban a la vista, y por su descubrimiento si estaban ocultas. El hallador adquiere la propiedad de las cosas halladas automáticamente, sin que sea necesario un acto de adjudicación administrativa. La propiedad una vez adquirida deviene inatacable, y el antiguo propietario, si aparece, no puede reivindicar la cosa (al contrario del régimen del derecho romano).
VI. El tesoro 1. CONCEPTO

El tesoro es un hallazgo falto de dueño por antiguo. La antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propietario y de la publicación del hallazgo, y confiere unos derechos específicos al dueño del terreno en que la cosa fue encontrada. Históricamente se han utilizado distintos criterios para definir al tesoro: el carácter oculto, el valor de las cosas halladas, la imposibilidad de hallar al dueño y la antigüedad del hallazgo. De todas ellas, la antigüedad parece el único criterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras características pueden concurrir en los hallazgos comunes. El requisito de la antigüedad es el modo ordinario de definir el tesoro en las fuentes romanas y en el derecho común, y aunque se olvide en la definición de los Códigos francés, italiano y español (art. 352), es de esencia al tesoro, pues los hallazgos de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben se-

El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos 351-353 como una parte integrante del fundo en que se encuentra (art. 351). El CC distingue entre descubrimiento casual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueño del fundo, y búsqueda intencionada, que pertenece todo al dueño del fundo (art. 352).
5 Por otra parte, la incidencia de los sucesivos impuestos de sucesiones ha debido convertir el bien antiguo en un res publica. 4 El artículo 2.° del Reglamento de 1 de marzo de 1912 definía como antigüedades las obras de arte anteriores al reinado de Carlos I; el artículo 5° de la Ley de 7 de julio de 1911 atribuye las antigüedades al Estado; el artículo 40 de la Ley de 13 de mayo de 1933 instaura una opción de adquisición por el Estado de los tesoros artísticos, que deroga en este punto la Ley de 7 de julio de 1911.

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3.

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VII.—LA OCUPACIÓN

VI.

EL TESORO

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MODO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DEL TESORO

(tras la publicidad); la cosa encontrada manifiesta se adquiere por el tomador. 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL TESORO Históricamente ha resultado siempre conflictivo justificar la distribución por mitades del tesoro entre el dueño del fundo y el descubridor casual. Los que consideran el tesoro como una accesión o pertenencia del fundo encuentran difícil justificar el que el descubridor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisición por el dueño del fundo se deba al descubrimiento. Para los que consideran el tesoro como una adquisición por ocupación encuentran difícil justificar la adquisición de la mitad por el dueño del fundo en el descubrimiento casual. En realidad, lo más probable es que el tesoro deba considerarse una accesión del fundo. No sólo es el criterio más adecuado con la colocación sistemática de los artículos 351-353, sino que es el único principio que permite explicar la adquisición por el dueño del fundo de todo el tesoro en el descubrimiento intencionado5. Tal parece también la conclusión a que se llega en el análisis del derecho histórico español. Explica la profesora MONTANOS FERRÍN que en el Fuero de Brañosera (año 884) en terrenos reales se concede la mitad del tesoro, como privilegio, a los pobladores de la ciudad, y en el Fuero de Sepúlveda, por razón de los peligros de la repoblación, un privilegio aún más amplio del inventor a la totalidad del tesoro. En el derecho indiano el tesoro es propiedad real, como consecuencia de la propiedad real de las Indias, en las aventuras a la búsqueda de tesoros el rey pacta a priori, por capitulaciones, el reparto del tesoro. En todo caso puede partirse del carácter natural del tesoro como accesión del fundo y del carácter privilegiado de los derechos del inventor.
5 La parábola del Nuevo Testamento sobre el que descubre el tesoro y compra el fundo, presupone también la noción de tesoro como accesión del fundo.

El Código Civil parece dar a entender, aunque no lo dice expresamente, que el tesoro se adquiere por su descubrimiento (arts. 614 y 351), no por su aprehensión material. El Código Civil habla siempre de «descubrir» el tesoro y nunca de ocupar o tomar el tesoro. Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se adquiría por descubrimiento, no por aprehensión material. En el derecho común, los autores se esfuerzan en la asimilación del tesoro al régimen de la ocupación y para ello exigen la aprehensión material como modo de adquisición, e igual sucede con algún pandectista (PUCHTA), que llega a hablar de un crédito del dueño del terreno a la mitad del valor del tesoro. Otros autores —la doctrina pandectística y moderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro respecto de la ocupación, lo asimilan al derecho de invención (y destacan la contradicción intrínseca de los autores del Código, que estudian el tesoro como parte del régimen de la ocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento y no la ocupación como modo de adquisición). La realidad es que el tesoro se adquiere por su descubrimiento y no por su aprehensión material, y que a pesar de ello el tesoro es un modo de adquirir por ocupación. La razón estriba en que se parte de una concepción amplia de la posesión que no consiste en la aprehensión material (corpus) y la voluntad de adquirir (animas), sino en una aprehensión social significativa dogmáticamente constituida. El descubrimiento es la apariencia social significativa (posesión) en la que se funda la adquisición del tesoro. ¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre el primer ocupante del tesoro? La razón es el carácter oculto del tesoro (MOREU). Por estar oculto y haberlo estado durante un largo tiempo (vetus), la conducta más significativa (lo más difícil) es el descubrimiento. Por eso si el tesoro es puesto de manifiesto por un hecho accidental (v. gr., una riada) el adquirente no es el primero en verlo, sino el primero en tomarlo. La razón se aplica a todos los hallazgos; la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor

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VII.—LA OCUPACIÓN

VII.

LA OCUPACIÓN DE ANIMALES

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Entonces, si el tesoro es accesión del fundo, ¿cómo justificar los derechos del descubridor? Yo creo que la razón profunda de la preeminencia del derecho romano fue la de no ser dogmático, atendía a razones prácticas, y especialmente a la condición de la naturaleza humana. A mi juicio, la razón profunda de los derechos del descubridor es puramente práctica: evitar los hurtos de hallazgos; en la búsqueda intencional no hay tal peligro y por ello se atribuye el tesoro íntegramente al dueño del fundo. Lo mismo explica el régimen del hallazgo: favorecer la entrega de las cosas halladas al alcalde. Desde el punto de vista de la fundamentación moral del derecho, la adquisición del tesoro plantea un grave problema: ¿cuál es la justificación del enriquecimiento del descubridor y del dueño del fundo? Las justificaciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el riesgo o incluso razones formales: la autonomía de la voluntad; pero, ¿qué justificación existe para el tesoro? El descubrimiento por sí no parece realmente ningún mérito, y tampoco la propiedad del fundo. Las justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar, resolver la incertidumbre; pero, en segundo lugar, y sobre todo, evitar los conflictos por la protección de la apariencia. Si no se reconociesen derechos al dueño del fundo o al descubridor se promovería la ocultación de los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve de la forma «más cómoda», «menos violenta», mediante la atribución de la cosa al detentador y al dueño del fundo. Son principios prácticos, no dogmáticos. El tesoro, ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca consideran al tesoro como fruto. El artículo 471 del CC, expresamente después de afirmar que el usufructuario tiene derecho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se hallaren en la finca que será considerado extraño. Reitera este régimen de los frutos la consideración del tesoro como accesión del fundo.

VII.

La ocupación de animales

El régimen jurídico de la ocupación de animales es algo confuso, pues no rige respecto de todas las especies el régimen común de protección de la posesión de las cosas. Las fuentes que tratan de la posesión y ocupación de animales son, por otra parte, dispersas y confusas (legislación de caza, pesca, puertos, costas, etc., y normas diversas reglamentarias y administrativas). Por otra parte, el Código Civil, en el que deben buscarse las normas generales, presenta una regulación insuficiente y algo contradictoria.
1. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES

El Código clasifica los animales en tres grandes categorías: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la Ley de Caza los denomina salvajes, domesticados y domésticos). Según el artículo 465 del CC, los animales fieros sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesión está ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo, que no se pierde su posesión mientras son perseguidos, pues la Ley de Caza regula con carácter general un ius persequendi, y un correlativo deber de abstención de la pieza descubierta o herida, que se debe ampliar también a los animales cautivos. Existe por ello un correlativo derecho de apropiación de todos los animales fieros libres. La definición de animales amansados (domesticados) no es fácil; el artículo 465 los caracteriza por su animus revertendi o costumbre de volver a casa del poseedor, y el artículo 612, párrafo 3.°, permite reclamarlos dentro de los veinte días de que hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre los animales amansados se fundan en la domesticación, pero el Código trata su «adiestramiento» con un gran escepticismo, pues prácticamente asimila su régimen al de los fieros y sólo permite su reclamación durante los veinte días siguientes a su apropiación material por tercero. ¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisiva la apariencia que el animal presenta para el que lo encuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en realidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el ciervo o pájaro domesticados que vagan por el bosque en

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BIBLIOGRAFÍA

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temporada de caza, aunque está claro que no pueden cazarse dentro de los límites de una finca privada. Los animales mansos o domésticos se rigen por el régimen general de la posesión6. 2. MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS ANIMALES FIEROS Se trata de un punto largamente discutido: ¿cuál es el primer ocupante de un animal perseguido y cazado? TREBACIO opinaba que el animal se adquiría con la primera herida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAIO, el Digesto y la doctrina del derecho común, asimilando el supuesto a la doctrina general de la ocupación, opinaban que el animal se adquiría por su aprehensión material. Resulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene preferencia el autor de la herida decisiva que continúa la persecusión sobre el ocupante casual, y que la aprehensión material se produce por el hecho de quedar el animal preso en las redes o trampas, aunque no halla ocupación física del mismo (MOREU). El artículo 22, 1.°, de la vigente Ley de Caza admite que se adquiere por ocupación en el momento de la muerte o captura. La «captura» debe interpretarse como la herida decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien lo hiere decisivamente. Sin embargo, el animal muerto o herido no se adquiere realmente más que por su aprehensión material, pues quien abandona su búsqueda o persecución pierde su derecho preferente, y entonces el animal puede ser adquirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferente a la adquisición del animal muerto o capturado se funda en el mismo principio de abstención del animal perseguido. 3. REGLAS ESPECIALES Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abejas existe un conflicto entre el criterio romano y del derecho común que asimila el enjambre a los animales fieros y per6 Probablemente a. los animales mansos o domésticos se les debe aplicar también el régimen del hallazgo.

mite su libre ocupación, y el criterio de los derechos feudales y particulares, que lo consideran accesión del fundo en que se posan. El Código Civil considera el enjambre accesión del fundo en que se posen (art. 612, párrafo 2.°), aunque exige su adquisición por ocupación material, y permite al propietario perseguir el enjambre durante dos días en fundo ajeno (art. 612). Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasasen a otro de distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude (art. 613). Esta norma es de difícil explicación; probablemente se funda en la identidad sustancial del criadero como universal y se supone que los animales que lo componen vagan libremente de un criadero a otro; en realidad es probablemente una presunción posesoria y debe caber siempre la prueba plena de la propiedad de un animal concreto especialmente si conserva su identidad y es valioso.
Bibliografía El libro de MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980, con ser de difícil lectura y algo desordenado y reiterativo, es una de las obras maestras de la ciencia jurídica española y europea. Sobre él se ha basado este capítulo. Puede consultarse también DE LOS Mozos, Precedentes históricos y efectos civiles del derecho de caza, «RDP», 1972, pág. 285 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, El tesoro en el derecho indiano (en prensa, «AHDE»).

CAPITULO VIII LA ACCESIÓN

I. Concepto El Código Civil trata de la accesión en el Capítulo II del Título II del Libro II; tiene una concepción muy amplia de accesión, en la que se incluyen el derecho a los frutos (artículo 354 y sigs.), la accesión de inmuebles (art. 358 y sigs.) y la accesión de muebles (art. 375 y sigs.). El régimen del Código Civil sigue casi textualmente el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que a su vez toma los principios del Código de Napoleón. La inspiración inmediata es POTHIER, que recoge la visión ius naturalista de la accesión como un modo de adquisición de derecho natural. Las fuentes romanas no llegaron nunca a elaborar una teoría general de la accesión; la visión unitaria de la institución se inicia por los autores del derecho intermedio, que agrupan figuras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluviales y adjunción), bajo la idea de que la propiedad se extiende por accesión a todo lo que se le agrega o contiene naturalmente; las escuelas humanistas extienden la accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque se trate de accesiones artificiales debidas a la obra del hombre, y formulan el principio fundamental de accessorium sequitur principale (que preside la elaboración de los Códigos Civiles). La epistemología objetivista da la accesión (como extensión de la propiedad) es una pieza desencajada del sistema primordialmente subjetivista que preside la elaboración del Código. Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agrupadas en el extenso concepto de accesión del Código Civil. Falta, además, un régimen unitario de la accesión que justifique la existencia misma del concepto. El Código no desarrolla una teoría general de la accesión y se limita a re-

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CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

i. CONCEPTO

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guiar el contenido específico de unas figuras concretas: a) el régimen de los frutos; b) las mutaciones en la extensión de las fincas debidas a la acción de las aguas terrestres; c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y elaboración de bienes muebles. La mejor doctrina afirma comúnmente que existe una imposibilidad dogmática de constituir un concepto genérico de accesión (DÍEZ-PiCAZO), y que los cuatro fenómenos arriba descritos no deben dar lugar a la formación de una categoría unitaria (PuiG BRUTAU). Sin duda podemos afirmar que no hay razón para estudiar en el tratado de la accesión el régimen de los frutos; fundamentalmente porque los frutos no se adquieren por el propietario como una extensión de la propiedad, sino por el poseedor (art. 451) (los frutos no tienen una identidad sustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, su provecho beneficia al detentador de la misma). También podemos afirmar que en el derecho moderno el régimen de las aguas tiene una vis atractiva superior al régimen de la propiedad a la hora de explicar las modificaciones a la propiedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguas terrestres o marinas (por la intrínseca demanialidad de las aguas y sus cauces). Por todo ello el análisis iusprivatista de la accesión debe limitarse al estudio de las dos figuras restantes: a) la edificación, plantación y siembra; b) la unión, mezcla y especificación de bienes muebles. ¿Existe alguna razón que justifique su estudio unitario? El elemento común a las dos especies de accesión arriba descritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales por la unión inseparable de cosas distintas pertenecientes a distintos dueños. La solución romana, que recoge el derecho moderno, considera el condominio como una situación antieconómica; por eso la incertidumbre generalmente se resuelve mediante la atribución definitiva de la cosa resultante a uno de los propietarios originarios. La solución jurídica se funda en la ficción de que una de las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; sólo cuando dicha ficción es absolutamente inviable (mezcla) se admite la existencia de un condominio. El propietario beneficiado por la accesión de una res nova viene obligado a in-

demnizar en la medida en que el ordenamiento le considera enriquecido. La teoría de la accesión contiene tres elementos distintos: la continuidad de la propiedad de la cosa principal, la pérdida de la propiedad de la cosa accesoria y la restitución del enriquecimiento. Históricamente la idea de continuidad de la propiedad ha sido el criterio sistemático determínente, pero el considerar —desde una epistemología subjetivista— la medida de la restitución como criterio sistemático prevalente, ofrece una nueva y rica visión de la consideración que el ordenamiento tiene de la iniciativa, el trabajo y el provecho. La realidad es que muchos de los criterios sentados en el régimen de la accesión han sido luego eludidos en los criterios restitutorios de la acción de enriquecimiento sin causa (que en muchos casos se origina por la efectiva conculcación de los criterios comunes del régimen de la accesión). La resolución del conflicto interno de la accesión (la atribución de la propiedad de la res nova) se resuelve de forma dogmática y por criterios similares a los de atribución de la detentación de las cosas. En realidad la solución se funda en la apariencia socialmente significativa que debe prevalecer. Por esa vía se resuelve jurídicamente el principio de identidad. El Código Civil sienta unos criterios sencillos, pero que la doctrina encuentra cada vez más discutibles y menos idóneos socialmente. La realidad económica parece haber desbordado ampliamente las previsiones del Código. Para el Código el bien inmueble conserva la identidad frente al bien mueble (art. 358), y cuando se unen dos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterio prevalente es el mayor valor económico (arts. 377, 378, párrafo 2.°, y 383); ambos criterios, que parecen los únicos claramente sentados, se muestran insuficientes. Por otra parte, el régimen de la acción restitutoria se muestra también notoriamente contradictorio con los valores sociales generalmente admitidos. En definitiva, podemos definir la accesión como un sistema de resolución de la incertidumbre jurídica producida

II.

EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA

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CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a distintos dueños, mediante la definición dogmática de una cosa principal (formulación dogmática de una apariencia significativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias compensatorias de lucros y empobrecimientos. Puede considerarse una extensión de la propiedad si se acepta que la cosa principal conserva su identidad, o un modo de adquirir la propiedad si se parte de la idea de que en beneficio de la cosa principal se pierde la cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es jurídicamente satisfactoria. No parece que se adquiera la misma cosa que se perdió, ni que se conserve la misma cosa que se tenía. El estudio de los supuestos de accesión nos muestran que habitualmente se produce por acto humano y no por hecho natural, por lo que la valoración del trabajo —la actividad humana— interfiere la identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria; el análisis de los supuestos de accesión se nos aparece como un observatorio privilegiado para observar los criterios codificados sobre el valor del trabajo, la iniciativa y el provecho.
II. La edificación, plantación y siembra

difícilmente podemos comprender el principio superficie solo cedit: el valor económico de lo edificado es superior al del suelo, la identidad de la res nova está mucho más cercana de lo edificado que al suelo y la edificación cumple una función social que debe prevalecer sobre la tutela del propietario agrícola. GARRIDO PALMA, en un importante trabajo, se refiere al principio superficie solo cedit como un anacronismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterior de determinación de la cosa principal que toma en cuenta el valor de las cosas unidas, su destino económico y la función social de la propiedad. Por ello el artículo 358 debe interpretarse de una forma elástica. El dueño del suelo hace suya la obra mientras el suelo mantenga su identidad. Si la importancia de la obra desfigura la identidad del suelo, será el dueño de la obra el que haga suyo el suelo indemnizando el provecho recibido sin causa. El principio superficie solo cedit no tiene el carácter dogmático que tuvo en el derecho histórico, y hoy en día figuras como la propiedad horizontal y el derecho de superficie se asientan sobre el principio contrario; en la legislación urbanística la propiedad del suelo ha perdido su preeminencia dogmática y adquiere protagonismo la propiedad del derecho a edificar de un volumen o de un aprovechamiento económico.
2. LA COMPENSACIÓN AL PROPIETARIO DE LA COSA ACCESORIA

1. «SUPERFICIE SOLO CEDIT» El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval, sienta el principio de prevalencia de la propiedad inmobiliaria: superficie solo cedit. Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (art. 358). Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario (art. 359). Históricamente el principio se justifica por el mayor valor de la propiedad respecto de la obra agregada y por la poca importancia relativa de las construcciones. El principio de identidad se conserva a través de las predios rústicos y la jerarquía social prevalente es la de los propietarios agrícolas. Hoy en día si contemplamos un moderno edificio

Admitido como criterio fundamental el de la principalidad del suelo, el articulado del Código Civil se centra exclusivamente en las compensaciones económicas al propietario de la cosa accesoria y para ello toma en cuenta a dos criterios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena o mala fe en su ejecución. Resultando de ello cuatro modelos fundamentales de restitución. Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puede aplicarse a los supuestos en que exista una relación contractual entre el constructor y el dueño del terreno, aunque esta relación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos restitutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los contratos.

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CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

II.

EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA

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A) Construcción por el propietario con materiales ajenos La iniciativa de la obra corresponde en este caso al propietario del terreno. En este supuesto más sencillo se impone la obligación de indemnizar el valor de los materiales, y si la construcción fue de mala fe, también la indemnización de los daños y perjuicios (art. 360). Se sobreentiende que el valor referido es el valor de mercado. En el derecho romano el propietario de los materiales no llegaba a perder su propiedad, y por ello podía reivindicarlos si la casa se derribaba (D. 41.1.7). En el derecho moderno se produce la definitiva pérdida de la propiedad. B) Construcción en terreno ajeno Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una persona ajena a la propiedad del terreno, el Código atiende sustancialmente a la tutela del propietario, evitando cualquier género de enriquecimiento impuesto y limitando la cuantía restitutoria. Se otorga al propietario la opción entre hacer suya la obra u obligar al que edificó a pagar el precio del terreno o al que sembró la renta correspondiente (art. 361). La jurisprudencia parece dar a entender que el dueño del suelo no hace la obra suya de modo automático, sino mediante la opción (STS de 2 de enero de 1928), por lo que no se puede ejercitar directamente la reivindicatoría sin el ejercicio previo de la opción (SSTS de 2 de diciembre de 1960 y 18 de febrero de 1971), y el previo pago es requisito para la recuperación de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948). Si el propietario opta por hacer suya la obra debe indemnizar al autor de la misma de acuerdo con los artículos 453 y 454. Se trata de un módulo muy confuso (mejoras necesarias, útiles y de puro ornato o recreo) y muy restringido. En realidad la actividad del constructor se asimila a la de un gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893). Se protege al propietario y se desconfía del autor de las obras, plantaciones o siembras y por eso sólo se impone la restitución del enriquecimiento efectivo recibido por el pro-

pietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutor de la obra. Sin embargo, frente a los estrictos módulos codificados en el régimen de la accesión, el examen de la jurisprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevarnos a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliar la medida de la restitución valorándose ampliamente el provecho efectivo recibido por el accipiens: ahorro de gastos (cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de noviembre de 1958). Hoy en día tiende a ampliarse el módulo restitutorio indemnizando el valor de la obra y no sólo las «mejoras» recibidas. Históricamente la buena fe en la accesión exigía la posesión a título de dueño y el justo título en el autor de la obra, plantación o siembra. Hoy en día el requisito de la buena fe es puramente putativo y basta la creencia en la propiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitud de la obra. El Código Civil no sólo presume la buena, sino que amplía su régimen a los supuestos en que (aun demostrada la mala fe del autor) se hubiese ejecutado la obra a la ciencia, vista y paciencia y sin oposición del dueño del terreno (art. 364, párrafo 2.°) o que hubiese mala fe de ambos (art. 364). Así, si el Código Civil se muestra generoso en el reconocimiento de la buena, se muestra parco en la cuantía restitutoria. También el Código se muestra excesivamente riguroso con el ejecutor de mala fe, que pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización (art. 362) y otorga al dueño del terreno el derecho de demolición y la reposición de las cosas a su estado primitivo (art. 363). Este derecho de demolición, y aun la pérdida de lo edificado, plantado o sembrado, debe ser modalizado con los principios primeros de equidad: la demolición a costa del ejecutor sólo se puede referir a construcciones provisionales y de poca importancia, y la pérdida del derecho a indemnización se produce siempre que el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o se enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un tercero una cosecha que él no sembró). Esto puede deducirse de la aplicación del régimen de la gestión de negocios sin mandato.

III.

LA ACCESIÓN DE MUEBLES

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CAP.

VIII.—LA ACCESIÓN

El Código prevé también el supuesto excepcional de que uno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obra y un tercero el dueño de los materiales. El lacónico artículo 365 dispone que el dueño del terreno deberá responder del valor de los materiales subsidiariamente. ¿Qué significa subsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del beneficio de excusión y la acción de señalamiento (art. 1.831 y sigs.). Debe entenderse que el propietario del suelo responde frente al ejecutor con sumisión al régimen general, y es el ejecutor quien responde frente al dueño de los matriales. La responsabilidad del dueño del terreno frente al dueño de los materiales es una especie de acción directa que sólo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del terreno deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de la obra ya haya sido indemnizado por el dueño del terreno o no exista derecho a la indemnización. 3. SUPUESTOS ESPECIALES DE MITIGACIÓN DEL PRINCIPIO «SUPERFICIE SOLO CEDIT». LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA

El principio superficie solo cedit no se aplica a la construcción extralimitada. Cuando una construcción invade sólo una parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de la construcción hace inviable la aplicación del principio superficie solo cedit, y en consideración de que lo accesorio sigue a lo principal, la jurisprudencia invierte los términos de la accesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del edificio e indemnizándose el valor (el precio del terreno invadido: SSTS de 30 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 de junio de 1961, 26 de febrero de 1971, 28 de abril de 1980, 15 de junio de 1981, 20 de noviembre de 1981 y 27 de noviembre de 1984).
III. La accesión de muebles

entre cosas muebles, fijando la continuidad de una apariencia significativa (cosa principal) e indemnizando al propietario de la cosa accesoria. El principio de continuidad en la propiedad de las cosas muebles en el derecho moderno es fundamentalmente el mayor valor (art. 377 y 383); sólo cuando no hay posibilidad de fijar un principio de identidad de una cosa se habla de mezcla y de condominio (art. 361). Existen tres figuras fundamentales de accesión de muebles: la adjunción, la especificación y la mezcla. La adjunción o unión se define a través de la idea de conservación de la identidad de una cosa originaria principal a la que se agrega o une una cosa accesoria de forma inseparable'; la especificación se define como la acción del hombre que crea una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mezcla, como la pérdida de la identidad de dos cosas mediante su unión inseparable. La distinción entre adjunción y especificación es muy problemática; la distinción sólo tendría sentido si se parte de la base de que la materia es el principio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende a la forma como criterio prevalente de identidad o al valor —como en el derecho moderno— la actividad (la ejecución de la obra) puede considerarse un elemento material más y no tiene sentido la distinción entre unión y especificación. El Código Civil da un concepto tan amplio de adjunción (abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y litografía) que apenas queda espacio libre para la especificación. El criterio atributivo de la principalidad (el mayor valor) y la medida compensatoria por la accesión (su precio) son, por otra parte, sustancialmente idénticas en la adjunción y en la especificación. 2. LA ADJUNCIÓN El artículo 376 define (en realidad presume) accesoria la cosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (artículo 376). Se trata de una reiteración del concepto de cosa accesoria si no se estableciese después que cuando la cosa accesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueño
' La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasis y un motor.

1. CLASES Trata de una serie de criterios dogmáticos establecidos para resolver el conflicto producido por la unión inseparable

III.

LA ACCESIÓN DE MUEBLES

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CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

de aquélla puede exigir su separación, aunque vaya en detrimento de la otra a que se incorporó (art. 378). Si no existe un criterio dogmático para fijar cuál es la cosa principal, el principio de determinación de la misma es el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor volumen. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc. (art. 377), y en general puede decirse que la obra es más importante que la materia (art. 383), pero eso sólo si el valor de la obra es superior a la materia (art. 383, párrafo 2.°). Cuando la materia vale más que la obra, el dueño de ésta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizando su valor o pedir la indemnización de la materia (art. 383, párrafo 2.°). En el derecho romano se disponía que la escritura pertenece al dueño del pergamino, mientras que la tabla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente por el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por el valor aleatorio de lo escrito. La mezcla del dinero ajeno con el propio se consideraba adjunción, y el autor de la mezcla se consideraba propietario del todo (D. 46.3.78). En la doctrina de la especificación cristalizó una discusión filosófica entre aristotélicos y estoicos; los primeros atribuían primacía a la forma y los segundos a la materia para fijar el principio de identidad de las cosas: los proculeyanos, de raíz aristotélica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por el especificante, y los sabinianos, de raíz estoica, por el dueño de la materia. En las especificaciones, y también en los supuestos de adjunción por trabajo, ¿se adquiere la propiedad de la cosa accesoria por apropiación posesoria o por el trabajo efectivo? La pandectística siguió en general la teoría del descubrimiento o invención. Se supone que la especificación (y también la pintura, escultura, etc.) produce una cosa nueva que se adquiere por el especificante por ocupación. Todavía algunos importantes tratado (por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificación en sede de invención (con el hallazgo y el tesoro). Pero este brillante criterio se contradice con la máxima de

que el especificante sólo se hace propietario cuando concurre la buena fe. La adquisición se proclama cuando por el trabajo la cosa (materia) con la nueva forma pierde su identidad sustancial. En la regulación de la medida de la restitución compensatoria al propietario de la cosa accesoria, el Código Civil, a diferencia de lo que ocurría en la accesión de inmuebles, no sienta un principio general de tutela del propietario de la cosa principal frente a los enriquecimientos impuestos. Si el propietario de la cosa accesoria toma la iniciativa de la accesión no es tratado como un gestor oficioso de negocios sin mandato, y la medida restitutoria, en todo caso, alcanza el precio o valor de la cosa perdida; así también, en la especificación, al prever la adquisición por el dueño de la materia de mayor valor (art. 383) obliga a indemnizar el valor de la obra, lo que contradice el carácter gratuito de la gestión y el mandato. ¿Por qué esta diferencia de trato entre el propietario de una cosa inmueble y otra mueble? Probablemente el Código Civil responde a un esquema agrario de protección del propietario agrícola, mientras que los criterios de la accesión mobiliaria surgen en ambientes comerciales y mercantiles. Cuando la adjunción se produce de manera casual, o por actividad de cualquiera de los propietarios de buena fe, o a vista ciencia y paciencia del otro propietario (art. 379), o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principal debe indemnizar el precio o valor de la cosa accesoria. Si la adjudicación se produce por mala fe, en el supuesto de que la mala fe provenga del propietario de la cosa accesoria, pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario de la cosa principal el propietario de la accesoria puede pedir la indemnización de su valor o la separación de su pertenencia aunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso de mala fe se debe además la indemnización de los daños y perjuicios. Analógicamente en la especificación de mala fe el dueño de la materia tiene derecho a pedir la indemnización de su valor o quedarse con la obra y además de todo ello que se le indemnicen los daños2.
2

El régimen de la especificación puede utilizarse como criterio

142 3. LA CONMIXTIÓN

CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

CAPITULO IX LA USUCAPIÓN

La conmixtión o mezcla se produce cuando de ninguna forma puede identificarse una cosa principal. Si las cosas unidas o mezcladas no son separables sin detrimento, cada propietario adquiere un derecho proporcional a la parte que le correspondía atendiendo el valor de las cosas mezcladas o confundidas (art. 381).
Bibliografía Sobre accesión en general, MARIANO ALONSO, en Comentario al Código Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel ALBALADEJO, tomo V, vol. I, Madrid, 1980. Continúa siendo una obra clásica de lectura amena e imprescindible GARRIDO PALMA, ¿Superficiae solo cedit? El principio de accesión y el derecho de superficie, «RDN», 1969, pág. 89 y sigs. Sobre la acción de enriquecimiento injusto, y los criterios restitutorios en la construcción extralimitada, ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Comentario a la STS de 5 de octubre de 1985, en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», 9, 1986.

I. Concepto La usucapión surge históricamente como el modo ordinario de prueba de la propiedad; pero la realidad para el derecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad). La afirmación de que la usucapión es sólo un medio ordinario de prueba de la propiedad surge de la creencia de que la propiedad es un ser en sí que tiene una ontología propia. La cuestión no parece ciertamente ser esa. La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad. La usucapión puede definirse como una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en propiedad. Es, pues, algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura 'formal ligada a la posesión. II. Fundamento

codificado alternativo de valoración del trabajo frente a los estrechos módulos fijados en el régimen de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

La usucapión gozaba de mala prensa entre los moralistas medievales y modernos. Se veía como una institución de derecho civil contraria a la justicia e in-

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CAP. IX.—LA USUCAPIÓN

II.

FUNDAMENTO

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troducida por razones de seguridad. Venía a interpretarse como un hurto legítimo consentido por razón de paz social. La afirmación de que la prescripción es contraria a la equidad natural es propia del derecho común (BARTOLO, BALDO) y se repite por el iusracionalismo y perdura hasta el siglo xrx, donde la encontramos aun en DOMINGO DE MORATO (1868). VÁZQUEZ DE MENCHACA mantiene, y esta afirmación es común a los moralistas escolásticos, a la neoescolástica española y al iusracionalismo (GROCio), que al haber sido originariamente comunes todos los bienes, el propietario privado tiene en contra de sí una presunción que sólo puede rebatirse por la usucapión. (La misma razón que hace legítimo el dominio de los particulares hace legítima la prescripción '.) Entre los escolásticos el derecho natural obliga en consecuencia, por ello se duda de la licitud moral de la adquisición por usucapión; VITORIA y SOTO, frente a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar que la prescripción era un verdadero dominio en el fuero interno y en el externo, con independencia de la negligencia del dueño; pero se trata de doctrinas «muy avanzadas» para la época, y por ello es común afirmar que la adquisición por usucapión sólo es lícita en conciencia como una presunción de abandono del dueño, o como una voluntad presunta transmisiva del dueño real. El carácter de mera exceptio con el que se trata a la prescriptio, y el régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada, se fundan en esta duda sobre la licitud moral2. Las consideraciones sobre la inmoralidad de la prescripción se fundan en una fe dogmática en la existencia de la propiedad como ser en sí. Parte de una creencia en la tradición universal de la propiedad desde un origen verdadero (¿el testamento de Adán?, ¿una ocuLa propiedad privada y la usucapión tienen su origen en la necesidad de tolerar las consecuencias del pecado. SANTO TOMÁS afirma que la propiedad privada se funda en el derecho humano, y esta idea fue común a teólogos y juristas medievales y modernos. 2 VÁZQUEZ DE MENCHACA fundamenta la usucapión en la ley, y ésta en la aceptación por su destinatario.
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pación primitiva?, ¿la donación de la tierra por Dios a un pueblo?) 4 y en la voluntad del propietario como única causa moral de transmisión de la propiedad. Está ligada también a la tutela del propietario agrícola y de la estabilidad de las relaciones de propiedad (vinculaciones, mayorazgos y sociedad estamental3). La consideración de la que partimos en este libro es muy distinta: la ontología de la propiedad es social. La propiedad —el territorio y las cosas— son realidades ontológicamente comunes, la propiedad privada procede siempre del reparto (es redistributiva); el derecho para poder existir como real necesita partir de lo dado y por eso protege la apariencia constituida (la propiedad como mera detentación posesoria legitimada por el transcurso del tiempo). Ese debe ser el tratamiento jurídico del tema, que no es incompatible con un tratamiento moral. Protegiendo la propiedad privada (como apariencia) se protege también un orden moral —el que la ha constituido—, se reconoce el valor organizativo del individuo y la persona en cuanto tal; se establece un orden retributivo que coloca en una preeminencia social y económica a los más idóneos, etc.; observamos, además, que la redistribución de la propiedad es necesaria para la sobrevivencia del Estado como universal, pues a partir de un punto crítico de acumulación la voluntad del propietario puede entrar en conflicto y prevalecer sobre la voluntad del Estado. A mi juicio, el problema debe considerarse desde la perspectiva del valor de las formas. Debe afirmarse que el formalismo es la esencia del derecho patrimonial civil por múltiples razones: 1) porque la realidad en sí no existe como absoluto, y si existiese no sería posible probarla absolutamente; 2) porque el derecho no puede juzgar conciencias ni intenciones; 3) porque la forma tiene una misión educativa y disciplinaria; 4) porque
' En la tradición medieval de la Common Law se afirma que toda propiedad proviene de concesión de la Corona. Por ello, frente al derecho y la propiedad estamental puede afirmarse que el desarrollo de la prescripción (y su carácter definitorio de la propiedad) es paralelo al desarrollo del Estado y hace del derecho patrimonial un modo de estar la propiedad sin ser parte estructural de la organización. El Estado, como realidad formal, se asienta sobre una ontología formal de la propiedad: la apariencia y el título público.

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CAP. IX.—LA USUCAPIÓN!

III.

ÁMBITO

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la forma es la única realidad jurídica directamente aprehensible y cognoscible; 5) porque el derecho funda la paz social y la organización económica y política en la continuidad de las formas (apariencias) establecidas. Por eso los derechos informales son derechos vulgares. Si partimos de una concepción del derecho como orden, que responde a razones intrínsecas, observamos que la propiedad es el instrumento singular del orden social. La propia justicia (la retribución del mérito, la defensa del pobre, el progreso económico) exige la existencia de algún lugar del que partir (lo dado como absoluto), y la justicia no existe tampoco en sí sino en cuanto aceptación jerárquica de unos fines y concatenación de unos medios. La propiedad es, por tanto, lo dado, como apariencia convertida en absoluto, definitoria de una orden social a partir de la cual se pretende conseguir la justicia. La realidad de la propiedad no trasciende de sí misma, sino que se limita a ser la constatación de lo dado (lo existente) que, en algún punto, se tiene que definir dogmáticamente también como lo justo. Por eso la usucapión puede llamarse la esencia de la propiedad, porque define la realidad como lo dado, el absoluto del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurídico en sí. La contraposición entre justicia y seguridad, que es repetida por los teólogos medievales, debe ser considerada como propia de un pensamiento religioso y como contradictoria al derecho. La pretensión inmediata de conseguir la justicia como absoluto implica normalmente la legitimidad de una conducta discrecional, y facilitan la arbitrariedad por la sustitución emotiva del orden establecido. Por eso todo derecho informal es necesariamente un derecho vulgar y en la informalidad se esconden las castas parasitarias de leguleyos y burócratas. Frente a los moralistas medievales que buscan fundamentos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del

propietario, la presunción de voluntad transmisiva o la presunción de derilicción), hoy en día se tiende a los fundamentos objetivos. Los fundamentos habituales de la usucapión son la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica (PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) y se suele añadir también el interés social y público (ÜÍEZPICAZO). Siendo esto verdad, un análisis científico del derecho parece mostrarnos que el auténtico fundamento de la usucapión es el significado constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad. La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social patrimonial. El reconocimiento de que la apariencia es la única verdad protegida por el derecho no implica renunciar a la justicia. Protegiendo la apariencia, cuando ésta se perpetúa en el tiempo, se protege habitualmente los criterios de justicia que informan un ordenamiento. La apariencia es la exteriorización habitual de los criterios de justicia y retribución de un ordenamiento. La patología es siempre excepcional. Protegiendo la posesión se protege la propiedad, y protegiendo la propiedad se protege normalmente la realidad de la justicia en el derecho, y esto aunque la propiedad sea en sí, como concepto jurídico, una mera apariencia.
III. Ámbito

La usucapión es un medio de identificación (de adquisición, de prueba) de la propiedad y de los derechos reales por la concatenación de dos elementos: la posesión y el tiempo. Sólo se adquieren por usucapión la propiedad sobre las cosas (res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles. No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de posesión. El derecho romano excluía de la usucapión las cosas sagradas y santas, las públicas del pueblo romano y de las ciudades, así como las personas libres (D. 41.3.1). El derecho moderno carece de una teoría coherente de las cosas excluidas de usucapión, pues en la resolución del problema está

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CAP. IX.—LA USUCAPIÓN IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN

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implicado el ámbito reconocido a la apariencia. Parece que sólo pueden ser objeto de usucapión los derechos reales patrimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco las situaciones jurídico públicas que se constituyen por título expreso (la condición de funcionario o de licenciado en derecho), aunque no debe haber inconveniente en reconocer la usucapibilidad de los concesiones administrativas que tienen un contenido exclusivamente patrimonial; tampoco pueden ser objeto de usucapión los derechos personales (artículo 1.930 a contrario). ¿Y cuáles son las cosas (res extensa) excluidas de usucapión? En principio las cosas en las que la publicidad de su naturaleza excluye la publicidad de la posesión, como el espacio aéreo, el mar, la zona marítimoterrestre, los ríos y sus cauces, etc., también las cosas consagradas mientras muestren en sí mismas el signo aparente de su consagración (el destino al uso o servicios público), como los caminos, los edificios públicos, etc. Finalmente, también las cosas destinadas al uso público general o municipal, mientras conserven su afectación al uso público (como las plazas, parques, mercados, etc.). Hemos dicho que la posesión es una apariencia socialmente significativa, por ello están excluidos de usucapión aquellas cosas (res extensa) que muestren en sí mismas (por naturaleza), en su destino (afectación) o en su utilización común, una apariencia socialmente significativa que las excluya de la apropiación por los particulares, son éstas las que están fuera del comercio de los hombres (art. 1.936). Si partimos de la usucapión como de un principio de orden público, que define e identifica la propiedad, todas las limitaciones a la usucapibilidad de los bienes (res extensa) deberán interpretarse restrictivamente. La ley no puede sencillamente declarar un bien, por sí mismo, excluido de la usucapión si no existe un signo representativo de su identidad especial (afectación al uso o servicio público), porque entonces atenta contra la esencia misma de la propiedad y ha de tenerse como inconstitucional. La desafectación de un bien público se produce por ello automáticamente (cuando cambia de naturaleza: degradación de la zona marítimo-terrestre, o deja de utilizarse para el uso o servicio público). La desacralización es un concepto religioso

que no puede traducirse a derecho (exigencia de desafectación expresa para que un bien pierda su naturaleza pública), porque en el derecho patrimonial no existe una realidad fuera de la apariencia (por ello en el derecho no puede haber una conservación espiritual de la identidad de las cosas). El artículo 1.956 establece un régimen particular para las cosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta, y la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta. Los plazos de prescripción de las acciones penales son mucho más largos que los de prescripciones extraordinarias de la propiedad, y sólo con la prescripción de la acción penal se inicia el plazo de prescripción (extraordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación del principio de que la posesión adquirida con violencia no surte efectos frente al poseedor (arts. 444 y 1.941). IV. Elementos de la usucapión Siendo la propiedad una posesión vestida con el transcurso del tiempo (cfr. supra lección relativa a la reivindicatoría), los dos elementos propios de la usucapión son la posesión a título de dueño y el tiempo. El tiempo se acorta (prescripción ordinaria) con la existencia de justo título y buena fe, por la mayor apariencia de legitimidad con que el título y la buena fe rodean a la posesión. La terminología utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescripción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe, y prescripción extraordinaria a la usucapión fundada exclusivamente en el transcurso del tiempo sin título de buena fe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementos de usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que aconsejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal de la posesión. Por ello vamos a considerar exclusivamente como elementos propios de la usucapión la posesión y el tiempo.

150 1. LA POSESIÓN

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IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN

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La posesión es el único medio posible de identidad y prueba de la propiedad; por eso la usucapión surge históricamente de la necesidad de probar la propiedad en la reivindicatoría. La teoría general de la posesión se ha elaborado principalmente en la teoría de la usucapión y sólo modernamente ha adquirido autonomía dogmática, reiterándose en muchos casos las normas elaboradas para la usucapión. ¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño, conocida como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios4); cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescripción (art. 1.948) por faltar el título de dueño. Los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión (art. 1.942). La posesión ha de ser pública y pacífica (art. 1.941). En realidad la posesión vi, clam o precario no sirve de fundamento para la usucapión. El título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse como poseedor a título de dueño, y la posesión violenta, clandestina o precarista puede transformarse en pacífica, pública y a título de dueño. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario, se presume que se continúa detentando con el mismo título con el que se adquirió (arts. 1.951 y 436). La inversión posesoria debe resultar de un acto expreso y formal. El tiempo para la usucapión empezará a contarse desde entonces. La posesión ha de ser continuada. La continuidad es un requisito de muy difícil prueba, por ello se presume que el
4 La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los servicios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapión (STS de 4 de junio de 1979). El pago de cualquier canon presupone el arrendamiento y evita la aplicación de la usucapión (STS de 3 de abril de 1930). La posesión del fiduciario no puede servir de título para la usucapión (STS de 28 de diciembre de 1973).

poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio (artículos 1.692, 2.°, y 459). La continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmente, por la pérdida de la posesión, y civilmente por la reclamación judicial del propietario al poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcurrido al poseedor que continúa en la tenencia material de la cosa o que la recupere después. El Código regula de forma harto insuficiente e insatisfactoria la interrupción de la prescripción. La interrupción natural de la posesión, según el artículo 1.944, se produce por cesar en ella por más de un año. Existe un claro paralelismo entre este artículo y el 460, 4.° En realidad la interrupción de la posesión se produce por la detentación de la cosa por un tercero durante más de un año, según explicamos en otro lugar (y no por la sola pérdida de la detentación). La redacción del artículo 1.944 es en sí contradictoria y debería decir simplemente que se interrumpe naturalmente la prescripción cuando cesa la posesión; la tortuosa redacción quiere dar a entender que la mera pérdida de la detentación no interrumpe la prescripción, y el plazo del año es una manifestación al régimen general de la pérdida de la posesión del artículo 460, 4.° La interrupción civil se produce por citación judicial (el traslado de la demanda o el conocimiento formal del contenido de la demanda por el demandado), aunque sea por mandato de juez incompetente (art. 1.945); el acto de conciliación interrumpe la prescripción siempre que dentro de los dos meses de celebrado se presente la demanda (artículo 1.947). La «citación judicial» no interrumpe la prescripción cuando es nula, si el actor desiste de la demanda o deja caducar la instancia, o si el poseedor es absuelto de la demanda (art. 1.946). 2. EL TIEMPO La continuidad en la posesión a título de dueño hace de ésta una propiedad inatacable. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, sumando al

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suyo el tiempo de su causante (art. 1.960, 1°); es decir, en toda adquisición derivativa se computa el tiempo del poseedor actual como el tiempo de los poseedores anteriores de los cuales trae causa (accessio possessionis). El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años para los bienes inmuebles (art. 1.959) y de seis años para los muebles (art. 1.955): es la usucapión impropiamente llamada extraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, por la sola apariencia de legitimidad, el tiempo se reduce a diez años entre presentes y veinte años entre ausentes para los bienes inmuebles (art. 1957), y a tres años para los bienes muebles (art. 1.955). Es la usucapión impropiamente llamada ordinaria. ¿Por qué se distingue para la usucapión ordinaria de los bienes inmuebles entre presentes y ausentes? El tema podría tener alguna justificación en épocas pretéritas, pero hoy en día con la facilidad de comunicaciones parece aconsejable un régimen único. Se considera ausente al que resida en el extranjero o en ultramar (debe entenderse Canarias). Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los días del presente (art. 1.958). ¿Por qué el justo título y la buena fe reducen el tiempo de la usucapión? Está claro que la titulación puede fácilmente pergeñarse (tanto la privada como la pública); sin embargo, aparte de la tutela penal de la verdad documental (delitos de falsedad y falsificación), el derecho está regulando la usucapión desde una perspectiva general no patológica, y por ello la existencia de título presta a la posesión una apariencia de legitimidad que aconseja reducir el tiempo de la usucapión. Toda reducción del plazo de usucapión favorece la seguridad jurídica, el tráfico mercantil y el crédito territorial, ventajas que justifican ampliamente la especialidad del régimen). A) El justo título ¿Qué es el justo título? El artículo 1.952 lo define como el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho

real de que se trate; el artículo 1.953 reitera que ha de ser verdadero y válido, y el artículo 1.954 que ha de probarse; no se presume nunca. En realidad es justo título todo negocio jurídico de transmisión de la propiedad (contrato, donación, testamento). En el derecho romano se habla de título pro emptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro transactione (Cod. 7.26), y pro soluto. Mención especial merece la discutida delatio pro herede (D. 41.5). A mi juicio, la delación hereditaria debe cumplir la función de justo título de todos los bienes que se detentan por el causante y constituyen el caudal hereditario; la razón de este trato de «favor» a la delación hereditaria se debe a la dificultad de justificar por el heredero los títulos de adquisición de su cansante de cosas que él no ha adquirido personalmente; dificultad que se extrema para los bienes muebles. En el derecho vigente, la inscripción en el Registro de la Propiedad ha de considerarse también, por sí misma, como justo título, pues siendo el justo título una apariencia de legitimidad que permite por sí misma, y a pesar de la ausencia de garantías, reducir el plazo de la usucapión, con más razón el título registral, que está rodeado de una especial majestad jurídica. También parece que el testamento revocado debe servir de justo título para la usucapión. Si el justo título ha de bastar legalmente para adquirir el dominio, ¿por qué no se adquiere el mismo? Históricamente, la usucapión vino a suplir dos vicios fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los defectos formales en la transmisión; también, seguramente, los defectos de capacidad del transmitente (D. 41.3.34). Hoy en día el defecto fundamental que viene a suplir la usucapión es la falta de titulación del transmitente, y también los defectos de capacidad del mismo (la STS de 6 de junio de 1969 declara que vale el título anulable para la usucapión). ¿Y el defecto de forma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en documento primado, ¿sirve de justo título?). Las tajantes afirmaciones de los artículos 1.952 y 1.953 parecen negar el carácter de título a los defectos de forma sus-

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BIBLIOGRAFÍA

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tancial que producen una nulidad radical del negocio. En este sentido, SSTS de 13 de marzo de 1952, 13 de mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966. B) La buena fe El Código Civil define la buena fe como la creencia en que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir el dominio (art. 1.950). La doctrina (ALBALADEJO) suele agregar aquí también la definición de buena fe del artículo 433: la ignorancia de vicio en el título o modo de adquirir, pero se trata de una redundancia, pues el título putativo está expresamente excluido en sede de usucapión. Y es que la buena fe es justamente eso: la creencia en la titularidad del transmitente, nada más. No es una situación subjetiva de creencia en la legitimidad de la adquisición, pues otras circunstancias externas —como el incumplimiento de normativa fiscal o administrativa— no afectan a la usucapión. En el derecho romano prevaleció la opinión de SABINO y CASIO de que sólo era necesaria la buena fe inicial (D. 41.3.10). Tal era la corriente más prioritaria del derecho común; el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1815 establecía expresamente que basta que la buena fe haya existido al tiempo de la adquisición (art. 1.957). El Código Civil nada dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 de diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de 1961) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo de la usucapión ordinaria, y ésta parece también la opinión mayoritaria de la doctrina española actual.
V. La renuncia a la prescripción ganada

la renuncia a la prescripción ganada se consideraba como una no adquisición a todos los efectos. La justificación jurídica solía ser que la prescripción —aun la adquisitiva— actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustantividad propia; aun PLANIOL llega a afirmar que la prescripción, aun adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada por el beneficiario. El artículo 1.935 del Código parece ser un pálido reflejo en esa corriente. Permite la renuncia a la prescripción ganada en las disposiciones generales sobre prescripción —válida, por tanto, para la adquisitiva y extintiva— y permite la renuncia expresa (párrafo 1.°) o tácita (párrafo 2°). En realidad la renuncia a la prescripción ganada ha de considerarse a todos los efectos como un acto gratuito, sometido frente a los acreedores y legitimarios del renunciante a las disposiciones de los actos gratuitos. La única especialidad de la renuncia —como la condonación de la deuda o la derilicción— es ser un acto gratuito informal (no sometido al requisito de forma sustancial de los actos gratuitos), pero de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca haya adquirido. La renuncia y la prescripción ganada no tiene otra sustantividad en el derecho vigente.

Bibliografía Puede verse principalmente el libro de MORALES MORENO citado en el tema de posesión.

El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada se fundamenta históricamente en dos causas: las dudas sobre la moralidad de la usucapión y la consideración de la voluntad como justificación de la propiedad, con lo que nadie podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello

CAPITULO X LA TRADICIÓN

I. Concepto Es la entrega de la cosa por el propietario con ánimo de transmitir la propiedad. Es el medio ordinario —común— de adquirir la propiedad ínter vivos. En la definición de tradición están implicadas categorías sobre la naturaleza de la propiedad y sobre el valor de la voluntad en el derecho. La noción voluntarista del derecho, que trae su origen remoto en el nominalismo y en la escolástica1, funda la propiedad en el contrato y éste en la voluntad. Se concibe la usucapión —como decíamos— como un medio de adquisición contrario al derecho natural e introducido por el derecho civil por razones de seguridad. La propiedad natural se justifica en una sucesión de adquirentes (medio derivativo), encadenados a una adquisición originaria (ocupación, concesión real). La propiedad desde esta perspectiva voluntarista se identifica por la tradición causal. Los textos del derecho romano contradicen esta noción voluntarista de propiedad, pues conciben el acto de apropiación posesoria como la esencia de la tradición. Sin embargo, la doctrina medieval, imbuida de la noción voluntarista del derecho, tiende a interpretar los textos del derecho romano desde una perspectiva consensualista y elabora las categorías de la traditio ficta, traditio simbólica, traditio cartae y constitutum possessorium, y todos ellos desnaturalizan la naturaleza posesoria de la traditio. El movimiento «espiritualizador» de la traditio culmina en el iusnaturálismo y en la codificación napoleónica, donde se sienta el prin' Y está probablemente en la filosofía aristotélica. Véase en D. 41.1.9.5 una visión voluntarista de la traditio de raíz seguramente aristotélica en los textos de GAIO.

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cipio de que la sola voluntad (concebida ésta como el solo consentimiento) transmite la propiedad. La concepción del Código de Napoleón es una construcción excesivamente dogmática e irreal, que presenta graves conflictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas, etcétera). La pandectística inicia una nueva consideración de la traditio como voluntad real, como entrega efectiva con voluntad de transmitir la propiedad; esta nueva perspectiva respeta y desarrolla la concepción voluntarista del derecho y a la vez (aplica las categorías kantianas) elabora una noción ontológicamente formal de la voluntad de transmitir la propiedad. En mi opinión, como ya he adelantado en capítulos anteriores, la propiedad no tiene una ontología propia, sino que es una posesión vestida. Por ello debe considerarse la traditio como la realidad posesoria de la propiedad. Toda transmisión de la propiedad se funda en una transmisión material de la cosa (la posesión), porque la posesión es lo real —la única realidad— de la propiedad. No se trata, pues, de considerar la voluntad de transmitir la propiedad (concepción voluntarista del derecho que entraña una fe dogmática de la propiedad como ser en sí), cuando de fundamentar la transmisión posesoria en un título voluntario (contrato) que le otorga una vocación de perpetuidad. La consideración de la traditio como el momento final (modo) de un iter adquisitivo de la propiedad es el resultado de una concepción voluntarista de la propiedad como ser en sí del derecho (el título). Por el contrario, a mi juicio, la traditio debe definirse como una adquisición de la posesión por abandono traslativo de la misma del anterior poseedor, que implica la adquisición de la propiedad si se funda en un contrato válido y el transmitente es propietario. La tradición no debe enfocarse desde la perspectiva del transmitente, cuanto desde la perspectiva del adquirente; no es la transmisión de la posesión sino una adquisición efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo, la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que no puede darse por cumplida la entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por la sola desocupación

física de personas y cosas, sino que es precisa al menos la entrega de las llaves, que es cuando realmente queda en poder del comprador2. La realidad posesoria de la propiedad implica también que la propiedad sólo puede transmitirse mediante la entrega real de la cosa. Es este un principio axiomático al derecho (la posesión como lo real desde la que se construye el sistema jurídico). La única excepción es la transmisión de la herencia (posesión civilísima), lo cual se justifica como ficción legal de continuidad real, y también la donación inmobiliaria que participa históricamente de la naturaleza de los actos mortis causa (y el principio se conserva como reliquia jurídica en el mundo moderno).
II. La noción de tradición en los Códigos modernos

El iusnaturalismo racionalista protestante, en el que se forjan las categorías doctrinales de la codificación napoleónica, claramente formula la idea de que sola voluntad transmite la propiedad (GROCio, Derecho de la guerra y de la paz, lib. II, cap. 8; PUFFENDORF, Derecho natural y de gentes, libro IV, caps. 8 y 9). GROCIO expresamente afirma que la traditio no es una institución de derecho natural, sino una institución civil, impuesta por razones de seguridad (lib. II, cap. 8). Así, el fundamento, naturaleza y función de la tradición es análoga al de la usucapión. DOMAT contrapone el contrato a la traditio, y afirma que la tradición es necesaria para transmitir la posesión (que es un hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral se puede transmitir por el mero acuerdo consensual. Estas ideas se plasman en el artículo 1.138 del Código de Napoleón, donde se formula el principio moderno solo consensus parit propietatem. La propiedad se transmite por el solo consentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa. El principio se presenta como una conquista de la Ilustración y de la ciencia, pero es muy poco jurídico
1 PEROZZI, citado por BH.TRÁN DE HEREDIA, mantuvo en su día la naturaleza de la traditio como voluntad unilateral abstracta del tradens.

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X.—LA TRADICIÓN

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NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS

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y presenta problemas muy importantes en su aplicación práctica. En efecto, la transmisión puramente consensual restringe el crédito —pues permite fácilmente la ocultación jurídica de los bienes—, favorece la existencia de cargas ocultas e impide las ventas de cosa ajena y cosa futura. La traditio cumple —como veremos— una importante función de inoponibilidad de títulos anteriores no realizados, y permite, por la protección de la apariencia, la aproximación entre la realidad material (tenencia) y jurídica (propiedad), con las ventajas consiguientes (por la publicidad) de tutela del crédito. Un sistema que no conoce la traditio tiene luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia relativa de los contratos (ínter partes y no frente a terceros) y la categoría de los precontratos (para dar entrada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de cosa futura). Por otra parte, un sistema de esta naturaleza se enfrenta al grave problema de las cargas ocultas (enajenaciones o gravámenes no conocidos por un eventual adquirente o acreedor). Si la doctrina francesa desarrolla una noción iusnaturalista de voluntad como consentimiento, la pandectística alemana del siglo xrx, fundamentalmente por obra de SAVIGNY, desarrolla una nueva visión, de raíz claramente kantiana, de voluntad como entrega formal con ánimo de transmitir la propiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo). La elaboración pandectística se basa fundamentalmente en el análisis de los textos del Digesto sobre traditio, que contradicen la visión iusnaturalista del solo consensus. En particular, SAVTGNY presta especial atención al régimen de la condictio indebiti. El que paga lo indebido por error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por una acción real (la reivindicado), sino por una acción personal (la condictio), lo que prueba —según SAVIGNY— que el que paga por error transmite la propiedad de lo pagado. La propiedad se transmite por una voluntad típica de transmitir la cosa (credere, solvere, donare). La traditio es así un contrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (se perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incorpora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmi-

tir, credere, solvere, donare). El contrato consensual produce efectos obligacionales, pero la transmisión de la propiedad se funda en la traditio; la traditio transmite la propiedad en todos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere, solvere, donare), aunque el contrato consensual sea nulo o ineficaz. Las excepciones del contrato obligacional no son oponibles a la transmisión real3. La doctrina pandectística alemana, aceptando este esquema básico, discute en los primeros momentos si la traditio es una forma o no (BRINZ niega a la traditio realidad formal). En realidad, a mi juicio, la traditio cumple en esta construcción pandectística la función que la forma cumple en la filosofía kantiana: poner en relación de modo inseparable el concepto (la voluntad) con la cosa en sí (la materialidad del objeto). Pero es una visión filosófica de forma, que no se ajusta al concepto jurídico-usual de forma (como medio privilegiado de prueba y como presunción de propiedad), lo que explica las vacilaciones de la doctrina4. WINDSCHEID afirma que la traditio es un acto formal y no material, pero inmediatamente aclara que es la voluntad la que produce el efecto de transmitir la propiedad (credere, solvere, donare), no la voluntad en relación con el motivo determinante (el contrato causal). Es un artificio formal para sostener una construcción que se desmorona (la propiedad como voluntad); la propiedad pasa a ser una voluntad real, existente por sí, desde un acto originario trascendente, y se acepta la concepción de la propiedad como tradición referible a una causa originaria primera (pues está claro que la propiedad del transmitente es requisito para la eficacia de la traditio). Es decir, un sistema jurídico (propiedad), refe1 La construcción de SAVIGNY es aceptada unánimemente en los primeros momentos por la doctrina alemana (WINDSHEID, STREMPEL, EXNER, MAYER, BRINZ, etc.). En su origen pretendía ser una mera interpretación de los textos romanos, pero PEROZZI y BONFANTE demuestran que la idea de una traditio abstracta traslativa es contraria al derecho romano clásico. La discusión romanista queda entonces circunscrita a la tesis de RICCOBONO (tradición consensual en el derecho justinianeo), frente a la tesis de BONFANTE, mayoritaria en España (U. ALVAREZ, ARIAS RAMOS), continuadora de la construcción tradicional del título y modo. 4 El concepto kantiano de forma está más cerca de lo que los juristas llamamos publicidad: la incorporación del derecho al título.

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III.

DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO»

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rible a una causa primera (originaria), que se identifica por la traditio (como causa voluntaria de toda propiedad). El encadenamiento de propietarios (traditio) y su voluntad (causa) es el fundamento material del sistema patrimonial. WINDSCHEID define la traditio como una forma: la voluntad de dar y recibir el derecho sobre la cosa, que debe encontrar su expresión en dar y recibir el cuerpo de la cosa; la traditio es así la voluntad real. Se trata de una construcción más jurídica, que se ajusta mucho mejor que la visión consensualista del Código de Napoleón a las necesidades del tráfico económico. Al ajustar realidad y derecho, la traditio (la apropiación real de la cosa) se convierte en un sistema de inoponibilidad de títulos no reales, lo que otorga una gran certeza a las relaciones patrimoniales y una gran seguridad al adquirente frente a las cargas ocultas. La adquisición por traditio no garantiza la propiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de los contratos consensúales (ventas o gravámenes) no realizados; la posesión adquiere no sólo el significado de una apariencia, sino algo más: da publicidad a los derechos. La entrega material cumple la importante función de limpiar las cargas que pesan sobre la cosa, y, en principio, el adquirente, mediante la traditio, adquiere una propiedad limpia (sin cargas ocultas), lavada de las afectaciones que pesaban en el patrimonio del transmitente. La abstracción de la causa libera además al adquirente de engorrosas investigaciones sobre el contrato causal y simplifica el tráfico. La tutela del adquirente es también inseparable de la tutela del crédito, motor exclusivo de todo desarrollo económico5.
III. Discusiones sobre la naturaleza de la «traditio» en el derecho español

en su comentario adquiritum dominium traditione ex titulo habili, y tanto nuestros juristas del siglo xvm como los del xix sustentan sin interrupción la sucesión e interdependencia causal de dos momentos en la transmisión de la propiedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio o entrega real)6. El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a llevar el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 a abandonar el sistema del título y el modo y mantener una transmisión de la propiedad puramente consensual. Sin embargo, la Ley de Bases de 1888, en su base 20, y dentro del afán de mantenimiento de la identidad tradicional del derecho patrio —base 1.a—, ordena expresamente volver al sistema del título y modo. El Código Civil no desarrolla institucionalmente la traditio y su engarce con el contrato obligacional. Existe una mención de la teoría del título y el modo en el artículo 609 (la propiedad se transmite «por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición») y el artículo 1.095 (el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que le haya sido entregada»), pero ambos artículos, desencajados de una sistemática propia, son poco concluyentes. La tradición se regula más detalladamente dentro del contrato de compraventa, como parte de la obligación de entrega de la cosa vendida (arts. 1.462, 1.463 y 1.464); esta sistemática demuestra el fuerte impacto «espiritualista» de la doctrina francesa sobre el texto del Código (la traditio como consecuencia del contrato). Por otra parte, los tres artículos recogen ampliamente el principio espiritualista de la traditio ficta, destinado a eludir en lo posible el requisito de la entrega material. La doctrina clásica del Código, que podía haberse decantado fácilmente hacia una interpretación consensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría tradicional (CLEMENTE DE DIEGO, SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, VALVERDE, etc.)7.
' En el estudio de DE LOS Mozos puede encontrarse una exposición detallada de las posturas doctrinales en los autores del derecho histórico español. 7 Que es elaborada por la especulación teórica del derecho común, recogiendo las categorías aristotélicas de potencia y acto (BARTOLO, y los autores del Moss Galicum, ALCIATO, etc.; cfr. RASI, pág. 82).

En la historia del derecho español se aplicó la llamada teoría del título y modo. Venía recogida expresamente en la Partida 3.a, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio LÓPEZ afirma
5 Se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmuebles de 1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB. En España, DE LOS Mozos, en un documentado e importante trabajo, estudia detenidamente las reacciones doctrinales contra SAVIGNY.

IV. 164 CAP. X.—LA TRADICIÓN

SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA

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En los años inmediatamente anteriores y posteriores a la guerra civil se produce la recepción de los principios germanistas por un sector importante de la doctrina española (PÉREZ y ALGUER, NÚÑEZ LAGOS, en el primer momento) que elaboran una teoría de la traditio como contrato real, abstracto y traslativo (fundándose principalmente en la abstracción de causa del art. 1.277 y en el principio de la autonomía de la voluntad). Posteriormente mantienen la misma postura FERRANDIS VILELLA y ORTEGA PARDO, argumentando este último —con un argumento paralelo al de SAVIGNY— que el que pagó por error sólo puede repetir lo pagado en virtud de una acción personal (la conditio indebiti) y no de una acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta de la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere consenso general y frente a la interpretación germanista se produce una fuerte reacción de la doctrina más autorizada, que mantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales8. El problema central es entonces el de hacer compatible una traditio real posesoria con las líneas espiritualistas de los artículos 1.462, 1.463 y 1.464 del CC. Es aquí donde la jurisprudencia, sin ningún afán dogmático y en la resolución justa de los casos concretos, ha realizado la más importante labor de integración de una traditio posesoria en el sistema voluntarista y consensualista de los artículos 1,462-1.464 del Código Civil. IV. Significado de una «traditlo» material posesoria A mi juicio, la traditio cumple una clara función institucional que se muestra preferentemente alejada de los criteterios dogmáticos, en la realidad misma de la práctica jurídica. Una traditio material-posesoria es reflejo de la naturaleza ontológicamente posesoria de la propiedad (véase supra), pues, como decíamos, sólo por el íííuZo se distinguen propiedad y posesión. Pero, sobre todo, la traditio real cumple una función trascendental de liberación de cargas ocul• Por ejemplo, U. ALVAKEZ, SERRANO, ESPÍN, DíEZ-PiCAZO, BELTRAN DB HEREDIA, LACRUZ, DE CASTRO, etc.; los autores que mantienen el carácter abstracto de la traditio la califican como contrato, mientras que los que desarrollan la tesis de la traditio causal la califican como mero acto debido.

tas y de tutela del crédito. En efecto, en toda adquisición de la propiedad se plantea el grave problema de determinar en qué medida y con qué límites el adquirente recibe los bienes afectos a las cargas que los mismos tenían en el patrimonio del transmitente. El principio fundamental es que por la traditio (por la posesión) las cosas quedan libres de las cargas o afecciones personales que pudiese tener en el patrimonio del transmitente (art. 1.473 del CC). La traditio se convierte así en un sistema de realidad del derecho, que limpia las cargas anteriores ocultas y ofrece, por la apariencia, una garantía al adquirente y al crédito. Ofrece seguridad, evita la necesidad de costosas y siempre problemáticas investigaciones sobre los títulos y por la apariencia aproxima el derecho a la realidad. Muy especialmente la posesión material es la única garantía para el acreedor en la afección de los bienes muebles; por eso la jurisprudencia, en el embargo de muebles, no admite comúnmente la oponibilidad de títulos consensúales de venta (SS de 3 de marzo de 1980, 14 de marzo de 1980, 16 de julio de 1982 y 30 de septiembre de 1985). La razón estriba en la extrema fungibilidad de los bienes muebles, en su difícil identificabilidad y en la dificultad de referir una titulación concreta de unos bienes determinados. Por otra parte, por la existencia de una traditio real es posible en nuestro derecho la figura de la venta de cosa ajena (SS de 1 de marzo de 1954 —tras algunas vacilaciones— y 31 de diciembre de 1981) y de cosa futura. En definitiva, sólo por la traditio material-real se ofrece seguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargas ocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibilidad de títulos no realizados), se da eficacia a los procedimientos judiciales de ejecución mobiliaria, se determina el momento exacto de la transmisión de la propiedad, etc. El sistema consensual de transmisión de la propiedad ha de considerarse, pues, un resultado del vulgarismo jurídico y de los sueños dogmáticos de ciertos sectores doctrinales (empeñados, por a prioris filosóficos, en identificar propiedad y voluntad)'.
' La traditio produce la transmisión de la propiedad aunque no se haya pagado el precio, y la resolución ex artículo 1.124 tiene carácter personal y no real. En algunos autores del siglo xix —por ejemplo, GÓMEZ DE LA SERNA— se condicionaba el efecto transmisivo de la traditio al pago del precio.

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CAP. X.—LA TRADICIÓN VI, CLASES DE «TRADITIO» 167

V. Ámbito de la «tradltio»

La traditio es el modo de apropiación posesoria que realiza la transmisión voluntaria de la propiedad (como complemento de un contrato obligacional previo) ínter vivos de los bienes poseíbles. Quedan, pues, excluidos de traditio la adquisición de bienes por el heredero —no por el legatario: se exige entrega material para la adquisición de los legados— y la adquisición a título gratuito de inmuebles. En ambos casos (herencia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación, aunque dicha aceptación se produce con efecto retroactivo. La razón estriba en que la herencia no implica una transmisión de bienes, sino una sucesión (ficción legal de continuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno hereditario. Frente al ya clásico trabajo de LALAGUNA, puede afirmarse que la adquisición por donación de los bienes inmuebles se rige por el mismo sistema (adquisición por aceptación, pero eficacia retroactiva), porque tanto histórica como dogmáticamente la donación de inmuebles se asimila a una sucesión hereditaria (y más propiamente a un contrato sucesorio) 10; también está excluida de la traditio la cesión de los derechos personales (cesión de créditos), que se produce solo consensus11. La traditio como acto material es necesaria para la transmisión de la propiedad y de los derechos reales poseíbles. Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modos de adquisición que no impliquen una transmisión: como la ocupación, hallazgo y tesoro, o la accesión12 (STS de 27 de
Con terminología incorrecta, la STS de 27 de abril de 1972 declara que la entrega de la escritura de donación equivale a una traditio ficta y consuma la transmisión real del inmueble donado. La solución jurídica del problema es, a mi juicio, correcta pues supone que la transmisión de inmuebles por donación no necesita de entrega material para consumarse, pero la fundamentación es en sí incorrecta. 11 Con todo, el comodato y el depósito se califican como contratos reales, con una terminología impropia y vulgar, pues, como el arrendamiento, los contratos son ontológicamente consensúales (art. 1.261); la entrega de la cosa es elemento determinante de la adquisición del derecho, pues se trata de actos de naturaleza posesoria que sólo impropiamente cabe calificar de contratos. u Si bien desde un concepto amplio de posesión (que abarque, por ejemplo, tanto la herida decisiva en la caza como el descubrimiento del tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiación posesoria. Con todo, el nombre de traditio se suele reservar para la entrega
10

noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporación no necesitan traditio —se pretendía levantar el embargo sobre un parqué alegando que no se había entregado la obra—). Tampoco es necesaria la tradición de los derechos reales no poseíbíes: como la hipoteca o servidumbres negativas (STS de 5 de julio de 1980), la transmisión de la nuda propiedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casos la tradición se produce instrumentalmente por el solo consentimiento. Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como acto material cuando el adquirente ya era poseedor por un título personal (como arrendatario, comodatario depositario, etc.) o cuando se trate simplemente de cambiar el título real de tenencia13. Es lo que históricamente se conocía como traditio brevi manu (D. 41.1.9.5), resulta físicamente imposible operar la tradición real o simbólica de un objeto corporal que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 de octubre de 1983: se alega la falta de traditio en la venta de una finca a los arrendatarios por documento privado); el acceso a la propiedad de un arrendatario protegido se produce automáticamente (STS de 5 de julio de 1980 —véanse también las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967—); la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietario de sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la finca produce traditio por el propio contrato, aunque sea privado (STS de 27 de abril de 1984) M.
VI. Clases de «traditio»

La mayor parte de la doctrina española, al exponer las clases de traditio, suele distinguir entre una traditio real —entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sin entrega material—, y dentro de esta traditio ficta se incluye
posesoria en cumplimiento de un acuerdo obligacional, y se enmarca entonces en la dogmática sobre el valor de la voluntad en el derecho. 13 Cuando se trata de cambiar un título real de tenencia por uno personal estamos ante un constitutum possessorium del que hablamos después.
14 Según la sentencia, la segunda venta de la nuda propiedad del todo por el nudo propietario anterior es nula por falta de objeto.

VI. 168 CAP. X.—LA TRADICIÓN

CLASES DE «TRADITIO»

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la traditio simbólica, la instrumental15, brevi manum, langa manum, constitutum possessorium, y las formas especiales de tradición de muebles del artículo 1.463 del CC (DE DIEGO, SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, ALBALADEJO, O'CALLAHAM, etc.). La distinción entre traditio real y traditio ficta se encuentra ya en las instituciones justinianas, y como todas las clasificaciones parte de un a priori dogmático conceptual que se encubre: el carácter voluntarista de toda transmisión de propiedad. Sin duda el articulado del Código y la doctrina interpretan la traditio desde una visión «espiritualista» y permiten sustituirla (traditio ficta) de múltiples modos. Ya RICCOBONO observaba, por el contrario, que muchas de las llamadas traditio ficta no son modos espiritualizados de la tradiíio, sino auténticas tradiciones reales (como la traditio simbólica por entrega de las llaves, o la traditio langa manu); en España, LACRUZ BERDEJO es el único autor que mantiene el carácter de traditio real de la traditio por entrega de las llaves, y realiza una interpretación estricta del artículo 1.463 del CC. Una interpretación amplia del régimen de la traditio ficta deja prácticamente sin sentido el requisito material de la toma de posesión, pues —desde esa visión espiritualista— la tradiíio de muebles queda «espiritualizada» por el artículo 1.463, la traditio de inmuebles por el régimen de la traditio instrumental, el constitutum possessorium y la traditio tonga manum. En las páginas anteriores hemos hablado del profundo sentido jurídico de la traditio; una vez más la jurisprudencia, en este punto, en la resolución justa de los casos concretos, y muchas veces por encima de las propias declaraciones doctrinales obiter dicta, realiza una interpretación estricta del régimen de la traditio ficta.
1. LA «TRADITIO» SIMBÓLICA

positados (art. 1.463) o también de las llaves de los bienes inmuebles. La consideración de la traditio simbólica como una traditio ficta proviene de la exégesis medieval que consideraba la entrega de las llaves como una presunción de voluntad de entrega efectiva de las cosas (véase ARIAS RAMOS: igual justificación para tradiíio instrumental). Pero desde la postura que mantenemos de la posesión como situación social significativa debe considerarse la entrega de las llaves no como una traditio ficta, sino como una traditio real '*. No es una presunción de voluntad de transmitir, sino una entrega efectiva de la cosa. Como mantiene la STS de 27 de noviembre de 1970, no puede darse por cumplida la entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por su sola desocupación física de personas y cosas, y es precisa la entrega de Zas llaves, que es cuando realmente queda en poder del comprador. Debe considerarse, pues, la traditio simbólica como un modo de tradición real.
2. LA «TRADITIO» INSTRUMENTAL

Tiene su origen en la práctica medieval (traditio cartae) y no propiamente en el derecho romano. Es una cláusula de estilo que habitualmente se agregaba a los contratos documentales en virtud de la cual se entendía hecha la traditio por la signatura, se declaraba por el comprador tener la posesión de la cosa o se renunciaba a la traditio material. Como pacto de entrega que se agrega al documento lo contemplan las Partidas: Partida 3.a, Título III, Ley 8.a (traditio simbólica). En el proyecto de GARCÍA GOYENA, en el artículo 1.385 la tradiíio instrumental adquiere, igual que en el Código de Napoleón, otro sentido: en un sistema de traditio consensual, el momento de la transmisión de la propiedad normalmente se identifica con el de la perfección del contrato —pero puede diferirse a un momento posterior—, por ejemplo, el de entrega de la cosa, por ello se dispone que el otorgamiento del contrato produce la transmisión de la propiedad, a no ser que de la misma escritura resulte lo contrario. La traditio cartae se tiene que compaginar con el sistema de transmisión contractual de la propiedad, quedando convertida la entrega material en un mero requisito del " No importa, por ejemplo, que las llaves sean equivocadas.

Es una traditio que se produce por la entrega de las llaves del lugar donde los bienes muebles se encuentran de15 Algunos autores la consideran íraditio simbólica y otros la exponen aparte.

VI. 170 CAP. X.—LA TRADICIÓN

CLASES DE «TRADITIO»

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contrato de compraventa (la obligación del vendedor). En un sistema de transmisión consensual de la propiedad, la traditio no transmite la propiedad, sino sólo la posesión, a no ser que del propio contrato resulte la voluntad de diferir la transmisión de la propiedad. El Código Civil, a pesar de estar ligado por la Ley de bases a la teoría del título y el modo, recibe íntegramente del proyecto de GARCÍA GOYENA la regulación de la traditio, y muy especialmente de la traditio instrumental. Pero es una regulación propia de un régimen de transmisión consensual de la propiedad. El artículo 1.462, párrafo 2°, dispone que cuando la venta se haga en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultara o se dedujera claramente lo contrario, y como el propio GARCÍA GOYENA declara en su comentario, «nuestro artículo va más adelante» «y establece para todos los casos que la escritura basta para ganar la posesión». El texto del Código, interpretado literalmente, se convierte en una incomprensible radicalización de la eficacia del documento público —no previsto, por cierto, en el art. 1.473—, en una excepción que desnaturaliza la teoría del título y el modo. PÉREZ y ALGUER, por ejemplo, interpretan el sistema de la traditio instrumental como una aproximación a la transmisión de la propiedad por el mutuo consentimiento que elimina tanto la tradición real como el acuerdo de tradición. A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría del título y el modo y la función jurídica de la traditio material (véase supra) exige interpretar la traditio instrumental como una mera presunción de entrega material. La jurisprudencia en este punto parece contradictoria; en algunas sentencias declara que la traditio instrumental no es una mera presunción de entrega, sino una entrega efectiva (SSTS de 8 de julio de 1983, 28 de junio de 1961 y 22 de marzo de 1952), mientras que en otras mantiene que la traditio cartas, es una presunción que puede ser desvirtuada cuando se demuestre una discordancia con la realidad jurídica (STS de 25 de abril de 1949). Sin embargo, el examen del contenido material de las sentencias nos muestra que la jurisprudencia no lleva la afirmación de la traditio instrumental como traditio real hasta sus últimas consecuencias: a) (posesión real como prueba de voluntad) la escritura no transmite la propiedad cuando encubre realmente una fiducia en garantía (STS de 11 de marzo de 1974); la posesión manifiesta y prueba la voluntad real frente a los nombres que las partes ponen a sus contratos. Mediante la posesión, también se prueba la voluntad real de las partes, b) (doble venta: inaplicabilidad del art. 1.473 a la sola escritura pública). En la importante Sentencia de 16 de febrero

de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera, en documento privado, y la segunda, en escritura pública; el comprador en escritura pública pretende ser el primer poseedor material (art. 1.473 del CC), declarando la sentencia (ibidem, STS 24 de diciembre de 1969) que el artículo 1.462 no implica que para la tradición se necesite escritura pública, pues aun siendo privada puede justificarse la entrega por todos los medios admitidos en derecho. Se plantean también: c) Falta de posesión en el otorgante Los supuestos en que el transmitente carece de posesión, PUIG BRUTAU declara que la jurisprudencia admite que nada transmite la traditio instrumental si el transmitente no tenía la traditio real n. d) El auto de adjudicación de muebles como «traditio» instrumental. Especialmente importante es la contradictoria jurisprudencia en orden al valor como traditio del auto de adjudicación de bienes muebles en el procedimiento ejecutivo Las SS de 17 de febrero de 1917 y 22 de marzo de 1946 habían entendido que el auto de adjudicación equivalía a la entrega, mientras que las SS de 26 de junio de 1946 y 20 de octubre de 1961 habían exigido la entrega material (alegando también el art. 1.509 de la LEC). La más reciente jurisprudencia parece decantarse hacia la postura de considerar la traditio instrumental una mera presunción de entrega; así, la STS de 2 de noviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto de los bienes muebles es la real —se plantea el problema de si el auto adjudicando unas cajas de güisqui constituye título de domino para fundar una tercería— y la STS de 18 de marzo de 1976 declara que la adjudicación administrativa por débitos a hacienda de un bien inmueble no produce los efectos de la traditio 18. e) La «traditio» instrumental y los lindes de la finca. También aparece contradictoria la jurisprudencia en el tema de si los lindes reales de una finca han de considerarse los escriturados o los que fueron objeto de entrega material; la Sentencia de 6 de abril de 1945 contempla la venta de una finca en escritura pública a la que se agrega un documento privado en el que el vendedor se reserva la propiedad (y retiene la posesión) de parte de ella; el Tribunal Supremo entiende que el comprador no adquirió la propiedad de lo reservado por documento privado y declara que la traditio instrumental es una mera presunción de la traditio real, combatible cuando no concuerda con la realidad jurídica w ; en sentido contrario se pronuncia la Sentencia de 18 de abril de 1974, en la venta por un Ayuntamiento de una finca de la que se hace entrega de una
17 Yo no he encontrado jurisprudencia reciente. " La consecuencia es que es de mejor condición el comprador posterior que toma posesión de la cosa. " Sentencia alabada por MORALES MORENO, pero criticada por GARCÍA GARCÍA (en «RCDI», 1975, pág. 686 y sigs.).

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CAP. X.—LA TRADICIÓN

VI.

CLASES PE «TRADITIO»

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superficie inferior a la escriturada; el Tribunal Supremo entiende que la traditio instrumental del artículo 1.462 no es una presunción de traditio, sino una traditio real que no cabe desvirtuar con pruebas extrínsecas a la escritura.

La posesión (traditio) cumple una función jurídica insustituible en la transmisión de la propiedad (véase supra): en las ventas de muebles otorga garantía y certeza a la transmisión y seguridad al crédito —por la función de publicidad de la posesión en los muebles—; la extrema fungibilidad de los bienes muebles aconseja la prevalencia de la posesión sobre la titulación; en la venta de inmuebles la traditio cumple la función de ser garantía y medio de prueba de la voluntad real transmisiva, dar seguridad y certeza al momento exacto de la transmisión, evitar las maniobras defraudatorias mediante la génesis de titulación, limpia cargas y gravámenes ocultos (art. 1.473), otorga certeza de los lindes exactos y de la entidad material de la finca, etc. Por ello, a mi entender, la traditio instrumental debe interpretarse como una mera presunción de traditio real, sin que pueda llegar a sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relación este principio con la normativa (arts. 609 y 1.095) que declara que el solo contrato no transmite la propiedad (por ejemplo, SS de 19 de noviembre de 1970 y 2 de junio de 1975), de la que la traditio instrumental no debe suponer una excepción, y de que la inscripción no es constitutiva (por ejemplo, SS de 27 de marzo de 1984 y 5 de julio de 1985), ni constituye en modo de adquirir (STS de 25 de febrero de 1972). En general puede decirse que, con alguna excepción, la jurisprudencia no ha ampliado el ámbito de la traditio instrumental al documento privado, y declara en multitud de ocasiones que el documento privado no transmite la posesión (SSTS de 25 de abril de 1949 y 22 de enero de 1980). PUIG BRUTAU cita en sentido contrario la STS de 16 de febrero de 1970; pero esa sentencia, que hemos examinados anteriormente, no llega a mantener tal doctrina, sino que en realidad dice que el documento privado puede servir también de medio de prueba de una traditio material. De igual modo mantiene la STS de 18 de diciembre de 1974 que el documento privado con fecha auténtica no produce la tra-

ditio instrumental de un inmueble20. En sentido contrario puede citarse la STS de 22 de abril de 1980, que declara que por el documento privado de venta unido a la entrega del título adquisitivo del vendedor se consuma la tradición ficticia del artículo 1.462a.
3. LA «TRADITIO LONGA MANUM»

Suele definirse como un modo de traditio ficta, cuando en realidad parece que puede interpretarse como modos, signos o manifestaciones de una transmisión posesoria. La entrega material individualizada del todo, tanto de los muebles como de los inmuebles, es en sí misma difícil y compromotida, por eso toda transmisión posesoria se produce siempre por signos que manifiestan un cambio en el detentador. Las fuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventas de cosas muebles genéricas por su medida y separación (D. 18.6.5), marcando señales en los árboles cortados (D. 18.6.15), por el señalamiento del fundo y su identificación (D. 41.2.18.2), desde que se pone un guardián en la leña vendida (D. 41.2.51) o presentando a la vista una cantidad o cosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la posesión es un signo social representativo de preeminencia sobre las cosas y la traditio es un mero traspaso posesorio que se manifiesta comúnmente en el hecho de quedar la cosa sometida a la voluntad del adquirente. Es difícil de distinguir de la traditio ficta.
4. LA «TRADITIO FICTA» DE MUEBLES

La discusión se centra en el alcance de la oscura redacción del artículo 1.463 del CC, cuando declara que la traditio de muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta». DÍEZPlCAZO opina que da acogida a un sistema consensual de
20 Si no es la autenticidad de la fecha, ¿cuál es el elemento de la escritura pública que permite sustituir la tradición real? A mi juicio, la respuesta es que sino sólo la presume.la escritura pública no sustituye la traditio real, 21 Y cita también la STS de 16 de febrero de 1970.

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CAP.

X.—LA TRADICIÓN BIBLIOGRAFÍA

íraditio de bienes muebles, pues debe interpretarse de forma amplia y flexible. Mientras que LACRUZ aboga por una interpretación más estricta, sin señalar claramente sus límites, pues —en opinión de LACRUZ— de lo contrario quedarían dispensados de la traditio de muebles los no poseedores. La norma parece provenir de una generalización voluntarista de distintos textos del Digesto: D. 41.2.1.21, dispone que las cosas muebles que no pueden moverse por su gran peso, como las columnas, se tienen por entregadas por el solo acuerdo en presencia de las mismas. En realidad la norma carece de otro significado, pues en los bienes muebles por su extrema fungibilidad la apariencia posesoria debe adoptarse como una titulación especialmente radical (véase supra). La jurisprudencia ha interpretado de forma restrictiva la norma, sobre todo en las tercerías de dominio, por el comprador de muebles frente al deudor de los mismos, que continúa en su posesión, llegando a declarar en ocasiones que la tradición exigida para los bienes muebles es la real (STS de 2 de noviembre de 1974). En la jurisprudencia no se admite en general la compra de muebles en documento privado como fundamento de una tercería de dominio por deudas del deudor embargado (cfr. SS de 30 de septiembre de 1985, 16 de julio de 1982, 14 de marzo de 1980 y 3 de marzo de 1980). La norma del artículo 1.463 debe interpretarse así restrictivamente, aplicable sólo ante una imposibilidad material o jurídica de transmisión del bien mueble y no como una vía de fundar la tradiíio consensúa! de muebles.
5. El. «CONSTITUTUM POSSESSORIUM»

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puestos en que el vendedor o enajenante retiene la posesión como arrendatario, depositario, comodatario, precarista, acreedor pignoraticio, etc. Dentro de la corriente formal voluntarista, la doctrina tiende a admitirla sin inconvenientes; ya MORATO decía que el constituto posesorio tiene lugar por ficción de derecho, pero debe señalarse que el constitutum possessorium puede llegar a disimular un cambio de propiedad en vez de hacerlo notorio —lo que permite eludir la función misma de la traditio— y puede llevar a encubrir fraudulentamente transmisiones fiduciarias con fines de garantía y eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. Por eso debe analizarse el constitutum possessorium con suma cautela y recordar, como repiten innumerables veces las fuentes, que nadie puede cambiar la causa de posesión por sí y ante sí (D. 41.2.19.1) y que toda inversión posesoria debe ser pública, y habremos de entender, para que se produzca la transmisión de la propiedad por traditio, notoria. No cabe, pues, englobar la traditio en el mero acuerdo, sino en la notoriedad del título posesorio, y esta doctrina es especialmente aplicable al constitutum possessorium.
Bibliografía

Es también una figura de elaboración medieval y dentro de la corriente voluntarista y espiritualizadora de la traditio32. Consiste en la conversión por convenio del propietario en poseedor o mero detentador. Se produce en aquellos su22 En todo caso, su origen es ajeno al derecho romano clásico. Aparece por primera vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9), que sanciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructus retentione, donando, vel in dotem dando. En el Código de Justiniano se añade vel vendendp (8, 53, 28). Cfr. RASI, 11 paito di riscatto nella compravendita, Napoli, 1959, pág. 80. Como cláusula de estilo se generaliza en los documentos notariales medievales.

Sobre la naturaleza y clases de tradiíio puede verse: U. ALVAREZ SUA"REZ, El problema de la causa en la tradición, Madrid, 1945; LACRUZ BERDEJO, Inscripción y tradición, «RCDI», 1957; DíEZ-PiCAZO, La tradición y los acuerdos traslativos en el derecho español, «ADC», 1966, pág. 555; P. BELTRAN DE HEREDIA, La tradición como modo de adquirir la propiedad, «RDP», 1967, pág. 103 y sigs.; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en torno a la transmisión del dominio, «RGLJ», 1967, pág. 72 y sigs.; Crisis del principio de abstracción y presupuestos romanistas de adquisición del dominio en el derecho español, «ADC», 1972, pág. 1027 y sigs.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de sigs. pág. 383 y finalidad traslativa en el derecho español, «RDP», 1973, La obra citada de FERRANDIS, traducción y notas a Gorla, El contrato, Barcelona, 1959; ORTEGA PARDO, El pago como negocio abstracto, «RGLJ», 1945, pág. 684 y sigs.

CAPITULO XI LA PROPIEDAD COMÚN

I. La propiedad común en la filosofía política

El derecho romano considera toda forma de comunidad como antijurídica y antieconómica, y por ello la regula como una situación transitoria y esencialmente divisible. Ello se debe al origen individualista y familiar de la constitución romana, fundado en la potestas del pater, que no ha llegado aún a una fundamentación ideológica del derecho. La organización política se fundamenta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocrática que se amalgama por la potestas como identidad de la propiedad y la familia. El derecho romano no conoce el concepto de persona jurídica —que es propio de una noción de totalidad ideológica— y sólo en el imperio tiene a considerar a Roma y al emperador como personas jurídicas —trascendentes a la personalidad individual— por su carácter divino. La única propiedad reconocida es así la individual y familiar. La filosofía medieval cristiana engarza, por el contrario, preferentemente con el «comunismo» de PLATÓN, y tiende a mantener el carácter naturalmente común de todos los bienes y a fundar la división (la propiedad privada) en el pecado. SAN AGUSTÍN y SAN ISIDORO claramente formulan la idea de que la causa de la propiedad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN BUENAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es propia del estado de inocencia, mientras que el reparto se produce tras la expulsión del paraíso y la maldición del hombre caído'. Sin embargo, pocos autores llegan
1 En la representación del mal de la tradición judeo-cristiana encontramos a Caín como ganadero y cazador y a Abel como agricultor. La propiedad agrícola aparece como el fundamento de la organización.

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CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN

I.

LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA

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a la consecuencia radical de que toda forma de propiedad es pecado; esta es propiamente una tesis maniquea, radicalización del agustinismo medieval, que ve en las riquezas la tentación del hombre caído y la adoración del ídolo Mamón del apocalipsis. La escolástica dominica inicia una nueva corriente humanística en la filosofía cristiana frente a la visión agustianiana presidida por el concepto de pecado. Para SANTO ToMAs —aunque los términos exactos de su pensamiento son muy debatidos— en el estado de naturaleza regía un sistema de propiedad común y la propiedad privada se funda en el derecho humano positivo; pero el derecho humano positivo (y la propiedad) no se fundan directamente en el pecado, aunque son consecuencia del mismo, sino en la racionalidad del hombre como reflejo del plan divino2. La escolástica puede considerarse el gozne sobre el que gira el desarrollo espiritual de la historia. Una propiedad privada fundada exclusivamente en el derecho humano positivo es, probablemente, el origen de la modernidad. Es una idea repetida por los nominalistas (Scoio, OCKHAM) y que presta una base firme de sustentación (junto con la racionalidad del derecho positivo) al poder creciente del príncipe secular. VITORIA y SOTO recogen esta misma idea de la racionalidad de la propiedad en la disputa sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre los títulos de conquista de las Indias. Sin embargo, los términos de la dependencia o subsidiariedad de la propiedad privada con la naturaleza esencialmente común de todos los bienes (del bien común) no están claramente desarrollados por la escolástica; en la neoescolástica española, COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ, VÁZQUEZ DE MENCHACA, tienden a concebir la propiedad privada introducida por el derecho humano que deroga el derecho natural, mientras que Antonio GÓMEZ, Luis DE MOLINA y la práctica totalidad de la nueva y pujante escolástica jesuítica (SUÁREZ, RIVADENEIRA, BELLARMINO,
1 SAN AGUSTÍN concebía la ciudad del hombre persiguiendo a la ciudad de Dios. En la visión luterana la razón humana como la gran prostituta, hace al hombre creerse Dios y se levanta arrogante contra el plan divino.

etcétera) tienden a concebir la propiedad privada como derecho humano positivo, pero parte también del derecho natural.' La afirmación radical de la propiedad privada como derecho natural, con un claro matiz individualista y anticomunitario, es propio de las nuevas escuelas iusnaturalistas y racionalistas surgidas de la reforma protestante. PUFENDORF afirma que la propiedad privada es el derecho natural y LOCKE, un calvinista radical, que la defensa de la propiedad privada es el fin del Estado. En ambos autores la naturalidad de la propiedad individual está en conflicto con el carácter común de las riquezas. En ROUSSEAU la propiedad privada se funda, igual que el Estado, en el pacto social —recoge la terminología jansenista sobre el estado de naturaleza anterior al Estado (el pacto social)—. En cualquier caso, el individualismo de la propiedad es sólo un reflejo del individualismo antropológico de la reforma, de la soledad del hombre ante Dios y de la doctrina calvinista de la elección individual del hombre 3. La filosofía política hegeliana, en su visión corporativa del Estado, supone un redescubrimiento de la propiedad común, pero en una identificación de lo común con lo público. HEGEL hace de la familia la unidad singular de lo universal, y de los grupos corporativos (Ayuntamiento y empresa) los fundamentos comunitarios del Estado. El Estado no como reunión de ciudadanos individuales, sino la fusión de grupos corporativos. Lo público no se contrapone a lo privado, sino que ambos se identifican en lo corporativo. Afirma HEGEL que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como manifestación de la libertad del hombre, y ofrece una visión de la historia como el progreso de la racionalidad que es la constitución misma del Estado. Se ofrece desde esta perspectiva filosófica nuevas visiones comunitarias de la propiedad pública y privada (cfr. supra, cap. II) 4 .
3 La tradición escolástica destaca el sentido individual del pecado frente a la tradición judía, que destacaba un sentido preferentemente colectivo para el pecado. 4 ZUBIRI, en su obra Naturaleza, historia, Dios, opina que la apor-

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CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN

II.

LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO CIVIL

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II. La propiedad común y el Código Civil

Las discusiones filosóficas sobre la propiedad y el Estado inciden necesariamente en la estructura jurídica. La extensión de la propiedad común en la historia de España no debe buscarse en la sobrevivencia de formas germánicas de propiedad —como nos ha acostumbrado la ciencia civilista española, volcada en textos jurídicos alemanes de influencia hegeliana—, sino en la propia fundamentación filosófica y teológica del reino medieval. Importantes estudios, como el de NIETO, han venido a poner de manifiesto la gran extensión de la propiedad comunal en España. Razones económicas: economía primordialmente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas: atribución conjunta de las tierras para repoblación (fueros y cartas pueblas); sociales: sentimiento popular vecinal, en oposición a los señores feudales y eclesiásticos —exaltado en la literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc.—, además de la fundamentación ideológica de la sociedad política (a la que antes hemos hecho referencia), vienen a explicar la importancia de la propiedad común en la historia de España. ¿Cómo no aparece reflejada en el Código? La causa remota debe buscarse en la nueva filosofía política que se inicia fundamentalmente por la reforma protestante (la noción jurídica de soberanía)5 y tiende a atribuir al príncipe todas las formas de propiedad común. Esa nueva filosofía política viene a influir en España a partir de la intromisión de los Borbones y principalmente desde el Gobierno de Carlos III. Desde una perspectiva más reciente, los bienes comunales (llamados baldíos) tienen la enemiga de la Ilustración; el libro de JOVELLANOS (Informe sobre la ley agraria) es un libro decisivo en toda la historia del reformismo agrario del siglo xix, y considera los bienes comunales como un despilfarro —dedicados habitualmente a pastos en una economía de entorno ganadero—. En Francia, desde fines del siglo xvni, se observa una tendencia en contra de los baldíos,
tación más importante de HEGEL a la historia de la filosofía es la explicación racional de la totalidad. Por primera vez en la historia el pensamiento racional abarca una noción (espiritual) del todo y explica lo particular desde lo universal como absoluto, que por la racionalidad va tomando autoconciencia de sí. Es el sistema. 5 Tiene raíces en el nominalismo.

que culmina en la partición de los mismos en la legislación revolucionaria (Ley de 14 de diciembre de 1789, Decreto de 14 de agosto de 1792 y Ley de 10 de junio de 1793), con lo que se gana al campesinado para la revolución y se genera una clase de pequeños propietarios6. Por otra parte, la jurisprudencia y práctica del siglo xvni francés era contraria a las mancomunidades de pastos (baldíos) y tiende a considerarlas servidumbres personales para facilitar su redención. Por todo eso el siglo xix conoce la desaparición jurídica de los bienes comunales en España. Es el resultado de una multitud de normas contrarias, a) La legislación sobre cerramiento de -fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz, termina con los privilegios de los ganaderos y, en particular, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta. En el proyecto de GARCÍA GOYENA el propietario que cierra la finca queda libre de toda servidumbre de pastos (art. 509); esta normativa se reitera en el Código (art. 602) y se prohibe también la constitución de servidumbres de pastos en favor de una comunidad de individuos (art. 600). b) Las leyes desamortizadoras. La desamortización civil de Pascual MADOZ enajena los bienes baldíos como propiedad corporativa de los municipios (véase supra). Como consecuencia, el Código Civil desconoce otro tipo de comunidad distinta de la de cuotas; cualquier tipo de aprovechamiento comunal (de pastos, leñas, etc.) es calificado de servidumbre personal y se regula a efectos de permitir su redención (art. 603). No se concibe la existencia de una propiedad vecinal distinta de la del Ayuntamiento, pues las ideas políticas no reconocen una identidad subjetiva a los vecinos frente a la del Ayuntamiento. Sabido es que la legislación revolucionaria francesa denominaba comunas a los Ayuntamientos.
* Posteriormente, por Decreto de 9 de brumario del año XIII, para las comunas que hayan continuado en el goce común, restringe la facultad de partición y los convierte en bienes municipales. (Sobre el tema en detalle, DURANTON, Cours de droit jranyais suivant le Code Civil, tomo II, 4.' ed., París, 1844, pág. 156 y sigs.) La partición de bienes comunes estuvo lejos de ser satisfactoria y se produjeron abusos y compras especulativas (cfr. PLANIOL, Droit civil, 4.' ed., tomo I, París, 1906, pág. 1004).

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III.

LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO

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Modernamente, sin embargo, los bienes comunales han pasado a tener muy buena prensa. La raíz última de este cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía del derecho desarrolladas por el idealismo alemán, y en especial por la escuela hegeliana y su influencia en el derecho. En ese contexto se produce la exaltación de las formas germánicas de propiedad comunal (gewere), frente al individualismo romano. La prevalencia de la propiedad comunitaria y la formación corporativa del Estado (la personalidad de los Ayuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discusión sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallas de Basilea7. GIERKE y BRINZ serán dos representantes característicos de la nueva corriente que considera las personas morales no como ficciones legales, sino como seres reales con existencia verdadera, titulares de una propiedad comunitaria. Estas ideas trascienden luego a aquellas filosofías que exaltan lo universal como identidad prevalente a lo particular, y se vulgarizan finalmente en la escuela románticojurídica francesa del último tercio del siglo xix. Por ejemplo, un delicioso libro romántico de LAVALEYE, De la pro priété et de se formes primitives (1874), exalta la propiedad comunal como propia del estado de naturaleza8. En España, donde siempre hubo una fuerte oposición a las nuevas formas de propiedad liberal y a la desamortización civil, ejerce una notable influencia el libro de Joaquín COSTA, El colectivismo agrario en España (1915), que inicia una nueva corriente de literatura jurídica9. Modernamente los bienes comunales son contemplados por la legislación administrativa (arts. 187 y 288, 192 LRL, TR de 25 de junio de 1955; Ley de montes vecinales de 27 de julio de 1968; LRYDA, etc). GARCÍA DE ENTERRÍA, autor especialmente prestigioso, considera un convencionalismo dogmático la condición formal de atribuir la propiedad de los montes a los entes locales y defiende la necesidad de una reestructuración pública de los entes locales reconociendo la propiedad de la comunitas civium.
1 Los juristas de formación hegeliana tienden a reconocer la personalidad corporativa (común) de los Ayuntamientos y la realidad jurídica de su propiedad. ' Adquirió cierto renombre después de la batalla de Sedán, culpando al catolicismo del atraso de Francia. 9 Por ejemplo, el libro de OSSORIO MORALES sobre las servidumbres personales.

El Código Civil, ligado a los orígenes doctrinales liberales, y promulgado en los momentos finales de la desamortización civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad común que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que se esfuerzan en reconocer en el articulado formal de propiedad germánica en, por ejemplo, la comunidad de gananciales, la comunidad hereditaria, etc.). La Compilación Foral de Navarra, de fecha más reciente, parece reconocer y regular ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas —no dice que son—, pero prevé su redención y el retracto de comuneros; las facerías, que califica de servidumbres recíprocas; los helechales, como derecho a los aprovechamientos espontáneos, y la vecindad forana, que califica expresamente como bienes comunales, y prevé el retracto por el Ayuntamiento en caso de enajenación (¿enajenables?).
III. La copropiedad en el derecho romano

En el derecho romano la cotitularidad es una situación transitoria que se define por su esencial divisibilidad (actio communi dividundo, actio familiae eriscundae). El derecho romano no conocía el concepto de persona jurídica y por ello no distingue propiamente entre comunidad y sociedad. Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona, sino collegium, Corpus, universitas. El paradigma de comunidad es el de los hermanos que heredan al padre, y la participación en el caudal es probablemente el origen del concepto de cuota. La construcción de un concepto más amplio de comunidad se hace por medio de una ficción: GAIO, ad exemplum fratorum, «como si fueran hermanos»; surge así la societas clásica como comunidad similar al consortium —fratorum societas—, necesidad de división para la liquidación —reparto de ganancias, asunción de gastos— y carácter infamante de la condena. La primitiva sociedad romana es una comunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la palabra societas a la comunidad convencional10.
10 Según BELTRAN DE HEREDIA, las partidas definen la sociedad como una comunidad convencional. Junto al consortium fratres y la societas existe también la comunidad incidental, que JUSTINIANO considera un cuasicontrato.

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IV.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD

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El derecho romano no llegó a personificar la sociedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las comunidades por medio del concepto de cuota. El concepto de persona tiene una importancia decisiva en la organización; permite —por la personificación— fundar una voluntad propia, distinta de los miembros (representación). Por ello, un sistema que desconoce el concepto de persona jurídica desconoce también, necesariamente, el gobierno de representación o gestión mayoritaria, y no puede fundar una voluntad de asociación distinta de la de los socios. Como señala D'ORS, la decisión por mayoría —como modo de administración o disposición— se requiere cuando hay que construir la voluntad de una persona jurídica, pero resulta improcedente cuando no hay más personalidad que la de los socios. A mi juicio, la personificación es probablemente la alternativa a la jerarquía. Seguramente la falta de criterios coherentes sobre la comunidad está ligada a la interferencia de cuestiones políticas: el consortium (y la crisis de la troncalidad) está ligado a la crisis de la jerarquía personal, coetánea con la crisis política de la monarquía; la formación de una voluntad colegial común (societas): el Gobierno de la República (en su origen, la colegialidad senatorial como derecho al veto u). Por eso la idea de cuota es inseparable de una cierta personificación de la República (el pueblo romano), ligado indisolublemente también a las luchas sociales y a la crisis del Gobierno aristocrático (la crisis del veto entre iguales), y a su sustitución por un Gobierno democrático (el veto del pueblo, personificado en su origen aristocrático: el tribuno, evoluciona hacia el voto corporativo en las asambleas).
IV. Naturaleza jurídica de la copropiedad

Es probablemente la formulación expresa de una idea unánimemente sentida. Con todo, a mi juicio, las dificultades en el régimen jurídico de la comunidad (distinción entre comunidad y sociedad, administración y disposición de la comunidad, división, etc.) tienen como causa sustancial de fondo no saber qué es la comunidad. La falta de una identidad sustancial de la comunidad, derivada de una crisis ontológica de principios, presenta la misma en el derecho moderno como un conjunto de retazos dispersos y asistemáticos, sin identidad dogmática frente a la sociedad. Puede decirse que si el derecho romano no conoció la sociedad con identidad dogmática frente a la comunidad, el derecho moderno no conoce una comunidad con identidad dogmática ante la sociedad. La importancia de la naturaleza jurídica en la comunidad está ligada a su estructura interna de organización. Es un tema oscurecido en el derecho privado por las discusiones y categorías teológicas y políticas sobre la estructura interna de la Iglesia y el Estado, y la relación entre la idea (la personificación de unas creencias o fines) y la organización (la estructura personal y formación de la voluntad de esas ideas o fines). La naturaleza jurídica de la comunidad está necesariamente ligada a la causa admitida de su formación (voluntaria: divisible; trascendente: indivisible), a la formación de una voluntad común «administradora», a la estructura que identifica —o define— esa voluntad común, a la divisibilidad y naturaleza de la división (declarativa: translativa; onerosa: gratuita), a la explicación del vínculo interno que une a los comuneros, etc. La propia definición de comunidad está ligada a esa estructura. Por eso no pueden existir definiciones de la comunidad en sí, sino en su historicidad: mecanismos jurídicos de resolución de unos problemas de organización. Por eso las discusiones sobre la naturaleza jurídica de la comunidad no deben nunca deslindarse de su historicidad. Podemos plantear en hipótesis las siguientes fases:

Dice MIQUEL que es importante liberarse de los «prejuicios» sobre la naturaleza jurídica de la comunidad.
" En su origen el gobierno senatorial es una ficción de monarquía. Todos tienen competencias sobre todo —como si fueran reyes—. La contradicción se resuelve por el derecho de veto.

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LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD

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1. El primer modo de resolver los problemas intrínsecos de organización de la cosa común es la jerarquía. La responsabilidad solidaria e indivisible de todos los comuneros a los actos de una voluntad rectora (la monarquía). En el derecho romano se corresponde a una fase ahistórica: la comunidad esencialmente indivisible y lazo de dependencia. 2. La crisis de la comunidad como dependencia implica la conceptuación de la comunidad como igualdad. En esta fase la comunidad continúa siendo una propiedad única, pero atribuida solidariamente a todos los copropietarios. Es el primer paso de aproximación hacia la sociedad. Existe una responsabilidad solidaria e indivisible de todos los comuneros a la voluntad de todos, aunque tiende progresivamente a admitirse el derecho de veto (intercesio) n. Como excepción puede exigirse una actuación conjunta (la llamada propiedad germánica). 3. Las dificultades de gestión aristocrática (solidaria) de la comunidad llevan a la distinción de una doble voluntad constitutiva (unanimidad: sustituye el veto por la actuación conjunta) y ordinaria (administración). La cuota es una ficción jurídica que permite distinguir entre una voluntad constitutiva y una voluntad ordinaria. La cuota es la participación en un ser en sí trascendente a los sujetos (lo que permite fundar una organización representativa de la voluntad del ser en sí). La cuota es una idealización de la cosa que es inseparable de una cierta personificación. El problema central estriba entonces en definir la naturaleza de la cuota y distinguir la comunidad de la sociedad. Se admiten distintas hipótesis: 1. La propiedad colectiva es propiedad de una persona jurídica (CARNELUTTI), pero pierde el sentido de la distinción entre comunidad y sociedad. 2. La copropiedad es un derecho único (sui generis) sobre la cosa, la cuota divide los sujetos. Parece ser la postura mayoritaria de la doctrina espa12 Es la tesis de BONFANTE, mantenida también por los principales autores de la pandectística (WINDSCHEID, BRINZ, IHERING), y que se corresponde con los inicios de la fase clásica del derecho romano.

ñola: BELTRÁN DE HEREDIA (es lo que MIGUEL llama teoría de la propiedad plúrima total). 3. La copropiedad es un derecho único sobre la cuota, la cuota divide la cosa (LARENZ, MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos y cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre pluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe la copropiedad, es una situación de interinidad de derechos individuales (PEROZZI, VOIGI). Nótese que todas estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza de la cuota, son también, necesariamente, proyectos de organización de la voluntad común; el grado de admisión de una representación como modo de gestión de la comunidad y la vinculación personal a los actos de esa administración está en función de la estructura de los vínculos internos (la naturaleza de la cuota). V. La distinción entre comunidad y sociedad 1. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN La distinción es francamente difícil y en cierta medida parece asemejarse a una tela de Penélope, pues no se parte de un concepto unívoco de sociedad ni comunidad. El Código Civil da por supuesta la distinción y somete las dos figuras a un sistema de normas distintas. Dice CAPILLA, con muy buen criterio, que la óptica correcta no es distinguir entre sociedad y comunidad, sino determinar cuándo son aplicables las normas de la sociedad y cuándo las de la comunidad. ¿Cuál es la diferencia de normativa? CAPILLA lo resume del siguiente modo: a) En la relación interna: 1. La administración (en la comunidad por mayoría, ^en la sociedad cada socio tiene facultad de asumir la administración y representación con plena eficacia). 2. La duración (en la comunidad existe la facultad de división, en la sociedad una duración temporal). Y podemos añadir nosotros, 3. la comunidad implica un derecho personal de uso solidario de la cosa, mientras que la sociedad implica un título personal que no otorga un derecho inmediato de uso del patrimonio social. 4. La sociedad valora el trabajo como aportación, mien-

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tras que la comunidad no valora el trabajo de los condueños y lo trata como gestión oficiosa. 5. También, aunque no aparece tan claro el sentido, podemos considerar: la renuncia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarios como manifestación de la vocación de totalidad de cada parte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir los gastos renunciando a su parte (art. 395). b) En la relación externa distingue CAPILLA entre comunidad y sociedad: 1. Los socios tienen facultades de vincular a sus compañeros. 2. La condición de socio es intransmisible. 3. Los acreedores sociales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y podemos añadir nosotros: en la comunidad, como no hay actividad externa (ánimo de lucro) no hay responsabilidad por las deudas sociales (por la gestión social), sino sólo deber de responder a los gastos de conservación, necesarios y útiles de la cosa, mientras que en la sociedad existe una responsabilidad por la gestión social ultra vires, más allá del patrimonio social y aunque no se haya participado directamente en la gestión (CAPILLA observa la progresiva aproximación de los regímenes legales y sospecha si la distinción no será un exceso de conceptualismo). Desde una perspectiva dogmática observamos que la sociedad tiene una estructura interna de organización, que forma una voluntad social por la representación, mientras que en la comunidad no hay representación ni voluntad social distinta de los socios; la sociedad tiene una voluntad propia única, mientras que la comunidad no tiene una voluntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece la perspectiva subjetivista (la condición de socio), mientras que en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la cotitularidad de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, unidad de un sistema de responsabilidad, mientras que la comunidad no es un patrimonio; el patrimonio social es ajeno a los socios, pero la propiedad común es parte del patrimonio de lo comuneros.

2.

CRITERIOS PROPUESTOS DE DISTINCIÓN

A) Origen voluntario o incidental En el derecho romano hemos visto que la sociedad carecía de estructura organizativa y podía definirse como una comunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevalecía en la Ilustración francesa (ÜOMAT y POTHIER), que consideran la comunidad como incidental y la sociedad como voluntaria; la idea clave en un derecho fundado en la voluntad individual es que toda situación de cotitularidad que no provenga de la voluntad es divisible. Una tesis similar parece hoy en día mantenida por DIEZ-PICAZO. En nuestro derecho es difícilmente sostenible, pues el artículo 392 mantiene expresamente la posibilidad de comunidades convencionales. B) La «affectio societatis» Es una versión más depurada de la tesis anterior; parece ser sostenida por MIQUEL, que, dentro de una exposición bastante oscura, destaca, frente a la comunidad, el carácter contractual de la sociedad, para admitir luego las comunidades convencionales y definir finalmente la sociedad por la affectio societatis. Es una postura excesivamente dogmática que hace del supuesto cuestión (pues el problema es evidentemente definir cuándo hay affectio societatis). C) Por el fin perseguido La comunidad persigue un fin de disfrute o utilidad común, mientras que la sociedad tiene un fin de lucro. Es el criterio acogido por innumerable jurisprudencia y al que parece sumarse CAPILLA. Sin embargo, el fin es algo exterior a la estructura que no puede definir la misma (dogmáticamente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte, adolece del vicio de voluntarismo, pues distingue por la voluntad (por el fin querido), con lo cual, en definitiva, existe una elección de régimen jurídico aplicable (si se puede elegir la figura se puede elegir el derecho).

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D) Por la personalidad jurídica La comunidad no tiene personalidad jurídica y la sociedad sí. Es el criterio legislativo (art. 1.669), trasciende de la mera formulación dogmática, pues afecta a la estructura organizativa; la comunidad carece de estructura organizativa, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia, distinta de los socios, por la representación. En mi opinión, es el criterio ontológico de distinción como se deriva de su naturaleza, historia y régimen jurídico. Aunque debe aceptarse con CAPILLA que los dos regímenes jurídicos no son incompatibles, pues, añado yo, en el derecho moderno la comunidad tiende a aproximarse —especialmente en sus relaciones externas— a la sociedad. La falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin personalidad) se puede mostrar en dos recientes sentencias: en la STS de 2 de abril de 1982 se estima que no existe vicio de incongruencia cuando la sentencia condena a pagar a los demandados si el demandado solicitaba una condena de la comunidad u; en la STS de 30 de marzo de 1981 se estima que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la división de una finca y la sentencia declara la disolución de la comunidad. 3. SUPUESTOS ESPECIALMENTE DEBATIDOS A) Las sociedades civiles irregulares El artículo 1.669 declara que las sociedades sin personalidad se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Pero ello no quiere decir que —como señala CAPILLA— sean comunidad de bienes. En realidad la personalidad se adquiere por la publicidad de hecho (de su estructura). Señala CAPILLA que se rigen por el régimen de la sociedad en las relaciones internas y de la comunidad en las relaciones externas.

B) Comunidades familiares de empresa Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar comunidades familiares que continúan en indivisión la empresa heredada del padre (hotel, taller, restaurante, ferretería, etc.). Parece descontado el ánimo de lucro y, sin embargo, no se califican siempre de sociedades. Desde luego, parece existir jurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurisprudencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre de 1940: explotación de un café-bar; 11 de noviembre de 1970: constitución de sociedad con los bienes de una comunidad hereditaria; también la de 28 de junio de 1975) y en ocasiones como comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970: la comunidad hereditaria de empresa no se transforma en sociedad sin acuerdo expreso); yo creo que estas explotaciones familiares en su relación interna predomina el aspecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras que en la relación externa prevalece el aspecto societario (publicidad de la actividad y ánimo de lucro, patrimonio social). CAPILLA observa, con muy buen sentido, que si ejercen actividad mercantil deben quedar sometidas al régimen de las sociedades colectivas (aunque irregulares). Sin embargo, y siendo esto cierto, conservan un cierto aroma comunitario en las relaciones internas. Por ejemplo, en consonancia con el carácter comunitario de la relación interna de la explotación familiar, la jurisprudencia se muestra reacia a valorar el trabajo en la división de la explotación familiar (STS de 24 de mayo de 1979: comunidad sobre industria de salazones), lo cual es coherente con la idea de que la división de capital y trabajo es propia de las sociedades, donde existe alteridad subjetiva, y no de las comunidades. Por eso mismo estima que cuando un comunero explota la empresa familiar lo hace como gestor oficioso (deber de rendición de cuentas, carácter gratuito del mandato) y no como arrendatario (SS de 22 de diciembre de 1978 y 2 de abril de 1974)I4.

13 La sentencia, con todo, no fundamenta el fallo en la falta de alteridad personal, sino en la naturaleza de la incongruencia.

14 No se prevé tampoco la valoración del trabajo, si bien tiene el límite de la identidad: los nuevos bienes adquiridos forman una nueva comunidad y no se presume la continuidad de la comunidad originaria (STS de 17 de mayo de 1976).

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C) Formas consorciales de promoción inmobiliaria
La práctica muestra dos figuras fundamentales: la aportación de solar a una promotora inmobiliaria para participar en la construcción concluida (STS de 19 de octubre de 1981) y las formas consorciales de promoción inmobiliaria para abaratar los costos de los pisos. La primera no es una sociedad, pues el propietario del solar no es responsable de las deudas sociales, y tampoco comunidad, parece simplemente una permuta de cosa futura (el piso construido). La segunda no parece comunidad —aunque depende de la escritura organizativa— y destaca la naturaleza societaria (personalidad, representación, patrimonio, ánimo de lucro, indivisión hasta la finalización de la obra, responsabilidad por las deudas sociales 15). VI. Régimen jurídico de la comunidad de bienes en el derecho vigente I6

hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o derecho). Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir por separado. El ámbito de la cotitularidad es el de la propiedad o derechos reales, y excepcionalmente el arrendamiento (arrendamiento: STS de 30 de enero de 1982, división entre coarrendatarios del arrendamiento mediante subasta del derecho de traspaso). Se exige la homogeneidad del título de disfrute: el usufructuario y el nudo propietario no pueden formar una comunidad de bienes (STS de 14 de enero de 1973: el propietario de un medio y usufructuario de un sexto no tienen mayoría para administrar), ni el titular de un derecho de pastos (STS de 26 de junio de 1976: no es comunero y no puede ejercitar derecho de retracto).
2. USO Y ADMINISTRACIÓN DE LAS COSAS COMUNES

1. DEFINICIÓN Después de todo lo dicho comprendemos que no es fácil aventurar una definición de comunidad. En principio podemos considerar la comunidad como un bien o conjunto de bienes, titularidad de una pluralidad de personas sin personalidad jurídica. Fuera de esta definición «genérica» —por la difuminación moderna del concepto de personalidad— podemos aventurar algunos caracteres no esenciales a la comunidad, pero ligados a su estructura ordinaria. Naturalmente, el conjunto de bienes no forman un patrimonio separado, con un régimen autónomo de responsabilidad, y carecen de estructura organizativa. La finalidad de la comunidad no es habitualmente el lucro, sino el goce y disfrute solidario de las cosas comunes. Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad de un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una organización única, sino una suma de comunidades (art. 392:
15 El convenio para poner en común dinero y promover viviendas es una comunidad ordinaria (STS de 2 de abril de 1971). Sin embargo, parece ésta una mera declaración obiter dicta. 16 Resulta curioso en la reforma francesa contrastar que el régimen de la comunidad se aproxima al régimen económico del matrimonio como forma ordinaria de indivisión (ÜAGOT, i/indivisión, París, 1977).

Por definición, por la falta de estructura organizativa, el uso de las cosas comunes es solidario y la administración conjunta. El uso solidario (art. 394) se prevé conforme al destino de la cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidad y sin que impida a los copartícipes utilizarla. Si el uso solidario es imposible, procede la división del uso, que hemos de considerar, en principio, un acto de administración; la división debe hacerse de modo que el goce efectivo sea en proporción a las cuotas. El Código nada prevé sobre división del uso; el derecho común y el Código de Napoleón preveían el uso por turnos; la reforma francesa de 1976 prevé la atribución del uso mediante indemnización (art. 815, 9.°) y un régimen de atribuciones preferentes. Los copartícipes pueden también enajenar el uso de la cosa a un tercero mediante precio, pero cuando se trata de un arrendamiento inscribible o protegido habrá de considerarse acto de disposición; la enajenación del uso aproxima la comunidad a figuras societarias. La administración es conjunta (art. 398). En el derecho romano clásico la actuación se manifiesta por el derecho de iniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los

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condueños (ius prohibendi); en el derecho moderno se mués tra la influencia de la estructura societaria y una relativa personificación de la comunidad, pues se establece el régimen de administración por mayoría, pero no por mayoría de personas, sino de intereses (art. 398, 2°) 17 . La intervención judicial —también fruto de la técnica societaria— se mués tra en un triple sentido: a) Activa, si no resultase mayoría adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comunero minoritario, b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo mayoritario gravemente perjudicial o ilegal, c) Aseguradora, tomando las medidas cautelares necesarias que pueden 1 legar al nombramiento de un administrador (art. 398). Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuirse en proporción a las cuotas (art. 393). En sus relaciones con terceros existe una cierta tendencia jurisprudencial a la afectación preferente de los bienes comunes (sociedad irrc guiar) y a la solidaridad —por ejemplo, responsabilidad solidaria en caso de compra conjunta, SS de 2 de junio de 1980 y 30 de marzo de 1973—. Cada copartícipe tiene derecho a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (artículo 395); pero hemos de considerar que este oscuro derecho de renuncia se refiere a los gastos y obligaciones aún no nacidos (futuros), pues para los ya existentes es responsable frente a terceros y frente a los consortes. Frente al principio general de administración mayoritaria se muestran dos ámbitos de actuación solidaria y de eficacia directa de la iniciativa individual de cada uno de los comuneros: a) La jurisprudencia establece como principio que cada comunero puede realizar por sí mismo los actos de administración beneficiosos para la comunidad; ya hemos visto (véase supra acción reivindicatoría) que cada comunero tiene legitimación activa para ejercitar las acciones reales en nombre de la comunidad (reivindicatoria, posesoria, negatoria, interdictos), pero, además, por aplicación del mismo principio, reconoce la jurisprudencia a cada comunero legitimación para: instar la resolución por incumplimiento de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero
17 En ocasión en la formación de la mayoría se tiene en cuenta la contraposición de intereses. La STS de 12 de noviembre de 1971 excluye de la votación para prorrogar un arrendamiento al comunero arrendatario.

de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Sentencia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposición y exige actuación conjunta), solicitar la inmatriculación de una finca (Resolución de 30 de octubre de 1984), instar la declaración de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar un acuerdo con el arrendatario para la resolución del contrato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982), instar el desahucio del arrendatario rústico (STS de 14 de marzo de 1978; en general todo desahucio. Sentencias de 26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958), reclamación de bienes depositados (STS de 5 de febrero de 1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de enero de 1973), reclamación de cantidad (STS de 28 de septiembre de 1970), solicitar la elevación a escritura pública de un acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de 1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio de 1960), etc. b) Cada comunero puede obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, artículo 395 del CC, y como señalada BELTRÁN DE HEREDIA, tiene derecho a tomar la iniciativa de gestión de los gastos o medidas urgentes de conservación de la cosa común. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero sin poder suficiente hace los actos en que intervenga radicalmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de una venta sin el consentimiento unánime, e incluso STS de 14 de marzo de 1983, la venta de un comunero sin poder no puede servir de justo título para la usucapión ordinaria). Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho, la práctica muestra que es habitual que al frente de una comunidad de bienes se encuentre un administrador (por ejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978: un hermano administra bienes familiares comunes); también es común que el socio mayoritario asuma por sí mismo la administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de 15 de octubre de 1975). DÍEZ-PICAZO considera el artículo 398 una regla supletoria a falta de pacto estatutario común, aunque, a mi juicio, es más adecuado y prudente la opinión de BELTRÁN DE HEREDIA de que puede establecerse un sistema organizado de administración en la medida en que no se

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desnaturalice la comunidad 1S. La jurisprudencia entiende que cuando existen varios administradores conjuntos su responsabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y el hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus actos lesivos (STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso, el administrador está obligado a rendir cuentas (SSTS de 16 de octubre de 1975 y 9 de octubre de 1973), y toda división exige la rendición de cuentas cuando haya existido un administrador (SS de 5 de marzo de 1978, 16 de febrero de 1972 y 6 de noviembre de 1970), sin que sea incongruente la sentencia que lo ordene con la división, aunque no se hubiese pedido especialmente (STS de 6 de mayo de 1978).
3. DISPOSICIÓN Y ALTERACIÓN DE LAS COSAS COMUNES

sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la autorización para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre de 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de 14 de octubre de 1973), la autorización de obras al arrendatario que alteren la configuración del local (STS de 9 de mayo de 1972; si no alteran la configuración se consideran actos de administración, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de septiembre de 1968), la demolición de unos trasteros para plaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consentimiento para edificar apoyando la obra en una pared medianera (STS de 5 de junio de 1982), etc. Particular interés ofrece el régimen jurisprudencial de las obras realizadas por un comunero en solar o finca común, cuyo sentido sólo puede entenderse en virtud de las nuevas corrientes sobre la accesión y de interposición jurisprudencial del principio superficie solo cedit (véase supra); cuando las obras se realizan en nombre e interés de la comunidad, no se exige consentimiento previo de los condueños y basta su conocimiento y no oposición a las obras de alteración (STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obras no se entienden hechas con fondos privativos, sino con fondos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obras se realizan en nombre e interés de un comunero, en caso de mala fe se ordena la demolición o división (STS de 21 de marzo de 1977: levantar un piso niega la aplicación de la accesión invertida; ibidem, edificación de mala fe, STS de 28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a la protección del constructor: STS de 30 de septiembre de 1982, por el hecho de construir el solar común no se transmite la propiedad de lo edificado al otro comunero (estima que existe comunidad sólo sobre el solar y ordena partir el solar); STS de 9 de octubre de 1973 aplica el régimen de la accesión invertida.
4. EL DERECHO PRIVATIVO SOBRE LA CUOTA

El derecho moderno exige el consentimiento unánime previo para los actos de disposición o alteración de la cosa común (art. 399 CC). Sin embargo, y por analogía con el régimen de constitución de servidumbres (art. 597 del CC del régimen de los actos propios), el condueño que impone una carga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejercicio. La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son los actos que alteran la sustancia de la cosa (de disposición: exigen unanimidad), frente a aquellos de aprovechamiento ordinario (basta la mayoría, constituyen las facultades ordinarias del comunero administrador si lo hubiere). En casos límites el tema parece propiamente casuístico. BELTRÁN DE HEREDIA, sistematizando la jurisprudencia anterior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos al cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arrendamiento por más de seis años (SS de 1 de junio de 1909 y 9 de junio de 1913); con posterioridad a esa fecha pueden citarse como actos de disposición: celebrar un arrendamiento inscribible (STS de 24 de abril de 1941), la transacción
18 En la reforma francesa de 1976 se prevé expresamente el nombramiento de un administrador (art. 815, 3.°). A mi juicio, la estructura organizativa es la diferencia esencial entre sociedad y comunidad; jjor ello, una representación permanente convierte la comunidad en sociedad. Sólo si el administrador actúa como mandatario de todos los comuneros (y como tal mandato esencialmente revocable) puede continuar hablándose de comunidad.

La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de participación en la cosa común (uso, frutos, gastos, administración y división), y en segundo lugar, como derecho real autónomo de carácter individual, enajenable e hipotecable (art. 399).

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La cuota como derecho real autónomo está sometida a un régimen particular de renuncia, enajenación y subrogación real por la vocación de universalidad del derecho (la copropiedad es una vocación de totalidad sobre la cosa); con la renuncia a la cuota acrece ésta a los demás copropietarios; el derecho de acrecimiento no se establece en el Código demudo expreso, pero se deduce claramente (BELTRÁN DE HEREDIA). El comunero puede libremente enajenar su cuota, pero el derecho queda restringido por el retracto de comuneros (art. 1.522 del CC), cuyo fundamento estriba en la reducción del número de cuotas y en la consideración de la indivisión como estado transitorio ineconómico. El derecho sobre la cuota tiene una clara situación de interinidad, pues se subroga legalmente en la porción que se adjudique en l;i división (art. 399), porción que se entiende que se ha poseído individualmente durante todo el tiempo de la indivisión (artículo 450).
5. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

La cosa común es esencialmente divisible y el derecho a la división es irrenunciable e imprescriptible (art. 1.965 del CC), sin que el previo pago de los gastos y cargas comunes sea requisito previo para pedir la partición (STS de 23 de mayo de 1983)». Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecen existir supuestos de indivisibilidad esencial. MIQUEL, tímidamente, sin desarrollar el principio, es el único autor que señala que en ocasiones puede ser contrario a la buena le pedir la división. El concepto de indivisión se acepta como definitorio de los bienes que se califican como comunales (montes principalmente); letra y música de una canción son esencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de 1941). El reconocimiento de la indivisibilidad temporal de algunos bienes preside la reforma francesa de 31 de diciembre ck 1976 (en favor del mantenimiento de la indivisión de expío taciones agrícolas prevé no sólo la atribución preferente, sino la posibilidad de aplazamiento de la división). Con todo, se trata siempre de supuestos excepcionales y particulares que
" Incluso la STS de 6 de febrero de 1978 cpntempla la acción cíedivisión de montes comunes entre dos Ayuntamientos.

deben ser examinados en todo caso con un natural escepticismo. La doctrina reciente parece prestar una atención especial a la multipropiedad que se define como derecho real atípico distinto de la copropiedad (CALO-CORDA); el interés que se protege con la nueva figura es el uso de un inmueble por sucesivos propietarios durante temporadas y tiene un claro sentido de propiedad —vacacional— compartida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.) que pretende evitar la división. Por ejemplo, LEYVA DE LEYVA, en un reciente trabajo, se refiere a la cuarta dimensión de la propiedad en el tiempo y postula la indivisibilidad20. El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempo determinado que no exceda de diez años (art. 400); la norma está tomada del artículo 681 del Código Civil italiano de 1861 (BELTRÁN DE HEREDIA); con todo, la jurisprudencia italiana admite que por justas causas puede solicitarse la división antes del plazo convenido. Si la indivisión procede no de acuerdo, sino de disposición lucrativa (donación o acto tnortis causa), GASTAN estima que estará sometido también al plazo de diez años, pero parece más adecuada la limitación establecida para las vinculaciones (segundo grado, artículo 781 del CC). El Código Civil prevé una sola prórroga; DíEZ-PiCAZo admite que puedan hacerse prórrogas sucesivas, que en ningún caso podrán exceder de diez años, mientras que DELIRAN DE HEREDIA opina que más allá de la primera prórroga no se constituye una comunidad, sino una sociedad. Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de la división, discusión que está indisolublemente ligada a la de la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes. Los términos de la discusión se encuentran ampliamente recogidos en el libro de BELTRÁN DE HEREDIA. Se ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que opinan el carácter dispositivo y traslativo de la división (en España recientemente DÍEZ-PICAZO), frente a los que mantienen su carácter declarativo. A mi juicio, es indiscutible que en el derecho español la división tiene carácter declarativo, pues la división nunca se
!' amortización y vinculación de los bienes. No hay razón, pues, para
tutelar a los condueños más allá del pacto de indivisión (diez años).
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La esencial divisibilidad se funda en evitar nuevas formas de

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puede alegar como título a efectos de la publicidad registral (el comunero después de la división no puede nunca tener la condición de tercero hipotecario); por otra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arrendaticio, ni hay retractos legales en la división (colindante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artículo 450 impone la ficción legal de la posesión exclusiva de la parte atribuida al dividirse durante el tiempo de la indivisión (art. 450). Cabe únicamente la discusión sobre si el carácter declarativo de la división lo es por naturaleza o por ficción legal. El Código Civil regula los procedimientos de división: el acuerdo de las partes, arbitros (art. 402) y declaración judicial (art. 400). El acuerdo de división, como acto de disposición, ha de ser unánime; la jurisprudencia prevé la ratificación del acuerdo (art. 1.259 del CC) expresa o tácita; así, la toma de posesión de unos lotes ratifica una división en la que los condueños no participaron (STS de 27 de junio de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica la división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. La división por arbitros no está sometida al régimen formal del contrato de compromiso y basta con el acuerdo unánime, aunque informal, sobre el procedimiento de partición, de las personas designadas como arbitros, etc. El Código dispone que deberán evitarse en lo posible los suplementos en metálico: el procedimiento es poco utilizado y sobre el mismo he encontrado escasa jurisprudencia. La división judicial se ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a la cuantía de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueños (aun en la reconvención existe un litis consorcio pasivo necesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los supuestos de división, y como parte de la misma división, existe obligación de rendición de cuentas por el comunero administrador (véase supra); por otra parte, es supletoriamente aplicable el régimen de la partición hereditaria (artículo 406 del CC), especialmente en el régimen de saneamiento (art. 1.069 del CC) y de rescisión de la partición por lesión (art. 1.074 del CC). Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la división de las cosas indivisibles. En el caso de cosa indivisible

la partición puede hacerse por acuerdo unánime de adjudicación de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando el adjudicatario a los demás el valor, y a falta de acuerdo unánime, por venta en pública subasta, con admisión de lidiadores extraños (arts. 404 y 1.062 del CC); basta con que uno solo de los comuneros pida la pública subasta para que así se haga (art. 1.062 del CC, aplicable por la remisión del artículo 406: SS de 6 de junio de 1983, 9 de febrero de 1983, 30 de noviembre de 1979 y 3 de marzo de 1976). La jurisprudencia, y en contra de la dicción literal del artículo 404, no parece presentar la subasta como algo supletorio del acuerdo, y por ello la jurisprudencia estima que no hay incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la venta en pública subasta de la cosa (SS de 6 de junio de 1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); también declara la jurisprudencia que el artículo 404 no impone la exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicación entre los condueños (STS de 6 de junio de 1983). El Código Civil no prevé como tercera vía entre el acuerdo y la pública subasta la posibilidad de una atribución preferencial a uno de los condueños de la cosa indivisible; la atribución preferencial ha sido uno de los grandes logros de la reforma francesa; a mi juicio, y quizá en base al criterio de la buena fe y sobre la base de que la cosa también puede desmerecer por su pública subasta (art. 401), debe darse entrada a la atribución preferencial de la cosa al comunero locatario o usuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador de una empresa agraria, del comunero trabajador y gestor de una actividad empresarial o mercantil y, en general, a aquellos comuneros que tienen un vínculo directo —económico afectivo— con la cosa. El concepto de indivisibilidad de la cosa común es uno de los más debatidos en la jurisprudencia. Parte la jurisprudencia de un principio, numerosas veces reiterado, de que la valoración de la indivisibilidad es una cuestión de hecho no recurrible en casación (SS de 13 de mayo de 1980, 30 de noviembre de 1979, 27 de febrero de 1979, 6 de febrero de 1978, 10 de febrero de 1973, etc.). Pero una vez sentado este principio es difícil establecer criterios generales sobre la divisibilidad, pues «la indivisibilidad no es la material o física, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurídica,

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BIBLIOGRAFÍA

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que hace inservibles para su uso las fracciones resultantes o producidas desmereciendo la cosa» (STS de 3 de marzo de 1976). Me parece, sin embargo, que puede afirmarse que existe una tendencia jurisprudencial a la declaración de indivisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efectivamente, ordenando la mayoría de las veces la división por venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y el reparto del dinero de la venta. En la división de empresas comunes familiares el aviamiento de la empresa, dice expresamente la jurisprudencia, impide la división material (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se emplea en la división de negocios familiares de hostelería, un hotel en Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979 y en igual sentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS de 13 de noviembre de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 de febrero de 1969) y en la división de una explotación pesquera familiar (STS de 3 de mayo de 1972). Rara vez se dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los condueños, señalándose comúnmente que por la división desmerece el valor y destacándose en ocasiones la complejidad de la fijación de las restituciones dinerarias (SS de 30 de marzo de 1981, 11 de junio de 1976 y 3 de marzo de 1976); las reparaciones, obras o gastos de división horizontal desaconsejan la partición material (STS de 19 de diciembre de 1983). Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solares o parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad de rendimiento de las parcelas pequeñas (STS de 30 de noviembre de 1979), el carácter desigual de aprovechamientos resultantes (STS de 3 de marzo de 1976) o, en general, la desigual distribución y pérdida de valor (STS de 24 de junio de 1969), aunque en ocasiones se admite la división del solar y la sentencia divide efectivamente (STS de 13 de mayo de 1980); finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vez divide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiende que desmerecen con la división (SS de 10 de diciembre de 1975, 10 de febrero de 1973 y 15 de diciembre de 1972) y ello aunque no formen una unidad de explotación (STS de 11 de junio de 1976). La división no puede perjudicar a terceros, pues respecto de ellos es una res ínter aillos acta, tanto si los terceros son titulares de derechos reales como personales (art. 403 del CC);

los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derecho a concurrir a la división, pero no son parte en la misma, y la división es válida sin su concurso (art. 405 del CC). Los terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la división en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de haberse realizado contra su oposición formal (art. 405 del Código Civil).
Bibliografía Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la escolástica española puede verse CARPINTERO BENÍTEZ, Del derecho natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez de Menchaca, Salamanca, 1977; sobre la propiedad comunal en los precedentes inmediatamente anteriores al Código Civil: JosSERAND, Essai sur la propriété colective, «Livre du centenaire du Code Civil»; tomo I, pág. 357 y sigs.; ALVAREZ CAPEROCHIPI, La propiedad en la formación del derecho administrativo, Pamplona, 1983. Sobre propiedad comunal: NIETO, Bienes comunales, Madrid, 1964; GARCÍA DE ENTERRÍA, Las formas comunitarias de propiedad forestal y su posible proyección futura, «ADC», 1976, pág. 289 y sigs. Sobre el régimen de la comunidad en general continúa en toda su vigencia el libro de BELTRAN DE HEREDIA, La comunidad de bienes en el derecho español, Madrid, 1954. Modernamente puede consultarse también el comentario de MIQUEL a los artículos 392-402 en Comentarios al Código Civil y compilaciones jarales, dirigidos por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid, 1985; la distinción entre sociedad y comunidad: CAPILLA, La sociedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a los artículos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI, volumen I; GARRIDO PALMA, Hacia un nuevo enfoque jurídico de la sociedad civil, «RDP», 1972, pág. 759 y sigse.; la multipropiedad: ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada multipropiedad, «RDN», 1982, pág. 291 y sigs.; CALO CORDA, La multipropiedad (tra. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid, 1985; sobre las formas consorciales de promoción inmobiliaria: MUÑOZ DE Dios, Aportación de solar y construcción en comunidad, Madrid, 1980, pág. 20 y sigs.; sobre división: GULLÓN, La disolución de la comunidad de bienes en la jurisprudencia, «ADC», 1965, pág. 373 y siguientes.

CAPITULO XII LA PROPIEDAD HORIZONTAL

I. Concepto y normativa vigente

Estudia el régimen de la propiedad de las casas por pisos o apartamentos. La terminología ha planteado escrúpulos a algún sector doctrinal, pues se afirma que la propiedad por pisos puede ser una propiedad horizontal o vertical (los dúplex). Pero lo cierto es que —como destaca FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO— no es tan criticable. A mi juicio, ordinariamente la división por pisos es horizontal, y la terminología es muy gráfica de la institución regulada. En cualquier caso, la nueva terminología ha adquirido un consenso general. La propiedad horizontal tiene como presupuesto dogmático un edificio (o casa) dividido en pisos o apartamentos. Pero la delimitación de qué es un «edificio» puede ser algo problemático en el derecho moderno; se admite la propiedad horizontal tumbada (cfr. Resolución de 2 de abril de 1980), no de división horizontal por pisos, sino de división de los distintos chalés de una urbanización que comparten servicios comunes (vigilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc.); también preocupa de forma creciente a la doctrina los complejos inmobiliarios y comunidades de polígono, que abarcan la existencia de varios edificios y se funda en la reglamentación y uso de los servicios comunes: estas comunidades poligonales son más difíciles de admitir como propiedad horizontal, pues contienen matices de derecho público, su extensión desmesurada podría sustituir al Ayuntamiento l y más bien parece que el tratamiento de las comunidades poligonales debe ser el
1 Piénsese, por ejemplo, en una promotora que edifique un importante polígono en una pequeña población.

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II.

NATURALEZA JURÍDICA

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de comunidades ordinarias de comunidades de propie tarios. Aunque existen antecedentes históricos de división horizontal de la propiedad, como fenómeno social es un fenómeno específicamente contemporáneo. En España la preocupación doctrinal y legislativa es reciente. El Código Civil en el momento de su promulgación apenas contempla la propiedad horizontal en el artículo 396, regulando una compleja proporcionalidad en la contribución a los gastos comunes, y la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria. La primera normativa específica es la Ley de 26 de octubre de 1939, inmediatamente después de la guerra civil, destinada a facilitar la adquisición y gravámenes de los pisos en régimen de comunidad, da una nueva redacción al artículo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 de la LH. Como novedades más destacadas, la nueva normativa define la propiedad del piso como propiedad privada, establece el carácter indivisible de los elementos comunes, permite la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada piso como finca independiente (art. 8 de la LH) y, en consecuencia, también la hipoteca independientemente de cada piso o local (art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativa de 1939 resulta pronto insuficiente para regular la situación jurídica de las nuevas y cada vez más complejas edificaciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba considerando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria, y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta de un piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativa adecuada para regular una cada vez más compleja gestión de las comunidades de propietarios. Para remediar este estado de cosas fue dictada la Ley de 21 de julio de 1960. La Ley consta de dos capítulos claramente diferenciados. En el primero se da una nueva redacción a los artículos 396 y 401 del CC y arts. 8 y 107 de la LH, en el segundo se promulga una nueva ley especial de propiedad de las casas por pisos. Como criterios más destacados de esta nueva normativa pueden subrayarse: 1. Acentúa el carácter de propiedad privativa de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retracto de comuneros en favor de los demás propietarios para el caso de enajenación. 2. Establece una copropiedad indivisi-

ble e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo una proporcionalidad de cada piso en relación con el total (cuota). 3. Establece órganos permanentes de gestión y administración de la comunidad (el presidente y la Junta de propietarios). 4, Reconoce un ámbito interno de autonomía normativa para cada comunidad (los estatutos). II. Naturaleza jurídica El problema central que presenta la propiedad horizontal es el de su caracterización como propiedad privada o como propiedad común. Antes de la reforma de 1939, tanto la doctrina como la jurisprudencia hablaban de forma preferente de la propiedad horizontal como una copropiedad ordinaria. La tesis fue criticada por BATLLÉ, que mantenía que la comunidad se extendía a ciertos elementos, pero no a cada piso o apartamento. Después de la reforma de 1939, la doctrina se divide, pero el criterio predominante es definir la propiedad horizontal como una propiedad especial o sui generis, de carácter complejo, caracterizada por la yuxtaposición de dos clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o local y una comunidad indivisible sobre los elementos comunes (SANTOS BRIZ, SSTS de 10 de mayo de 1965 y 28 de abril de 1966). Está claro que lo individual y lo colectivo se superponen en la propiedad horizontal de forma indivisible e inseparable. La propiedad privada se usa, disfruta y dispone dentro de una estructura general comunitaria. La propiedad horizontal no tiene personalidad jurídica; la propiedad horizontal como comunidad es una estructura organizativa sin alteridad personal y sin una voluntad común asociativa distinta de la voluntad individual de cada uno de los comuneros. Esta carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestra claramente en la práctica jurídica: la comunidad no puede ser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe calificarlo como elemento común por destino, Resolución de 1 de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando el actor comparece como presidente y el Tribunal lo tiene per-

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CAP.

XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL

III.

CONSTITUCIÓN

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sonado como condueño (STS de 10 de junio de 1981); la comunidad no es tercera respecto de la cooperativa de promoción de viviendas y está obligada a cumplir los acuerdos de ésta (STS de 1 de octubre de 1981).
III.
1.

El título constitutivo se puede otorgar por el promotor o propietario único del edificio antes de iniciar la venta de los pisos, por acuerdo de todos los propietarios o por resolución judicial (art. 5 de la LPH). El privilegio del propietario único o promotor —puede otorgar el título cuando propiamente no existe propiedad horizontal por no existir pluralidad de propietarios— se funda en razones técnicas de comodidad, y ciertamente se presta a abusos (el más importante de los cuales, según muestra la práctica, es el de una injusta distribución de las cuotas de participación). La jurisprudencia declara en innumerables ocasiones la nulidad de los estatutos promulgados unilateralmente cuando se habían ya vendido viviendas, aunque fuera en documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967, 13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y 25 de mayo de 1985), e incluso por haberse vendido una sola plaza de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982). No se prevé desde qué momento el promotor puede otorgar el título constitutivo, pero parece que no es posible con el proyecto, sino sólo con la construcción comenzada (cfr. art. 8.4.° de la LH y Resolución de 5 de noviembre de 1982). 2. CONTENIDO DEL TÍTULO a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe describir el inmueble. La descripción comprende, de una parte, cada piso o local con sus anejos; de otra, el inmueble en sí con sus servicios e instalaciones. Esta descripción es muy importante porque no sólo detalla los elementos del inmueble, sino también determina su naturaleza. Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los bienes en el título constitutivo. Hay, desde luego, unos bienes comunes por naturaleza (estructuras, muros, cimentaciones, escaleras, etc) que no pueden, en ningún caso, determinarse como privativos; pero fuera de estos supuestos el título define el carácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden ser privativos —anejos al piso— o comunes). Debe admitirse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos,

Constitución
EL OTORGAMIENTO DE TÍTULO CONSTITUTIVO

La propiedad horizontal es un régimen de constitución formal mediante el otorgamiento del título constitutivo (artículos de la LPH). El título constitutivo determina por la descripción del inmueble los elementos comunes y privativos de la propiedad horizontal; fija las cuotas de participación como módulo de determinación porcentual del valor de cada piso en relación al total —presupuesto para la fijación de la participación en gastos y beneficios—, y puede también contener unos estatutos particulares siempre que no se oponga a la ley. Por ello el título constitutivo es un presupuesto necesario para poner en funcionamiento las previsiones de la ley. El título constitutivo no está sometido en principio a ninguna exigencia formal. Sólo si se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad —como presupuesto de la inscripción y gravamen de los pisos o locales— será necesario el otorgamiento previo de escritura pública. Desde que se dan los presupuestos materiales (división de la propiedad por pisos) hasta el momento del otorgamiento del título, los condueños están sometido a lo que FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO denomina una propiedad horizontal de hecho, figura insuficientemente estudiada (probablemente porque su importancia es relativa, pues el título constitutivo tiene efectos retroactivos)2.
2 Otra interpretación, por ejemplo VENTURA TRAVESET, opina que la propiedad horizontal se constituye de modo automático desde la parcelación cúbica del inmueble. Sin duda el régimen normativo de la propiedad horizontal permite afirmar que existe un régimen natural, a falta de pacto constitutivo, que se formaliza por la decisión judicial a falta de acuerdo.

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PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES

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pero existe una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos. Así, como veremos después, el solar, el suelo, el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por el promotor y calificarse como privativos (un ejemplo extremo: la STS de 23 de mayo de 1984 declara que es válida la transformación de la vivienda del portero en piso privativo al otorgar el título constitutivo por el propietario de un edificio arrendado por pisos)3.

b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe determinar la cuota de participación. Se suele fijar habitualmente en centésimas, y debe afirmarse que cada piso o local privativo debe tener una cuota de participación, y la suma de todas las cuotas debe alcanzar la totalidad (100). Para su fijación se toma como base la superficie útil, el emplazamiento exterior e interior, la situación y el uso de los elementos comunes.
En puridad la cuota de participación es simplemente la fijación del porcentaje del valor del piso en relación con el valor total del inmueble. Pero es el módulo que se emplea también para fijar la cuota de participación en los gastos comunes; sin embargo, nada impide que pueda fijarse (los copropietarios por acuerdo unánime o en los mismos estatutos) una cuota de distribución de gastos distinta de la cuota de participación (SSTS de 22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976). Declara también la jurisprudencia que la cuota de participación no es necesariamente la misma que la asignada a las partes indivisas de la propiedad del solar (STS de 13 de diciembre de 1977). El cambio sobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho al cambio de la cuota de participación. Se prevé en los casos de agregación y segregación de pisos la fijación de nuevas cuotas de participación que, dice expresamente el artículo 8 de la LPH, afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregados. La fijación de las nuevas cuotas se hace por la Junta de propietarios (o a falta de acuerdo, por declaración judicial, artículo 5 de la LPH). La Resolución de 31 de agosto de 1981 admite la reserva del promotor en el título constitutivo del derecho a segregar locales de los bajos de un inmueble. c) El título constitutivo puede contener también unos estatutos particulares siempre que no se opongan a la ley.
3 La STS de 14 de noviembre de 1979 declara que la afectación se produce en la escritura de constitución de la propiedad horizontal y no en la calificación provisional o definitiva.

Según se desprende del artículo 5 de la LPH la existencia de estatutos es potestativa. La práctica muestra que son muy frecuentes, especialmente en los títulos constitutivos otorgados por promotores. En ellos es habitual las limitaciones de usos, como autorizar en los bajos sólo tiendas al por menor (STS de 30 de mayo de 1977: no puede instalarse un bar), dedicar los pisos sólo a viviendas (STS de 28 de abril de 1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para oficinas), prohibir el ejercicio profesional (STS de 24 de mayo de 1982, Sala 4.a; obligatoriedad, aunque lo autorice el Reglamento de viviendas de protección oficial, y STS de 5 de octubre de 1983), o también consintiendo usos (autorización a colocar rótulos: STS de 13 de octubre de 1981 ) 4 .
IV. Partes privativas y elementos comunes en la propiedad horizontal
1. LAS PARTES PRIVATIVAS

Como dice FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, para el legislador constituye la parte principal. Se define como el espacio suficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a la calle o a un elemento común, así como los anejos que hayan sido determinados expresamente en el título constitutivo (art 3 de la LPH).
Como hemos señalado, el titulo constitutivo determina e identifica las partes privativas, así como su cuota de participación porcentual en el valor total del inmueble. Los anejos no señalados expresamente en el título constitutivo como privativos deben tener la consideración de comunes. En particular se plantea el problema de si el garaje y trastero —como anejos— pueden ser objeto de venta independiente del piso o local; en principio debe admitirse la licitud de su enajenación separada, a no ser que exista una prohibición expresa en el título constitutivo o que se caractericen como bienes comunes5. No debe haber in4 Distinto de los estatutos son las normas de régimen interior que se preven en el artículo 6 de la LPH, cuya efectividad y eiecutividad es mas discutible. 5 La STS de 20 de mayo de 1977 de forma muy discutible admite el derecho de retracto en la venta independiente de plaza de garaje La venta de plaza de garaje o trastero con independencia del piso es común en la práctica (cfr. STS de 11 de diciembre de 1982)

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conveniente tampoco en la inscribibilidad de la prohibición de disponer los anejos con independencia del piso (Resolución de 20 de diciembre de 1973: pues configura jurídicamente la propiedad). Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud la afectación privada de bienes en el título constitutivo: admite, por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos (STS de 30 de abril de 1982) la caracterización como privativo del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo podríamos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracterizarse como anejos privativos de un piso). Sin embargo, esta posibilidad de afectación privada conoce últimamente alguna restricción: se presume el carácter naturalmente común de algunos bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (cfr. SSTS de 10 de noviembre de 1981 y 3 de octubre de 1983) y el título constitutivo no puede alterar su destino económico y administrativo (STS de 28 de diciembre de 1981: el volumen de edificabilidad afecta el solar al uso del inmueble construido sin que el promotor pueda privatizarlo para polideportivo).
2. ELEMENTOS COMUNES

9 de enero de 1984), etc. La práctica conoce también la afectación de algún piso o local bien para usos comunes, bien para subvenir a los gastos (departamento procomunal); estos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino como elementos comunes y sólo pueden ser desafectados por acuerdo unánime de los condueños (SSTS de 6 de junio de 1979 y 8 de enero de 1980)6. V. El estatuto del propietario
1. EL USO Y DISPOSICIÓN DE CADA PISO O LOCAL

Todas aquellas partes del inmueble que no están definí das como privativas en el título constitutivo han de considerarse comunes. La STS de 10 de mayo de 1965, con una terminología que se ha generalizado, distingue entre los ele mentos comunes por naturaleza y los elementos comunes por destino. Los elementos comunes por naturaleza no pueden ser desafectados de su carácter común, ni en el título constitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute común del inmueble (artículo 396, 1.°): como fachadas, muros de carga, de separación de fincas distintas (SSTS de 10 de octubre de 1980 y 9 demayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo de 1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general, las vigas de cimentación, escaleras (STS de 10 de octubre de 1983), etc. Son elementos comunes por destino aquellas partes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan definido como privativas en el título constitutivo: como sótanos (STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzo de 1981), patio (STS de 2 de enero de 1980: no puede ser usado por los alumnos de una escuela situada en el bajo; SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 de marzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS de-

a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la forma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mismo actividades dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres (art. 7.3.° de la LPH). Nótese que este artículo es paralelo al artículo 114, 8.°, de la LAU (en la definición de las causas de resolución de los contratos de arrendamiento urbano). Sobre el tema existe una copiosa jurisprudencia: no es inmoral una sala de fiestas, baile o similar (STS de 2 de junio de 1970), pero sí son inmorales los juego prohibidos (STS de 3 de marzo de 1954) y el tráfico sexual (STS de 7 de febrero de 1958); son peligrosas o insalubres la fabricación y venta de pintura (STS de 20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano (STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas con emanaciones (STS de 13 de junio de 1972); no es incómoda una casa regional (STS de 3 de diciembre de 1966), ni una churrería (STS de 10 de octubre de 1981), pero sí son incómodas una consulta de médico (STS de 13 de junio de 1967), industria de panadería (STS de
6 Admite modernamente la jurisprudencia la responsabilidad de la comunidad por defectuosa conservación de los elementos comunes (STS de 9 de diciembre de 1983: daños producidos por aguas filtradas, al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de 1984: daños producidos en las mercancías del arrendatario de los bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conservación). Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la iniciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene acción de regreso contra la comunidad (por aplicación del régimen general de los pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad (por falta de alteridad personal: similar a una potestad doméstica).

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I M A I H III III I

i I,M| I I I t i l í n

•r,

4 de diciembre de 1972), taller de carpintería con máquinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), sala de fiestas (SSTS de 12 de marzo de 1981 y 14 de noviembre de 1984)7, etc. Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el artículo 19 de la LPH, previo apercibimiento, unas sanciones específicas: la privación del uso al propietario (fijado discrecionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a dos años) y el desahucio del arrendatario, y unos procedimientos específicos para hacer efectivas las sanciones: el juicio de cognición en la acción frente al propietario y los procedimientos especiales de la LAU frente al arrendatario. Según la STS de 28 de abril de 1978, el procedimiento de desahucio de un arrendatario por la comunidad puede ejercitarse bien por la realización de las actividades del artículo 7.3.° de la LPH, bien por ser un arrendamiento contrario a los estatutos, y no es preceptiva la condena en costas. La STS de 12 de marzo de 1981 aclara que el apercibimiento es una facultad que incumbe al régimen interno, pero no es un requisito de procedibilidad, pues no viene legalmente impuesta en la LAU para el arrendador, y el desahucio de la LPH ha de considerarse una subrogación legal de acciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juicio de cognición es el pertinente cuando se trata del desahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no sea el propietario8. b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su piso o local las obras o modificaciones que estime pertinentes previa notificación al representante de la comunidad y siempre que no afecten a la seguridad, la estructura general, la configuración exterior o los derechos de otro propietario.
La calificación civil no tiene por qué ajustarse a la administrativa, y las sanciones civiles no son incompatibles con la existencia de una licencia administrativa que tutele la actividad. 8 En ocasiones la jurisprudencia ha ampliado el ámbito de la acción ex artículo 19 de la LPH. Por ejemplo, la STS de 5 de octubre de 1983 la considera procedimiento pertinente para interpretar las cláusulas de los estatutos y para hacer efectiva una prohibición de ejercer la abogacía establecida en los mismos.
7

E l tema hene i . m i l , n n u n í . . i | i i i , . , j u i i . j , i n , i , u , i,, el dueño del b a j o no | > u , , l , i , , , l | , , , , , , | M , I ni i i i o d l l I, n ciones en el p u l i ó (Ssv. ,i, • ,|, uiMVIl ,|, |'i ( ,| v |n ,|, marzo de 1983); el d n , I H , d i , , | , , ,, r i ,,, | M I , . , ( , . realizar obras que ale, i , - n ,, I , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 i v. I 't ,1) ,M , ) , • abril de 1970, 26 de |, i, l ' » r , f, ,|, , , „ , , , ,|, | , > K I I y 2 de julio de l ' ) H ( l ) , , o n n > I I M M i m i , , i , ,|, m M ven tana en purria i-n l.i l.u I, , , l , , ,1, | i , , , , , , , , |,|, i ' , | ' , ,|, 23 de diciembre- de OK.'I. n! olnit* t<M IM IPHMA (NTS de 22 de marzo de l')8?). . m u , , , , , I , , i ,,, ... „ ,|, ,,..,, privativo del dueño del . , 1 , , , , ( M 1 , ,|, 'i ,|, , , „ - , , , ,|,. 1984); el dueño del l>a|o n , , n, n, ,1, , , , | , ,ili/.n

excavaciones (SSTS de 30 dr (uní»» di l"i./ '/ ,l, m . u / , , de 1984 y 30 de noviembre <lr l " i M i l ' . i i , . I,, , ,,),„ .,, l l > n de rótulos, la STS de 31 de ochilm ,l, |-»H di-.imi'.nc entre la colocación en lo, ,dr-. , i,,|, », ,|, e'.iaMc cimientos autorizados <|ne e n i i . i , 1 , 1 , 1 , , , ,|, u-,,, v dis frute normal— y los piso-, ( l \-n i , , n i,,-, que ex cede del uso normal; para l.i i'oloincl le m i n i o s se exige el consentimiento previo d, I, I , m i , , de [impútanos (STS de 4 de j u l i o de l'Hiih. , ,,,, i., , , , | , , i ; , ción de rótulos esté anloi i/;id.i pm lo-, , - . i . i i u i o - , , no puede invadir la parte coi respondí,m, ,,| t , , n i l , ( s rs d,13 de octubre de 1981). La consecuencia de la real i/,; u ion ,1, o l u . r . ,1, r .ile-, , •-, |;, demolición de lo efectuado y l;i u-poM, i , , , , ., -.,, , - • , ( . 1 ( | ( , , m . terior a costa del infractor. Parece . i d n n i i d o que I., « m m nidad puede ejercitar el intcrdiclo de ohi.i mu-vil ( S \ N i n s BRIZ, con cita STS de 30 de j u n i o de l ' K , / i . v el m i e i d u i o de retener la posesión cuando l;is o l > i , r , p i i \ , n ., i,, ( u m n nidad o a algún copropietario del uso « n n t i n ( V I N I P I M T u \. c) Todo propietario tiene dcrcclio <i innr.niiii, hhn-iiifn te la propiedad o el uso de su piso o h x . d . I .1 lumsimsióii del uso (en precario, arrendamicnlo, u s i i l n u ID, c-lc.) no ak-cta a las obligaciones derivadas del ié¡'iinen de \-.\d horizontal (art. 3.° de la LPH in fine), líl pació con el arrendatario de la asunción de los gastos generales no aleda a la comunidad, que es tercera, y puede, por l a n í o , desconocer

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ese acuerdo (la asunción de deuda exige el consentimiento del acreedor).
2. LAS OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO RESPECTO DE LA COMUNIDAD

por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (de acuerdo con el rango y categoría del edificio) deben ser abonadas en todo caso, pero las no necesarias sólo deben ser abonadas cuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastos comunes, o cuando el condueño desee aprovecharse de las ventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idéntico criterio). Ha repetido numerosa jurisprudencia que el deber de contribuir a los gastos comunes es cxigible aunque no se utilicen los servicios comunes (STS de 12 de febrero de 1955: deber de contribuir a la instalación del ascensor por el dueño del bajo; ibidem, 3 de noviembre de 1982 y 10 de diciembre de 1982; cfr. art. 9 de la LPH in fine). Es válido tanto la norma estatutaria de exclusión del deber de contribución de algunos gastos generales, como el acuerdo unánime en ese sentido adoptado por la Junta general (STS de 21 de noviembre de 1968: exclusión de estatutos de los gastos de portería por el dueño del bajo; SSTS de 5 de diciembre de 1974 y 7 de octubre de 1978: acuerdos de la Junta); la exclusión es válida en el documento privado de la cooperativa promotora en la venta de un bajo, aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de mayo de 1983). Pero el pacto de exclusión de los servicios comunes sólo es válido por los servicios que no se usan y es nula la cláusula general de exclusión del pago de los gastos generales (art. 396 del CC y arts. 1.° y 5.° de la LPH: STS de 18 de junio de 1970). La cláusula de exclusión de gastos es en todo caso objeto de interpretación restrictiva por la jurisprudencia (la norma estatutaria que exime a los propietarios de la planta baja y garaje del pago de mantenimiento de los ascensores no les excluye del deber de participar en su sustitución: SSTS de 25 de junio de 1984 y 3 de julio de 1984; también interpretación restrictiva STS de 26 de diciembre de 1984)10. El defecto más grave de la LPH es que no establece un procedimiento específico para la reclamación
10 Como excepción: el propietario litigante contra la comunidad no está obligado a contribuir a los gastos del pleito como gastos comunes (STS de 5 de octubre de 1983).

a) Con carácter general vienen detalladas en el artículo 9 de la LPH 9 . b) En particular, cada propietario tiene el deber de contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación. Se plantea en primer lugar el problema de determinar cuáles son los gastos generales. Como principio cabe admitir que teóricamente sólo deben ser gastos generales los que se deriven del uso común o de la conservación del inmueble, pero en la práctica se consideran generales todos aquellos que no sean individualizares o no hayan sido individualizados. La individualización de los gastos es un derecho de la comunidad, que se deriva del principio que prohibe los enriquecimientos sin causa (cfr. STS de 22 de diciembre de 1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propietario han de ser pagados por éste). El artículo 10 de la LPH viene a resolver el problema del límite de la responsabilidad ' «!.' Respetar las instalaciones generales o en provecho de otro propietario incluidas en su piso. 2.* Mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder. 3.' Consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble, y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general, acordadas por las cuatro quintas partes de los propietarios en las condiciones previstas en el artículo siguiente, teniendo derecho a que la comunidad le resarza los daños y perjuicios. 4.' Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores. 5." Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. 6.* Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás propietarios, y responder ante éstos de las infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las acciones directas que procedan.»

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GESTIÓN DE LA COMUNIDAD

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de los gastos generales al copropietario moroso. El deudor en mora deberá en defecto de pago abonar el interés legal (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de noviembre de 1983), debiéndose considerar un supuesto de mora automática. A tenor del artículo 9.5.2.° de la LPH n, se constituye una hipoteca tácita cuyo rango es discutible, pero probablemente similar a los créditos del número 3.° del artículo 1.923 del CC e inferior a los números 1.° y 2.° del artículo 1.923. La hipoteca se puede convertir en expresa mediante su anotación preventiva en el Registro de la Propiedad y posterior inscripción; anotación preventiva que aunque no está expresamente prevista es una consecuencia necesaria del privilegio especial sobre el bien inmueble y parece asimilable en su régimen y privilegio a la anotación de créditos refaccionarios sobre inmuebles.
VI. Gestión de la comunidad

sidente o de una cuarta parte de los propietarios o de los que representen un 25 por 100 de la participación, o siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan. La convocatoria de la Junta ha de hacerse por escrito y la de la Junta ordinaria con al menos seis días de anticipación. El artículo 16 de la LPH prevé la existencia de segunda convocatoria cuando no haya mayoría para la adopción de acuerdos. El artículo 14 de la LPH admite la asistencia por representación, bastando escrito del propietario para acreditar la voluntaria 13. c) Adopción de acuerdos. El artículo 16 distingue dos clases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por unanimidad y aquellos que pueden tomarse por mayoría. Se exige unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo o los estatutos 14, y mayoría los restantes (de gestión ordinaria de la comunidad). El artículo 11 de la LPH prevé expresamente que para la construcción de nuevas plantas o alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes se requiere unanimidad. La jurisprudencia exige unanimidad para cualquier obra o modificación en los elemenmencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos formulen contra las actuaciones de aquéllos. 2° Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes. 3." Aprobar la ejecución de obras extraordinarias y de mejoras y recabar fondos para su realización. 4° Aprobar y reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior. 5." Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común.» 13 Si el piso pertenece pro indiviso a varios copropietarios éstos deben nombrar un representante; si el piso está en usufruto la asistencia y representación pertenecen al nudo propietario (art. 14 de la LPH, párrafos 2." y 3.°). 14 Se facilita la formación de la unanimidad en la no asistencia: «Los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la Junta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo adoptado por los presentes, y, si en el plazo de un mes, a contar de dicha notificación, no manifiestan en la misma forma su discrepancia, se entenderán vinculados por el acuerdo, que no será ejecutivo hasta que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaren su conformidad.» Hoy en día, ante la complejidad de algunas comunidades, parece conveniente exigir simplemente una mayoría cualificada.

La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos fundamentales: la asamblea o Junta de propietarios, órgano supremo, expresión de la voluntad colectiva, y el presidente, órgano personal, administrador y representante de la comunidad, que puede estar asistido por un secretario y un administrador.
1. LA ASAMBLEA O JUNTA DE PROPIETARIOS

a) Funciones. Son todas las jurídicamente posibles; el artículo 13 de la LPH las enumera de una forma no exhaustiva 12. b) Reunión de la Junta. Se prevé una Junta ordinaria anual para aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntas extraordinarias se estimen convenientes a instancia del pre11 «AI pago de estos gastos producidos en el último año y la parte vencida en la anualidad corriente estará afecto el piso o local, cualquiera que fuere su propietario actual y el título de su adquisición, siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferentemente a cualquier otro, y sin perjuicio de las responsabilidades personales procedentes.» 12 «1.° Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos

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tos comunes, como cambio de pintura (STS de 14 de abril de 1971), abertura de huecos para humos en los muros del edificio (STS de 1 de diciembre de 1977), fijación de cuotas (STS de 5 de abril de 1978), transformación de ventana en parte de la fachada del inmueble (STS de 23 de diciembre de 1982), dotar al sótano de acceso por rampa para vehículos de motor (STS de 3 de febrero de 1983), adosar un quiosco de helados a la fachada principal (STS de 5 de mayo de 1983), abrir una puerta a través de los muros (STS de 9 de mayo de 1983), construcción en la terraza (STS de 9 de enero de 1984), etc. Sin embargo, la jurisprudencia exige sólo la mayoría para el acuerdo creando un fondo de reserva (STS de 20 de diciembre de 1972), el acuerdo de individualización y pago particular del agua consumida (STS de 22 de diciembre de 1979), el acuerdo ordenando retirar un rótulo (STS de 4 de julio de 1980), el acuerdo de modificación de un sistema de calefacción por carbón a un sistema de calefacción por gasóleo (STS de 19 de enero de 1982), etc. Para la formación de la mayoría se distingue entre primera y segunda convocatoria; en primera convocatoria se exige la mayoría del total de propietarios que representen a su vez la mayoría de cuotas de participación1S, mientras que en segunda convocatoria basta la mayoría de los asistentes, siempre que representen la mayoría de las cuotas de participación16. d) Existen tres regímenes distintos de impugnación de acuerdos. En primer lugar, y para tutela de los derechos de la minoría (definida como propietarios que representen una cuarta parte de las cuotas de participación), frente a acuer15 Según la STS de 13 de octubre de 1982, los propietarios de varios pisos constituyen un único propietario a efectos de fijar la mayoría. 16 «Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta y oyendo en comparecencia a los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.» Dice FERNÁNDEZ MARTÍ N-GRANIZO que no se trata de un proceso, sino de un procedimiento a instancia de parte interesada. Quizá puede hablarse de un acto de jurisdicción voluntaria ante el juez de distrito (art 16 de la LPH in fine).

dos gravemente perjudiciales, se dispone un procedimiento especial ante el Juzgado de distrito (idéntico al de adopción de acuerdos por la autoridad judicial o falta de mayoría). El régimen común de impugnación de los acuerdos contrarios a la ley y a los estatutos. Se regula en el número 4.° del artículo 16. Sólo pueden impugnar acuerdos los propietarios disidentes (hayan votado en contra o no hayan asistido a la Junta) y durante los treinta días siguientes al acuerdo (o su notificación si hubiere estado ausente el que lo impugne). El plazo de treinta días es un plazo de caducidad (SSTS de 31 de marzo de 1984 y 18 de diciembre de 1984). La ley no prevé ningún procedimiento especial de impugnación y por ello parece que el único procedimiento es el ordinario declarativo que corresponde a la cuantía (FUENTES LOJO, ZANÓN MASDEU, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO). Los acuerdos irregulares no impugnados (por ejemplo, acuerdos adoptados por mayoría sin quorum) se convalidan con la falta de impugnación en una especie de ratificación tácita (cfr. STS de 7 de octubre de 1978). Régimen especial de impugnación de los acuerdos radicalmente nulos. Ha declarado la jurisprudencia en diversas ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no están sometidos al plazo de caducidad del número 4.° del artículo 16 (STS de 5 de abril de 1978). ¿Cuáles son los actos radicalmente nulos? El tema no es nada claro, pues el régimen ordinario de impugnación se aplica a los actos contrarios a las leyes o a los estatutos. La STS de 3 de noviembre de 1982 establece que para impugnar los acuerdos que deben adoptarse por unanimidad no corre plazo de caducidad si sólo fueron aprobados por mayoría. e) «Los acuerdos de la Junta se reflejarán en un libro de actas» (art. 17 de la LPH). En cuanto a la eficacia probatoria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en ocasiones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976), en ocasiones como prueba plena (SSTS de 7 de octubre de 1978, 6 de junio de 1979). Para hacer posible la impugnación de los acuerdos dispone la STS de 31 de marzo de 1984 que en las actas de las Juntas se deben hacer constar los acuerdos tomados y el resultado de la votación, con especificación de

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los propietarios presentes y sentido de su voto, y las cuotas que representan.
2. EL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD

Es el órgano unipersonal que encarna la comunidad. Puede estar asistido por un secretario y un administrador, que son cargos técnicos y por ello no necesariamente pertenecientes a la comunidad (art. 12 de la LPH). Las funciones del administrador vienen enumeradas en el artículo 18 de la LPH n, pero se trata de una enumeración ejemplificativa y no exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcado carácter de figura dependiente del presidente. Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen por períodos de un año, prorrogables tácitamente (artículo 12 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquier momento por la Junta. El presidente no es propiamente el representante •—en sentido técnico— de la comunidad porque la comunidad no tiene personalidad jurídica; es propiamente el órgano unipersonal de gestión de la comunidad (SSTS de 19 de junio de 1965 y 10 de junio de 1981), que toma la iniciativa de la convocatoria de las Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza la documentación y reclamaciones judiciales y extrajudiciales de los vecinos y terceros lg.
17 «1.° Velar por el buen régimen de la casa, instalaciones y servicios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares. 2.° Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos. 3." Atender a la conservación y mantenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias, adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o, en su caso, a los propietarios. 4." Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efectuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes. 5.° Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar, a disposición de los titulares, la documentación de la comunidad. 6° Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.» 18 Por la falta de alteridad personal, el presidente no tiene en realidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, la venta de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de pleno derecho: STS de 17 de abril de 1984); por la misma razón, la exigencia de responsabilidad al presidente por defectuosa gestión es siempre ex-

La competencia y función propia del presidenic es l<i personificación en juicio de la comunidad. l.;i jurisprudencia facilita en gran medida la intervención judicial del presidente en nombre de la comunidad frente a c o n t i n u a s excepciones de falta de personalidad. Así, aclara que no ncccsila acuerdo previo expreso de la Junta para comparecer en juicio (STS de 21 de abril de 1981); puede acreditar la representación en el período probatorio (STS de 11 de abril de 1984); el cambio de presidente de la Junta no revoca los poderes otorgados a procuradores (SSTS de 10 de marzo cíe 1981 y 22 de marzo de 1982); incluso admite la jurisprudencia la comparecencia de un presidente no propietario si el acuerdo de nombramiento no fue impugnado (SSTS de 28 de octubre de 1974 y 26 de abril de 1980: comparecía en la sentencia como presidente el esposo de una de las propietarias)". Al no existir alteridad personal en la propiedad horizontal, la comparecencia del presidente en juicio es como un comunero más. La jurisprudencia admite, en este sentido, que cualquier copropietario puede comparecer en nombre de la comunidad, aplicando aquí la doctrina surgida en el régimen de la copropiedad ordinaria (SSTS de 15 de noviembre de 1968, 23 de abril de 1970 y 25 de noviembre de 1983), aclarando la STS de 3 de febrero de 1983 que esta comparecencia puede hacerse en caso de pasividad y aun de oposición del presidente o de los demás partícipes. La STS de 22 de junio de 1972 dispone también que cualquier copartícipe tiene acción para exigir de los demás el pago de los gastos comunes.
3. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES

Es excepcional. Cuando el número de propietarios no excede de cuatro, y así lo dispongan expresamente los estatutos, los condueños podrán acogerse al régimen de la copropiedad ordinaria (art. 12 de la LPH in -fine).
cepcional y problemática, aunque posible (cfr. STS de 1 de marzo de 1984). 19 Son muy corrientes las demandas del presidente frente a la constructora por defectos en la construcción (SS de 3 de octubre de 1979, 22 de enero de 1982, 30 de junio de 1983, 27 de diciembre de 1983, 11 de abril de 1984, 26 de octubre de 1984, entre las más recientes).

224 VII.

CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La propiedad horizontal y el Registro de la Propiedad

Cada uno de los pisos o locales en régimen de propiedad horizontal puede ser objeto de inscripción independiente, abriendo un folio registral, siempre que conste previamente la inscripción del inmueble y la constitución del régimen de propiedad horizontal (art. 5.1.° de la LPH, art. 8.3.° de la LH). El artículo 107, 11, de la LH los declara hipotecables. La reforma de 1944, en relación con la reforma del derecho material de 1939, salió al paso del criterio anterior de la Dirección General (Resolución de 4 de noviembre de 1925), que (siguiendo los criterios de las leyes hipotecarias de 1869 y 1909) no permitía la inscripción independiente de pisos o locales. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 dio una nueva redacción al artículo 8 de la LH. Prevé, además, el artículo 16, 2°, del RH la inscripción independiente del derecho a elevar una o más plantas o el de realizar construcciones bajo su suelo.

Bibliografía Es este un tema que goza de abundante bibliografía de gran calidad. Para un desarrollo de los principios aquí expuestos puede confrontarse: FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, La Ley de Propiedad Horizontal en el derecho español, 3.' ed., Madrid, 1983 (también en los comentarios al Código Civil en la obra colectiva dirigida por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid, 1985); FUENTES LOJO, Suma de la propiedad por apartamentos, Barcelona, 1978 (apéndice de actualización, Barcelona, 1985); MORENO-LUQUE, Propiedad horizontal, elementos y gastos comunes, Oviedo, 1985; SANTOS BRIZ, La propiedad horizontal en la jurisprudencia, «RDP», 1969, pág. 333 y sigs.; VENTURA TRAVESET, Derecho de propiedad horizontal, Barcelona, 1980.

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