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JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO I
PROPIEDAD Y POSESIÓN

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
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Printed in Spain. Impreso en España
por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa
Paracuellos de Jarama (Madrid)
CAPITULO I
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
I. POSICIÓN EN EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL 17
II. CONTENIDO 18
III. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19
BIBLIOGRAFÍA 23
JURISPRUDENCIA REGISTRAL 23

CAPITULO II
LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLÓGICO DEL DE-
RECHO 25
II. LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO ClVIL , 27
1. Clasificaciones 27
A) Bienes muebles e inmuebles 27
B) Dominio público y propiedad privada 29
C) Propiedad romana y propiedad germánica ... 30
III. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD PRI-
VADA EN EL CÓDIGO CIVIL 32
1. La desvinculación de la propiedad 32
2. La desamortización 36
3. La reforma tributaria liberal 37
4. El Registro de la Propiedad 38
IV. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ... 39
V. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD 40
VI. CRISIS Y SENTIDO DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO MO-
DERNO 41
BIBLIOGRAFÍA 44

CAPITULO III
LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA 45
II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TUTELA JURIS-
DICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA .. 46
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 50


1. Definición 50 CAPITULO VI
2. Prueba de dominio 51
3. La identificación de la cosa 54 LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
4. La detentación por el demandado 57 I. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ... 111
5. Aspectos procesales ... 59
II. LA TEORÍA DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE
6. Prescripción de la acción 60
DEL TRATADO DE LA POSESIÓN 113
BIBLIOGRAFÍA 60

CAPITULO VII
CAPITULO IV
LA OCUPACIÓN
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES I. CONCEPTO 115
I. EL CONCEPTO DE FINCA 63 II. NATURALEZA JURÍDICA H6
1. Extensión superficial 63 III. FIGURAS INCLUIDAS 117
2. La acción de deslinde 66
69 IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA OCUPACIÓN 119
3. Extensión vertical de la finca
V. EL HALLAZGO 121
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 69
1. Concepto 121
1. Concepto 69 2. Supuestos comunes del hallazgo 121
2. Fundamento y naturaleza 71 3. Supuestos especiales del hallazgo 121
3. Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ... 72 4. Régimen jurídico del hallazgo 122
4. Supuestos típicos regulados en el Código Civil 74
VI. EL TESORO 122
BIBLIOGRAFÍA 76 1. Concepto 122
2. Régimen general del tesoro 123
3. Modo de adquisición de la propiedad del tesoro. 124
CAPITULO V 4. Naturaleza jurídica del tesoro 125
LA POSESIÓN VIL LA OCUPACIÓN DE ANIMALES 127
I. INTRODUCCIÓN 77 1. Clasificación de los animales 127
II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 79 2. Momento de la adquisición de la propiedad de los
animales fieros 128
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN 83 3. Reglas especiales 128
IV. LA DETENTACIÓN 87
LA POSESIÓN 90 BIBLIOGRAFÍA 129
V.
Concepto y supuestos 90
La prueba de la posesión 93
La posesión de las personas jurídicas 94 CAPITULO VIII
El objeto de la posesión 96
La liquidación del estado posesorio 97 LA ACCESIÓN
VI. LA ADQUISICIÓN «A NON DOMINO» DE LOS BIENES MUEBLES. 101 I. CONCEPTO 131
1. El artículo 464 y los límites a la reivindicación de II. LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 134
los bienes muebles 101 1. «.Superficie so/o cedií» 134
2. Sentido de la protección de la apariencia en la 2. La compensación al propietario de la cosa acce-
adquisición de los bienes muebles 104 soria 135
3. Antecedentes históricos del artículo 464 106 A) Construcción por el propietario con materia-
4. Posturas doctrinales y tendencia jurisprudencial. 107 les ajenos 135
BIBLIOGRAFÍA 109 B) Construcción en terreno ajeno 136
ÍNDICE
ÍNDICE 13
12

3. Supuestos especiales de mitigación del principio CAPITULO XI


«superficie solo cediti>. La construcción extralimi-
tada 138 LA PROPIEDAD COMÚN
138
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES
138 I. LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA 177
1. Clases .. 139 II. LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO ClVIL 180
2. La adjunción 142 III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO 183
3. La conmixtión IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD 184
BIBLIOGRAFÍA 142 V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 187
1. Importancia de la distinción 187
2. Criterios propuestos de distinción 189
CAPITULO IX A) Origen voluntario incidental 189
LA USUCAPIÓN B) La affectio societatis 189
C) Por el fin perseguido 189
I. CONCEPTO 143 D) Por la personalidad jurídica 190
II. FUNDAMENTO 143 3. Supuestos especialmente debatidos 190
147
III. ÁMBITO A) Las sociedades civiles irregulares 190
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 149 B) Comunidades familiares de empresa 191
1. La posesión 150
uu C) Formas consorciales de promoción inmobilia-
2. El tiempo 151 ria 192
A) El justo título 152 VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES EN EL DE-
B) La buena fe 154
154 RECHO VIGENTE 192
V. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA 154 1. Definición 192
2. Uso y administración de las cosas comunes ... 193
BIBLIOGRAFÍA 155 3. Disposición y alteración de las cosas comunes 196
4. El derecho privativo sobre la cuota 197
5. La división de la cosa común 198
CAPITULO X BIBLIOGRAFÍA 203
LA TRADICIÓN
I. CONCEPTO 157 CAPITULO XII
II. LA NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 159
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» EN
EL DERECHO ESPAÑOL 162 I. CONCEPTO Y NORMATIVA VIGENTE 205
IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA ... 164 II. NATURALEZA JURÍDICA 207
V. ÁMBITO DE LA «TRADITIO» 166 III. CONSTITUCIÓN 208
VI. CLASES DE «TRADITIO» 167 1. El otorgamiento de título constitutivo 208
1. La «traditio» simbólica 168 2. Contenido del titulo 209
2. La «traditio» instrumental 169 IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIE-
3. La «traditio langa manu» 173 DAD HORIZONTAL 211
4. La «traditio ficta» de muebles 173 1. Partes privativas 211
5. El «constitutum possessorium» 174 2. Elementos comunes 212
BIBLIOGRAFÍA 175 V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 213
1. El uso y disposición de cada piso o local 213
2. Las obligaciones del propietario respecto de la co-
munidad 216
14 ÍNDICE

VI. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 218


1. La asamblea o Junta de propietarios 218 CURSO DE DERECHOS REALES
2. El presidente de la comunidad 222 TOMO I
3. Régimen de las pequeñas comunidades 223
PROPIEDAD Y POSESIÓN
VII. LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 224
BIBLIOGRAFÍA 224
CAPITULO PRIMERO
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

I. Posición en el sistema de derecho civil


En la ordenación sistemática que hizo universal la pan-
dectística alemana y que es común entre los tratadistas mo-
dernos, el tratado de los derechos reales es una parte espe-
cial del derecho civil.
El jurista debe prestar siempre especial atención a las orde-
naciones sistemáticas, pues en la apariencia de tratarse de una
mera cuestión accidental y accesoria puede ocultar o encubrir la
resolución previa de importantes cuestiones de fondo. Puede afir-
marse que el mundo jurídico civil moderno es aún tributario de
las categorías dogmáticas elaboradas por el idealismo alemán y
especialmente de los principios metodológicos sentados en la crí-
tica kantiana de la razón. A la influencia kantiana en el derecho
debe atribuirse la tajante distinción entre parte general (que
contendría las categorías a priori) y parte especial, y la concep-
ción subjetivista de la propiedad como derecho (el tratado de
los derechos reales no estudia los bienes —como, por ejemplo,
titula el Libro II del Código Civil—, sino los derechos sobre los
bienes).
La distinción entre parte general y parte especial
del derecho civil se muestra hoy en día como particu-
larmente crítica. Cien años después de haber sido for-
mulada, aparece como una dogmática división que sólo
sirve para oscurecer y dificultar la comprensión de las
materias y para marcar la contingencia de las partes
especiales. Es, en realidad, tributaria de una concepción
legalista y normativa del derecho privado, que sólo
contribuye a su vulgarización. En consonancia con su
epistemología individualista, desliga la persona (parte
general) de la situación patrimonial y familiar (parte
especial), y presupone el carácter contingente de las
circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la
persona misma; por otra parte, la concepción de la
propiedad como derecho, refiere siempre la ontología
18 CAP. I. TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19

de la propiedad a un sujeto trascendente (el Estado), tección de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez al
de cuya sola voluntad (la ley) dependen el título del tráfico económico, que no puede detenerse en investigaciones
derecho individual. minuciosas; el sistema tributario y la distribución de las cargas
públicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia
(dejando al derecho privado la investigación sobre las causas y
realidades jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativa
II. Contenido que, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en
derecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Por
En el tratado de los derechos reales se estudia la propie- otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el
dad —paradigma de derecho real y cuyo estudio comprende derecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del con-
el derecho común del tratado—. Se exponen también los de- cepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se funda-
rechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena, mente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un título pú-
y los sistemas públicos de protección de la apariencia: la po- blico. La pretensión de superar las «apariencias», para encontrar
sesión y el Registro de la propiedad. la «realidad», encubre, comúnmente, una visión demagógica y
vulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el floreci-
La propiedad debe distinguirse dogmáticamente de los dere- miento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todo
chos reales limitados, pues estos últimos se definen como res- pensamiento fundado en generalidades es un pensamiento super-
tricciones a las facultades del propietario. Los derechos reales ficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurídica
limitados se caracterizan por su inmediatividad o inherencia a y arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para re-
una cosa, lo que significa que el goce o provecho en que con- solver los conflictos). La historia parece mostrarnos que las fases
siste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediación de crecimiento y florecimiento de los pueblos se corresponden
del propietario, sino que se ejercita directamente por su titular con sistemas jurídicos formalistas y a las fases de decadencia con
sobre el objeto. sistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasi-
tarios del Estado suelen aparecer en la época de vulgarismo, y se
El principio supremo del tratado de los derechos reales legitiman siempre en la pretensión de encontrar una «verdad
auténtica» por encima de verdad dogmático-formal establecida.
es el de la protección de la apariencia. La realidad (la ver-
dad) en sí no existe; la propiedad es, simplemente, una apa-
riencia dogmáticamente convertida en realidad por razones III. La tipicidad de los derechos reales
de seguridad. Por tanto, la propiedad para el derecho está
inseparablemente ligada a su prueba, y la ontología del de- Como presupuesto necesario del sistema de protección de
recho de propiedad es puramente formal (titulación). La sola la apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en un
apariencia es además, por sí misma, titulación (posesión y sistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, nume-
registro) e instrumento privilegiado de prueba de la pro- rus clausus de derechos reales. Sólo existen los derechos rea-
piedad. Por todo ello el estudio jurídico de la propiedad y les que la ley determina, la autonomía de la voluntad no
los derechos reales debe iniciarse por el estudio de los me- puede configurar nuevos tipos de derechos reales distintos
canismos aparentes generadores de titulación (la posesión de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de los
y el Registro), dada la unión inseparable e indisoluble de derechos reales un sistema de protección de la apariencia,
la realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad. su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (pose-
sión y registro) que exige la preexistencia típica del derecho
¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta clave (nomem iuris) y la determinación sustancial de su contenido.
en el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal,
ya lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el derecho La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser con-
se funda siempre en las apariencias dogmáticamente constitui- siderada como especial (típica), sin que se pueda en virtud
das; además de esta razón sustancial, en el tratado de los dere- de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia
chos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro- universal.
20 CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 21

El tema ha sido objeto de cierta polémica en el derecho cargas). Con ello se tiende a garantizar la posición de la
español; algún autor (como ALBALADEJO), fundado en una viuda aún más allá de la insolvencia o malevolencia de los
llamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la vo- herederos: causa jurídica de la excepción. El vulgarismo
luntad» y en una interpretación literal de los artículos 2.° de jurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas reales
la LH y 7.° del RH, ha mantenido la libertad de configura- sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear
ción de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general derechos reales produce la inflación de vinculaciones y la
se ha mostrado contraria a la postura de numerus apertus extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida
y partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayo-
sin aportar argumentos convincentes. Predominan en favor razgos, etc.). A partir del siglo xvm, y en general en el si-
del numerus clausus argumentos de carácter formal-registral glo xix, la pretensión de liberación de la propiedad es, en
(corno la simplicidad en la llevanza del Registro de la pro- realidad, una -vuelta al sistema de tipicidad de las cargas rea-
piedad), destacándose la poca importancia de la discusión les, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida
(por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y pro- y de 'los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos
piciándose en general posturas intermedias o conciliadoras después, de este principio de tipicidad se siente especial-
(numerus clausus con disponibilidad de contenido: SANCHO mente en la delimitación de las servidumbres, la redimibi-
REBULLIDA). lidad de los censos y la definición formal de los derechos
reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la preten-
El principal, probablemente el único, argumento en favor de sión de la defensa de valores universales y, muy especial-
la atipicidad es el principio de autonomía de la voluntad. Es el mente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del
argumento que utilizan también las posturas «conciliadoras». A mi
juicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo prin- crédito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene voca-
cipio del derecho civil por la pandectística alemana (por in- ción de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque
fluencia kantiana: metafísica de las costumbres y metafísica del parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su
derecho), y en la medida en que implica una pérdida del sentido parte una desmembración de la propiedad, un privilegio cre-
formal del derecho, amenaza en convertirse en el instrumento diticio. Todo derecho real es una excepción al carácter perso-
supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio, nal de las cargas (responsabilidad patrimonial: art. 1.911 del
en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del
sistema de numerus apertus. Frente al argumento que la auto- Código Civil) y una limitación o excepción a la igualdad y
nomía de la voluntad, razones importantes aconsejan un sistema tutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitu-
de numerus clausus. ción de la renta vitalicia corno derecho real implicaría eludir
el principio de constitución formal de la hipoteca (véanse
El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos Resoluciones de 1 de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943
los derechos reales limitados deben considerarse de algún y 31 de mayo de 1951).
modo como regímenes de desmembración de la propiedad,
en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas an- La crisis del derecho se muestra siempre en el olvido de
tieconómicas de tutela singular frente al principio supremo los valores universales y en el asalto del derecho por valores
de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, dere- particulares. (El sistema estalla en un conjunto de fanta-
chos excepcionales (típicos). Tal afirmación puede parecer sías dogmáticas.) La tutela del crédito ha de considerarse
chocante en relación, por ejemplo, al usufructo cuando en el el valor universal supremo del derecho civil (superior aun
origen de este derecho real limitado existe la voluntad de al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particu-
garantizar la continuidad de la posición jurídica de la viuda lares a dicho principio han de establecerse siempre con me-
sin la intermediación de los herederos (es decir, una carga sura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es
real como excepción al principio de personalidad de las irreversible.
22 CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES JURISPRUDENCIA REGISTRAL

A mi juicio, además de los argumentos generales, las atribución de responsabilidad y de retribución del nu
distintas categorías de derechos reales tienen razones cuya crisis es también la crisis de todo un sistema jurí
específicas para justificar la tipicidad. a) Para los dere- La libertad de crear nuevos tipos de derechos reales ;\\
chos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipi-
cidad se fundamenta en ser un derecho especial frente piedad como objeto del crédito.
al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente
personal —arrendamiento—, sólo es real —usufructo—
por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad se Bibliografía
fundamenta en la prohibición de las vinculaciones, pues
las servidumbres son, como derechos perpetuos, vincu- El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratadc
laciones y su existencia excepcional se justifica sólo damentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudios
por la existencia y subsistencia de una causa de servi- rales y por los tratadistas del derecho civil. Entre los est
particulares más recientes pueden citarse: ACEDO, J., Den
dumbre, b) En los derechos reales de garantía la tipi- reales inominados, «RCDI», 1959, pág. 485 y sigs.; SANCHO
cidad se fundamenta en la prohibición del pacto de la LLIDA, El sistema de los derechos reales en el Fuero Nnc\
ley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocul-
tos y en constituirse en excepción al principio de la par vada y derechos reales, en «RCDI», 1976, pág. 273 y sigs., >
condictio creditorum. c) En los derechos reales de ad- el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a R;
quisición preferente la tipicidad se fundamenta en el María ROCA SASTRE, II, Madrid, 1976, pág. 299 y sigs. En I
carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la bliografía extranjera puede citarse a GROSSI, Le situazioni
cosa debida. nell'esperienza giuridica medievale, Padova, 1968, que traía
desmembración de la propiedad por la pérdida del sentido
tipicidad de las cargas reales en el derecho intermedio, y la
En el derecho intermedio, en oposición al derecho ro- de NATUCCI, La tipicita dei diritti reali, Padova, 1982.
mano clásico, la libertad de vincular la propiedad: sistema
de la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la des-
membración del derecho de la propiedad y el fundamento Jurisprudencia registral
de las relaciones jurídicas feudales. En oposición a las rela- La jurisprudencia registral española se haya anali/.acla
ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos reales nidamente por DíEz-PiCAzo, en «RCDI», cit., pág. 285 y si¡'
representa en la codificación la sustitución del concepto ju- cuestión que se plantea comúnmente es la de intentar la iir
risdiccional y político de la propiedad, por un concepto es- ción con carácter jurídico real de pactos que se agredan
trictamente económico en el que el interés supremo prote- convenciones. Así, la Resolución de 23 de noviembre de 1934
gido es la tutela del crédito. Hoy en día la pérdida del sen- la inscribilidad del pacto de emplear a los naturales de un
tido de la tipicidad de los derechos reales se debe al vul- blo en la venta de un inmueble para usos industriales; la
lución de 7 de julio de 1949 ordena la cancelación de la mei
guismo jurídico que comporta el abuso del principio de la de la obligación de destinar unos edificios a seminario diño
autonomía de la voluntad, a la crisis de la propiedad y del o institución docente similar; la Resolución de 29 de m a i /
crédito, y a la inflación de la normativa administrativa y le- 1955 ordena la cancelación de la mención de destinar el lí<
gislación pública, que genera universos de privilegios (credi- de las rentas de unos cortijos al pago de unas deudas, el
ticios y reales) y multitud de nuevas categorías de situaciones plantea en distintas ocasiones (Resoluciones de 1 de mar/
reales (muchas de ellas ocultas). La llamada crisis de la pro- 1939, 21 de diciembre de 1943, 31 de mayo de 1951) la afee!
real de la cosa en el contrato de renta vitalicia, que la Diré
piedad encierra dentro de sí una crisis de los valores univer- General rechaza. También rechaza el carácter real de las <
sales y conlleva inevitablemente la crisis del crédito. La pro- eiones suspensivas o resolutorias (Resolución de 27 de mar;
piedad encierra dentro de sí todo un sistema jurídico de 1947), etc.
CAPITULO II
LA PROPIEDAD

I. La propiedad como principio epistemológico


del derecho

La propiedad puede considerarse como el principio epis-


temológico del derecho. Es la traducción jurídica absoluta e
inmediata, de forma dogmática e inconsciente, de los valores
ideológicos admitidos. En la identidad de la propiedad se
resuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado,
y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organi-
zativas y la responsabilidad de las personas individuales en
sus relaciones económicas y sociales.
La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como
derecho: art. 348 del CC) es característica del derecho mo-
derno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el dere-
cho romano clásico, es claramente objetivista y considera
propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho
histórico la propiedad tiene también un claro sentido esta-
mental y familiar. La concepción subjetivista e individua-
lista de la propiedad es en realidad una manifestación con-
creta de la concepción subjetivista e individualista de la
teología y filosofía a partir del nominalismo y la reforma
protestante. La concepción subjetivista de la propiedad exige
la existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuya
voluntad omnímoda y absoluta se liga el otorgamiento de la
propiedad como derecho. La concepción subjetivista de la
propiedad presupone por ello la existencia del Estado, como
voluntad que se determina a sí misma (soberanía), y el ca-
rácter redistributivo de la propiedad privada.
En una corriente de filosofía jurídica que se inicia
con John LOCKE y que continúa de forma ininterrum-
pida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte
del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la
propiedad privada. ¿Y cómo puede ser el fin del Estado
II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 27
26 CAP. II.—LA PROPIEDAD

la tutela de la propiedad privada si la propiedad, como ción de los grupos intermedios entre el individuo y el Es-
decimos, es un concepto sin alma que toma su realidad tado.
exclusivamente de la identidad universal del espíritu?
En realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad pri-
vada es un principio jurídico propio de la crisis ética II. La propiedad en el Código Civil
de un sistema, y a través de la tutela de la propiedad
se pretende la cristalización formal del sistema (que 1. CLASIFICACIONES
todo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamien- La propiedad en el Código Civil respira el aroma liberal-
tos de John LOCKE vienen a resolver un problema sus- burgués en el que éste fue promulgado.
tancial de la revolución inglesa: la tutela de la propie-
dad significa, después de la revolución, que todo con-
tinúa como estaba; es la posesión vestida de lo que A) Bienes muebles e inmuebles
antes era mantenido con mayor seguridad, es la imagen
formal de la organización anterior. El principio de que El Código Civil parte de la distinción principial entre bie-
el Estado y la Constitución defienden la propiedad no nes muebles e inmuebles (art. 333 CC). La distinción moder-
es más que la vocación de continuidad de un sistema na se corresponde a la distinción clásica romana entre res
jurídico, la renovación de lo antes existente con otro mancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos de
nombre. LOCKE inaugura una nueva terminología para una economía fundamentalmente agraria que considera los
afirmar lo que todos comprenden, pero nadie confiesa: bienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organi-
que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin Dios zación social, y las bienes muebles como res vilis. La distin-
y sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra la ción informa luego todo el régimen jurídico del Código Civil.
propiedad no pueden considerarse sino la consecución Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las
auténtica de los objetivos finales de las revoluciones facultades del menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, en
religiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a sus general, las facultades de los representantes y la importante
consecuencias más coherentes. distinción entre actos de disposición y actos de administra-
ción; pero también la distinción se aplica en multitud de
La tutela de la propiedad privada como fin del Estado instituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la acce-
es común a la filosofía del iusracionalismo protestante, a la sión (art. 359 y sigs.), la definición de servidumbre (art. 530),
ilustración, al liberalismo y al idealismo alemán (KANT y la forma de la donación (arts. 632 y 633), la enajenación de
HEGEL, aunque parece entrar en crisis con FieH TE). La tutela bienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los con-
de la propiedad privada es el oxígeno en el que se gesta el tratos (art. 1.280), la definición de ajuar familiar (art. 1.321),
la definición de censo (art. 1.604), la forma del contrato de
movimiento codificador. Es una manifestación de la filosofía sociedad (art. 1.667), la distinción entre prenda e hipoteca
individualista que mueve el sistema. En una perspectiva ius- (art. 1.874), el régimen de los privilegios crediticios (artícu-
privatista, como veremos más detenidamente, constatamos los 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripción adquisitiva
que la tutela de la propiedad privada —como instrumento y extintiva de las acciones; la distinción fundamenta la or-
de una epistemología individualista y subjetivista— fue el ganización del registro de la propiedad, etc.
medio de destrucción de todas las formas de propiedad co-
munitaria (desamortización civil) y corporativa (desamorti- Frente a la concepción de la riqueza del Código Civil pue-
zación eclesiástica). El individualismo de la propiedad es de decirse que hoy en día la propiedad inmobiliaria no re-
también inevitablemente, la crisis de la propiedad corpora- presenta la fuente fundamental de la riqueza y status social.
tiva como una manifestación concreta de la crisis y destruc- En un ya memorable y clásico trabajo, el profesor RIPERT
28 CAP. II.—LA PROPIEDAD II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 29

pone el acento en cómo la teoría de los títulos valores y de boral, continuidad en posiciones arrendaticias rústicas y ur-
la personalidad jurídica ha puesto en crisis la distintición banas, etc.) establecen vínculos familiares y sucesorios par-
entre bienes muebles e inmuebles. A través de la ficción ticulares distintos de los establecidos por el derecho común.
societaria los bienes inmuebles pueden fácilmente transfor- El derecho del Código Civil adquiere por todo ello en la
marse en bienes muebles (en acciones) y la propiedad inmo- época moderna un marcado tinte residual.
biliaria ya no es la fuente principal de la riqueza y del status
social. El capital sustituye a la propiedad inmobiliaria como B) Dominio público y propiedad privada
instrumento de organización económica de la vida social. Las
fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción de Los bienes se clasifican también en bienes de dominio
la persona jurídica (pública o privada) permite ocultar al público y propiedad privada (art. 338). La clasificación de las
autor real de las decisiones económicas y sociales. Aun siendo dos formas de propiedad, pública y privada, se corresponde
ciertas estas afirmaciones, la realidad hoy en día supera a con los dos únicos sujetos de derecho que reconoce el libe-
las brillantes observaciones de RIPERT y éstas pueden refe- ralismo doctrinario: el Estado y el individuo. La clasifica-
rirse también a la aparición de otras muchas formas de pro- ción que se constituye en summa divisio del régimen patri-
piedad, y del mismo modo que el ius civile vetus no fue de- monial civil se complica sobremanera cuando, con la crisis
rogado, sino que se le superpuso al ius honorarium y al ius del liberalismo doctrinario, se admite una intervención eco-
gentium, el Derecho Civil no es derogado, pero se superpo- nómica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto
nen al mismo los derechos elaborados para las nuevas for- privado más (con lo que aparece la propiedad privada del
mas de propiedad. El derecho mercantil, en el que se centran Estado), y, sobre todo, cuando con la multiplicación de los
las observaciones de RIPERT, es un derecho de sustantividad sujetos públicos se desdibuja el sujeto público titular del
formal aplicable a unas nuevas formas de propiedad (la pro- dominio público.
piedad industrial, el título valor, la sociedad anónima), pero En el Código Civil no existe la categorías de los bienes co-
también el derecho laboral regula el régimen de la propiedad munes. La razón de la exclusión es la justificación del poder; el
del puesto de trabajo y al mismo se liga todo un régimen poder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta en la co-
familiar y sucesorio específico (en la continuidad de las pres- munidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se trans-
taciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimiento forman en públicas. El concepto de cosa pública es un impor-
o invalidez del trabajador) que elude los principios comunes tante instrumento de centralización política y de reforzamiento
del Estado moderno frente a los grupos corporativos y comuni-
del derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho tarios. El proceso de sustitución y apropiación de la propiedad
arrendaticio protegido, etc. En definitiva, todo el régimen ju- común por el príncipe hunde sus raíces en el antiguo régimen,
rídico civil patrimonial, familiar y sucesorio ha surgido en pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos
un contexto económico y social de propiedad agraria y de como únicos sujetos el individuo y el Estado. La propiedad co-
familia estable, y en la identidad y continuidad de la pro- mún, tal como era definida en el derecho medieval (véase, por
piedad en la familia, pero el desarrollo económico moderno ejemplo, Partida III, Título XVII), se transforma bien en do-
ha generado una nueva sociedad ciudadana, con un régimen minio público estatal (el mar y sus riberas, el río y el camino
público, etc.), en dominio público municipal (fuentes, merca-
de titularidades preferentemente posesorio y formal, y en el dos, etc.) o en propiedad privada (por la desamortización de la
que no existe un interés específico en la continuidad patrimo- propiedad municipal y eclesiástica) (véase capítulo XI).
nial inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobilia-
rias y secretas en las que la facilidad de ocultar los bienes El desarrollo progresivo de la propiedad pública y la cri-
(títulos valores, dinero, etc.) hace de difícil aplicación las sis de la propiedad privada es correlativa al incremento de
categorías familiares y sucesorias del Código Civil; por otra funciones y prerrogativas del Estado y a la crisis de iden-
parte, los nuevos regímenes jurídicos especiales (derecho la- tidad del individuo frente al Estado. En el Código Civil el
30 CAP. II.—LA PROPIEDAD II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 31

dominio público ya no se liga directamente a la noción de específica de los germánico y lo comunitario pueden
soberanía (como lo fue en su génesis en la legislación de encontrarse en la reforma protestante: LUTERO es el
aguas), sino que se reconoce su majestad a la actividad ad- héroe por antonomasia de la identidad nacional germa-
ministrativa (bienes destinados al servicio público). La pro- na, frente al individualismo e hipocresía de una Iglesia
piedad pública tiende a convertirse en una categoría gené- «romana». Mas específicamente, la exaltación de la
rica, de contenido provisional, en la que se encierra un pro- «propiedad germánica» debe buscarse en el movimien-
blema esencial de constitución material: el que la esencia to doctrinal antiliberal que se inicia en la filosofía del
del derecho administrativo se encuentra en la actividad admi- derecho de HEGEL, con la identificación entre comunidad
nistrativa y en su discrecionalidad. En general, todos los con- y Estado y con la consideración de la comunidad (fami-
ceptos terminados en «público» —como dominio y servicio lia. Ayuntamiento y Corporación) como las bases éticas
público— son conceptos que carentes de una definición ma- del Estado. El derecho como parte del pensamiento hu-
terial, legitiman una actividad discrecional de la administra- manista está inmerso también en todo el movimiento
ción. La propiedad privada adquiere frente a ello un marcado pangermanista (literario, musical, filosófico y político)
tinte residual, y pierde el sentido que le atribuía el libera- que vive el siglo Xix, como proceso inseparable a la
lismo doctrinario como principio de libertad ante el Estado, reunificación alemana y a la búsqueda de una identidad
como instrumento regulación de la actividad económica, como específicamente germánica. Es en ese contexto, y como
identificador de un sistema de responsabilidad individual, parte de la reacción frente al liberalismo, donde surge
y como definitorio de unos intereses individuales y familia- la pomposa y mayestática «propiedad germánica».
res prevalentes frente a los intereses generales, y cuya tutela
encierra el auténtico interés universal. A mi entender, resulta ridículo el presentar aún hoy
en día la historia europea como la historia de la lucha
entre los romanos y los germanos, y restringir mani-
C) Propiedad romana y propiedad germánica queamente las formas de propiedad a la romana y a la
germánica. Está claro que no hace falta recurrir a los
La doctrina moderna del derecho civil español vive in- germanos para encontrar formas comunitarias de pro-
mersa en una distinción elaborada por la pandectística ale- piedad. Muchas de las costumbres pretendidamente
mana del siglo xix, y muy del gusto de los autores alemanes «germánicas» no son específicamente germanas, sino
de la segunda mitad del xix y primera mitad del xx: la dis- propias de todos los pueblos en estados diversos de
tinción entre propiedad romana y propiedad germánica. Se evolución o proyección particulares de la estructura de
destaca el carácter individualista de los criterios del dere- la organización política.
cho romano frente al carácter preferentemente social y co-
munitario de las costumbres de los germanos, y en oposición Tampoco se puede identificar alegremente la propiedad
al liberalismo se califican de «germánicas» todas las formas liberal con la propiedad romana. En este punto, como en
comunitarias de propiedad.
muchos otros, el pensamiento jurídico abandona los cauces
También la distinción entre propiedad romana y propiedad discursivos de la racionalidad para dejarse llevar por peque-
germánica es una herencia de la pandectística, y difícilmente se ños reclamos publicitarios a la emotividad.
encuentra tal distinción en los tratados anteriores. Es en realidad
una muestra más de la influencia en el derecho moderno de Ligada a esa discusión se encuentra también la po-
las categorías elaboradas por el idealismo alemán. lémica sobre si son anteriores las formas de propiedad
La exaltación de lo germánico frente a los matices común o de propiedad privada, si la propiedad es un
y la doblez de lo latino tiene profundas raíces histó- resultado de la organización o si la organización es un
ricas. Los precedentes modernos de una identificación resultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio,
32 CAP. II.—LA PROPIEDAD III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 33

es una versión jurídica remozada de la historia de la el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gra-
gallina y el huevo, y se encuadra en las ideas de LOCKE, vámenes ocultos en favor de la tutela del crédito y del mer-
luego repetidas por la Ilustración, del pacto social como cado. La idea capital a los autores liberales es que el feuda-
un pacto de propietarios. La propiedad, a mi juicio, lismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio de
es un efecto de la identidad del individuo frente al vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensión
grupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. Lo de sustitución del papel social predominante de una clase
individual, en definitiva, no puede estar en contraposi- social (aristocracia agraria propietaria) por una burguesía
ción a lo general, sino que es proyección subjetiva de lo mercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad des-
universal. La afirmación o negación de la propiedad es vinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distin-
pura propaganda, lo que se afirma o se niega es, en tas que, hoy en día, en una discusión jurídica las podemos
definitiva, la ordenación social y política. La estructura englobar y calificar como de restricción de las cargas reales
de la propiedad no es, ni más ni menos, que una pro- sobre la propiedad y de delimitación típica de los derechos
yección patrimonial de los criterios de organización reales en favor del interés supremo de la tutela del crédito.
social, y de la identidad del individuo en el Estado y Ni siquiera existe un concepto legislativo preciso de des-
frente al Estado. vinculación. La realidad es que la desvinculación como pro-
ceso histórico se inicia en España preferentemente en tiem-
pos de Carlos III, que va a tener un auge durante la domi-
III. La formación histórica del concepto de propiedad nación francesa y el Gobierno de José I y en la legislación
privada en el Código Civil
de las Cortes de Cádiz, y va a cristalizar principalmente du-
La caracterización dogmática de la propiedad privada en rante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre
el Código Civil debe ser examinada contemplando la institu- de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos
ción en el momento histórico de su promulgación, y como de San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el De-
parte del proceso histórico que condujo a la introducción creto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de
de los criterios de la revolución liberal en España. Cuatro 1820 sólo atiende a los aspectos conflictivos de la desvincu-
procesos históricos del siglo xrx contribuyen a formar la pro- lación, pues lo demás habían quedado consumados por la
obra legislativa de las Cortes de Cádiz.
piedad tal como la encontramos en el Código Civil: la des-
vinculación, la desamortización, la reforma tributaria y el Quedan suprimidos por esa Ley (art. 1.°): los mayorazgos,
registro de la propiedad. fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vincu-
laciones de bienes raíces. Los mayorazgos consistían en la
afectación de los bienes raíces a una sucesión troncal (regu-
1. LA DESVINCULACIÓN DE LA PROPIEDAD lar: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier otra su-
cesión forzosa dispuesta por el testador) que los excluía del
En primer lugar, la propiedad liberal que accede al Có- poder de disposición del titular y los ligaba indefinidamente
digo Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo priori- u una vinculación familiar. Las capellanías y patronatos con-
tario de los legisladores liberales es la desvinculación de la sistían en la afectación de unos bienes a un sujeto normal-
propiedad como único medio de conseguir el progreso de mente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que sus
las naciones. Pero, ¿qué es la desvinculación? A mi entender, rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador
el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y en- —o cualquier otro ruego piadoso; era común, por ejemplo,
cierra dentro de él aspectos diversos. Probablemente, la establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellas
visión más adecuada es considerar la vinculación como la pobres—, que los ligaba indefinidamente en una vinculación
otra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en eclesiástica.
34 CAP. II.—LA PROPIEDAD III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 35

Los mayorazgos más característicos iban muchas veces 1851, en el que se reconoce la subjetividad jurídica de la
ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos con ca- Iglesia y de las órdenes y congregaciones religiosas y su ca-
rácter perpetuo, que se afectaban también a la sucesión, y pacidad de adquirir.
con el disfrute de títulos de honor, con lo que el heredero
adquiría un auténtico señorío sobre el territorio. La supre- La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros
sión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccio- supuestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes,
nales es obra principalmente de las Cortes de Cádiz, y es que por tener nombre propio en derecho se estudian en un
pieza clave en la oscura distinción entre propiedad y juris- contexto específico, o que no plantearon en su momento
dicción. Pasados los primeros tiempos de violenta oposición problemas sociales. Entre los más importantes pueden ci-
a la legislación desvinculadora, que se manifiesta especial- tarse: 1. La redimibilidad de los censos: la división de la
mente en la primera guerra carlista (recuérdese, por ejem- propiedad se estima antieconómica y se permite el acceso
plo, las novelas de VALLE-!NCLÁN), el Código Civil da por del censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibi-
supuesta su vigencia y no siente una necesidad expresa lidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servi-
de suprimir mayorazgos y capellanías. La supresión de ma- dumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Ru-
yorazgos aparece indirectamente en la limitación de las sus- sia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa, con la libera-
tituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 y 785), ción de los siervos no se les concede la propiedad de la
y la supresión de patronatos y capellanías, en la prohibición tierra a la que estaban vinculados, sino que se les obliga
de establecimientos de fundaciones de interés particular (el a redimir el censo de la tierra, el siervo (dueño útil), nor-
carácter típico de los derechos reales impide que puedan malmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad,
establecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas so- donde forma un subproletariado miserable. En España,
bre la propiedad). excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan exten-
Prohibe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la ad- didos los censos como en el resto de Europa, y, por otra
quisición de la propiedad por las manos muertas (art. 1.°). parte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por
Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto uní- el liberalismo, encontraron en la emigración a América
voco, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandístico su salida natural. La redención de censos constituye el fun-
y anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso). La damento de su regulación en el Código Civil (art. 1.608). 2. La
Ley de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas «las abolición de señoríos jurisdiccionales: como la pecha, la fon-
iglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidades sadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargas
eclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordia reales sobre la propiedad en favor de una persona. Por ejem-
y enseñanza, las cofradías, hermandades, encomiendas y cua- plo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de San
lesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesiás- Martín y consistía normalmente en la ofrenda de una parte
ticos o laicos». La razón de la prohibición adquisitiva estriba del cerdo al señor de la tierra. La supresión de los señoríos
en que amortizan la propiedad, principalmente institutos jurisdiccionales se realiza por la legislación de las Cortes de
eclesiásticos, porque el derecho canónico prohibe la enajena- Cádiz sin oposición (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de
ción de sus bienes. La prohibición se complementa también 3 de mayo de 1823, alcanzando su régimen definivo por la
con la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos de Ley de 26 de agosto de 1837); afecta también a la derogación
votos solemnes porque adquieren para su orden. La prohi- de derechos señoriales de caza y pastos. 3. La legislación sobre
bición de adquirir es el primer paso hacia la desamortiza- cerramientos de fincas, que termina con los privilegios histó-
ción que estudiamos más detenidamente después. En este ricos en favor de los ganaderos (en particular en favor del
punto, la legislación desvinculadora quedaría derogada des- honrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812
pués de la desamortización eclesiástica por el Concordato de y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fer-
36 CAP. II.—LA PROPIEDAD III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 37

nando VII y restablecidos por Decreto de 6 de septiembre lamientes en el antiguo régimen eran bienes de propios, lla-
de 1836), que implicaba la extinción de los derechos de caza mados así en oposición a la propiedad señorial, y eran en
y pastos que no estuviesen fundados en un título. general bienes de uso común y dedicados a pastos. Dichos
bienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustra-
ción, que los tachaba de improductivos. Su desamortización
2. LA DESAMORTIZACIÓN
se encuadra también en la transformación hacia cultivo de
El segundo proceso histórico en la formación del con- extensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente a
cepto de propiedad en el Código Civil es la desamortiza- la ganadería.
ción. Fue la venta en pública subasta de toda propiedad cor- La desamortización en Francia había creado una clase de
porativa para que estuviese fecundada por la iniciativa indi- pequeños propietarios que fueron el principal soporte de la
vidual. Responde a la filosofía liberal de considerar la pro- revolución y que dieron estabilidad política al siglo xix fran-
piedad de las corporaciones como una remora para el pro- cés. Excepto en Navarra, donde la Diputación realizó una
greso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su en- inteligente política de desamortización gradual, en España
trega a los ciudadanos privados como propiedad privada des- la desamortización se realizó de forma apresurada y en cir-
vinculada. cunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortiza-
Como tantos otros procesos liberales, la desamortización ción beneficia exclusivamente a las clases aristocráticas y a
hunde sus raíces en el antiguo régimen y las categorías doc- la burguesía urbana, que tenía solvencia, y es el origen del
trinales introducidas por la reforma protestante. En España, latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país.
en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fun- Cuando se promulga el Código Civil la desamortización
damentales: una primera desamortización de los bienes de es ya un hecho consumado. Por ello el Código Civil sólo
las órdenes y congregaciones religiosas que realiza MENDIZÁ- contempla como forma de propiedad la propiedad privada y
BAL durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de fe- la pública, sin reconocer la existencia genérica de una cate-
brero de 1836), que está ligada a la supresión de las órdenes goría de propiedad común.
y congregaciones religiosas y a la exclaustración de regula-
res, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos los bie-
nes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 de 3. LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL
agosto de 1844, en relación con la reforma tributaria de 1845
y el Concordato de 1851), y una segunda desamortización Es, junto con el registro de la propiedad, la clave de lo
laica de los bienes municipales, llamada desamortización que podemos llamar la patrimonialización de la propiedad,
civil, que iniciada por Pascual MADOZ en 1855 va a durar más y la pérdida de su sentido jurisdiccional y político, en favor
de cincuenta años, y en la que participan, sin pausas, los de una nueva clase comercial y urbana. La reforma tribu-
reinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Sa- taria liberal es también un hito decisivo en la formación del
boya, la república y la restauración. concepto de propiedad del Código Civil.
La desamortización fue una cuestión de Estado ligada a El pensamiento ilustrado (por ejemplo, CABARRÚS) centra
la supresión de las corporaciones (en particular religiosas) y la reforma tributaria en el establecimiento de un impuesto
a la reforma agraria (la obra de JOVELLANOS fue particular- único sobre la propiedad que permita liberar la producción,
mente decisiva). En la desamortización civil se enajena las oí tráfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta in-
extensas propiedades comunes y municipales que eran una (reducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad,
de las características específicas de la organización de la que fracasa por la oposición de los afectados y por la difi-
tierra en España. La mayor parte de los bienes de los Ayun- cultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente
CAP. II.—LA PROPIEDAD IV. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE]. DERECHO DE PROPIEDAD 39
38
con la reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se intro- gistro español en sus orígenes fue la de encauzar el crédito
duce la contribución de inmuebles, que llega a cubrir una territorial con un ágil y público derecho de hipoteca, en el
cuarta parte del presupuesto. La organización del Catastro que el derecho real (de hipoteca) se incorporaba a un título
es el instrumento formal necesario para la redistribución público registral (inscripción constitutiva), lo que permitiría
del cupo por Ayuntamientos. además de las arcas públicas cobrar la contribución especial
denominada derecho de hipotecas.
Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la
propiedad, la reforma tributaria de 1845 gravó preferente- A imagen y semejanza de esta publicidad hipotecaria se
mente al propietario agrícola (puesto que la propiedad inmo- intenta también organizar un sistema de publicidad general
biliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede de cuyos orígenes y desventuras tratamos en otro libro con
imponer una tributación). Dicha reforma es la responsable más detenimiento.
a largo plazo de la descapitalización de la agricultura y del
protagonismo social y económico del empresario y el co-
merciante. IV. Definición y caracteres del derecho de propiedad
A la reforma tributaria de 1845 se ligan también los orí- Tras el examen de la formación histórica del concepto de
genes de la organización del Registro de la Propiedad (que propiedad privada en el Código Civil, vamos a examinar muy
se consideraba necesidad ineludible para el crédito territo- brevemente la definición y caracteres de la propiedad en el
rial y la reforma tributaria), y el régimen de privilegio de la derecho positivo. Modernamente se define la propiedad como
propiedad pública (con la declaración de inembargabilidad el señorío más pleno sobre una cosa. Dicho señorío comprende
de los bienes, rentas y caudales del Estado); finalmente, con todas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa.
la consolidación de la deuda pública, se sienta en la reforma Se persigue con esta definición evitar la insatisfactoria visión
de 1845 los orígenes del sistema financiero moderno (a tra- de considerar la propiedad como una suma de facultades.
vés de la concatenación del triple instrumento: tributo, di- Por otra parte, a través de una definición genérica de pro-
nero fiduciario y banca pública). Todo ello conduce a la piedad, se destaca más apropiadamente el carácter reglado
definitiva sustitución del protagonismo político del propie- del derecho de propiedad, cuyo contenido viene definido y
tario agrícola y a la aparición de un nueva categoría de determinado por la ley.
«propietarios» financieros que asume el protagonismo en la
marcha de la vida económica, política y social. Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elás-
tico; abstracto porque comprende todas las facultades jurí-
dicas posibles, y elástico porque tiene una vocación de asu-
4. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD mir todas las facultades que lo constriñen. Los derechos
reales limitados suponen siempre facultades concretas que
Como instrumento imprescindible de la reforma tributa- restringen las facultades del propietario, que, como iura in
ria se alentaba el sueño de incorporar la propiedad a un tí- re aliena, en su extinción acrecen a la propiedad.
tulo público, en el que en contrapartida de la imposición de
las cargas públicas se produciría el reconocimiento civil de La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo.
la propiedad. Las complejidades inherentes a la organización La legislación desvinculadora prohibe, como vinculaciones,
de un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificación los derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa.
de propiedad-título público y la reforma tributaria en Es- Las únicas excepciones son los censos (que son por ello re-
paña salió adelante sin contar con un Registro público. El dimibles) y las servidumbres. Todos los demás derechos que
Registro se organiza unos años después (1861) y con pre- restringen la propiedad son temporalmente determinados y
tensiones modestas; en realidad, la pretensión única del Re- su límite máximo de duración en ningún caso puede exceder
40 CAP. II.—LA PROPIEDAD VI. CRISIS Y SENTIDO EN EL DERECHO MODERNO 41

el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artícu- alemanas. Evidentemente, el consenso general en la función
los 781 y 785 del CC). social de la propiedad se asienta en que los autores le otor-
gan un contenido muy diverso.
La propiedad se presume libre; cualquier derecho real o
personal que constriñe la propiedad debe ser probado, y en Como todas las grandes teorías generales, comporta un
su contenido, duración y ejercicio se presume de la forma y grave peligro de vulgarización del derecho. Encierra dentro
modo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, el de sí una posibilidad y facilidad de justificar los sueños
propietario puede ejercitar su derecho de la forma que estime dogmáticos de cualquier gobernante iluminado o de cual-
más conveniente, siempre que mediante su ejercicio no le- quier burocracia insatisfecha. Por medio de las llamadas
sione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño. abstractas a los grandes principios del derecho se pueden
pretender legitimar y encubrir los comportamientos más in-
En virtud del principio de accesión, el propietario tiene justos. Todo jurista debe, por ello, encararse con profundo
derecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y ci- recelo ante las grandes teorías generales en la medida en
viles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que se que por medio de ellas se pretende eludir el cumplimiento
una natural o artificialmente de forma inseparable a la de las reglas de derecho y justificar comportamientos arbi-
misma. trarios.
Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función
social de la propiedad el mérito de haber servido de dique
V. La función social de la propiedad frente a los perfiles más cortantes e hirientes de la teoría
liberal de la propiedad y el haber sido el principio progra-
Como reacción frente a la concepción liberal de la pro- mático gestor de una nueva dogmática de la propiedad; a
piedad, que concibe la misma como un derecho absoluto a su alrededor y por su inspiración aparecen importantes nue-
usar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universal vas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho
la teoría de la función social de la propiedad, que destaca, o de los beneficios excesivos) e informa la creciente legis-
como su propio nombre indica, la afección primaria de la lación social dentro del derecho civil (legislación arrendati-
propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familia- cia rústica y urbana, restricción de la usura, etc.).
res y sociales.
A mi entender, la teoría viene a subrayar el aspecto so-
VI. Crisis y sentido de la propiedad
cial del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano en el derecho moderno
de un individualismo económico y jurídico. Sin embargo,
como teoría concreta, muestra más un aspecto programático La crisis de la propiedad privada no es sino una mani-
y emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Su festación de la crisis de identidad del individuo frente al
defecto fundamental para una aplicación directa y efectiva Estado y los poderes sociales.
es su excesiva generalidad.
En virtud del principio de la acumulación de capitales
Sobre su generalidad se asienta el consenso universal que —que no es sino la reproducción del principio aristotélico
la teoría tiene entre autores pertenecientes a las escuelas de la unidad de Dios—, el individuo tiende a ser privado de
ideológicas más diversas. La teoría de la función social de la su propiedad para ser entregado inerme al engranaje de las
propiedad es el punto de encuentro de los socialistas utó- grandes organizaciones económicas y sociales. El tema es
picos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina social tanto más claro cuanto que se afirma que la propiedad es
católica, del social gospel protestante, del institucionalismo dada al hombre por el Estado, con lo que resulta difícil
jurídico y de las teorías fascistas y corporativas italianas y justificar las desigualdades en la distribución.
CAP. II.—LA PROPIEDAD BIBLIOGRAFÍA 43
42
Históricamente se constata que el Estado ha surgido siem- necesariamente una crisis de la retribución del mérito y tam-
pre corno una reacción del espíritu universal frente a la co- bién una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una so-
rrupción del ejercicio del poder de los estamentos sociales ciedad estrictamente igualitaria carece de métodos natura-
dirigentes. En Roma, la crisis de la monarquía se liga a la les —no coactivos— de exigencia de responsabilidad. La cri-
corrupción de los reyes y la crisis de la república a la sis de la propiedad comporta así la crisis del crédito. La
corrupción de la aristocracia senatorial; en ambos casos, tutela de la propiedad es el instrumento ordinario de un
la corrupción se manifiesta en una desaforada tendencia a sistema jurídico para ordenar las relaciones sociales, exigir
la acumulación de poder (los latifundios perdieron a Roma). la responsabilidad y atribuir la dirección social a los más
Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad, capacitados. El derecho de propiedad es la clave de la ini-
con una función redistribuidora de las riquezas, y como ciativa económica. Todo el derecho patrimonial se asienta
contrapeso al poder (y a la corrupción) de los estamentos sobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar una
sociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios apa- crisis general de la estabilidad social y de los criterios ju-
rece promovido por el Estado la redistribución sucesoria por rídicos ordenadores de la vida social y económica.
medio de las legítimas). Pero no olvidemos que el Estado
contiene dentro de sí el germen de su autodestrucción: una Uno de los rasgos más característicos que se destacan
burocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitar en la crisis de la propiedad y en su nueva dogmática es la
los principios universales por intereses particulares y fami- diversificación de estatutos de la propiedad (el tránsito de
propiedad a propiedades), en razón de los sujetos (propiedad
liares. pública-privada) o del objeto (propiedad urbana, rústica,
Creo que en este punto se encuentra exactamente el de- aguas, minas, etc.), y la aparición de nuevas formas de pro-
recho moderno; de una parte, la reunión del poder económico piedad (propiedad intelectual, propiedad industrial —marcas,
y social en unos pocos centros decisorios internacionales que patentes, modelos industriales, etc.—), algunas ligadas al
permanecen ocultos, y de otra parte, el incremento creciente desarrollo tecnológico (propiedad de la electricidad, de las
del poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, que
esperan encontrar en él la redención de la opresión, pero ondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derecho
que empiezan a observar atónitas la génesis de nuevas aris- de propiedad, se califica el mismo de una situación jurídica
tocracias públicas. Por eso creo que es especialmente im- compleja, se proclama la supremacía de los intereses uni-
portante hoy en día la labor del jurista: destacar el valor versales y se confía en la Administración la justa regulación
del hombre, el derecho al trabajo, a su justa retribución, de las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser cierto
y adecuada participación de todos en la riqueza de la hu- que la multiplicación de status particulares para la propie-
manidad, y en los frutos del desarrollo del espíritu de la dad se debe fundamentalmente a la crisis de las categorías
historia. En este contexto, la afirmación del derecho de pro- jurídicas y al predominio creciente del Estado y la actividad
piedad no es sino la afirmación del valor del individuo y de administrativa. El barroquismo creciente de la normativa
la familia, y de la justa retribución del mérito, sin que esa jurídica es una muestra palpable de la crisis general del
afirmación deba servir de pretexto para la explotación del derecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurídicos.
hombre, y teniendo siempre presente que existen una diver- Quizá las «nuevas realidades» podrían haberse juridificado,
sidad de opciones legítimas (y justas) en orden a la resolu- no tanto por el procedimiento de acudir a una actividad
ción del conflicto entre la función individual (retribución del legislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptos
mérito) y social (tutela de los intereses universales) de la universales básicos y confiando en su adaptación por la ac-
propiedad. llvidad jurídica general de los órganos de aplicación del de-
Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto más tras- recho. En este sentido el criterio clave que debe resolver una
cendental, que la crisis del derecho de propiedad comporta «ociedad y un sistema jurídico es el de la retribución del
CAP. II.—LA PROPIEDAD
44
CAPITULO III
mérito como justificación de las riquezas, y el límite de
concentración de capital, que es compatible con la dignidad LA TUTELA JURISDICCIONAL
del hombre y con la sobrevivencia del Estado mismo. DE LA PROPIEDAD

Bibliografía
Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad y I. La propiedad y su prueba
en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configu-
ración de la propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI, La esencia, naturaleza y contenido de un derecho es
La propiedad en la -formación del derecho administrativo, Pam- siempre inseparable de su prueba. La pretensión del derecho
plona, 1983. Sobre la función social de la propiedad, VALLET DE de tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inacce-
GOYTISOLO, Fundamento, función social y limitaciones a la pro- sibilidad de la verdad en sí. Por eso la propia ontología del
piedad privada, en «Estudios sobre derechos de cosas», Madrid,
1974. Sobre la concepción moderna de propiedad y los orígenes derecho estriba en el reconocimiento y la jerarquización de
de la dogmática codificada puede verse MONTES, La propiedad unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se
privada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid, declara dogmáticamente como la única verdad. Este princi-
pio es especialmente constatable con relación al derecho de
1980.
propiedad; la propiedad en sí no existe, la concepción jurí-
dica de la propiedad es la de una apariencia dogmáticamente
definida como la propiedad; la realidad jurídica de la pro-
piedad (la protección de la propiedad) es inseparable de su
prueba.
El sistema codificado recoge —con alguna ligera modifi-
cación— el sistema recibido de la tradición jurídica del
derecho romano de reconocer una triple realidad jurídica
en la protección de la tenencia de las cosas: la propiedad,
la posesión y la detentación. El principio supremo sobre el
que se asienta el derecho patrimonial es la protección de la
apariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentador
de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación,
tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurídica-
mente) y sólo puede ser privado por el ejercicio de una
noción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho
(la detentación anterior: el derecho de posesión o la pro-
piedad).
¿Por qué se protege la mera detentación aún sin título?
1.a pregunta es difícil; la respuesta más adecuada es que el
derecho es una realidad de apariencias y que no existe dere-
cho fuera de la apariencia. Con carácter más jurídico se
II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO 47
46 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD

soberanía es al Estado. Pero la propiedad es una: existe un


pueden aventurar también dos hipótesis: 1. La prohibición único régimen de propiedad, y la no intervención del Estado
de la violencia y de la justicia privada y su sustitución por en la vida económica (laissez faire) somete el régimen patri-
la coacción pública hace de la posición del detentador una monial de la Administración a las mismas reglas del dere-
posición inatacable privadamente que sólo puede ser revo- cho civil.
cada por una acción pública (que presupone una declaración
jurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; las La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la mis-
detentaciones patológicas son siempre excepcionales (violen- ma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conoce
cia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protege como tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede ser
privado de su propiedad, sino por sentencia judicial, por
habitualmente al titular. causa establecida en la ley formal y tras haber sido oído
Las dos acciones destinadas a privar de la cosa al deten- (STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad se
tador son: 1. Los interdictos posesorios: acción sumaria fun- fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la
dada exclusivamente en probar una detentación anterior (du- violencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquier
rante el año: art. 460, 4.°; o la ilegitimidad de la detentación restricción de la libertad o propiedad debe proceder una sen-
respecto del accionante en los casos de violencia, clandesti- tencia judicial. Este principio se recoge en España en la Ley
nidad o tolerancia: art. 444); y 2.° La acción reivindicatoría: de mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expro-
acción plenaria fundada en la prueba plena del derecho de piación forzosa de 17 de julio de 1836. El principio se recoge
propiedad, que en principio sólo será necesario ejercitar constitucionalmente en el artículo 13 de la Constitución de
cuando el propietario haya perdido la posesión. 1869, que establece que «nadie podrá ser privado temporal
Este es en términos generales el esquema de origen ro- o perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado de
mano que se recoge y regula en el Código Civil. Pero este su posesión, sino en virtud de sentencia judicial». En el libe-
esquema ha sufrido importantes modificaciones derivadas ralismo doctrinario la tutela de la libertad individual (pro-
del establecimiento de un régimen especial y privilegiado piedad y persona) define el concepto de jurisdicción. La in-
para la propiedad pública, y la organización del Registro de demnización previa a la expropiación o restricción de la pro-
Propiedad y la génesis de la titulación pública. Por otra parte, piedad se funda en el deber de contribución proporcional a
aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derecho las cargas del Estado. (A esta idea responde, por ejemplo,
se incorpora a un título (documento) como las acciones o el régimen de imposición de servidumbres voluntarias del
los títulos valores. El exacto significado de estos cambios Código Civil, en el que la ley es título, pero la imposición
sólo puede entenderse en el contexto histórico del origen y efectiva se realiza por sentencia judicial.) Por otra parte, la
desarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a la Administración está sometida al régimen general (único y
exclusivo) de la propiedad y limitada por la tutela jurisdic-
que dedicamos el siguiente apartado. cional de la propiedad.
La génesis y superposición de un derecho propio y par-
II. Orígenes y desarrollo histórico de la tutela ticular de la Administración, que restringe la tutela jurisdic-
jurisdiccional de la propiedad en España cional de la propiedad, se produce en el propio siglo xix.
En base a la distinción entre propiedad y posesión se res-
El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado tringe progresivamente la tutela jurisdiccional a la posesión
como la tutela de la propiedad privada. El derecho de pro- del particular frente a la Administración pública establecien-
piedad se define como un derecho absoluto e inviolable del do un régimen singular de propiedad administrativa: 1. La
individuo, definidor de la libertad del individuo ante el Es- Real Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio de
tado. PORTALIS, en el discurso de presentación del Código de inadmisibilidad de interdictos contra la Administración. 2. Por
Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que la
48 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO 49

Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la eje- principio de contribución proporcional a las cargas del Estado
cución directa por la Administración de los débitos de ha- sólo puede mantenerse formalmente en el derecho tributario,
cienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tribu- pero no en el derecho privado general Las razones son varias:
la definición del contenido de la propiedad por la normativa
taria de Alejandro MON y el artículo 4.° de la Ley de conta- administrativa produce empobrecimientos que no son indemni-
bilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabi- zados (por ejemplo, restricciones a la propiedad que resulten
lidad de los bienes de la Administración. 4. La Real Orden de la declaración de un bien como monumento artístico); en se-
de 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa recla- gundo lugar, toda planificación implica necesariamente un com-
mación gubernativa en toda reclamación judicial contra el portamiento arbitrario respecto de los propietarios (por ejemplo,
Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto, STS de 26 de diciembre de 1874: las normas de alineamiento no
STS de 13 de julio de 1888). obligan a la indemnización de los terrenos cedidos para la aper-
tura de un calle); por último, toda obra pública beneficia direc-
Por los privilegios materiales y posesorios de la Admi- tamente a unos propietarios y perjudica a otros (por ejemplo,
nistración, en el Código Civil la formulación de la tutela ju- perjudica al propietario de un hotel en carretera general si se
risdiccional se halla muy restringida (art. 349), y únicamente abre una carretera nueva). Por ello la tutela jurisdiccional de la
establece que nadie podrá ser privado de su propiedad, sino propiedad queda restringida en el derecho moderno a la tutela
de la cosa en sí (acción reivindicatoría o declarativa de domi-
por la autoridad competente (que puede ser judicial o ad- nio), pero no a las agresiones a la identidad del derecho sobre
ministrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada funda- la cosa (en realidad se establecen multitud de regímenes particu-
mentalmente a la tutela interdictal de la posesión frente a lares de propiedad en función de las cosas) o de un valor eco-
las agresiones de otros particulares (no frente a la Adminis- nómico de la misma.
tración) o a la declaración y reconocimiento de la propie-
dad. En la legislación administrativa se recoge con carácter La tutela jurisdiccional de la propiedad queda entonces
general en todo sujeto público territorial la autotutela admi- limitada a la declaración y reconocimiento de la propiedad
nistrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de ofi- como derecho. Este punto es definitorio del ámbito de com-
cio, recuperación posesoria de oficio), se prohibe interponer petencia de la jurisdicción civil. La acción reivindicatoría
interdictos contra la Administración y se declara la inembar- y la acción declarativa de dominio protegen al particular
gabilidad de bienes y caudales del Estado. El Código esta- frente a cualquier inmisión ilegal por parte de la Adminis-
blece también, como parte de la tutela jurisdiccional de la tración —como acciones plenarias, pues están excluidas las
propiedad, la necesidad de previa indemnización para la pri- sumarias— (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970,
vación de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, tam- frente a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 de
bién este principio se halla muy restringido: en primer lugar, febrero de 1970, ante una confiscación ilegal). La jurisdicción
la indemnización sólo procede en los casos de privación civil es también competente en los conflictos que se plan-
material o de daño directo a la cosa, y en segundo lugar, no tean entre sujetos administrativos en la discusión sobre el
es la jurisdicción civil la llamada a fijar la cuantía de la carácter y naturaleza de un bien (si es dominio público o
indemnización. En definitiva, la tutela jurisdiccional de la patrimonial), sobre la idoneidad de títulos (¿puede prescribir
propiedad queda restringida al ejercicio de la acción reivin- un Ayuntamiento un bien de dominio público?) y sobre re-
dicatoría y de la acción declarativa de dominio y al ejercicio conocimiento de la titularidad de los sujetos públicos (por
de interdictos frente a los particulares. ejemplo, STS de 3 de febrero de 1971, reivindica un Ayun-
tamiento frente a la Iglesia católica los terrenos lindantes
En la filosofía liberal la igualdad económica de los particu- a la parroquia, alegando el uso público inmemorial; STS de
lares se garantiza por la no intervención del Estado. Pero ya en
el propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Es- 28 de febrero de 1971, reivindicatoría de un castillo por la
tado interviene (especialmente obras públicas y beneficencia) que Administración, frente a un Ayuntamiento que alega pose-
toda intervención del Estado produce desigualdades, y que el sión inmemorial; STS de 15 de octubre de 1976, reivindica-
50 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 51

toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado, 2. PRUEBA DE DOMINIO


alegando posesión inmemorial, etc.).
La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de
Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos pú- un acto originario de adquisición. Pero, es evidente, los
blicos o frente a un sujeto público no es fácil determinar actos originarios son excepcionales y hoy en día práctica-
si se trata de una acción declarativa de dominio o de una mente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes per-
acción reivindicatoría, pero parece más propiamente la pri- tenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes por
mera, pues la sentencia carece de la nota de la ejecutorie- efecto de la reglamentación administrativa). Por ello la pro-
dad y reipersecutoriedad de la cosa. Por ejemplo, en la piedad se funda comúnmente en título derivativo, lo que
STS de 17 de abril de 1970, en el conflicto entre dos Ayun- exige probar la validez y eficacia del título adquisitivo y la
tamientos colindantes sobre la propiedad de unos terrenos, titularidad del transmitente. La prueba absoluta de la titu-
se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente la laridad del transmitente exige de nuevo remontarse por la
reivindicatoría, y en la STS de 21 de enero de 1985, en una cadena de transmisiones derivativas probando la validez y
reclamación de montes frente a diversos sujetos públicos, eficacia de los títulos sucesivos y la titularidad encadenada
se ejercita la acción declarativa de dominio. de los transmitentes hasta encontrar un (hipotético) acto
originario (probatio diabólica). Ante la imposibilidad de
prueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogmá-
III. La acción reivindicatoría tico de prueba de la propiedad (la usucapión). En virtud
de la usucapión, para probar la propiedad basta presentar
1. DEFINICIÓN un título válido de adquisición, y los de los transmitentes,
y probar la sucesión de posesiones a título de dueño (acce-
La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdic- sión de posesión), hasta completar el tiempo determinado
cional de la propiedad es la acción reivindicatoría y la ac- por la ley.
ción declarativa de dominio. La acción reivindicatoría es la
acción que ejercita el propietario para la recuperación de la La usucapión nace históricamente y se explica dogmáti-
detentación efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende re- camente como un instrumento de prueba de la propiedad.
cuperar es una posesión sin detentación, la acción ejercitada Pero por la inseparable e indisoluble unión entre propiedad
es propiamente una acción declarativa de dominio. y su prueba, la usucapión hace algo más que probar la
propiedad; en realidad, define el concepto jurídico de pro-
Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasio- piedad. La usucapión es el título de propiedad en cuya
nes que para que pueda prosperar la acción deben concurrir virtud se define la esencia misma de la propiedad: una po-
tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Iden- sesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-
tificación de la cosa; y 3. Detentación injusta por el de- capión es algo más que un nuevo instrumento accesorio de
mandado (SSTS de 19 'de febrero de 1972, 31 de enero de prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,
1976, 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 de define y establece qué es la propiedad.
octubre de 1977, 18 de mayo de 1978, 4 de julio de 1979, 10 de
octubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen también En los conflictos entre los particulares y la Admi-
para las tercerías de dominio (SSTS de 24 de octubre de nistración, por efecto de la autotutela administrativa y
1973 y 26 de octubre de 1976) o para la acción real recupe- la preeminencia posesoria de la Administración, la po-
radora del censualista frente a los detentadores (STS de sición del particular es habitualmente activa, recayendo
28 de mayo de 1976). sobre él la carga de la prueba. Frente a los sujetos
públicos, el sistema de prueba de la propiedad está
lejos de estar uniformemente establecido por la juris-
52 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 53

prudencia y se nota una creciente tendencia a favore- abril de 1963 recoge la distinción entre bienes patrimo-
cer la posición de los sujetos públicos y una diversidad niales y bienes de dominio público, entendiendo que el
de regímenes en función de los bienes reivindicados. sujeto público sólo puede recuperar de oficio los bie-
En tema de montes se admite en general la reivindica- nes patrimoniales durante el año siguiente a la usur-
lidad de las fincas enclavadas en montes públicos y la pación, pero el dominio público —por ser imposeíble—
usucapibilidad de los montes por los particulares, apli- sin límite de tiempo. Finalmente puede observarse que
cando el régimen común de la usucapión (SSTS de no siempre la Administración ejercita su preeminencia
12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de no- posesoria frente a los particulares y en ocasiones ejer-
viembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de cita directa y activamente la acción reivindicatoría; tal
1978), aunque el monte esté catalogado (STS de 31 de sucede, por ejemplo, en reivindicatorías de la zona ma-
mayo de 1972), sin que sean necesarios previamente rítimo-terrestre cuando el particular está amparado por
veinticinco años de desafectación (STS de 31 de mayo un título registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976
de 1975), aunque parece desarrollarse últimamente una y 19 de diciembre de 1977).
tendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de
1985); similar al régimen de los montes parece ser el El actor sólo está obligado a probar la adquisición de la
tratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 de propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue
marzo de 1977). En tema de zona marítimo-terrestre perteneciendo, pues se presume que el derecho continúa en
no se admite la usucapión por los particulares, se exige el mismo estado en que se adquirió (SSTS de 21 de febrero
la desafectación expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975 de 1944 y 4 de julio de 1975).
y 23 de abril de 1976) y la existencia de un título pú-
blico expreso de propiedad, pues son bienes fuera del Se está extendiendo últimamente por la doctrina española la
idea —lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hi-
comercio de los hombres que necesitan un acto expreso potecario— de la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoría
de soberanía para poder entrar en el comercio de los y la acción declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena
hombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse de de la propiedad; se trata de una reivindicación en base al título
bienes de dominio público están excluidos del Regis- registral o incluso, entre las posturas más extremas, en base a un
tro y respecto de ello no puede jugar la publicidad mejor derecho a poseer o a un derecho más probable. Tal polé-
registral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de junio mica se encuentra usualmente en la discusión sobre el valor de
de 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de casti- la inscripción registral o sobre la subsistencia de la acción pu-
llos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía ad- bliciana. La postura significa desconocer la naturaleza de la
propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas «pose-
mitiendo la usucapibilidad por los particulares y el siones» intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las
juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviem- relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de
bre de 1961), parece exigir últimamente la existencia de la declaración de propiedad y es una muestra de la creciente
un acto de desafectación expresa (cfr. SSTS de 25 de vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoría
junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984). fundada en «un mejor derecho a poseer que la posesión» signi-
fica una discrecional atribución por el juez de la titularidad de
El deslinde administrativo y la recuperación poseso- las cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a razo-
ria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremo nes circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicación
títulos de posesión, que imponen sobre el particular la de un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el
carga de la prueba de la propiedad en la reivindica- «sentir social generalizado», etc.). Por otra parte, una reivindica-
toría (sin perjuicio del recurso administrativo frente toría fundada en el título registral responde a la conocida tesis
de ROCA SASTRE de asimilar la inscripción registral a una decla-
al deslinde administrativo que puede llegar a dar paso ración judicial, significaría convertir a la inscripción, por sí mis-
a la vía contenciosa-administrativa). La STS de 25 de ma, en un título de propiedad, cuando de todos es sabido que
54 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DF, LA PROPIEDAD III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 55

la inscripción simplemente presume la propiedad y, como título, marzo de 1954— puede afirmarse que —aunque no se
la inscripción carece de las garantías jurídicas en cuanto a la pide expresamente— cabe la condena a restituir su va-
realidad del derecho y de la finca. lor sin que el Tribunal incurra en vicio de incongruen-
cia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el edic-
El ejercicio de las acciones resolutorias, rescisorias o de tum actionis y la identidad misma de la cosa se con-
nulidad de los negocios lleva implícita la recuperación de serva a través del mecanismo de la subrogación real.
material de las cosas detentadas en virtud de títulos inefi- El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a reivindi-
caces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La diferencia car su «propiedad», aunque sea genérica (su aceite, su
fundamental entre estas acciones y la reivindicatoria estriba dinero, su vino, etc.), y si prueba la propiedad y la
en que en la sentencia de ineficacia de un título no existe indebida retención por el demandado, éste debe resti-
una declaración formal de propiedad que haya de surtir tuirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tanto
eficacia erga omnes, y por ello la restitución material de de la misma especie y cantidad o su valor económico).
las cosas es, propiamente, una restitución posesoria. Por la La restitución de la cosa en sí o del subrogado se funda
misma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuando en que la identificación de la cosa no debe limitarse
una detentación se funda en un título personal (v. gr., arren- a una identificación individual, sino a una identifica-
damiento, depósito, comodato, precario) y la restitución se ción jurídica del derecho de propiedad sobre la cosa,
deriva del cumplimiento de los términos del propio título y de su extensión y contenido. El requisito de nombrar
personal. adecuadamente las acciones no es procedimental, basta
con que las pretensiones queden claramente delimita-
das en el suplico de la demanda; por ello, cuando se
3. LA IDENTIFICACIÓN DE LA COSA
«reivindica» una cosa genérica o no identificable, no
La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre debe haber inconveniente en una condena de valor.
cosas concretas; para la reclamación de cosas genéricas o
fungibles sólo son específicamente proponibles las acciones En la reivindicatoria de bienes muebles la identificación
personales. de la cosa puede prepararse como trámite anterior a la rei-
vindicación, mediante la actio ad exhibendwn (art. 497, 2.°,
Este es justamente el fundamento de la acción de de la LEC). Se trata de una acción similar a los interdictos
enriquecimiento sin causa. En caso de apropiación in- posesorios, cuyo único fin es que el demandado muestre la
debida de una cosa genérica —o de su consumo— el cosa, y en la que, además, nada impide que pueda ir acom-
«propietario», en la medida que no puede recuperarla pañada de medida de aseguramiento (en el caso de que
en sí misma, por no ser individualmente identificable, exista riesgo de ocultación o destrucción de la cosa: artícu-
sólo puede ejercitar una acción personal (condictio, re- lo 499 de la LEC).
cuperación del valor). Sin embargo, la «identificabili-
dad» de una cosa debe interpretarse con la máxima Sobre la identificación de bienes inmuebles existe una co-
extensión; por ejemplo, una cosa genérica puede iden- piosa jurisprudencia, en algún caso contradictoria. La jurispru-
tificarse señalando el lugar en que está depositada, o dencia declara de forma constante que para reivindicar debe
simplemente solicitando su restitución in natura, aun- lijarse con exactitud la cabida y linderos de la finca y además
«Icbc justificarse que el predio identificado sobre el terreno es
que no sea identificable en sí. Siempre cabe, en la precisamente al que se refieren los documentos y demás medios
reivindicatoria de cosas genéricas, establecer la con- de prueba (SSTS de 29 de abril de 1958, 15 de noviembre de
dictio como subsidiaria o alternativa de la reivindica- 1061, 2 de mayo de 1963, 6 de octubre de 1964, 11 de diciembre
toria. Por ejemplo, cuando se reivindica una cosa ge- <!e 1973 y 8 de abril de 1976). La identificación de la finca es una
nérica —la hulla de una intrusión minera, STS de 1 de rui'stión de hecho cuya valoración fija discrecionalmente el Tri-
56 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 57

bunal. En la identificación de la finca los títulos públicos sólo 4. LA DETENTACIÓN POR EL DEMANDADO
garantizan que han sido otorgados por las partes, pero no la
veracidad intrínseca de las cuestiones de hecho, en cuya valora- La acción reivindicatoría se dirige propiamente a recupe-
ción pueden tenerse en cuenta otros elementos (STS de 23 de rar la detentación material de la cosa. Cuando se persigue
octubre de 1965), como el reconocimiento judicial y la justifi- el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesión
cación pericial (STS de 25 de abril de 1977); los datos catas-
trales son meros indicios, pues de lo contrario los registros fis- como derecho (no como detentación material), la acción a
cales se convertirían en definitorios de la propiedad (SSTS de ejercitar es propiamente la acción declarativa de dominio
4 de noviembre de 1961 y 15 de marzo de 1977); el registro de (cfr. SSTS de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976).
propiedad no produce una auténtica identificación real, pues tiene Este sencillo principio está hoy algo oscurecido con decla-
un exclusivo carácter jurídico y no garantiza la realidad física raciones contradictorias de doctrina y jurisprudencia. Sucede
(SSTS de 3 de junio de 1974 y 12 de abril de 1980), siendo el que al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, las
registro una mera corroboración de títulos extrarregistrales acciones no tienen por qué ejercitarse nominalmente, sino
(STS de 21 de marzo de 1985). En dicha sentencia se discute que basta que queden claras las pretensiones de los litigan-
también si la finca se identifica por los linderos con preferencia
de por su cabida, reiterando el Tribunal Supremo que deben ser tes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen
tomados en cuenta todos los datos de hecho que puedan ser (impropiamente) reivindicatoría a una acción destinada a so-
valorados discrecionalmente por el juez. La reivindicatoría es licitar simplemente el reconocimiento del derecho de pro-
improcedente cuando se duda si unos terrenos están incluidos piedad (o la posesión como derecho —sin detentación—), no
en los títulos en que se funda la acción (STS de 28 de de enero por ello la acción es rechazada.
de 1978).
Históricamente se ha considerado también detentador a
Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de quien dolosamente deja de poseer y a quien se presenta
alguna jurisprudencia, está claro que el requisito de la iden- como poseedor sin serlo. En realidad, es evidente que la
tificación de la finca no exige la exacta y absoluta determi- condena, en estos casos, no es una condena a la restitución
nación en la cabida y linderos, sino más propiamente el es- in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a
tablecimiento del vínculo de relación entre los títulos y la una indemnización de los daños y perjuicios. Tampoco aquí
finca. Cabe la declaración de propiedad y la reivindicación, hay incongruencia aunque se condene en más valor que el
aunque la finca no esté absolutamente identificada, pues el valor de la cosa (a los perjuicios), pues hay una subrogación
trámite de identificación exacta es propia de la acción de ex lege del objeto de la acción en atención a la propia ilegi-
deslinde (STS de 12 de abril de 1980); no es requisito de timidad procesal del demandado y para evitar que los ór-
procedibilidad de la acción reivindicatoría el ejercicio pre- ganos de justicia puedan ser utilizados en obtención de pro-
vio de una acción de deslinde (STS de 13 de octubre de vechos tortuosos.
1976). El objeto de la reivindicatoría y de la acción de des- El Tribunal Supremo ha venido exigiendo también que
linde son distintos, la reivindicatoría persigue la restitución en la demanda se solicite la nulidad del título del detenta-
de la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue su dor. Tal requisito es en sí mismo bastante incomprensible,
exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejer- pues normalmente la nulidad o ineficacia del título del de-
citarse la reivindicatoría siempre que la finca quede perfec- mandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad.
tamente individualizada e identificada, aunque no absoluta- La razón más probable del requisito es que a través de él
mente delimitada (sobre el tema se trata más detenidamente se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan mu-
después al tratar de la acción de deslinde). chas veces en título personal otorgado por el propietario o
propietarios anteriores. El propio Tribunal Supremo, cons-
ciente de su falta de fundamento, ha restringido el ámbito
de la exigencia, declarando que no es necesario pedir la nú-
58 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 59

lidad del título del demandado cuando ambas partes deriven por el sistema de ordenación y llevanza de los libros
sus derechos de documentos y hechos diversos, pues en- del Registro en las fincas rústicas es o puede ser difícil
tonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia determinar quién es el titular registral partiendo mera-
de dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tam- mente del dato físico material de la finca. (Véase tam-
poco es necesario pedir la nulidad del título cuando el título bién lo que se dice al respecto en el Derecho inmobi-
del demandante es anterior al del demando o la nulidad liario registral.)
del título es consecuencia indispensable de la acción ejerci-
tada (STS de 12 de marzo de 1951), o cuando el título del
demandante se funda en la usucapión (STS de 14 de marzo 5. ASPECTOS PROCESALES
de 1977). Hoy en día la exigencia está tan difuminada que En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherede-
apenas si se hace cuestión de la misma en las sentencias más ros, sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se ad-
recientes. mite que cada uno de los condueños pueda ejercitar la rei-
Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, la vindicatoría en nombre del común (SSTS de 31 de mayo de
jurisprudencia ha restringido hasta privar de contenido 1975, 24 de octubre de 1973, 14 de marzo de 1969, y en favor
a la exigencia del artículo 38, 2.°, de la LH y 313 del RH de la sociedad de gananciales, STS de 27 de marzo de 1962)',
(en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos,
sobre bienes inmuebles, en contradicción con lo esta- sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTS
blecido en los libros del Registro, sin antes pedir la de 17 de noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), cons-
nulidad o cancelación de los mismos). Tal exigencia, ins- tituyendo los condueños un litisconsorcio pasivo necesario
pirada en la legislación del Registro civil, se fundaba (STS de 10 de noviembre de 1975).
en la pretensión de concatenar realidad y registro, y En las reivindicaciones contra el Estado, como en gene-
su filosofía de fondo era hacer del título registral un ral en todas las acciones civiles contra el Estado, es nece-
título de legitimación privilegiado en el tráfico. Aún saria la previa reclamación administrativa equiparable al
pueden encontrarse en la jurisprudencia tajantes afir- acto de conciliación (SSTS de 12 de febrero de 1972, 13 de
maciones de exclusión de demandas por no solicitar la noviembre de 1973 y 20 de marzo de 1975). En las reivin-
nulidad del título registral (STS de 21 de marzo de dicatorías contra el Estado suelen plantearse problemas de
1985), pero la realidad es que el Tribunal Supremo de- legitimación pasiva por indeterminación subjetiva y por la
clara que no es necesario pedir la nulidad cuando las multitud de sujetos territoriales o institutos autónomos que
partes litigantes deriven sus derechos de documentos tienen título o competencia sobre los bienes. El tema se
o títulos distintos (SSTS de 3 de mayo de 1966 y 19 de plantea con especial gravedad en materia de montes donde
febrero de 1970), cuando se trate de demandas que no pueden tener reconocidas competencias el Estado, la Comu-
contradicen los asientos, sino que complementan o rec- nidad Autónoma, la Administración provincial, los Ayunta-
tifican su descripción (SSTS de 14 de octubre de 1977 mientos y el ICONA, y donde suele ser corriente una de-
y 14 de junio de 1977), y más recientemente indica que manda conjunta a una multiplicidad de sujetos públicos. En
aunque no se solicite nominal y específicamente la ocasiones la jurisprudencia es muy rigurosa en el trata-
nulidad o cancelación del correspondiente asiento re- miento procesal de la demanda (por ejemplo, STS de 30 de
gistral, el ejercicio de una acción declarativa o reivin-
dicatoría lleva claramente implícita una petición de 1 VICENTE MONTES, pág. 285, comentando la STS de 12 de abril de
nulidad o cancelación del asiento contradictorio (STS 1976, que parece negar la legitimación activa de un solo comunero, des-
de 21 de marzo de 1984). Por otra parte, en muchos taca que la doctrina jurisprudencial tiene sus inflexiones y no se muestra
tan automática y clara como podría deducirse de una lectura super-
casos tal exigencia es de imposible cumplimiento, pues ficial de numerosas decisiones.
60 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
BIBLIOGRAFÍA 61
enero de 1972, el TS desestima una reivindicatoría contra el Sobre la subsistencia de la acción publiciana continúa siendo
Estado de la zona marítimo-terrestre por no demandar al de utilidad a consulta de GARCÍA VALDECASAS, La acción publiciana
Ayuntamiento, pues entendía que la zona quedaba enclavada en el derecho vigente, «ADC», 1948, pág. 80 y sigs., así como la
en un casco urbano), y en otras se muestra, sin embargo, algo ui ^ -A ?£•> I1BGO L°RA' ^ Posesión y los procesos posesorios
informal (STS de 23 de octubre de 1971, admite que no se debe Madrid, 1962; ambos se muestran contrarios a la recepción de
demandar al Estado en la reivindicación de una zona marí- la acción publiciana en el derecho español. Con una tesis con-
timo-terrestre degradada y basta con demandar al Ayunta- traria a la mantenida en este libro, puede consultarse el impor-
tante estudio de DE LA CUESTA SXENZ, La acción publiciana, Ma-
miento, con lo que procesalmente resuelve la delicada cues- drid, 1984, con una minuciosa exposición de los precedentes his-
tión de la degradación de la zona marítimo-terrestre). lóncos, discusiones doctrinales y jurisprudencia sobre el tema

6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extin-
tivamente a los treinta años. Con esta prescripción extintiva
se pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativa-
mente una prescripción adquisitiva. La pérdida de la pro-
piedad no está supeditada a una eventual adquisición por
usucapión, pues si no hay propietario actual, el bien, como
vacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE). Nótese que cuan-
do el bien ha sido cedido en virtud de un título personal
(arrendamiento, depósito, etc.) no se inicia el cómputo de
la prescripción extintiva de la reivindicatoría, pues el po-
seedor posee en nombre del propietario. El inicio, pues, del
cómputo del plazo de prescripción de la acción reivindicato-
ría no está ligado a la pérdida de la detentación de la cosa
por el propietario, ni siquiera a la pérdida de la posesión
(v. gr., en el usufructo también hay un reconocimiento de
la nuda propiedad), sino más bien al desarraigo jurídico en-
tre el propietario y la cosa. La reivindicatoría sobre mue-
bles prescribe a los seis años (art. 1.962).

Bibliografía
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse LETE
DEL Río, Protección del derecho de propiedad, Santiago, 1975, y
más recientemente la obra de MONTES citada en el capítulo an-
terior. GARCÍA DE MARINA, La acción reivindicatoría, Barcelona,
1983, se centra en la exposición de la jurisprudencia y resulta
de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. El
manual de PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, tomo III,
vol II, pág. 175 y sigs., continúa siendo el texto «clásico» con
abundante jurisprudencia.
CAPITULO IV
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

I. El concepto de finca
1. EXTENSIÓN SUPERFICIAL
Sobre el concepto de finca hemos tratado ya al hablar
de la identificación de la finca en la acción reivindicatoría,
y volveré a él al exponer los principios del derecho inmobi-
liario registral, y ambas exposiciones deben considerarse com-
plementarias de lo que aquí exponemos.
La finca urbana habitualmente queda delimitada por la
distribución poligonal de la ciudad, pero la finca rústica
carece de criterios dogmáticos para su exacta delimitación.
En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones tam-
bién tiene lindes precisos: como accidentes del terreno (ríos,
quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carre-
teras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas,
mojones), normalmente las fincas rústicas quedan divididas
por líneas ideales cuya exacta determinación puede llegar a
ser objeto de graves controversias. Ni siquiera cuando exis-
ten lindes fijos queda garantizado el fin de las controver-
sias, pues los lindes pueden ser alterados natural o artificial-
mente (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos;
o bien de mala fe, alterando los mojones, rompiendo las cer-
cas, variando el curso de los ríos).
La propiedad agraria plantea al derecho civil, ante la
Inexistencia de signos externos o ante la decadencia de di-
chos signos, un grave problema de delimitación: ¿qué ele-
mentos existen para determinar la identidad material —la
extensión superficial exacta— de una finca. Ante este pro-
blema la legislación civil parece presuponer dos instrumen-
tos de prueba: los documentos y la posesión. Pero realmente
In solución no es sencilla porque los documentos se refieren
normalmente a una descripción literaria —sólo excepcional-
mcnte topográfica— de la finca, que se otorga habitualmente
64 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I. EL CONCEPTO DE FINCA
65
por las partes interesadas —el vendedor y el comprador con
intereses vestidos en descripciones «optimistas» de su fin- do se regula el exceso y defecto de cabida (arts. 1.469, 1.470
ca—, que se refieren a una realidad fáctica en continua mu- y 1.4.71 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Có-
tación (por ejemplo, se alteran los nombres de los acciden- digo Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo lo
tes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros de comprendido en el perímetro superficial de la propiedad per-
cultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible tenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cual-
identificación (por ejemplo, referencia a robles muertos, o a quier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo
ermitas derruidas, o a signos topográficos —como mojones, (SSTS de 3 de julio de 1975, 18 de abril de 1974 y 27 de junio
de 1983). Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundus
cruces, etc.— destruidos). Cabe concluir que sólo por la fac-
suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). Sin embargo, esta preemi-
ticidad de una situación material (posesión) cabe identificar
nencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues una
el contenido literario de los documentos. Pero tampoco esta
merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de
afirmación es absolutamente correcta, pues la posesión, como
descripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de
elemento identificador de la extensión superficial de una
1967); la descripción de los linderos tiene especial impor-
finca, tampoco es un elemento en sí mismo concluyente de
tancia como elemento identificador de la finca, pero siempre
la realidad material de la finca; la razón (y ahí está la clave
que el aspecto superficial guarde adecuada relación con los
del problema) es que la extensión de la posesión también linderos (STS de 21 de marzo de 1985).
se prueba por documentos; en efecto, la detentación ma-
terial no es un acto de presencia actual e ininterrumpida Tanto en los documentos como en la posesión hay que
del poseedor en la totalidad de su finca, sino una realidad prestar atención a una doble circunstancia que concurre
fáctica que se demuestra mediante signos social mente reco- inevitablemente en el título: el derecho y el objeto material
nocidos (y el más importante de los mismos es la documen- sobre el que recae. El título (documento y posesión) es jus-
tación). Así, documentación y posesión no son dos realidades tamente una apariencia de derecho en un doble aspecto:
contrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una misma material (la extensión de la finca) y jurídico (la naturaleza
e indisolublemente unida realidad donde, como responde a del derecho). El artículo 385 da una cierta preferencia al
la misma estructura interna de la posesión, se dan cita a la documento sobre la posesión, desconoce la indisoluble uni-
vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Ambos son dad entre documento y posesión y debe interpretarse desde
instrumentos para llegar a determinar la finca como tota- la perspectiva de que la posesión -•-como extensión mate-
lidad (la extensión del derecho sobre la finca), pero añadire- rial— se prueba principalmente por medio de documentos.
mos, por fin, que ninguno de los dos es concluyente por sí
mismo. Documento y posesión son dos realidades uniformes Con el genérico nombre de «documentos» nos referimos a una
inseparablemente ligadas, pero que no resultan necesaria- realidad jurídica diversa. Aparte de las escrituras privadas de
mente determinantes de la realidad material de una finca. compraventa se comprenden también la titulación pública par-
ticularmente notarial que, ha declarado en innumerables ocasio-
Los dos elementos descriptivos fundamentales de una nes la jurisprudencia, sólo garantizan el hecho de su otorga-
finca son los linderos y la cabida; la descripción de una miento, pero no la veracidad de su contenido intrínseco (en par-
ticular la descripción de la finca) Existen también registros pú-
finca comprende normalmente la designación literaria de blicos que contienen descripciones de fincas a efectos fiscales
los linderos y la determinación de una extensión superficial. (el Catastro), civiles (el Registro de la Propiedad) o administra-
Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindes tivos (catálogo de montes, inventarios administrativos de bienes
en la fijación de la extensión superficial de una finca, pues patrimoniales, etc.); pero las descripciones tampoco hacen por sí
la experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre mismas prueba de la realidad material de la finca, y muchas
el que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preemi- veces contienen graves inexactitudes. Particularmente, por lo que
nencia de los lindes está recogida en el propio Código cuan- «e refiere al valor de la descripción registral de la finca, ha
tenido ocasión innumerables veces de repetir el Tribunal Supre-
66 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I. EL CONCEPTO DE FINCA 67
mo que tal descripción no tiene efectos de publicidad ni de
legitimación, pues el registro no publica y sólo describe —sin En la acción de deslinde no se discute la propiedad del co-
garantía alguna— las circunstancias de hecho. lindante, sino sólo sus lindes. También distingue perfecta-
mente la STS de 12 de abril de 1980: declara que la falta
En definitiva, la determinación exacta de la extensión ma- de deslinde no impide la declaración del dominio de la finca
terial de una fínca es una cuestión de hecho que, declara en inscrita a favor del actor, aunque no esté perfectamente
innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, no es recurri- concretada la ubicación de la misma sobre el terreno. Las
ble en casación, y es de libre apreciación por el Tribunal de SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaran
Instancia (SSTS de 22 de febrero de 1954, 16 de abril de expresamente que no se puede negar la identificación de
1958, 8 de junio de 1974, 31 de enero de 1976, 8 de abril de una finca por discrepancias no esenciales; declaran también
1976), valorando multitud de indicios diversos: documenta- las SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que
les (públicos y privados, de los titulares y sus colindantes), la reivindicación puede ejercitarse en juicio ordinario sin
jurídicos (posesión) y materiales (reconocimiento judicial, que sea preciso el carácter independiente y autónomo de un
dictamen pericial, etc.). específico proceso de deslinde.

La acción de deslinde no implica declaración de propie-


2. LA ACCIÓN DE DESLINDE dad (SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de julio de 1983), ni
de posesión (art. 2.064 de la LEC), y a las partes, después
Es la acción destinada a fijar exactamente la consistencia del deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar
material de la finca. La confusión existente en torno a su ¡inte los Tribunales la acción reivindicatoría o el interdicto
naturaleza y régimen se debe a la muy defectuosa regulación posesorio sobre el terreno deslindado. No exige ni presupone
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no contempla pro- la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesión (histó-
piamente la acción de deslinde, sino sólo un procedimiento ricamente presenta los caracteres de una acción divisoria,
sumario de deslinde cuando no hay oposición. puede hacerse en oposición a la posesión; cfr. art. 386, que
Hemos visto que la identificación de la finca y su exacta establece la posesión como criterio supletorio para el des-
delimitación son conceptos diferentes. La identificación es, linde). No produce efecto de cosa juzgada, y la pretensión
propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unos de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plan-
documentos (una titulación) se corresponde con una finca, tee el conflicto. El fundamento del deslinde es la confusión
mientras que la delimitación es la fijación topográfica de su lie linderos (SSTS de 2 de abril de 1965, 27 de mayo de 1974,
extensión exacta y de sus lindes con las fincas colindantes. ,! de octubre de 1974 y 18 de octubre de 1977) y su única
Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus dualidad es la determinación provisional y sumaria de los
lindes y extensión estén controvertidos. Así, la reivindicación mismos, y no hay declaración erga omnes de la propiedad.
y el deslinde son dos acciones que histórica y conceptual- Puede pedir el deslinde de una finca no sólo el propietario,
mente se distinguen —la reivindicación declara la propiedad niño quien es titular de un derecho real sobre la finca
y recupera la detentación, mientras que el deslinde fija los (STS de 12 de julio de 1983).
límites territoriales de una finca (las dos acciones no son
excluyentes, sino complementarias)—. La confusión entre deslinde y reivindicatoría proviene de
In defectuosa redacción del artículo 2.070 de la LEC. En
Tal distinción entre reivindicatoría y deslinde viene per- iriilidud la LEC regula un procedimiento sumario de des-
fectamente marcada en la STS de 28 de mayo de 1979: la linde sin oposición y como un acto de jurisdicción volunta-
acción de deslinde, lejos de contradecir el dominio de los lln, y el artículo 2.070 dispone que en caso de oposición
demandados sobre la finca, lo reconoce de forma explícita. (un el propietario del terreno colindante se sobreseerá el
IHiicedimiento reservando a las partes su derecho para que lo
68 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 69

ejerciten en juicio declarativo. La doctrina ha interpretado EXTENSIÓN VERTICAL DE LA FINCA


que en caso de oposición sólo queda a las partes el ejercicio
de la acción reivindicatoría, cuando en realidad lo que su- La propiedad debe extenderse en sentido vertical para po-
cede es que la LEC ha olvidado regular el procedimiento der existir, porque la existencia misma es tridimensional. El
sumario de deslinde con oposición. En caso de oposición, problema es fijar el límite vertical de la propiedad.
el deslinde también puede ejercitarse por las vías del pro- Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incom-
cedimiento ordinario sin necesidad de recurrir a la acción patibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollo
reivindicatoría (para la fijación exacta, aunque sumaria, de de la tecnología moderna; también se han mostrado inade-
una superficie poligonal). El deslinde sin oposición es pro- cuadas las teorías de la ocupación (por privilegiar a los más
piamente un acto de jurisdicción voluntaria sumaria; el des- altos) y del interés (pues mi interés, por ejemplo, no me
linde con oposición presenta los caracteres de una división puede permitir limitar la navegación aérea). Por otra parte,
de la cosa común, y queda siempre a salvo el derecho de la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (le-
las partes de reproducir su pretensión reivindicando la parte gislación de minas) y ha nacionalizado los usos urbanísticos.
deslindada (STS de 30 de abril de 1964). Por ello, para explicar la extensión vertical de la finca, se
En sentido contrario parece pronunciarse la STS de 30 de ha acuñado el concepto de finca funcional. El propietario
junio de 1976. El actor vio rechazada su acción reivindica- llene derecho sobre el volumen necesario para el uso de la
toría por falta de determinación de la identidad física de la finca, de acuerdo con su destino económico y con las limi-
finca, y deduce una nueva pretensión de deslinde a la que taciones (crecientes) establecidas por las leyes.
la sentencia le opone la excepción de cosa juzgada; la sen- Se ha pretendido que la propiedad urbana es una pro-
tencia declara que en este caso la acción de deslinde lleva piedad de volúmenes, pues la edificación es el único uso
implícita una reivindicatoría. (La pretensión del actor fue (deber: officium) del suelo urbano y el derecho de edifica-
justamente rechazada, pero en el plano conceptual la funda- ción lo da el plan. En realidad, tal postura es insostenible,
mentación argumental es endeble, pues el argumento deci- pues el plan no puede conceder unilateralmente derechos
sivo debió ser que no se puede delimitar y deslindar una (»c trataría de privilegios en contradicción con la igualdad
cosa si no se sabe cuál es la finca objeto del derecho de económica ante el Estado). A mi juicio, la legislación urba-
propiedad, también para poder deslindar la finca —igual nística reconoce en el propietario el derecho a un aprove-
que para reivindicarla— debe previamente identificarse.) chamiento económico, como proyección urbanística de la
(niela constitucional de la propiedad, en una subrogación
La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965), pues Icgul (justi precio) de los usos normales de la propiedad que
el deslinde no es una facultad independiente de la propie- quedan «expropiados» por la aprobación del plan. Este es
dad, sino una pretensión de delimitación inherente a la propiamente el concepto de aprovechamiento medio que se
misma propiedad e inseparable e irrenunciable con indepen- ¡induce efectivamente en el derecho a un volumen (o a una
dencia a la misma. Sobre los artículos 385 y 387 del CC y Compensación económica) y que se enfrenta con graves pro-
los criterios del deslinde nos hemos referido ya en el nú blemas técnicos de desarrollo instrumental.
mero anterior (extensión superficial de la finca) y no vol
veremos sobre los mismos. La facultad de deslinde puede ir
acompañada del amojonamiento (fijación de señales detci II. Las relaciones de vecindad
minadoras de los lindes: mojones, setos, vallas, postes, etc.)
y del derecho a cercar o cerrar las heredades (art. 388). I, CONCEPTO
líl concepto plantea una intrínseca dificultad de delimi-
iMclón por lo extenso de su ámbito. Se puede definir como
70 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 71

el modo, ejercicio y límites del derecho de propiedad en su adquiere un marcado tinte residual, frente al empuje de una
relación con los fundos vecinos, o también como los con- normativa pública profusa y dispersa.
dicionamientos que la interdependencia de fincas impone
al ejercicio del derecho de propiedad. La primera definición
toma en cuenta preferentemente el estatuto del propietario, 2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA
la segunda la interdependencia de fincas. En ambas defini- En el derecho romano el casuisnio de las fuentes se ex-
ciones se destaca la configuración del derecho de propiedad, plica a través de la teoría de la inmisión; la concepción so-
en atención al debido respeto de la propiedad contigua. berana e individualista de la propiedad en derecho romano
El Código Civil no presenta una teoría general de las rela- clásico reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su
ciones de vecindad, encontrándose normas dispersas especial- propiedad, mientras su actividad no afecte positivamente la
mente en el régimen de las servidumbres. La doctrina in- propiedad ajena. Los supuestos de inmisión ilegítima son
desarrollados casuísticamente.
siste, frente a la confusión del Código, en la distinción entre
relaciones de vecindad y servidumbres; de todos los criterios En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente
propuestos el decisivo para delimitar las relaciones de vecin- la teoría de los actos de emulación, que agrega a la teoría
dad frente a las servidumbres es que las servidumbres son anterior el animus nocendi y prohibe los actos que el pro-
siempre cargas o gravámenes singulares de la propiedad en pietario realice sin obtener provecho cuando cause daño a
favor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecin- las fincas colindantes o cuando este daño sea desproporcio-
dad forman parte de la configuración jurídica real de la nado con el provecho obtenido; esta nueva teoría seduce
finca. por su alto valor ético y por poderse concatenar con las
ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes.
La teoría de las relaciones de vecindad surge en un
entorno agrario para regular las relaciones cotidianas entre En el iusracionalismo, la Ilustración y el liberalismo, in-
los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos. fluidos por el protestantismo, se realza la libertad de la
Se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboración propiedad y se propugna la certeza del derecho, y (ante la
jurisprudencial. Modernamente, sin embargo, en un entorno dificultad de prueba del animus nocendi y ante la insegu-
industrial los problemas entre fincas se multiplican, pues el ridad que ofrecen los criterios subjetivistas) se vuelve a
desarrollo tecnológico presenta nuevas posibilidades de agre- la teoría de la inmisión. Todo este movimiento culmi-
na en IHERING, donde se encuentra la formulación mo-
sión (químicas, biológicas, industriales, etc.); por otra parte, derna más perfecta de las relaciones de vecindad; se acuña
en un entorno agrario la noción de vecindad se limita a los una nueva formulación pasiva de la teoría de la inmisión
fundos colindantes o contiguos, mientras que en una socie- partiendo de la idea de que todo propietario está vinculado
dad industrial lo noción de vecindad es inseparable de una a un nivel de tolerancia normal, pero que puede oponerse
interdependencia colectiva. Históricamente, por último, la a toda agresión (molesta, nociva, peligrosa, etc.) anormal en
configuración de las relaciones de vecindad atiende exclusi- función del destino económico del bien y del estatuto de la
vamente al interés individual de los propietarios, pero a par- propiedad.
tir de mediados del siglo xix se empiezan a tener también
en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses Hoy en día la teoría de los actos de emulación ha per-
colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan dido prácticamente su vigencia por quedar englobados sus
el ámbito privado para regularse preferentemente por una supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho.
normativa pública; el derecho civil de las relaciones de ve- Muchas de las sentencias modernas sobre el abuso del dere-
cindad —y muy especialmente la normativa del Código— cho aplican la teoría de la responsabilidad (art. 1.902 del CC)
72 CAP. IV,—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 73

por el carácter culpable del animus nocendi en los supuestos La tutela jurisdiccional del propietario afectado se rea-
de ejercicio anormal del derecho de propiedad o de inten- liza de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmi-
ción de dañar a tercero. Por otra parte, la teoría del abuso sión ilegítima se puede ejercitar los interdictos (de obra
del derecho permite defender también los intereses sociales nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisión, y,
y contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecin- perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre.
dad, pues a través de ella se pretende no el ejercicio del Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carácter
derecho de propiedad conforme a su función económica y general y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a
social. La teoría de las relaciones de vecindad dista con paralizar las nuevas formas de agresión (por ejemplo, un
todo mucho de ser una teoría unitaria, pues el Código y las interdicto de retener el silencio o acción negatoria de servi-
leyes civiles conservan una casuística compleja y el resul- dumbre de contaminación radiactiva). En ocasiones, sin
tado de una superposición normativa de orígenes y funda- embargo, la inmisión es irreversible y sólo puede acudir a la
mentos distintos. acción indemnizatoria de los daños (art. 1.902 del CC), que
tiene carácter de responsabilidad objetiva en los supuestos
de los artículos 389, 1.907 (daños causados por las ruinas
3. FUENTES NORMATIVAS Y TUTELA JURISDICCIONAL de edificios) y 1.908 del CC (explosión, inflamación, humos,
El Código Civil regula una serie de relaciones típicas de caída de árboles y emanaciones); a esto hay que agregar la
vecindad: derecho temporal de paso (art. 569), vertiente tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en
natural de aguas (art. 552), desagüe de tejados (art. 586), lu- los daños causados por actividades industriales. La acción
ces y vistas (art. 580 y sigs.), distancia entre construcciones de indemnización de daños y la acción indemnizatoria de
y plantaciones (art. 589 y sigs.), etc. La jurisprudencia, si- servidumbre son, evidentemente, acumulables, y muchas ve-
guiendo una corriente doctrinal largamente acuñada, elabora ces la acción de indemnización contiene la solicitud de cesa-
además un principio general prohibitivo de las inmisiones ción de la inmisión, sin ser denominada negatoria de servi-
ilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1.908 dumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con for-
del CC (se ha aplicado principalmente a las emanaciones mular claramente la pretensión, aunque no se designe no-
industriales que dañan gravemente los cultivos próximos: minalmente las acciones.
SS de 3 de abril de 1984, 14 de junio de 1982, 17 de marzo La existencia de una normativa administrativa presenta
de 1981 y 12 de diciembre de 1980). Existe además una pro- una multiplicación de mecanismos específicos de tutela co-
liferación de normativa privada y pública sobre el tema. De lectiva frente a las actividades industriales y comerciales,
la privada puede citarse la Ley 367, apartado 1.°, de la sobre las que incide la actividad de diversos sujetos públi-
Compilación Foral de Navarra; el artículo 114 de la LAU, cos: ministerios, entes locales (v. gr., licencias de obras,
que permite resolver el arrendamiento cuando se ejerciten licencias de apertura), etc. Esta actividad administrativa
en un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, in- puede en ocasiones interferir con la actividad jurisdiccional;
cómodas o insalubres; y el artículo 7.°, párrafo 3.°, y artícu- por ejemplo, ¿puede ejercitarse un interdicto de obra nueva
lo 9° de la LPH, que definen actividades concretas y san- frente a una obra tutelada por una licencia municipal de
ciones específicas (art. 9.°). De la normativa pública merecen obras? ¿Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licen-
destacarse el Reglamento de industrias insalubres, molestas, cia? La jurisdicción ordinaria es fuente o raíz de las demás
nocivas y peligrosas de 30 de noviembre de 1961; Decreto y tiene vis atractiva (STS de 12 de diciembre de 1980); se
de 16 de agosto de 1968, sobre poblaciones con altos niveles tutelan intereses distintos: la actividad administrativa tu-
de contaminación; Ley de 22 de diciembre de 1972 y De- tela intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdic-
creto de 6 de febrero de 1975, de protección del medio am- cional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones par-
biente, y artículo 236 del TR de la Ley del Suelo. ticulares que restringen singularmente el derecho de pro-
74 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DI- INMUEBLES II. I.AS Rl:l.ACI()Ni:s 1)1 VICINDAI) 75

piedad y suponen por ello un tratamiento desigual de los Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la
ciudadanos. No hay razón para que la jurisdicción civil haga misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.
dejación de su jurisdicción frente a la actividad administra- Art 583. Las distancias de que se habla en el artículo ante-
tiva. rior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de
la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea
de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de
4. SUPUESTOS TÍPICOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL separación de las dos propiedades.
Art. 584. Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los
a) Derecho temporal de paso. Se prevé cuando sea in- edificios separados por una vía pública.
dispensable para la construcción o reparación de un edifi-
cio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio Art. 585. Cuando por cualquier título se hubiere adquirido
(art. 612), siempre con indemnización de los daños. derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la
propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá
b) Vertiente natural de aguas. Los predios inferiores tie- edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la me-
nen deber de recibir las aguas que provienen de predios su- dida de la manera indicada en el artículo 583.»
periores (art. 552 Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). Esta- d) Distancias entre construcciones y plantaciones: «Artícu-
bleciéndose el deber de indemnización cuando provengan de lo 591. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena
alumbramientos artificiales o de alteración del curso de las sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre
aguas. El propietario de edificios tiene deber de recoger las del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divi-
aguas pluviales de modo que no causen prejuicio al predio soria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos,
contiguo (art. 586). y a la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles
bajos.
c) Luces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la finca Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los
del vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesenta árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su
centímetros (vistas oblicuas) (art. 582). Las SSTS de 19 de heredad.
enero de 1909 y 25 de febrero de 1943 declaran que no Art. 592. Si las ramas de algunos árboles se extendieran so-
constituyen auténticas servidumbres y no prescribe el dere- bre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de
cho a cerrarlas levantando pared (ver con más detenimiento éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan
en el tomo II, al tratar de las servidumbres legales). sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos
La regulación del Código es suficientemente expresiva: «Ar- las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en
tículo 581. El dueño de una pared no medianera, contigua a finca que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su
ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir luces heredad.
a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las Art. 593. Los árboles existentes en un seto vivo medianero se
dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños a exi-
reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. gir su derribo.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la Exceptúanse los árboles que sirvan de mojones, los cuales
pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colin-
adquiere la medianería, y no se hubiere pactado lo contrario. dantes.»
También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levan-
tando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.
Art. 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino,
si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad.
76 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

Bibliografía CAPITULO V

Es el delinde un tema pendiente aún de un estudio detallado LA POSESIÓN


por la doctrina española. Puede verse PALA MEDIANO Deslinde y
amojonamiento, «RJC», 1954, pág. 518 y sigs.
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión de la
propiedad puede verse: TORRES LANA, La configuración jurídica
del volumen de edificabilidad, Pamplona, 1975; ALVAREZ CAPERO-
CHIPI, Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana como I. Introducción
derecho a un aprovechamiento medio, «RDP», 1981, pág. 214 y si-
guientes; ESCRIBANO COLLADO, La propiedad privada urbana Ma- Es un concepto clave en el estudio racional y científico
drid, 1979. del derecho y en la contemplación del derecho como tota-
Sobre la teoría general de las relaciones de vecindad merece lidad. Presenta una dificultad intrínseca por la equivocidad
destacarse especialmente el importante trabajo de ALONSO PÉREZ, del término. Se aplica además a ámbitos diversos procesales
Las relaciones de vecindad, «ADC», 1983, pág. 357 y sigs.; tam- y materiales.
bién puede verse GONZÁLEZ ALEGRE, Las relaciones de vecindad
Barcelona, 1967. Pero la diversidad funcional y formal de la institución no
nos debe perder de vista su realidad unitaria, como una
apariencia socialmente significativa. El enfoque sustancial de
la posesión debe ser el estudio del valor de la apariencia
en un sistema jurídico y la incidencia formativa de la apa-
riencia en las categorías jurídicas.
a) Quien retiene materialmente una cosa (detenta-
ción) no puede ser privado de ella, sino por un título
superior (art. 441). Es decir, la mera detentación legi-
tima una continuidad indefinida en la retención de las
cosas. En nuestro derecho puede afirmarse que todo
detentador es poseedor y está protegido por interdictos.
b) Todo detentador, cuando se presenta como pro-
pietario (posesión a título de dueño) tiene a su favor
una presunción de propiedad y nadie puede obligarle
a presentar su título (art. 448). Esta consecuencia se
funda probablemente en una mera constatación esta-
dística. En la vida jurídica sólo excepcionalmente se
exige la prueba de la propiedad (reivindicatoria); ha-
bitualmente el ejercicio del derecho de propiedad (de-
recho a usar, recoger los frutos, ejercicio de un retrac-
to, etc.) se funda en la sola apariencia detentadora.
c) La apropiación posesoria es el modo real en
las formas comunes de adquisición de la propiedad.
Por el transcurso del tiempo (usucapión), mediante
78 CAP. V.—LA POSESIÓN
II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN 79

contrato (traditio), y por carecer de dueño (ocupación En España también se observa una evolución dog-
y tesoro). mática notable en el tratamiento de la posesión entre el
d) La privación de la posesión es un instrumento proyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil.
imprescindible para la definición de los conceptos de El proyecto, siguiendo de cerca el modelo francés, ape-
hurto y robo. nas si presta atención sólo a la posesión en concepto
de dueño y para regular la liquidación de frutos e im-
pensas. El Código, por el contrario, contiene una dog-
Podemos enfocar la posesión desde una triple pers- mática mucho más científica y elaborada, que parece
pectiva: en primer lugar, es la materialidad de la te- seguir muy de cerca la obra de SAVIGNY (hay edición
nencia de una cosa (que delimita también la cosa mis- española del Tratado de la posesión, Madrid, 1845; por
ma; v. gr., extensión de la finca); en segundo lugar, ejemplo: el art. 430 define la posesión civil por el ani-
es el derecho de goce, disfrute y recuperación de una mas res sibi habendi; el art. 438 define el animus por
cosa, fundado en una apariencia social significativa, y el hecho de quedar sometida una cosa a la voluntad,
en tercer lugar, es un título de propiedad y un medio etcétera)'.
de publicidad y prueba de la misma. Esta triple pers-
pectiva no agota, desde luego, la funcionalidad de la
posesión, pero nos da una visión primera de su riqueza II. Origen y fundamento de la protección posesoria
de matices.
Las discusiones sobre el origen suelen estar inseparable-
Llama la atención en el estudio de la posesión la mente unidas a las discusiones sobre el fundamento. Nor-
diferente importancia, extensión y problemática que a malmente es la aplicación de un a priori dogmático concep-
la misma prestan los manuales y tratados de civil re- tual al desarrollo histórico el que suele presidir las teorías
lativos a la codificación francesa y los tratados mo- «originarias» sobre las instituciones jurídicas.
dernos. En realidad, el desarrollo de las categorías es SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar clá-
una de las elaboraciones más importante de la pan- sica, ve el origen de la defensa posesoria en la protección
dectística, y ha de considerarse como una de las apor- de las titularidades sobre el ager publicus, respecto de las
taciones trascendentes de la ciencia alemana en la his- cuales no podía ejercitarse la reivindicatoría por no tratarse
toria del pensamiento jurídico. Como vamos a ver, la de un dominio ex ture quiritum. También, en ediciones pos-
elaboración de la teoría de la posesión se produce por teriores de su Tratado sobre la posesión, tiende a fundar el
la influencia en el derecho de las nuevas categorías doc- origen de la posesión en una protección de la propiedad
trinales introducidas por el idealismo alemán y muy comenzada (possessio ad usucapionem), y concibe también el
especialmente por el valor que el pensamiento kantiano origen de la tutela interdictal en una acción penal frente a
atribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho. las usurpaciones ilegítimas. Estos planteamientos delatan su
La nueva metodología del pensamiento filosófico, cuan- peculiar visión objetiva de la realidad y majestad de la pro-
do aplicada al derecho va a abandonar la visión tradi- piedad, respecto de la cual la posesión se muestra como una
cional de la propiedad, para destacar la realidad de apariencia. La postura de SAVIGNY continúa así la tradición
la apariencia y la sustantividad de los criterios forma- jurídica y su mérito estriba, fundamentalmente, en el análi-
les. La autoconciencia del valor y significado de la po- sis detallado del significado de la apariencia de propiedad.
sesión es una manifestación particular de toda una 1 Sobre la influencia de SAVIGNY en el tenor literal del Código Civil
nueva metodología del pensamiento. puede verse MORALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972, pá-
gina 87.
80 CAP. V.—LA POSESIÓN II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN 81

Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan el cepción mucho más elaborada y profunda da por sentado
aspecto procesal de la institución. La protección tiene un fin que la posesión es un derecho (es la realidad del derecho).
de policía para impedir que los propietarios se tornen la Y aun desarrolland'o el pensamiento de IHERING se puede
justicia por su mano; su origen estribaría en la atribución agregar que la propiedad como derecho tiene idéntica na-
interina de la cosa en los procesos plenarios en que se dis- turaleza que la posesión: la propiedad es, simplemente, una
cute la titularidad de la misma; su protección es una con- posesión consagrada por el transcurso del tiempo, sin que
secuencia necesaria de un sistema procesal que exige la exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto
prueba de la titularidad para recuperar una cosa; también de la posesión. No es, pues, la posesión imagen de la pro-
se destaca que la protección del poseedor está fundada en piedad, sino la propiedad imagen de la posesión. SAVIGNY
la constatación estadística de la relación entre detentación da por sentado que la realidad como realidad es creada por
y propiedad que hace a los propietarios los detentadores ha- el derecho (propiedad), mientras que desde una perspectiva
bituales de las cosas, y a la patología de una situación ex- mucho más jurídica podemos afirmar que el derecho no
cepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario, crea realidad, sino que constituye apariencias (propiedad y
la posesión adquiere con ello sustantividad propia. Este posesión); por eso, por ser la propiedad una apariencia, es
movimiento culmina en IHERING, que fundamenta la protec- por lo que la propiedad y la posesión participan de la misma
ción posesoria en ser la posesión la manifestación exterior identidad sustancial: ser formas dogmáticamente constitui-
de la propiedad. La protección de la posesión es un instru- das por el derecho sobre el valor de la detentación como
mento necesario e imprescindible para la tutela de la pro- hecho socialmente significativo.
piedad. En SAVIGNY la posesión adquiere autonomía concep-
tual frente a la propiedad como apariencia de propiedad; Si aplicamos esta doctrina al origen de la protección
en IHERING la noción de posesión adquiere sustantividad posesoria, concluiremos que lo más probable es que la
real como prius teórico e institucional de la tutela de la pro- protección posesoria no tenga un origen unívoco y pun-
piedad, como realidad de la propiedad. tual, sino que constituya un hito de la evolución del
derecho, como uno de los indicios más significativos
Aunque IHERING no llega a formularlo expresamente, su del grado de evolución de un sistema. En las socieda-
doctrina tiene el mérito de poner el acento sobre lo que, a des más primitivas la propiedad son las cosas y la
mi juicio, es la esencia de la posesión: la identidad ontoló- inmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signo
gica entre posesión y propiedad. La distinción entre aparien- de la titularidad; la aparición de la distinción entre
cia y realidad es imposible porque la realidad es inalcanzable propiedad y detentación es ya un signo de organiza-
para el derecho; la realidad del derecho (la propiedad) es ción social coactiva (el hurto como violencia es políti-
una apariencia dogmáticamente constituida2. La propiedad camente reprimido) y de estructuración de relaciones
es una posesión legalmente constituida en titularidad plena. de dependencia política (esclavo e hijo detentan, pero
SAVIGNY y WINDSHEID dan por sentado que la propiedad es no son titulares). El siguiente paso es la distinción
un derecho y que la posesión es un hecho material; la po- entre propiedad y posesión, es más sutil y complejo:
sesión sólo como imagen de la propiedad puede llegar a com- permite fundar relaciones de dependencia estrictamente
portarse como derecho3. Mientras que IHERING, con una con- económica y no de sumisión a la potestad familiar
(arrendamiento). Implica que ha surgido ya una orga-
2 Es la misma polémica que existe en la teoría del negocio jurídico nización política compleja (el Estado) como algo más
entre los partidarios de la voluntad y la declaración. que una mera reunión de pater -familias, y que ha
3 Con anterioridad la posesión tiende a considerarse un mero hecho,
y el régimen de los frutos e impensas es una manera de liquidar la surgido también un signo representativo del valor como
prescripción comenzada del adquirente por títulos válido de cosa ajena.
SAVIGNY inicialmente proclama que la posesión es un hecho; sólo a misma es un hecho, engendra consecuencias jurídicas constitutivas
partir de la quinta edición formula la teoría de que si bien en sí «le derechos.
82 CAP. V.—LA POSESIÓN
III. NATURALEZA JURÍDICA
83
encarnación económica del Estado (el dinero). La po- tiva debemos analizar la famosa y cacareada Gewere
sesión es entonces una titularidad distinta de la de- germánica, que se debe explicar como la realidad de
tentación, pero distinta también de la propiedad [el un derecho primitivo en cuya evolución aún no se dis-
vínculo originario (potestas) representativo de la sobe- tinguen los conceptos de posesión y propiedad. El sig-
ranía política]; es un derecho sobre la cosa que no nificado profundo de la distinción entre propiedad y
participa de la majestad universal de la propiedad. En posesión tiende a perderse en las épocas de decadencia.
los orígenes formativos de una estructura social la po- La desmembración de la propiedad (censos, enfiteusis)
testad económica no es distinta de la familiar y po- frente a la posesión (arrendamiento) es también una
lítica: es la potestad del pater. Seguramente los prime- manifestación de la desmembración de los valores uni-
ros vínculos posesorios están directamente ligados al versales (la crisis del Estado) y la invasión de lo uni-
Estado (v. gr., tutela del ager publicus), como excep- versal por intereses particulares. La posibilidad de crear
ción a una vinculación política estrictamente familiar nuevos tipos de derechos reales es, ni más ni menos,
(dependencia de la potestad del pater), pero luego la que una apropiación particular del alma universal (la
aparición del Estado como vínculo universal, la rea- propiedad). Por eso en el liberalismo la libertad de la
lidad económica del dinero y la pérdida del sentido propiedad tiene también un sentido de recuperación de
público de la propiedad, permite sustantivizar lazos categorías jurídicas originarias: la universalidad del
de dependencia puramente económica (arrendamiento). Estado frente a un particularismo barroco de los
Sólo porque existe el Estado se distingue frente a la vínculos económicos y sociales. Sólo desde la libertad
detentación un derecho fundamental (propiedad) y un de la propiedad (la tipicidad de los derechos reales)
derecho dependiente (posesión), y luego, en un segundo puede después producirse el análisis profundo en su
momento, cuando la propiedad pierde sus matices po- ontología y el desarrollo de la dogmática de la pose-
líticos, se sustantiviza por sí la posesión, convirtién- sión. Hoy en día la distinción parece también perderse
dose la propiedad en una mera posesión vestida. La por el vulgarismo burocrático de las categorías jurídi-
supremacía del Estado implica la desaparición de la cas administrativas y por la invasión del derecho de
propiedad como potestas y su asimilación —identidad nuevos señoríos administrativos y sociales que, como
ontológica— a la posesión. Todo el derecho patrimonial antaño los señoríos feudales, se apropian del alma uni-
está así vinculado a una suprema distinción estructural versal de la propiedad.
del sistema: propiedad y posesión. Cualquiera que sea
la categoría jurídica que se analice está directamente
ligada en su génesis y evolución a la génesis y evolu- III. Naturaleza jurídica de la posesión
ción de la distinción entre propiedad y posesión; por
ejemplo, en la evolución de la garantía real observamos Las discusiones sobre la naturaleza jurídica de la pose-
la progresiva espiritualización del objeto de la garan- »!(">n están ligadas al momento histórico en el que se gesta
tía: desde la entrega de la cosa (transmisión fiducia- lu tiutoconciencia del valor de la posesión en el derecho. Si
ria) a la vinculación de la detentación de la cosa des- ln filosofía kantiana —en realidad todo el idealismo alemán—
membrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la ««ala fundada en el valor concedido a las formas (la aparien-
vinculación de la sola posesión desmembrada de la rlii), la filosofía propiamente jurídica de KANT fundamenta
propiedad y la detentación (hipoteca). Es la génesis p| derecho en el valor de la voluntad (la autonomía de la
voluntad).
de las categorías dogmático-estructurales la que per-
mite en todos los ámbitos la elaboración de categorías SAVIGNY, imbuido de la visión kantiana, define la pose-
jurídicas cada vez más complejas. Desde esta perspcc n como parte de la apariencia del derecho basado en la
84 CAP. V.—LA POSESIÓN
III. NATURALEZA JURÍDICA 85
existencia de un animus (voluntad) de ser dueño (animus res encuentra dificultades en explicar por qué el arrendatario, el
sibi habendi). depositario, el comodatario y el usufructuario carecen de
Si analizamos esta proposición la podemos fácilmente li- interdictos. Ambos recurren a razones históricas contingen-
gar a la epistemología individualista que informa la filosofía tes para explicar las extravagancias dogmáticas del sistema.
¡kantiana. La voluntad es el fundamento del derecho y sólo En este último aspecto ambos tienen razón porque el derecho
por la voluntad individual se genera el derecho (autonomía: romano carece de conceptos. La intrínseca historicidad del de-
autogénesis individual del derecho). La autonomía de la vo- recho romano le priva de fundamentos dogmáticos. El derecho
luntad determina la titularidad y las apariencias (la propie- romano nunca llegó a formular un principio dogmático: toda
dad y la posesión). La posesión es, desde esta perspectiva, detentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó a
la primera manifestación del sometimiento de una cosa a la formular una visión unitaria de la propiedad y posesión. Puede
voluntad4. Al analizar el contenido de esta voluntad —des- decirse que ambas posturas —la de SAVIGNY y la de IHERING—
arrollando una opinión de PAULO— deslinda SAVIGNY dos ele- representan la realidad de dos sistemas distintos de propiedad:
mentos, el corpus: la materialidad de la tenencia de la cosa, una propiedad a la que se liga un auténtico poder jurisdiccional
y que no es distinta del mismo (la potestas), a cuya imagen se
y el animus: la voluntad de tenerla como propia 5 organizan todas las titularidades (animus domini), y una pro-
Toda la pandectística —y con ella la dogmática moder- piedad estrictamente económica como dogmatización de una apa-
riencia (animus possidendi). La primera, la postura de SAVIGNY,
na— está inmersa en esta doble caracterización material y se corresponde con una estructura más primitiva del derecho
espiritual de la posesión. Las discrepancias estriban funda- romano, donde la propiedad es inseparable de la potestas (sobe-
mentalmente en el análisis del animus. SAVIGNY, en conso- ranía familiar); la segunda, la postura de IHERING, se correspon-
nancia con su visión de la posesión como imagen de la pro- de a una configuración más evolucionada de la propiedad como
piedad, considera que el animus consiste en un animus do- vínculo económico Está claro que en el derecho moderno sólo
mini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin em- subsiste esta segunda clase de propiedad, por eso la postura de
bargo, IHERING, desde su perspectiva de la realidad de la IHERING es mucho más actual: se protege con interdictos a todo
posesión, considera que basta un puro animus possidendi; detentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi).
implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia, En el derecho moderno y probablemente también en el
sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apa-
riencia. La polémica se centra fundamentalmente en el análi- derecho romano, no se pueden individualizar dos elementos
sis de los textos romanos; SAVIGNY puede explicar por qué en la posesión: el corpus y el animus, sino que la posesión
el derecho romano no otorgaba interdictos al arrendatario, es una realidad social indivisible en la que los elementos
depositario, comodatario y usufructuario (que carecían de materiales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse
animus domini) y su protección se realizaba a través del de los elementos ideales. Al hablar en capítulos anteriores
propietario, pero encuentra dificultad en explicar otros su- de la realidad material (la extensión) de la finca hemos he-
puestos como el del precarista o acreedor pignoraticio. Por cho un análisis jurídico que muestra cómo la posesión par-
su parte, IHERING puede explicar estos últimos casos, pero ticipa de la doble naturaleza fáctica e ideal de modo indivi-
sible, e idénticas observaciones pueden hacerse con carácter
4 Es también la filosofía que late en la construcción de SAVIGNY general. La posesión tiene tanto una vocación de determina-
sobre la traditio (véase injra). ción como una vocación de titularidad; es ambas cosas a la
5 Es una proyección jurídica de la discusión filosófica sobre el valor
relativo de la materia y de la forma. El dualismo es producto del dua- vez y puede carecer de ambas. La afirmación de que el de-
lismo kantiano, que no toma en cuenta la existencia de un elemento recho moderno protege toda detentación no significa ni que
universal integrador (la esencia), cuya función queda cumplida por la
forma. En este libro, detentación y voluntad de poseer están explicados toda detentación sea una posesión, ni que toda posesión su-
como parte de un concepto más universal (esencial): la apariencia ponga una detentación, y tampoco que una abstracta volun-
significativa (como proyección individual de un valor universal). tad (de dominar o de poseer) sea una requisito de la pose-
86 CAP. V.—LA POSESIÓN IV. LA DETENTACIÓN 87

sión. En realidad, a mi juicio, lo decisivo de la posesión es manifiesta la posesión solidaria de los vecinos, el Ayun-
ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza tamiento o el Estado? La complejidad del sistema es-
(manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se liga la triba en la exactitud exigida, pero a la vez, por eso
adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usu- mismo, permite la búsqueda de criterios primarios a
capión, tesoro, frutos, etc.)- Es el reconocimiento social de que responde; es ahí, en el extremo de lo jurídico, en
la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, la definición dogmática de apariencias significativas,
es una atribución primaria fundada en la propia complejidad donde se encuentran los valores universales tutelados;
de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de ahí encontramos la resolución dogmática de los pro-
la posesión con una visión individualista (como voluntad blemas jurídicos materiales: el conflicto entre el gana-
preferente), sino desde una visión global que considera el dero y el agricultor, entre el propietario y el compra-
derecho como generador o tutelador de apariencia signifi- dor, entre el burócrata y el comerciante, entre el in-
cativas. dividuo y las corporaciones, entre el Ayuntamiento y el
El problema a la hora de definir la apariencia so- Estado, entre lo privado y lo público, entre lo público
cial significativa que conocemos por posesión es que se y lo común, etc. Muchos de los criterios definitorios de
constituye en uno de los a priori dogmáticos del sis- la identidad de la posesión han adquirido histórica-
tema patrimonial (debe definirse en sí, no fuera de sí; mente una sustantividad institucional que los hace ser
la propia realidad del derecho es la constitución o re- expuestos aparte (v. gr., la traditio: la posesión como
conocimiento de apariencias significativas). Ahora bien, medio de transmisión de la propiedad mediante con-
una vez asumido el carácter de la posesión como apa- trato), pero debe tener siempre presente la unidad del
riencia social significativa y como exteriorización de la sistema, que permite aplicar sus reglas a todo supuesto
propiedad, podemos intuir la unidad global que la apa- de transmisión de la posesión (v. gr., constitución de
riencia otorga al sistema patrimonial: como medio de un subarriendo por el arrandatario). La unidad dog-
adquirir la propiedad (ocupación, hallazgo, tesoro), como mática del derecho patrimonial se encuentra en la po-
medio de transmitirla (traditio), como medio de adqui- sesión como apariencia socialmente significativa; por
sición y prueba (usucapión), como medio de pérdida la apariencia, el derecho (como idea) nace a la realidad.
(abandono y prescripción extintiva), como título de
ejercicio de derechos (v. gr., retracto, el retrayente ha- IV. La detentación
bitualmente no prueba su propiedad), como preferen-
cia en el disfrute (uso, frutos, regulación de impesas En el derecho moderno puede afirmarse que todo deten-
y mejoras), derecho de retención, etc. El derecho se tador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida inter-
encuentra ante la necesidad de definir en cada caso tlictalmente frente a cualquier género de perturbación. La
exactamente cuál es la apariencia social significativa y posesión se conserva durante un año (art. 460, 4.°), y du-
sentar para ello criterios dogmáticos (por ejemplo, rante el mismo, si entran en conflicto dos detentaciones, es
¿quién tiene derecho preferente, el cazador que ha he- preferida la más antigua.
rido al animal o el agricultor que lo ha encontrado? El fundamento del carácter universal de la protección
¿El que ha pintado el cuadro o el dueño de la tela? posesoria estriba en que la detentación es un derecho en
¿El que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido? sí mismo, sin referencia a ningún título, fundamento o causa
¿Cómo y en qué momento y lugar exacto se produce do pedir. Toda detentación constituye una apariencia que es
la transmisión de la propiedad mediante contrato? ¿Cuál protegida por sí misma y en sí misma, y además este es el
es el momento exacto en que se inicia la posesión? aspecto más originario y fundamental de toda organización
¿Cuál es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién (iirídica patrimonial.
88 CAP. V.—LA POSESIÓN IV. LA DETENTACIÓN 89

El derecho romano conocía detentaciones sin posesión cluidos de posesión y usucapión (como el mar territo-
(por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario rial, los ríos navegables y sus cauces, la zona marítimo
y el usufructuario). En el derecho moderno, ¿existen su- terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafec-
puestos de detentación sin posesión? Algún autor mantiene tados naturalmente —aunque no lo sean jurídicamen-
que no son poseedores, a pesar de ser detentadores, el ser- te— y no hay razón para reconocerles entonces la tu-
vidor de la posesión y el poseedor en nombre (posesorio) de tela interdictal (la zona marítimo-terrestre degradada
otro. El término servidor de la posesión se emplea funda- por retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), y
mentalmente para referirse a los que están sometidos a un otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reco-
lazo de dependencia o jerarquía, y por este mismo lazo —se nocer su identidad demanial. En este último caso tam-
dice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, el bién debe reconocerse interdictos de retener los usos
funcionario de sus utensilios de trabajo, el trabajador por del dominio público frente a oíros particulares (aun-
cuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); para que no frente a la Administración: en realidad ningún
algunos, tampoco se considera poseedor al que detenta en interdicto es proponible frente a la Administración). Por
nombre posesorio de otro; por ejemplo, la posesión por el otra parte, aunque los bienes de dominio público por
representante de los bienes de los incapaces. A mi juicio, por naturaleza no pueden ser poseídos, sí cabe tutelar por
el contrario, tanto el servidor de la posesión como el posee- interdictos los usos del dominio público cuando existe
dor en nombre posesorio de otro son detentadores que deben una detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chi-
asimilarse a la posesión precaria; ambos, como todo deten- ringuito en la playa es tutelado por interdictos frente
a otros particulares, con independencia de su situación
tador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aun-
administrativa). Las concesiones de bienes y servicios
que no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre públicos son bienes de interés privado, cuya naturaleza
el plazo de un año del artículo 460, 4.° Así, por ejemplo, el es similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razón
propietario de un coche no llega a perder su posesión —aun- para que estén excluidos de la tutela interdictal.
que se ausente indefinidamente— mientras lo detente su
chófer, servidor de la posesión; el chófer, aunque no tiene ¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de la
tutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí la detentación no es la inmediatividad del sometimiento de una
tiene frente a cualquier tercero que perturbe su detenta- cosa a la voluntad de una persona, sino más bien el reco-
ción. cimiento social de una voluntad predominante que se ma-
Históricamente, unos bienes, por su especial natu- nifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad);
raleza o por la majestad de su titular, estaban excluidos por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La
de la tutela interdictal, en particular las res divini iuris detentación es independiente del animus o voluntad de de-
(res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae tentar; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de
y las res comunis. Hoy en día se admite como axioma mi biblioteca, aún sin mi conocimiento; también poseo los
que los bienes de dominio público no son poseíbles por animales caídos en mis redes, aunque no sepa que los he
los particulares y tampoco pueden ser adquiridos por cazado; la detentación se conserva mientras se mantenga
usucapión. Ese principio, a mi juicio, no puede ser ad- la preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal;
mitido absolutamente; el vulgarismo jurídico de las ca- así, continúo detentando mi casa, aunque yo me ausente largo
tegorías jurídico administrativas hace difícil identificar tiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; también
una unidad de régimen para las mismas; la doctrina ad- detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el
ministrativa se refiere a la escala de demanialidad, pues signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que
la demanialidad no se vive con la misma intensidad en define la detentación, y su determinación exacta es uno de
todos los bienes. Hay unos bienes absolutamente ex- de los a priori dogmáticos del sistema. La dificultad de fi-
90 CAP. V.—LA POSESIÓN v. LA POSESIÓN 91

jarlo sólo se corresponde con la importancia de su deter- deros, que pueden recuperar todos los bienes que detentaba
minación. el causante allí donde se encuentren, sin que los legatarios
Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se esta- puedan apropiarse directamente de los bienes legados6. La
blece exactamente el momento de adquisición o pérdida de posesión mediata es la posesión del arrendador, del como-
una detentación; por ejemplo, en la regulación de la ocupa- dante, del depositante, etc., es decir, aquel en cuyo nombre
ción, el hallazgo y el tesoro, en el régimen de la traditlo, en se detentan en los supuestos de posesión en nombre de otro
el régimen jurídico del inicio del plazo de la prescripción fundada en un título personal. La posesión mediata es un
concepto de elaboración fundamental jurisprudencial; en
extintiva, etc. En realidad, son normas que establecen princi- una interpretación extensiva del artículo 431 del CC, el Tri-
pios de reconocimiento de una voluntad predominante y los bunal Supremo ha declarado en innumerables ocasiones que
mecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntad la posesión del arrendatario no excluye la posesión del arren-
predominante. La adquisición de la detentación no se pro- dador (SSTS de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de
duce —como opinaba SAVIGNY— por la posibilidad física de
obrar inmediatamente sobre la cosa, sino por el reconoci- 1964)7.
miento social de preeminencia. Por ejemplo, la entrega de Un caso particular de posesión sin detentación es el
las llaves (traditio simbólica) no produce la transmisión de previsto en el artículo 1.922 in fine, al regular los privilegios
la posesión por el hecho de poder tomar inmediatamente la crediticios sobre bienes muebles, en los que se reconoce una
cosa (abrir una puerta), sino por el puro signo social repre- reipersecutoriedad de treinta días para poder hacer afectivo
sentativo dogmáticamente constituido; así, las llaves pueden el privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En rea-
ser equivocadas y la detentación se adquiere, aunque no se lidad es, probablemente, el artículo del Código que regula
pueda abrir la puerta. Está claro que normalmente la deten- con mayor precisión los supuestos y alcances del llamado
tación consiste en una posibilidad a obrar inmediatamente derecho de retención de muebles, que se funda en un pri-
sobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esencia vilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propia-
de la detentación ni el fundamento del régimen de la pose- mente ni una posesión ni una detentación. El titular del pri-
sión, y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntad vilegio no posee (pues reconoce el título posesorio de su
individual, sino del reconocimiento social. deudor) y tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derecho
a la constitución de una situación similar al depósito por el
que los bienes muebles conservan su identidad singular y su
V. La posesión status loci.
1. CONCEPTO Y SUPUESTOS Mención particular merece la posesión adquirida median-
te violencia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o pre-
Como decíamos, es un principio absoluto del derecho cario). A ella se refiere el oscuro artículo 444 del CC, que
moderno el que toda detentación es posesión, y toda deten- dispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados
tación da derecho a recuperar la cosa detentada, por medio
de interdictos, durante un año (art. 460, 4.°). * El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa
Pero también, y por ministerio de la ley, puede existir la legada, sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al alba-
cea (art. 885 del CC), y ello incluso en el legado de cosa específica
posesión sin detentación. Los supuestos fundamentales son en que la propiedad se adquiere desde la muerte del causante (artícu-
la posesión civilísima y la posesión mediata. La posesión ci- lo 882).
7 La virtualidad de la posesión mediata se muestra también en otros
vilísima es la posesión por el heredero de todos los bienes aspectos: así, STS de 28 de junio de 1961, el arrendamiento no priva al
del caudal hereditario (art. 440). Por medio de la posesión propietario de la posesión mediata a efectos de transmitir la propiedad
civilísima, el fenómeno hereditario se centraliza en los here- por traditio; STS de 20 de junio de 1958, quien da en arrendamiento la
cosa que posee a título de dueño no interrumpe la usucapión.
92 CAP. V.—LA POSESIÓN
V. LA POSESIÓN 93

clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una dida de la posesión se produce por la adquisición de la
cosa o con violencia «no afectan a la posesión» (también ar- posesión por el tercero y también cuando según el sentir
tículo 463). Sin duda, quien adquiere la detentación median- social se produce el desarraigo entre la persona y la cosa,
te violencia, tolerancia o clandestinamente adquiere también que debe implicar también la pérdida de la posesión. Nóte-
la posesión y es protegido por interdictos. Lo característico se que la misma regulación del hallazgo da pie para sostener
de esta manera de poseer es que el detentador anterior «no que la pérdida de la cosa produce, por sí misma, la pérdida
es afectado», y por ello, respecto de él, no corre el plazo de la posesión sobre la misma cuando la misma sale del
de un año del artículo 460, 4.° Sobre esta característica se ámbito de poder del poseedor.
fundamenta la distinción histórica entre interdicto de rete-
ner e interdicto de recuperar la posesión: el que persigue la
cosa en el plazo del año retiene la posesión, porque nunca 2. LA PRUEBA DE LA POSESIÓN
llegó a perderla (sólo perdió la detentación), mientras que
el que ejercita el interdicto después del año de perder la Hemos de considerar que la posesión es el medio normal
detentación recupera la posesión porque la misma se per- de prueba de los derechos. Tanto en su extensión como en
dió (art. 460, 4.°), y esta recuperación es siempre excepcional su naturaleza los derechos se prueban por su disfrute efec-
en los supuestos de posesión adquirida por violencia, clan- tivo y por la manera en que son materialmente ejercidos.
destinidad o tolerancia. Por eso la posesión es justo título de los derechos (art. 448)
que los define y delimita.
La dirección subjetivista del Código en materia de po-
sesión vuelve a aparecer en la definición de clandestinidad Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta función
del artículo 444, que parece dar a entender que es clandes- primaria de prueba, publicidad y título de los derechos, la
tina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento del misma realidad inmediata —forma de ejercicio— puede ser
poseedor. La realidad es que el concepto de clandestinidad contrastada y discutida. Entonces, como veíamos al hablar
es un concepto social independiente del conocimiento del de la extensión de la finca inmobiliaria, la misma posesión
poseedor (puede estar ausente, incapacitado o no ser dili- es inseparable de su prueba (la facticidad material es inse-
gente); la clandestinidad es la ausencia de un signo social de parable de la documental). En la posesión se cumple esa
preeminencia sobre un cosa (falta de publicidad). Una in- misión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas:
terpretación literal del artículo 460, 4,°, parece dar a enten- la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y
der que para perder la posesión hace falta que otra persona extensión del derecho). Ambas son indistintamente y a la vez
la adquiera. Tal interpretación es aceptada por algún autor la posesión. Cuando la misma realidad material sea con-
(como PUIG PEÑA y PUIG BRUTAU). La realidad es que esa testada (la extensión, naturaleza o contenido del ejercicio
interpretación literal se contradice con otros artículos; así, efectivo de un derecho), el Código Civil recoge en sede de
por ejemplo, el artículo 461 dispone que no se pierde la po- posesión una serie de reglas destinadas a sentar unos crite-
sesión de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmente rios de autoridad que se estructuran a modo de presun-
su paradero, y en una interpretación a contrario parece dar ciones.
a entender que se pierde la posesión cuando se pierde el La más importante, a mi juicio, es la del artículo 436
poder sobre la cosa. El tema no es baladí; imaginémonos del CC: «se presume que la posesión se sigue disfrutando
una joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se pierde la po- en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se
sesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por un pruebe lo contrario». El momento originario es el decisivo
tercero dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los inter- para fijar el modo de ejercicio y extensión de un derecho
dictos de retener y recobrar? El tema es discutible, pero yo y el origen se constituye en el título del título: el instru-
creo que la respuesta más oportuna es entender que la pér- mento primordial delimitador de la posesión. Siendo la po-
94 CAP. V.—LA POSESIÓN V. LA POSESIÓN 95

sesión la inmediatividad misma del derecho como aparien- una voluntad predominante (ejecutiva) sobre las cosas, no
cia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio debe haber inconveniente en reconocer la posesión de las
y extensión del derecho, pero ello requerirá siempre un acto personas jurídicas.
expreso socialmente significativo. En la medida en que no
exista este acto expreso o no sea socialmente significativo, se Siendo en el derecho moderno todos los títulos de pro-
estima inalterado el título posesorio. Esta presunción es in- piedad títulos derivativos, existe una posesión primera y
separable de la establecida en el artículo 469: «El poseedor originaria del Estado sobre todas las cosas de cuya majestad
actual que demuestre su posesión en época anterior se pre- (soberanía) se derivan los títulos de propiedad y posesión.
sume que ha poseído también durante el tiempo interme- Los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al
dio, mientras no se pruebe lo contrario»; se trata no sólo Estado; el Estado hereda de los que fallecen sin parientes;
de una presunción de continuidad en la posesión, sino tam- los bienes que se ligan directamente a la majestad del Es-
bién de una presunción de continuidad en su forma de ejer-
cicio. Basta la prueba de la posesión en cualquier momento
f tado (dominio público) no son poseíbles por los particu-
lares.
anterior para que existiendo una posesión actual se presuma Aparte de la posesión del Estado, cuya inmanencia está
la continuidad también en su modo de ejercicio. La juris- ligada a su peculiar naturaleza subjetiva, las demás personas
prudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente que jurídicas poseen siempre de forma mediata a través de una
toda inversión del título posesorio exige actos auténticos, detentación inmediata por sujetos individuales. Se produce
solemnes y públicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 de por ello una dificultad intrínseca en determinar cuándo un
diciembre de 1966); ello se aplica no sólo al acto originario, sujeto posee para sí y cuándo posee para una persona jurí-
sino también a cualquier momento anterior en que la pose- dica o corporación. Normalmente la posesión de las perso-
sión o su forma de ejercicio pueda ser probada. Histórica- nas jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidas
mente se muestra que la doctrina de la fecha fehaciente a lazos de dependencia y jerarquía (servidores de la pose-
(art. 1.227 del CC) surge históricamente como exigencia de sión), y en ellos, como decía, la posesión de la persona ju-
prueba de las inversiones posesorias (v. gr., arrendatario que rídica no excluye, sino que se complementa con la posesión
pasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio). individual del sujeto dependiente. Pero en ocasiones existe
una identidad subjetiva entre la actuación del individuo y su
Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz su- actuación como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando un
pone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de monte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos para sí (co-
ella, mientras no conste o se acredite que deben ser exclui- posesión)? ¿Como identidad corporativa (mancomunadamen-
dos. No sólo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334), te)? ¿Como vecinos de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanos
sino a «todo lo que se encuentre en ella». del Estado? ¿Quién adquiere el monte por usucapión?
La solución de este dilema, por lo que entiendo, no nos
3. LA POSESIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS corresponde propiamente a los civilistas, pues está en fun-
ción del valor mismo reconocido a la persona jurídica y de
El derecho romano no conoce (sólo muy impropiamente) la estructura intrínseca del Estado. Así, por ejemplo, cuando
el concepto de persona jurídica; no se elabora por ello una discute un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propie-
dogmática de la posesión de las personas jurídicas. Por otra dad de una laguna, y el Ayuntamiento alega la posesión de
parte, el individualismo subjetivista que preside la concep- los vecinos, lo que se discute no es realmente un problema
ción savigniana de la posesión parece excluir la posesión tic posesión, sino de preeminencia subjetiva dentro del Es-
para las personas jurídicas (art. 445). Sin embargo, como la tado: los vecinos son también ciudadanos del Estado y
hemos definido nosotros, la posesión es el reconocimiento de ruando poseen lo hacen también como ciudadanos del Es-
96 CAP. V.—LA POSESIÓN V. LA POSESIÓN 97

tado; lo que se discute, por tanto, es una preeminencia de apariencia. En general, el derecho administrativo es
la Administración municipal o de la Administración central poco amigo de la protección posesoria de las situacio-
en la posesión de una laguna. nes jurídico-públicas, y no reconoce una tutela provi-
sional (interdictal) de los cargos públicos, de la condi-
ción de funcionarios o de derechos subjetivos públicos,
4. EL OBJETO DE LA POSESIÓN por ser situaciones que se constituyen exclusivamente
mediante título público expreso. Yo creo, con todo,
En el derecho romano clásico sólo existía la posesión de que no debe existir inconveniente en la tutela inter-
las cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimen- dictal de las situaciones administrativas específicamen-
sional); la quasi possessio o posesión de los derechos se ini- te patrimoniales, como las concesiones de obras y ser-
cia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunque vicios públicos o las concesiones del dominio público
parece que tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El (minas, aguas, etc.), que son también susceptibles de
derecho canónico reconoce una gran importancia a la quasi posesión y, por tanto, de adquisición por usucapión.
possessio, que extiende a títulos honoríficos, oficios y bene-
ficios eclesiásticos, rentas y dignidades. Últimamente se observa la tendencia de tutelar, como
auténticos derechos subjetivos privados de naturaleza
En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve el real, algunas situaciones de bienestar que son agredidas
grave problema del objeto de la posesión. El Código Civil por el moderno desarrollo tecnológico. Se habla así por
proclama alegremente que «sólo pueden ser objeto de pose- la doctrina, e incluso por alguna jurisprudencia de un
sión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia- interdicto de retener el silencio o recobrar la pureza
ción» (art. 437), lo que ha dado pie para que algún autor, en del agua frente a la contaminación, e incluso una cé-
una interpretación algo vulgar, sostenga que son susceptibles lebre Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
de posesión todos los derechos de naturaleza provisional de 1974 reconoce un interdicto de retener la belleza
susceptibles de ejercicio reiterado (ALBALADEJO); otros auto- del paisaje frente a una urbanización abusiva. Tales
res, con más prudencia, restringen el objeto de la posesión acciones, por la falta de una estructuración adecuada,
a los derechos reales. A mi entender, está claro que los de- presentan graves peligros de relajación de las reglas
rechos personales no pueden ser objeto de posesión, pues técnicas, y de inversión de áreas jurídicas de compe-
ni se adquieren por usucapión, ni tienen defensa interdictal, tencia y acción preferentemente administrativa9.
ni la liquidación de su disfrute puede hacerse por el régimen
liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campo
del derecho privado la posesión se extiende exclusivamente 5. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
a la propiedad y derechos reales8, y es lógico que sea así,
pues el concepto de apariencia socialmente significativa no Cuando una detentación se termina, el régimen estatuta-
tiene sentido frente a los derechos personales. rio de la cosa (frutos, impensas y accesiones) dependen del
título de detentación. Existe en este punto una gran diver-
En ámbitos ajenos al derecho civil, la protección sidad normativa. Por ejemplo, la restitución de los bienes
posesoria adquiere connotaciones específicas al impli- del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del
car un juicio de valor sobre el valor reconocido a la
' Históricamente algunas inmisiones abusivas se evitaban mediante
el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre. Hoy en día la
' La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1881 tutela del particular se realiza preferentemente por la acción adminis-
admitió la posesión y usucapión de los derechos reales. La STS de trativa, pues el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre resulta
19 de enero de 1965 no admite la posesión del derecho a remover largo, costoso y tedioso. Sólo por vía de la reforma del sistema proce-
tierras para aprovechar desperdicios, por encuadrarse dentro de una sal civil puede recuperar la jurisdicción civil —y el derecho privado—
relación compleja de carácter oblieacional. la dinamicidad propia de un sistema elástico y vivo.
98 CAP. V.—LA POSESIÓN V. LA POSESIÓN 99

usufructo (art. 487), por revocación de la donación (art. 651), tulo putativo). El artículo 428 del proyecto de GARCÍA
de los bienes detentados tras el cumplimiento de la condi- GOYENA aun define la buena fe en la posesión desde la
ción resolutoria (art. 1.123), de los bienes entregados en vir- visión objetivista del título, pues considera poseedor
tud de obligación declarada nula (art. 1.303), por retracto de buena fe al que lo es en virtud de un título trasla-
convencional (arts. 1.518 y 1.599), por depósito (art. 1.770), tivo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, por
del pago indebido (art. 1.896), etc. Todos estos regímenes tanto un título real y verdadero de propiedad, aunque
contienen en muchos casos reglas específicas de situaciones pueda ser putativo e inválido. El Código Civil, por el
concretas; pero, sobre todo, existe un régimen general pre- contrario, de forma poco técnica, amplía el ámbito de
visto para todo supuesto de restitución de una cosa, a falta la buena fe a supuestos en que no existe título de pro-
de regla específica, que es el régimen de liquidación del piedad y desfigura, a mi entender, el sentido de la li-
estado posesorio que se regula en el Capítulo III (de los quidación del estado posesorio y la razón que justifica
efectos de la posesión) del Título V (de la posesión) del Li- que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos, pues
bro II del Código Civil. ¿qué sentido puede tener el que quien es vencido en
una reivindicatoría, tras demostrar que la posesión no
El derecho a los frutos es sólo una manifestación del era conforme a derecho, pueda hacer suyos los frutos?
principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se ¿Cómo puede reconocerse dicho beneficio en un po-
funda en la propiedad, sino sólo en la posesión. seedor sin título? ¿Cómo puede hacer suyos los frutos
Este régimen general de liquidación del estado po- un mero detentador sin causa? Contrasta, por otra par-
sesorio parte de la distinción entre la posesión de bue- te, el sentido genérico de la definición de buena fe en
na fe y de mala fe. La distinción, sin embargo, ha que- la posesión con el más técnico y preciso de buena fe
dado muy desdibujada en el Código Civil, que presume en la usucapión del artículo 1.950, que exige la creencia
siempre la buena fe (art. 434), y que reputa la mala fe en la validez de un título de propiedad y en la propie-
al que ignora que en su título o modo de adquirir dad del transmitente.
exista vicio que lo invalide (art. 433). La definición sub-
jetivista de la buena fe (ignorar un vicio en el modo La genérica definición de buena fe en la posesión
de adquirir) no está en concordancia con el derecho del artículo 434 hace superfluo el artículo 442, a cuyo
histórico, que exigía para la existencia de buena fe tí- tenor «el que suceda por título hereditario no sufrirá
tulo de propiedad (siendo por ello la exigencia de título las consecuencias de una posesión viciosa de su cau-
en la posesión similar al título para la usucapión), sante si no se demuestra que tenía conocimiento de los
aunque la tendencia subjetivista acaba por imponerse vicios que la afectaban; pero los efectos de la pose-
en la posesión al admitir el título putativo. La liquida- sión de buena fe no se aprovecharán sino desde la
ción del estado posesorio no tenía el sentido general de fecha de la muerte del causante». Históricamente pa-
hoy en día, sino que regulaba únicamente un caso parti- rece que la razón de estos preceptos estriba en que la
cular: la prescripción comenzada. No puede afirmarse delación hereditaria pro herede era considerada justo
radicalmente que el requisito de la buena fe es subjetivo título de la usucapión y justo título de posesión (Di-
y el requisito del justo título objetivo, porque, en su gesto 41.5), aunque el causante careciese de título de
origen, no se trata de dos requisitos diversos, sino de propiedad. No se trataba, por tanto, de una excepción
uno solo, pues sólo existe buena fe si existe título (aun- al principio de exigencia de justo título de propiedad,
que el «subjetivismo» de la relación posesoria se mues- cuanto de una ampliación del concepto de título de
tra en la admisión en la prescripción comenzada y a propiedad. Hoy en día, englobado en el concepto de
efectos de la liquidación de frutos e impensas del tí- buena fe, no tiene sustancialidad propia.
100 CAP. V.—LA POSESIÓN
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 101

A mi juicio, el nuevo régimen jurídico de la liqui- el poseedor de buena fe pueda optar por retirarlos (ius
dación del estado posesorio que recoge el Código Civil tollendi), sin con ello la cosa principal no sufre deterioro
se inserta en un afán de protección de la apariencia y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe
(la posesión es de buena fe no por ser imagen de la de lo gastado (art. 454).
propiedad, sino por la ignorancia de cualquier vicio en
la posesión detentadora). Se protege y privilegia la de- Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención
tentación posesoria autónoma con el derecho a los fru- por los gastos necesarios y útiles invertidos en la cosa. Este
tos y la restitución de gastos e impensas hasta extre- derecho de retención no es una auténtica posesión y tiende
mos mucho más radicales de los que conocía nuestro a hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Por
derecho histórico I0. La mala fe en la posesión es siem- ello, a lo que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1.922
pre como algo excepcional (e incluso extravagante), in fine, que reconoce un derecho de recuperación de la cosa
pues la prueba del conocimiento de un vicio que in- durante treinta días para el caso en que hubiese sido sus-
valide la posesión detentadora tiene la dificultad in- traída.
trínseca de prueba de un estado subjetivo. El poseedor de mala fe tiene que restituir los frutos per-
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Los natu- cibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido per-
rales e industriales se producen desde que se separan, mien- cibir, y sólo tiene derecho a la restitución de los gastos ne-
tras que los civiles se perciben día a día (art. 451). Los fru- cesarios (art. 455); los gastos de puro ornato o recreo se
tos pendientes reciben la consideración de frutos civiles y tratan de igual modo que en el poseedor de buena fe (ar-
deben prorratearse, aunque descontando previamente los gas- tículo 455). El poseedor de mala fe carece de derecho de
retención.
tos de producción que deben abonarse al poseedor vencido;
el nuevo poseedor puede, sin embargo, optar por permitir
terminar el abono y la recolección al antiguo poseedor como VI. La adquisición a «non domino» de los
modo de pago (art. 452). La posesión se interrumpe desde bienes muebles
el traslado de la demanda judicial y desde este momento
deben restituirse los frutos ". 1. EL ARTÍCULO 464 Y LOS LÍMITES A LA REIVINDICACIÓN
DE LOS BIENES MUEBLES
El poseedor de buena fe tiene derecho a la restitución de
los gastos necesarios y los gastos útiles invertidos en la cosa, El tema se centra en la interpretación del cabalístico ar-
aunque respecto de los gastos útiles el vencedor de la pose- tículo 464 del CC español. Como ha observado agudamente
sión puede alternativamente optar por abonar el aumento PUIG BRUTAU, pocos artículos pueden servir mejor de ejem-
de valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); los plo del valor sumario de las palabras que éste, pues los
gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables, aunque intérpretes le han atribuido los más diversos y contradicto-
rios sentidos.
10 Las consecuencias extremas han sido en ocasiones limadas por
la jurisprudencia. La STS de 17 de mayo de 1948 no concede los de- En el estudio del contenido «literario» del artícu-
rechos de retención por los gastos necesarios invertidos en la cosa
a un precarista por carecer de título de propiedad. Evidentemente en lo 464, la doctrina española ha sufrido un empacho de
la amplia consideración de la buena fe del Código Civil el precarista análisis exegético, y admitiendo la «oscuridad» intrín-
es poseedor de buena fe y hace suyos los frutos durante el tiempo de
la detentación, lo cual parece a todas luces una contradicción con el seca de su terminología, no ha dejado por ello de bus-
espíritu del precario. carle los más «rebuscados» sentidos. Largas discusio-
11 El momento del traslado de la demanda es más jurídico que su
contestación (como afirma la STS de 18 de diciembre de 1962), pues nes sobre el sentido de las palabras, cuando se ha ad-
a partir de entonces existe una notificación formal de la situación mitido ya a priori que se trata de palabras que no
irregular del demandado. tienen sentido. La discusión, sin embargo, no es vana,
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 103
CAP. V.—LA POSESIÓN
102 rido el adquirente de buena fe a título oneroso. Se mantiene,
pues se halla implicado uno de los puntos centrales pues, el principio romano de protección de la propiedad:
del tratado de la posesión. El régimen de las adquisi- el propietario de un bien mueble puede reivindicarlo de
ciones a non domino de los bienes muebles garantiza cualquier tercer detentador en cuya posesión se encuentre
también la certeza de las relaciones mediante la tutela si lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o
del adquirente, presta seguridad al tráfico de bienes y robo); sin embargo, la reivindicabilidad de los bienes mue-
evita la preconstitución documental de situaciones ju- bles se ve limitada en el derecho moderno por la protección
rídicas confusas sobre la titularidad de los bienes de la apariencia: si el propietario se desprendió voluntaria-
muebles. mente de la cosa (es decir, no perdió la cosa, ni ésta fue
La posesión es la apariencia fundamental de titu- hurtada o robada), generó una apariencia y entonces se tu-
tela preferentemente el tercero que adquirió onerosamente
laridad de los bienes muebles. Si en general se puede confiando en la apariencia; la situación del propietario no
afirmar que toda propiedad es una posesión vestida, está con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitar
en los bienes muebles es mucho más difícil marcar las frente al enajenante las acciones penales pertinentes (por
diferencias entre propiedad y posesión. La realidad ejemplo, por apropiación indebida), o en todo caso la acción
jurídica de la propiedad mobiliaria está mucho más de enriquecimiento sin causa.
apegada a la detentación de las cosas que la realidad
de la propiedad inmobiliaria. Ello se debe a que la po- El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título
sesión es la única publicidad posible para los muebles. de adquisición, sino sólo la falta de titularidad del trans-
Por eso, la eficacia de la posesión es mucho más radi- mitente (que se presenta, sin embargo, como propietario:
cal en la titularidad de los bienes muebles. es poseedor a título de dueño). La adquisición a non domino
La posesión es el sistema único posible de publici- exige por ello la concurrencia de dos condiciones: en pri-
mer lugar, un título válido de adquisición, y en segundo
dad de los derechos reales sobre muebles; por ello la lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (pose-
posesión, como apariencia, tiene especial trascendencia sión a título de dueño) constituida por el propietario (que
en el régimen de los bienes muebles, como único signo no debe haber perdido la cosa, ni haber sido privado de
socialmente significativo distintivo de los derechos rea- olla ilegalmente). El artículo 464 dispone también en sus
les sobre los mismos. párrafos 2° y 3.°: «Si el poseedor de la cosa mueble perdida
o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pú-
La doctrina, cuando comenta el artículo 464, contempla el blica, no podrá el propietario obtener la restitución sin reem-
conflicto sobre el tercero adquirente de buena fe a título bolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de
oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien. cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con
¿Merece protección el que adquiere confiando en la apa- iiutorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera
riencia de propiedad de quien se presenta como propietario <|iie sea la persona que la hubiera empeñado, sin reintegrar
(del poseedor a título de dueño) o el propietario mismo de untes al establecimiento la cantidad del empeño y los inte-
un bien mueble? ¿Cuál de los dos merece ser preferido en ivses vencidos.»
la titularidad de la cosa? Según la interpretación del ar-
tículo 464 que estimo correcta, el propietario es tutelado La protección indiscriminada y universal del pro-
frente al tercero en los supuestos de pérdida de la cosa o de pietario frente al adquirente conduce a un antieconómi-
privación ilegal de la misma12; en caso contrario es prefe-
a ¿Qué es una privación ilegal? La interpretación auténtica se en- iliul. VALLET DE GOYTISOLO, por ejemplo, en su extensa interpretación del
cuentra en el artículo 1.962, que la limita a los supuestos de hurto imicepto «privación ilegal» puede alinearse ciertamente con la tesis
y robo. Cualquier otra interpretación del concepto desnaturaliza el romanista.
sentido de la adquisición a non dominio al ampliar la reivindicabili-
104 CAP. V.—LA POSESIÓN VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 105

co e inseguro sistema de tráfico mobiliario; por otra además algo más: la tutela de la apariencia misma y el sig-
parte, la solución contraria de protección universal del nificado de la apariencia como fundamento dogmático del
poseedor implicaría la pérdida del significado de la pro- derecho patrimonial civil. Mediante la tutela de la aparien-
piedad en los bienes muebles. El Código Civil para la cia se da seguridad al tráfico económico, se evita la pre-
composición de intereses conserva el criterio tradicio- constitución fraudulenta de titulación mobiliaria (documen-
nal de tutela de la propiedad, aunque se toma en cuen- tal o testifical) y también se evitar el peligro de discusiones
ta la protección de la apariencia cuando ésta ha sido y pleitos interminables sobre el régimen de las propiedades
generada por el propietario. La solución es, pues, aún mobiliarias.
tímida e insuficiente, pues no se protege la apariencia
en sí misma, sino sólo la confianza del tercer adqui- La prueba de la propiedad de los bienes muebles es espe-
rente cuando la apariencia ha sido fundada por el pro- cialmente compleja. Los bienes muebles, salvo casos excep-
pietario. El artículo 464 es una de las claves fundamen- cionales, tienen una ontológica tendencia a la fungibilidad,
que dificulta en gran medida su identificación individuali-
tales del derecho patrimonial mobiliario. zada. Por otra parte, las transmisiones de bienes muebles ca-
La protección de la posesión de los bienes muebles es recen habitualmente de una titulación documental, y aun
más radical en el derecho mercantil, pues tanto el régimen cuando ésta exista, no suele ésta conservarse; además, aun
de transmisión de títulos al portador, como el de muebles si existe documentación, resulta difícil —por la fungibilidad
o mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertas tendencial de los bienes muebles— establecer el vínculo de
al público (arts. 545, 3.°, y 85 del Código de Comercio), son conexión entre una titulación documental y un bien en con-
auténticos supuestos de adquisición a non domino y se pro- creto. Por todo ello, la prueba de la propiedad de los bienes
tege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque la muebles es difícil y además se presta a maniobras diversas
extensión objetiva de la protección es más amplia (se re- de preconstitución de titulación, o de inversión o fraude de
fiere a todos los bienes muebles), sólo protege la adquisi- titulaciones. Todo conflicto sobre la propiedad de bienes
ción del tercero si la apariencia ha sido generada por el muebles presenta por ello una gran complejidad y ofrece
propietario (lo que no sucede en los casos de pérdida o campo a maniobras defraudatorias y ocultaciones abusivas.
privación ilegal). Por eso la protección mercantil a la apa- El régimen de protección de la apariencia sirve como prin-
riencia es algo más que una limitación a la reivindicación cipio de orden frente a la dificultad intrínseca de identifi-
de muebles, y es un modo de adquisición que por medio cación y prueba de la propiedad de los bienes muebles.
de la protección posesoria garantiza la certeza de las rela- Por medio de la protección de la apariencia se da una
ciones mercantiles. muestra de sensibilidad hacia la protección del tráfico eco-
nómico y hacia la tutela del crédito. Toda ampliación del
2. SENTIDO DE LA PROTECCIÓN A LA APARIENCIA EN LA ámbito de la reivindicación de muebles es inevitablemente
ADQUISICIÓN DE LOS BIENES MUEBLES una concesión a la inseguridad jurídica. Los bienes muebles
pueden ser fácilmente objeto de ocultación jurídica interpo-
¿Por qué el artículo 464 protege en algunos casos al ter- niendo la detentación posesoria de un tercero. Deshacer ju-
cer adquirente de bienes muebles frente al propietario? La rídicamente el enredo de una sucesión de detentaciones re-
doctrina más autorizada (por ejemplo, DíEZ-PiCAZO, DE LA sulta prácticamente imposible; sólo mediante la preeminen-
CÁMARA) justifica el artículo 464 en la tutela de la confianza cia de la apariencia puede encontrarse el instrumento de
del tercer adquirente y en la responsabilidad del propietario limpieza de las telas de araña que aprisionan el tráfico mo-
en la génesis de la apariencia que motivó esa confianza. Yo biliario. Mediante la protección a la apariencia se protege
creo que siendo estas ideas intrínsecamente correctas hay no sólo al adquirente, sino también al acreedor, pues en la
106 CAP. V.—LA POSESIÓN
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 107

medida que se limitan las reivindicaciones se limitan tam- tal de la propiedad; su interpretación posterior por la
bién las tercerías de dominio. Modernamente la propiedad doctrina francesa ha distado y dista de ser pacífica,
mobiliaria forma el substrato sustancial de los patrimonios, aunque tiende a irse recibiendo progresivamente limi-
la responsabilidad patrimonial se hace efectiva principal- taciones a la reivindicabilidad de los muebles.
mente sobre un soporte mobiliario de las riquezas; por ello En España, el artículo 464, del que no existía prece-
la preeminencia de la apariencia consagra también una vo- dente en el proyecto de 1851, se introduce a petición
luntad de tutela del crédito y supone el único principio se- de CÁRDENAS, según se refleja en los borradores de las
guro para una posibilidad de efectiva exigencia de la res- actas de la Comisión de Codificación de 24 de enero
ponsabilidad patrimonial. de 1882, y parece claro a MIQUEL que no se pretendía
introducir un principio general de tutela de las adqui-
siciones a non domino.
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARTÍCULO 464
En definitiva, yo pienso que los antecedentes histó-
La doctrina ha venido contraponiendo algo ingenua- ricos no son significativos, se superponen reglas con-
mente la orientación romana y la orientación germá- tradictarias y ofrecen buenos argumentos para cual-
nica en la interpretación del artículo 464. Se trata, quier postura. Pienso que tiene razón MIQUEL al desta-
como ya he señalado en otras ocasiones, de una forma car que desde un punto de vista estadístico la protec-
algo maniquea y un tanto risueña de concebir las ins- ción del adquirente a non domino se centra histórica-
tituciones jurídicas, pues la historia europea ni si- mente en la protección del adquirente de ferias y mer-
quiera en su aspecto jurídico puede resumirse de un cados, pero ello no impide que en el derecho moderno
modo tan superficial. Una seria investigación histórica existan fuertes razones para sostener una interpreta-
muestra que la experiencia europea medieval en este ción mucho más amplia y general de protección del
punto es más o menos general y puede resumirse del tercer adquirente a non domino de bienes muebles, y
siguiente modo: con la recepción del derecho común ello por muchas razones: la autoconciencia del signi-
se tiende a la protección del propietario, pero los de- ficado de la apariencia, la crisis del formalismo, la cri-
rechos locales y particulares, así como las prácticas sis de la propiedad inmobiliaria, la protección y tutela
mercantiles, ofrecen fórmulas más o menos amplias de del crédito, etc.
protección al adquirente. En el derecho medieval his-
pánico, MEREA y GARCÍA DE VALDEAVELLANOS mantienen 4. POSTURAS DOCTRINALES Y TRASCENDENCIA
que regía un amplio principio de protección al adqui- JURISPRUDENCIAL
rente, aunque MIQUEL GONZÁLEZ duda de su generali-
dad y opina que la protección del adquirente se res- La doctrina española, con innumerables matices di-
tringe al ámbito de las adquisiciones en ferias y mer- ferenciadores, se ha venido polarizando entre los lla-
cados. mados autores romanistas y germanistas en la inter-
El precedente inmediato del artículo 464 del CC es- pretación de las expresión justo título del artículo 464.
pañol es el artículo 2.279 del Código de Napoleón, que Los primeros consideran a la posesión de bienes mue-
consagra la regla en fait des meubles la possession bles adquirida de buena fe justo título para la usuca-
vaut titre, pero sus antecedente, estudiados detallada- pión —que es la tesis clásica, últimamente remozada
mente por MIQUEL, no justifican un régimen general de por VALLET DE GOYTISOLO y MIQUEL GONZÁLEZ—, y los
protección del adquirente, sino que surge como una segundos, la tesis germanista, considera a la posesión
regla que exime en los muebles de la prueba documen- adquirida por el tercero de buena fe justo título de pro-
108 CAP. V.—LA POSESIÓN BIBLIOGRAFÍA 109

piedad. La tesis «germanista» fue iniciada por ALAS Bibliografía


en 1920, fue defendida después en los importantes tra- El tema de la posesión cuenta con importantes y extensos es-
bajos de HERNÁNDEZ GIL sobre la posesión y puede tudios. En la bibliografía española más reciente pueden citarse
hoy considerarse dominante en la doctrina española como especialmente importantes los de MORALES MORENO, Pose-
(últimamente DE LA CÁMARA). sión y usucapión, Madrid, 1972; HERNÁNDEZ GIL, La posesión,
Madrid, 1980.
En cuanto a la jurisprudencia en torno al artícu-
lo 464, se trata de uno de los casos en los que la ju- Los dos recientes e importantes trabajos de MIQUEL GONZÁLEZ,
La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CÁMARA
risprudencia ha permanecido alejada de la doctrina. ALVAREZ, Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil,
La jurisprudencia se muestra polarizada por la influen- Madrid, 1979 (separata de la «RDN», abril-junio 1979), recogen
cia ejercida por la memorable Sentencia de 19 de junio ampliamente la historia, bibliografía y jurisprudencia sobre el
de 1945, que adopta la llamada tesis romanista. Resu- artículo 464 desde dos enfoques distintos.
miendo los argumentos, la Sentencia afirma que el ar-
tículo 464 no transcribe el Código Civil francés, como
muestra la sustitución del término robo por el —mucho
más amplio— de privación ilegal; el Código Civil espa-
ñol es de inspiración general romana; la seguridad del
tráfico ya está salvaguardada por el tráfico mercantil;
el artículo 464 no es estéril con la interpretación roma-
nista, pues presume el justo título para la usucapión
y excepciona el artículo 1.954; la interpretación germa-
nista es peligrosa por el mayor valor de los muebles,
y el derecho positivo de la ética apoya la tesis roma-
nista.
Algunas sentencias posteriores que ALBALADEJO adu-
jo en apoyo de las tesis «germanistas» han sido justa-
mente criticadas por MIQUEL, que presenta la jurispru-
dencia posterior —aunque escasa— en apoyo de la
tesis romanista. Es de destacar, sin embargo, que para
la tutela del crédito el Tribunal Supremo es mucho
más germanista que para la tutela del adquirente, y
se muestra muy rigurosa en la prueba de la pro-
piedad en las tercerías de dominio, tras el embargo
de bienes muebles al poseedor. La posesión mobiliaria
adquiere así un marcado sentido de publicidad para
garantía de los acreedores y como vehículo de desarro-
llo del crédito mobiliario (algunas sentencias citan en
ese contexto tímidamente el artículo 464; cfr. SS de
3 de marzo de 1980 y 30 de septiembre de 1985).
CAPITULO VI
LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

I. Clasificación de los modos de adquirir


la propiedad
Son muchas y muy variadas las clasificaciones propues-
tas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todas
ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere
un consenso unánime. No es extraño que sea así, pues toda
clasificación implica la adopción de un dogmatismo a priori
y ninguna resiste el contraste con la realidad jurídica.
En el tratado de los derechos reales se estudian las
adquisiciones de bienes ínter vivos, a título particular,
excluyéndose las adquisiciones mortis causa (a título
universal o particular) y descolgándose las adquisicio-
nes por donación (que se estudian en el tratado de los
derechos de obligación). Se presume, por tanto, dos
clasificaciones dogmáticas previas: la de actos ínter
vivos y mortis causa, y la de actos a título universal y
título singular. Ambas clasificaciones son inconsecuen-
tes; así, por ejemplo, observamos que existen actos
ínter vivos que participan de la naturaleza de los ac-
tos mortis causa (como la donación inmobiliaria) y
actos mortis causa que participan de la naturaleza de
los actos ínter vivos (como lo contratos sucesorios);
como veremos al estudiar el derecho sucesorio, la doc-
trina ha abandonado ya la pretensión de una defini-
ción unívoca de los actos mortis causa. Por otra parte,
la descripción de la sucesión mortis causa como un
llamamiento a título universal se muestra excesivamen-
te conceptual y algo metafórica, pero sin ningún sen-
tido en sí misma (distinto de la repetición con otra
terminología de la misma idea: el heredero sucesor es
el sucesor a título universal).
El artículo 609 hace una clasificación superficial y
descriptiva de los modos de adquirir la propiedad, que
112 CAP. VI.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD II. LA TEORÍA COMO PARTE DEL TRATADO DE POSESIÓN 113

parte de otro a priori dogmático muy extendido entre cesión testamentaria y sucesión intestada) y la apropiación
la doctrina: clasificar las adquisiciones en originarias posesoria (en la ocupación, accesión, tradición y prescrip-
y derivativas. A mi juicio, esta clasificación se muestra ción). Los supuestos' de adquisición por aceptación otorgan
tan irregular e ineficiente como las anteriores. La de- un derecho a la detentación, a través de la preconstitución
finición de adquisiciones originarias se convierte en un formal y pública de una voluntad legalmente determinante
problema insoluble, pues en el derecho moderno la (título), y la aceptación tiene efectos retroactivos'. En los
existencia del Estado como origen y fundamento de demás supuestos, la propiedad es una mera investidura for-
todas las titularidades hace imposible la existencia de mal de una detentación posesoria legítima. Podemos por ello
titularidades nacidas ex novo. Otras definiciones, más afirmar que en el tratado de los derechos reales se estudia
o menos amplias, de las «adquisiciones originarias» la adquisición de la propiedad mediante la apropiación po-
están predeterminadas por discusiones dogmáticas pre- sesoria, estudiándose en otros cursos de la asignatura la ad-
vias; por ejemplo, la extensión que se reconoce a la quisición de la propiedad mediante aceptación del benefi-
ocupación o por resolver el problema de si la usuca- ciario.
pión es un modo originario o derivativo de adquisi-
ción. La clasificación se convierte entonces en un ex-
traño circunloquio en el que a través del concepto de II. La teoría de la adquisición de la propiedad
«adquisiciones originarias» se pretende agrupar unifor- como parte del tratado de posesión
memente las adquisiciones de propiedad cuya causa no
La adquisición de la propiedad resulta en estos casos de
sea un negocio jurídico precedente (donación, contrato, una apariencia social significativa (posesión), que en virtud
testamento) o una sucesión legal; es decir, el esfuerzo de una causa jurídica (título) queda investida de la majestad
en definir las adquisiciones originarias pretende encu- de la propiedad. Pero no debemos partir de un concepto
brir el contenido residual de las adquisiciones origina- estricto y subjetivista de la posesión como el sometimiento
rias. Como tantas otras clasificaciones, la distinción de las cosas a la voluntad inmediata de una persona, sino
entre adquisiciones originarias y derivativas parte de una más bien a un sentido social de la posesión como signo re-
concepción individualista y voluntarista de la propiedad, presentativo de una apariencia de poder sobre las cosas,
que consagra la preeminencia de la voluntad como que es socialmente reconocida y legalmente tipificada. Desde
causa de adquisición de la propiedad; voluntad expre- esa perspectiva la posesión es el instituto común de la ocu-
sa (donación, contrato o testamento) o voluntad pre- pación, de la adquisición a non domino de bienes muebles, de
sunta (sucesión legal intestada); estas adquisiciones se la accesión, de la usucapión y de la tradición. Varía exclu-
denominan derivativas; las «otras», originarias. En la sivamente la causa jurídica o título de propiedad; en la
medida en que la propiedad se justifica en otros cri- ocupación es la resolución del conflicto que presenta la falta
terios distintos de la voluntad, la clasificación se nos de certeza sobre una titularidad; en la adquisición a non
muestra como inconsecuente e infundada. domino es el refuerzo de la protección de la apariencia; en
la accesión es la individualidad jurídica de las cosas; en la
El análisis estructural del Código me lleva a la convicción tradición es la voluntad del propietario, y en la usucapión
de que lo que realmente interesa en la dogmática de la adqui-
sición de la propiedad es la causa jurídica (título) por la que
1 La razón es la ficción legal de continuidad (posesión civilísima)
una detentación deviene inatacable y tendencialmente per- en la sucesión mortis causa. Al ser la propiedad el fundamento dogmá-
petua. Desde esta perspectiva observamos que dos son los tico del sistema, tiene vocación de perpetuidad. Tanto histórica como
modos fundamentales de adquisición de la propiedad: la dogmáticamente la donación de inmuebles participa de la naturaleza
de los actos mortis causa y por eso se rige por el régimen de la adqui-
aceptación del beneficiario (en la donación inmobiliaria, su- sición de la herencia.
CAP. vi.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
114
CAPITULO VII
es el transcurso del tiempo. Decíamos que la propiedad es
una apariencia dogmáticamente constituida cuya esencia in- LA OCUPACIÓN
trínseca no es distinta de la posesión o detentación; la pro-
piedad es, ni más ni menos, un título o investidura prefe-
rente de posesión. La teoría de la adquisición de la pro-
piedad estudia, por tanto, en este curso, estos títulos prefe-
rentes de posesión.
I. Concepto
Desde esta perspectiva la adquisición de la propiedad se
nos muestra como parte inseparable de la dogmática de la La ocupación es un título de adquisición de la propiedad
posesión, de la que es continuidad natural. Se trata del estu- de las cosas que no tienen dueño o que presentan graves
dio de la titulación de una posesión que da derecho prefe- dificultades para que el dueño pueda ser conocido. Mediante
rente a una detentación irrevocable y tendamentalmente per- la ocupación como título se pretenden resolver las situacio-
petua. nes de incerteza de las relaciones jurídicas atribuyendo la
propiedad al poseedor de las cosas.
Se estudia dentro de la ocupación la adquisición de la
propiedad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), de
las cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de caza
y pesca, y también se estudian como parte de la ocupación
figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por ha-
llazgo de las cosas perdidas y la adquisición del tesoro por
su descubridor.
Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación de una
forma más restringida y estricta. DURANTON, por ejemplo,
la define como un modo de adquirir de derecho natural por
medio de la toma de posesión de una cosa que no pertenece
a nadie y con ánimo de adquirir la propiedad. DE DIEGO, con
una definición que ha sido innumerables veces repetida en
España (Puic BRUTAU, CASTÁN, O'CALLAGHAN, etc.), considera
la ocupación como la aprehensión de una cosa corporal que
no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Estas
definiciones parten de un concepto estricto y restringido del
objeto de la ocupación, que se limita a la adquisición de las
cosas que no tienen dueño, y también de un concepto es-
tricto y restringido de posesión como modo de adquisición
que exige un corpus (aprehensión material) y un animus (res
sibi habendi); desde esta concepción estricta de nuestro ins-
tituto quedan excluidos del régimen de la ocupación las
figuras del hallazgo (que es un modo de adquisición de cosas
que tienen presumiblemente dueño) o del tesoro (que se ad-
116 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN III. FIGURAS INCLUIDAS 117

quiere por el descubrimiento y no por aprehensión material). cosas. Tal concepción fue expresamente formulada en el
La pandectística alemana, el BGB y la doctrina dominante derecho romano, fue seguida en el derecho común y repetida
del derecho moderno considera el hallazgo y el tesoro como por los autores de la codificación; incluso algunas corrien-
parte de la adquisición por invención y los estudia con in- tes del ius racionalismo llegaron a fundar en la ocupación
dependencia y autonomía de la ocupación. la justificación originaria de la propiedad de la que se derivan
todas las titularidades. Se trata, a mi juicio, de una forma
Nosotros, por el contrario, partimos de una perspectiva simplista y algo alegórica de concebir el derecho patrimo-
distinta y definimos la ocupación de una manera mucho más nial introducida por una epistemología personalista e indi-
extensa, de forma que abarca dentro de sí el hallazgo y el vidualista. La realidad es que toda propiedad es producto
tesoro. En la concepción amplia de la ocupación seguimos de un reconocimiento social, y tal afirmación es también
en estas líneas el importante y decisivo trabajo del profesor referible a la ocupación; no se produce por la ocupación un
MOREU BALLONGA. Para MOREU BALLONGA la ocupación no es vínculo directo entre la persona y la cosa, sino que es un
un medio de adquirir la propiedad de las cosas que no tienen modo social de apropiación. Como toda propiedad, la fun-
dueño, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre la dada en la ocupación otorga una preeminencia singular den-
condición jurídica de las cosas; por otra parte, no se ad- tro del sentido ontológicamente universal y solidario de toda
quiere la propiedad por la aprehensión material de las cosas, propiedad. ¿Es un acto originario de adquisición? No, tal
sino por lo jurídicamente significativo que, por ejemplo, en terminología es algo rebuscada; todo hombre es parte inse-
el tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosas parable de una comunidad jurídico-política, tiene una iden-
abandonadas y en los hallazgos de lo no oculto la aprehen- tidad social, e incluso cuando toma posesión de algo que
sión material, y en la caza la herida decisiva. La importancia nunca tuvo dueño (como América, la Luna, el Polo Norte,
del trabajo de MOREU estriba en que no sólo presenta unas etc.), no lo hace en nombre propio (individualista, persona-
hipótesis muy razonables que resuelven los problemas cen- lista), sino en un sentido universal. La propiedad privada
trales del régimen de la ocupación, sino que, además, y en es siempre un efecto (redistribución) y el sentido social y
ello ni siquiera ha tomado autoconciencia el autor, implica colectivo es el sentido primario de la propiedad, en el que
un análisis y profundización sobre la idea de posesión y se funda el reconocimiento y la protección del propietario.
sobre su naturaleza y fundamento. A mi juicio, lo que MOREU
denomina «lo jurídicamente significativo» es, en realidad, la La crítica del sentido clásico de la ocupación es también
apariencia socialmente reconocida como preeminente, es de- una crisis de la epistemología individualista y está ligada a
cir, la posesión; por eso, a mi juicio, se puede decir —aun- la preeminencia reconocida al Estado como origen y título
que MOREU opine lo contrario— que la ocupación es un de la propiedad en el derecho moderno. Por eso, frente a
medio de adquirir la propiedad de las cosas mediante la la idea de que la ocupación es un medio originario de ad-
toma de posesión, pero advirtiendo previamente que no se quisición de derecho natural, se propone la idea de que es
trata del concepto subjetivista e individualista de posesión un medio de atribución por el Estado de la titularidad de
que elabora la pandectística, sino de su estructuración como las cosas, como medio de evitar la incerteza de las relacio-
apariencia socialmente significativa de preeminencia sobre nes; la ocupación, como sistema atributivo de la propiedad,
las cosas. también se justifica en la tutela de apariencias socialmente
significativas.

II. Naturaleza jurídica III. Figuras incluidas


Históricamente se ha querido ver en la ocupación un Tradicionalmente se incluían dentro del estudio de la
medio de derecho natural de adquirir la propiedad de las ocupación la apropiación de las res nullius, las res derilic-
118 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA 119

tae y los derechos de caza y pesca. Tal limitación del ám- IV. Evolución de la dogmática de la ocupación
bito de la ocupación dejaría hoy en día a la institución de
la ocupación prácticamente sin contenido. En efecto, en el En las fuentes romanas, GAIO menciona la ocupación
mundo actual prácticamente no existen res nullius; por ejem- como un medio natural de adquisición de la propiedad. La
plo, la sustitución del concepto medieval de cosa común regulación originaria de ocupación proviene probablemente
por el moderno de cosa pública ha hecho que la mayoría de la caza y de la pesca, y por ello la dogmática de la ocu-
de los objetos considerados tradicionalmente res nullius pa- pación se centra en considerarlo como medio de acceso a
sen a ser consideradas accesiones del dominio público: como la propiedad a través de la apropiación material de las cosas
los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir tam- que no tienen dueño. No existe en el derecho romano un
bién el régimen de la caza y pesca (que es objeto de una régimen del hallazgo, pues en el derecho romano clásico
compleja regulación administrativa); por otra parte, los des- nunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas.
pojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos El tesoro es comúnmente tratado como ajeno al régimen de
a un régimen particular de hallazgo; las res derilictae no la ocupación y se considera una accesión del fundo. Final-
tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se pre- mente, las res derilictae se consideran excluidas del régimen
sumen abandonadas se rigen por el régimen común del ha- de la ocupación, discutiéndose si se adquieren por traditio
llazgo; para el caso excepcional de que exista constancia o por usucapión.
expresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tome
la posesión de la cosa derilicta no adquiere una propiedad En el derecho común se produce la ampliación funda-
ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo mental del ámbito de la ocupación. Manteniendo en su esen-
propietario [pues como la renuncia no puede hacerse en cia la definición de las fuentes romanas, probablemente por
daño de terceros (art. 6.°, 2.°,), la cosa derilicta sigue afecta influencia de la dicotomía aristotélico-tomista de cuerpo y
a las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que tenía alma, se definen dos elementos de la apropiación posesoria:
en el patrimonio del cansante; no es por ello una ocupación, el corpus (ocupación material) y el animus (res sibi haben-
sino una sucesión que se asemeja sustancialmente a la ad- di). Las res derilictae se consideran adquiridas automática-
quisición derivativa por tradición] '. También quedan exclui- mente por ocupación sólo si carecen de dueño. El tesoro
dos de la ocupación en el derecho moderno los bienes in- pierde autonomía conceptual y tiende a considerarse tam-
muebles, pues se impone dogmáticamente el principio de bién como un modo de adquisición por ocupación (por la
que los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen aprehensión material de las cosas y el animus habendi the-
al Estado (arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado). saurus, del que se discute si es un animus possidendi o un
Por ello la ocupación en su definición tradicional no tiene animus domini); con ello se altera la concepción clásica de
sentido en el derecho moderno, pues se trataría de una la adquisición por descubrimiento —no por aprehensión
institución prácticamente sin contenido. Nosotros lo vamos material— y la posibilidad de adquirir el tesoro por niños
a enfocar desde su concepción amplia, con lo que su estudio o locos. Finalmente, respecto del hallazgo se produce una
se refiere fundamentalmente al hallazgo y al tesoro, dedi- contradicción entre las fuentes del derecho común, que si-
cando unas líneas también a la ocupación de animales. guen los principios romanos, y los derechos particulares
(locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisición
1 BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho an- de la propiedad en la publicidad del hallazgo y en su adju-
tiguo la ocupación de las cosas abandonadas es considerada una ad- dicación pública cuando no aparece el dueño.
quisición paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenían que la
propiedad se perdía en el momento del abandono* y los sabinianos que La codificación, siguiendo la doctrina del derecho común,
se perdía en el momento de la adquisición por tercero (la solución
sabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorpora incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupación. Pero
a la tradición jurídica medieval, y es la que resulta más defendible en la codificación, siguiendo también la doctrina de los si-
en el derecho moderno).
glos xvn y xvín, se produce una relajación de la concepción
120 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
V. EL HALLAZGO 121

clásica de ocupación en la que la noción de cosa encontrada V. El hallazgo


va a tener una fuerza cristalizadora de la ocupación supe-
rior a la noción de cosa sin dueño; el eje decisivo del modo 1. CONCEPTO
de adquisición no estriba tanto en la aprehensión material
de lo que no tiene dueño, cuanto en el destino jurídico de La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas
una cosa de dueño incierto. A esta noción corresponde la muebles encontradas. Históricamente el hallazgo y ocupa-
redacción del Código de Napoleón, el Código Civil italiano ción de animales, por sus especiales características, fue tra-
de 1865 y el Código Civil español (que copia textualmente la tado aparte y con autonomía dogmática, y así lo vamos a
redacción del Código Civil italiano). hacer nosotros aquí también.
La pandectística alemana del siglo XIX, tras un análisis Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no
detallado de las fuentes romanas y partiendo de una episte- ser que conste expresamente su condición de res nullius o
mología subjetivista, vuelve a una concepción restringida de de res derilictae.
la ocupación, que excluye el tesoro y el hallazgo, por consi-
derarlos adquisiciones por invención. La nueva corriente par- 2. SUPUESTOS COMUNES DEL HALLAZGO
te de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el ré-
gimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primer La obligación primera del hallador es su entrega al pro-
lugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensión ma- pietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidad
terial (como en la ocupación), sino por su descubrimiento; donde fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueño
en segundo lugar, que la adquisición por ocupación del te- no aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por
soro plantearía el problema de justificar la adquisición auto- la ley, en general dos años desde la segunda publicación, se
mática de la mitad por el dueño del fundo 2 . Como conse- atribuye al hallador (art. 615).
cuencia de estas doctrinas, el BGB, el CC italiano de 1942
y la corriente doctrinal mayoritaria moderna considera que Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o los
la propiedad del tesoro se adquiere por invención (definien- gastos de conservación son desproporcionados, se vende en
do ésta como el hecho del descubrimiento). pública subasta después de ocho días de la segunda publica-
ción, y se deposita su precio (art. 615). Si el propietario
Hoy en día se vuelve a una concepción amplia de la ocu- se presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir
pación superadora de esquemas individualistas y subjetivis- el premio: una décima parte del precio de la cosa encon-
tas, que destaca el aspecto universal de toda adquisición de trada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pese-
la propiedad, y que funda el mecanismo de adquisición de tas (art. 616). Después de la venta en pública subasta la cosa
la propiedad por ocupación en un concepto amplio de po- es irreivindicable.
sesión. El problema central a resolver por la ocupación
como institución jurídica no es tanto el de la apropiación
de las cosas sin dueño, como la atribución jurídica de aque- 3. SUPUESTOS ESPECIALES DEL HALLAZGO
llas cosas sobre las que existe una incertidumbre en la ti-
tularidad. El estudio de MOREU BALLONGA ha de considerarse Existen regímenes especiales para el hallazgo y ocupación
una de las aportaciones más importantes de la doctrina eu- de despojos del mar y aeronaves. Según la Ley de Costas
ropea moderna. de 24 de diciembre de 1962, los objetos que el mar arroja
a sus riberas o se hallan en él, procedan o no de buque
2 PUCHTA, que desde los presupuestos de la pandectística trata de naufragado, deben entregarse a la autoridad marítima y se-
sostener que la adquisición del tesoro es una adquisición por ocupa-
ción, habla de un derecho de crédito del dueño del fundo por la mitad rán devueltos al propietario; si el propietario no aparece
del valor del tesoro. sserán entregados al hallador si su precio de tasación no
122 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN VI. EL TESORO 123

excede de 10.000 pesetas; en caso contrario, le será entregado guir el régimen general de publicación y atribución de los
al hallador una tercera parte del exceso sobre las 10.000 hallazgos comunes.
pesetas de la cantidad que se haya obtenido en la subasta
de la cosa. En los hallazgos de aeronaves el hallador tiene El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el
derecho a una tercera parte del valor de la aeronave encon- dueño no puede reivindicarse. En el derecho romano la irrei-
trada (art. 137 y sigs. de la Ley de 21 de julio de 1960). vindicabilidad se fundaba en la falta de dueño; en el me-
dioevo, en la antigüedad. La doctrina del tesoro da pie para
mantener que existe una prescripción extintiva extraordina-
4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL HALLAZGO ria de la propiedad por la sola desposesión de la cosa.

Según la opinión más autorizada (MOREU), la posesión ¿Cuál es la antigüedad de un hallazgo para que pueda
de las cosas halladas se adquiere por la aprehensión mate- considerarse tesoro? En el Código Civil falta sobre esto un
rial de las mismas si se encontraban a la vista, y por su criterio dogmático; no es fácil establecerlo a priori; en rea-
descubrimiento si estaban ocultas. El hallador adquiere la lidad el criterio decisivo es la constatación de la falta de
propiedad de las cosas halladas automáticamente, sin que identidad entre la propiedad originaria y los actuales suce-
sea necesario un acto de adjudicación administrativa. La sores, aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formal
del bien 3
propiedad una vez adquirida deviene inatacable, y el antiguo
propietario, si aparece, no puede reivindicar la cosa (al con- El régimen común del tesoro se aplica sólo a los tesoros
trario del régimen del derecho romano). descubiertos en tierra, pues los descubrimientos en el mar
son considerados accesiones del dominio público y atribuidos
al Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y extraccio-
VI. El tesoro nes marítimas de 24 de diciembre de 1962). Los hallazgos
de interés histórico, artístico y arqueológico pueden ser tam-
1. CONCEPTO bién adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que
corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor
El tesoro es un hallazgo falto de dueño por antiguo. La de tasación4.
antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propieta-
rio y de la publicación del hallazgo, y confiere unos dere-
chos específicos al dueño del terreno en que la cosa fue en- 2. RÉGIMEN GENERAL DEL TESORO
contrada.
El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos
Históricamente se han utilizado distintos criterios para 351-353 como una parte integrante del fundo en que se en-
definir al tesoro: el carácter oculto, el valor de las cosas cuentra (art. 351). El CC distingue entre descubrimiento ca-
halladas, la imposibilidad de hallar al dueño y la antigüedad sual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueño
del hallazgo. De todas ellas, la antigüedad parece el único del fundo, y búsqueda intencionada, que pertenece todo al
criterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras carac- dueño del fundo (art. 352).
terísticas pueden concurrir en los hallazgos comunes. El re- 5 Por otra parte, la incidencia de los sucesivos impuestos de suce-
quisito de la antigüedad es el modo ordinario de definir el siones ha debido convertir el bien antiguo en un res publica.
tesoro en las fuentes romanas y en el derecho común, y aun- 4 El artículo 2.° del Reglamento de 1 de marzo de 1912 definía como
antigüedades las obras de arte anteriores al reinado de Carlos I; el ar-
que se olvide en la definición de los Códigos francés, ita- tículo 5° de la Ley de 7 de julio de 1911 atribuye las antigüedades al
liano y español (art. 352), es de esencia al tesoro, pues los Estado; el artículo 40 de la Ley de 13 de mayo de 1933 instaura una
hallazgos de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben se- opción de adquisición por el Estado de los tesoros artísticos, que de-
roga en este punto la Ley de 7 de julio de 1911.
124 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN VI. EL TESORO 125

3. MODO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD (tras la publicidad); la cosa encontrada manifiesta se ad-


DEL TESORO quiere por el tomador.
El Código Civil parece dar a entender, aunque no lo dice
expresamente, que el tesoro se adquiere por su descubri- 4. NATURALEZA JURÍDICA DEL TESORO
miento (arts. 614 y 351), no por su aprehensión material. El
Código Civil habla siempre de «descubrir» el tesoro y nunca Históricamente ha resultado siempre conflictivo justificar
de ocupar o tomar el tesoro. la distribución por mitades del tesoro entre el dueño del
fundo y el descubridor casual.
Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se
adquiría por descubrimiento, no por aprehensión material. Los que consideran el tesoro como una accesión o perte-
En el derecho común, los autores se esfuerzan en la asimi- nencia del fundo encuentran difícil justificar el que el des-
lación del tesoro al régimen de la ocupación y para ello cubridor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisi-
exigen la aprehensión material como modo de adquisición, ción por el dueño del fundo se deba al descubrimiento.
e igual sucede con algún pandectista (PUCHTA), que llega a Para los que consideran el tesoro como una adquisición por
hablar de un crédito del dueño del terreno a la mitad del ocupación encuentran difícil justificar la adquisición de la
valor del tesoro. Otros autores —la doctrina pandectística y mitad por el dueño del fundo en el descubrimiento casual.
moderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro res- En realidad, lo más probable es que el tesoro deba conside-
pecto de la ocupación, lo asimilan al derecho de invención rarse una accesión del fundo. No sólo es el criterio más ade-
(y destacan la contradicción intrínseca de los autores del cuado con la colocación sistemática de los artículos 351-353,
Código, que estudian el tesoro como parte del régimen de la sino que es el único principio que permite explicar la ad-
ocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento quisición por el dueño del fundo de todo el tesoro en el des-
y no la ocupación como modo de adquisición). cubrimiento intencionado5.
La realidad es que el tesoro se adquiere por su descubri- Tal parece también la conclusión a que se llega en
miento y no por su aprehensión material, y que a pesar de el análisis del derecho histórico español. Explica la pro-
ello el tesoro es un modo de adquirir por ocupación. La fesora MONTANOS FERRÍN que en el Fuero de Braño-
razón estriba en que se parte de una concepción amplia de sera (año 884) en terrenos reales se concede la mitad
la posesión que no consiste en la aprehensión material (cor- del tesoro, como privilegio, a los pobladores de la ciu-
pus) y la voluntad de adquirir (animas), sino en una apre- dad, y en el Fuero de Sepúlveda, por razón de los pe-
hensión social significativa dogmáticamente constituida. El ligros de la repoblación, un privilegio aún más amplio del
descubrimiento es la apariencia social significativa (pose- inventor a la totalidad del tesoro. En el derecho india-
sión) en la que se funda la adquisición del tesoro. no el tesoro es propiedad real, como consecuencia de
la propiedad real de las Indias, en las aventuras a la
¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre el búsqueda de tesoros el rey pacta a priori, por capitu-
primer ocupante del tesoro? La razón es el carácter oculto laciones, el reparto del tesoro. En todo caso puede
del tesoro (MOREU). Por estar oculto y haberlo estado du- partirse del carácter natural del tesoro como accesión
rante un largo tiempo (vetus), la conducta más significativa del fundo y del carácter privilegiado de los derechos del
(lo más difícil) es el descubrimiento. Por eso si el tesoro inventor.
es puesto de manifiesto por un hecho accidental (v. gr., una
riada) el adquirente no es el primero en verlo, sino el pri-
5 La parábola del Nuevo Testamento sobre el que descubre el tesoro
mero en tomarlo. La razón se aplica a todos los hallazgos; y compra el fundo, presupone también la noción de tesoro como acce-
la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor sión del fundo.
VII. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES 127
126 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN

Entonces, si el tesoro es accesión del fundo, ¿cómo jus- VII. La ocupación de animales
tificar los derechos del descubridor? Yo creo que la razón El régimen jurídico de la ocupación de animales es algo
profunda de la preeminencia del derecho romano fue la de confuso, pues no rige respecto de todas las especies el ré-
no ser dogmático, atendía a razones prácticas, y especial- gimen común de protección de la posesión de las cosas. Las
mente a la condición de la naturaleza humana. A mi juicio, fuentes que tratan de la posesión y ocupación de animales
la razón profunda de los derechos del descubridor es pura- son, por otra parte, dispersas y confusas (legislación de
mente práctica: evitar los hurtos de hallazgos; en la bús- caza, pesca, puertos, costas, etc., y normas diversas regla-
queda intencional no hay tal peligro y por ello se atribuye mentarias y administrativas). Por otra parte, el Código Civil,
el tesoro íntegramente al dueño del fundo. Lo mismo explica en el que deben buscarse las normas generales, presenta una
el régimen del hallazgo: favorecer la entrega de las cosas regulación insuficiente y algo contradictoria.
halladas al alcalde.
Desde el punto de vista de la fundamentación moral
del derecho, la adquisición del tesoro plantea un grave 1. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES
problema: ¿cuál es la justificación del enriquecimiento El Código clasifica los animales en tres grandes catego-
del descubridor y del dueño del fundo? Las justifica- rías: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la
ciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el Ley de Caza los denomina salvajes, domesticados y domés-
riesgo o incluso razones formales: la autonomía de la ticos). Según el artículo 465 del CC, los animales fieros sólo
voluntad; pero, ¿qué justificación existe para el te- se poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesión
soro? El descubrimiento por sí no parece realmente está ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo,
ningún mérito, y tampoco la propiedad del fundo. Las que no se pierde su posesión mientras son perseguidos, pues
justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar, la Ley de Caza regula con carácter general un ius perse-
resolver la incertidumbre; pero, en segundo lugar, y quendi, y un correlativo deber de abstención de la pieza des-
sobre todo, evitar los conflictos por la protección de cubierta o herida, que se debe ampliar también a los ani-
la apariencia. Si no se reconociesen derechos al dueño males cautivos. Existe por ello un correlativo derecho de
del fundo o al descubridor se promovería la ocultación apropiación de todos los animales fieros libres. La defini-
de los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve de ción de animales amansados (domesticados) no es fácil; el
la forma «más cómoda», «menos violenta», mediante artículo 465 los caracteriza por su animus revertendi o cos-
la atribución de la cosa al detentador y al dueño del tumbre de volver a casa del poseedor, y el artículo 612, pá-
fundo. Son principios prácticos, no dogmáticos. rrafo 3.°, permite reclamarlos dentro de los veinte días de
que hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre los
El tesoro, ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca con- animales amansados se fundan en la domesticación, pero el
sideran al tesoro como fruto. El artículo 471 del CC, expre- Código trata su «adiestramiento» con un gran escepticismo,
samente después de afirmar que el usufructuario tiene de- pues prácticamente asimila su régimen al de los fieros y
recho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se sólo permite su reclamación durante los veinte días siguien-
hallaren en la finca que será considerado extraño. Reitera tes a su apropiación material por tercero.
este régimen de los frutos la consideración del tesoro como
accesión del fundo. ¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisi-
va la apariencia que el animal presenta para el que lo en-
cuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en rea-
lidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el
ciervo o pájaro domesticados que vagan por el bosque en
CAP. VII.—LA OCUPACIÓN BIBLIOGRAFÍA 129
128

temporada de caza, aunque está claro que no pueden ca- mite su libre ocupación, y el criterio de los derechos feu-
zarse dentro de los límites de una finca privada. Los ani- dales y particulares, que lo consideran accesión del fundo en
males mansos o domésticos se rigen por el régimen general que se posan. El Código Civil considera el enjambre accesión
de la posesión6. del fundo en que se posen (art. 612, párrafo 2.°), aunque
exige su adquisición por ocupación material, y permite al
propietario perseguir el enjambre durante dos días en fundo
2. MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD ajeno (art. 612).
DE LOS ANIMALES FIEROS Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo cria-
Se trata de un punto largamente discutido: ¿cuál es el dero pasasen a otro de distinto dueño, serán propiedad de
primer ocupante de un animal perseguido y cazado? TRE- éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún
BACIO opinaba que el animal se adquiría con la primera he- artificio o fraude (art. 613). Esta norma es de difícil expli-
rida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAIO, cación; probablemente se funda en la identidad sustancial
el Digesto y la doctrina del derecho común, asimilando el del criadero como universal y se supone que los animales
supuesto a la doctrina general de la ocupación, opinaban que lo componen vagan libremente de un criadero a otro;
que el animal se adquiría por su aprehensión material. Re- en realidad es probablemente una presunción posesoria y
sulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene prefe- debe caber siempre la prueba plena de la propiedad de un
rencia el autor de la herida decisiva que continúa la perse- animal concreto especialmente si conserva su identidad y es
cusión sobre el ocupante casual, y que la aprehensión ma- valioso.
terial se produce por el hecho de quedar el animal preso
en las redes o trampas, aunque no halla ocupación física del
mismo (MOREU). Bibliografía
El artículo 22, 1.°, de la vigente Ley de Caza admite que El libro de MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro,
se adquiere por ocupación en el momento de la muerte o Barcelona, 1980, con ser de difícil lectura y algo desordenado y
captura. La «captura» debe interpretarse como la herida reiterativo, es una de las obras maestras de la ciencia jurídica
decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien española y europea. Sobre él se ha basado este capítulo. Puede
lo hiere decisivamente. Sin embargo, el animal muerto o he- consultarse también DE LOS Mozos, Precedentes históricos y efec-
rido no se adquiere realmente más que por su aprehensión tos civiles del derecho de caza, «RDP», 1972, pág. 285 y sigs.;
material, pues quien abandona su búsqueda o persecución MONTANOS FERRÍN, El tesoro en el derecho indiano (en prensa,
«AHDE»).
pierde su derecho preferente, y entonces el animal puede ser
adquirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferente
a la adquisición del animal muerto o capturado se funda
en el mismo principio de abstención del animal perseguido.

3. REGLAS ESPECIALES
Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abe-
jas existe un conflicto entre el criterio romano y del derecho
común que asimila el enjambre a los animales fieros y per-
6 Probablemente a. los animales mansos o domésticos se les debe
aplicar también el régimen del hallazgo.
CAPITULO VIII
LA ACCESIÓN

I. Concepto
El Código Civil trata de la accesión en el Capítulo II del
Título II del Libro II; tiene una concepción muy amplia de
accesión, en la que se incluyen el derecho a los frutos (ar-
tículo 354 y sigs.), la accesión de inmuebles (art. 358 y sigs.)
y la accesión de muebles (art. 375 y sigs.).
El régimen del Código Civil sigue casi textualmente
el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que a su vez
toma los principios del Código de Napoleón. La ins-
piración inmediata es POTHIER, que recoge la visión
ius naturalista de la accesión como un modo de adqui-
sición de derecho natural. Las fuentes romanas no lle-
garon nunca a elaborar una teoría general de la acce-
sión; la visión unitaria de la institución se inicia por
los autores del derecho intermedio, que agrupan figu-
ras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluvia-
les y adjunción), bajo la idea de que la propiedad se
extiende por accesión a todo lo que se le agrega o con-
tiene naturalmente; las escuelas humanistas extienden
la accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque se
trate de accesiones artificiales debidas a la obra del
hombre, y formulan el principio fundamental de acces-
sorium sequitur principale (que preside la elaboración
de los Códigos Civiles). La epistemología objetivista da
la accesión (como extensión de la propiedad) es una
pieza desencajada del sistema primordialmente subje-
tivista que preside la elaboración del Código.
Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agru-
padas en el extenso concepto de accesión del Código Civil.
Falta, además, un régimen unitario de la accesión que jus-
tifique la existencia misma del concepto. El Código no des-
arrolla una teoría general de la accesión y se limita a re-
132 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN i. CONCEPTO 133
guiar el contenido específico de unas figuras concretas: demnizar en la medida en que el ordenamiento le considera
a) el régimen de los frutos; b) las mutaciones en la exten- enriquecido.
sión de las fincas debidas a la acción de las aguas terrestres;
c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y ela- La teoría de la accesión contiene tres elementos dis-
boración de bienes muebles. La mejor doctrina afirma co- tintos: la continuidad de la propiedad de la cosa prin-
múnmente que existe una imposibilidad dogmática de cons- cipal, la pérdida de la propiedad de la cosa accesoria
tituir un concepto genérico de accesión (DÍEZ-PiCAZO), y que y la restitución del enriquecimiento. Históricamente la
los cuatro fenómenos arriba descritos no deben dar lugar a idea de continuidad de la propiedad ha sido el criterio
la formación de una categoría unitaria (PuiG BRUTAU). sistemático determínente, pero el considerar —desde
una epistemología subjetivista— la medida de la resti-
Sin duda podemos afirmar que no hay razón para estu- tución como criterio sistemático prevalente, ofrece una
diar en el tratado de la accesión el régimen de los frutos; fun- nueva y rica visión de la consideración que el ordena-
damentalmente porque los frutos no se adquieren por el miento tiene de la iniciativa, el trabajo y el provecho.
propietario como una extensión de la propiedad, sino por La realidad es que muchos de los criterios sentados en
el poseedor (art. 451) (los frutos no tienen una identidad el régimen de la accesión han sido luego eludidos en
sustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, su los criterios restitutorios de la acción de enriqueci-
provecho beneficia al detentador de la misma). También po- miento sin causa (que en muchos casos se origina por
demos afirmar que en el derecho moderno el régimen de la efectiva conculcación de los criterios comunes del
las aguas tiene una vis atractiva superior al régimen de la régimen de la accesión).
propiedad a la hora de explicar las modificaciones a la pro- La resolución del conflicto interno de la accesión
piedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguas (la atribución de la propiedad de la res nova) se re-
terrestres o marinas (por la intrínseca demanialidad de las suelve de forma dogmática y por criterios similares a
aguas y sus cauces). Por todo ello el análisis iusprivatista los de atribución de la detentación de las cosas. En
de la accesión debe limitarse al estudio de las dos figuras realidad la solución se funda en la apariencia social-
restantes: a) la edificación, plantación y siembra; b) la unión, mente significativa que debe prevalecer. Por esa vía se
mezcla y especificación de bienes muebles. ¿Existe alguna resuelve jurídicamente el principio de identidad. El
razón que justifique su estudio unitario? Código Civil sienta unos criterios sencillos, pero que
la doctrina encuentra cada vez más discutibles y me-
El elemento común a las dos especies de accesión arriba nos idóneos socialmente. La realidad económica parece
descritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales por haber desbordado ampliamente las previsiones del Có-
la unión inseparable de cosas distintas pertenecientes a dis- digo. Para el Código el bien inmueble conserva la iden-
tintos dueños. La solución romana, que recoge el derecho tidad frente al bien mueble (art. 358), y cuando se unen
moderno, considera el condominio como una situación an- dos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterio
tieconómica; por eso la incertidumbre generalmente se re- prevalente es el mayor valor económico (arts. 377, 378,
suelve mediante la atribución definitiva de la cosa resultante párrafo 2.°, y 383); ambos criterios, que parecen los
a uno de los propietarios originarios. únicos claramente sentados, se muestran insuficientes.
Por otra parte, el régimen de la acción restitutoria se
La solución jurídica se funda en la ficción de que una muestra también notoriamente contradictorio con los
de las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; sólo valores sociales generalmente admitidos.
cuando dicha ficción es absolutamente inviable (mezcla) se
admite la existencia de un condominio. El propietario bene- En definitiva, podemos definir la accesión como un sis-
ficiado por la accesión de una res nova viene obligado a in- tema de resolución de la incertidumbre jurídica producida
II. EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 135
134 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
difícilmente podemos comprender el principio superficie
por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a dis- solo cedit: el valor económico de lo edificado es superior al
tintos dueños, mediante la definición dogmática de una cosa del suelo, la identidad de la res nova está mucho más cer-
principal (formulación dogmática de una apariencia signifi- cana de lo edificado que al suelo y la edificación cumple una
cativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias compen- función social que debe prevalecer sobre la tutela del pro-
satorias de lucros y empobrecimientos. pietario agrícola. GARRIDO PALMA, en un importante trabajo,
Puede considerarse una extensión de la propiedad se refiere al principio superficie solo cedit como un anacro-
si se acepta que la cosa principal conserva su identidad, nismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterior de deter-
o un modo de adquirir la propiedad si se parte de la minación de la cosa principal que toma en cuenta el valor
idea de que en beneficio de la cosa principal se pierde de las cosas unidas, su destino económico y la función so-
la cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es jurídica- cial de la propiedad.
mente satisfactoria. No parece que se adquiera la mis- Por ello el artículo 358 debe interpretarse de una forma
ma cosa que se perdió, ni que se conserve la misma elástica. El dueño del suelo hace suya la obra mientras el
cosa que se tenía. El estudio de los supuestos de acce- suelo mantenga su identidad. Si la importancia de la obra
sión nos muestran que habitualmente se produce por desfigura la identidad del suelo, será el dueño de la obra
acto humano y no por hecho natural, por lo que la va- el que haga suyo el suelo indemnizando el provecho recibido
loración del trabajo —la actividad humana— interfiere sin causa. El principio superficie solo cedit no tiene el ca-
la identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria; rácter dogmático que tuvo en el derecho histórico, y hoy
el análisis de los supuestos de accesión se nos aparece en día figuras como la propiedad horizontal y el derecho de
como un observatorio privilegiado para observar los superficie se asientan sobre el principio contrario; en la le-
criterios codificados sobre el valor del trabajo, la ini- gislación urbanística la propiedad del suelo ha perdido su
ciativa y el provecho. preeminencia dogmática y adquiere protagonismo la propie-
dad del derecho a edificar de un volumen o de un aprove-
chamiento económico.
II. La edificación, plantación y siembra
2. LA COMPENSACIÓN AL PROPIETARIO
1. «SUPERFICIE SOLO CEDIT» DE LA COSA ACCESORIA
El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval, Admitido como criterio fundamental el de la principali-
sienta el principio de prevalencia de la propiedad inmobi- dad del suelo, el articulado del Código Civil se centra exclu-
liaria: superficie solo cedit. Lo edificado, plantado o sem- sivamente en las compensaciones económicas al propietario
brado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones he- de la cosa accesoria y para ello toma en cuenta a dos cri-
chas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (art. 358). terios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena o
Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen he- mala fe en su ejecución. Resultando de ello cuatro modelos
chas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe fundamentales de restitución.
lo contrario (art. 359).
Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puede
Históricamente el principio se justifica por el mayor va- aplicarse a los supuestos en que exista una relación contrac-
lor de la propiedad respecto de la obra agregada y por la tual entre el constructor y el dueño del terreno, aunque esta
poca importancia relativa de las construcciones. El principio relación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos res-
de identidad se conserva a través de las predios rústicos titutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los
y la jerarquía social prevalente es la de los propietarios contratos.
agrícolas. Hoy en día si contemplamos un moderno edificio
CAP. VIII.—LA ACCESIÓN II. EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 137
136
A) Construcción por el propietario con pietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutor
materiales ajenos de la obra. Sin embargo, frente a los estrictos módulos co-
dificados en el régimen de la accesión, el examen de la ju-
La iniciativa de la obra corresponde en este caso al pro- risprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevar-
pietario del terreno. En este supuesto más sencillo se im- nos a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliar
pone la obligación de indemnizar el valor de los materiales, la medida de la restitución valorándose ampliamente el pro-
y si la construcción fue de mala fe, también la indemniza- vecho efectivo recibido por el accipiens: ahorro de gastos
ción de los daños y perjuicios (art. 360). Se sobreentiende (cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de noviembre de
que el valor referido es el valor de mercado. 1958). Hoy en día tiende a ampliarse el módulo restitutorio
En el derecho romano el propietario de los materiales indemnizando el valor de la obra y no sólo las «mejoras»
no llegaba a perder su propiedad, y por ello podía reivin- recibidas.
dicarlos si la casa se derribaba (D. 41.1.7). En el derecho
moderno se produce la definitiva pérdida de la propiedad. Históricamente la buena fe en la accesión exigía la po-
sesión a título de dueño y el justo título en el autor de la
obra, plantación o siembra. Hoy en día el requisito de la
B) Construcción en terreno ajeno buena fe es puramente putativo y basta la creencia en la
propiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitud
Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una per- de la obra. El Código Civil no sólo presume la buena, sino
sona ajena a la propiedad del terreno, el Código atiende sus- que amplía su régimen a los supuestos en que (aun demos-
tancialmente a la tutela del propietario, evitando cualquier trada la mala fe del autor) se hubiese ejecutado la obra
género de enriquecimiento impuesto y limitando la cuantía a la ciencia, vista y paciencia y sin oposición del dueño
restitutoria. del terreno (art. 364, párrafo 2.°) o que hubiese mala fe de
Se otorga al propietario la opción entre hacer suya la ambos (art. 364). Así, si el Código Civil se muestra generoso
obra u obligar al que edificó a pagar el precio del terreno en el reconocimiento de la buena, se muestra parco en la
o al que sembró la renta correspondiente (art. 361). La ju- cuantía restitutoria.
risprudencia parece dar a entender que el dueño del suelo
no hace la obra suya de modo automático, sino mediante la También el Código se muestra excesivamente riguroso con
opción (STS de 2 de enero de 1928), por lo que no se puede el ejecutor de mala fe, que pierde lo edificado, plantado o
ejercitar directamente la reivindicatoría sin el ejercicio pre- sembrado sin derecho a indemnización (art. 362) y otorga al
vio de la opción (SSTS de 2 de diciembre de 1960 y 18 de dueño del terreno el derecho de demolición y la reposición
febrero de 1971), y el previo pago es requisito para la recu- de las cosas a su estado primitivo (art. 363). Este derecho
peración de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948). de demolición, y aun la pérdida de lo edificado, plantado o
Si el propietario opta por hacer suya la obra debe indem- sembrado, debe ser modalizado con los principios primeros
nizar al autor de la misma de acuerdo con los artículos 453 de equidad: la demolición a costa del ejecutor sólo se puede
y 454. Se trata de un módulo muy confuso (mejoras nece- referir a construcciones provisionales y de poca importancia,
sarias, útiles y de puro ornato o recreo) y muy restringido. y la pérdida del derecho a indemnización se produce siempre
En realidad la actividad del constructor se asimila a la de que el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o
un gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893). se enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un ter-
Se protege al propietario y se desconfía del autor de las cero una cosecha que él no sembró). Esto puede deducirse
obras, plantaciones o siembras y por eso sólo se impone la de la aplicación del régimen de la gestión de negocios sin
restitución del enriquecimiento efectivo recibido por el pro- mandato.
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 139
138 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
entre cosas muebles, fijando la continuidad de una aparien-
El Código prevé también el supuesto excepcional de que cia significativa (cosa principal) e indemnizando al propie-
uno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obra tario de la cosa accesoria.
y un tercero el dueño de los materiales. El lacónico artícu-
lo 365 dispone que el dueño del terreno deberá responder El principio de continuidad en la propiedad de las cosas
del valor de los materiales subsidiariamente. ¿Qué significa muebles en el derecho moderno es fundamentalmente el ma-
subsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del be- yor valor (art. 377 y 383); sólo cuando no hay posibilidad de
neficio de excusión y la acción de señalamiento (art. 1.831 fijar un principio de identidad de una cosa se habla de
y sigs.). Debe entenderse que el propietario del suelo res- mezcla y de condominio (art. 361).
ponde frente al ejecutor con sumisión al régimen general, Existen tres figuras fundamentales de accesión de mue-
y es el ejecutor quien responde frente al dueño de los ma- bles: la adjunción, la especificación y la mezcla. La adjun-
triales. La responsabilidad del dueño del terreno frente al ción o unión se define a través de la idea de conservación
dueño de los materiales es una especie de acción directa que de la identidad de una cosa originaria principal a la que se
sólo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del terreno agrega o une una cosa accesoria de forma inseparable'; la
deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de especificación se define como la acción del hombre que crea
la obra ya haya sido indemnizado por el dueño del terreno una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mez-
o no exista derecho a la indemnización. cla, como la pérdida de la identidad de dos cosas mediante
su unión inseparable. La distinción entre adjunción y espe-
cificación es muy problemática; la distinción sólo tendría
3. SUPUESTOS ESPECIALES DE MITIGACIÓN DEL PRINCIPIO sentido si se parte de la base de que la materia es el prin-
«SUPERFICIE SOLO CEDIT». LA CONSTRUCCIÓN cipio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende a
EXTRALIMITADA la forma como criterio prevalente de identidad o al valor
—como en el derecho moderno— la actividad (la ejecución
El principio superficie solo cedit no se aplica a la cons- de la obra) puede considerarse un elemento material más
trucción extralimitada. Cuando una construcción invade sólo y no tiene sentido la distinción entre unión y especificación.
una parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de la El Código Civil da un concepto tan amplio de adjunción
construcción hace inviable la aplicación del principio super- (abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y li-
ficie solo cedit, y en consideración de que lo accesorio sigue tografía) que apenas queda espacio libre para la especifi-
a lo principal, la jurisprudencia invierte los términos de la cación. El criterio atributivo de la principalidad (el mayor
accesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del edi- valor) y la medida compensatoria por la accesión (su precio)
ficio e indemnizándose el valor (el precio del terreno inva- son, por otra parte, sustancialmente idénticas en la adjun-
dido: SSTS de 30 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 de ción y en la especificación.
junio de 1961, 26 de febrero de 1971, 28 de abril de 1980,
15 de junio de 1981, 20 de noviembre de 1981 y 27 de no- 2. LA ADJUNCIÓN
viembre de 1984).
El artículo 376 define (en realidad presume) accesoria la
cosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (ar-
III. La accesión de muebles tículo 376). Se trata de una reiteración del concepto de cosa
accesoria si no se estableciese después que cuando la cosa
1. CLASES accesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueño
Trata de una serie de criterios dogmáticos establecidos ' La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasis
y un motor.
para resolver el conflicto producido por la unión inseparable
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 141
140 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

que el especificante sólo se hace propietario cuando


de aquélla puede exigir su separación, aunque vaya en de- concurre la buena fe. La adquisición se proclama cuan-
trimento de la otra a que se incorporó (art. 378). do por el trabajo la cosa (materia) con la nueva forma
Si no existe un criterio dogmático para fijar cuál es la pierde su identidad sustancial.
cosa principal, el principio de determinación de la misma es
el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor En la regulación de la medida de la restitución compen-
volumen. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados satoria al propietario de la cosa accesoria, el Código Civil, a
se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc. diferencia de lo que ocurría en la accesión de inmuebles, no
(art. 377), y en general puede decirse que la obra es más sienta un principio general de tutela del propietario de la
importante que la materia (art. 383), pero eso sólo si el cosa principal frente a los enriquecimientos impuestos. Si el
valor de la obra es superior a la materia (art. 383, párra- propietario de la cosa accesoria toma la iniciativa de la acce-
fo 2.°). Cuando la materia vale más que la obra, el dueño sión no es tratado como un gestor oficioso de negocios sin
de ésta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizando mandato, y la medida restitutoria, en todo caso, alcanza el
su valor o pedir la indemnización de la materia (art. 383, precio o valor de la cosa perdida; así también, en la espe-
párrafo 2.°). cificación, al prever la adquisición por el dueño de la materia
de mayor valor (art. 383) obliga a indemnizar el valor de la
En el derecho romano se disponía que la escritura obra, lo que contradice el carácter gratuito de la gestión
pertenece al dueño del pergamino, mientras que la ta- y el mandato. ¿Por qué esta diferencia de trato entre el pro-
bla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente por pietario de una cosa inmueble y otra mueble? Probablemente
el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por el Código Civil responde a un esquema agrario de protección
el valor aleatorio de lo escrito. La mezcla del dinero del propietario agrícola, mientras que los criterios de la
ajeno con el propio se consideraba adjunción, y el au- accesión mobiliaria surgen en ambientes comerciales y mer-
tor de la mezcla se consideraba propietario del todo cantiles.
(D. 46.3.78). En la doctrina de la especificación crista-
lizó una discusión filosófica entre aristotélicos y estoi- Cuando la adjunción se produce de manera casual, o por
cos; los primeros atribuían primacía a la forma y los actividad de cualquiera de los propietarios de buena fe, o
segundos a la materia para fijar el principio de iden- a vista ciencia y paciencia del otro propietario (art. 379),
tidad de las cosas: los proculeyanos, de raíz aristoté- o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principal
lica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por el debe indemnizar el precio o valor de la cosa accesoria. Si la
especificante, y los sabinianos, de raíz estoica, por el adjudicación se produce por mala fe, en el supuesto de que
dueño de la materia. la mala fe provenga del propietario de la cosa accesoria,
pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario de la cosa
En las especificaciones, y también en los supuestos principal el propietario de la accesoria puede pedir la in-
de adjunción por trabajo, ¿se adquiere la propiedad demnización de su valor o la separación de su pertenencia
de la cosa accesoria por apropiación posesoria o por aunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso de
el trabajo efectivo? La pandectística siguió en general mala fe se debe además la indemnización de los daños y per-
la teoría del descubrimiento o invención. Se supone que juicios. Analógicamente en la especificación de mala fe el
la especificación (y también la pintura, escultura, etc.) dueño de la materia tiene derecho a pedir la indemnización
produce una cosa nueva que se adquiere por el especi- de su valor o quedarse con la obra y además de todo ello que
ficante por ocupación. Todavía algunos importantes tra- se le indemnicen los daños2.
tado (por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificación en
sede de invención (con el hallazgo y el tesoro). Pero
2 El régimen de la especificación puede utilizarse como criterio
este brillante criterio se contradice con la máxima de
142 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN

3. LA CONMIXTIÓN
CAPITULO IX
La conmixtión o mezcla se produce cuando de ninguna LA USUCAPIÓN
forma puede identificarse una cosa principal. Si las cosas
unidas o mezcladas no son separables sin detrimento, cada
propietario adquiere un derecho proporcional a la parte que
le correspondía atendiendo el valor de las cosas mezcladas
o confundidas (art. 381).
I. Concepto
La usucapión surge históricamente como el modo ordi-
Bibliografía nario de prueba de la propiedad; pero la realidad para el
Sobre accesión en general, MARIANO ALONSO, en Comentario al derecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria de
Código Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel ALBA- la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el
LADEJO, tomo V, vol. I, Madrid, 1980. Continúa siendo una obra transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la
clásica de lectura amena e imprescindible GARRIDO PALMA, ¿Su- propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta
perficiae solo cedit? El principio de accesión y el derecho de su- de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del
perficie, «RDN», 1969, pág. 89 y sigs. Sobre la acción de enrique- tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente
cimiento injusto, y los criterios restitutorios en la construcción
extralimitada, ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Comentario a la STS de 5 de con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad).
octubre de 1985, en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil», La afirmación de que la usucapión es sólo un medio
9, 1986.
ordinario de prueba de la propiedad surge de la creen-
cia de que la propiedad es un ser en sí que tiene una
ontología propia. La cuestión no parece ciertamente ser
esa. La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí
es la posesión como apariencia socialmente significati-
va. Por eso la usucapión es algo más que un medio de
prueba de la propiedad: es la realidad misma de la
propiedad.
La usucapión puede definirse como una investidura for-
mal mediante la cual una posesión se transforma en pro-
piedad. Es, pues, algo más que un mero medio de prueba
de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la
seguridad del tráfico, es la identidad misma de la propiedad
como investidura 'formal ligada a la posesión.

II. Fundamento

codificado alternativo de valoración del trabajo frente a los estrechos La usucapión gozaba de mala prensa entre los mo-
módulos fijados en el régimen de la gestión de negocios ajenos sin ralistas medievales y modernos. Se veía como una ins-
mandato. titución de derecho civil contraria a la justicia e in-
144 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN II. FUNDAMENTO 145

troducida por razones de seguridad. Venía a interpre- pación primitiva?, ¿la donación de la tierra por Dios
tarse como un hurto legítimo consentido por razón de a un pueblo?) 4 y en la voluntad del propietario como
paz social. única causa moral de transmisión de la propiedad. Está
ligada también a la tutela del propietario agrícola y de
La afirmación de que la prescripción es contraria a la estabilidad de las relaciones de propiedad (vincu-
la equidad natural es propia del derecho común (BAR- laciones, mayorazgos y sociedad estamental3). La con-
TOLO, BALDO) y se repite por el iusracionalismo y per- sideración de la que partimos en este libro es muy
dura hasta el siglo xrx, donde la encontramos aun en distinta: la ontología de la propiedad es social. La pro-
DOMINGO DE MORATO (1868). VÁZQUEZ DE MENCHACA man- piedad —el territorio y las cosas— son realidades onto-
tiene, y esta afirmación es común a los moralistas es- lógicamente comunes, la propiedad privada procede
colásticos, a la neoescolástica española y al iusraciona- siempre del reparto (es redistributiva); el derecho para
lismo (GROCio), que al haber sido originariamente co- poder existir como real necesita partir de lo dado y
munes todos los bienes, el propietario privado tiene en por eso protege la apariencia constituida (la propiedad
contra de sí una presunción que sólo puede rebatirse como mera detentación posesoria legitimada por el
por la usucapión. (La misma razón que hace legítimo transcurso del tiempo). Ese debe ser el tratamiento
el dominio de los particulares hace legítima la prescrip- jurídico del tema, que no es incompatible con un tra-
ción '.) Entre los escolásticos el derecho natural obliga tamiento moral. Protegiendo la propiedad privada (como
en consecuencia, por ello se duda de la licitud moral apariencia) se protege también un orden moral —el que
de la adquisición por usucapión; VITORIA y SOTO, fren- la ha constituido—, se reconoce el valor organizativo
te a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar del individuo y la persona en cuanto tal; se establece
que la prescripción era un verdadero dominio en el un orden retributivo que coloca en una preeminencia
fuero interno y en el externo, con independencia de la social y económica a los más idóneos, etc.; observa-
negligencia del dueño; pero se trata de doctrinas «muy mos, además, que la redistribución de la propiedad es
avanzadas» para la época, y por ello es común afirmar necesaria para la sobrevivencia del Estado como uni-
que la adquisición por usucapión sólo es lícita en con- versal, pues a partir de un punto crítico de acumula-
ciencia como una presunción de abandono del dueño, ción la voluntad del propietario puede entrar en con-
o como una voluntad presunta transmisiva del dueño flicto y prevalecer sobre la voluntad del Estado.
real. El carácter de mera exceptio con el que se trata
a la prescriptio, y el régimen peculiar de la renuncia A mi juicio, el problema debe considerarse desde la
a la prescripción ganada, se fundan en esta duda sobre perspectiva del valor de las formas. Debe afirmarse que
la licitud moral2. el formalismo es la esencia del derecho patrimonial ci-
vil por múltiples razones: 1) porque la realidad en sí
Las consideraciones sobre la inmoralidad de la pres- no existe como absoluto, y si existiese no sería posible
cripción se fundan en una fe dogmática en la existencia probarla absolutamente; 2) porque el derecho no puede
de la propiedad como ser en sí. Parte de una creencia juzgar conciencias ni intenciones; 3) porque la forma
en la tradición universal de la propiedad desde un tiene una misión educativa y disciplinaria; 4) porque
origen verdadero (¿el testamento de Adán?, ¿una ocu-
' En la tradición medieval de la Common Law se afirma que toda
propiedad proviene de concesión de la Corona. Por ello, frente al
La propiedad privada y la usucapión tienen su origen en la nece-
1 derecho y la propiedad estamental puede afirmarse que el desarrollo
sidad de tolerar las consecuencias del pecado. SANTO TOMÁS afirma que de la prescripción (y su carácter definitorio de la propiedad) es pa-
la propiedad privada se funda en el derecho humano, y esta idea fue ralelo al desarrollo del Estado y hace del derecho patrimonial un
común a teólogos y juristas medievales y modernos. modo de estar la propiedad sin ser parte estructural de la organiza-
2 VÁZQUEZ DE MENCHACA fundamenta la usucapión en la ley, y ésta en ción. El Estado, como realidad formal, se asienta sobre una ontología
la aceptación por su destinatario. formal de la propiedad: la apariencia y el título público.
146 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN! III. ÁMBITO 147

la forma es la única realidad jurídica directamente propietario, la presunción de voluntad transmisiva o la


aprehensible y cognoscible; 5) porque el derecho funda presunción de derilicción), hoy en día se tiende a los funda-
la paz social y la organización económica y política en mentos objetivos. Los fundamentos habituales de la usuca-
la continuidad de las formas (apariencias) estableci- pión son la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica
das. Por eso los derechos informales son derechos vul- (PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) y
gares. se suele añadir también el interés social y público (ÜÍEZ-
PICAZO). Siendo esto verdad, un análisis científico del dere-
Si partimos de una concepción del derecho como cho parece mostrarnos que el auténtico fundamento de la
orden, que responde a razones intrínsecas, observamos usucapión es el significado constituyente de la apariencia
que la propiedad es el instrumento singular del orden como única realidad del derecho y de la propiedad. La usu-
social. La propia justicia (la retribución del mérito, la capión es algo más que un medio de prueba de la propiedad
defensa del pobre, el progreso económico) exige la exis- o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad
tencia de algún lugar del que partir (lo dado como misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dog-
absoluto), y la justicia no existe tampoco en sí sino mático de un orden social patrimonial.
en cuanto aceptación jerárquica de unos fines y con-
catenación de unos medios. La propiedad es, por tanto, El reconocimiento de que la apariencia es la única verdad
lo dado, como apariencia convertida en absoluto, defi- protegida por el derecho no implica renunciar a la justicia.
nitoria de una orden social a partir de la cual se pre- Protegiendo la apariencia, cuando ésta se perpetúa en el
tende conseguir la justicia. La realidad de la propie- tiempo, se protege habitualmente los criterios de justicia que
dad no trasciende de sí misma, sino que se limita a informan un ordenamiento. La apariencia es la exterioriza-
ser la constatación de lo dado (lo existente) que, en ción habitual de los criterios de justicia y retribución de un
algún punto, se tiene que definir dogmáticamente tam- ordenamiento. La patología es siempre excepcional. Prote-
bién como lo justo. Por eso la usucapión puede lla- giendo la posesión se protege la propiedad, y protegiendo la
marse la esencia de la propiedad, porque define la rea- propiedad se protege normalmente la realidad de la justicia
lidad como lo dado, el absoluto del cual debemos par- en el derecho, y esto aunque la propiedad sea en sí, como
tir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible concepto jurídico, una mera apariencia.
definitorio de lo jurídico en sí.
La contraposición entre justicia y seguridad, que es III. Ámbito
repetida por los teólogos medievales, debe ser conside-
rada como propia de un pensamiento religioso y como La usucapión es un medio de identificación (de adquisi-
contradictoria al derecho. La pretensión inmediata de ción, de prueba) de la propiedad y de los derechos reales
conseguir la justicia como absoluto implica normal- por la concatenación de dos elementos: la posesión y el
mente la legitimidad de una conducta discrecional, y fa- tiempo. Sólo se adquieren por usucapión la propiedad sobre
cilitan la arbitrariedad por la sustitución emotiva del las cosas (res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles.
orden establecido. Por eso todo derecho informal es
necesariamente un derecho vulgar y en la informalidad No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de pose-
se esconden las castas parasitarias de leguleyos y bu- sión. El derecho romano excluía de la usucapión las cosas
rócratas. sagradas y santas, las públicas del pueblo romano y de las
ciudades, así como las personas libres (D. 41.3.1). El derecho
Frente a los moralistas medievales que buscan fundamen- moderno carece de una teoría coherente de las cosas exclui-
tos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del das de usucapión, pues en la resolución del problema está
148 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 149
implicado el ámbito reconocido a la apariencia. Parece que
sólo pueden ser objeto de usucapión los derechos reales que no puede traducirse a derecho (exigencia de des-
patrimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco las afectación expresa para que un bien pierda su natura-
situaciones jurídico públicas que se constituyen por título leza pública), porque en el derecho patrimonial no
expreso (la condición de funcionario o de licenciado en de- existe una realidad fuera de la apariencia (por ello en
recho), aunque no debe haber inconveniente en reconocer el derecho no puede haber una conservación espiritual
la usucapibilidad de los concesiones administrativas que tie- de la identidad de las cosas).
nen un contenido exclusivamente patrimonial; tampoco pue-
den ser objeto de usucapión los derechos personales (artícu- El artículo 1.956 establece un régimen particular para las
lo 1.930 a contrario). ¿Y cuáles son las cosas (res extensa) cosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser pres-
excluidas de usucapión? En principio las cosas en las que la critas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cóm-
publicidad de su naturaleza excluye la publicidad de la po- plices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta,
sesión, como el espacio aéreo, el mar, la zona marítimo- y la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del
terrestre, los ríos y sus cauces, etc., también las cosas con- delito o falta. Los plazos de prescripción de las acciones
sagradas mientras muestren en sí mismas el signo aparente penales son mucho más largos que los de prescripciones
de su consagración (el destino al uso o servicios público), extraordinarias de la propiedad, y sólo con la prescripción
como los caminos, los edificios públicos, etc. Finalmente, de la acción penal se inicia el plazo de prescripción (ex-
también las cosas destinadas al uso público general o mu- traordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación del
nicipal, mientras conserven su afectación al uso público principio de que la posesión adquirida con violencia no surte
(como las plazas, parques, mercados, etc.). Hemos dicho que efectos frente al poseedor (arts. 444 y 1.941).
la posesión es una apariencia socialmente significativa, por
ello están excluidos de usucapión aquellas cosas (res extensa) IV. Elementos de la usucapión
que muestren en sí mismas (por naturaleza), en su destino
(afectación) o en su utilización común, una apariencia social- Siendo la propiedad una posesión vestida con el trans-
mente significativa que las excluya de la apropiación por los curso del tiempo (cfr. supra lección relativa a la reivindica-
particulares, son éstas las que están fuera del comercio de toría), los dos elementos propios de la usucapión son la
los hombres (art. 1.936). posesión a título de dueño y el tiempo. El tiempo se acorta
Si partimos de la usucapión como de un principio (prescripción ordinaria) con la existencia de justo título y
de orden público, que define e identifica la propiedad, buena fe, por la mayor apariencia de legitimidad con que
todas las limitaciones a la usucapibilidad de los bienes el título y la buena fe rodean a la posesión. La terminología
(res extensa) deberán interpretarse restrictivamente. La utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescrip-
ley no puede sencillamente declarar un bien, por sí ción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe,
mismo, excluido de la usucapión si no existe un signo y prescripción extraordinaria a la usucapión fundada exclu-
representativo de su identidad especial (afectación al sivamente en el transcurso del tiempo sin título de buena
uso o servicio público), porque entonces atenta contra fe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementos
la esencia misma de la propiedad y ha de tenerse de usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que acon-
como inconstitucional. La desafectación de un bien pú- sejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal
blico se produce por ello automáticamente (cuando de la posesión. Por ello vamos a considerar exclusivamente
cambia de naturaleza: degradación de la zona maríti- como elementos propios de la usucapión la posesión y el
mo-terrestre, o deja de utilizarse para el uso o servicio tiempo.
público). La desacralización es un concepto religioso
150 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 151
1. LA POSESIÓN
poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior ha
La posesión es el único medio posible de identidad continuado siéndolo durante el tiempo intermedio (artícu-
y prueba de la propiedad; por eso la usucapión surge los 1.692, 2.°, y 459). La continuidad se interrumpe de dos
históricamente de la necesidad de probar la propiedad maneras: naturalmente, por la pérdida de la posesión, y ci-
en la reivindicatoría. La teoría general de la posesión vilmente por la reclamación judicial del propietario al po-
se ha elaborado principalmente en la teoría de la usu- seedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión
capión y sólo modernamente ha adquirido autonomía debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo trans-
dogmática, reiterándose en muchos casos las normas currido al poseedor que continúa en la tenencia material
elaboradas para la usucapión. de la cosa o que la recupere después.
El Código regula de forma harto insuficiente e in-
¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como satisfactoria la interrupción de la prescripción. La inte-
propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata ex- rrupción natural de la posesión, según el artículo 1.944,
clusivamente de la posesión a título de dueño, conocida se produce por cesar en ella por más de un año. Existe
como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la un claro paralelismo entre este artículo y el 460, 4.° En
propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los realidad la interrupción de la posesión se produce por
arrendatarios o depositarios4); cualquier reconocimiento ex- la detentación de la cosa por un tercero durante más
preso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescrip- de un año, según explicamos en otro lugar (y no por la
ción (art. 1.948) por faltar el título de dueño. Los actos mera- sola pérdida de la detentación). La redacción del ar-
mente tolerados no aprovechan a la posesión (art. 1.942). La tículo 1.944 es en sí contradictoria y debería decir sim-
posesión ha de ser pública y pacífica (art. 1.941). En realidad plemente que se interrumpe naturalmente la prescrip-
la posesión vi, clam o precario no sirve de fundamento para ción cuando cesa la posesión; la tortuosa redacción
la usucapión. quiere dar a entender que la mera pérdida de la deten-
El título de la posesión puede alterarse. El poseedor tación no interrumpe la prescripción, y el plazo del
en nombre de otro puede presentarse como poseedor a año es una manifestación al régimen general de la pér-
título de dueño, y la posesión violenta, clandestina o dida de la posesión del artículo 460, 4.° La interrupción
precarista puede transformarse en pacífica, pública y civil se produce por citación judicial (el traslado de la
a título de dueño. Se trata de una inversión posesoria. demanda o el conocimiento formal del contenido de la
Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario, demanda por el demandado), aunque sea por mandato
se presume que se continúa detentando con el mismo de juez incompetente (art. 1.945); el acto de concilia-
título con el que se adquirió (arts. 1.951 y 436). La in- ción interrumpe la prescripción siempre que dentro de
versión posesoria debe resultar de un acto expreso y los dos meses de celebrado se presente la demanda (ar-
formal. El tiempo para la usucapión empezará a con- tículo 1.947). La «citación judicial» no interrumpe la
tarse desde entonces. prescripción cuando es nula, si el actor desiste de la
demanda o deja caducar la instancia, o si el poseedor
La posesión ha de ser continuada. La continuidad es un es absuelto de la demanda (art. 1.946).
requisito de muy difícil prueba, por ello se presume que el
4 La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los 2. EL TIEMPO
servicios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapión
(STS de 4 de junio de 1979). El pago de cualquier canon presupone el
arrendamiento y evita la aplicación de la usucapión (STS de 3 de abril La continuidad en la posesión a título de dueño hace de
de 1930). La posesión del fiduciario no puede servir de título para la ésta una propiedad inatacable. El poseedor actual puede com-
usucapión (STS de 28 de diciembre de 1973). pletar el tiempo necesario para la prescripción, sumando al
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 153
152 CAP. TU.—LA USUCAPIÓN

real de que se trate; el artículo 1.953 reitera que ha de ser


suyo el tiempo de su causante (art. 1.960, 1°); es decir, en verdadero y válido, y el artículo 1.954 que ha de probarse;
toda adquisición derivativa se computa el tiempo del po- no se presume nunca.
seedor actual como el tiempo de los poseedores anteriores
de los cuales trae causa (accessio possessionis). En realidad es justo título todo negocio jurídico de
El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años transmisión de la propiedad (contrato, donación, testa-
para los bienes inmuebles (art. 1.959) y de seis años para los mento). En el derecho romano se habla de título pro
muebles (art. 1.955): es la usucapión impropiamente llamada emptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro transactio-
extraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, por ne (Cod. 7.26), y pro soluto. Mención especial merece la
la sola apariencia de legitimidad, el tiempo se reduce a diez discutida delatio pro herede (D. 41.5). A mi juicio, la
años entre presentes y veinte años entre ausentes para los delación hereditaria debe cumplir la función de justo
bienes inmuebles (art. 1957), y a tres años para los bienes título de todos los bienes que se detentan por el cau-
muebles (art. 1.955). Es la usucapión impropiamente llama- sante y constituyen el caudal hereditario; la razón de
da ordinaria. este trato de «favor» a la delación hereditaria se debe
a la dificultad de justificar por el heredero los títulos
¿Por qué se distingue para la usucapión ordinaria de adquisición de su cansante de cosas que él no ha
de los bienes inmuebles entre presentes y ausentes? El adquirido personalmente; dificultad que se extrema
tema podría tener alguna justificación en épocas pre- para los bienes muebles. En el derecho vigente, la ins-
téritas, pero hoy en día con la facilidad de comunica- cripción en el Registro de la Propiedad ha de conside-
ciones parece aconsejable un régimen único. Se con- rarse también, por sí misma, como justo título, pues
sidera ausente al que resida en el extranjero o en ul- siendo el justo título una apariencia de legitimidad que
tramar (debe entenderse Canarias). permite por sí misma, y a pesar de la ausencia de ga-
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, rantías, reducir el plazo de la usucapión, con más razón
cada dos años de ausencia se reputarán como uno para el título registral, que está rodeado de una especial
completar los días del presente (art. 1.958). ¿Por qué el majestad jurídica. También parece que el testamento
justo título y la buena fe reducen el tiempo de la usu- revocado debe servir de justo título para la usucapión.
capión? Está claro que la titulación puede fácilmente
pergeñarse (tanto la privada como la pública); sin em- Si el justo título ha de bastar legalmente para ad-
bargo, aparte de la tutela penal de la verdad documen- quirir el dominio, ¿por qué no se adquiere el mismo?
tal (delitos de falsedad y falsificación), el derecho está Históricamente, la usucapión vino a suplir dos vicios
regulando la usucapión desde una perspectiva general fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los
no patológica, y por ello la existencia de título presta defectos formales en la transmisión; también, segu-
a la posesión una apariencia de legitimidad que acon- ramente, los defectos de capacidad del transmitente
seja reducir el tiempo de la usucapión. Toda reducción (D. 41.3.34). Hoy en día el defecto fundamental que
del plazo de usucapión favorece la seguridad jurídica, viene a suplir la usucapión es la falta de titulación del
el tráfico mercantil y el crédito territorial, ventajas que transmitente, y también los defectos de capacidad del
justifican ampliamente la especialidad del régimen). mismo (la STS de 6 de junio de 1969 declara que vale
el título anulable para la usucapión). ¿Y el defecto de
forma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en do-
A) El justo título cumento primado, ¿sirve de justo título?). Las tajantes
¿Qué es el justo título? El artículo 1.952 lo define como afirmaciones de los artículos 1.952 y 1.953 parecen ne-
gar el carácter de título a los defectos de forma sus-
el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho
154 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
BIBLIOGRAFÍA 155
tancial que producen una nulidad radical del negocio.
En este sentido, SSTS de 13 de marzo de 1952, 13 de la renuncia a la prescripción ganada se consideraba como
mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966. una no adquisición a todos los efectos. La justificación jurí-
dica solía ser que la prescripción —aun la adquisitiva—
actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustantividad
B) La buena fe propia; aun PLANIOL llega a afirmar que la prescripción, aun
adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene que
El Código Civil define la buena fe como la creencia en ser alegada por el beneficiario.
que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella
y podía transmitir el dominio (art. 1.950). El artículo 1.935 del Código parece ser un pálido reflejo
en esa corriente. Permite la renuncia a la prescripción ganada
La doctrina (ALBALADEJO) suele agregar aquí tam- en las disposiciones generales sobre prescripción —válida,
bién la definición de buena fe del artículo 433: la ig- por tanto, para la adquisitiva y extintiva— y permite la
norancia de vicio en el título o modo de adquirir, pero renuncia expresa (párrafo 1.°) o tácita (párrafo 2°). En rea-
se trata de una redundancia, pues el título putativo lidad la renuncia a la prescripción ganada ha de conside-
está expresamente excluido en sede de usucapión. Y es rarse a todos los efectos como un acto gratuito, sometido
que la buena fe es justamente eso: la creencia en la frente a los acreedores y legitimarios del renunciante a las
titularidad del transmitente, nada más. No es una si- disposiciones de los actos gratuitos. La única especialidad
tuación subjetiva de creencia en la legitimidad de la de la renuncia —como la condonación de la deuda o la de-
adquisición, pues otras circunstancias externas —como rilicción— es ser un acto gratuito informal (no sometido al
el incumplimiento de normativa fiscal o administra- requisito de forma sustancial de los actos gratuitos), pero
tiva— no afectan a la usucapión. de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca
haya adquirido. La renuncia y la prescripción ganada no tie-
En el derecho romano prevaleció la opinión de SABINO ne otra sustantividad en el derecho vigente.
y CASIO de que sólo era necesaria la buena fe inicial
(D. 41.3.10). Tal era la corriente más prioritaria del derecho
común; el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1815 establecía Bibliografía
expresamente que basta que la buena fe haya existido al
tiempo de la adquisición (art. 1.957). El Código Civil nada Puede verse principalmente el libro de MORALES MORENO citado
dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 de en el tema de posesión.
diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de
1961) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo
de la usucapión ordinaria, y ésta parece también la opinión
mayoritaria de la doctrina española actual.

V. La renuncia a la prescripción ganada

El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ga-


nada se fundamenta históricamente en dos causas: las du-
das sobre la moralidad de la usucapión y la consideración
de la voluntad como justificación de la propiedad, con lo
que nadie podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello
CAPITULO X
LA TRADICIÓN

I. Concepto
Es la entrega de la cosa por el propietario con ánimo de
transmitir la propiedad. Es el medio ordinario —común—
de adquirir la propiedad ínter vivos. En la definición de tra-
dición están implicadas categorías sobre la naturaleza de la
propiedad y sobre el valor de la voluntad en el derecho.
La noción voluntarista del derecho, que trae su ori-
gen remoto en el nominalismo y en la escolástica1,
funda la propiedad en el contrato y éste en la voluntad.
Se concibe la usucapión —como decíamos— como un
medio de adquisición contrario al derecho natural e
introducido por el derecho civil por razones de seguri-
dad. La propiedad natural se justifica en una sucesión
de adquirentes (medio derivativo), encadenados a una
adquisición originaria (ocupación, concesión real). La
propiedad desde esta perspectiva voluntarista se iden-
tifica por la tradición causal.
Los textos del derecho romano contradicen esta no-
ción voluntarista de propiedad, pues conciben el acto
de apropiación posesoria como la esencia de la tradi-
ción. Sin embargo, la doctrina medieval, imbuida de la
noción voluntarista del derecho, tiende a interpretar
los textos del derecho romano desde una perspectiva
consensualista y elabora las categorías de la traditio
ficta, traditio simbólica, traditio cartae y constitutum
possessorium, y todos ellos desnaturalizan la natura-
leza posesoria de la traditio. El movimiento «espiritua-
lizador» de la traditio culmina en el iusnaturálismo y
en la codificación napoleónica, donde se sienta el prin-

' Y está probablemente en la filosofía aristotélica. Véase en


D. 41.1.9.5 una visión voluntarista de la traditio de raíz seguramente
aristotélica en los textos de GAIO.
II. NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 159
158 CAP. X.—LA TRADICIÓN

cipio de que la sola voluntad (concebida ésta como el física de personas y cosas, sino que es precisa al me-
solo consentimiento) transmite la propiedad. La con- nos la entrega de las llaves, que es cuando realmente
cepción del Código de Napoleón es una construcción queda en poder del comprador2.
excesivamente dogmática e irreal, que presenta graves La realidad posesoria de la propiedad implica tam-
conflictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas, bién que la propiedad sólo puede transmitirse mediante
etcétera). La pandectística inicia una nueva considera- la entrega real de la cosa. Es este un principio axiomá-
ción de la traditio como voluntad real, como entrega tico al derecho (la posesión como lo real desde la que
efectiva con voluntad de transmitir la propiedad; esta se construye el sistema jurídico). La única excepción
nueva perspectiva respeta y desarrolla la concepción es la transmisión de la herencia (posesión civilísima),
voluntarista del derecho y a la vez (aplica las catego- lo cual se justifica como ficción legal de continuidad
rías kantianas) elabora una noción ontológicamente real, y también la donación inmobiliaria que participa
formal de la voluntad de transmitir la propiedad. históricamente de la naturaleza de los actos mortis
causa (y el principio se conserva como reliquia jurídica
En mi opinión, como ya he adelantado en capítulos an- en el mundo moderno).
teriores, la propiedad no tiene una ontología propia, sino que
es una posesión vestida. Por ello debe considerarse la tra-
ditio como la realidad posesoria de la propiedad. Toda trans- II. La noción de tradición en los Códigos modernos
misión de la propiedad se funda en una transmisión mate-
rial de la cosa (la posesión), porque la posesión es lo real El iusnaturalismo racionalista protestante, en el que se
—la única realidad— de la propiedad. No se trata, pues, de forjan las categorías doctrinales de la codificación napoleó-
considerar la voluntad de transmitir la propiedad (concep- nica, claramente formula la idea de que sola voluntad trans-
ción voluntarista del derecho que entraña una fe dogmática mite la propiedad (GROCio, Derecho de la guerra y de la paz,
de la propiedad como ser en sí), cuando de fundamentar la lib. II, cap. 8; PUFFENDORF, Derecho natural y de gentes, li-
transmisión posesoria en un título voluntario (contrato) que bro IV, caps. 8 y 9). GROCIO expresamente afirma que la
le otorga una vocación de perpetuidad. traditio no es una institución de derecho natural, sino una
institución civil, impuesta por razones de seguridad (lib. II,
La consideración de la traditio como el momento final cap. 8). Así, el fundamento, naturaleza y función de la tra-
(modo) de un iter adquisitivo de la propiedad es el resultado dición es análoga al de la usucapión.
de una concepción voluntarista de la propiedad como ser
en sí del derecho (el título). Por el contrario, a mi juicio, la DOMAT contrapone el contrato a la traditio, y afirma que
traditio debe definirse como una adquisición de la posesión la tradición es necesaria para transmitir la posesión (que es
por abandono traslativo de la misma del anterior poseedor, un hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral se
que implica la adquisición de la propiedad si se funda en puede transmitir por el mero acuerdo consensual. Estas
un contrato válido y el transmitente es propietario. ideas se plasman en el artículo 1.138 del Código de Napo-
león, donde se formula el principio moderno solo consensus
La tradición no debe enfocarse desde la perspectiva parit propietatem. La propiedad se transmite por el solo
del transmitente, cuanto desde la perspectiva del ad- consentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa.
quirente; no es la transmisión de la posesión sino una El principio se presenta como una conquista de la
adquisición efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo, Ilustración y de la ciencia, pero es muy poco jurídico
la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que no
puede darse por cumplida la entrega de la cosa ven- 1 PEROZZI, citado por BH.TRÁN DE HEREDIA, mantuvo en su día la na-
dida en la fecha estipulada por la sola desocupación turaleza de la traditio como voluntad unilateral abstracta del tradens.
160 CAP. X.—LA TRADICIÓN II. NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 161

y presenta problemas muy importantes en su aplica- tir, credere, solvere, donare). El contrato consensual produce
ción práctica. En efecto, la transmisión puramente con- efectos obligacionales, pero la transmisión de la propiedad
sensual restringe el crédito —pues permite fácilmente se funda en la traditio; la traditio transmite la propiedad en
la ocultación jurídica de los bienes—, favorece la exis- todos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere,
tencia de cargas ocultas e impide las ventas de cosa solvere, donare), aunque el contrato consensual sea nulo o
ajena y cosa futura. La traditio cumple —como vere- ineficaz. Las excepciones del contrato obligacional no son
mos— una importante función de inoponibilidad de oponibles a la transmisión real3.
títulos anteriores no realizados, y permite, por la pro-
tección de la apariencia, la aproximación entre la rea- La doctrina pandectística alemana, aceptando este
lidad material (tenencia) y jurídica (propiedad), con esquema básico, discute en los primeros momentos si
las ventajas consiguientes (por la publicidad) de tutela la traditio es una forma o no (BRINZ niega a la traditio
del crédito. Un sistema que no conoce la traditio tiene realidad formal). En realidad, a mi juicio, la traditio
luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia cumple en esta construcción pandectística la función
relativa de los contratos (ínter partes y no frente a ter- que la forma cumple en la filosofía kantiana: poner
ceros) y la categoría de los precontratos (para dar en- en relación de modo inseparable el concepto (la volun-
trada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de tad) con la cosa en sí (la materialidad del objeto). Pero
cosa futura). Por otra parte, un sistema de esta natu- es una visión filosófica de forma, que no se ajusta al
raleza se enfrenta al grave problema de las cargas ocul- concepto jurídico-usual de forma (como medio privi-
tas (enajenaciones o gravámenes no conocidos por un legiado de prueba y como presunción de propiedad), lo
eventual adquirente o acreedor). que explica las vacilaciones de la doctrina4. WINDS-
CHEID afirma que la traditio es un acto formal y no
Si la doctrina francesa desarrolla una noción iusnatura- material, pero inmediatamente aclara que es la voluntad
lista de voluntad como consentimiento, la pandectística ale- la que produce el efecto de transmitir la propiedad
mana del siglo xrx, fundamentalmente por obra de SAVIGNY, (credere, solvere, donare), no la voluntad en relación
desarrolla una nueva visión, de raíz claramente kantiana, de con el motivo determinante (el contrato causal). Es un
voluntad como entrega formal con ánimo de transmitir la artificio formal para sostener una construcción que se
propiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo). desmorona (la propiedad como voluntad); la propiedad
La elaboración pandectística se basa fundamentalmente en pasa a ser una voluntad real, existente por sí, desde un
el análisis de los textos del Digesto sobre traditio, que con- acto originario trascendente, y se acepta la concepción
tradicen la visión iusnaturalista del solo consensus. de la propiedad como tradición referible a una causa
originaria primera (pues está claro que la propiedad
En particular, SAVTGNY presta especial atención al régi- del transmitente es requisito para la eficacia de la tra-
men de la condictio indebiti. El que paga lo indebido por ditio). Es decir, un sistema jurídico (propiedad), refe-
error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por
una acción real (la reivindicado), sino por una acción perso- 1 La construcción de SAVIGNY es aceptada unánimemente en los pri-
nal (la condictio), lo que prueba —según SAVIGNY— que el meros momentos por la doctrina alemana (WINDSHEID, STREMPEL, EXNER,
MAYER, BRINZ, etc.). En su origen pretendía ser una mera interpreta-
que paga por error transmite la propiedad de lo pagado. La ción de los textos romanos, pero PEROZZI y BONFANTE demuestran que
propiedad se transmite por una voluntad típica de transmi- la idea de una traditio abstracta traslativa es contraria al derecho
tir la cosa (credere, solvere, donare). La traditio es así un romano clásico. La discusión romanista queda entonces circunscrita
a la tesis de RICCOBONO (tradición consensual en el derecho justinianeo),
contrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (se frente a la tesis de BONFANTE, mayoritaria en España (U. ALVAREZ, ARIAS
perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incor- RAMOS), continuadora de la construcción tradicional del título y modo.
4 El concepto kantiano de forma está más cerca de lo que los
pora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmi- juristas llamamos publicidad: la incorporación del derecho al título.
162 CAP. X.—LA TRADICIÓN III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» 163

rible a una causa primera (originaria), que se identifica en su comentario adquiritum dominium traditione ex titulo
por la traditio (como causa voluntaria de toda propie- habili, y tanto nuestros juristas del siglo xvm como los
dad). El encadenamiento de propietarios (traditio) y su del xix sustentan sin interrupción la sucesión e interdepen-
voluntad (causa) es el fundamento material del sistema dencia causal de dos momentos en la transmisión de la pro-
patrimonial. WINDSCHEID define la traditio como una piedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio
forma: la voluntad de dar y recibir el derecho sobre la o entrega real)6.
cosa, que debe encontrar su expresión en dar y recibir El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a lle-
el cuerpo de la cosa; la traditio es así la voluntad real. var el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 a abandonar
el sistema del título y el modo y mantener una trans-
Se trata de una construcción más jurídica, que se ajusta misión de la propiedad puramente consensual. Sin em-
mucho mejor que la visión consensualista del Código de Na- bargo, la Ley de Bases de 1888, en su base 20, y dentro
poleón a las necesidades del tráfico económico. Al ajustar del afán de mantenimiento de la identidad tradicional
realidad y derecho, la traditio (la apropiación real de la cosa) del derecho patrio —base 1.a—, ordena expresamente
se convierte en un sistema de inoponibilidad de títulos no volver al sistema del título y modo.
reales, lo que otorga una gran certeza a las relaciones patri-
moniales y una gran seguridad al adquirente frente a las El Código Civil no desarrolla institucionalmente la tradi-
cargas ocultas. La adquisición por traditio no garantiza la tio y su engarce con el contrato obligacional. Existe una men-
propiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de los ción de la teoría del título y el modo en el artículo 609 (la
contratos consensúales (ventas o gravámenes) no realizados; propiedad se transmite «por consecuencia de ciertos contra-
la posesión adquiere no sólo el significado de una apariencia, tos mediante la tradición») y el artículo 1.095 (el acreedor
sino algo más: da publicidad a los derechos. La entrega ma- no adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que le haya
terial cumple la importante función de limpiar las cargas sido entregada»), pero ambos artículos, desencajados de una
que pesan sobre la cosa, y, en principio, el adquirente, me- sistemática propia, son poco concluyentes.
diante la traditio, adquiere una propiedad limpia (sin cargas La tradición se regula más detalladamente dentro del con-
ocultas), lavada de las afectaciones que pesaban en el pa- trato de compraventa, como parte de la obligación de en-
trimonio del transmitente. La abstracción de la causa libera trega de la cosa vendida (arts. 1.462, 1.463 y 1.464); esta sis-
además al adquirente de engorrosas investigaciones sobre el temática demuestra el fuerte impacto «espiritualista» de la
contrato causal y simplifica el tráfico. La tutela del adqui- doctrina francesa sobre el texto del Código (la traditio como
rente es también inseparable de la tutela del crédito, motor consecuencia del contrato). Por otra parte, los tres artículos
exclusivo de todo desarrollo económico5. recogen ampliamente el principio espiritualista de la traditio
ficta, destinado a eludir en lo posible el requisito de la en-
trega material. La doctrina clásica del Código, que podía
III. Discusiones sobre la naturaleza de la «traditio» haberse decantado fácilmente hacia una interpretación con-
en el derecho español
sensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría tradi-
En la historia del derecho español se aplicó la llamada cional (CLEMENTE DE DIEGO, SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, VAL-
teoría del título y modo. Venía recogida expresamente en la VERDE, etc.)7.
Partida 3.a, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio LÓPEZ afirma
' En el estudio de DE LOS Mozos puede encontrarse una exposición
detallada de las posturas doctrinales en los autores del derecho his-
5 Se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmuebles tórico español.
de 1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB. En 7 Que es elaborada por la especulación teórica del derecho común,
España, DE LOS Mozos, en un documentado e importante trabajo, es- recogiendo las categorías aristotélicas de potencia y acto (BARTOLO, y
tudia detenidamente las reacciones doctrinales contra SAVIGNY. los autores del Moss Galicum, ALCIATO, etc.; cfr. RASI, pág. 82).
IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA 165
164 CAP. X.—LA TRADICIÓN
tas y de tutela del crédito. En efecto, en toda adquisición
En los años inmediatamente anteriores y posteriores a la de la propiedad se plantea el grave problema de determinar
guerra civil se produce la recepción de los principios germa- en qué medida y con qué límites el adquirente recibe los
nistas por un sector importante de la doctrina española bienes afectos a las cargas que los mismos tenían en el pa-
(PÉREZ y ALGUER, NÚÑEZ LAGOS, en el primer momento) que trimonio del transmitente. El principio fundamental es que
elaboran una teoría de la traditio como contrato real, abs- por la traditio (por la posesión) las cosas quedan libres de
tracto y traslativo (fundándose principalmente en la abstrac- las cargas o afecciones personales que pudiese tener en el
ción de causa del art. 1.277 y en el principio de la autonomía patrimonio del transmitente (art. 1.473 del CC). La traditio
de la voluntad). Posteriormente mantienen la misma postura se convierte así en un sistema de realidad del derecho, que
FERRANDIS VILELLA y ORTEGA PARDO, argumentando este úl- limpia las cargas anteriores ocultas y ofrece, por la aparien-
timo —con un argumento paralelo al de SAVIGNY— que el cia, una garantía al adquirente y al crédito. Ofrece seguridad,
que pagó por error sólo puede repetir lo pagado en virtud evita la necesidad de costosas y siempre problemáticas inves-
de una acción personal (la conditio indebiti) y no de una tigaciones sobre los títulos y por la apariencia aproxima el
acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta derecho a la realidad. Muy especialmente la posesión mate-
de la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere con- rial es la única garantía para el acreedor en la afección de
senso general y frente a la interpretación germanista se pro- los bienes muebles; por eso la jurisprudencia, en el embargo
duce una fuerte reacción de la doctrina más autorizada, que de muebles, no admite comúnmente la oponibilidad de tí-
mantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales8. El tulos consensúales de venta (SS de 3 de marzo de 1980,
problema central es entonces el de hacer compatible una 14 de marzo de 1980, 16 de julio de 1982 y 30 de septiembre
traditio real posesoria con las líneas espiritualistas de los ar- de 1985). La razón estriba en la extrema fungibilidad de los
tículos 1.462, 1.463 y 1.464 del CC. Es aquí donde la juris- bienes muebles, en su difícil identificabilidad y en la dificul-
prudencia, sin ningún afán dogmático y en la resolución tad de referir una titulación concreta de unos bienes deter-
justa de los casos concretos, ha realizado la más importante minados. Por otra parte, por la existencia de una traditio
labor de integración de una traditio posesoria en el sistema real es posible en nuestro derecho la figura de la venta de
voluntarista y consensualista de los artículos 1,462-1.464 del cosa ajena (SS de 1 de marzo de 1954 —tras algunas vacila-
ciones— y 31 de diciembre de 1981) y de cosa futura.
Código Civil.
En definitiva, sólo por la traditio material-real se ofrece
seguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargas
IV. Significado de una «traditlo» material posesoria ocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibi-
A mi juicio, la traditio cumple una clara función institu- lidad de títulos no realizados), se da eficacia a los procedi-
cional que se muestra preferentemente alejada de los crite- mientos judiciales de ejecución mobiliaria, se determina el
terios dogmáticos, en la realidad misma de la práctica jurí- momento exacto de la transmisión de la propiedad, etc. El
dica. Una traditio material-posesoria es reflejo de la natu- sistema consensual de transmisión de la propiedad ha de
raleza ontológicamente posesoria de la propiedad (véase considerarse, pues, un resultado del vulgarismo jurídico y de
supra), pues, como decíamos, sólo por el íííuZo se distinguen los sueños dogmáticos de ciertos sectores doctrinales (empe-
propiedad y posesión. Pero, sobre todo, la traditio real cum- ñados, por a prioris filosóficos, en identificar propiedad y
ple una función trascendental de liberación de cargas ocul- voluntad)'.
' La traditio produce la transmisión de la propiedad aunque no se
• Por ejemplo, U. ALVAKEZ, SERRANO, ESPÍN, DíEZ-PiCAZO, BELTRAN DB haya pagado el precio, y la resolución ex artículo 1.124 tiene carácter
HEREDIA, LACRUZ, DE CASTRO, etc.; los autores que mantienen el carácter personal y no real. En algunos autores del siglo xix —por ejemplo,
abstracto de la traditio la califican como contrato, mientras que los GÓMEZ DE LA SERNA— se condicionaba el efecto transmisivo de la traditio
que desarrollan la tesis de la traditio causal la califican como mero al pago del precio.
acto debido.
166 CAP. X.—LA TRADICIÓN
VI, CLASES DE «TRADITIO» 167
V. Ámbito de la «tradltio»
noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporación no
La traditio es el modo de apropiación posesoria que rea- necesitan traditio —se pretendía levantar el embargo sobre
liza la transmisión voluntaria de la propiedad (como comple- un parqué alegando que no se había entregado la obra—).
mento de un contrato obligacional previo) ínter vivos de los
bienes poseíbles. Tampoco es necesaria la tradición de los derechos reales
no poseíbíes: como la hipoteca o servidumbres negativas
Quedan, pues, excluidos de traditio la adquisición de bie- (STS de 5 de julio de 1980), la transmisión de la nuda pro-
nes por el heredero —no por el legatario: se exige entrega piedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casos
material para la adquisición de los legados— y la adquisi- la tradición se produce instrumentalmente por el solo con-
ción a título gratuito de inmuebles. En ambos casos (heren- sentimiento.
cia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación,
aunque dicha aceptación se produce con efecto retroactivo. Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como acto
La razón estriba en que la herencia no implica una trans- material cuando el adquirente ya era poseedor por un título
misión de bienes, sino una sucesión (ficción legal de conti- personal (como arrendatario, comodatario depositario, etc.)
nuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno here- o cuando se trate simplemente de cambiar el título real de
ditario. Frente al ya clásico trabajo de LALAGUNA, puede afir- tenencia13. Es lo que históricamente se conocía como tradi-
marse que la adquisición por donación de los bienes inmue- tio brevi manu (D. 41.1.9.5), resulta físicamente imposible
bles se rige por el mismo sistema (adquisición por acepta- operar la tradición real o simbólica de un objeto corporal
ción, pero eficacia retroactiva), porque tanto histórica como que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 de
dogmáticamente la donación de inmuebles se asimila a una octubre de 1983: se alega la falta de traditio en la venta de
sucesión hereditaria (y más propiamente a un contrato su- una finca a los arrendatarios por documento privado); el
cesorio) 10; también está excluida de la traditio la cesión de acceso a la propiedad de un arrendatario protegido se pro-
los derechos personales (cesión de créditos), que se produce duce automáticamente (STS de 5 de julio de 1980 —véanse
solo consensus11. también las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967—);
la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietario
La traditio como acto material es necesaria para la trans- de sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la finca
misión de la propiedad y de los derechos reales poseíbles. produce traditio por el propio contrato, aunque sea privado
Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modos (STS de 27 de abril de 1984) M.
de adquisición que no impliquen una transmisión: como la
ocupación, hallazgo y tesoro, o la accesión12 (STS de 27 de
VI. Clases de «traditio»
10 Con terminología incorrecta, la STS de 27 de abril de 1972 declara
que la entrega de la escritura de donación equivale a una traditio ficta
y consuma la transmisión real del inmueble donado. La solución jurí- La mayor parte de la doctrina española, al exponer las
dica del problema es, a mi juicio, correcta pues supone que la trans-
misión de inmuebles por donación no necesita de entrega material clases de traditio, suele distinguir entre una traditio real
para consumarse, pero la fundamentación es en sí incorrecta. —entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sin
11 Con todo, el comodato y el depósito se califican como contratos
reales, con una terminología impropia y vulgar, pues, como el arren- entrega material—, y dentro de esta traditio ficta se incluye
damiento, los contratos son ontológicamente consensúales (art. 1.261);
la entrega de la cosa es elemento determinante de la adquisición del
derecho, pues se trata de actos de naturaleza posesoria que sólo im- posesoria en cumplimiento de un acuerdo obligacional, y se enmarca
propiamente cabe calificar de contratos. entonces en la dogmática sobre el valor de la voluntad en el derecho.
u Si bien desde un concepto amplio de posesión (que abarque, por 13 Cuando se trata de cambiar un título real de tenencia por uno
ejemplo, tanto la herida decisiva en la caza como el descubrimiento personal estamos ante un constitutum possessorium del que hablamos
después.
del tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiación posesoria.
Con todo, el nombre de traditio se suele reservar para la entrega 14 Según la sentencia, la segunda venta de la nuda propiedad del
todo por el nudo propietario anterior es nula por falta de objeto.
VI. CLASES DE «TRADITIO» 169
168 CAP. X.—LA TRADICIÓN
positados (art. 1.463) o también de las llaves de los bienes
la traditio simbólica, la instrumental15, brevi manum, langa inmuebles. La consideración de la traditio simbólica como
manum, constitutum possessorium, y las formas especiales una traditio ficta proviene de la exégesis medieval que con-
de tradición de muebles del artículo 1.463 del CC (DE DIEGO, sideraba la entrega de las llaves como una presunción de
SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, ALBALADEJO, O'CALLAHAM, etc.). voluntad de entrega efectiva de las cosas (véase ARIAS RA-
La distinción entre traditio real y traditio ficta se MOS: igual justificación para tradiíio instrumental). Pero
encuentra ya en las instituciones justinianas, y como desde la postura que mantenemos de la posesión como si-
todas las clasificaciones parte de un a priori dogmático tuación social significativa debe considerarse la entrega de
conceptual que se encubre: el carácter voluntarista de las llaves no como una traditio ficta, sino como una traditio
toda transmisión de propiedad. Sin duda el articulado real '*. No es una presunción de voluntad de transmitir, sino
del Código y la doctrina interpretan la traditio desde una entrega efectiva de la cosa. Como mantiene la STS de
una visión «espiritualista» y permiten sustituirla (tra- 27 de noviembre de 1970, no puede darse por cumplida la
ditio ficta) de múltiples modos. Ya RICCOBONO obser- entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por su
vaba, por el contrario, que muchas de las llamadas tra- sola desocupación física de personas y cosas, y es precisa
ditio ficta no son modos espiritualizados de la tradiíio, la entrega de Zas llaves, que es cuando realmente queda en
sino auténticas tradiciones reales (como la traditio poder del comprador. Debe considerarse, pues, la traditio
simbólica por entrega de las llaves, o la traditio langa simbólica como un modo de tradición real.
manu); en España, LACRUZ BERDEJO es el único autor
que mantiene el carácter de traditio real de la traditio 2. LA «TRADITIO» INSTRUMENTAL
por entrega de las llaves, y realiza una interpretación
estricta del artículo 1.463 del CC. Una interpretación Tiene su origen en la práctica medieval (traditio cartae)
amplia del régimen de la traditio ficta deja práctica- y no propiamente en el derecho romano. Es una cláusula de
mente sin sentido el requisito material de la toma de estilo que habitualmente se agregaba a los contratos docu-
posesión, pues —desde esa visión espiritualista— la tra- mentales en virtud de la cual se entendía hecha la traditio
diíio de muebles queda «espiritualizada» por el artícu- por la signatura, se declaraba por el comprador tener la po-
lo 1.463, la traditio de inmuebles por el régimen de la sesión de la cosa o se renunciaba a la traditio material. Como
traditio instrumental, el constitutum possessorium y pacto de entrega que se agrega al documento lo contemplan
la traditio tonga manum. En las páginas anteriores he- las Partidas: Partida 3.a, Título III, Ley 8.a (traditio simbó-
mos hablado del profundo sentido jurídico de la tradi- lica).
tio; una vez más la jurisprudencia, en este punto, en la
resolución justa de los casos concretos, y muchas ve- En el proyecto de GARCÍA GOYENA, en el artículo 1.385 la tra-
ces por encima de las propias declaraciones doctrina- diíio instrumental adquiere, igual que en el Código de Napoleón,
otro sentido: en un sistema de traditio consensual, el momento
les obiter dicta, realiza una interpretación estricta del de la transmisión de la propiedad normalmente se identifica con
régimen de la traditio ficta. el de la perfección del contrato —pero puede diferirse a un
momento posterior—, por ejemplo, el de entrega de la cosa, por
ello se dispone que el otorgamiento del contrato produce la
1. LA «TRADITIO» SIMBÓLICA transmisión de la propiedad, a no ser que de la misma escritura
resulte lo contrario. La traditio cartae se tiene que compaginar
Es una traditio que se produce por la entrega de las con el sistema de transmisión contractual de la propiedad, que-
llaves del lugar donde los bienes muebles se encuentran de- dando convertida la entrega material en un mero requisito del
15 Algunos autores la consideran íraditio simbólica y otros la expo- " No importa, por ejemplo, que las llaves sean equivocadas.
nen aparte.
VI. CLASES DE «TRADITIO» 171
170 CAP. X.—LA TRADICIÓN
de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera,
contrato de compraventa (la obligación del vendedor). En un en documento privado, y la segunda, en escritura pública; el
sistema de transmisión consensual de la propiedad, la traditio comprador en escritura pública pretende ser el primer poseedor
no transmite la propiedad, sino sólo la posesión, a no ser que material (art. 1.473 del CC), declarando la sentencia (ibidem,
del propio contrato resulte la voluntad de diferir la transmisión STS 24 de diciembre de 1969) que el artículo 1.462 no implica
de la propiedad. El Código Civil, a pesar de estar ligado por la que para la tradición se necesite escritura pública, pues aun sien-
Ley de bases a la teoría del título y el modo, recibe íntegramente do privada puede justificarse la entrega por todos los medios
del proyecto de GARCÍA GOYENA la regulación de la traditio, y muy admitidos en derecho. Se plantean también: c) Falta de pose-
especialmente de la traditio instrumental. Pero es una regula- sión en el otorgante Los supuestos en que el transmitente ca-
ción propia de un régimen de transmisión consensual de la pro- rece de posesión, PUIG BRUTAU declara que la jurisprudencia ad-
mite que nada transmite la traditio instrumental si el transmi-
piedad. tente no tenía la traditio real n. d) El auto de adjudicación de
El artículo 1.462, párrafo 2°, dispone que cuando la venta se muebles como «traditio» instrumental. Especialmente importante
haga en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a es la contradictoria jurisprudencia en orden al valor como tra-
la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escri- ditio del auto de adjudicación de bienes muebles en el procedi-
tura no resultara o se dedujera claramente lo contrario, y como miento ejecutivo Las SS de 17 de febrero de 1917 y 22 de marzo
el propio GARCÍA GOYENA declara en su comentario, «nuestro ar- de 1946 habían entendido que el auto de adjudicación equivalía
tículo va más adelante» «y establece para todos los casos que la a la entrega, mientras que las SS de 26 de junio de 1946 y 20 de
escritura basta para ganar la posesión». El texto del Código, in- octubre de 1961 habían exigido la entrega material (alegando
terpretado literalmente, se convierte en una incomprensible ra- también el art. 1.509 de la LEC). La más reciente jurisprudencia
dicalización de la eficacia del documento público —no previsto, parece decantarse hacia la postura de considerar la traditio ins-
por cierto, en el art. 1.473—, en una excepción que desnaturaliza trumental una mera presunción de entrega; así, la STS de 2 de
la teoría del título y el modo. PÉREZ y ALGUER, por ejemplo, inter- noviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto de
pretan el sistema de la traditio instrumental como una aproxi- los bienes muebles es la real —se plantea el problema de si el
mación a la transmisión de la propiedad por el mutuo consen- auto adjudicando unas cajas de güisqui constituye título de do-
timiento que elimina tanto la tradición real como el acuerdo de mino para fundar una tercería— y la STS de 18 de marzo de
tradición. 1976 declara que la adjudicación administrativa por débitos a
A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría hacienda de un bien inmueble no produce los efectos de la tra-
del título y el modo y la función jurídica de la traditio material ditio 18. e) La «traditio» instrumental y los lindes de la finca.
(véase supra) exige interpretar la traditio instrumental como una También aparece contradictoria la jurisprudencia en el tema de
mera presunción de entrega material. La jurisprudencia en este si los lindes reales de una finca han de considerarse los escri-
punto parece contradictoria; en algunas sentencias declara que turados o los que fueron objeto de entrega material; la Senten-
la traditio instrumental no es una mera presunción de entrega, cia de 6 de abril de 1945 contempla la venta de una finca en
sino una entrega efectiva (SSTS de 8 de julio de 1983, 28 de junio escritura pública a la que se agrega un documento privado en
de 1961 y 22 de marzo de 1952), mientras que en otras mantiene el que el vendedor se reserva la propiedad (y retiene la pose-
que la traditio cartas, es una presunción que puede ser desvir- sión) de parte de ella; el Tribunal Supremo entiende que el
tuada cuando se demuestre una discordancia con la realidad ju- comprador no adquirió la propiedad de lo reservado por docu-
rídica (STS de 25 de abril de 1949). Sin embargo, el examen del mento privado y declara que la traditio instrumental es una
contenido material de las sentencias nos muestra que la juris- mera presunción de la traditio real, combatible cuando no con-
prudencia no lleva la afirmación de la traditio instrumental como cuerda con la realidad jurídica w ; en sentido contrario se pro-
traditio real hasta sus últimas consecuencias: a) (posesión real nuncia la Sentencia de 18 de abril de 1974, en la venta por un
como prueba de voluntad) la escritura no transmite la propiedad Ayuntamiento de una finca de la que se hace entrega de una
cuando encubre realmente una fiducia en garantía (STS de 11 de
marzo de 1974); la posesión manifiesta y prueba la voluntad real 17 Yo no he encontrado jurisprudencia reciente.
frente a los nombres que las partes ponen a sus contratos. Me- " La consecuencia es que es de mejor condición el comprador pos-
terior que toma posesión de la cosa.
diante la posesión, también se prueba la voluntad real de las " Sentencia alabada por MORALES MORENO, pero criticada por GARCÍA
partes, b) (doble venta: inaplicabilidad del art. 1.473 a la sola es- GARCÍA (en «RCDI», 1975, pág. 686 y sigs.).
critura pública). En la importante Sentencia de 16 de febrero
172 CAP. X.—LA TRADICIÓN
VI. CLASES PE «TRADITIO» 173

superficie inferior a la escriturada; el Tribunal Supremo en-


tiende que la traditio instrumental del artículo 1.462 no es una ditio instrumental de un inmueble20. En sentido con-
presunción de traditio, sino una traditio real que no cabe des- trario puede citarse la STS de 22 de abril de 1980, que
virtuar con pruebas extrínsecas a la escritura. declara que por el documento privado de venta unido
a la entrega del título adquisitivo del vendedor se con-
La posesión (traditio) cumple una función jurídica insus- suma la tradición ficticia del artículo 1.462a.
tituible en la transmisión de la propiedad (véase supra): en
las ventas de muebles otorga garantía y certeza a la trans- 3. LA «TRADITIO LONGA MANUM»
misión y seguridad al crédito —por la función de publicidad
de la posesión en los muebles—; la extrema fungibilidad de Suele definirse como un modo de traditio ficta, cuando
los bienes muebles aconseja la prevalencia de la posesión en realidad parece que puede interpretarse como modos, sig-
sobre la titulación; en la venta de inmuebles la traditio nos o manifestaciones de una transmisión posesoria. La en-
cumple la función de ser garantía y medio de prueba de la trega material individualizada del todo, tanto de los muebles
voluntad real transmisiva, dar seguridad y certeza al mo- como de los inmuebles, es en sí misma difícil y compromo-
mento exacto de la transmisión, evitar las maniobras defrau- tida, por eso toda transmisión posesoria se produce siempre
datorias mediante la génesis de titulación, limpia cargas y por signos que manifiestan un cambio en el detentador. Las
gravámenes ocultos (art. 1.473), otorga certeza de los lindes fuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventas
exactos y de la entidad material de la finca, etc. Por ello, a de cosas muebles genéricas por su medida y separación
mi entender, la traditio instrumental debe interpretarse como (D. 18.6.5), marcando señales en los árboles cortados (D.
una mera presunción de traditio real, sin que pueda llegar 18.6.15), por el señalamiento del fundo y su identificación
a sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relación este (D. 41.2.18.2), desde que se pone un guardián en la leña ven-
principio con la normativa (arts. 609 y 1.095) que declara que dida (D. 41.2.51) o presentando a la vista una cantidad o
el solo contrato no transmite la propiedad (por ejemplo, cosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la pose-
SS de 19 de noviembre de 1970 y 2 de junio de 1975), de la sión es un signo social representativo de preeminencia sobre
que la traditio instrumental no debe suponer una excepción, las cosas y la traditio es un mero traspaso posesorio que se
y de que la inscripción no es constitutiva (por ejemplo, SS de manifiesta comúnmente en el hecho de quedar la cosa so-
27 de marzo de 1984 y 5 de julio de 1985), ni constituye en metida a la voluntad del adquirente. Es difícil de distinguir
modo de adquirir (STS de 25 de febrero de 1972). de la traditio ficta.
En general puede decirse que, con alguna excepción,
la jurisprudencia no ha ampliado el ámbito de la tra- 4. LA «TRADITIO FICTA» DE MUEBLES
ditio instrumental al documento privado, y declara en
multitud de ocasiones que el documento privado no La discusión se centra en el alcance de la oscura redac-
transmite la posesión (SSTS de 25 de abril de 1949 y ción del artículo 1.463 del CC, cuando declara que la traditio
22 de enero de 1980). PUIG BRUTAU cita en sentido con- de muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformidad
trario la STS de 16 de febrero de 1970; pero esa sen- de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse
tencia, que hemos examinados anteriormente, no llega a poder del comprador en el instante de la venta». DÍEZ-
a mantener tal doctrina, sino que en realidad dice que PlCAZO opina que da acogida a un sistema consensual de
el documento privado puede servir también de medio
de prueba de una traditio material. De igual modo man- 20 Si no es la autenticidad de la fecha, ¿cuál es el elemento de la
escritura pública que permite sustituir la tradición real? A mi juicio,
tiene la STS de 18 de diciembre de 1974 que el docu- la respuesta
sino es que la escritura pública no sustituye la traditio real,
sólo la presume.
mento privado con fecha auténtica no produce la tra- 21 Y cita también la STS de 16 de febrero de 1970.
174 CAP. X.—LA TRADICIÓN
BIBLIOGRAFÍA
175
íraditio de bienes muebles, pues debe interpretarse de forma
amplia y flexible. Mientras que LACRUZ aboga por una inter- puestos en que el vendedor o enajenante retiene la posesión
pretación más estricta, sin señalar claramente sus límites, como arrendatario, depositario, comodatario, precarista, acree-
pues —en opinión de LACRUZ— de lo contrario quedarían dor pignoraticio, etc.
dispensados de la traditio de muebles los no poseedores.
Dentro de la corriente formal voluntarista, la doctrina
La norma parece provenir de una generalización volunta- tiende a admitirla sin inconvenientes; ya MORATO decía que
rista de distintos textos del Digesto: D. 41.2.1.21, dispone el constituto posesorio tiene lugar por ficción de derecho,
que las cosas muebles que no pueden moverse por su gran pero debe señalarse que el constitutum possessorium puede
peso, como las columnas, se tienen por entregadas por el llegar a disimular un cambio de propiedad en vez de hacerlo
solo acuerdo en presencia de las mismas. En realidad la notorio —lo que permite eludir la función misma de la
norma carece de otro significado, pues en los bienes mue- traditio— y puede llevar a encubrir fraudulentamente trans-
bles por su extrema fungibilidad la apariencia posesoria misiones fiduciarias con fines de garantía y eludir la prohi-
debe adoptarse como una titulación especialmente radical bición del pacto de la ley comisoria. Por eso debe analizarse
(véase supra). La jurisprudencia ha interpretado de forma el constitutum possessorium con suma cautela y recordar,
restrictiva la norma, sobre todo en las tercerías de dominio, como repiten innumerables veces las fuentes, que nadie pue-
por el comprador de muebles frente al deudor de los mis- de cambiar la causa de posesión por sí y ante sí (D. 41.2.19.1)
mos, que continúa en su posesión, llegando a declarar en y que toda inversión posesoria debe ser pública, y habremos
ocasiones que la tradición exigida para los bienes muebles de entender, para que se produzca la transmisión de la pro-
es la real (STS de 2 de noviembre de 1974). En la jurispru- piedad por traditio, notoria. No cabe, pues, englobar la tra-
dencia no se admite en general la compra de muebles en ditio en el mero acuerdo, sino en la notoriedad del título
documento privado como fundamento de una tercería de posesorio, y esta doctrina es especialmente aplicable al cons-
dominio por deudas del deudor embargado (cfr. SS de 30 de titutum possessorium.
septiembre de 1985, 16 de julio de 1982, 14 de marzo de 1980
y 3 de marzo de 1980). La norma del artículo 1.463 debe
interpretarse así restrictivamente, aplicable sólo ante una Bibliografía
imposibilidad material o jurídica de transmisión del bien
mueble y no como una vía de fundar la tradiíio consensúa! Sobre la naturaleza y clases de tradiíio puede verse: U. AL-
de muebles. VAREZ SUA"REZ, El problema de la causa en la tradición, Madrid,
1945; LACRUZ BERDEJO, Inscripción y tradición, «RCDI», 1957;
DíEZ-PiCAZO, La tradición y los acuerdos traslativos en el derecho
5. El. «CONSTITUTUM POSSESSORIUM» español, «ADC», 1966, pág. 555; P. BELTRAN DE HEREDIA, La tradi-
ción como modo de adquirir la propiedad, «RDP», 1967, pág. 103
Es también una figura de elaboración medieval y dentro y sigs.; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en torno
de la corriente voluntarista y espiritualizadora de la tradi- a la transmisión del dominio, «RGLJ», 1967, pág. 72 y sigs.; Crisis
del principio de abstracción y presupuestos romanistas de adqui-
tio32. Consiste en la conversión por convenio del propietario sición del dominio en el derecho español, «ADC», 1972, pág. 1027
en poseedor o mero detentador. Se produce en aquellos su- y sigs.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los con-
tratos383
pág. dey finalidad
sigs. traslativa en el derecho español, «RDP», 1973,
22 En todo caso, su origen es ajeno al derecho romano clásico.
Aparece por primera vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9), que
sanciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructus La obra citada de FERRANDIS, traducción y notas a Gorla, El
retentione, donando, vel in dotem dando. En el Código de Justiniano contrato, Barcelona, 1959; ORTEGA PARDO, El pago como negocio
se añade vel vendendp (8, 53, 28). Cfr. RASI, 11 paito di riscatto nella abstracto, «RGLJ», 1945, pág. 684 y sigs.
compravendita, Napoli, 1959, pág. 80. Como cláusula de estilo se gene-
raliza en los documentos notariales medievales.
CAPITULO XI
LA PROPIEDAD COMÚN

I. La propiedad común en la filosofía política


El derecho romano considera toda forma de comu-
nidad como antijurídica y antieconómica, y por ello la
regula como una situación transitoria y esencialmente
divisible.
Ello se debe al origen individualista y familiar de la
constitución romana, fundado en la potestas del pater,
que no ha llegado aún a una fundamentación ideoló-
gica del derecho. La organización política se fundamen-
ta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocrá-
tica que se amalgama por la potestas como identidad
de la propiedad y la familia. El derecho romano no
conoce el concepto de persona jurídica —que es propio
de una noción de totalidad ideológica— y sólo en el
imperio tiene a considerar a Roma y al emperador como
personas jurídicas —trascendentes a la personalidad
individual— por su carácter divino. La única propiedad
reconocida es así la individual y familiar.
La filosofía medieval cristiana engarza, por el con-
trario, preferentemente con el «comunismo» de PLATÓN,
y tiende a mantener el carácter naturalmente común de
todos los bienes y a fundar la división (la propiedad
privada) en el pecado. SAN AGUSTÍN y SAN ISIDORO cla-
ramente formulan la idea de que la causa de la propie-
dad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN BUE-
NAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es pro-
pia del estado de inocencia, mientras que el reparto
se produce tras la expulsión del paraíso y la maldición
del hombre caído'. Sin embargo, pocos autores llegan

1 En la representación del mal de la tradición judeo-cristiana en-


contramos a Caín como ganadero y cazador y a Abel como agricultor.
La propiedad agrícola aparece como el fundamento de la organización.
178 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN I. LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA 179
a la consecuencia radical de que toda forma de propie- etcétera) tienden a concebir la propiedad privada como
dad es pecado; esta es propiamente una tesis maniquea, derecho humano positivo, pero parte también del de-
radicalización del agustinismo medieval, que ve en las recho natural.'
riquezas la tentación del hombre caído y la adoración
del ídolo Mamón del apocalipsis. La afirmación radical de la propiedad privada como
derecho natural, con un claro matiz individualista y an-
La escolástica dominica inicia una nueva corriente ticomunitario, es propio de las nuevas escuelas iusna-
humanística en la filosofía cristiana frente a la visión turalistas y racionalistas surgidas de la reforma protes-
agustianiana presidida por el concepto de pecado. Para tante. PUFENDORF afirma que la propiedad privada es
SANTO ToMAs —aunque los términos exactos de su pen- el derecho natural y LOCKE, un calvinista radical, que
samiento son muy debatidos— en el estado de natura- la defensa de la propiedad privada es el fin del Estado.
leza regía un sistema de propiedad común y la propie- En ambos autores la naturalidad de la propiedad indi-
dad privada se funda en el derecho humano positivo; vidual está en conflicto con el carácter común de las
pero el derecho humano positivo (y la propiedad) no riquezas. En ROUSSEAU la propiedad privada se funda,
se fundan directamente en el pecado, aunque son con- igual que el Estado, en el pacto social —recoge la ter-
secuencia del mismo, sino en la racionalidad del hom- minología jansenista sobre el estado de naturaleza an-
bre como reflejo del plan divino2. La escolástica puede terior al Estado (el pacto social)—. En cualquier caso,
considerarse el gozne sobre el que gira el desarrollo el individualismo de la propiedad es sólo un reflejo
espiritual de la historia. Una propiedad privada fun- del individualismo antropológico de la reforma, de la
dada exclusivamente en el derecho humano positivo es, soledad del hombre ante Dios y de la doctrina calvi-
probablemente, el origen de la modernidad. Es una nista de la elección individual del hombre 3.
idea repetida por los nominalistas (Scoio, OCKHAM) y
que presta una base firme de sustentación (junto con La filosofía política hegeliana, en su visión corpora-
la racionalidad del derecho positivo) al poder creciente tiva del Estado, supone un redescubrimiento de la pro-
del príncipe secular. VITORIA y SOTO recogen esta mis- piedad común, pero en una identificación de lo común
ma idea de la racionalidad de la propiedad en la dispu- con lo público. HEGEL hace de la familia la unidad sin-
ta sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre gular de lo universal, y de los grupos corporativos
los títulos de conquista de las Indias. Sin embargo, los (Ayuntamiento y empresa) los fundamentos comunita-
términos de la dependencia o subsidiariedad de la pro- rios del Estado. El Estado no como reunión de ciuda-
piedad privada con la naturaleza esencialmente común danos individuales, sino la fusión de grupos corpora-
de todos los bienes (del bien común) no están clara- tivos. Lo público no se contrapone a lo privado, sino que
mente desarrollados por la escolástica; en la neoesco- ambos se identifican en lo corporativo. Afirma HEGEL
lástica española, COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ, VÁZ- que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como
QUEZ DE MENCHACA, tienden a concebir la propiedad manifestación de la libertad del hombre, y ofrece una
privada introducida por el derecho humano que deroga visión de la historia como el progreso de la racionalidad
el derecho natural, mientras que Antonio GÓMEZ, Luis que es la constitución misma del Estado. Se ofrece
DE MOLINA y la práctica totalidad de la nueva y pujante desde esta perspectiva filosófica nuevas visiones comu-
escolástica jesuítica (SUÁREZ, RIVADENEIRA, BELLARMINO, nitarias de la propiedad pública y privada (cfr. supra,
cap. II) 4 .
1 SAN AGUSTÍN concebía la ciudad del hombre persiguiendo a la ciu- 3 La tradición escolástica destaca el sentido individual del pecado
dad de Dios. En la visión luterana la razón humana como la gran pros- frente a la tradición judía, que destacaba un sentido preferentemente
tituta, hace al hombre creerse Dios y se levanta arrogante contra el colectivo para el pecado.
plan divino. 4 ZUBIRI, en su obra Naturaleza, historia, Dios, opina que la apor-
CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN II. LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO CIVIL 181
180
II. La propiedad común y el Código Civil que culmina en la partición de los mismos en la legislación
revolucionaria (Ley de 14 de diciembre de 1789, Decreto de
Las discusiones filosóficas sobre la propiedad y el Estado 14 de agosto de 1792 y Ley de 10 de junio de 1793), con lo
inciden necesariamente en la estructura jurídica. La exten- que se gana al campesinado para la revolución y se genera
sión de la propiedad común en la historia de España no debe una clase de pequeños propietarios6. Por otra parte, la ju-
buscarse en la sobrevivencia de formas germánicas de pro- risprudencia y práctica del siglo xvni francés era contra-
piedad —como nos ha acostumbrado la ciencia civilista es- ria a las mancomunidades de pastos (baldíos) y tiende a
pañola, volcada en textos jurídicos alemanes de influencia considerarlas servidumbres personales para facilitar su re-
hegeliana—, sino en la propia fundamentación filosófica y dención.
teológica del reino medieval.
Por todo eso el siglo xix conoce la desaparición jurídica
Importantes estudios, como el de NIETO, han venido a de los bienes comunales en España. Es el resultado de una
poner de manifiesto la gran extensión de la propiedad comu- multitud de normas contrarias, a) La legislación sobre cerra-
nal en España. Razones económicas: economía primordial- miento de -fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz,
mente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas: termina con los privilegios de los ganaderos y, en particu-
atribución conjunta de las tierras para repoblación (fueros lar, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta. En
y cartas pueblas); sociales: sentimiento popular vecinal, en el proyecto de GARCÍA GOYENA el propietario que cierra la
oposición a los señores feudales y eclesiásticos —exaltado en finca queda libre de toda servidumbre de pastos (art. 509);
la literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc.—, esta normativa se reitera en el Código (art. 602) y se prohibe
además de la fundamentación ideológica de la sociedad po- también la constitución de servidumbres de pastos en favor
lítica (a la que antes hemos hecho referencia), vienen a ex- de una comunidad de individuos (art. 600). b) Las leyes des-
plicar la importancia de la propiedad común en la historia amortizadoras. La desamortización civil de Pascual MADOZ
de España. ¿Cómo no aparece reflejada en el Código? La enajena los bienes baldíos como propiedad corporativa de
causa remota debe buscarse en la nueva filosofía política que los municipios (véase supra).
se inicia fundamentalmente por la reforma protestante (la
noción jurídica de soberanía)5 y tiende a atribuir al príncipe Como consecuencia, el Código Civil desconoce otro tipo
todas las formas de propiedad común. Esa nueva filosofía de comunidad distinta de la de cuotas; cualquier tipo de
política viene a influir en España a partir de la intromisión aprovechamiento comunal (de pastos, leñas, etc.) es califi-
de los Borbones y principalmente desde el Gobierno de Car- cado de servidumbre personal y se regula a efectos de per-
los III. Desde una perspectiva más reciente, los bienes mitir su redención (art. 603). No se concibe la existencia de
comunales (llamados baldíos) tienen la enemiga de la Ilus- una propiedad vecinal distinta de la del Ayuntamiento, pues
tración; el libro de JOVELLANOS (Informe sobre la ley agra- las ideas políticas no reconocen una identidad subjetiva a
ria) es un libro decisivo en toda la historia del reformismo los vecinos frente a la del Ayuntamiento. Sabido es que la
agrario del siglo xix, y considera los bienes comunales como legislación revolucionaria francesa denominaba comunas a
un despilfarro —dedicados habitualmente a pastos en una los Ayuntamientos.
economía de entorno ganadero—. En Francia, desde fines del
siglo xvni, se observa una tendencia en contra de los baldíos, * Posteriormente, por Decreto de 9 de brumario del año XIII, para
las comunas que hayan continuado en el goce común, restringe la
tación más importante de HEGEL a la historia de la filosofía es la facultad de partición y los convierte en bienes municipales. (Sobre el
explicación racional de la totalidad. Por primera vez en la historia tema en detalle, DURANTON, Cours de droit jranyais suivant le Code
el pensamiento racional abarca una noción (espiritual) del todo y ex- Civil, tomo II, 4.' ed., París, 1844, pág. 156 y sigs.) La partición de
plica lo particular desde lo universal como absoluto, que por la racio- bienes comunes estuvo lejos de ser satisfactoria y se produjeron abu-
nalidad va tomando autoconciencia de sí. Es el sistema. sos y compras especulativas (cfr. PLANIOL, Droit civil, 4.' ed., tomo I,
5 Tiene raíces en el nominalismo.
París, 1906, pág. 1004).
182 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO 183

Modernamente, sin embargo, los bienes comunales han El Código Civil, ligado a los orígenes doctrinales libera-
pasado a tener muy buena prensa. La raíz última de este les, y promulgado en los momentos finales de la desamorti-
cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía del de- zación civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad
recho desarrolladas por el idealismo alemán, y en especial común que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad
por la escuela hegeliana y su influencia en el derecho. En ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que
ese contexto se produce la exaltación de las formas germá- se esfuerzan en reconocer en el articulado formal de propie-
nicas de propiedad comunal (gewere), frente al individualis- dad germánica en, por ejemplo, la comunidad de ganancia-
mo romano. La prevalencia de la propiedad comunitaria y la les, la comunidad hereditaria, etc.). La Compilación Foral
formación corporativa del Estado (la personalidad de los de Navarra, de fecha más reciente, parece reconocer y regu-
Ayuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discu- lar ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas
sión sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallas —no dice que son—, pero prevé su redención y el retracto
de Basilea7. GIERKE y BRINZ serán dos representantes carac- de comuneros; las facerías, que califica de servidumbres re-
terísticos de la nueva corriente que considera las personas cíprocas; los helechales, como derecho a los aprovechamien-
morales no como ficciones legales, sino como seres reales tos espontáneos, y la vecindad forana, que califica expresa-
con existencia verdadera, titulares de una propiedad comu- mente como bienes comunales, y prevé el retracto por el
nitaria. Estas ideas trascienden luego a aquellas filosofías Ayuntamiento en caso de enajenación (¿enajenables?).
que exaltan lo universal como identidad prevalente a lo par-
ticular, y se vulgarizan finalmente en la escuela romántico-
jurídica francesa del último tercio del siglo xix. Por ejem- III. La copropiedad en el derecho romano
plo, un delicioso libro romántico de LAVALEYE, De la pro
priété et de se formes primitives (1874), exalta la propiedad En el derecho romano la cotitularidad es una situación
comunal como propia del estado de naturaleza8. En España, transitoria que se define por su esencial divisibilidad (actio
donde siempre hubo una fuerte oposición a las nuevas for- communi dividundo, actio familiae eriscundae). El derecho
mas de propiedad liberal y a la desamortización civil, ejerce romano no conocía el concepto de persona jurídica y por
una notable influencia el libro de Joaquín COSTA, El colec- ello no distingue propiamente entre comunidad y sociedad.
tivismo agrario en España (1915), que inicia una nueva co- Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona, sino
rriente de literatura jurídica9. Modernamente los bienes co- collegium, Corpus, universitas. El paradigma de comunidad
munales son contemplados por la legislación administrativa es el de los hermanos que heredan al padre, y la participa-
(arts. 187 y 288, 192 LRL, TR de 25 de junio de 1955; Ley ción en el caudal es probablemente el origen del concepto
de montes vecinales de 27 de julio de 1968; LRYDA, etc). de cuota. La construcción de un concepto más amplio de
GARCÍA DE ENTERRÍA, autor especialmente prestigioso, consi- comunidad se hace por medio de una ficción: GAIO, ad exem-
dera un convencionalismo dogmático la condición formal de plum fratorum, «como si fueran hermanos»; surge así la
atribuir la propiedad de los montes a los entes locales y societas clásica como comunidad similar al consortium —fra-
defiende la necesidad de una reestructuración pública de los torum societas—, necesidad de división para la liquidación
entes locales reconociendo la propiedad de la comunitas ci- —reparto de ganancias, asunción de gastos— y carácter in-
vium. famante de la condena. La primitiva sociedad romana es una
comunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la pala-
1 Los juristas de formación hegeliana tienden a reconocer la perso- bra societas a la comunidad convencional10.
nalidad corporativa (común) de los Ayuntamientos y la realidad ju-
rídica de su propiedad.
' Adquirió cierto renombre después de la batalla de Sedán, cul- 10 Según BELTRAN DE HEREDIA, las partidas definen la sociedad como
pando al catolicismo del atraso de Francia. una comunidad convencional. Junto al consortium fratres y la societas
9 Por ejemplo, el libro de OSSORIO MORALES sobre las servidumbres existe también la comunidad incidental, que JUSTINIANO considera un
personales. cuasicontrato.
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD 185
CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
184
El derecho romano no llegó a personificar la so- Es probablemente la formulación expresa de una idea
ciedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las comuni- unánimemente sentida. Con todo, a mi juicio, las difi-
dades por medio del concepto de cuota. El concepto cultades en el régimen jurídico de la comunidad (dis-
de persona tiene una importancia decisiva en la orga- tinción entre comunidad y sociedad, administración y
nización; permite —por la personificación— fundar una disposición de la comunidad, división, etc.) tienen como
voluntad propia, distinta de los miembros (representa- causa sustancial de fondo no saber qué es la comuni-
dad. La falta de una identidad sustancial de la comu-
ción). nidad, derivada de una crisis ontológica de principios,
Por ello, un sistema que desconoce el concepto de presenta la misma en el derecho moderno como un
persona jurídica desconoce también, necesariamente, el conjunto de retazos dispersos y asistemáticos, sin iden-
gobierno de representación o gestión mayoritaria, y no tidad dogmática frente a la sociedad. Puede decirse que
puede fundar una voluntad de asociación distinta de si el derecho romano no conoció la sociedad con iden-
la de los socios. Como señala D'ORS, la decisión por tidad dogmática frente a la comunidad, el derecho mo-
mayoría —como modo de administración o disposi- derno no conoce una comunidad con identidad dogmá-
ción— se requiere cuando hay que construir la volun- tica ante la sociedad.
tad de una persona jurídica, pero resulta improcedente
cuando no hay más personalidad que la de los socios. La importancia de la naturaleza jurídica en la co-
A mi juicio, la personificación es probablemente la al- munidad está ligada a su estructura interna de organi-
ternativa a la jerarquía. Seguramente la falta de crite- zación. Es un tema oscurecido en el derecho privado
rios coherentes sobre la comunidad está ligada a la por las discusiones y categorías teológicas y políticas
interferencia de cuestiones políticas: el consortium (y sobre la estructura interna de la Iglesia y el Estado,
la crisis de la troncalidad) está ligado a la crisis de la
jerarquía personal, coetánea con la crisis política de la y la relación entre la idea (la personificación de unas
monarquía; la formación de una voluntad colegial co- creencias o fines) y la organización (la estructura per-
mún (societas): el Gobierno de la República (en su sonal y formación de la voluntad de esas ideas o fines).
origen, la colegialidad senatorial como derecho al La naturaleza jurídica de la comunidad está necesaria-
veto u). Por eso la idea de cuota es inseparable de una mente ligada a la causa admitida de su formación (vo-
cierta personificación de la República (el pueblo roma- luntaria: divisible; trascendente: indivisible), a la for-
no), ligado indisolublemente también a las luchas so- mación de una voluntad común «administradora», a la
ciales y a la crisis del Gobierno aristocrático (la crisis estructura que identifica —o define— esa voluntad co-
del veto entre iguales), y a su sustitución por un Go- mún, a la divisibilidad y naturaleza de la división (de-
bierno democrático (el veto del pueblo, personificado clarativa: translativa; onerosa: gratuita), a la explica-
en su origen aristocrático: el tribuno, evoluciona hacia ción del vínculo interno que une a los comuneros, etc.
el voto corporativo en las asambleas).
La propia definición de comunidad está ligada a esa
estructura. Por eso no pueden existir definiciones de la
IV. Naturaleza jurídica de la copropiedad comunidad en sí, sino en su historicidad: mecanismos
jurídicos de resolución de unos problemas de organiza-
Dice MIQUEL que es importante liberarse de los «pre- ción. Por eso las discusiones sobre la naturaleza jurí-
juicios» sobre la naturaleza jurídica de la comunidad. dica de la comunidad no deben nunca deslindarse de
" En su origen el gobierno senatorial es una ficción de monarquía. su historicidad. Podemos plantear en hipótesis las si-
Todos tienen competencias sobre todo —como si fueran reyes—. La guientes fases:
contradicción se resuelve por el derecho de veto.
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 187
CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
186
1. El primer modo de resolver los problemas in- ñola: BELTRÁN DE HEREDIA (es lo que MIGUEL llama teo-
trínsecos de organización de la cosa común es la je- ría de la propiedad plúrima total). 3. La copropiedad
rarquía. La responsabilidad solidaria e indivisible de es un derecho único sobre la cuota, la cuota divide la
todos los comuneros a los actos de una voluntad rec- cosa (LARENZ, MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos y
tora (la monarquía). En el derecho romano se corres- cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre
ponde a una fase ahistórica: la comunidad esencialmen- pluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe la
te indivisible y lazo de dependencia. copropiedad, es una situación de interinidad de dere-
chos individuales (PEROZZI, VOIGI). Nótese que todas
2. La crisis de la comunidad como dependencia estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza
implica la conceptuación de la comunidad como igual- de la cuota, son también, necesariamente, proyectos de
dad. En esta fase la comunidad continúa siendo una organización de la voluntad común; el grado de admi-
propiedad única, pero atribuida solidariamente a todos sión de una representación como modo de gestión de
los copropietarios. Es el primer paso de aproximación la comunidad y la vinculación personal a los actos de
hacia la sociedad. Existe una responsabilidad solidaria esa administración está en función de la estructura
e indivisible de todos los comuneros a la voluntad de de los vínculos internos (la naturaleza de la cuota).
todos, aunque tiende progresivamente a admitirse el
derecho de veto (intercesio) n. Como excepción puede
exigirse una actuación conjunta (la llamada propiedad V. La distinción entre comunidad y sociedad
germánica).
3. Las dificultades de gestión aristocrática (solida- 1. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN
ria) de la comunidad llevan a la distinción de una doble La distinción es francamente difícil y en cierta medida
voluntad constitutiva (unanimidad: sustituye el veto
por la actuación conjunta) y ordinaria (administración). parece asemejarse a una tela de Penélope, pues no se parte
La cuota es una ficción jurídica que permite distinguir de un concepto unívoco de sociedad ni comunidad. El Có-
entre una voluntad constitutiva y una voluntad ordina- digo Civil da por supuesta la distinción y somete las dos
ria. La cuota es la participación en un ser en sí tras- figuras a un sistema de normas distintas. Dice CAPILLA, con
cendente a los sujetos (lo que permite fundar una or- muy buen criterio, que la óptica correcta no es distinguir
ganización representativa de la voluntad del ser en sí). entre sociedad y comunidad, sino determinar cuándo son
La cuota es una idealización de la cosa que es inse- aplicables las normas de la sociedad y cuándo las de la co-
parable de una cierta personificación. El problema cen- munidad.
tral estriba entonces en definir la naturaleza de la ¿Cuál es la diferencia de normativa? CAPILLA lo resume
cuota y distinguir la comunidad de la sociedad. Se ad- del siguiente modo: a) En la relación interna: 1. La admi-
miten distintas hipótesis: 1. La propiedad colectiva es nistración (en la comunidad por mayoría, ^en la sociedad
propiedad de una persona jurídica (CARNELUTTI), pero cada socio tiene facultad de asumir la administración y re-
pierde el sentido de la distinción entre comunidad y presentación con plena eficacia). 2. La duración (en la co-
sociedad. 2. La copropiedad es un derecho único (sui munidad existe la facultad de división, en la sociedad una du-
generis) sobre la cosa, la cuota divide los sujetos. Pa- ración temporal). Y podemos añadir nosotros, 3. la comu-
rece ser la postura mayoritaria de la doctrina espa- nidad implica un derecho personal de uso solidario de la
cosa, mientras que la sociedad implica un título personal
12 Es la tesis de BONFANTE, mantenida también por los principales que no otorga un derecho inmediato de uso del patrimonio
autores de la pandectística (WINDSCHEID, BRINZ, IHERING), y que se social. 4. La sociedad valora el trabajo como aportación, mien-
corresponde con los inicios de la fase clásica del derecho romano.
188 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 189

tras que la comunidad no valora el trabajo de los condue- 2. CRITERIOS PROPUESTOS DE DISTINCIÓN
ños y lo trata como gestión oficiosa. 5. También, aunque no
aparece tan claro el sentido, podemos considerar: la renun- A) Origen voluntario o incidental
cia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarios
como manifestación de la vocación de totalidad de cada En el derecho romano hemos visto que la sociedad care-
parte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir los cía de estructura organizativa y podía definirse como una
gastos renunciando a su parte (art. 395). b) En la relación comunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevalecía en
externa distingue CAPILLA entre comunidad y sociedad: 1. Los la Ilustración francesa (ÜOMAT y POTHIER), que consideran
socios tienen facultades de vincular a sus compañeros. 2. La la comunidad como incidental y la sociedad como volunta-
condición de socio es intransmisible. 3. Los acreedores so- ria; la idea clave en un derecho fundado en la voluntad
ciales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y po- individual es que toda situación de cotitularidad que no
demos añadir nosotros: en la comunidad, como no hay ac- provenga de la voluntad es divisible. Una tesis similar pa-
tividad externa (ánimo de lucro) no hay responsabilidad por rece hoy en día mantenida por DIEZ-PICAZO. En nuestro de-
las deudas sociales (por la gestión social), sino sólo deber recho es difícilmente sostenible, pues el artículo 392 man-
de responder a los gastos de conservación, necesarios y úti- tiene expresamente la posibilidad de comunidades conven-
les de la cosa, mientras que en la sociedad existe una res- cionales.
ponsabilidad por la gestión social ultra vires, más allá del
patrimonio social y aunque no se haya participado directa- B) La «affectio societatis»
mente en la gestión (CAPILLA observa la progresiva aproxima-
ción de los regímenes legales y sospecha si la distinción no Es una versión más depurada de la tesis anterior; parece
será un exceso de conceptualismo). ser sostenida por MIQUEL, que, dentro de una exposición bas-
tante oscura, destaca, frente a la comunidad, el carácter
Desde una perspectiva dogmática observamos que la so- contractual de la sociedad, para admitir luego las comu-
ciedad tiene una estructura interna de organización, que nidades convencionales y definir finalmente la sociedad por
forma una voluntad social por la representación, mientras la affectio societatis. Es una postura excesivamente dogmá-
que en la comunidad no hay representación ni voluntad so- tica que hace del supuesto cuestión (pues el problema es
cial distinta de los socios; la sociedad tiene una voluntad evidentemente definir cuándo hay affectio societatis).
propia única, mientras que la comunidad no tiene una vo-
luntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece la
perspectiva subjetivista (la condición de socio), mientras que C) Por el fin perseguido
en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la coti-
tularidad de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, uni- La comunidad persigue un fin de disfrute o utilidad co-
dad de un sistema de responsabilidad, mientras que la comu- mún, mientras que la sociedad tiene un fin de lucro. Es el
nidad no es un patrimonio; el patrimonio social es ajeno criterio acogido por innumerable jurisprudencia y al que
a los socios, pero la propiedad común es parte del patri- parece sumarse CAPILLA. Sin embargo, el fin es algo exterior
monio de lo comuneros. a la estructura que no puede definir la misma (dogmática-
mente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte,
adolece del vicio de voluntarismo, pues distingue por la vo-
luntad (por el fin querido), con lo cual, en definitiva, existe
una elección de régimen jurídico aplicable (si se puede ele-
gir la figura se puede elegir el derecho).
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 191
190 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN

D) Por la personalidad jurídica B) Comunidades familiares de empresa


Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar comu-
La comunidad no tiene personalidad jurídica y la socie- nidades familiares que continúan en indivisión la empresa
dad sí. Es el criterio legislativo (art. 1.669), trasciende de la heredada del padre (hotel, taller, restaurante, ferretería, etc.).
mera formulación dogmática, pues afecta a la estructura Parece descontado el ánimo de lucro y, sin embargo, no se
organizativa; la comunidad carece de estructura organizati- califican siempre de sociedades. Desde luego, parece existir
va, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia, jurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurispru-
distinta de los socios, por la representación. En mi opinión, dencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre de
es el criterio ontológico de distinción como se deriva de 1940: explotación de un café-bar; 11 de noviembre de 1970:
su naturaleza, historia y régimen jurídico. Aunque debe constitución de sociedad con los bienes de una comunidad
aceptarse con CAPILLA que los dos regímenes jurídicos no hereditaria; también la de 28 de junio de 1975) y en oca-
son incompatibles, pues, añado yo, en el derecho moderno siones como comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970:
la comunidad tiende a aproximarse —especialmente en sus la comunidad hereditaria de empresa no se transforma en
relaciones externas— a la sociedad. sociedad sin acuerdo expreso); yo creo que estas explota-
La falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin per- ciones familiares en su relación interna predomina el as-
sonalidad) se puede mostrar en dos recientes sentencias: en pecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras
la STS de 2 de abril de 1982 se estima que no existe vicio que en la relación externa prevalece el aspecto societario
de incongruencia cuando la sentencia condena a pagar a los (publicidad de la actividad y ánimo de lucro, patrimonio so-
demandados si el demandado solicitaba una condena de la cial). CAPILLA observa, con muy buen sentido, que si ejercen
comunidad u; en la STS de 30 de marzo de 1981 se estima actividad mercantil deben quedar sometidas al régimen de
que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la di- las sociedades colectivas (aunque irregulares). Sin embargo,
visión de una finca y la sentencia declara la disolución de y siendo esto cierto, conservan un cierto aroma comunitario
la comunidad. en las relaciones internas. Por ejemplo, en consonancia con
el carácter comunitario de la relación interna de la explo-
tación familiar, la jurisprudencia se muestra reacia a valo-
3. SUPUESTOS ESPECIALMENTE DEBATIDOS rar el trabajo en la división de la explotación familiar (STS de
24 de mayo de 1979: comunidad sobre industria de salazo-
A) Las sociedades civiles irregulares nes), lo cual es coherente con la idea de que la división de
capital y trabajo es propia de las sociedades, donde existe
El artículo 1.669 declara que las sociedades sin persona- alteridad subjetiva, y no de las comunidades. Por eso mis-
lidad se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Pero
ello no quiere decir que —como señala CAPILLA— sean co- mo estima que cuando un comunero explota la empresa fa-
munidad de bienes. En realidad la personalidad se adquiere miliar lo hace como gestor oficioso (deber de rendición de
por la publicidad de hecho (de su estructura). Señala CA- cuentas, carácter gratuito del mandato) y no como arrenda-
PILLA que se rigen por el régimen de la sociedad en las re- tario (SS de 22 de diciembre de 1978 y 2 de abril de 1974)I4.
laciones internas y de la comunidad en las relaciones ex-
ternas.

14 No se prevé tampoco la valoración del trabajo, si bien tiene el


límite de la identidad: los nuevos bienes adquiridos forman una nueva
13 La sentencia, con todo, no fundamenta el fallo en la falta de
comunidad y no se presume la continuidad de la comunidad originaria
alteridad personal, sino en la naturaleza de la incongruencia. (STS de 17 de mayo de 1976).
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 193
192 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN

C) Formas consorciales de promoción hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o derecho).
inmobiliaria Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir por
separado.
La práctica muestra dos figuras fundamentales: la aportación
de solar a una promotora inmobiliaria para participar en la cons- El ámbito de la cotitularidad es el de la propiedad o de-
trucción concluida (STS de 19 de octubre de 1981) y las formas rechos reales, y excepcionalmente el arrendamiento (arren-
consorciales de promoción inmobiliaria para abaratar los costos damiento: STS de 30 de enero de 1982, división entre coarren-
de los pisos. La primera no es una sociedad, pues el propietario datarios del arrendamiento mediante subasta del derecho
del solar no es responsable de las deudas sociales, y tampoco de traspaso). Se exige la homogeneidad del título de disfrute:
comunidad, parece simplemente una permuta de cosa futura (el el usufructuario y el nudo propietario no pueden formar una
piso construido). La segunda no parece comunidad —aunque de- comunidad de bienes (STS de 14 de enero de 1973: el pro-
pende de la escritura organizativa— y destaca la naturaleza so- pietario de un medio y usufructuario de un sexto no tienen
cietaria (personalidad, representación, patrimonio, ánimo de lu-
cro, indivisión hasta la finalización de la obra, responsabilidad mayoría para administrar), ni el titular de un derecho de
por las deudas sociales 15). pastos (STS de 26 de junio de 1976: no es comunero y no
puede ejercitar derecho de retracto).

VI. Régimen jurídico de la comunidad de bienes


en el derecho vigente I6 2. USO Y ADMINISTRACIÓN DE LAS COSAS COMUNES

1. DEFINICIÓN Por definición, por la falta de estructura organizativa, el


uso de las cosas comunes es solidario y la administración
Después de todo lo dicho comprendemos que no es fácil conjunta.
aventurar una definición de comunidad. En principio pode-
mos considerar la comunidad como un bien o conjunto de El uso solidario (art. 394) se prevé conforme al destino
bienes, titularidad de una pluralidad de personas sin per- de la cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidad
sonalidad jurídica. Fuera de esta definición «genérica» —por y sin que impida a los copartícipes utilizarla. Si el uso so-
la difuminación moderna del concepto de personalidad— po- lidario es imposible, procede la división del uso, que hemos
demos aventurar algunos caracteres no esenciales a la co- de considerar, en principio, un acto de administración; la
munidad, pero ligados a su estructura ordinaria. Natural- división debe hacerse de modo que el goce efectivo sea en
mente, el conjunto de bienes no forman un patrimonio se- proporción a las cuotas. El Código nada prevé sobre división
parado, con un régimen autónomo de responsabilidad, y ca- del uso; el derecho común y el Código de Napoleón preveían
recen de estructura organizativa. La finalidad de la comu- el uso por turnos; la reforma francesa de 1976 prevé la atri-
nidad no es habitualmente el lucro, sino el goce y disfrute bución del uso mediante indemnización (art. 815, 9.°) y un
solidario de las cosas comunes. régimen de atribuciones preferentes. Los copartícipes pue-
den también enajenar el uso de la cosa a un tercero me-
Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad diante precio, pero cuando se trata de un arrendamiento
de un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una inscribible o protegido habrá de considerarse acto de dispo-
organización única, sino una suma de comunidades (art. 392: sición; la enajenación del uso aproxima la comunidad a fi-
guras societarias.
15 El convenio para poner en común dinero y promover viviendas
es una comunidad ordinaria (STS de 2 de abril de 1971). Sin embargo, La administración es conjunta (art. 398). En el derecho
parece ésta una mera declaración obiter dicta.
16 Resulta curioso en la reforma francesa contrastar que el régimen romano clásico la actuación se manifiesta por el derecho de
de la comunidad se aproxima al régimen económico del matrimonio iniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los
como forma ordinaria de indivisión (ÜAGOT, i/indivisión, París, 1977).
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 195
194 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN

condueños (ius prohibendi); en el derecho moderno se mués de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Senten-
tra la influencia de la estructura societaria y una relativa cia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposi-
personificación de la comunidad, pues se establece el régi- ción y exige actuación conjunta), solicitar la inmatriculación
men de administración por mayoría, pero no por mayoría de de una finca (Resolución de 30 de octubre de 1984), instar la
personas, sino de intereses (art. 398, 2°) 17 . La intervención declaración de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar
judicial —también fruto de la técnica societaria— se mués un acuerdo con el arrendatario para la resolución del con-
tra en un triple sentido: a) Activa, si no resultase mayoría trato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982),
adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comu- instar el desahucio del arrendatario rústico (STS de 14 de
nero minoritario, b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo marzo de 1978; en general todo desahucio. Sentencias de
mayoritario gravemente perjudicial o ilegal, c) Aseguradora, 26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958),
tomando las medidas cautelares necesarias que pueden 1 le- reclamación de bienes depositados (STS de 5 de febrero de
gar al nombramiento de un administrador (art. 398). 1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de
Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuir- enero de 1973), reclamación de cantidad (STS de 28 de sep-
se en proporción a las cuotas (art. 393). En sus relaciones tiembre de 1970), solicitar la elevación a escritura pública de
con terceros existe una cierta tendencia jurisprudencial a la un acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de
afectación preferente de los bienes comunes (sociedad irrc 1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio
guiar) y a la solidaridad —por ejemplo, responsabilidad so- de 1960), etc. b) Cada comunero puede obligar a los partíci-
lidaria en caso de compra conjunta, SS de 2 de junio de pes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa
1980 y 30 de marzo de 1973—. Cada copartícipe tiene derecho común, artículo 395 del CC, y como señalada BELTRÁN DE
a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (ar- HEREDIA, tiene derecho a tomar la iniciativa de gestión de
tículo 395); pero hemos de considerar que este oscuro dere- los gastos o medidas urgentes de conservación de la cosa
cho de renuncia se refiere a los gastos y obligaciones aún común. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero
no nacidos (futuros), pues para los ya existentes es respon- sin poder suficiente hace los actos en que intervenga radi-
sable frente a terceros y frente a los consortes. calmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de una
Frente al principio general de administración mayorita- venta sin el consentimiento unánime, e incluso STS de 14 de
ria se muestran dos ámbitos de actuación solidaria y de marzo de 1983, la venta de un comunero sin poder no puede
eficacia directa de la iniciativa individual de cada uno de servir de justo título para la usucapión ordinaria).
los comuneros: a) La jurisprudencia establece como princi-
pio que cada comunero puede realizar por sí mismo los ac- Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho,
tos de administración beneficiosos para la comunidad; ya la práctica muestra que es habitual que al frente de una
hemos visto (véase supra acción reivindicatoría) que cada comunidad de bienes se encuentre un administrador (por
comunero tiene legitimación activa para ejercitar las accio- ejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978:
nes reales en nombre de la comunidad (reivindicatoria, pose- un hermano administra bienes familiares comunes); tam-
soria, negatoria, interdictos), pero, además, por aplicación bién es común que el socio mayoritario asuma por sí mismo
del mismo principio, reconoce la jurisprudencia a cada co- la administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de
munero legitimación para: instar la resolución por incum- 15 de octubre de 1975). DÍEZ-PICAZO considera el artículo 398
plimiento de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero una regla supletoria a falta de pacto estatutario común, aun-
17 En ocasión en la formación de la mayoría se tiene en cuenta la
que, a mi juicio, es más adecuado y prudente la opinión de
contraposición de intereses. La STS de 12 de noviembre de 1971 excluye BELTRÁN DE HEREDIA de que puede establecerse un sistema
de la votación para prorrogar un arrendamiento al comunero arren- organizado de administración en la medida en que no se
datario.
196 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 197

desnaturalice la comunidad 1S. La jurisprudencia entiende que sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la auto-
cuando existen varios administradores conjuntos su respon- rización para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre
sabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y el de 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de
hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus 14 de octubre de 1973), la autorización de obras al arrenda-
actos lesivos (STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso, tario que alteren la configuración del local (STS de 9 de
el administrador está obligado a rendir cuentas (SSTS de mayo de 1972; si no alteran la configuración se consideran
16 de octubre de 1975 y 9 de octubre de 1973), y toda divi- actos de administración, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de
sión exige la rendición de cuentas cuando haya existido un septiembre de 1968), la demolición de unos trasteros para
administrador (SS de 5 de marzo de 1978, 16 de febrero plaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consen-
de 1972 y 6 de noviembre de 1970), sin que sea incongruente timiento para edificar apoyando la obra en una pared me-
la sentencia que lo ordene con la división, aunque no se hu- dianera (STS de 5 de junio de 1982), etc.
biese pedido especialmente (STS de 6 de mayo de 1978).
Particular interés ofrece el régimen jurisprudencial de las
obras realizadas por un comunero en solar o finca común,
3. DISPOSICIÓN Y ALTERACIÓN DE LAS COSAS COMUNES cuyo sentido sólo puede entenderse en virtud de las nuevas
corrientes sobre la accesión y de interposición jurispruden-
El derecho moderno exige el consentimiento unánime pre- cial del principio superficie solo cedit (véase supra); cuando
vio para los actos de disposición o alteración de la cosa las obras se realizan en nombre e interés de la comunidad,
común (art. 399 CC). Sin embargo, y por analogía con el no se exige consentimiento previo de los condueños y basta
régimen de constitución de servidumbres (art. 597 del CC del su conocimiento y no oposición a las obras de alteración
régimen de los actos propios), el condueño que impone una (STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obras
carga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejer- no se entienden hechas con fondos privativos, sino con fon-
cicio. dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obras
La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son se realizan en nombre e interés de un comunero, en caso de
los actos que alteran la sustancia de la cosa (de disposi- mala fe se ordena la demolición o división (STS de 21 de
ción: exigen unanimidad), frente a aquellos de aprovecha- marzo de 1977: levantar un piso niega la aplicación de la
miento ordinario (basta la mayoría, constituyen las faculta- accesión invertida; ibidem, edificación de mala fe, STS de
des ordinarias del comunero administrador si lo hubiere). 28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a
En casos límites el tema parece propiamente casuístico. la protección del constructor: STS de 30 de septiembre de
BELTRÁN DE HEREDIA, sistematizando la jurisprudencia ante- 1982, por el hecho de construir el solar común no se trans-
rior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos al mite la propiedad de lo edificado al otro comunero (estima
cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arren- que existe comunidad sólo sobre el solar y ordena partir el
damiento por más de seis años (SS de 1 de junio de 1909 solar); STS de 9 de octubre de 1973 aplica el régimen de la
y 9 de junio de 1913); con posterioridad a esa fecha pueden accesión invertida.
citarse como actos de disposición: celebrar un arrendamien-
to inscribible (STS de 24 de abril de 1941), la transacción 4. EL DERECHO PRIVATIVO SOBRE LA CUOTA
18 En la reforma francesa de 1976 se prevé expresamente el nombra-
miento de un administrador (art. 815, 3.°). A mi juicio, la estructura La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de
organizativa es la diferencia esencial entre sociedad y comunidad; jjor participación en la cosa común (uso, frutos, gastos, adminis-
ello, una representación permanente convierte la comunidad en so- tración y división), y en segundo lugar, como derecho real
ciedad. Sólo si el administrador actúa como mandatario de todos los
comuneros (y como tal mandato esencialmente revocable) puede con- autónomo de carácter individual, enajenable e hipotecable
tinuar hablándose de comunidad. (art. 399).
198 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 199

La cuota como derecho real autónomo está sometida a


un régimen particular de renuncia, enajenación y subroga- deben ser examinados en todo caso con un natural escep-
ción real por la vocación de universalidad del derecho (la ticismo. La doctrina reciente parece prestar una atención
copropiedad es una vocación de totalidad sobre la cosa); con especial a la multipropiedad que se define como derecho
la renuncia a la cuota acrece ésta a los demás copropietarios; real atípico distinto de la copropiedad (CALO-CORDA); el in-
el derecho de acrecimiento no se establece en el Código de- terés que se protege con la nueva figura es el uso de un
mudo expreso, pero se deduce claramente (BELTRÁN DE HE- inmueble por sucesivos propietarios durante temporadas y
REDIA). El comunero puede libremente enajenar su cuota, tiene un claro sentido de propiedad —vacacional— compar-
pero el derecho queda restringido por el retracto de comu- tida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.) que pre-
neros (art. 1.522 del CC), cuyo fundamento estriba en la re- tende evitar la división. Por ejemplo, LEYVA DE LEYVA, en un
ducción del número de cuotas y en la consideración de la reciente trabajo, se refiere a la cuarta dimensión de la pro-
indivisión como estado transitorio ineconómico. El derecho piedad en el tiempo y postula la indivisibilidad20.
sobre la cuota tiene una clara situación de interinidad, pues El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempo
se subroga legalmente en la porción que se adjudique en l;i determinado que no exceda de diez años (art. 400); la nor-
división (art. 399), porción que se entiende que se ha poseído ma está tomada del artículo 681 del Código Civil italiano de
individualmente durante todo el tiempo de la indivisión (ar- 1861 (BELTRÁN DE HEREDIA); con todo, la jurisprudencia ita-
tículo 450). liana admite que por justas causas puede solicitarse la divi-
sión antes del plazo convenido. Si la indivisión procede no
5. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN
de acuerdo, sino de disposición lucrativa (donación o acto
tnortis causa), GASTAN estima que estará sometido también
La cosa común es esencialmente divisible y el derecho al plazo de diez años, pero parece más adecuada la limi-
a la división es irrenunciable e imprescriptible (art. 1.965 tación establecida para las vinculaciones (segundo grado, ar-
del CC), sin que el previo pago de los gastos y cargas comu- tículo 781 del CC). El Código Civil prevé una sola prórroga;
nes sea requisito previo para pedir la partición (STS de DíEZ-PiCAZo admite que puedan hacerse prórrogas sucesi-
23 de mayo de 1983)». vas, que en ningún caso podrán exceder de diez años, mien-
Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecen tras que DELIRAN DE HEREDIA opina que más allá de la pri-
existir supuestos de indivisibilidad esencial. MIQUEL, tímida- mera prórroga no se constituye una comunidad, sino una
sociedad.
mente, sin desarrollar el principio, es el único autor que
señala que en ocasiones puede ser contrario a la buena le Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de la
pedir la división. El concepto de indivisión se acepta como división, discusión que está indisolublemente ligada a
definitorio de los bienes que se califican como comunales la de la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes.
(montes principalmente); letra y música de una canción son Los términos de la discusión se encuentran ampliamen-
esencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de 1941). te recogidos en el libro de BELTRÁN DE HEREDIA. Se
El reconocimiento de la indivisibilidad temporal de algunos ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que
bienes preside la reforma francesa de 31 de diciembre ck opinan el carácter dispositivo y traslativo de la divi-
1976 (en favor del mantenimiento de la indivisión de expío sión (en España recientemente DÍEZ-PICAZO), frente a
taciones agrícolas prevé no sólo la atribución preferente, sino los que mantienen su carácter declarativo. A mi juicio,
la posibilidad de aplazamiento de la división). Con todo, se es indiscutible que en el derecho español la división
trata siempre de supuestos excepcionales y particulares que tiene carácter declarativo, pues la división nunca se
" Incluso la STS de 6 de febrero de 1978 cpntempla la acción cíe- 20 La esencial divisibilidad se funda en evitar nuevas formas de
división de montes comunes entre dos Ayuntamientos. !' amortización y vinculación de los bienes. No hay razón, pues, para
tutelar a los condueños más allá del pacto de indivisión (diez años).
200 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 201

puede alegar como título a efectos de la publicidad re- la partición puede hacerse por acuerdo unánime de adjudi-
gistral (el comunero después de la división no puede cación de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando el
nunca tener la condición de tercero hipotecario); por adjudicatario a los demás el valor, y a falta de acuerdo uná-
otra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arren- nime, por venta en pública subasta, con admisión de lidia-
daticio, ni hay retractos legales en la división (colin- dores extraños (arts. 404 y 1.062 del CC); basta con que uno
dante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artículo 450 im- solo de los comuneros pida la pública subasta para que así
pone la ficción legal de la posesión exclusiva de la se haga (art. 1.062 del CC, aplicable por la remisión del ar-
parte atribuida al dividirse durante el tiempo de la tículo 406: SS de 6 de junio de 1983, 9 de febrero de 1983,
indivisión (art. 450). Cabe únicamente la discusión so- 30 de noviembre de 1979 y 3 de marzo de 1976). La juris-
bre si el carácter declarativo de la división lo es por prudencia, y en contra de la dicción literal del artículo 404,
naturaleza o por ficción legal. no parece presentar la subasta como algo supletorio del
acuerdo, y por ello la jurisprudencia estima que no hay
El Código Civil regula los procedimientos de división: el incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la
acuerdo de las partes, arbitros (art. 402) y declaración judi- venta en pública subasta de la cosa (SS de 6 de junio de
cial (art. 400). El acuerdo de división, como acto de dispo- 1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); también
sición, ha de ser unánime; la jurisprudencia prevé la ratifi- declara la jurisprudencia que el artículo 404 no impone la
cación del acuerdo (art. 1.259 del CC) expresa o tácita; así, exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicación
la toma de posesión de unos lotes ratifica una división en entre los condueños (STS de 6 de junio de 1983). El Código
la que los condueños no participaron (STS de 27 de junio Civil no prevé como tercera vía entre el acuerdo y la pú-
de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica blica subasta la posibilidad de una atribución preferencial a
la división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. La división uno de los condueños de la cosa indivisible; la atribución
por arbitros no está sometida al régimen formal del con- preferencial ha sido uno de los grandes logros de la reforma
trato de compromiso y basta con el acuerdo unánime, aun- francesa; a mi juicio, y quizá en base al criterio de la buena
que informal, sobre el procedimiento de partición, de las fe y sobre la base de que la cosa también puede desmerecer
personas designadas como arbitros, etc. El Código dispone por su pública subasta (art. 401), debe darse entrada a la
que deberán evitarse en lo posible los suplementos en me- atribución preferencial de la cosa al comunero locatario o
tálico: el procedimiento es poco utilizado y sobre el mismo usuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador de
he encontrado escasa jurisprudencia. La división judicial se una empresa agraria, del comunero trabajador y gestor de
ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a la una actividad empresarial o mercantil y, en general, a aque-
cuantía de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueños llos comuneros que tienen un vínculo directo —económico
(aun en la reconvención existe un litis consorcio pasivo ne- afectivo— con la cosa.
cesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los su- El concepto de indivisibilidad de la cosa común es uno
puestos de división, y como parte de la misma división, de los más debatidos en la jurisprudencia. Parte la juris-
existe obligación de rendición de cuentas por el comunero prudencia de un principio, numerosas veces reiterado, de
administrador (véase supra); por otra parte, es supletoria- que la valoración de la indivisibilidad es una cuestión de
mente aplicable el régimen de la partición hereditaria (artícu- hecho no recurrible en casación (SS de 13 de mayo de 1980,
lo 406 del CC), especialmente en el régimen de saneamien- 30 de noviembre de 1979, 27 de febrero de 1979, 6 de febrero
to (art. 1.069 del CC) y de rescisión de la partición por le- de 1978, 10 de febrero de 1973, etc.). Pero una vez sentado
sión (art. 1.074 del CC). este principio es difícil establecer criterios generales sobre
Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la di- la divisibilidad, pues «la indivisibilidad no es la material o
visión de las cosas indivisibles. En el caso de cosa indivisible física, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurídica,
202 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN BIBLIOGRAFÍA 203

que hace inservibles para su uso las fracciones resultantes los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derecho
o producidas desmereciendo la cosa» (STS de 3 de marzo de a concurrir a la división, pero no son parte en la misma, y
1976). Me parece, sin embargo, que puede afirmarse que la división es válida sin su concurso (art. 405 del CC). Los
existe una tendencia jurisprudencial a la declaración de in- terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la división
divisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efecti- en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de
vamente, ordenando la mayoría de las veces la división por haberse realizado contra su oposición formal (art. 405 del Có-
venta en pública subasta con admisión de licitadores extra- digo Civil).
ños y el reparto del dinero de la venta. En la división de
empresas comunes familiares el aviamiento de la empresa,
dice expresamente la jurisprudencia, impide la división ma- Bibliografía
terial (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se emplea
en la división de negocios familiares de hostelería, un hotel Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la
en Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979 y en igual escolástica española puede verse CARPINTERO BENÍTEZ, Del derecho
sentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS de natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez
de Menchaca, Salamanca, 1977; sobre la propiedad comunal en
13 de noviembre de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 de los precedentes inmediatamente anteriores al Código Civil: Jos-
febrero de 1969) y en la división de una explotación pes- SERAND, Essai sur la propriété colective, «Livre du centenaire du
quera familiar (STS de 3 de mayo de 1972). Rara vez se Code Civil»; tomo I, pág. 357 y sigs.; ALVAREZ CAPEROCHIPI, La
dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los con- propiedad en la formación del derecho administrativo, Pamplo-
dueños, señalándose comúnmente que por la división desme- na, 1983.
rece el valor y destacándose en ocasiones la complejidad de Sobre propiedad comunal: NIETO, Bienes comunales, Madrid,
la fijación de las restituciones dinerarias (SS de 30 de mar- 1964; GARCÍA DE ENTERRÍA, Las formas comunitarias de propiedad
zo de 1981, 11 de junio de 1976 y 3 de marzo de 1976); las forestal y su posible proyección futura, «ADC», 1976, pág. 289
reparaciones, obras o gastos de división horizontal desacon- y sigs.
sejan la partición material (STS de 19 de diciembre de Sobre el régimen de la comunidad en general continúa en
1983). Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solares toda su vigencia el libro de BELTRAN DE HEREDIA, La comunidad
o parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad de ren- de bienes en el derecho español, Madrid, 1954. Modernamente
dimiento de las parcelas pequeñas (STS de 30 de noviembre puede consultarse también el comentario de MIQUEL a los ar-
de 1979), el carácter desigual de aprovechamientos resultan- tículos 392-402 en Comentarios al Código Civil y compilaciones
tes (STS de 3 de marzo de 1976) o, en general, la desigual jarales, dirigidos por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid,
1985; la distinción entre sociedad y comunidad: CAPILLA, La so-
distribución y pérdida de valor (STS de 24 de junio de 1969), ciedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a los
aunque en ocasiones se admite la división del solar y la artículos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI, vo-
sentencia divide efectivamente (STS de 13 de mayo de 1980); lumen I; GARRIDO PALMA, Hacia un nuevo enfoque jurídico de la
finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vez sociedad civil, «RDP», 1972, pág. 759 y sigse.; la multipropiedad:
divide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiende ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada multipropie-
que desmerecen con la división (SS de 10 de diciembre de dad, «RDN», 1982, pág. 291 y sigs.; CALO CORDA, La multipro-
1975, 10 de febrero de 1973 y 15 de diciembre de 1972) y ello piedad (tra. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid, 1985; sobre las
aunque no formen una unidad de explotación (STS de 11 de formas consorciales de promoción inmobiliaria: MUÑOZ DE Dios,
Aportación de solar y construcción en comunidad, Madrid, 1980,
junio de 1976). pág. 20 y sigs.; sobre división: GULLÓN, La disolución de la comu-
La división no puede perjudicar a terceros, pues respecto nidad de bienes en la jurisprudencia, «ADC», 1965, pág. 373 y
siguientes.
de ellos es una res ínter aillos acta, tanto si los terceros son
titulares de derechos reales como personales (art. 403 del CC);
CAPITULO XII
LA PROPIEDAD HORIZONTAL

I. Concepto y normativa vigente

Estudia el régimen de la propiedad de las casas por pisos


o apartamentos.
La terminología ha planteado escrúpulos a algún
sector doctrinal, pues se afirma que la propiedad por
pisos puede ser una propiedad horizontal o vertical (los
dúplex). Pero lo cierto es que —como destaca FERNÁN-
DEZ MARTÍN-GRANIZO— no es tan criticable. A mi juicio,
ordinariamente la división por pisos es horizontal, y la
terminología es muy gráfica de la institución regulada.
En cualquier caso, la nueva terminología ha adquirido
un consenso general.
La propiedad horizontal tiene como presupuesto dog-
mático un edificio (o casa) dividido en pisos o aparta-
mentos. Pero la delimitación de qué es un «edificio»
puede ser algo problemático en el derecho moderno;
se admite la propiedad horizontal tumbada (cfr. Reso-
lución de 2 de abril de 1980), no de división horizontal
por pisos, sino de división de los distintos chalés de
una urbanización que comparten servicios comunes (vi-
gilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc.); también
preocupa de forma creciente a la doctrina los comple-
jos inmobiliarios y comunidades de polígono, que abar-
can la existencia de varios edificios y se funda en la
reglamentación y uso de los servicios comunes: estas
comunidades poligonales son más difíciles de admitir
como propiedad horizontal, pues contienen matices de
derecho público, su extensión desmesurada podría sus-
tituir al Ayuntamiento l y más bien parece que el tra-
tamiento de las comunidades poligonales debe ser el
1 Piénsese, por ejemplo, en una promotora que edifique un impor-
tante polígono en una pequeña población.
206 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL II. NATURALEZA JURÍDICA 207

de comunidades ordinarias de comunidades de propie ble e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo
tarios. una proporcionalidad de cada piso en relación con el total
(cuota). 3. Establece órganos permanentes de gestión y ad-
Aunque existen antecedentes históricos de división hori- ministración de la comunidad (el presidente y la Junta de
zontal de la propiedad, como fenómeno social es un fenó- propietarios). 4, Reconoce un ámbito interno de autonomía
meno específicamente contemporáneo. En España la preocu- normativa para cada comunidad (los estatutos).
pación doctrinal y legislativa es reciente. El Código Civil en
el momento de su promulgación apenas contempla la pro-
piedad horizontal en el artículo 396, regulando una compleja II. Naturaleza jurídica
proporcionalidad en la contribución a los gastos comunes,
y la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria. El problema central que presenta la propiedad horizontal
La primera normativa específica es la Ley de 26 de octubre es el de su caracterización como propiedad privada o como
de 1939, inmediatamente después de la guerra civil, desti- propiedad común.
nada a facilitar la adquisición y gravámenes de los pisos en
régimen de comunidad, da una nueva redacción al artícu- Antes de la reforma de 1939, tanto la doctrina como la ju-
lo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 de risprudencia hablaban de forma preferente de la propiedad
la LH. Como novedades más destacadas, la nueva normativa horizontal como una copropiedad ordinaria. La tesis fue cri-
define la propiedad del piso como propiedad privada, esta- ticada por BATLLÉ, que mantenía que la comunidad se ex-
blece el carácter indivisible de los elementos comunes, per- tendía a ciertos elementos, pero no a cada piso o aparta-
mento. Después de la reforma de 1939, la doctrina se divide,
mite la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada pero el criterio predominante es definir la propiedad hori-
piso como finca independiente (art. 8 de la LH) y, en con- zontal como una propiedad especial o sui generis, de ca-
secuencia, también la hipoteca independientemente de cada rácter complejo, caracterizada por la yuxtaposición de dos
piso o local (art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativa clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o
de 1939 resulta pronto insuficiente para regular la situación local y una comunidad indivisible sobre los elementos co-
jurídica de las nuevas y cada vez más complejas edifica- munes (SANTOS BRIZ, SSTS de 10 de mayo de 1965 y 28 de
ciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba con- abril de 1966).
siderando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria,
y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta de Está claro que lo individual y lo colectivo se superponen
un piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativa en la propiedad horizontal de forma indivisible e insepara-
adecuada para regular una cada vez más compleja gestión ble. La propiedad privada se usa, disfruta y dispone dentro
de las comunidades de propietarios. Para remediar este es- de una estructura general comunitaria. La propiedad hori-
tado de cosas fue dictada la Ley de 21 de julio de 1960. La zontal no tiene personalidad jurídica; la propiedad horizon-
Ley consta de dos capítulos claramente diferenciados. En el tal como comunidad es una estructura organizativa sin alte-
primero se da una nueva redacción a los artículos 396 y 401 ridad personal y sin una voluntad común asociativa distinta
del CC y arts. 8 y 107 de la LH, en el segundo se promulga de la voluntad individual de cada uno de los comuneros. Esta
una nueva ley especial de propiedad de las casas por pisos. carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestra
Como criterios más destacados de esta nueva normativa pue- claramente en la práctica jurídica: la comunidad no puede
den subrayarse: 1. Acentúa el carácter de propiedad priva- ser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe ca-
tiva de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retracto lificarlo como elemento común por destino, Resolución de
de comuneros en favor de los demás propietarios para el 1 de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando el
caso de enajenación. 2. Establece una copropiedad indivisi- actor comparece como presidente y el Tribunal lo tiene per-
CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
III. CONSTITUCIÓN 209
208
sonado como condueño (STS de 10 de junio de 1981); la co- El título constitutivo se puede otorgar por el promotor o
munidad no es tercera respecto de la cooperativa de promo- propietario único del edificio antes de iniciar la venta de los
ción de viviendas y está obligada a cumplir los acuerdos de pisos, por acuerdo de todos los propietarios o por resolu-
ésta (STS de 1 de octubre de 1981). ción judicial (art. 5 de la LPH).
El privilegio del propietario único o promotor —pue-
de otorgar el título cuando propiamente no existe pro-
III. Constitución piedad horizontal por no existir pluralidad de propie-
tarios— se funda en razones técnicas de comodidad, y
1. EL OTORGAMIENTO DE TÍTULO CONSTITUTIVO ciertamente se presta a abusos (el más importante de
los cuales, según muestra la práctica, es el de una in-
La propiedad horizontal es un régimen de constitución justa distribución de las cuotas de participación). La
formal mediante el otorgamiento del título constitutivo (ar- jurisprudencia declara en innumerables ocasiones la
tículos de la LPH). nulidad de los estatutos promulgados unilateralmente
El título constitutivo determina por la descripción del cuando se habían ya vendido viviendas, aunque fuera
inmueble los elementos comunes y privativos de la propie- en documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967,
dad horizontal; fija las cuotas de participación como módu- 13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y 25 de mayo
lo de determinación porcentual del valor de cada piso en de 1985), e incluso por haberse vendido una sola plaza
relación al total —presupuesto para la fijación de la parti- de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982). No se
cipación en gastos y beneficios—, y puede también contener prevé desde qué momento el promotor puede otorgar
unos estatutos particulares siempre que no se oponga a la el título constitutivo, pero parece que no es posible
ley. Por ello el título constitutivo es un presupuesto necesario con el proyecto, sino sólo con la construcción comen-
para poner en funcionamiento las previsiones de la ley. zada (cfr. art. 8.4.° de la LH y Resolución de 5 de
noviembre de 1982).
El título constitutivo no está sometido en principio
a ninguna exigencia formal. Sólo si se pretende la ins-
cripción en el Registro de la Propiedad —como presu- 2. CONTENIDO DEL TÍTULO
puesto de la inscripción y gravamen de los pisos o lo-
cales— será necesario el otorgamiento previo de escri- a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitu-
tura pública. Desde que se dan los presupuestos mate- tivo debe describir el inmueble. La descripción comprende,
riales (división de la propiedad por pisos) hasta el mo- de una parte, cada piso o local con sus anejos; de otra, el
mento del otorgamiento del título, los condueños están inmueble en sí con sus servicios e instalaciones. Esta des-
sometido a lo que FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO denomi- cripción es muy importante porque no sólo detalla los ele-
na una propiedad horizontal de hecho, figura insufi- mentos del inmueble, sino también determina su naturaleza.
cientemente estudiada (probablemente porque su im- Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los
portancia es relativa, pues el título constitutivo tiene bienes en el título constitutivo. Hay, desde luego, unos bienes
efectos retroactivos)2. comunes por naturaleza (estructuras, muros, cimentaciones, es-
caleras, etc) que no pueden, en ningún caso, determinarse como
privativos; pero fuera de estos supuestos el título define el ca-
2 Otra interpretación, por ejemplo VENTURA TRAVESET, opina que la
propiedad horizontal se constituye de modo automático desde la par- rácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden ser pri-
celación cúbica del inmueble. Sin duda el régimen normativo de la vativos —anejos al piso— o comunes). Debe admitirse con ca-
propiedad horizontal permite afirmar que existe un régimen natural, rácter de principio que se consideran comunes todos los bienes
a falta de pacto constitutivo, que se formaliza por la decisión judicial que el título constitutivo no define y reserve como privativos,
a falta de acuerdo.
210 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES 211

pero existe una amplia libertad de reserva y determinación de Según se desprende del artículo 5 de la LPH la existencia
bienes como privativos. Así, como veremos después, el solar, el de estatutos es potestativa. La práctica muestra que son muy
suelo, el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por el frecuentes, especialmente en los títulos constitutivos otorga-
promotor y calificarse como privativos (un ejemplo extremo: la
STS de 23 de mayo de 1984 declara que es válida la transfor- dos por promotores. En ellos es habitual las limitaciones de
mación de la vivienda del portero en piso privativo al otorgar usos, como autorizar en los bajos sólo tiendas al por menor
el título constitutivo por el propietario de un edificio arrendado (STS de 30 de mayo de 1977: no puede instalarse un bar),
por pisos)3. dedicar los pisos sólo a viviendas (STS de 28 de abril de
1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para ofi-
b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitu- cinas), prohibir el ejercicio profesional (STS de 24 de mayo
tivo debe determinar la cuota de participación. Se suele fijar de 1982, Sala 4.a; obligatoriedad, aunque lo autorice el Re-
habitualmente en centésimas, y debe afirmarse que cada glamento de viviendas de protección oficial, y STS de 5 de
piso o local privativo debe tener una cuota de participación, octubre de 1983), o también consintiendo usos (autorización
y la suma de todas las cuotas debe alcanzar la totali- a colocar rótulos: STS de 13 de octubre de 1981 ) 4 .
dad (100). Para su fijación se toma como base la superficie
útil, el emplazamiento exterior e interior, la situación y el
uso de los elementos comunes. IV. Partes privativas y elementos comunes
en la propiedad horizontal
En puridad la cuota de participación es simplemente la fija-
ción del porcentaje del valor del piso en relación con el valor 1. LAS PARTES PRIVATIVAS
total del inmueble. Pero es el módulo que se emplea también
para fijar la cuota de participación en los gastos comunes; sin Como dice FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, para el legislador
embargo, nada impide que pueda fijarse (los copropietarios por constituye la parte principal. Se define como el espacio su-
acuerdo unánime o en los mismos estatutos) una cuota de dis-
tribución de gastos distinta de la cuota de participación (SSTS de ficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento in-
22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976). Declara también la dependiente por tener salida propia a la calle o a un ele-
jurisprudencia que la cuota de participación no es necesaria- mento común, así como los anejos que hayan sido determi-
mente la misma que la asignada a las partes indivisas de la nados expresamente en el título constitutivo (art 3 de la
propiedad del solar (STS de 13 de diciembre de 1977). El cambio LPH).
sobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho al
cambio de la cuota de participación. Se prevé en los casos de Como hemos señalado, el titulo constitutivo determina e iden-
agregación y segregación de pisos la fijación de nuevas cuotas tifica las partes privativas, así como su cuota de participación
de participación que, dice expresamente el artículo 8 de la LPH, porcentual en el valor total del inmueble. Los anejos no seña-
afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregados. lados expresamente en el título constitutivo como privativos de-
La fijación de las nuevas cuotas se hace por la Junta de pro- ben tener la consideración de comunes. En particular se plantea
pietarios (o a falta de acuerdo, por declaración judicial, artícu- el problema de si el garaje y trastero —como anejos— pueden
lo 5 de la LPH). La Resolución de 31 de agosto de 1981 admite ser objeto de venta independiente del piso o local; en principio
la reserva del promotor en el título constitutivo del derecho a debe admitirse la licitud de su enajenación separada, a no ser
segregar locales de los bajos de un inmueble. que exista una prohibición expresa en el título constitutivo o
que se caractericen como bienes comunes5. No debe haber in-
c) El título constitutivo puede contener también unos
4 Distinto de los estatutos son las normas de régimen interior que
estatutos particulares siempre que no se opongan a la ley. se preven en el artículo 6 de la LPH, cuya efectividad y eiecutividad
es mas discutible.
5 La STS de 20 de mayo de 1977 de forma muy discutible admite
3 La STS de 14 de noviembre de 1979 declara que la afectación se el derecho de retracto en la venta independiente de plaza de garaje
produce en la escritura de constitución de la propiedad horizontal y La venta de plaza de garaje o trastero con independencia del piso es
no en la calificación provisional o definitiva. común en la práctica (cfr. STS de 11 de diciembre de 1982)
212 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 213
conveniente tampoco en la inscribibilidad de la prohibición de dis- 9 de enero de 1984), etc. La práctica conoce también la afec-
poner los anejos con independencia del piso (Resolución de 20 de tación de algún piso o local bien para usos comunes, bien
diciembre de 1973: pues configura jurídicamente la propiedad).
Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud la para subvenir a los gastos (departamento procomunal); es-
afectación privada de bienes en el título constitutivo: admite, tos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino
por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos como elementos comunes y sólo pueden ser desafectados
(STS de 30 de abril de 1982) la caracterización como privativo por acuerdo unánime de los condueños (SSTS de 6 de junio
del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo de 1979 y 8 de enero de 1980)6.
podríamos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracteri-
zarse como anejos privativos de un piso). Sin embargo, esta po-
sibilidad de afectación privada conoce últimamente alguna res- V. El estatuto del propietario
tricción: se presume el carácter naturalmente común de algunos
bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (cfr. SSTS de 10 de noviem- 1. EL USO Y DISPOSICIÓN DE CADA PISO O LOCAL
bre de 1981 y 3 de octubre de 1983) y el título constitutivo no
puede alterar su destino económico y administrativo (STS de
28 de diciembre de 1981: el volumen de edificabilidad afecta el a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la for-
solar al uso del inmueble construido sin que el promotor pueda ma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mis-
privatizarlo para polideportivo). mo actividades dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas o
insalubres (art. 7.3.° de la LPH). Nótese que este artículo
es paralelo al artículo 114, 8.°, de la LAU (en la definición
2. ELEMENTOS COMUNES de las causas de resolución de los contratos de arrendamien-
to urbano).
Todas aquellas partes del inmueble que no están definí
das como privativas en el título constitutivo han de consi- Sobre el tema existe una copiosa jurisprudencia:
derarse comunes. La STS de 10 de mayo de 1965, con una no es inmoral una sala de fiestas, baile o similar (STS de
terminología que se ha generalizado, distingue entre los ele 2 de junio de 1970), pero sí son inmorales los juego
mentos comunes por naturaleza y los elementos comunes prohibidos (STS de 3 de marzo de 1954) y el tráfico
por destino. Los elementos comunes por naturaleza no pue- sexual (STS de 7 de febrero de 1958); son peligrosas
den ser desafectados de su carácter común, ni en el título o insalubres la fabricación y venta de pintura (STS de
constitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son impres- 20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano
cindibles para el uso y disfrute común del inmueble (artícu- (STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas con
lo 396, 1.°): como fachadas, muros de carga, de separación emanaciones (STS de 13 de junio de 1972); no es incó-
de fincas distintas (SSTS de 10 de octubre de 1980 y 9 de- moda una casa regional (STS de 3 de diciembre de
mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo de 1966), ni una churrería (STS de 10 de octubre de 1981),
1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general, pero sí son incómodas una consulta de médico (STS de
las vigas de cimentación, escaleras (STS de 10 de octubre 13 de junio de 1967), industria de panadería (STS de
de 1983), etc. Son elementos comunes por destino aquellas 6 Admite modernamente la jurisprudencia la responsabilidad de la
partes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan de- comunidad por defectuosa conservación de los elementos comunes
finido como privativas en el título constitutivo: como sóta- (STS de 9 de diciembre de 1983: daños producidos por aguas filtradas,
al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de
nos (STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzo 1984: daños producidos en las mercancías del arrendatario de los
de 1981), patio (STS de 2 de enero de 1980: no puede ser bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conserva-
usado por los alumnos de una escuela situada en el bajo; ción). Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la
iniciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene acción de
SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 de regreso contra la comunidad (por aplicación del régimen general de
marzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS de- los pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad
(por falta de alteridad personal: similar a una potestad doméstica).
214 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL v. I M A I H III III I i I,M| I I I t i l í n •r,
4 de diciembre de 1972), taller de carpintería con má- E l tema hene i . m i l , n n u n í . . i | i i i , . , j u i i . j , i n , i , u , i,,
quinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), sala el dueño del b a j o no | > u , , l , i , , , l | , , , , , , | M , I ni i i i o d l l I, n
de fiestas (SSTS de 12 de marzo de 1981 y 14 de no- ciones en el p u l i ó (Ssv. ,i, • ,|, uiMVIl ,|, |'i ( ,| v |n ,|,
viembre de 1984)7, etc. marzo de 1983); el d n , I H , d i , , | , , ,, r i ,,, | M I , . , ( , .
realizar obras que ale, i , - n ,, I , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 i v. I 't ,1) ,M , ) , •
Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el artícu- abril de 1970, 26 de |, i, l ' » r , f, ,|, , , „ , , , ,|, | , > K I I
lo 19 de la LPH, previo apercibimiento, unas sanciones es- y 2 de julio de l ' ) H ( l ) , , o n n > I I M M i m i , , i , ,|, m M ven
pecíficas: la privación del uso al propietario (fijado discre- tana en purria i-n l.i l.u I, , , l , , ,1, | i , , , , , , , , |,|, i ' , | ' , ,|,
cionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a dos 23 de diciembre- de OK.'I. n! olnit* t<M IM IPHMA (NTS de
años) y el desahucio del arrendatario, y unos procedimientos 22 de marzo de l')8?). . m u , , , , , I , , i ,,, ... „ ,|, ,,..,,
específicos para hacer efectivas las sanciones: el juicio de privativo del dueño del . , 1 , , , , ( M 1 , ,|, 'i ,|, , , „ - , , , ,|,.
cognición en la acción frente al propietario y los procedi- 1984); el dueño del l>a|o n , , n, n, ,1, , , , | , ,ili/.n
mientos especiales de la LAU frente al arrendatario. excavaciones (SSTS de 30 dr (uní»» di l"i./ '/ ,l, m . u / , ,
Según la STS de 28 de abril de 1978, el procedi- de 1984 y 30 de noviembre <lr l " i M i l ' . i i , . I,, , ,,),„ .,, l l > n
miento de desahucio de un arrendatario por la comu- de rótulos, la STS de 31 de ochilm ,l, |-»H di-.imi'.nc
nidad puede ejercitarse bien por la realización de las entre la colocación en lo, ,dr-. , i,,|, », ,|, e'.iaMc
actividades del artículo 7.3.° de la LPH, bien por ser cimientos autorizados <|ne e n i i . i , 1 , 1 , 1 , , , ,|, u-,,, v dis
un arrendamiento contrario a los estatutos, y no es frute normal— y los piso-, ( l \-n i , , n i,,-, que ex
preceptiva la condena en costas. La STS de 12 de mar- cede del uso normal; para l.i i'oloincl le m i n i o s se
zo de 1981 aclara que el apercibimiento es una facultad exige el consentimiento previo d, I, I , m i , , de [impú-
que incumbe al régimen interno, pero no es un requi- tanos (STS de 4 de j u l i o de l'Hiih. , ,,,, i., , , , | , , i ; ,
sito de procedibilidad, pues no viene legalmente im- ción de rótulos esté anloi i/;id.i pm lo-, , - . i . i i u i o - , , no
puesta en la LAU para el arrendador, y el desahucio puede invadir la parte coi respondí,m, ,,| t , , n i l , ( s rs d,-
de la LPH ha de considerarse una subrogación legal de 13 de octubre de 1981).
acciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juicio
de cognición es el pertinente cuando se trata del de- La consecuencia de la real i/,; u ion ,1, o l u . r . ,1, r .ile-, , •-, |;,
sahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no sea demolición de lo efectuado y l;i u-poM, i , , , , ., -.,, , - • , ( . 1 ( | ( , , m .
el propietario8. terior a costa del infractor. Parece . i d n n i i d o que I., « m m
nidad puede ejercitar el intcrdiclo de ohi.i mu-vil ( S \ N i n s
b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su BRIZ, con cita STS de 30 de j u n i o de l ' K , / i . v el m i e i d u i o
piso o local las obras o modificaciones que estime pertinen- de retener la posesión cuando l;is o l > i , r , p i i \ , n ., i,, ( u m n
tes previa notificación al representante de la comunidad y nidad o a algún copropietario del uso « n n t i n ( V I N I P I M T u \.
siempre que no afecten a la seguridad, la estructura general,
la configuración exterior o los derechos de otro propietario.
c) Todo propietario tiene dcrcclio <i innr.niiii, hhn-iiifn
7 La calificación civil no tiene por qué ajustarse a la administrativa, te la propiedad o el uso de su piso o h x . d . I .1 lumsimsióii
y las sanciones civiles no son incompatibles con la existencia de una del uso (en precario, arrendamicnlo, u s i i l n u ID, c-lc.) no ak-c-
licencia administrativa que tutele la actividad. ta a las obligaciones derivadas del ié¡'iinen de \-.\d
8 En ocasiones la jurisprudencia ha ampliado el ámbito de la acción
ex artículo 19 de la LPH. Por ejemplo, la STS de 5 de octubre de horizontal (art. 3.° de la LPH in fine), líl pació con el arren-
1983 la considera procedimiento pertinente para interpretar las cláu- datario de la asunción de los gastos generales no aleda a la
sulas de los estatutos y para hacer efectiva una prohibición de ejercer
la abogacía establecida en los mismos. comunidad, que es tercera, y puede, por l a n í o , desconocer
216 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 217

ese acuerdo (la asunción de deuda exige el consentimiento por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (de acuer-
del acreedor). do con el rango y categoría del edificio) deben ser abonadas
en todo caso, pero las no necesarias sólo deben ser abonadas
2. LAS OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO RESPECTO
cuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastos
DE LA COMUNIDAD
comunes, o cuando el condueño desee aprovecharse de las
ventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idéntico criterio).
a) Con carácter general vienen detalladas en el artícu- Ha repetido numerosa jurisprudencia que el deber
lo 9 de la LPH 9 . de contribuir a los gastos comunes es cxigible aunque
b) En particular, cada propietario tiene el deber de con- no se utilicen los servicios comunes (STS de 12 de fe-
tribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de par- brero de 1955: deber de contribuir a la instalación del
ticipación. ascensor por el dueño del bajo; ibidem, 3 de noviem-
bre de 1982 y 10 de diciembre de 1982; cfr. art. 9 de
Se plantea en primer lugar el problema de determinar la LPH in fine). Es válido tanto la norma estatutaria de
cuáles son los gastos generales. Como principio cabe admi- exclusión del deber de contribución de algunos gastos
tir que teóricamente sólo deben ser gastos generales los que generales, como el acuerdo unánime en ese sentido
se deriven del uso común o de la conservación del inmue- adoptado por la Junta general (STS de 21 de noviem-
ble, pero en la práctica se consideran generales todos aque- bre de 1968: exclusión de estatutos de los gastos de
llos que no sean individualizares o no hayan sido individua- portería por el dueño del bajo; SSTS de 5 de diciem-
lizados. La individualización de los gastos es un derecho bre de 1974 y 7 de octubre de 1978: acuerdos de la
de la comunidad, que se deriva del principio que prohibe los Junta); la exclusión es válida en el documento privado
enriquecimientos sin causa (cfr. STS de 22 de diciembre de de la cooperativa promotora en la venta de un bajo,
1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propieta- aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de
rio han de ser pagados por éste). El artículo 10 de la LPH mayo de 1983). Pero el pacto de exclusión de los ser-
viene a resolver el problema del límite de la responsabilidad vicios comunes sólo es válido por los servicios que no
se usan y es nula la cláusula general de exclusión del
' «!.' Respetar las instalaciones generales o en provecho de otro pago de los gastos generales (art. 396 del CC y arts. 1.°
propietario incluidas en su piso. y 5.° de la LPH: STS de 18 de junio de 1970). La cláu-
2.* Mantener en buen estado de conservación su propio piso e ins-
talaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad sula de exclusión de gastos es en todo caso objeto de
o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su interpretación restrictiva por la jurisprudencia (la nor-
descuido o el de las personas por quienes deba responder. ma estatutaria que exime a los propietarios de la planta
3.' Consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del
inmueble, y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas baja y garaje del pago de mantenimiento de los ascen-
por la creación de servicios comunes de interés general, acordadas sores no les excluye del deber de participar en su sus-
por las cuatro quintas partes de los propietarios en las condiciones
previstas en el artículo siguiente, teniendo derecho a que la comuni- titución: SSTS de 25 de junio de 1984 y 3 de julio
dad le resarza los daños y perjuicios. de 1984; también interpretación restrictiva STS de 26
4.' Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos de diciembre de 1984)10.
en los tres apartados anteriores.
5." Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en
el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para El defecto más grave de la LPH es que no esta-
el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas blece un procedimiento específico para la reclamación
y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
6.* Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás propietarios, y responder ante éstos de las 10 Como excepción: el propietario litigante contra la comunidad no
infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las está obligado a contribuir a los gastos del pleito como gastos comu-
acciones directas que procedan.» nes (STS de 5 de octubre de 1983).
218 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL VI. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 219

de los gastos generales al copropietario moroso. El deu- sidente o de una cuarta parte de los propietarios o de los
dor en mora deberá en defecto de pago abonar el in- que representen un 25 por 100 de la participación, o siempre
terés legal (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de no- que concurran la totalidad de los propietarios y así lo deci-
viembre de 1983), debiéndose considerar un supuesto dan. La convocatoria de la Junta ha de hacerse por escrito
de mora automática. A tenor del artículo 9.5.2.° de y la de la Junta ordinaria con al menos seis días de anti-
la LPH n, se constituye una hipoteca tácita cuyo rango cipación. El artículo 16 de la LPH prevé la existencia de se-
es discutible, pero probablemente similar a los créditos gunda convocatoria cuando no haya mayoría para la adop-
del número 3.° del artículo 1.923 del CC e inferior a ción de acuerdos.
los números 1.° y 2.° del artículo 1.923. La hipoteca se
puede convertir en expresa mediante su anotación pre- El artículo 14 de la LPH admite la asistencia por repre-
ventiva en el Registro de la Propiedad y posterior ins- sentación, bastando escrito del propietario para acreditar la
cripción; anotación preventiva que aunque no está ex- voluntaria 13.
presamente prevista es una consecuencia necesaria del c) Adopción de acuerdos. El artículo 16 distingue dos
privilegio especial sobre el bien inmueble y parece asi- clases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por una-
milable en su régimen y privilegio a la anotación de nimidad y aquellos que pueden tomarse por mayoría. Se
créditos refaccionarios sobre inmuebles. exige unanimidad para los acuerdos que impliquen modifi-
cación del título constitutivo o los estatutos 14, y mayoría los
restantes (de gestión ordinaria de la comunidad).
VI. Gestión de la comunidad
El artículo 11 de la LPH prevé expresamente que
La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos para la construcción de nuevas plantas o alteración de
fundamentales: la asamblea o Junta de propietarios, órgano la estructura del edificio o de las cosas comunes se
supremo, expresión de la voluntad colectiva, y el presidente, requiere unanimidad. La jurisprudencia exige unanimi-
órgano personal, administrador y representante de la comu- dad para cualquier obra o modificación en los elemen-
nidad, que puede estar asistido por un secretario y un ad-
ministrador. mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que
los titulares de los pisos formulen contra las actuaciones de aquéllos.
2° Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas
correspondientes.
1. LA ASAMBLEA O JUNTA DE PROPIETARIOS 3." Aprobar la ejecución de obras extraordinarias y de mejoras y
recabar fondos para su realización.
a) Funciones. Son todas las jurídicamente posibles; el 4° Aprobar y reformar los estatutos y determinar las normas de
régimen interior.
artículo 13 de la LPH las enumera de una forma no exhaus- 5." Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para
tiva 12. la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para
el mejor servicio común.»
b) Reunión de la Junta. Se prevé una Junta ordinaria 13 Si el piso pertenece pro indiviso a varios copropietarios éstos
deben nombrar un representante; si el piso está en usufruto la asis-
anual para aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntas tencia y representación pertenecen al nudo propietario (art. 14 de la
extraordinarias se estimen convenientes a instancia del pre- LPH, párrafos 2." y 3.°).
14 Se facilita la formación de la unanimidad en la no asistencia:
«Los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la
11 «AI pago de estos gastos producidos en el último año y la parte Junta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo
vencida en la anualidad corriente estará afecto el piso o local, cual- adoptado por los presentes, y, si en el plazo de un mes, a contar de
quiera que fuere su propietario actual y el título de su adquisición, dicha notificación, no manifiestan en la misma forma su discrepancia,
siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferen- se entenderán vinculados por el acuerdo, que no será ejecutivo hasta
temente a cualquier otro, y sin perjuicio de las responsabilidades per- que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaren su conformi-
sonales procedentes.» dad.» Hoy en día, ante la complejidad de algunas comunidades, parece
12 «1.° Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos conveniente exigir simplemente una mayoría cualificada.
220 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL VI. GESTIÓN DE LA C O M U N I D A D 221

tos comunes, como cambio de pintura (STS de 14 de dos gravemente perjudiciales, se dispone un procedimiento
abril de 1971), abertura de huecos para humos en los especial ante el Juzgado de distrito (idéntico al de adopción
muros del edificio (STS de 1 de diciembre de 1977), de acuerdos por la autoridad judicial o falta de mayoría).
fijación de cuotas (STS de 5 de abril de 1978), trans-
formación de ventana en parte de la fachada del in- El régimen común de impugnación de los acuerdos con-
mueble (STS de 23 de diciembre de 1982), dotar al só- trarios a la ley y a los estatutos. Se regula en el número 4.°
tano de acceso por rampa para vehículos de motor del artículo 16. Sólo pueden impugnar acuerdos los propie-
(STS de 3 de febrero de 1983), adosar un quiosco de he- tarios disidentes (hayan votado en contra o no hayan asis-
lados a la fachada principal (STS de 5 de mayo de 1983), tido a la Junta) y durante los treinta días siguientes al acuer-
abrir una puerta a través de los muros (STS de 9 de do (o su notificación si hubiere estado ausente el que lo
mayo de 1983), construcción en la terraza (STS de impugne). El plazo de treinta días es un plazo de caducidad
9 de enero de 1984), etc. Sin embargo, la jurisprudencia (SSTS de 31 de marzo de 1984 y 18 de diciembre de 1984).
exige sólo la mayoría para el acuerdo creando un fondo La ley no prevé ningún procedimiento especial de impugna-
de reserva (STS de 20 de diciembre de 1972), el acuerdo ción y por ello parece que el único procedimiento es el or-
de individualización y pago particular del agua consu- dinario declarativo que corresponde a la cuantía (FUENTES
mida (STS de 22 de diciembre de 1979), el acuerdo LOJO, ZANÓN MASDEU, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO).
ordenando retirar un rótulo (STS de 4 de julio de Los acuerdos irregulares no impugnados (por ejemplo,
1980), el acuerdo de modificación de un sistema de ca- acuerdos adoptados por mayoría sin quorum) se convalidan
lefacción por carbón a un sistema de calefacción por con la falta de impugnación en una especie de ratificación
gasóleo (STS de 19 de enero de 1982), etc. tácita (cfr. STS de 7 de octubre de 1978).
Para la formación de la mayoría se distingue entre pri- Régimen especial de impugnación de los acuerdos radi-
mera y segunda convocatoria; en primera convocatoria se calmente nulos. Ha declarado la jurisprudencia en diversas
exige la mayoría del total de propietarios que representen ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no están so-
a su vez la mayoría de cuotas de participación1S, mientras metidos al plazo de caducidad del número 4.° del artículo 16
que en segunda convocatoria basta la mayoría de los asis- (STS de 5 de abril de 1978). ¿Cuáles son los actos radical-
tentes, siempre que representen la mayoría de las cuotas de mente nulos? El tema no es nada claro, pues el régimen
participación16. ordinario de impugnación se aplica a los actos contrarios a
d) Existen tres regímenes distintos de impugnación de las leyes o a los estatutos. La STS de 3 de noviembre de 1982
acuerdos. En primer lugar, y para tutela de los derechos de establece que para impugnar los acuerdos que deben adop-
la minoría (definida como propietarios que representen una tarse por unanimidad no corre plazo de caducidad si sólo
cuarta parte de las cuotas de participación), frente a acuer- fueron aprobados por mayoría.
15 Según la STS de 13 de octubre de 1982, los propietarios de varios
e) «Los acuerdos de la Junta se reflejarán en un libro
pisos constituyen un único propietario a efectos de fijar la mayoría. de actas» (art. 17 de la LPH). En cuanto a la eficacia proba-
16 «Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos toria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en oca-
establecidos en los párrafos anteriores, el juez, a instancia de parte
deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta y oyendo siones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976),
en comparecencia a los contradictores previamente citados, resolverá en ocasiones como prueba plena (SSTS de 7 de octubre de
en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la 1978, 6 de junio de 1979). Para hacer posible la impugnación
petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.» Dice
FERNÁNDEZ MARTÍ N-GRANIZO que no se trata de un proceso, sino de un de los acuerdos dispone la STS de 31 de marzo de 1984 que
procedimiento a instancia de parte interesada. Quizá puede hablarse en las actas de las Juntas se deben hacer constar los acuerdos
de un acto de jurisdicción voluntaria ante el juez de distrito (art 16
de la LPH in fine). tomados y el resultado de la votación, con especificación de
222 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL VI. GESTIÓN ni! I A C O M U N I D A D 223

los propietarios presentes y sentido de su voto, y las cuotas La competencia y función propia del presidenic es l<i per-
que representan. sonificación en juicio de la comunidad. l.;i jurisprudencia
facilita en gran medida la intervención judicial del presidente
en nombre de la comunidad frente a c o n t i n u a s excepciones
2. EL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD de falta de personalidad. Así, aclara que no ncccsila acuerdo
previo expreso de la Junta para comparecer en juicio (STS de
Es el órgano unipersonal que encarna la comunidad. Pue- 21 de abril de 1981); puede acreditar la representación en
de estar asistido por un secretario y un administrador, que el período probatorio (STS de 11 de abril de 1984); el cam-
son cargos técnicos y por ello no necesariamente pertene- bio de presidente de la Junta no revoca los poderes otor-
cientes a la comunidad (art. 12 de la LPH). Las funciones del gados a procuradores (SSTS de 10 de marzo cíe 1981 y 22 de
administrador vienen enumeradas en el artículo 18 de la marzo de 1982); incluso admite la jurisprudencia la compa-
LPH n, pero se trata de una enumeración ejemplificativa y recencia de un presidente no propietario si el acuerdo de
no exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcado nombramiento no fue impugnado (SSTS de 28 de octubre
carácter de figura dependiente del presidente. Salvo que los de 1974 y 26 de abril de 1980: comparecía en la sentencia
estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen como presidente el esposo de una de las propietarias)".
por períodos de un año, prorrogables tácitamente (artícu-
lo 12 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquier Al no existir alteridad personal en la propiedad horizon-
momento por la Junta. tal, la comparecencia del presidente en juicio es como un
comunero más. La jurisprudencia admite, en este sentido,
El presidente no es propiamente el representante •—en que cualquier copropietario puede comparecer en nombre de
sentido técnico— de la comunidad porque la comunidad no la comunidad, aplicando aquí la doctrina surgida en el ré-
tiene personalidad jurídica; es propiamente el órgano uni- gimen de la copropiedad ordinaria (SSTS de 15 de noviem-
personal de gestión de la comunidad (SSTS de 19 de junio bre de 1968, 23 de abril de 1970 y 25 de noviembre de 1983),
de 1965 y 10 de junio de 1981), que toma la iniciativa de la aclarando la STS de 3 de febrero de 1983 que esta compa-
convocatoria de las Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza la recencia puede hacerse en caso de pasividad y aun de opo-
documentación y reclamaciones judiciales y extrajudiciales sición del presidente o de los demás partícipes. La STS de
de los vecinos y terceros lg. 22 de junio de 1972 dispone también que cualquier copartí-
cipe tiene acción para exigir de los demás el pago de los
17 «1.° Velar por el buen régimen de la casa, instalaciones y servi- gastos comunes.
cios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibi-
mientos a los titulares.
2.° Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan
de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer 3. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES
frente a los mismos.
3." Atender a la conservación y mantenimiento de la casa, dispo-
niendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias, Es excepcional. Cuando el número de propietarios no
adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o, excede de cuatro, y así lo dispongan expresamente los es-
en su caso, a los propietarios. tatutos, los condueños podrán acogerse al régimen de la co-
4." Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efec-
tuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes. propiedad ordinaria (art. 12 de la LPH in -fine).
5.° Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar, a
disposición de los titulares, la documentación de la comunidad.
6° Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.» cepcional y problemática, aunque posible (cfr. STS de 1 de marzo
18 Por la falta de alteridad personal, el presidente no tiene en rea- de 1984).
lidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, la 19 Son muy corrientes las demandas del presidente frente a la cons-
venta de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de pleno tructora por defectos en la construcción (SS de 3 de octubre de 1979,
derecho: STS de 17 de abril de 1984); por la misma razón, la exigencia 22 de enero de 1982, 30 de junio de 1983, 27 de diciembre de 1983,
de responsabilidad al presidente por defectuosa gestión es siempre ex- 11 de abril de 1984, 26 de octubre de 1984, entre las más recientes).
224 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL

VII. La propiedad horizontal y el Registro


de la Propiedad

Cada uno de los pisos o locales en régimen de propiedad


horizontal puede ser objeto de inscripción independiente,
abriendo un folio registral, siempre que conste previamente
la inscripción del inmueble y la constitución del régimen de
propiedad horizontal (art. 5.1.° de la LPH, art. 8.3.° de
la LH). El artículo 107, 11, de la LH los declara hipotecables.
La reforma de 1944, en relación con la reforma del derecho
material de 1939, salió al paso del criterio anterior de la
Dirección General (Resolución de 4 de noviembre de 1925),
que (siguiendo los criterios de las leyes hipotecarias de 1869
y 1909) no permitía la inscripción independiente de pisos
o locales. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de
1960 dio una nueva redacción al artículo 8 de la LH. Prevé,
además, el artículo 16, 2°, del RH la inscripción indepen-
diente del derecho a elevar una o más plantas o el de rea-
lizar construcciones bajo su suelo.

Bibliografía
Es este un tema que goza de abundante bibliografía de gran
calidad. Para un desarrollo de los principios aquí expuestos pue-
de confrontarse: FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, La Ley de Propiedad
Horizontal en el derecho español, 3.' ed., Madrid, 1983 (también
en los comentarios al Código Civil en la obra colectiva dirigida
por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid, 1985); FUENTES LOJO,
Suma de la propiedad por apartamentos, Barcelona, 1978 (apén-
dice de actualización, Barcelona, 1985); MORENO-LUQUE, Propiedad
horizontal, elementos y gastos comunes, Oviedo, 1985; SANTOS
BRIZ, La propiedad horizontal en la jurisprudencia, «RDP», 1969,
pág. 333 y sigs.; VENTURA TRAVESET, Derecho de propiedad hori-
zontal, Barcelona, 1980.