JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO I
PROPIEDAD Y POSESIÓN

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
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No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra-

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Grúcer, 3. 28017 Madrid (España)
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por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa
Paracuellos de Jarama (Madrid)
 CAPITULO I
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
I. POSICIÓN EN EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL 17
II. CONTENIDO 18
III. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19
BIBLIOGRAFÍA 23
JURISPRUDENCIA REGISTRAL 23

CAPITULO II
LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLÓGICO DEL DE-
RECHO 25
II. LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO ClVIL , 27
1. Clasificaciones 27
A) Bienes muebles e inmuebles 27
B) Dominio público y propiedad privada 29
C) Propiedad romana y propiedad germánica ... 30
III. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD PRI-
VADA EN EL CÓDIGO CIVIL 32
1. La desvinculación de la propiedad 32
2. La desamortización 36
3. La reforma tributaria liberal 37
4. El Registro de la Propiedad 38
IV. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ... 39
V. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD 40
VI. CRISIS Y SENTIDO DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO MO-
DERNO 41
BIBLIOGRAFÍA 44

CAPITULO III
LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA 45
II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TUTELA JURIS-
DICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA .. 46
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 50

1. Definición 50 CAPITULO VI
2. Prueba de dominio 51
3. La identificación de la cosa 54 LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
4. La detentación por el demandado 57 I. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ... 111
5. Aspectos procesales ... 59
II. LA TEORÍA DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE
6. Prescripción de la acción 60
DEL TRATADO DE LA POSESIÓN 113
BIBLIOGRAFÍA 60

CAPITULO VII
CAPITULO IV
LA OCUPACIÓN
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES I. CONCEPTO 115
I. EL CONCEPTO DE FINCA 63 II. NATURALEZA JURÍDICA H6
1. Extensión superficial 63 III. FIGURAS INCLUIDAS 117
2. La acción de deslinde 66
69 IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA DE LA OCUPACIÓN 119
3. Extensión vertical de la finca
V. EL HALLAZGO 121
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 69
1. Concepto 121
1. Concepto 69 2. Supuestos comunes del hallazgo 121
2. Fundamento y naturaleza 71 3. Supuestos especiales del hallazgo 121
3. Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ... 72 4. Régimen jurídico del hallazgo 122
4. Supuestos típicos regulados en el Código Civil 74
VI. EL TESORO 122
BIBLIOGRAFÍA 76 1. Concepto 122
2. Régimen general del tesoro 123
3. Modo de adquisición de la propiedad del tesoro. 124
CAPITULO V 4. Naturaleza jurídica del tesoro 125
LA POSESIÓN VIL LA OCUPACIÓN DE ANIMALES 127
I. INTRODUCCIÓN 77 1. Clasificación de los animales 127
II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA 79 2. Momento de la adquisición de la propiedad de los
animales fieros 128
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN 83 3. Reglas especiales 128
IV. LA DETENTACIÓN 87
LA POSESIÓN 90 BIBLIOGRAFÍA 129
V.
Concepto y supuestos 90
La prueba de la posesión 93
La posesión de las personas jurídicas 94 CAPITULO VIII
El objeto de la posesión 96
La liquidación del estado posesorio 97 LA ACCESIÓN
VI. LA ADQUISICIÓN «A NON DOMINO» DE LOS BIENES MUEBLES. 101 I. CONCEPTO 131
1. El artículo 464 y los límites a la reivindicación de II. LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 134
los bienes muebles 101 1. «.Superficie so/o cedií» 134
2. Sentido de la protección de la apariencia en la 2. La compensación al propietario de la cosa acce-
adquisición de los bienes muebles 104 soria 135
3. Antecedentes históricos del artículo 464 106 A) Construcción por el propietario con materia-
4. Posturas doctrinales y tendencia jurisprudencial. 107 les ajenos 135
BIBLIOGRAFÍA 109 B) Construcción en terreno ajeno 136
 ÍNDICE
ÍNDICE 13
12

3. Supuestos especiales de mitigación del principio CAPITULO XI

«superficie solo cediti>. La construcción extralimi-
tada 138 LA PROPIEDAD COMÚN
138
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES
138 I. LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA 177
1. Clases .. 139 II. LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO ClVIL 180
2. La adjunción 142 III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO 183
3. La conmixtión IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD 184
BIBLIOGRAFÍA 142 V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 187
1. Importancia de la distinción 187
2. Criterios propuestos de distinción 189
CAPITULO IX A) Origen voluntario incidental 189
LA USUCAPIÓN B) La affectio societatis 189
C) Por el fin perseguido 189
I. CONCEPTO 143 D) Por la personalidad jurídica 190
II. FUNDAMENTO 143 3. Supuestos especialmente debatidos 190
147
III. ÁMBITO A) Las sociedades civiles irregulares 190
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 149 B) Comunidades familiares de empresa 191
1. La posesión 150
uu C) Formas consorciales de promoción inmobilia-
2. El tiempo 151 ria 192
A) El justo título 152 VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES EN EL DE-
B) La buena fe 154
154 RECHO VIGENTE 192
V. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA 154 1. Definición 192
2. Uso y administración de las cosas comunes ... 193
BIBLIOGRAFÍA 155 3. Disposición y alteración de las cosas comunes 196
4. El derecho privativo sobre la cuota 197
5. La división de la cosa común 198
CAPITULO X BIBLIOGRAFÍA 203
LA TRADICIÓN
I. CONCEPTO 157 CAPITULO XII
II. LA NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 159
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» EN
EL DERECHO ESPAÑOL 162 I. CONCEPTO Y NORMATIVA VIGENTE 205
IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA ... 164 II. NATURALEZA JURÍDICA 207
V. ÁMBITO DE LA «TRADITIO» 166 III. CONSTITUCIÓN 208
VI. CLASES DE «TRADITIO» 167 1. El otorgamiento de título constitutivo 208
1. La «traditio» simbólica 168 2. Contenido del titulo 209
2. La «traditio» instrumental 169 IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIE-
3. La «traditio langa manu» 173 DAD HORIZONTAL 211
4. La «traditio ficta» de muebles 173 1. Partes privativas 211
5. El «constitutum possessorium» 174 2. Elementos comunes 212
BIBLIOGRAFÍA 175 V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 213
1. El uso y disposición de cada piso o local 213
2. Las obligaciones del propietario respecto de la co-
munidad 216
14 ÍNDICE

VI. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 218

1. La asamblea o Junta de propietarios 218 CURSO DE DERECHOS REALES
2. El presidente de la comunidad 222 TOMO I
3. Régimen de las pequeñas comunidades 223
PROPIEDAD Y POSESIÓN
VII. LA PROPIEDAD HORIZONTAL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 224
BIBLIOGRAFÍA 224
 CAPITULO PRIMERO
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

I. Posición en el sistema de derecho civil

En la ordenación sistemática que hizo universal la pan-
dectística alemana y que es común entre los tratadistas mo-
dernos, el tratado de los derechos reales es una parte espe-
cial del derecho civil.
El jurista debe prestar siempre especial atención a las orde-
naciones sistemáticas, pues en la apariencia de tratarse de una
mera cuestión accidental y accesoria puede ocultar o encubrir la
resolución previa de importantes cuestiones de fondo. Puede afir-
marse que el mundo jurídico civil moderno es aún tributario de
las categorías dogmáticas elaboradas por el idealismo alemán y
especialmente de los principios metodológicos sentados en la crí-
tica kantiana de la razón. A la influencia kantiana en el derecho
debe atribuirse la tajante distinción entre parte general (que
contendría las categorías a priori) y parte especial, y la concep-
ción subjetivista de la propiedad como derecho (el tratado de
los derechos reales no estudia los bienes —como, por ejemplo,
titula el Libro II del Código Civil—, sino los derechos sobre los
bienes).
La distinción entre parte general y parte especial
del derecho civil se muestra hoy en día como particu-
larmente crítica. Cien años después de haber sido for-
mulada, aparece como una dogmática división que sólo
sirve para oscurecer y dificultar la comprensión de las
materias y para marcar la contingencia de las partes
especiales. Es, en realidad, tributaria de una concepción
legalista y normativa del derecho privado, que sólo
contribuye a su vulgarización. En consonancia con su
epistemología individualista, desliga la persona (parte
general) de la situación patrimonial y familiar (parte
especial), y presupone el carácter contingente de las
circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la
persona misma; por otra parte, la concepción de la
propiedad como derecho, refiere siempre la ontología
18 CAP. I. TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
de la propiedad a un sujeto trascendente (el Estado),
de cuya sola voluntad (la ley) dependen el título del
derecho individual.
II. Contenido
En el tratado de los derechos reales se estudia la propie-
dad —paradigma de derecho real y cuyo estudio comprende
el derecho común del tratado—. Se exponen también los de-
rechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena,
y los sistemas públicos de protección de la apariencia: la po-
sesión y el Registro de la propiedad.
La propiedad debe distinguirse dogmáticamente de los dere-
chos reales limitados, pues estos últimos se definen como res-
tricciones a las facultades del propietario. Los derechos reales
limitados se caracterizan por su inmediatividad o inherencia a
una cosa, lo que significa que el goce o provecho en que con-
siste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediación
del propietario, sino que se ejercita directamente por su titular
sobre el objeto.
El principio supremo del tratado de los derechos reales
es el de la protección de la apariencia. La realidad (la ver-
dad) en sí no existe; la propiedad es, simplemente, una apa-
riencia dogmáticamente convertida en realidad por razones
de seguridad. Por tanto, la propiedad para el derecho está
inseparablemente ligada a su prueba, y la ontología del de-
recho de propiedad es puramente formal (titulación). La sola
apariencia es además, por sí misma, titulación (posesión y
registro) e instrumento privilegiado de prueba de la pro-
piedad. Por todo ello el estudio jurídico de la propiedad y
los derechos reales debe iniciarse por el estudio de los me-
canismos aparentes generadores de titulación (la posesión
y el Registro), dada la unión inseparable e indisoluble de
la realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad.
¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta clave
en el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal,
ya lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el derecho
se funda siempre en las apariencias dogmáticamente constitui-
das; además de esta razón sustancial, en el tratado de los dere-
chos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro-
III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19
tección de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez al
tráfico económico, que no puede detenerse en investigaciones
minuciosas; el sistema tributario y la distribución de las cargas
públicas se fundamenta, por la misma razón, en la apariencia
(dejando al derecho privado la investigación sobre las causas y
realidades jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativa
que, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en
derecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Por
otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el
derecho moderno, derivado de la aparición del Estado y del con-
cepto de soberanía, hace que toda propiedad privada se funda-
mente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un título pú-
blico. La pretensión de superar las «apariencias», para encontrar
la «realidad», encubre, comúnmente, una visión demagógica y
vulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el floreci-
miento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todo
pensamiento fundado en generalidades es un pensamiento super-
ficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurídica
y arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para re-
solver los conflictos). La historia parece mostrarnos que las fases
de crecimiento y florecimiento de los pueblos se corresponden
con sistemas jurídicos formalistas y a las fases de decadencia con
sistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasi-
tarios del Estado suelen aparecer en la época de vulgarismo, y se
legitiman siempre en la pretensión de encontrar una «verdad
auténtica» por encima de verdad dogmático-formal establecida.
III. La tipicidad de los derechos reales
Como presupuesto necesario del sistema de protección de
la apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en un
sistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, nume-
rus clausus de derechos reales. Sólo existen los derechos rea-
les que la ley determina, la autonomía de la voluntad no
puede configurar nuevos tipos de derechos reales distintos
de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de los
derechos reales un sistema de protección de la apariencia,
su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (pose-
sión y registro) que exige la preexistencia típica del derecho
(nomem iuris) y la determinación sustancial de su contenido.
La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser con-
siderada como especial (típica), sin que se pueda en virtud
de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia
universal.
20 CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
El tema ha sido objeto de cierta polémica en el derecho
español; algún autor (como ALBALADEJO), fundado en una
llamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la vo-
luntad» y en una interpretación literal de los artículos 2.° de
la LH y 7.° del RH, ha mantenido la libertad de configura-
ción de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general
se ha mostrado contraria a la postura de numerus apertus
y partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque
sin aportar argumentos convincentes. Predominan en favor
del numerus clausus argumentos de carácter formal-registral
(corno la simplicidad en la llevanza del Registro de la pro-
piedad), destacándose la poca importancia de la discusión
(por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y pro-
piciándose en general posturas intermedias o conciliadoras
(numerus clausus con disponibilidad de contenido: SANCHO
REBULLIDA).
El principal, probablemente el único, argumento en favor de
la atipicidad es el principio de autonomía de la voluntad. Es el
argumento que utilizan también las posturas «conciliadoras». A mi
juicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo prin-
cipio del derecho civil por la pandectística alemana (por in-
fluencia kantiana: metafísica de las costumbres y metafísica del
derecho), y en la medida en que implica una pérdida del sentido
formal del derecho, amenaza en convertirse en el instrumento
supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio,
en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del
sistema de numerus apertus. Frente al argumento que la auto-
nomía de la voluntad, razones importantes aconsejan un sistema
de numerus clausus.
El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos
los derechos reales limitados deben considerarse de algún
modo como regímenes de desmembración de la propiedad,
en razón a una causa jurídica, y que suponen medidas an-
tieconómicas de tutela singular frente al principio supremo
de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, dere-
chos excepcionales (típicos). Tal afirmación puede parecer
chocante en relación, por ejemplo, al usufructo cuando en el
origen de este derecho real limitado existe la voluntad de
garantizar la continuidad de la posición jurídica de la viuda
sin la intermediación de los herederos (es decir, una carga
real como excepción al principio de personalidad de las
III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 21
cargas). Con ello se tiende a garantizar la posición de la
viuda aún más allá de la insolvencia o malevolencia de los
herederos: causa jurídica de la excepción. El vulgarismo
jurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas reales
sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear
derechos reales produce la inflación de vinculaciones y la
extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida
y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayo-
razgos, etc.). A partir del siglo xvm, y en general en el si-
glo xix, la pretensión de liberación de la propiedad es, en
realidad, una -vuelta al sistema de tipicidad de las cargas rea-
les, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida
y de 'los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos
después, de este principio de tipicidad se siente especial-
mente en la delimitación de las servidumbres, la redimibi-
lidad de los censos y la definición formal de los derechos
reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la preten-
sión de la defensa de valores universales y, muy especial-
mente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del
crédito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene voca-
ción de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque
parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su
parte una desmembración de la propiedad, un privilegio cre-
diticio. Todo derecho real es una excepción al carácter perso-
nal de las cargas (responsabilidad patrimonial: art. 1.911 del
Código Civil) y una limitación o excepción a la igualdad y
tutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitu-
ción de la renta vitalicia corno derecho real implicaría eludir
el principio de constitución formal de la hipoteca (véanse
Resoluciones de 1 de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943
y 31 de mayo de 1951).
La crisis del derecho se muestra siempre en el olvido de
los valores universales y en el asalto del derecho por valores
particulares. (El sistema estalla en un conjunto de fanta-
sías dogmáticas.) La tutela del crédito ha de considerarse
el valor universal supremo del derecho civil (superior aun
al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particu-
lares a dicho principio han de establecerse siempre con me-
sura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es
irreversible.
22 CAP. I.—TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
A mi juicio, además de los argumentos generales, las
distintas categorías de derechos reales tienen razones
específicas para justificar la tipicidad. a) Para los dere-
chos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipi-
cidad se fundamenta en ser un derecho especial frente
al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente
personal —arrendamiento—, sólo es real —usufructo—
por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad se
fundamenta en la prohibición de las vinculaciones, pues
las servidumbres son, como derechos perpetuos, vincu-
laciones y su existencia excepcional se justifica sólo
por la existencia y subsistencia de una causa de servi-
dumbre, b) En los derechos reales de garantía la tipi-
cidad se fundamenta en la prohibición del pacto de la
ley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocul-
tos y en constituirse en excepción al principio de la par
condictio creditorum. c) En los derechos reales de ad-
quisición preferente la tipicidad se fundamenta en el
carácter excepcional de la reipersecutoriedad real de la
cosa debida.
En el derecho intermedio, en oposición al derecho ro-
mano clásico, la libertad de vincular la propiedad: sistema
de la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la des-
membración del derecho de la propiedad y el fundamento
de las relaciones jurídicas feudales. En oposición a las rela-
ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos reales
representa en la codificación la sustitución del concepto ju-
risdiccional y político de la propiedad, por un concepto es-
trictamente económico en el que el interés supremo prote-
gido es la tutela del crédito. Hoy en día la pérdida del sen-
tido de la tipicidad de los derechos reales se debe al vul-
guismo jurídico que comporta el abuso del principio de la
autonomía de la voluntad, a la crisis de la propiedad y del
crédito, y a la inflación de la normativa administrativa y le-
gislación pública, que genera universos de privilegios (credi-
ticios y reales) y multitud de nuevas categorías de situaciones
reales (muchas de ellas ocultas). La llamada crisis de la pro-
piedad encierra dentro de sí una crisis de los valores univer-
sales y conlleva inevitablemente la crisis del crédito. La pro-
piedad encierra dentro de sí todo un sistema jurídico de
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
atribución de responsabilidad y de retribución del nu
cuya crisis es también la crisis de todo un sistema jurí
La libertad de crear nuevos tipos de derechos reales ;\\
piedad como objeto del crédito.
Bibliografía
El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratadc
damentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudios
rales y por los tratadistas del derecho civil. Entre los est
particulares más recientes pueden citarse: ACEDO, J., Den
reales inominados, «RCDI», 1959, pág. 485 y sigs.; SANCHO
LLIDA, El sistema de los derechos reales en el Fuero Nnc\
vada y derechos reales, en «RCDI», 1976, pág. 273 y sigs., >
el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a R;
María ROCA SASTRE, II, Madrid, 1976, pág. 299 y sigs. En I
bliografía extranjera puede citarse a GROSSI, Le situazioni
nell'esperienza giuridica medievale, Padova, 1968, que traía
desmembración de la propiedad por la pérdida del sentido
tipicidad de las cargas reales en el derecho intermedio, y la
de NATUCCI, La tipicita dei diritti reali, Padova, 1982.
Jurisprudencia registral
La jurisprudencia registral española se haya anali/.acla
nidamente por DíEz-PiCAzo, en «RCDI», cit., pág. 285 y si¡'
cuestión que se plantea comúnmente es la de intentar la iir
ción con carácter jurídico real de pactos que se agredan
convenciones. Así, la Resolución de 23 de noviembre de 1934
la inscribilidad del pacto de emplear a los naturales de un
blo en la venta de un inmueble para usos industriales; la
lución de 7 de julio de 1949 ordena la cancelación de la mei
de la obligación de destinar unos edificios a seminario diño
o institución docente similar; la Resolución de 29 de m a i /
1955 ordena la cancelación de la mención de destinar el lí<
de las rentas de unos cortijos al pago de unas deudas, el
plantea en distintas ocasiones (Resoluciones de 1 de mar/
1939, 21 de diciembre de 1943, 31 de mayo de 1951) la afee!
real de la cosa en el contrato de renta vitalicia, que la Diré
General rechaza. También rechaza el carácter real de las <
eiones suspensivas o resolutorias (Resolución de 27 de mar;
1947), etc.
 CAPITULO II
LA PROPIEDAD

I. La propiedad como principio epistemológico

del derecho

La propiedad puede considerarse como el principio epis-

temológico del derecho. Es la traducción jurídica absoluta e
inmediata, de forma dogmática e inconsciente, de los valores
ideológicos admitidos. En la identidad de la propiedad se
resuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado,
y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organi-
zativas y la responsabilidad de las personas individuales en
sus relaciones económicas y sociales.
La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como
derecho: art. 348 del CC) es característica del derecho mo-
derno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el dere-
cho romano clásico, es claramente objetivista y considera
propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho
histórico la propiedad tiene también un claro sentido esta-
mental y familiar. La concepción subjetivista e individua-
lista de la propiedad es en realidad una manifestación con-
creta de la concepción subjetivista e individualista de la
teología y filosofía a partir del nominalismo y la reforma
protestante. La concepción subjetivista de la propiedad exige
la existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuya
voluntad omnímoda y absoluta se liga el otorgamiento de la
propiedad como derecho. La concepción subjetivista de la
propiedad presupone por ello la existencia del Estado, como
voluntad que se determina a sí misma (soberanía), y el ca-
rácter redistributivo de la propiedad privada.
En una corriente de filosofía jurídica que se inicia
con John LOCKE y que continúa de forma ininterrum-
pida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte
del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la
propiedad privada. ¿Y cómo puede ser el fin del Estado

26 CAP. II.—LA PROPIEDAD
la tutela de la propiedad privada si la propiedad, como
decimos, es un concepto sin alma que toma su realidad
exclusivamente de la identidad universal del espíritu?
En realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad pri-
vada es un principio jurídico propio de la crisis ética
de un sistema, y a través de la tutela de la propiedad
se pretende la cristalización formal del sistema (que
todo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamien-
tos de John LOCKE vienen a resolver un problema sus-
tancial de la revolución inglesa: la tutela de la propie-
dad significa, después de la revolución, que todo con-
tinúa como estaba; es la posesión vestida de lo que
antes era mantenido con mayor seguridad, es la imagen
formal de la organización anterior. El principio de que
el Estado y la Constitución defienden la propiedad no
es más que la vocación de continuidad de un sistema
jurídico, la renovación de lo antes existente con otro
nombre. LOCKE inaugura una nueva terminología para
afirmar lo que todos comprenden, pero nadie confiesa:
que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin Dios
y sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra la
propiedad no pueden considerarse sino la consecución
auténtica de los objetivos finales de las revoluciones
religiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a sus
consecuencias más coherentes.
La tutela de la propiedad privada como fin del Estado
es común a la filosofía del iusracionalismo protestante, a la
ilustración, al liberalismo y al idealismo alemán (KANT y
HEGEL, aunque parece entrar en crisis con FieH TE). La tutela
de la propiedad privada es el oxígeno en el que se gesta el
movimiento codificador. Es una manifestación de la filosofía
individualista que mueve el sistema. En una perspectiva ius-
privatista, como veremos más detenidamente, constatamos
que la tutela de la propiedad privada —como instrumento
de una epistemología individualista y subjetivista— fue el
medio de destrucción de todas las formas de propiedad co-
munitaria (desamortización civil) y corporativa (desamorti-
zación eclesiástica). El individualismo de la propiedad es
también inevitablemente, la crisis de la propiedad corpora-
tiva como una manifestación concreta de la crisis y destruc-
II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 27
ción de los grupos intermedios entre el individuo y el Es-
tado.
II. La propiedad en el Código Civil
1. CLASIFICACIONES
La propiedad en el Código Civil respira el aroma liberal-
burgués en el que éste fue promulgado.
A) Bienes muebles e inmuebles
El Código Civil parte de la distinción principial entre bie-
nes muebles e inmuebles (art. 333 CC). La distinción moder-
na se corresponde a la distinción clásica romana entre res
mancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos de
una economía fundamentalmente agraria que considera los
bienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organi-
zación social, y las bienes muebles como res vilis. La distin-
ción informa luego todo el régimen jurídico del Código Civil.
Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las
facultades del menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, en
general, las facultades de los representantes y la importante
distinción entre actos de disposición y actos de administra-
ción; pero también la distinción se aplica en multitud de
instituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la acce-
sión (art. 359 y sigs.), la definición de servidumbre (art. 530),
la forma de la donación (arts. 632 y 633), la enajenación de
bienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los con-
tratos (art. 1.280), la definición de ajuar familiar (art. 1.321),
la definición de censo (art. 1.604), la forma del contrato de
sociedad (art. 1.667), la distinción entre prenda e hipoteca
(art. 1.874), el régimen de los privilegios crediticios (artícu-
los 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripción adquisitiva
y extintiva de las acciones; la distinción fundamenta la or-
ganización del registro de la propiedad, etc.
Frente a la concepción de la riqueza del Código Civil pue-
de decirse que hoy en día la propiedad inmobiliaria no re-
presenta la fuente fundamental de la riqueza y status social.
En un ya memorable y clásico trabajo, el profesor RIPERT
28 CAP. II.—LA PROPIEDAD
pone el acento en cómo la teoría de los títulos valores y de
la personalidad jurídica ha puesto en crisis la distintición
entre bienes muebles e inmuebles. A través de la ficción
societaria los bienes inmuebles pueden fácilmente transfor-
marse en bienes muebles (en acciones) y la propiedad inmo-
biliaria ya no es la fuente principal de la riqueza y del status
social. El capital sustituye a la propiedad inmobiliaria como
instrumento de organización económica de la vida social. Las
fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción de
la persona jurídica (pública o privada) permite ocultar al
autor real de las decisiones económicas y sociales. Aun siendo
ciertas estas afirmaciones, la realidad hoy en día supera a
las brillantes observaciones de RIPERT y éstas pueden refe-
rirse también a la aparición de otras muchas formas de pro-
piedad, y del mismo modo que el ius civile vetus no fue de-
rogado, sino que se le superpuso al ius honorarium y al ius
gentium, el Derecho Civil no es derogado, pero se superpo-
nen al mismo los derechos elaborados para las nuevas for-
mas de propiedad. El derecho mercantil, en el que se centran
las observaciones de RIPERT, es un derecho de sustantividad
formal aplicable a unas nuevas formas de propiedad (la pro-
piedad industrial, el título valor, la sociedad anónima), pero
también el derecho laboral regula el régimen de la propiedad
del puesto de trabajo y al mismo se liga todo un régimen
familiar y sucesorio específico (en la continuidad de las pres-
taciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimiento
o invalidez del trabajador) que elude los principios comunes
del derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho
arrendaticio protegido, etc. En definitiva, todo el régimen ju-
rídico civil patrimonial, familiar y sucesorio ha surgido en
un contexto económico y social de propiedad agraria y de
familia estable, y en la identidad y continuidad de la pro-
piedad en la familia, pero el desarrollo económico moderno
ha generado una nueva sociedad ciudadana, con un régimen
de titularidades preferentemente posesorio y formal, y en el
que no existe un interés específico en la continuidad patrimo-
nial inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobilia-
rias y secretas en las que la facilidad de ocultar los bienes
(títulos valores, dinero, etc.) hace de difícil aplicación las
categorías familiares y sucesorias del Código Civil; por otra
parte, los nuevos regímenes jurídicos especiales (derecho la-
II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 29
boral, continuidad en posiciones arrendaticias rústicas y ur-
banas, etc.) establecen vínculos familiares y sucesorios par-
ticulares distintos de los establecidos por el derecho común.
El derecho del Código Civil adquiere por todo ello en la
época moderna un marcado tinte residual.
B) Dominio público y propiedad privada
Los bienes se clasifican también en bienes de dominio
público y propiedad privada (art. 338). La clasificación de las
dos formas de propiedad, pública y privada, se corresponde
con los dos únicos sujetos de derecho que reconoce el libe-
ralismo doctrinario: el Estado y el individuo. La clasifica-
ción que se constituye en summa divisio del régimen patri-
monial civil se complica sobremanera cuando, con la crisis
del liberalismo doctrinario, se admite una intervención eco-
nómica del Estado en el tráfico jurídico como un sujeto
privado más (con lo que aparece la propiedad privada del
Estado), y, sobre todo, cuando con la multiplicación de los
sujetos públicos se desdibuja el sujeto público titular del
dominio público.
En el Código Civil no existe la categorías de los bienes co-
munes. La razón de la exclusión es la justificación del poder; el
poder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta en la co-
munidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se trans-
forman en públicas. El concepto de cosa pública es un impor-
tante instrumento de centralización política y de reforzamiento
del Estado moderno frente a los grupos corporativos y comuni-
tarios. El proceso de sustitución y apropiación de la propiedad
común por el príncipe hunde sus raíces en el antiguo régimen,
pero culmina en la revolución liberal, donde quedan reconocidos
como únicos sujetos el individuo y el Estado. La propiedad co-
mún, tal como era definida en el derecho medieval (véase, por
ejemplo, Partida III, Título XVII), se transforma bien en do-
minio público estatal (el mar y sus riberas, el río y el camino
público, etc.), en dominio público municipal (fuentes, merca-
dos, etc.) o en propiedad privada (por la desamortización de la
propiedad municipal y eclesiástica) (véase capítulo XI).
El desarrollo progresivo de la propiedad pública y la cri-
sis de la propiedad privada es correlativa al incremento de
funciones y prerrogativas del Estado y a la crisis de iden-
tidad del individuo frente al Estado. En el Código Civil el
30 CAP. II.—LA PROPIEDAD
dominio público ya no se liga directamente a la noción de
soberanía (como lo fue en su génesis en la legislación de
aguas), sino que se reconoce su majestad a la actividad ad-
ministrativa (bienes destinados al servicio público). La pro-
piedad pública tiende a convertirse en una categoría gené-
rica, de contenido provisional, en la que se encierra un pro-
blema esencial de constitución material: el que la esencia
del derecho administrativo se encuentra en la actividad admi-
nistrativa y en su discrecionalidad. En general, todos los con-
ceptos terminados en «público» —como dominio y servicio
público— son conceptos que carentes de una definición ma-
terial, legitiman una actividad discrecional de la administra-
ción. La propiedad privada adquiere frente a ello un marcado
tinte residual, y pierde el sentido que le atribuía el libera-
lismo doctrinario como principio de libertad ante el Estado,
como instrumento regulación de la actividad económica, como
identificador de un sistema de responsabilidad individual,
y como definitorio de unos intereses individuales y familia-
res prevalentes frente a los intereses generales, y cuya tutela
encierra el auténtico interés universal.
C) Propiedad romana y propiedad germánica
La doctrina moderna del derecho civil español vive in-
mersa en una distinción elaborada por la pandectística ale-
mana del siglo xix, y muy del gusto de los autores alemanes
de la segunda mitad del xix y primera mitad del xx: la dis-
tinción entre propiedad romana y propiedad germánica. Se
destaca el carácter individualista de los criterios del dere-
cho romano frente al carácter preferentemente social y co-
munitario de las costumbres de los germanos, y en oposición
al liberalismo se califican de «germánicas» todas las formas
comunitarias de propiedad.
También la distinción entre propiedad romana y propiedad
germánica es una herencia de la pandectística, y difícilmente se
encuentra tal distinción en los tratados anteriores. Es en realidad
una muestra más de la influencia en el derecho moderno de
las categorías elaboradas por el idealismo alemán.
La exaltación de lo germánico frente a los matices
y la doblez de lo latino tiene profundas raíces histó-
ricas. Los precedentes modernos de una identificación
II. PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL 31
específica de los germánico y lo comunitario pueden
encontrarse en la reforma protestante: LUTERO es el
héroe por antonomasia de la identidad nacional germa-
na, frente al individualismo e hipocresía de una Iglesia
«romana». Mas específicamente, la exaltación de la
«propiedad germánica» debe buscarse en el movimien-
to doctrinal antiliberal que se inicia en la filosofía del
derecho de HEGEL, con la identificación entre comunidad
y Estado y con la consideración de la comunidad (fami-
lia. Ayuntamiento y Corporación) como las bases éticas
del Estado. El derecho como parte del pensamiento hu-
manista está inmerso también en todo el movimiento
pangermanista (literario, musical, filosófico y político)
que vive el siglo Xix, como proceso inseparable a la
reunificación alemana y a la búsqueda de una identidad
específicamente germánica. Es en ese contexto, y como
parte de la reacción frente al liberalismo, donde surge
la pomposa y mayestática «propiedad germánica».
A mi entender, resulta ridículo el presentar aún hoy
en día la historia europea como la historia de la lucha
entre los romanos y los germanos, y restringir mani-
queamente las formas de propiedad a la romana y a la
germánica. Está claro que no hace falta recurrir a los
germanos para encontrar formas comunitarias de pro-
piedad. Muchas de las costumbres pretendidamente
«germánicas» no son específicamente germanas, sino
propias de todos los pueblos en estados diversos de
evolución o proyección particulares de la estructura de
la organización política.
Tampoco se puede identificar alegremente la propiedad
liberal con la propiedad romana. En este punto, como en
muchos otros, el pensamiento jurídico abandona los cauces
discursivos de la racionalidad para dejarse llevar por peque-
ños reclamos publicitarios a la emotividad.
Ligada a esa discusión se encuentra también la po-
lémica sobre si son anteriores las formas de propiedad
común o de propiedad privada, si la propiedad es un
resultado de la organización o si la organización es un
resultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio,
32 CAP. II.—LA PROPIEDAD
es una versión jurídica remozada de la historia de la
gallina y el huevo, y se encuadra en las ideas de LOCKE,
luego repetidas por la Ilustración, del pacto social como
un pacto de propietarios. La propiedad, a mi juicio,
es un efecto de la identidad del individuo frente al
grupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. Lo
individual, en definitiva, no puede estar en contraposi-
ción a lo general, sino que es proyección subjetiva de lo
universal. La afirmación o negación de la propiedad es
pura propaganda, lo que se afirma o se niega es, en
definitiva, la ordenación social y política. La estructura
de la propiedad no es, ni más ni menos, que una pro-
yección patrimonial de los criterios de organización
social, y de la identidad del individuo en el Estado y
frente al Estado.
III. La formación histórica del concepto de propiedad
privada en el Código Civil
La caracterización dogmática de la propiedad privada en
el Código Civil debe ser examinada contemplando la institu-
ción en el momento histórico de su promulgación, y como
parte del proceso histórico que condujo a la introducción
de los criterios de la revolución liberal en España. Cuatro
procesos históricos del siglo xrx contribuyen a formar la pro-
piedad tal como la encontramos en el Código Civil: la des-
vinculación, la desamortización, la reforma tributaria y el
registro de la propiedad.
1. LA DESVINCULACIÓN DE LA PROPIEDAD
En primer lugar, la propiedad liberal que accede al Có-
digo Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo priori-
tario de los legisladores liberales es la desvinculación de la
propiedad como único medio de conseguir el progreso de
las naciones. Pero, ¿qué es la desvinculación? A mi entender,
el concepto de vinculación no es un concepto uniforme y en-
cierra dentro de él aspectos diversos. Probablemente, la
visión más adecuada es considerar la vinculación como la
otra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en
III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 33
el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gra-
vámenes ocultos en favor de la tutela del crédito y del mer-
cado. La idea capital a los autores liberales es que el feuda-
lismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio de
vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensión
de sustitución del papel social predominante de una clase
social (aristocracia agraria propietaria) por una burguesía
mercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad des-
vinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distin-
tas que, hoy en día, en una discusión jurídica las podemos
englobar y calificar como de restricción de las cargas reales
sobre la propiedad y de delimitación típica de los derechos
reales en favor del interés supremo de la tutela del crédito.
Ni siquiera existe un concepto legislativo preciso de des-
vinculación. La realidad es que la desvinculación como pro-
ceso histórico se inicia en España preferentemente en tiem-
pos de Carlos III, que va a tener un auge durante la domi-
nación francesa y el Gobierno de José I y en la legislación
de las Cortes de Cádiz, y va a cristalizar principalmente du-
rante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre
de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos
de San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el De-
creto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de
1820 sólo atiende a los aspectos conflictivos de la desvincu-
lación, pues lo demás habían quedado consumados por la
obra legislativa de las Cortes de Cádiz.
Quedan suprimidos por esa Ley (art. 1.°): los mayorazgos,
fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vincu-
laciones de bienes raíces. Los mayorazgos consistían en la
afectación de los bienes raíces a una sucesión troncal (regu-
lar: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier otra su-
cesión forzosa dispuesta por el testador) que los excluía del
poder de disposición del titular y los ligaba indefinidamente
u una vinculación familiar. Las capellanías y patronatos con-
sistían en la afectación de unos bienes a un sujeto normal-
mente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que sus
rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador
—o cualquier otro ruego piadoso; era común, por ejemplo,
establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellas
pobres—, que los ligaba indefinidamente en una vinculación
eclesiástica.
34 CAP. II.—LA PROPIEDAD
Los mayorazgos más característicos iban muchas veces
ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos con ca-
rácter perpetuo, que se afectaban también a la sucesión, y
con el disfrute de títulos de honor, con lo que el heredero
adquiría un auténtico señorío sobre el territorio. La supre-
sión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdiccio-
nales es obra principalmente de las Cortes de Cádiz, y es
pieza clave en la oscura distinción entre propiedad y juris-
dicción. Pasados los primeros tiempos de violenta oposición
a la legislación desvinculadora, que se manifiesta especial-
mente en la primera guerra carlista (recuérdese, por ejem-
plo, las novelas de VALLE-!NCLÁN), el Código Civil da por
supuesta su vigencia y no siente una necesidad expresa
de suprimir mayorazgos y capellanías. La supresión de ma-
yorazgos aparece indirectamente en la limitación de las sus-
tituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 y 785),
y la supresión de patronatos y capellanías, en la prohibición
de establecimientos de fundaciones de interés particular (el
carácter típico de los derechos reales impide que puedan
establecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas so-
bre la propiedad).
Prohibe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la ad-
quisición de la propiedad por las manos muertas (art. 1.°).
Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto uní-
voco, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandístico
y anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso). La
Ley de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas «las
iglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidades
eclesiásticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordia
y enseñanza, las cofradías, hermandades, encomiendas y cua-
lesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesiás-
ticos o laicos». La razón de la prohibición adquisitiva estriba
en que amortizan la propiedad, principalmente institutos
eclesiásticos, porque el derecho canónico prohibe la enajena-
ción de sus bienes. La prohibición se complementa también
con la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos de
votos solemnes porque adquieren para su orden. La prohi-
bición de adquirir es el primer paso hacia la desamortiza-
ción que estudiamos más detenidamente después. En este
punto, la legislación desvinculadora quedaría derogada des-
pués de la desamortización eclesiástica por el Concordato de
III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 35
1851, en el que se reconoce la subjetividad jurídica de la
Iglesia y de las órdenes y congregaciones religiosas y su ca-
pacidad de adquirir.
La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros
supuestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes,
que por tener nombre propio en derecho se estudian en un
contexto específico, o que no plantearon en su momento
problemas sociales. Entre los más importantes pueden ci-
tarse: 1. La redimibilidad de los censos: la división de la
propiedad se estima antieconómica y se permite el acceso
del censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibi-
lidad de los censos estuvo ligada a la abolición de la servi-
dumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Ru-
sia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa, con la libera-
ción de los siervos no se les concede la propiedad de la
tierra a la que estaban vinculados, sino que se les obliga
a redimir el censo de la tierra, el siervo (dueño útil), nor-
malmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad,
donde forma un subproletariado miserable. En España,
excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan exten-
didos los censos como en el resto de Europa, y, por otra
parte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por
el liberalismo, encontraron en la emigración a América
su salida natural. La redención de censos constituye el fun-
damento de su regulación en el Código Civil (art. 1.608). 2. La
abolición de señoríos jurisdiccionales: como la pecha, la fon-
sadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargas
reales sobre la propiedad en favor de una persona. Por ejem-
plo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de San
Martín y consistía normalmente en la ofrenda de una parte
del cerdo al señor de la tierra. La supresión de los señoríos
jurisdiccionales se realiza por la legislación de las Cortes de
Cádiz sin oposición (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de
3 de mayo de 1823, alcanzando su régimen definivo por la
Ley de 26 de agosto de 1837); afecta también a la derogación
de derechos señoriales de caza y pastos. 3. La legislación sobre
cerramientos de fincas, que termina con los privilegios histó-
ricos en favor de los ganaderos (en particular en favor del
honrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812
y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fer-
36 CAP. II.—LA PROPIEDAD
nando VII y restablecidos por Decreto de 6 de septiembre
de 1836), que implicaba la extinción de los derechos de caza
y pastos que no estuviesen fundados en un título.
2. LA DESAMORTIZACIÓN
El segundo proceso histórico en la formación del con-
cepto de propiedad en el Código Civil es la desamortiza-
ción. Fue la venta en pública subasta de toda propiedad cor-
porativa para que estuviese fecundada por la iniciativa indi-
vidual. Responde a la filosofía liberal de considerar la pro-
piedad de las corporaciones como una remora para el pro-
greso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su en-
trega a los ciudadanos privados como propiedad privada des-
vinculada.
Como tantos otros procesos liberales, la desamortización
hunde sus raíces en el antiguo régimen y las categorías doc-
trinales introducidas por la reforma protestante. En España,
en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fun-
damentales: una primera desamortización de los bienes de
las órdenes y congregaciones religiosas que realiza MENDIZÁ-
BAL durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de fe-
brero de 1836), que está ligada a la supresión de las órdenes
y congregaciones religiosas y a la exclaustración de regula-
res, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos los bie-
nes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 de
agosto de 1844, en relación con la reforma tributaria de 1845
y el Concordato de 1851), y una segunda desamortización
laica de los bienes municipales, llamada desamortización
civil, que iniciada por Pascual MADOZ en 1855 va a durar más
de cincuenta años, y en la que participan, sin pausas, los
reinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Sa-
boya, la república y la restauración.
La desamortización fue una cuestión de Estado ligada a
la supresión de las corporaciones (en particular religiosas) y
a la reforma agraria (la obra de JOVELLANOS fue particular-
mente decisiva). En la desamortización civil se enajena las
extensas propiedades comunes y municipales que eran una
de las características específicas de la organización de la
tierra en España. La mayor parte de los bienes de los Ayun-
III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL 37
lamientes en el antiguo régimen eran bienes de propios, lla-
mados así en oposición a la propiedad señorial, y eran en
general bienes de uso común y dedicados a pastos. Dichos
bienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustra-
ción, que los tachaba de improductivos. Su desamortización
se encuadra también en la transformación hacia cultivo de
extensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente a
la ganadería.
La desamortización en Francia había creado una clase de
pequeños propietarios que fueron el principal soporte de la
revolución y que dieron estabilidad política al siglo xix fran-
cés. Excepto en Navarra, donde la Diputación realizó una
inteligente política de desamortización gradual, en España
la desamortización se realizó de forma apresurada y en cir-
cunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortiza-
ción beneficia exclusivamente a las clases aristocráticas y a
la burguesía urbana, que tenía solvencia, y es el origen del
latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país.
Cuando se promulga el Código Civil la desamortización
es ya un hecho consumado. Por ello el Código Civil sólo
contempla como forma de propiedad la propiedad privada y
la pública, sin reconocer la existencia genérica de una cate-
goría de propiedad común.
3. LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL
Es, junto con el registro de la propiedad, la clave de lo
que podemos llamar la patrimonialización de la propiedad,
y la pérdida de su sentido jurisdiccional y político, en favor
de una nueva clase comercial y urbana. La reforma tribu-
taria liberal es también un hito decisivo en la formación del
concepto de propiedad del Código Civil.
El pensamiento ilustrado (por ejemplo, CABARRÚS) centra
la reforma tributaria en el establecimiento de un impuesto
único sobre la propiedad que permita liberar la producción,
oí tráfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta in-
(reducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad,
que fracasa por la oposición de los afectados y por la difi-
cultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente
 CAP. II.—LA PROPIEDAD
38
con la reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se intro-
duce la contribución de inmuebles, que llega a cubrir una
cuarta parte del presupuesto. La organización del Catastro
es el instrumento formal necesario para la redistribución
del cupo por Ayuntamientos.
Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la
propiedad, la reforma tributaria de 1845 gravó preferente-
mente al propietario agrícola (puesto que la propiedad inmo-
biliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede
imponer una tributación). Dicha reforma es la responsable
a largo plazo de la descapitalización de la agricultura y del
protagonismo social y económico del empresario y el co-
merciante.
A la reforma tributaria de 1845 se ligan también los orí-
genes de la organización del Registro de la Propiedad (que
se consideraba necesidad ineludible para el crédito territo-
rial y la reforma tributaria), y el régimen de privilegio de la
propiedad pública (con la declaración de inembargabilidad
de los bienes, rentas y caudales del Estado); finalmente, con
la consolidación de la deuda pública, se sienta en la reforma
de 1845 los orígenes del sistema financiero moderno (a tra-
vés de la concatenación del triple instrumento: tributo, di-
nero fiduciario y banca pública). Todo ello conduce a la
definitiva sustitución del protagonismo político del propie-
tario agrícola y a la aparición de un nueva categoría de
«propietarios» financieros que asume el protagonismo en la
marcha de la vida económica, política y social.
4. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Como instrumento imprescindible de la reforma tributa-
ria se alentaba el sueño de incorporar la propiedad a un tí-
tulo público, en el que en contrapartida de la imposición de
las cargas públicas se produciría el reconocimiento civil de
la propiedad. Las complejidades inherentes a la organización
de un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificación
de propiedad-título público y la reforma tributaria en Es-
paña salió adelante sin contar con un Registro público. El
Registro se organiza unos años después (1861) y con pre-
tensiones modestas; en realidad, la pretensión única del Re-
IV. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE]. DERECHO DE PROPIEDAD 39
gistro español en sus orígenes fue la de encauzar el crédito
territorial con un ágil y público derecho de hipoteca, en el
que el derecho real (de hipoteca) se incorporaba a un título
público registral (inscripción constitutiva), lo que permitiría
además de las arcas públicas cobrar la contribución especial
denominada derecho de hipotecas.
A imagen y semejanza de esta publicidad hipotecaria se
intenta también organizar un sistema de publicidad general
de cuyos orígenes y desventuras tratamos en otro libro con
más detenimiento.
IV. Definición y caracteres del derecho de propiedad
Tras el examen de la formación histórica del concepto de
propiedad privada en el Código Civil, vamos a examinar muy
brevemente la definición y caracteres de la propiedad en el
derecho positivo. Modernamente se define la propiedad como
el señorío más pleno sobre una cosa. Dicho señorío comprende
todas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa.
Se persigue con esta definición evitar la insatisfactoria visión
de considerar la propiedad como una suma de facultades.
Por otra parte, a través de una definición genérica de pro-
piedad, se destaca más apropiadamente el carácter reglado
del derecho de propiedad, cuyo contenido viene definido y
determinado por la ley.
Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elás-
tico; abstracto porque comprende todas las facultades jurí-
dicas posibles, y elástico porque tiene una vocación de asu-
mir todas las facultades que lo constriñen. Los derechos
reales limitados suponen siempre facultades concretas que
restringen las facultades del propietario, que, como iura in
re aliena, en su extinción acrecen a la propiedad.
La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo.
La legislación desvinculadora prohibe, como vinculaciones,
los derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa.
Las únicas excepciones son los censos (que son por ello re-
dimibles) y las servidumbres. Todos los demás derechos que
restringen la propiedad son temporalmente determinados y
su límite máximo de duración en ningún caso puede exceder
40 CAP. II.—LA PROPIEDAD
el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artícu-
los 781 y 785 del CC).
La propiedad se presume libre; cualquier derecho real o
personal que constriñe la propiedad debe ser probado, y en
su contenido, duración y ejercicio se presume de la forma y
modo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, el
propietario puede ejercitar su derecho de la forma que estime
más conveniente, siempre que mediante su ejercicio no le-
sione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño.
En virtud del principio de accesión, el propietario tiene
derecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y ci-
viles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que se
una natural o artificialmente de forma inseparable a la
misma.
V. La función social de la propiedad
Como reacción frente a la concepción liberal de la pro-
piedad, que concibe la misma como un derecho absoluto a
usar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universal
la teoría de la función social de la propiedad, que destaca,
como su propio nombre indica, la afección primaria de la
propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familia-
res y sociales.
A mi entender, la teoría viene a subrayar el aspecto so-
cial del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano
de un individualismo económico y jurídico. Sin embargo,
como teoría concreta, muestra más un aspecto programático
y emotivo del derecho que unos matices jurídicos claros. Su
defecto fundamental para una aplicación directa y efectiva
es su excesiva generalidad.
Sobre su generalidad se asienta el consenso universal que
la teoría tiene entre autores pertenecientes a las escuelas
ideológicas más diversas. La teoría de la función social de la
propiedad es el punto de encuentro de los socialistas utó-
picos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina social
católica, del social gospel protestante, del institucionalismo
jurídico y de las teorías fascistas y corporativas italianas y
VI. CRISIS Y SENTIDO EN EL DERECHO MODERNO 41
alemanas. Evidentemente, el consenso general en la función
social de la propiedad se asienta en que los autores le otor-
gan un contenido muy diverso.
Como todas las grandes teorías generales, comporta un
grave peligro de vulgarización del derecho. Encierra dentro
de sí una posibilidad y facilidad de justificar los sueños
dogmáticos de cualquier gobernante iluminado o de cual-
quier burocracia insatisfecha. Por medio de las llamadas
abstractas a los grandes principios del derecho se pueden
pretender legitimar y encubrir los comportamientos más in-
justos. Todo jurista debe, por ello, encararse con profundo
recelo ante las grandes teorías generales en la medida en
que por medio de ellas se pretende eludir el cumplimiento
de las reglas de derecho y justificar comportamientos arbi-
trarios.
Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función
social de la propiedad el mérito de haber servido de dique
frente a los perfiles más cortantes e hirientes de la teoría
liberal de la propiedad y el haber sido el principio progra-
mático gestor de una nueva dogmática de la propiedad; a
su alrededor y por su inspiración aparecen importantes nue-
vas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho
o de los beneficios excesivos) e informa la creciente legis-
lación social dentro del derecho civil (legislación arrendati-
cia rústica y urbana, restricción de la usura, etc.).
VI. Crisis y sentido de la propiedad
en el derecho moderno
La crisis de la propiedad privada no es sino una mani-
festación de la crisis de identidad del individuo frente al
Estado y los poderes sociales.
En virtud del principio de la acumulación de capitales
—que no es sino la reproducción del principio aristotélico
de la unidad de Dios—, el individuo tiende a ser privado de
su propiedad para ser entregado inerme al engranaje de las
grandes organizaciones económicas y sociales. El tema es
tanto más claro cuanto que se afirma que la propiedad es
dada al hombre por el Estado, con lo que resulta difícil
justificar las desigualdades en la distribución.
 CAP. II.—LA PROPIEDAD
42
Históricamente se constata que el Estado ha surgido siem-
pre corno una reacción del espíritu universal frente a la co-
rrupción del ejercicio del poder de los estamentos sociales
dirigentes. En Roma, la crisis de la monarquía se liga a la
corrupción de los reyes y la crisis de la república a la
corrupción de la aristocracia senatorial; en ambos casos,
la corrupción se manifiesta en una desaforada tendencia a
la acumulación de poder (los latifundios perdieron a Roma).
Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad,
con una función redistribuidora de las riquezas, y como
contrapeso al poder (y a la corrupción) de los estamentos
sociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios apa-
rece promovido por el Estado la redistribución sucesoria por
medio de las legítimas). Pero no olvidemos que el Estado
contiene dentro de sí el germen de su autodestrucción: una
burocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitar
los principios universales por intereses particulares y fami-
liares.
Creo que en este punto se encuentra exactamente el de-
recho moderno; de una parte, la reunión del poder económico
y social en unos pocos centros decisorios internacionales que
permanecen ocultos, y de otra parte, el incremento creciente
del poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, que
esperan encontrar en él la redención de la opresión, pero
que empiezan a observar atónitas la génesis de nuevas aris-
tocracias públicas. Por eso creo que es especialmente im-
portante hoy en día la labor del jurista: destacar el valor
del hombre, el derecho al trabajo, a su justa retribución,
y adecuada participación de todos en la riqueza de la hu-
manidad, y en los frutos del desarrollo del espíritu de la
historia. En este contexto, la afirmación del derecho de pro-
piedad no es sino la afirmación del valor del individuo y de
la familia, y de la justa retribución del mérito, sin que esa
afirmación deba servir de pretexto para la explotación del
hombre, y teniendo siempre presente que existen una diver-
sidad de opciones legítimas (y justas) en orden a la resolu-
ción del conflicto entre la función individual (retribución del
mérito) y social (tutela de los intereses universales) de la
propiedad.
Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto más tras-
cendental, que la crisis del derecho de propiedad comporta
BIBLIOGRAFÍA 43
necesariamente una crisis de la retribución del mérito y tam-
bién una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una so-
ciedad estrictamente igualitaria carece de métodos natura-
les —no coactivos— de exigencia de responsabilidad. La cri-
sis de la propiedad comporta así la crisis del crédito. La
tutela de la propiedad es el instrumento ordinario de un
sistema jurídico para ordenar las relaciones sociales, exigir
la responsabilidad y atribuir la dirección social a los más
capacitados. El derecho de propiedad es la clave de la ini-
ciativa económica. Todo el derecho patrimonial se asienta
sobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar una
crisis general de la estabilidad social y de los criterios ju-
rídicos ordenadores de la vida social y económica.
Uno de los rasgos más característicos que se destacan
en la crisis de la propiedad y en su nueva dogmática es la
diversificación de estatutos de la propiedad (el tránsito de
propiedad a propiedades), en razón de los sujetos (propiedad
pública-privada) o del objeto (propiedad urbana, rústica,
aguas, minas, etc.), y la aparición de nuevas formas de pro-
piedad (propiedad intelectual, propiedad industrial —marcas,
patentes, modelos industriales, etc.—), algunas ligadas al
desarrollo tecnológico (propiedad de la electricidad, de las
ondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derecho
de propiedad, se califica el mismo de una situación jurídica
compleja, se proclama la supremacía de los intereses uni-
versales y se confía en la Administración la justa regulación
de las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser cierto
que la multiplicación de status particulares para la propie-
dad se debe fundamentalmente a la crisis de las categorías
jurídicas y al predominio creciente del Estado y la actividad
administrativa. El barroquismo creciente de la normativa
jurídica es una muestra palpable de la crisis general del
derecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurídicos.
Quizá las «nuevas realidades» podrían haberse juridificado,
no tanto por el procedimiento de acudir a una actividad
legislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptos
universales básicos y confiando en su adaptación por la ac-
llvidad jurídica general de los órganos de aplicación del de-
recho. En este sentido el criterio clave que debe resolver una
«ociedad y un sistema jurídico es el de la retribución del
 CAP. II.—LA PROPIEDAD
44
mérito como justificación de las riquezas, y el límite de
concentración de capital, que es compatible con la dignidad
del hombre y con la sobrevivencia del Estado mismo.
Bibliografía
Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad y
en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configu-
ración de la propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI,
La propiedad en la -formación del derecho administrativo, Pam-
plona, 1983. Sobre la función social de la propiedad, VALLET DE
GOYTISOLO, Fundamento, función social y limitaciones a la pro-
piedad privada, en «Estudios sobre derechos de cosas», Madrid,
1974. Sobre la concepción moderna de propiedad y los orígenes
de la dogmática codificada puede verse MONTES, La propiedad
privada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid,
1980.
CAPITULO III
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
I. La propiedad y su prueba
La esencia, naturaleza y contenido de un derecho es
siempre inseparable de su prueba. La pretensión del derecho
de tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inacce-
sibilidad de la verdad en sí. Por eso la propia ontología del
derecho estriba en el reconocimiento y la jerarquización de
unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se
declara dogmáticamente como la única verdad. Este princi-
pio es especialmente constatable con relación al derecho de
propiedad; la propiedad en sí no existe, la concepción jurí-
dica de la propiedad es la de una apariencia dogmáticamente
definida como la propiedad; la realidad jurídica de la pro-
piedad (la protección de la propiedad) es inseparable de su
prueba.
El sistema codificado recoge —con alguna ligera modifi-
cación— el sistema recibido de la tradición jurídica del
derecho romano de reconocer una triple realidad jurídica
en la protección de la tenencia de las cosas: la propiedad,
la posesión y la detentación. El principio supremo sobre el
que se asienta el derecho patrimonial es la protección de la
apariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentador
de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación,
tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurídica-
mente) y sólo puede ser privado por el ejercicio de una
noción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho
(la detentación anterior: el derecho de posesión o la pro-
piedad).
¿Por qué se protege la mera detentación aún sin título?
1.a pregunta es difícil; la respuesta más adecuada es que el
derecho es una realidad de apariencias y que no existe dere-
cho fuera de la apariencia. Con carácter más jurídico se

46 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
pueden aventurar también dos hipótesis: 1. La prohibición
de la violencia y de la justicia privada y su sustitución por
la coacción pública hace de la posición del detentador una
posición inatacable privadamente que sólo puede ser revo-
cada por una acción pública (que presupone una declaración
jurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; las
detentaciones patológicas son siempre excepcionales (violen-
cia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protege
habitualmente al titular.
Las dos acciones destinadas a privar de la cosa al deten-
tador son: 1. Los interdictos posesorios: acción sumaria fun-
dada exclusivamente en probar una detentación anterior (du-
rante el año: art. 460, 4.°; o la ilegitimidad de la detentación
respecto del accionante en los casos de violencia, clandesti-
nidad o tolerancia: art. 444); y 2.° La acción reivindicatoría:
acción plenaria fundada en la prueba plena del derecho de
propiedad, que en principio sólo será necesario ejercitar
cuando el propietario haya perdido la posesión.
Este es en términos generales el esquema de origen ro-
mano que se recoge y regula en el Código Civil. Pero este
esquema ha sufrido importantes modificaciones derivadas
del establecimiento de un régimen especial y privilegiado
para la propiedad pública, y la organización del Registro de
Propiedad y la génesis de la titulación pública. Por otra parte,
aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derecho
se incorpora a un título (documento) como las acciones o
los títulos valores. El exacto significado de estos cambios
sólo puede entenderse en el contexto histórico del origen y
desarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a la
que dedicamos el siguiente apartado.
II. Orígenes y desarrollo histórico de la tutela
jurisdiccional de la propiedad en España
El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado
como la tutela de la propiedad privada. El derecho de pro-
piedad se define como un derecho absoluto e inviolable del
individuo, definidor de la libertad del individuo ante el Es-
tado. PORTALIS, en el discurso de presentación del Código de
Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que la
II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO 47
soberanía es al Estado. Pero la propiedad es una: existe un
único régimen de propiedad, y la no intervención del Estado
en la vida económica (laissez faire) somete el régimen patri-
monial de la Administración a las mismas reglas del dere-
cho civil.
La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la mis-
ma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conoce
como tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede ser
privado de su propiedad, sino por sentencia judicial, por
causa establecida en la ley formal y tras haber sido oído
(STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad se
fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la
violencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquier
restricción de la libertad o propiedad debe proceder una sen-
tencia judicial. Este principio se recoge en España en la Ley
de mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expro-
piación forzosa de 17 de julio de 1836. El principio se recoge
constitucionalmente en el artículo 13 de la Constitución de
1869, que establece que «nadie podrá ser privado temporal
o perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado de
su posesión, sino en virtud de sentencia judicial». En el libe-
ralismo doctrinario la tutela de la libertad individual (pro-
piedad y persona) define el concepto de jurisdicción. La in-
demnización previa a la expropiación o restricción de la pro-
piedad se funda en el deber de contribución proporcional a
las cargas del Estado. (A esta idea responde, por ejemplo,
el régimen de imposición de servidumbres voluntarias del
Código Civil, en el que la ley es título, pero la imposición
efectiva se realiza por sentencia judicial.) Por otra parte, la
Administración está sometida al régimen general (único y
exclusivo) de la propiedad y limitada por la tutela jurisdic-
cional de la propiedad.
La génesis y superposición de un derecho propio y par-
ticular de la Administración, que restringe la tutela jurisdic-
cional de la propiedad, se produce en el propio siglo xix.
En base a la distinción entre propiedad y posesión se res-
tringe progresivamente la tutela jurisdiccional a la posesión
del particular frente a la Administración pública establecien-
do un régimen singular de propiedad administrativa: 1. La
Real Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio de
inadmisibilidad de interdictos contra la Administración. 2. Por
48 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la eje-
cución directa por la Administración de los débitos de ha-
cienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tribu-
taria de Alejandro MON y el artículo 4.° de la Ley de conta-
bilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabi-
lidad de los bienes de la Administración. 4. La Real Orden
de 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa recla-
mación gubernativa en toda reclamación judicial contra el
Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto,
STS de 13 de julio de 1888).
Por los privilegios materiales y posesorios de la Admi-
nistración, en el Código Civil la formulación de la tutela ju-
risdiccional se halla muy restringida (art. 349), y únicamente
establece que nadie podrá ser privado de su propiedad, sino
por la autoridad competente (que puede ser judicial o ad-
ministrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada funda-
mentalmente a la tutela interdictal de la posesión frente a
las agresiones de otros particulares (no frente a la Adminis-
tración) o a la declaración y reconocimiento de la propie-
dad. En la legislación administrativa se recoge con carácter
general en todo sujeto público territorial la autotutela admi-
nistrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de ofi-
cio, recuperación posesoria de oficio), se prohibe interponer
interdictos contra la Administración y se declara la inembar-
gabilidad de bienes y caudales del Estado. El Código esta-
blece también, como parte de la tutela jurisdiccional de la
propiedad, la necesidad de previa indemnización para la pri-
vación de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, tam-
bién este principio se halla muy restringido: en primer lugar,
la indemnización sólo procede en los casos de privación
material o de daño directo a la cosa, y en segundo lugar, no
es la jurisdicción civil la llamada a fijar la cuantía de la
indemnización. En definitiva, la tutela jurisdiccional de la
propiedad queda restringida al ejercicio de la acción reivin-
dicatoría y de la acción declarativa de dominio y al ejercicio
de interdictos frente a los particulares.
En la filosofía liberal la igualdad económica de los particu-
lares se garantiza por la no intervención del Estado. Pero ya en
el propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Es-
tado interviene (especialmente obras públicas y beneficencia) que
toda intervención del Estado produce desigualdades, y que el
II. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO 49
principio de contribución proporcional a las cargas del Estado
sólo puede mantenerse formalmente en el derecho tributario,
pero no en el derecho privado general Las razones son varias:
la definición del contenido de la propiedad por la normativa
administrativa produce empobrecimientos que no son indemni-
zados (por ejemplo, restricciones a la propiedad que resulten
de la declaración de un bien como monumento artístico); en se-
gundo lugar, toda planificación implica necesariamente un com-
portamiento arbitrario respecto de los propietarios (por ejemplo,
STS de 26 de diciembre de 1874: las normas de alineamiento no
obligan a la indemnización de los terrenos cedidos para la aper-
tura de un calle); por último, toda obra pública beneficia direc-
tamente a unos propietarios y perjudica a otros (por ejemplo,
perjudica al propietario de un hotel en carretera general si se
abre una carretera nueva). Por ello la tutela jurisdiccional de la
propiedad queda restringida en el derecho moderno a la tutela
de la cosa en sí (acción reivindicatoría o declarativa de domi-
nio), pero no a las agresiones a la identidad del derecho sobre
la cosa (en realidad se establecen multitud de regímenes particu-
lares de propiedad en función de las cosas) o de un valor eco-
nómico de la misma.
La tutela jurisdiccional de la propiedad queda entonces
limitada a la declaración y reconocimiento de la propiedad
como derecho. Este punto es definitorio del ámbito de com-
petencia de la jurisdicción civil. La acción reivindicatoría
y la acción declarativa de dominio protegen al particular
frente a cualquier inmisión ilegal por parte de la Adminis-
tración —como acciones plenarias, pues están excluidas las
sumarias— (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970,
frente a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 de
febrero de 1970, ante una confiscación ilegal). La jurisdicción
civil es también competente en los conflictos que se plan-
tean entre sujetos administrativos en la discusión sobre el
carácter y naturaleza de un bien (si es dominio público o
patrimonial), sobre la idoneidad de títulos (¿puede prescribir
un Ayuntamiento un bien de dominio público?) y sobre re-
conocimiento de la titularidad de los sujetos públicos (por
ejemplo, STS de 3 de febrero de 1971, reivindica un Ayun-
tamiento frente a la Iglesia católica los terrenos lindantes
a la parroquia, alegando el uso público inmemorial; STS de
28 de febrero de 1971, reivindicatoría de un castillo por la
Administración, frente a un Ayuntamiento que alega pose-
sión inmemorial; STS de 15 de octubre de 1976, reivindica-
50 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado,
alegando posesión inmemorial, etc.).
Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos pú-
blicos o frente a un sujeto público no es fácil determinar
si se trata de una acción declarativa de dominio o de una
acción reivindicatoría, pero parece más propiamente la pri-
mera, pues la sentencia carece de la nota de la ejecutorie-
dad y reipersecutoriedad de la cosa. Por ejemplo, en la
STS de 17 de abril de 1970, en el conflicto entre dos Ayun-
tamientos colindantes sobre la propiedad de unos terrenos,
se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente la
reivindicatoría, y en la STS de 21 de enero de 1985, en una
reclamación de montes frente a diversos sujetos públicos,
se ejercita la acción declarativa de dominio.
III. La acción reivindicatoría
1. DEFINICIÓN
La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdic-
cional de la propiedad es la acción reivindicatoría y la ac-
ción declarativa de dominio. La acción reivindicatoría es la
acción que ejercita el propietario para la recuperación de la
detentación efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende re-
cuperar es una posesión sin detentación, la acción ejercitada
es propiamente una acción declarativa de dominio.
Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasio-
nes que para que pueda prosperar la acción deben concurrir
tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Iden-
tificación de la cosa; y 3. Detentación injusta por el de-
mandado (SSTS de 19 'de febrero de 1972, 31 de enero de
1976, 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 de
octubre de 1977, 18 de mayo de 1978, 4 de julio de 1979, 10 de
octubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen también
para las tercerías de dominio (SSTS de 24 de octubre de
1973 y 26 de octubre de 1976) o para la acción real recupe-
radora del censualista frente a los detentadores (STS de
28 de mayo de 1976).
III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 51
2. PRUEBA DE DOMINIO
La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de
un acto originario de adquisición. Pero, es evidente, los
actos originarios son excepcionales y hoy en día práctica-
mente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes per-
tenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes por
efecto de la reglamentación administrativa). Por ello la pro-
piedad se funda comúnmente en título derivativo, lo que
exige probar la validez y eficacia del título adquisitivo y la
titularidad del transmitente. La prueba absoluta de la titu-
laridad del transmitente exige de nuevo remontarse por la
cadena de transmisiones derivativas probando la validez y
eficacia de los títulos sucesivos y la titularidad encadenada
de los transmitentes hasta encontrar un (hipotético) acto
originario (probatio diabólica). Ante la imposibilidad de
prueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogmá-
tico de prueba de la propiedad (la usucapión). En virtud
de la usucapión, para probar la propiedad basta presentar
un título válido de adquisición, y los de los transmitentes,
y probar la sucesión de posesiones a título de dueño (acce-
sión de posesión), hasta completar el tiempo determinado
por la ley.
La usucapión nace históricamente y se explica dogmáti-
camente como un instrumento de prueba de la propiedad.
Pero por la inseparable e indisoluble unión entre propiedad
y su prueba, la usucapión hace algo más que probar la
propiedad; en realidad, define el concepto jurídico de pro-
piedad. La usucapión es el título de propiedad en cuya
virtud se define la esencia misma de la propiedad: una po-
sesión vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-
capión es algo más que un nuevo instrumento accesorio de
prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,
define y establece qué es la propiedad.
En los conflictos entre los particulares y la Admi-
nistración, por efecto de la autotutela administrativa y
la preeminencia posesoria de la Administración, la po-
sición del particular es habitualmente activa, recayendo
sobre él la carga de la prueba. Frente a los sujetos
públicos, el sistema de prueba de la propiedad está
lejos de estar uniformemente establecido por la juris-
52 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
prudencia y se nota una creciente tendencia a favore-
cer la posición de los sujetos públicos y una diversidad
de regímenes en función de los bienes reivindicados.
En tema de montes se admite en general la reivindica-
lidad de las fincas enclavadas en montes públicos y la
usucapibilidad de los montes por los particulares, apli-
cando el régimen común de la usucapión (SSTS de
12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de no-
viembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de
1978), aunque el monte esté catalogado (STS de 31 de
mayo de 1972), sin que sean necesarios previamente
veinticinco años de desafectación (STS de 31 de mayo
de 1975), aunque parece desarrollarse últimamente una
tendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de
1985); similar al régimen de los montes parece ser el
tratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 de
marzo de 1977). En tema de zona marítimo-terrestre
no se admite la usucapión por los particulares, se exige
la desafectación expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975
y 23 de abril de 1976) y la existencia de un título pú-
blico expreso de propiedad, pues son bienes fuera del
comercio de los hombres que necesitan un acto expreso
de soberanía para poder entrar en el comercio de los
hombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse de
bienes de dominio público están excluidos del Regis-
tro y respecto de ello no puede jugar la publicidad
registral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de junio
de 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de casti-
llos y fortalezas, aunque la jurisprudencia venía ad-
mitiendo la usucapibilidad por los particulares y el
juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviem-
bre de 1961), parece exigir últimamente la existencia de
un acto de desafectación expresa (cfr. SSTS de 25 de
junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).
El deslinde administrativo y la recuperación poseso-
ria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremo
títulos de posesión, que imponen sobre el particular la
carga de la prueba de la propiedad en la reivindica-
toría (sin perjuicio del recurso administrativo frente
al deslinde administrativo que puede llegar a dar paso
a la vía contenciosa-administrativa). La STS de 25 de
III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 53
abril de 1963 recoge la distinción entre bienes patrimo-
niales y bienes de dominio público, entendiendo que el
sujeto público sólo puede recuperar de oficio los bie-
nes patrimoniales durante el año siguiente a la usur-
pación, pero el dominio público —por ser imposeíble—
sin límite de tiempo. Finalmente puede observarse que
no siempre la Administración ejercita su preeminencia
posesoria frente a los particulares y en ocasiones ejer-
cita directa y activamente la acción reivindicatoría; tal
sucede, por ejemplo, en reivindicatorías de la zona ma-
rítimo-terrestre cuando el particular está amparado por
un título registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976
y 19 de diciembre de 1977).
El actor sólo está obligado a probar la adquisición de la
propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue
perteneciendo, pues se presume que el derecho continúa en
el mismo estado en que se adquirió (SSTS de 21 de febrero
de 1944 y 4 de julio de 1975).
Se está extendiendo últimamente por la doctrina española la
idea —lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hi-
potecario— de la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoría
y la acción declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena
de la propiedad; se trata de una reivindicación en base al título
registral o incluso, entre las posturas más extremas, en base a un
mejor derecho a poseer o a un derecho más probable. Tal polé-
mica se encuentra usualmente en la discusión sobre el valor de
la inscripción registral o sobre la subsistencia de la acción pu-
bliciana. La postura significa desconocer la naturaleza de la
propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas «pose-
siones» intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las
relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de
la declaración de propiedad y es una muestra de la creciente
vulgarización de los conceptos jurídicos. En una reivindicatoría
fundada en «un mejor derecho a poseer que la posesión» signi-
fica una discrecional atribución por el juez de la titularidad de
las cosas sin atender a conceptos jurídicos y atendiendo a razo-
nes circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicación
de un catálogo administrativo, las opiniones de la prensa, el
«sentir social generalizado», etc.). Por otra parte, una reivindica-
toría fundada en el título registral responde a la conocida tesis
de ROCA SASTRE de asimilar la inscripción registral a una decla-
ración judicial, significaría convertir a la inscripción, por sí mis-
ma, en un título de propiedad, cuando de todos es sabido que
54 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DF, LA PROPIEDAD
la inscripción simplemente presume la propiedad y, como título,
la inscripción carece de las garantías jurídicas en cuanto a la
realidad del derecho y de la finca.
El ejercicio de las acciones resolutorias, rescisorias o de
nulidad de los negocios lleva implícita la recuperación de
material de las cosas detentadas en virtud de títulos inefi-
caces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La diferencia
fundamental entre estas acciones y la reivindicatoria estriba
en que en la sentencia de ineficacia de un título no existe
una declaración formal de propiedad que haya de surtir
eficacia erga omnes, y por ello la restitución material de
las cosas es, propiamente, una restitución posesoria. Por la
misma razón tampoco hay necesidad de reivindicación cuando
una detentación se funda en un título personal (v. gr., arren-
damiento, depósito, comodato, precario) y la restitución se
deriva del cumplimiento de los términos del propio título
personal.
3. LA IDENTIFICACIÓN DE LA COSA
La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre
cosas concretas; para la reclamación de cosas genéricas o
fungibles sólo son específicamente proponibles las acciones
personales.
Este es justamente el fundamento de la acción de
enriquecimiento sin causa. En caso de apropiación in-
debida de una cosa genérica —o de su consumo— el
«propietario», en la medida que no puede recuperarla
en sí misma, por no ser individualmente identificable,
sólo puede ejercitar una acción personal (condictio, re-
cuperación del valor). Sin embargo, la «identificabili-
dad» de una cosa debe interpretarse con la máxima
extensión; por ejemplo, una cosa genérica puede iden-
tificarse señalando el lugar en que está depositada, o
simplemente solicitando su restitución in natura, aun-
que no sea identificable en sí. Siempre cabe, en la
reivindicatoria de cosas genéricas, establecer la con-
dictio como subsidiaria o alternativa de la reivindica-
toria. Por ejemplo, cuando se reivindica una cosa ge-
nérica —la hulla de una intrusión minera, STS de 1 de
III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 55
marzo de 1954— puede afirmarse que —aunque no se
pide expresamente— cabe la condena a restituir su va-
lor sin que el Tribunal incurra en vicio de incongruen-
cia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el edic-
tum actionis y la identidad misma de la cosa se con-
serva a través del mecanismo de la subrogación real.
El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a reivindi-
car su «propiedad», aunque sea genérica (su aceite, su
dinero, su vino, etc.), y si prueba la propiedad y la
indebida retención por el demandado, éste debe resti-
tuirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tanto
de la misma especie y cantidad o su valor económico).
La restitución de la cosa en sí o del subrogado se funda
en que la identificación de la cosa no debe limitarse
a una identificación individual, sino a una identifica-
ción jurídica del derecho de propiedad sobre la cosa,
y de su extensión y contenido. El requisito de nombrar
adecuadamente las acciones no es procedimental, basta
con que las pretensiones queden claramente delimita-
das en el suplico de la demanda; por ello, cuando se
«reivindica» una cosa genérica o no identificable, no
debe haber inconveniente en una condena de valor.
En la reivindicatoria de bienes muebles la identificación
de la cosa puede prepararse como trámite anterior a la rei-
vindicación, mediante la actio ad exhibendwn (art. 497, 2.°,
de la LEC). Se trata de una acción similar a los interdictos
posesorios, cuyo único fin es que el demandado muestre la
cosa, y en la que, además, nada impide que pueda ir acom-
pañada de medida de aseguramiento (en el caso de que
exista riesgo de ocultación o destrucción de la cosa: artícu-
lo 499 de la LEC).
Sobre la identificación de bienes inmuebles existe una co-
piosa jurisprudencia, en algún caso contradictoria. La jurispru-
dencia declara de forma constante que para reivindicar debe
lijarse con exactitud la cabida y linderos de la finca y además
«Icbc justificarse que el predio identificado sobre el terreno es
precisamente al que se refieren los documentos y demás medios
de prueba (SSTS de 29 de abril de 1958, 15 de noviembre de
1061, 2 de mayo de 1963, 6 de octubre de 1964, 11 de diciembre
<!e 1973 y 8 de abril de 1976). La identificación de la finca es una
rui'stión de hecho cuya valoración fija discrecionalmente el Tri-
56 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
bunal. En la identificación de la finca los títulos públicos sólo
garantizan que han sido otorgados por las partes, pero no la
veracidad intrínseca de las cuestiones de hecho, en cuya valora-
ción pueden tenerse en cuenta otros elementos (STS de 23 de
octubre de 1965), como el reconocimiento judicial y la justifi-
cación pericial (STS de 25 de abril de 1977); los datos catas-
trales son meros indicios, pues de lo contrario los registros fis-
cales se convertirían en definitorios de la propiedad (SSTS de
4 de noviembre de 1961 y 15 de marzo de 1977); el registro de
propiedad no produce una auténtica identificación real, pues tiene
un exclusivo carácter jurídico y no garantiza la realidad física
(SSTS de 3 de junio de 1974 y 12 de abril de 1980), siendo el
registro una mera corroboración de títulos extrarregistrales
(STS de 21 de marzo de 1985). En dicha sentencia se discute
también si la finca se identifica por los linderos con preferencia
de por su cabida, reiterando el Tribunal Supremo que deben ser
tomados en cuenta todos los datos de hecho que puedan ser
valorados discrecionalmente por el juez. La reivindicatoría es
improcedente cuando se duda si unos terrenos están incluidos
en los títulos en que se funda la acción (STS de 28 de de enero
de 1978).
Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de
alguna jurisprudencia, está claro que el requisito de la iden-
tificación de la finca no exige la exacta y absoluta determi-
nación en la cabida y linderos, sino más propiamente el es-
tablecimiento del vínculo de relación entre los títulos y la
finca. Cabe la declaración de propiedad y la reivindicación,
aunque la finca no esté absolutamente identificada, pues el
trámite de identificación exacta es propia de la acción de
deslinde (STS de 12 de abril de 1980); no es requisito de
procedibilidad de la acción reivindicatoría el ejercicio pre-
vio de una acción de deslinde (STS de 13 de octubre de
1976). El objeto de la reivindicatoría y de la acción de des-
linde son distintos, la reivindicatoría persigue la restitución
de la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue su
exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejer-
citarse la reivindicatoría siempre que la finca quede perfec-
tamente individualizada e identificada, aunque no absoluta-
mente delimitada (sobre el tema se trata más detenidamente
después al tratar de la acción de deslinde).
III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 57
4. LA DETENTACIÓN POR EL DEMANDADO
La acción reivindicatoría se dirige propiamente a recupe-
rar la detentación material de la cosa. Cuando se persigue
el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesión
como derecho (no como detentación material), la acción a
ejercitar es propiamente la acción declarativa de dominio
(cfr. SSTS de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976).
Este sencillo principio está hoy algo oscurecido con decla-
raciones contradictorias de doctrina y jurisprudencia. Sucede
que al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, las
acciones no tienen por qué ejercitarse nominalmente, sino
que basta que queden claras las pretensiones de los litigan-
tes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen
(impropiamente) reivindicatoría a una acción destinada a so-
licitar simplemente el reconocimiento del derecho de pro-
piedad (o la posesión como derecho —sin detentación—), no
por ello la acción es rechazada.
Históricamente se ha considerado también detentador a
quien dolosamente deja de poseer y a quien se presenta
como poseedor sin serlo. En realidad, es evidente que la
condena, en estos casos, no es una condena a la restitución
in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a
una indemnización de los daños y perjuicios. Tampoco aquí
hay incongruencia aunque se condene en más valor que el
valor de la cosa (a los perjuicios), pues hay una subrogación
ex lege del objeto de la acción en atención a la propia ilegi-
timidad procesal del demandado y para evitar que los ór-
ganos de justicia puedan ser utilizados en obtención de pro-
vechos tortuosos.
El Tribunal Supremo ha venido exigiendo también que
en la demanda se solicite la nulidad del título del detenta-
dor. Tal requisito es en sí mismo bastante incomprensible,
pues normalmente la nulidad o ineficacia del título del de-
mandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad.
La razón más probable del requisito es que a través de él
se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan mu-
chas veces en título personal otorgado por el propietario o
propietarios anteriores. El propio Tribunal Supremo, cons-
ciente de su falta de fundamento, ha restringido el ámbito
de la exigencia, declarando que no es necesario pedir la nú-
58 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
lidad del título del demandado cuando ambas partes deriven
sus derechos de documentos y hechos diversos, pues en-
tonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia
de dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tam-
poco es necesario pedir la nulidad del título cuando el título
del demandante es anterior al del demando o la nulidad
del título es consecuencia indispensable de la acción ejerci-
tada (STS de 12 de marzo de 1951), o cuando el título del
demandante se funda en la usucapión (STS de 14 de marzo
de 1977). Hoy en día la exigencia está tan difuminada que
apenas si se hace cuestión de la misma en las sentencias más
recientes.
Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, la
jurisprudencia ha restringido hasta privar de contenido
a la exigencia del artículo 38, 2.°, de la LH y 313 del RH
(en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales
sobre bienes inmuebles, en contradicción con lo esta-
blecido en los libros del Registro, sin antes pedir la
nulidad o cancelación de los mismos). Tal exigencia, ins-
pirada en la legislación del Registro civil, se fundaba
en la pretensión de concatenar realidad y registro, y
su filosofía de fondo era hacer del título registral un
título de legitimación privilegiado en el tráfico. Aún
pueden encontrarse en la jurisprudencia tajantes afir-
maciones de exclusión de demandas por no solicitar la
nulidad del título registral (STS de 21 de marzo de
1985), pero la realidad es que el Tribunal Supremo de-
clara que no es necesario pedir la nulidad cuando las
partes litigantes deriven sus derechos de documentos
o títulos distintos (SSTS de 3 de mayo de 1966 y 19 de
febrero de 1970), cuando se trate de demandas que no
contradicen los asientos, sino que complementan o rec-
tifican su descripción (SSTS de 14 de octubre de 1977
y 14 de junio de 1977), y más recientemente indica que
aunque no se solicite nominal y específicamente la
nulidad o cancelación del correspondiente asiento re-
gistral, el ejercicio de una acción declarativa o reivin-
dicatoría lleva claramente implícita una petición de
nulidad o cancelación del asiento contradictorio (STS
de 21 de marzo de 1984). Por otra parte, en muchos
casos tal exigencia es de imposible cumplimiento, pues
III. LA ACCIÓN REIVINDICATORÍA 59
por el sistema de ordenación y llevanza de los libros
del Registro en las fincas rústicas es o puede ser difícil
determinar quién es el titular registral partiendo mera-
mente del dato físico material de la finca. (Véase tam-
bién lo que se dice al respecto en el Derecho inmobi-
liario registral.)
5. ASPECTOS PROCESALES
En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherede-
ros, sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se ad-
mite que cada uno de los condueños pueda ejercitar la rei-
vindicatoría en nombre del común (SSTS de 31 de mayo de
1975, 24 de octubre de 1973, 14 de marzo de 1969, y en favor
de la sociedad de gananciales, STS de 27 de marzo de 1962)',
aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos,
sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTS
de 17 de noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), cons-
tituyendo los condueños un litisconsorcio pasivo necesario
(STS de 10 de noviembre de 1975).
En las reivindicaciones contra el Estado, como en gene-
ral en todas las acciones civiles contra el Estado, es nece-
saria la previa reclamación administrativa equiparable al
acto de conciliación (SSTS de 12 de febrero de 1972, 13 de
noviembre de 1973 y 20 de marzo de 1975). En las reivin-
dicatorías contra el Estado suelen plantearse problemas de
legitimación pasiva por indeterminación subjetiva y por la
multitud de sujetos territoriales o institutos autónomos que
tienen título o competencia sobre los bienes. El tema se
plantea con especial gravedad en materia de montes donde
pueden tener reconocidas competencias el Estado, la Comu-
nidad Autónoma, la Administración provincial, los Ayunta-
mientos y el ICONA, y donde suele ser corriente una de-
manda conjunta a una multiplicidad de sujetos públicos. En
ocasiones la jurisprudencia es muy rigurosa en el trata-
miento procesal de la demanda (por ejemplo, STS de 30 de
1 VICENTE MONTES, pág. 285, comentando la STS de 12 de abril de
1976, que parece negar la legitimación activa de un solo comunero, des-
taca que la doctrina jurisprudencial tiene sus inflexiones y no se muestra
tan automática y clara como podría deducirse de una lectura super-
ficial de numerosas decisiones.
60 CAP. III.—TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
enero de 1972, el TS desestima una reivindicatoría contra el
Estado de la zona marítimo-terrestre por no demandar al
Ayuntamiento, pues entendía que la zona quedaba enclavada
en un casco urbano), y en otras se muestra, sin embargo, algo
informal (STS de 23 de octubre de 1971, admite que no se debe
demandar al Estado en la reivindicación de una zona marí-
timo-terrestre degradada y basta con demandar al Ayunta-
miento, con lo que procesalmente resuelve la delicada cues-
tión de la degradación de la zona marítimo-terrestre).
BIBLIOGRAFÍA 61
Sobre la subsistencia de la acción publiciana continúa siendo
de utilidad a consulta de GARCÍA VALDECASAS, La acción publiciana
en el derecho vigente, «ADC», 1948, pág. 80 y sigs., así como la
ui ^ -A ?£•> I1BGO L°RA' ^ Posesión y los procesos posesorios
Madrid, 1962; ambos se muestran contrarios a la recepción de
la acción publiciana en el derecho español. Con una tesis con-
traria a la mantenida en este libro, puede consultarse el impor-
tante estudio de DE LA CUESTA SXENZ, La acción publiciana, Ma-
drid, 1984, con una minuciosa exposición de los precedentes his-
lóncos, discusiones doctrinales y jurisprudencia sobre el tema

6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extin-
tivamente a los treinta años. Con esta prescripción extintiva
se pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativa-
mente una prescripción adquisitiva. La pérdida de la pro-
piedad no está supeditada a una eventual adquisición por
usucapión, pues si no hay propietario actual, el bien, como
vacante, pertenece al Estado (art. 21 LPE). Nótese que cuan-
do el bien ha sido cedido en virtud de un título personal
(arrendamiento, depósito, etc.) no se inicia el cómputo de
la prescripción extintiva de la reivindicatoría, pues el po-
seedor posee en nombre del propietario. El inicio, pues, del
cómputo del plazo de prescripción de la acción reivindicato-
ría no está ligado a la pérdida de la detentación de la cosa
por el propietario, ni siquiera a la pérdida de la posesión
(v. gr., en el usufructo también hay un reconocimiento de
la nuda propiedad), sino más bien al desarraigo jurídico en-
tre el propietario y la cosa. La reivindicatoría sobre mue-
bles prescribe a los seis años (art. 1.962).

Bibliografía
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse LETE
DEL Río, Protección del derecho de propiedad, Santiago, 1975, y
más recientemente la obra de MONTES citada en el capítulo an-
terior. GARCÍA DE MARINA, La acción reivindicatoría, Barcelona,
1983, se centra en la exposición de la jurisprudencia y resulta
de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. El
manual de PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, tomo III,
vol II, pág. 175 y sigs., continúa siendo el texto «clásico» con
abundante jurisprudencia.
 CAPITULO IV
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES

I. El concepto de finca
1. EXTENSIÓN SUPERFICIAL
Sobre el concepto de finca hemos tratado ya al hablar
de la identificación de la finca en la acción reivindicatoría,
y volveré a él al exponer los principios del derecho inmobi-
liario registral, y ambas exposiciones deben considerarse com-
plementarias de lo que aquí exponemos.
La finca urbana habitualmente queda delimitada por la
distribución poligonal de la ciudad, pero la finca rústica
carece de criterios dogmáticos para su exacta delimitación.
En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones tam-
bién tiene lindes precisos: como accidentes del terreno (ríos,
quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carre-
teras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas,
mojones), normalmente las fincas rústicas quedan divididas
por líneas ideales cuya exacta determinación puede llegar a
ser objeto de graves controversias. Ni siquiera cuando exis-
ten lindes fijos queda garantizado el fin de las controver-
sias, pues los lindes pueden ser alterados natural o artificial-
mente (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos;
o bien de mala fe, alterando los mojones, rompiendo las cer-
cas, variando el curso de los ríos).
La propiedad agraria plantea al derecho civil, ante la
Inexistencia de signos externos o ante la decadencia de di-
chos signos, un grave problema de delimitación: ¿qué ele-
mentos existen para determinar la identidad material —la
extensión superficial exacta— de una finca. Ante este pro-
blema la legislación civil parece presuponer dos instrumen-
tos de prueba: los documentos y la posesión. Pero realmente
In solución no es sencilla porque los documentos se refieren
normalmente a una descripción literaria —sólo excepcional-
mcnte topográfica— de la finca, que se otorga habitualmente
64 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
por las partes interesadas —el vendedor y el comprador con
intereses vestidos en descripciones «optimistas» de su fin-
ca—, que se refieren a una realidad fáctica en continua mu-
tación (por ejemplo, se alteran los nombres de los acciden-
tes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros de
cultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible
identificación (por ejemplo, referencia a robles muertos, o a
ermitas derruidas, o a signos topográficos —como mojones,
cruces, etc.— destruidos). Cabe concluir que sólo por la fac-
ticidad de una situación material (posesión) cabe identificar
el contenido literario de los documentos. Pero tampoco esta
afirmación es absolutamente correcta, pues la posesión, como
elemento identificador de la extensión superficial de una
finca, tampoco es un elemento en sí mismo concluyente de
la realidad material de la finca; la razón (y ahí está la clave
del problema) es que la extensión de la posesión también
se prueba por documentos; en efecto, la detentación ma-
terial no es un acto de presencia actual e ininterrumpida
del poseedor en la totalidad de su finca, sino una realidad
fáctica que se demuestra mediante signos social mente reco-
nocidos (y el más importante de los mismos es la documen-
tación). Así, documentación y posesión no son dos realidades
contrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una misma
e indisolublemente unida realidad donde, como responde a
la misma estructura interna de la posesión, se dan cita a la
vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Ambos son
instrumentos para llegar a determinar la finca como tota-
lidad (la extensión del derecho sobre la finca), pero añadire-
mos, por fin, que ninguno de los dos es concluyente por sí
mismo. Documento y posesión son dos realidades uniformes
inseparablemente ligadas, pero que no resultan necesaria-
mente determinantes de la realidad material de una finca.
Los dos elementos descriptivos fundamentales de una
finca son los linderos y la cabida; la descripción de una
finca comprende normalmente la designación literaria de
los linderos y la determinación de una extensión superficial.
Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindes
en la fijación de la extensión superficial de una finca, pues
la experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre
el que más fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preemi-
nencia de los lindes está recogida en el propio Código cuan-
I. EL CONCEPTO DE FINCA
65
do se regula el exceso y defecto de cabida (arts. 1.469, 1.470
y 1.4.71 del CC). Pero, sobre todo, en el artículo 350 del Có-
digo Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo lo
comprendido en el perímetro superficial de la propiedad per-
tenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cual-
quier enclave, construcción o pertenencia deberá probarlo
(SSTS de 3 de julio de 1975, 18 de abril de 1974 y 27 de junio
de 1983). Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundus
suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). Sin embargo, esta preemi-
nencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues una
merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de
descripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de
1967); la descripción de los linderos tiene especial impor-
tancia como elemento identificador de la finca, pero siempre
que el aspecto superficial guarde adecuada relación con los
linderos (STS de 21 de marzo de 1985).
Tanto en los documentos como en la posesión hay que
prestar atención a una doble circunstancia que concurre
inevitablemente en el título: el derecho y el objeto material
sobre el que recae. El título (documento y posesión) es jus-
tamente una apariencia de derecho en un doble aspecto:
material (la extensión de la finca) y jurídico (la naturaleza
del derecho). El artículo 385 da una cierta preferencia al
documento sobre la posesión, desconoce la indisoluble uni-
dad entre documento y posesión y debe interpretarse desde
la perspectiva de que la posesión -•-como extensión mate-
rial— se prueba principalmente por medio de documentos.
Con el genérico nombre de «documentos» nos referimos a una
realidad jurídica diversa. Aparte de las escrituras privadas de
compraventa se comprenden también la titulación pública par-
ticularmente notarial que, ha declarado en innumerables ocasio-
nes la jurisprudencia, sólo garantizan el hecho de su otorga-
miento, pero no la veracidad de su contenido intrínseco (en par-
ticular la descripción de la finca) Existen también registros pú-
blicos que contienen descripciones de fincas a efectos fiscales
(el Catastro), civiles (el Registro de la Propiedad) o administra-
tivos (catálogo de montes, inventarios administrativos de bienes
patrimoniales, etc.); pero las descripciones tampoco hacen por sí
mismas prueba de la realidad material de la finca, y muchas
veces contienen graves inexactitudes. Particularmente, por lo que
«e refiere al valor de la descripción registral de la finca, ha
tenido ocasión innumerables veces de repetir el Tribunal Supre-
66 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
mo que tal descripción no tiene efectos de publicidad ni de
legitimación, pues el registro no publica y sólo describe —sin
garantía alguna— las circunstancias de hecho.
En definitiva, la determinación exacta de la extensión ma-
terial de una fínca es una cuestión de hecho que, declara en
innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, no es recurri-
ble en casación, y es de libre apreciación por el Tribunal de
Instancia (SSTS de 22 de febrero de 1954, 16 de abril de
1958, 8 de junio de 1974, 31 de enero de 1976, 8 de abril de
1976), valorando multitud de indicios diversos: documenta-
les (públicos y privados, de los titulares y sus colindantes),
jurídicos (posesión) y materiales (reconocimiento judicial,
dictamen pericial, etc.).
2. LA ACCIÓN DE DESLINDE
Es la acción destinada a fijar exactamente la consistencia
material de la finca. La confusión existente en torno a su
naturaleza y régimen se debe a la muy defectuosa regulación
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no contempla pro-
piamente la acción de deslinde, sino sólo un procedimiento
sumario de deslinde cuando no hay oposición.
Hemos visto que la identificación de la finca y su exacta
delimitación son conceptos diferentes. La identificación es,
propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unos
documentos (una titulación) se corresponde con una finca,
mientras que la delimitación es la fijación topográfica de su
extensión exacta y de sus lindes con las fincas colindantes.
Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus
lindes y extensión estén controvertidos. Así, la reivindicación
y el deslinde son dos acciones que histórica y conceptual-
mente se distinguen —la reivindicación declara la propiedad
y recupera la detentación, mientras que el deslinde fija los
límites territoriales de una finca (las dos acciones no son
excluyentes, sino complementarias)—.
Tal distinción entre reivindicatoría y deslinde viene per-
fectamente marcada en la STS de 28 de mayo de 1979: la
acción de deslinde, lejos de contradecir el dominio de los
demandados sobre la finca, lo reconoce de forma explícita.
I. EL CONCEPTO DE FINCA 67
En la acción de deslinde no se discute la propiedad del co-
lindante, sino sólo sus lindes. También distingue perfecta-
mente la STS de 12 de abril de 1980: declara que la falta
de deslinde no impide la declaración del dominio de la finca
inscrita a favor del actor, aunque no esté perfectamente
concretada la ubicación de la misma sobre el terreno. Las
SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaran
expresamente que no se puede negar la identificación de
una finca por discrepancias no esenciales; declaran también
las SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que
la reivindicación puede ejercitarse en juicio ordinario sin
que sea preciso el carácter independiente y autónomo de un
específico proceso de deslinde.
La acción de deslinde no implica declaración de propie-
dad (SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de julio de 1983), ni
de posesión (art. 2.064 de la LEC), y a las partes, después
del deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar
¡inte los Tribunales la acción reivindicatoría o el interdicto
posesorio sobre el terreno deslindado. No exige ni presupone
la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesión (histó-
ricamente presenta los caracteres de una acción divisoria,
puede hacerse en oposición a la posesión; cfr. art. 386, que
establece la posesión como criterio supletorio para el des-
linde). No produce efecto de cosa juzgada, y la pretensión
de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plan-
tee el conflicto. El fundamento del deslinde es la confusión
lie linderos (SSTS de 2 de abril de 1965, 27 de mayo de 1974,
,! de octubre de 1974 y 18 de octubre de 1977) y su única
dualidad es la determinación provisional y sumaria de los
mismos, y no hay declaración erga omnes de la propiedad.
Puede pedir el deslinde de una finca no sólo el propietario,
niño quien es titular de un derecho real sobre la finca
(STS de 12 de julio de 1983).
La confusión entre deslinde y reivindicatoría proviene de
In defectuosa redacción del artículo 2.070 de la LEC. En
iriilidud la LEC regula un procedimiento sumario de des-
linde sin oposición y como un acto de jurisdicción volunta-
lln, y el artículo 2.070 dispone que en caso de oposición
(un el propietario del terreno colindante se sobreseerá el
IHiicedimiento reservando a las partes su derecho para que lo
68 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
ejerciten en juicio declarativo. La doctrina ha interpretado
que en caso de oposición sólo queda a las partes el ejercicio
de la acción reivindicatoría, cuando en realidad lo que su-
cede es que la LEC ha olvidado regular el procedimiento
sumario de deslinde con oposición. En caso de oposición,
el deslinde también puede ejercitarse por las vías del pro-
cedimiento ordinario sin necesidad de recurrir a la acción
reivindicatoría (para la fijación exacta, aunque sumaria, de
una superficie poligonal). El deslinde sin oposición es pro-
piamente un acto de jurisdicción voluntaria sumaria; el des-
linde con oposición presenta los caracteres de una división
de la cosa común, y queda siempre a salvo el derecho de
las partes de reproducir su pretensión reivindicando la parte
deslindada (STS de 30 de abril de 1964).
En sentido contrario parece pronunciarse la STS de 30 de
junio de 1976. El actor vio rechazada su acción reivindica-
toría por falta de determinación de la identidad física de la
finca, y deduce una nueva pretensión de deslinde a la que
la sentencia le opone la excepción de cosa juzgada; la sen-
tencia declara que en este caso la acción de deslinde lleva
implícita una reivindicatoría. (La pretensión del actor fue
justamente rechazada, pero en el plano conceptual la funda-
mentación argumental es endeble, pues el argumento deci-
sivo debió ser que no se puede delimitar y deslindar una
cosa si no se sabe cuál es la finca objeto del derecho de
propiedad, también para poder deslindar la finca —igual
que para reivindicarla— debe previamente identificarse.)
La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965), pues
el deslinde no es una facultad independiente de la propie-
dad, sino una pretensión de delimitación inherente a la
misma propiedad e inseparable e irrenunciable con indepen-
dencia a la misma. Sobre los artículos 385 y 387 del CC y
los criterios del deslinde nos hemos referido ya en el nú
mero anterior (extensión superficial de la finca) y no vol
veremos sobre los mismos. La facultad de deslinde puede ir
acompañada del amojonamiento (fijación de señales detci
minadoras de los lindes: mojones, setos, vallas, postes, etc.)
y del derecho a cercar o cerrar las heredades (art. 388).
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 69
EXTENSIÓN VERTICAL DE LA FINCA
La propiedad debe extenderse en sentido vertical para po-
der existir, porque la existencia misma es tridimensional. El
problema es fijar el límite vertical de la propiedad.
Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incom-
patibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollo
de la tecnología moderna; también se han mostrado inade-
cuadas las teorías de la ocupación (por privilegiar a los más
altos) y del interés (pues mi interés, por ejemplo, no me
puede permitir limitar la navegación aérea). Por otra parte,
la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (le-
gislación de minas) y ha nacionalizado los usos urbanísticos.
Por ello, para explicar la extensión vertical de la finca, se
ha acuñado el concepto de finca funcional. El propietario
llene derecho sobre el volumen necesario para el uso de la
finca, de acuerdo con su destino económico y con las limi-
taciones (crecientes) establecidas por las leyes.
Se ha pretendido que la propiedad urbana es una pro-
piedad de volúmenes, pues la edificación es el único uso
(deber: officium) del suelo urbano y el derecho de edifica-
ción lo da el plan. En realidad, tal postura es insostenible,
pues el plan no puede conceder unilateralmente derechos
(»c trataría de privilegios en contradicción con la igualdad
económica ante el Estado). A mi juicio, la legislación urba-
nística reconoce en el propietario el derecho a un aprove-
chamiento económico, como proyección urbanística de la
(niela constitucional de la propiedad, en una subrogación
Icgul (justi precio) de los usos normales de la propiedad que
quedan «expropiados» por la aprobación del plan. Este es
propiamente el concepto de aprovechamiento medio que se
¡induce efectivamente en el derecho a un volumen (o a una
Compensación económica) y que se enfrenta con graves pro-
blemas técnicos de desarrollo instrumental.
II. Las relaciones de vecindad
I, CONCEPTO
líl concepto plantea una intrínseca dificultad de delimi-
iMclón por lo extenso de su ámbito. Se puede definir como
70 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
el modo, ejercicio y límites del derecho de propiedad en su
relación con los fundos vecinos, o también como los con-
dicionamientos que la interdependencia de fincas impone
al ejercicio del derecho de propiedad. La primera definición
toma en cuenta preferentemente el estatuto del propietario,
la segunda la interdependencia de fincas. En ambas defini-
ciones se destaca la configuración del derecho de propiedad,
en atención al debido respeto de la propiedad contigua.
El Código Civil no presenta una teoría general de las rela-
ciones de vecindad, encontrándose normas dispersas especial-
mente en el régimen de las servidumbres. La doctrina in-
siste, frente a la confusión del Código, en la distinción entre
relaciones de vecindad y servidumbres; de todos los criterios
propuestos el decisivo para delimitar las relaciones de vecin-
dad frente a las servidumbres es que las servidumbres son
siempre cargas o gravámenes singulares de la propiedad en
favor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecin-
dad forman parte de la configuración jurídica real de la
finca.
La teoría de las relaciones de vecindad surge en un
entorno agrario para regular las relaciones cotidianas entre
los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos.
Se nutre de una gran riqueza casuística por su elaboración
jurisprudencial. Modernamente, sin embargo, en un entorno
industrial los problemas entre fincas se multiplican, pues el
desarrollo tecnológico presenta nuevas posibilidades de agre-
sión (químicas, biológicas, industriales, etc.); por otra parte,
en un entorno agrario la noción de vecindad se limita a los
fundos colindantes o contiguos, mientras que en una socie-
dad industrial lo noción de vecindad es inseparable de una
interdependencia colectiva. Históricamente, por último, la
configuración de las relaciones de vecindad atiende exclusi-
vamente al interés individual de los propietarios, pero a par-
tir de mediados del siglo xix se empiezan a tener también
en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses
colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan
el ámbito privado para regularse preferentemente por una
normativa pública; el derecho civil de las relaciones de ve-
cindad —y muy especialmente la normativa del Código—
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 71
adquiere un marcado tinte residual, frente al empuje de una
normativa pública profusa y dispersa.
2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA
En el derecho romano el casuisnio de las fuentes se ex-
plica a través de la teoría de la inmisión; la concepción so-
berana e individualista de la propiedad en derecho romano
clásico reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su
propiedad, mientras su actividad no afecte positivamente la
propiedad ajena. Los supuestos de inmisión ilegítima son
desarrollados casuísticamente.
En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente
la teoría de los actos de emulación, que agrega a la teoría
anterior el animus nocendi y prohibe los actos que el pro-
pietario realice sin obtener provecho cuando cause daño a
las fincas colindantes o cuando este daño sea desproporcio-
nado con el provecho obtenido; esta nueva teoría seduce
por su alto valor ético y por poderse concatenar con las
ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes.
En el iusracionalismo, la Ilustración y el liberalismo, in-
fluidos por el protestantismo, se realza la libertad de la
propiedad y se propugna la certeza del derecho, y (ante la
dificultad de prueba del animus nocendi y ante la insegu-
ridad que ofrecen los criterios subjetivistas) se vuelve a
la teoría de la inmisión. Todo este movimiento culmi-
na en IHERING, donde se encuentra la formulación mo-
derna más perfecta de las relaciones de vecindad; se acuña
una nueva formulación pasiva de la teoría de la inmisión
partiendo de la idea de que todo propietario está vinculado
a un nivel de tolerancia normal, pero que puede oponerse
a toda agresión (molesta, nociva, peligrosa, etc.) anormal en
función del destino económico del bien y del estatuto de la
propiedad.
Hoy en día la teoría de los actos de emulación ha per-
dido prácticamente su vigencia por quedar englobados sus
supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho.
Muchas de las sentencias modernas sobre el abuso del dere-
cho aplican la teoría de la responsabilidad (art. 1.902 del CC)
72 CAP. IV,—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
por el carácter culpable del animus nocendi en los supuestos
de ejercicio anormal del derecho de propiedad o de inten-
ción de dañar a tercero. Por otra parte, la teoría del abuso
del derecho permite defender también los intereses sociales
y contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecin-
dad, pues a través de ella se pretende no el ejercicio del
derecho de propiedad conforme a su función económica y
social. La teoría de las relaciones de vecindad dista con
todo mucho de ser una teoría unitaria, pues el Código y las
leyes civiles conservan una casuística compleja y el resul-
tado de una superposición normativa de orígenes y funda-
mentos distintos.
3. FUENTES NORMATIVAS Y TUTELA JURISDICCIONAL
El Código Civil regula una serie de relaciones típicas de
vecindad: derecho temporal de paso (art. 569), vertiente
natural de aguas (art. 552), desagüe de tejados (art. 586), lu-
ces y vistas (art. 580 y sigs.), distancia entre construcciones
y plantaciones (art. 589 y sigs.), etc. La jurisprudencia, si-
guiendo una corriente doctrinal largamente acuñada, elabora
además un principio general prohibitivo de las inmisiones
ilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1.908
del CC (se ha aplicado principalmente a las emanaciones
industriales que dañan gravemente los cultivos próximos:
SS de 3 de abril de 1984, 14 de junio de 1982, 17 de marzo
de 1981 y 12 de diciembre de 1980). Existe además una pro-
liferación de normativa privada y pública sobre el tema. De
la privada puede citarse la Ley 367, apartado 1.°, de la
Compilación Foral de Navarra; el artículo 114 de la LAU,
que permite resolver el arrendamiento cuando se ejerciten
en un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, in-
cómodas o insalubres; y el artículo 7.°, párrafo 3.°, y artícu-
lo 9° de la LPH, que definen actividades concretas y san-
ciones específicas (art. 9.°). De la normativa pública merecen
destacarse el Reglamento de industrias insalubres, molestas,
nocivas y peligrosas de 30 de noviembre de 1961; Decreto
de 16 de agosto de 1968, sobre poblaciones con altos niveles
de contaminación; Ley de 22 de diciembre de 1972 y De-
creto de 6 de febrero de 1975, de protección del medio am-
biente, y artículo 236 del TR de la Ley del Suelo.
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 73
La tutela jurisdiccional del propietario afectado se rea-
liza de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmi-
sión ilegítima se puede ejercitar los interdictos (de obra
nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisión, y,
perdida la posesión, la acción negatoria de servidumbre.
Ambas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carácter
general y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a
paralizar las nuevas formas de agresión (por ejemplo, un
interdicto de retener el silencio o acción negatoria de servi-
dumbre de contaminación radiactiva). En ocasiones, sin
embargo, la inmisión es irreversible y sólo puede acudir a la
acción indemnizatoria de los daños (art. 1.902 del CC), que
tiene carácter de responsabilidad objetiva en los supuestos
de los artículos 389, 1.907 (daños causados por las ruinas
de edificios) y 1.908 del CC (explosión, inflamación, humos,
caída de árboles y emanaciones); a esto hay que agregar la
tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en
los daños causados por actividades industriales. La acción
de indemnización de daños y la acción indemnizatoria de
servidumbre son, evidentemente, acumulables, y muchas ve-
ces la acción de indemnización contiene la solicitud de cesa-
ción de la inmisión, sin ser denominada negatoria de servi-
dumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con for-
mular claramente la pretensión, aunque no se designe no-
minalmente las acciones.
La existencia de una normativa administrativa presenta
una multiplicación de mecanismos específicos de tutela co-
lectiva frente a las actividades industriales y comerciales,
sobre las que incide la actividad de diversos sujetos públi-
cos: ministerios, entes locales (v. gr., licencias de obras,
licencias de apertura), etc. Esta actividad administrativa
puede en ocasiones interferir con la actividad jurisdiccional;
por ejemplo, ¿puede ejercitarse un interdicto de obra nueva
frente a una obra tutelada por una licencia municipal de
obras? ¿Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licen-
cia? La jurisdicción ordinaria es fuente o raíz de las demás
y tiene vis atractiva (STS de 12 de diciembre de 1980); se
tutelan intereses distintos: la actividad administrativa tu-
tela intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdic-
cional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones par-
ticulares que restringen singularmente el derecho de pro-
74 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DI- INMUEBLES
piedad y suponen por ello un tratamiento desigual de los
ciudadanos. No hay razón para que la jurisdicción civil haga
dejación de su jurisdicción frente a la actividad administra-
tiva.
4. SUPUESTOS TÍPICOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL
a) Derecho temporal de paso. Se prevé cuando sea in-
dispensable para la construcción o reparación de un edifi-
cio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio
(art. 612), siempre con indemnización de los daños.
b) Vertiente natural de aguas. Los predios inferiores tie-
nen deber de recibir las aguas que provienen de predios su-
periores (art. 552 Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). Esta-
bleciéndose el deber de indemnización cuando provengan de
alumbramientos artificiales o de alteración del curso de las
aguas. El propietario de edificios tiene deber de recoger las
aguas pluviales de modo que no causen prejuicio al predio
contiguo (art. 586).
c) Luces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la finca
del vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesenta
centímetros (vistas oblicuas) (art. 582). Las SSTS de 19 de
enero de 1909 y 25 de febrero de 1943 declaran que no
constituyen auténticas servidumbres y no prescribe el dere-
cho a cerrarlas levantando pared (ver con más detenimiento
en el tomo II, al tratar de las servidumbres legales).
La regulación del Código es suficientemente expresiva: «Ar-
tículo 581. El dueño de una pared no medianera, contigua a finca
ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir luces
a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las
dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con
reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la
pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si
adquiere la medianería, y no se hubiere pactado lo contrario.
También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levan-
tando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.
Art. 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino,
si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad.
II. I.AS Rl:l.ACI()Ni:s 1)1 VICINDAI) 75
Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la
misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.
Art 583. Las distancias de que se habla en el artículo ante-
rior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de
la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea
de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de
separación de las dos propiedades.
Art. 584. Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los
edificios separados por una vía pública.
Art. 585. Cuando por cualquier título se hubiere adquirido
derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la
propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá
edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la me-
dida de la manera indicada en el artículo 583.»
d) Distancias entre construcciones y plantaciones: «Artícu-
lo 591. No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena
sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre
del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divi-
soria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos,
y a la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles
bajos.
Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los
árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su
heredad.
Art. 592. Si las ramas de algunos árboles se extendieran so-
bre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de
éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan
sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos
las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en
que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su
heredad.
Art. 593. Los árboles existentes en un seto vivo medianero se
presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños a exi-
gir su derribo.
Exceptúanse los árboles que sirvan de mojones, los cuales
no podrán arrancarse sino de común acuerdo entre los colin-
dantes.»
76 CAP. IV.—LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
Bibliografía
Es el delinde un tema pendiente aún de un estudio detallado
por la doctrina española. Puede verse PALA MEDIANO Deslinde y
amojonamiento, «RJC», 1954, pág. 518 y sigs.
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión de la
propiedad puede verse: TORRES LANA, La configuración jurídica
del volumen de edificabilidad, Pamplona, 1975; ALVAREZ CAPERO-
CHIPI, Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana como
derecho a un aprovechamiento medio, «RDP», 1981, pág. 214 y si-
guientes; ESCRIBANO COLLADO, La propiedad privada urbana Ma-
drid, 1979.
Sobre la teoría general de las relaciones de vecindad merece
destacarse especialmente el importante trabajo de ALONSO PÉREZ,
Las relaciones de vecindad, «ADC», 1983, pág. 357 y sigs.; tam-
bién puede verse GONZÁLEZ ALEGRE, Las relaciones de vecindad
Barcelona, 1967.
CAPITULO V
LA POSESIÓN
I. Introducción
Es un concepto clave en el estudio racional y científico
del derecho y en la contemplación del derecho como tota-
lidad. Presenta una dificultad intrínseca por la equivocidad
del término. Se aplica además a ámbitos diversos procesales
y materiales.
Pero la diversidad funcional y formal de la institución no
nos debe perder de vista su realidad unitaria, como una
apariencia socialmente significativa. El enfoque sustancial de
la posesión debe ser el estudio del valor de la apariencia
en un sistema jurídico y la incidencia formativa de la apa-
riencia en las categorías jurídicas.
a) Quien retiene materialmente una cosa (detenta-
ción) no puede ser privado de ella, sino por un título
superior (art. 441). Es decir, la mera detentación legi-
tima una continuidad indefinida en la retención de las
cosas. En nuestro derecho puede afirmarse que todo
detentador es poseedor y está protegido por interdictos.
b) Todo detentador, cuando se presenta como pro-
pietario (posesión a título de dueño) tiene a su favor
una presunción de propiedad y nadie puede obligarle
a presentar su título (art. 448). Esta consecuencia se
funda probablemente en una mera constatación esta-
dística. En la vida jurídica sólo excepcionalmente se
exige la prueba de la propiedad (reivindicatoria); ha-
bitualmente el ejercicio del derecho de propiedad (de-
recho a usar, recoger los frutos, ejercicio de un retrac-
to, etc.) se funda en la sola apariencia detentadora.
c) La apropiación posesoria es el modo real en
las formas comunes de adquisición de la propiedad.
Por el transcurso del tiempo (usucapión), mediante
78 CAP. V.—LA POSESIÓN
contrato (traditio), y por carecer de dueño (ocupación
y tesoro).
d) La privación de la posesión es un instrumento
imprescindible para la definición de los conceptos de
hurto y robo.
Podemos enfocar la posesión desde una triple pers-
pectiva: en primer lugar, es la materialidad de la te-
nencia de una cosa (que delimita también la cosa mis-
ma; v. gr., extensión de la finca); en segundo lugar,
es el derecho de goce, disfrute y recuperación de una
cosa, fundado en una apariencia social significativa, y
en tercer lugar, es un título de propiedad y un medio
de publicidad y prueba de la misma. Esta triple pers-
pectiva no agota, desde luego, la funcionalidad de la
posesión, pero nos da una visión primera de su riqueza
de matices.
Llama la atención en el estudio de la posesión la
diferente importancia, extensión y problemática que a
la misma prestan los manuales y tratados de civil re-
lativos a la codificación francesa y los tratados mo-
dernos. En realidad, el desarrollo de las categorías es
una de las elaboraciones más importante de la pan-
dectística, y ha de considerarse como una de las apor-
taciones trascendentes de la ciencia alemana en la his-
toria del pensamiento jurídico. Como vamos a ver, la
elaboración de la teoría de la posesión se produce por
la influencia en el derecho de las nuevas categorías doc-
trinales introducidas por el idealismo alemán y muy
especialmente por el valor que el pensamiento kantiano
atribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho.
La nueva metodología del pensamiento filosófico, cuan-
do aplicada al derecho va a abandonar la visión tradi-
cional de la propiedad, para destacar la realidad de
la apariencia y la sustantividad de los criterios forma-
les. La autoconciencia del valor y significado de la po-
sesión es una manifestación particular de toda una
nueva metodología del pensamiento.
II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN 79
En España también se observa una evolución dog-
mática notable en el tratamiento de la posesión entre el
proyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil.
El proyecto, siguiendo de cerca el modelo francés, ape-
nas si presta atención sólo a la posesión en concepto
de dueño y para regular la liquidación de frutos e im-
pensas. El Código, por el contrario, contiene una dog-
mática mucho más científica y elaborada, que parece
seguir muy de cerca la obra de SAVIGNY (hay edición
española del Tratado de la posesión, Madrid, 1845; por
ejemplo: el art. 430 define la posesión civil por el ani-
mas res sibi habendi; el art. 438 define el animus por
el hecho de quedar sometida una cosa a la voluntad,
etcétera)'.
II. Origen y fundamento de la protección posesoria
Las discusiones sobre el origen suelen estar inseparable-
mente unidas a las discusiones sobre el fundamento. Nor-
malmente es la aplicación de un a priori dogmático concep-
tual al desarrollo histórico el que suele presidir las teorías
«originarias» sobre las instituciones jurídicas.
SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar clá-
sica, ve el origen de la defensa posesoria en la protección
de las titularidades sobre el ager publicus, respecto de las
cuales no podía ejercitarse la reivindicatoría por no tratarse
de un dominio ex ture quiritum. También, en ediciones pos-
teriores de su Tratado sobre la posesión, tiende a fundar el
origen de la posesión en una protección de la propiedad
comenzada (possessio ad usucapionem), y concibe también el
origen de la tutela interdictal en una acción penal frente a
las usurpaciones ilegítimas. Estos planteamientos delatan su
peculiar visión objetiva de la realidad y majestad de la pro-
piedad, respecto de la cual la posesión se muestra como una
apariencia. La postura de SAVIGNY continúa así la tradición
jurídica y su mérito estriba, fundamentalmente, en el análi-
sis detallado del significado de la apariencia de propiedad.
1 Sobre la influencia de SAVIGNY en el tenor literal del Código Civil
puede verse MORALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972, pá-
gina 87.
80 CAP. V.—LA POSESIÓN
Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan el
aspecto procesal de la institución. La protección tiene un fin
de policía para impedir que los propietarios se tornen la
justicia por su mano; su origen estribaría en la atribución
interina de la cosa en los procesos plenarios en que se dis-
cute la titularidad de la misma; su protección es una con-
secuencia necesaria de un sistema procesal que exige la
prueba de la titularidad para recuperar una cosa; también
se destaca que la protección del poseedor está fundada en
la constatación estadística de la relación entre detentación
y propiedad que hace a los propietarios los detentadores ha-
bituales de las cosas, y a la patología de una situación ex-
cepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario,
la posesión adquiere con ello sustantividad propia. Este
movimiento culmina en IHERING, que fundamenta la protec-
ción posesoria en ser la posesión la manifestación exterior
de la propiedad. La protección de la posesión es un instru-
mento necesario e imprescindible para la tutela de la pro-
piedad. En SAVIGNY la posesión adquiere autonomía concep-
tual frente a la propiedad como apariencia de propiedad;
en IHERING la noción de posesión adquiere sustantividad
real como prius teórico e institucional de la tutela de la pro-
piedad, como realidad de la propiedad.
Aunque IHERING no llega a formularlo expresamente, su
doctrina tiene el mérito de poner el acento sobre lo que, a
mi juicio, es la esencia de la posesión: la identidad ontoló-
gica entre posesión y propiedad. La distinción entre aparien-
cia y realidad es imposible porque la realidad es inalcanzable
para el derecho; la realidad del derecho (la propiedad) es
una apariencia dogmáticamente constituida2. La propiedad
es una posesión legalmente constituida en titularidad plena.
SAVIGNY y WINDSHEID dan por sentado que la propiedad es
un derecho y que la posesión es un hecho material; la po-
sesión sólo como imagen de la propiedad puede llegar a com-
portarse como derecho3. Mientras que IHERING, con una con-
2 Es la misma polémica que existe en la teoría del negocio jurídico
entre los partidarios de la voluntad y la declaración.
3 Con anterioridad la posesión tiende a considerarse un mero hecho,
y el régimen de los frutos e impensas es una manera de liquidar la
prescripción comenzada del adquirente por títulos válido de cosa ajena.
SAVIGNY inicialmente proclama que la posesión es un hecho; sólo a
partir de la quinta edición formula la teoría de que si bien en sí
II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN 81
cepción mucho más elaborada y profunda da por sentado
que la posesión es un derecho (es la realidad del derecho).
Y aun desarrolland'o el pensamiento de IHERING se puede
agregar que la propiedad como derecho tiene idéntica na-
turaleza que la posesión: la propiedad es, simplemente, una
posesión consagrada por el transcurso del tiempo, sin que
exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto
de la posesión. No es, pues, la posesión imagen de la pro-
piedad, sino la propiedad imagen de la posesión. SAVIGNY
da por sentado que la realidad como realidad es creada por
el derecho (propiedad), mientras que desde una perspectiva
mucho más jurídica podemos afirmar que el derecho no
crea realidad, sino que constituye apariencias (propiedad y
posesión); por eso, por ser la propiedad una apariencia, es
por lo que la propiedad y la posesión participan de la misma
identidad sustancial: ser formas dogmáticamente constitui-
das por el derecho sobre el valor de la detentación como
hecho socialmente significativo.
Si aplicamos esta doctrina al origen de la protección
posesoria, concluiremos que lo más probable es que la
protección posesoria no tenga un origen unívoco y pun-
tual, sino que constituya un hito de la evolución del
derecho, como uno de los indicios más significativos
del grado de evolución de un sistema. En las socieda-
des más primitivas la propiedad son las cosas y la
inmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signo
de la titularidad; la aparición de la distinción entre
propiedad y detentación es ya un signo de organiza-
ción social coactiva (el hurto como violencia es políti-
camente reprimido) y de estructuración de relaciones
de dependencia política (esclavo e hijo detentan, pero
no son titulares). El siguiente paso es la distinción
entre propiedad y posesión, es más sutil y complejo:
permite fundar relaciones de dependencia estrictamente
económica y no de sumisión a la potestad familiar
(arrendamiento). Implica que ha surgido ya una orga-
nización política compleja (el Estado) como algo más
que una mera reunión de pater -familias, y que ha
surgido también un signo representativo del valor como
misma es un hecho, engendra consecuencias jurídicas constitutivas
«le derechos.
82 CAP. V.—LA POSESIÓN
encarnación económica del Estado (el dinero). La po-
sesión es entonces una titularidad distinta de la de-
tentación, pero distinta también de la propiedad [el
vínculo originario (potestas) representativo de la sobe-
ranía política]; es un derecho sobre la cosa que no
participa de la majestad universal de la propiedad. En
los orígenes formativos de una estructura social la po-
testad económica no es distinta de la familiar y po-
lítica: es la potestad del pater. Seguramente los prime-
ros vínculos posesorios están directamente ligados al
Estado (v. gr., tutela del ager publicus), como excep-
ción a una vinculación política estrictamente familiar
(dependencia de la potestad del pater), pero luego la
aparición del Estado como vínculo universal, la rea-
lidad económica del dinero y la pérdida del sentido
público de la propiedad, permite sustantivizar lazos
de dependencia puramente económica (arrendamiento).
Sólo porque existe el Estado se distingue frente a la
detentación un derecho fundamental (propiedad) y un
derecho dependiente (posesión), y luego, en un segundo
momento, cuando la propiedad pierde sus matices po-
líticos, se sustantiviza por sí la posesión, convirtién-
dose la propiedad en una mera posesión vestida. La
supremacía del Estado implica la desaparición de la
propiedad como potestas y su asimilación —identidad
ontológica— a la posesión. Todo el derecho patrimonial
está así vinculado a una suprema distinción estructural
del sistema: propiedad y posesión. Cualquiera que sea
la categoría jurídica que se analice está directamente
ligada en su génesis y evolución a la génesis y evolu-
ción de la distinción entre propiedad y posesión; por
ejemplo, en la evolución de la garantía real observamos
la progresiva espiritualización del objeto de la garan-
tía: desde la entrega de la cosa (transmisión fiducia-
ria) a la vinculación de la detentación de la cosa des-
membrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la
vinculación de la sola posesión desmembrada de la
propiedad y la detentación (hipoteca). Es la génesis
de las categorías dogmático-estructurales la que per-
mite en todos los ámbitos la elaboración de categorías
jurídicas cada vez más complejas. Desde esta perspcc
III. NATURALEZA JURÍDICA
83
tiva debemos analizar la famosa y cacareada Gewere
germánica, que se debe explicar como la realidad de
un derecho primitivo en cuya evolución aún no se dis-
tinguen los conceptos de posesión y propiedad. El sig-
nificado profundo de la distinción entre propiedad y
posesión tiende a perderse en las épocas de decadencia.
La desmembración de la propiedad (censos, enfiteusis)
frente a la posesión (arrendamiento) es también una
manifestación de la desmembración de los valores uni-
versales (la crisis del Estado) y la invasión de lo uni-
versal por intereses particulares. La posibilidad de crear
nuevos tipos de derechos reales es, ni más ni menos,
que una apropiación particular del alma universal (la
propiedad). Por eso en el liberalismo la libertad de la
propiedad tiene también un sentido de recuperación de
categorías jurídicas originarias: la universalidad del
Estado frente a un particularismo barroco de los
vínculos económicos y sociales. Sólo desde la libertad
de la propiedad (la tipicidad de los derechos reales)
puede después producirse el análisis profundo en su
ontología y el desarrollo de la dogmática de la pose-
sión. Hoy en día la distinción parece también perderse
por el vulgarismo burocrático de las categorías jurídi-
cas administrativas y por la invasión del derecho de
nuevos señoríos administrativos y sociales que, como
antaño los señoríos feudales, se apropian del alma uni-
versal de la propiedad.
III. Naturaleza jurídica de la posesión
Las discusiones sobre la naturaleza jurídica de la pose-
»!(">n están ligadas al momento histórico en el que se gesta
lu tiutoconciencia del valor de la posesión en el derecho. Si
ln filosofía kantiana —en realidad todo el idealismo alemán—
««ala fundada en el valor concedido a las formas (la aparien-
rlii), la filosofía propiamente jurídica de KANT fundamenta
p| derecho en el valor de la voluntad (la autonomía de la
voluntad).
SAVIGNY, imbuido de la visión kantiana, define la pose-
n como parte de la apariencia del derecho basado en la
84 CAP. V.—LA POSESIÓN
existencia de un animus (voluntad) de ser dueño (animus res
sibi habendi).
Si analizamos esta proposición la podemos fácilmente li-
gar a la epistemología individualista que informa la filosofía
¡kantiana. La voluntad es el fundamento del derecho y sólo
por la voluntad individual se genera el derecho (autonomía:
autogénesis individual del derecho). La autonomía de la vo-
luntad determina la titularidad y las apariencias (la propie-
dad y la posesión). La posesión es, desde esta perspectiva,
la primera manifestación del sometimiento de una cosa a la
voluntad4. Al analizar el contenido de esta voluntad —des-
arrollando una opinión de PAULO— deslinda SAVIGNY dos ele-
mentos, el corpus: la materialidad de la tenencia de la cosa,
y el animus: la voluntad de tenerla como propia 5
Toda la pandectística —y con ella la dogmática moder-
na— está inmersa en esta doble caracterización material y
espiritual de la posesión. Las discrepancias estriban funda-
mentalmente en el análisis del animus. SAVIGNY, en conso-
nancia con su visión de la posesión como imagen de la pro-
piedad, considera que el animus consiste en un animus do-
mini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin em-
bargo, IHERING, desde su perspectiva de la realidad de la
posesión, considera que basta un puro animus possidendi;
implica afirmar no sólo el valor jurídico de la apariencia,
sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apa-
riencia. La polémica se centra fundamentalmente en el análi-
sis de los textos romanos; SAVIGNY puede explicar por qué
el derecho romano no otorgaba interdictos al arrendatario,
depositario, comodatario y usufructuario (que carecían de
animus domini) y su protección se realizaba a través del
propietario, pero encuentra dificultad en explicar otros su-
puestos como el del precarista o acreedor pignoraticio. Por
su parte, IHERING puede explicar estos últimos casos, pero
4 Es también la filosofía que late en la construcción de SAVIGNY
sobre la traditio (véase injra).
5 Es una proyección jurídica de la discusión filosófica sobre el valor
relativo de la materia y de la forma. El dualismo es producto del dua-
lismo kantiano, que no toma en cuenta la existencia de un elemento
universal integrador (la esencia), cuya función queda cumplida por la
forma. En este libro, detentación y voluntad de poseer están explicados
como parte de un concepto más universal (esencial): la apariencia
significativa (como proyección individual de un valor universal).
III. NATURALEZA JURÍDICA 85
encuentra dificultades en explicar por qué el arrendatario, el
depositario, el comodatario y el usufructuario carecen de
interdictos. Ambos recurren a razones históricas contingen-
tes para explicar las extravagancias dogmáticas del sistema.
En este último aspecto ambos tienen razón porque el derecho
romano carece de conceptos. La intrínseca historicidad del de-
recho romano le priva de fundamentos dogmáticos. El derecho
romano nunca llegó a formular un principio dogmático: toda
detentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó a
formular una visión unitaria de la propiedad y posesión. Puede
decirse que ambas posturas —la de SAVIGNY y la de IHERING—
representan la realidad de dos sistemas distintos de propiedad:
una propiedad a la que se liga un auténtico poder jurisdiccional
y que no es distinta del mismo (la potestas), a cuya imagen se
organizan todas las titularidades (animus domini), y una pro-
piedad estrictamente económica como dogmatización de una apa-
riencia (animus possidendi). La primera, la postura de SAVIGNY,
se corresponde con una estructura más primitiva del derecho
romano, donde la propiedad es inseparable de la potestas (sobe-
ranía familiar); la segunda, la postura de IHERING, se correspon-
de a una configuración más evolucionada de la propiedad como
vínculo económico Está claro que en el derecho moderno sólo
subsiste esta segunda clase de propiedad, por eso la postura de
IHERING es mucho más actual: se protege con interdictos a todo
detentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi).
En el derecho moderno y probablemente también en el
derecho romano, no se pueden individualizar dos elementos
en la posesión: el corpus y el animus, sino que la posesión
es una realidad social indivisible en la que los elementos
materiales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse
de los elementos ideales. Al hablar en capítulos anteriores
de la realidad material (la extensión) de la finca hemos he-
cho un análisis jurídico que muestra cómo la posesión par-
ticipa de la doble naturaleza fáctica e ideal de modo indivi-
sible, e idénticas observaciones pueden hacerse con carácter
general. La posesión tiene tanto una vocación de determina-
ción como una vocación de titularidad; es ambas cosas a la
vez y puede carecer de ambas. La afirmación de que el de-
recho moderno protege toda detentación no significa ni que
toda detentación sea una posesión, ni que toda posesión su-
ponga una detentación, y tampoco que una abstracta volun-
tad (de dominar o de poseer) sea una requisito de la pose-
86 CAP. V.—LA POSESIÓN
sión. En realidad, a mi juicio, lo decisivo de la posesión es
ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza
(manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se liga la
adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usu-
capión, tesoro, frutos, etc.)- Es el reconocimiento social de
la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa,
es una atribución primaria fundada en la propia complejidad
de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de
la posesión con una visión individualista (como voluntad
preferente), sino desde una visión global que considera el
derecho como generador o tutelador de apariencia signifi-
cativas.
El problema a la hora de definir la apariencia so-
cial significativa que conocemos por posesión es que se
constituye en uno de los a priori dogmáticos del sis-
tema patrimonial (debe definirse en sí, no fuera de sí;
la propia realidad del derecho es la constitución o re-
conocimiento de apariencias significativas). Ahora bien,
una vez asumido el carácter de la posesión como apa-
riencia social significativa y como exteriorización de la
propiedad, podemos intuir la unidad global que la apa-
riencia otorga al sistema patrimonial: como medio de
adquirir la propiedad (ocupación, hallazgo, tesoro), como
medio de transmitirla (traditio), como medio de adqui-
sición y prueba (usucapión), como medio de pérdida
(abandono y prescripción extintiva), como título de
ejercicio de derechos (v. gr., retracto, el retrayente ha-
bitualmente no prueba su propiedad), como preferen-
cia en el disfrute (uso, frutos, regulación de impesas
y mejoras), derecho de retención, etc. El derecho se
encuentra ante la necesidad de definir en cada caso
exactamente cuál es la apariencia social significativa y
sentar para ello criterios dogmáticos (por ejemplo,
¿quién tiene derecho preferente, el cazador que ha he-
rido al animal o el agricultor que lo ha encontrado?
¿El que ha pintado el cuadro o el dueño de la tela?
¿El que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido?
¿Cómo y en qué momento y lugar exacto se produce
la transmisión de la propiedad mediante contrato? ¿Cuál
es el momento exacto en que se inicia la posesión?
¿Cuál es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién
IV. LA DETENTACIÓN 87
manifiesta la posesión solidaria de los vecinos, el Ayun-
tamiento o el Estado? La complejidad del sistema es-
triba en la exactitud exigida, pero a la vez, por eso
mismo, permite la búsqueda de criterios primarios a
que responde; es ahí, en el extremo de lo jurídico, en
la definición dogmática de apariencias significativas,
donde se encuentran los valores universales tutelados;
ahí encontramos la resolución dogmática de los pro-
blemas jurídicos materiales: el conflicto entre el gana-
dero y el agricultor, entre el propietario y el compra-
dor, entre el burócrata y el comerciante, entre el in-
dividuo y las corporaciones, entre el Ayuntamiento y el
Estado, entre lo privado y lo público, entre lo público
y lo común, etc. Muchos de los criterios definitorios de
la identidad de la posesión han adquirido histórica-
mente una sustantividad institucional que los hace ser
expuestos aparte (v. gr., la traditio: la posesión como
medio de transmisión de la propiedad mediante con-
trato), pero debe tener siempre presente la unidad del
sistema, que permite aplicar sus reglas a todo supuesto
de transmisión de la posesión (v. gr., constitución de
un subarriendo por el arrandatario). La unidad dog-
mática del derecho patrimonial se encuentra en la po-
sesión como apariencia socialmente significativa; por
la apariencia, el derecho (como idea) nace a la realidad.
IV. La detentación
En el derecho moderno puede afirmarse que todo deten-
tador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida inter-
tlictalmente frente a cualquier género de perturbación. La
posesión se conserva durante un año (art. 460, 4.°), y du-
rante el mismo, si entran en conflicto dos detentaciones, es
preferida la más antigua.
El fundamento del carácter universal de la protección
posesoria estriba en que la detentación es un derecho en
sí mismo, sin referencia a ningún título, fundamento o causa
do pedir. Toda detentación constituye una apariencia que es
protegida por sí misma y en sí misma, y además este es el
aspecto más originario y fundamental de toda organización
(iirídica patrimonial.
88 CAP. V.—LA POSESIÓN
El derecho romano conocía detentaciones sin posesión
(por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario
y el usufructuario). En el derecho moderno, ¿existen su-
puestos de detentación sin posesión? Algún autor mantiene
que no son poseedores, a pesar de ser detentadores, el ser-
vidor de la posesión y el poseedor en nombre (posesorio) de
otro. El término servidor de la posesión se emplea funda-
mentalmente para referirse a los que están sometidos a un
lazo de dependencia o jerarquía, y por este mismo lazo —se
dice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, el
funcionario de sus utensilios de trabajo, el trabajador por
cuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); para
algunos, tampoco se considera poseedor al que detenta en
nombre posesorio de otro; por ejemplo, la posesión por el
representante de los bienes de los incapaces. A mi juicio, por
el contrario, tanto el servidor de la posesión como el posee-
dor en nombre posesorio de otro son detentadores que deben
asimilarse a la posesión precaria; ambos, como todo deten-
tador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aun-
que no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre
el plazo de un año del artículo 460, 4.° Así, por ejemplo, el
propietario de un coche no llega a perder su posesión —aun-
que se ausente indefinidamente— mientras lo detente su
chófer, servidor de la posesión; el chófer, aunque no tiene
tutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí la
tiene frente a cualquier tercero que perturbe su detenta-
ción.
Históricamente, unos bienes, por su especial natu-
raleza o por la majestad de su titular, estaban excluidos
de la tutela interdictal, en particular las res divini iuris
(res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae
y las res comunis. Hoy en día se admite como axioma
que los bienes de dominio público no son poseíbles por
los particulares y tampoco pueden ser adquiridos por
usucapión. Ese principio, a mi juicio, no puede ser ad-
mitido absolutamente; el vulgarismo jurídico de las ca-
tegorías jurídico administrativas hace difícil identificar
una unidad de régimen para las mismas; la doctrina ad-
ministrativa se refiere a la escala de demanialidad, pues
la demanialidad no se vive con la misma intensidad en
todos los bienes. Hay unos bienes absolutamente ex-
IV. LA DETENTACIÓN 89
cluidos de posesión y usucapión (como el mar territo-
rial, los ríos navegables y sus cauces, la zona marítimo
terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafec-
tados naturalmente —aunque no lo sean jurídicamen-
te— y no hay razón para reconocerles entonces la tu-
tela interdictal (la zona marítimo-terrestre degradada
por retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), y
otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reco-
nocer su identidad demanial. En este último caso tam-
bién debe reconocerse interdictos de retener los usos
del dominio público frente a oíros particulares (aun-
que no frente a la Administración: en realidad ningún
interdicto es proponible frente a la Administración). Por
otra parte, aunque los bienes de dominio público por
naturaleza no pueden ser poseídos, sí cabe tutelar por
interdictos los usos del dominio público cuando existe
una detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chi-
ringuito en la playa es tutelado por interdictos frente
a otros particulares, con independencia de su situación
administrativa). Las concesiones de bienes y servicios
públicos son bienes de interés privado, cuya naturaleza
es similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razón
para que estén excluidos de la tutela interdictal.
¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de la
detentación no es la inmediatividad del sometimiento de una
cosa a la voluntad de una persona, sino más bien el reco-
cimiento social de una voluntad predominante que se ma-
nifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad);
por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La
detentación es independiente del animus o voluntad de de-
tentar; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de
mi biblioteca, aún sin mi conocimiento; también poseo los
animales caídos en mis redes, aunque no sepa que los he
cazado; la detentación se conserva mientras se mantenga
la preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal;
así, continúo detentando mi casa, aunque yo me ausente largo
tiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; también
detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el
signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que
define la detentación, y su determinación exacta es uno de
de los a priori dogmáticos del sistema. La dificultad de fi-
90 CAP. V.—LA POSESIÓN
jarlo sólo se corresponde con la importancia de su deter-
minación.
Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se esta-
blece exactamente el momento de adquisición o pérdida de
una detentación; por ejemplo, en la regulación de la ocupa-
ción, el hallazgo y el tesoro, en el régimen de la traditlo, en
el régimen jurídico del inicio del plazo de la prescripción
extintiva, etc. En realidad, son normas que establecen princi-
pios de reconocimiento de una voluntad predominante y los
mecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntad
predominante. La adquisición de la detentación no se pro-
duce —como opinaba SAVIGNY— por la posibilidad física de
obrar inmediatamente sobre la cosa, sino por el reconoci-
miento social de preeminencia. Por ejemplo, la entrega de
las llaves (traditio simbólica) no produce la transmisión de
la posesión por el hecho de poder tomar inmediatamente la
cosa (abrir una puerta), sino por el puro signo social repre-
sentativo dogmáticamente constituido; así, las llaves pueden
ser equivocadas y la detentación se adquiere, aunque no se
pueda abrir la puerta. Está claro que normalmente la deten-
tación consiste en una posibilidad a obrar inmediatamente
sobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esencia
de la detentación ni el fundamento del régimen de la pose-
sión, y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntad
individual, sino del reconocimiento social.
V. La posesión
1. CONCEPTO Y SUPUESTOS
Como decíamos, es un principio absoluto del derecho
moderno el que toda detentación es posesión, y toda deten-
tación da derecho a recuperar la cosa detentada, por medio
de interdictos, durante un año (art. 460, 4.°).
Pero también, y por ministerio de la ley, puede existir la
posesión sin detentación. Los supuestos fundamentales son
la posesión civilísima y la posesión mediata. La posesión ci-
vilísima es la posesión por el heredero de todos los bienes
del caudal hereditario (art. 440). Por medio de la posesión
civilísima, el fenómeno hereditario se centraliza en los here-
v. LA POSESIÓN 91
deros, que pueden recuperar todos los bienes que detentaba
el causante allí donde se encuentren, sin que los legatarios
puedan apropiarse directamente de los bienes legados6. La
posesión mediata es la posesión del arrendador, del como-
dante, del depositante, etc., es decir, aquel en cuyo nombre
se detentan en los supuestos de posesión en nombre de otro
fundada en un título personal. La posesión mediata es un
concepto de elaboración fundamental jurisprudencial; en
una interpretación extensiva del artículo 431 del CC, el Tri-
bunal Supremo ha declarado en innumerables ocasiones que
la posesión del arrendatario no excluye la posesión del arren-
dador (SSTS de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de
1964)7.
Un caso particular de posesión sin detentación es el
previsto en el artículo 1.922 in fine, al regular los privilegios
crediticios sobre bienes muebles, en los que se reconoce una
reipersecutoriedad de treinta días para poder hacer afectivo
el privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En rea-
lidad es, probablemente, el artículo del Código que regula
con mayor precisión los supuestos y alcances del llamado
derecho de retención de muebles, que se funda en un pri-
vilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propia-
mente ni una posesión ni una detentación. El titular del pri-
vilegio no posee (pues reconoce el título posesorio de su
deudor) y tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derecho
a la constitución de una situación similar al depósito por el
que los bienes muebles conservan su identidad singular y su
status loci.
Mención particular merece la posesión adquirida median-
te violencia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o pre-
cario). A ella se refiere el oscuro artículo 444 del CC, que
dispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados
* El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa
legada, sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al alba-
cea (art. 885 del CC), y ello incluso en el legado de cosa específica
en que la propiedad se adquiere desde la muerte del causante (artícu-
lo 882).
7 La virtualidad de la posesión mediata se muestra también en otros
aspectos: así, STS de 28 de junio de 1961, el arrendamiento no priva al
propietario de la posesión mediata a efectos de transmitir la propiedad
por traditio; STS de 20 de junio de 1958, quien da en arrendamiento la
cosa que posee a título de dueño no interrumpe la usucapión.
92 CAP. V.—LA POSESIÓN
clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una
cosa o con violencia «no afectan a la posesión» (también ar-
tículo 463). Sin duda, quien adquiere la detentación median-
te violencia, tolerancia o clandestinamente adquiere también
la posesión y es protegido por interdictos. Lo característico
de esta manera de poseer es que el detentador anterior «no
es afectado», y por ello, respecto de él, no corre el plazo
de un año del artículo 460, 4.° Sobre esta característica se
fundamenta la distinción histórica entre interdicto de rete-
ner e interdicto de recuperar la posesión: el que persigue la
cosa en el plazo del año retiene la posesión, porque nunca
llegó a perderla (sólo perdió la detentación), mientras que
el que ejercita el interdicto después del año de perder la
detentación recupera la posesión porque la misma se per-
dió (art. 460, 4.°), y esta recuperación es siempre excepcional
en los supuestos de posesión adquirida por violencia, clan-
destinidad o tolerancia.
La dirección subjetivista del Código en materia de po-
sesión vuelve a aparecer en la definición de clandestinidad
del artículo 444, que parece dar a entender que es clandes-
tina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento del
poseedor. La realidad es que el concepto de clandestinidad
es un concepto social independiente del conocimiento del
poseedor (puede estar ausente, incapacitado o no ser dili-
gente); la clandestinidad es la ausencia de un signo social de
preeminencia sobre un cosa (falta de publicidad). Una in-
terpretación literal del artículo 460, 4,°, parece dar a enten-
der que para perder la posesión hace falta que otra persona
la adquiera. Tal interpretación es aceptada por algún autor
(como PUIG PEÑA y PUIG BRUTAU). La realidad es que esa
interpretación literal se contradice con otros artículos; así,
por ejemplo, el artículo 461 dispone que no se pierde la po-
sesión de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmente
su paradero, y en una interpretación a contrario parece dar
a entender que se pierde la posesión cuando se pierde el
poder sobre la cosa. El tema no es baladí; imaginémonos
una joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se pierde la po-
sesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por un
tercero dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los inter-
dictos de retener y recobrar? El tema es discutible, pero yo
creo que la respuesta más oportuna es entender que la pér-
V. LA POSESIÓN 93
dida de la posesión se produce por la adquisición de la
posesión por el tercero y también cuando según el sentir
social se produce el desarraigo entre la persona y la cosa,
que debe implicar también la pérdida de la posesión. Nóte-
se que la misma regulación del hallazgo da pie para sostener
que la pérdida de la cosa produce, por sí misma, la pérdida
de la posesión sobre la misma cuando la misma sale del
ámbito de poder del poseedor.
2. LA PRUEBA DE LA POSESIÓN
Hemos de considerar que la posesión es el medio normal
de prueba de los derechos. Tanto en su extensión como en
su naturaleza los derechos se prueban por su disfrute efec-
tivo y por la manera en que son materialmente ejercidos.
Por eso la posesión es justo título de los derechos (art. 448)
que los define y delimita.
Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta función
primaria de prueba, publicidad y título de los derechos, la
misma realidad inmediata —forma de ejercicio— puede ser
contrastada y discutida. Entonces, como veíamos al hablar
de la extensión de la finca inmobiliaria, la misma posesión
es inseparable de su prueba (la facticidad material es inse-
parable de la documental). En la posesión se cumple esa
misión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas:
la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y
extensión del derecho). Ambas son indistintamente y a la vez
la posesión. Cuando la misma realidad material sea con-
testada (la extensión, naturaleza o contenido del ejercicio
efectivo de un derecho), el Código Civil recoge en sede de
posesión una serie de reglas destinadas a sentar unos crite-
rios de autoridad que se estructuran a modo de presun-
ciones.
La más importante, a mi juicio, es la del artículo 436
del CC: «se presume que la posesión se sigue disfrutando
en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se
pruebe lo contrario». El momento originario es el decisivo
para fijar el modo de ejercicio y extensión de un derecho
y el origen se constituye en el título del título: el instru-
mento primordial delimitador de la posesión. Siendo la po-
 94 CAP. V.—LA POSESIÓN
sesión la inmediatividad misma del derecho como aparien-
cia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio
y extensión del derecho, pero ello requerirá siempre un acto
expreso socialmente significativo. En la medida en que no
exista este acto expreso o no sea socialmente significativo, se
estima inalterado el título posesorio. Esta presunción es in-
separable de la establecida en el artículo 469: «El poseedor
actual que demuestre su posesión en época anterior se pre-
sume que ha poseído también durante el tiempo interme-
dio, mientras no se pruebe lo contrario»; se trata no sólo
de una presunción de continuidad en la posesión, sino tam-
bién de una presunción de continuidad en su forma de ejer-
cicio. Basta la prueba de la posesión en cualquier momento
f tado (dominio público) no son poseíbles por los particu-
anterior para que existiendo una posesión actual se presuma
la continuidad también en su modo de ejercicio. La juris-
prudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente que
toda inversión del título posesorio exige actos auténticos,
solemnes y públicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 de
diciembre de 1966); ello se aplica no sólo al acto originario,
sino también a cualquier momento anterior en que la pose-
sión o su forma de ejercicio pueda ser probada. Histórica-
mente se muestra que la doctrina de la fecha fehaciente
(art. 1.227 del CC) surge históricamente como exigencia de
prueba de las inversiones posesorias (v. gr., arrendatario que
pasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio).
Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz su-
pone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de
ella, mientras no conste o se acredite que deben ser exclui-
dos. No sólo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334),
sino a «todo lo que se encuentre en ella».
3. LA POSESIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
El derecho romano no conoce (sólo muy impropiamente)
el concepto de persona jurídica; no se elabora por ello una
dogmática de la posesión de las personas jurídicas. Por otra
parte, el individualismo subjetivista que preside la concep-
ción savigniana de la posesión parece excluir la posesión
para las personas jurídicas (art. 445). Sin embargo, como la
hemos definido nosotros, la posesión es el reconocimiento de
V. LA POSESIÓN 95
una voluntad predominante (ejecutiva) sobre las cosas, no
debe haber inconveniente en reconocer la posesión de las
personas jurídicas.
Siendo en el derecho moderno todos los títulos de pro-
piedad títulos derivativos, existe una posesión primera y
originaria del Estado sobre todas las cosas de cuya majestad
(soberanía) se derivan los títulos de propiedad y posesión.
Los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al
Estado; el Estado hereda de los que fallecen sin parientes;
los bienes que se ligan directamente a la majestad del Es-
lares.
Aparte de la posesión del Estado, cuya inmanencia está
ligada a su peculiar naturaleza subjetiva, las demás personas
jurídicas poseen siempre de forma mediata a través de una
detentación inmediata por sujetos individuales. Se produce
por ello una dificultad intrínseca en determinar cuándo un
sujeto posee para sí y cuándo posee para una persona jurí-
dica o corporación. Normalmente la posesión de las perso-
nas jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidas
a lazos de dependencia y jerarquía (servidores de la pose-
sión), y en ellos, como decía, la posesión de la persona ju-
rídica no excluye, sino que se complementa con la posesión
individual del sujeto dependiente. Pero en ocasiones existe
una identidad subjetiva entre la actuación del individuo y su
actuación como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando un
monte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos para sí (co-
posesión)? ¿Como identidad corporativa (mancomunadamen-
te)? ¿Como vecinos de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanos
del Estado? ¿Quién adquiere el monte por usucapión?
La solución de este dilema, por lo que entiendo, no nos
corresponde propiamente a los civilistas, pues está en fun-
ción del valor mismo reconocido a la persona jurídica y de
la estructura intrínseca del Estado. Así, por ejemplo, cuando
discute un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propie-
dad de una laguna, y el Ayuntamiento alega la posesión de
los vecinos, lo que se discute no es realmente un problema
tic posesión, sino de preeminencia subjetiva dentro del Es-
tado: los vecinos son también ciudadanos del Estado y
ruando poseen lo hacen también como ciudadanos del Es-
96 CAP. V.—LA POSESIÓN
tado; lo que se discute, por tanto, es una preeminencia de
la Administración municipal o de la Administración central
en la posesión de una laguna.
4. EL OBJETO DE LA POSESIÓN
En el derecho romano clásico sólo existía la posesión de
las cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimen-
sional); la quasi possessio o posesión de los derechos se ini-
cia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunque
parece que tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El
derecho canónico reconoce una gran importancia a la quasi
possessio, que extiende a títulos honoríficos, oficios y bene-
ficios eclesiásticos, rentas y dignidades.
En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve el
grave problema del objeto de la posesión. El Código Civil
proclama alegremente que «sólo pueden ser objeto de pose-
sión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia-
ción» (art. 437), lo que ha dado pie para que algún autor, en
una interpretación algo vulgar, sostenga que son susceptibles
de posesión todos los derechos de naturaleza provisional
susceptibles de ejercicio reiterado (ALBALADEJO); otros auto-
res, con más prudencia, restringen el objeto de la posesión
a los derechos reales. A mi entender, está claro que los de-
rechos personales no pueden ser objeto de posesión, pues
ni se adquieren por usucapión, ni tienen defensa interdictal,
ni la liquidación de su disfrute puede hacerse por el régimen
liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campo
del derecho privado la posesión se extiende exclusivamente
a la propiedad y derechos reales8, y es lógico que sea así,
pues el concepto de apariencia socialmente significativa no
tiene sentido frente a los derechos personales.
En ámbitos ajenos al derecho civil, la protección
posesoria adquiere connotaciones específicas al impli-
car un juicio de valor sobre el valor reconocido a la
' La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1881
admitió la posesión y usucapión de los derechos reales. La STS de
19 de enero de 1965 no admite la posesión del derecho a remover
tierras para aprovechar desperdicios, por encuadrarse dentro de una
relación compleja de carácter oblieacional.
V. LA POSESIÓN 97
apariencia. En general, el derecho administrativo es
poco amigo de la protección posesoria de las situacio-
nes jurídico-públicas, y no reconoce una tutela provi-
sional (interdictal) de los cargos públicos, de la condi-
ción de funcionarios o de derechos subjetivos públicos,
por ser situaciones que se constituyen exclusivamente
mediante título público expreso. Yo creo, con todo,
que no debe existir inconveniente en la tutela inter-
dictal de las situaciones administrativas específicamen-
te patrimoniales, como las concesiones de obras y ser-
vicios públicos o las concesiones del dominio público
(minas, aguas, etc.), que son también susceptibles de
posesión y, por tanto, de adquisición por usucapión.
Últimamente se observa la tendencia de tutelar, como
auténticos derechos subjetivos privados de naturaleza
real, algunas situaciones de bienestar que son agredidas
por el moderno desarrollo tecnológico. Se habla así por
la doctrina, e incluso por alguna jurisprudencia de un
interdicto de retener el silencio o recobrar la pureza
del agua frente a la contaminación, e incluso una cé-
lebre Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
de 1974 reconoce un interdicto de retener la belleza
del paisaje frente a una urbanización abusiva. Tales
acciones, por la falta de una estructuración adecuada,
presentan graves peligros de relajación de las reglas
técnicas, y de inversión de áreas jurídicas de compe-
tencia y acción preferentemente administrativa9.
5. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
Cuando una detentación se termina, el régimen estatuta-
rio de la cosa (frutos, impensas y accesiones) dependen del
título de detentación. Existe en este punto una gran diver-
sidad normativa. Por ejemplo, la restitución de los bienes
del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del
' Históricamente algunas inmisiones abusivas se evitaban mediante
el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre. Hoy en día la
tutela del particular se realiza preferentemente por la acción adminis-
trativa, pues el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre resulta
largo, costoso y tedioso. Sólo por vía de la reforma del sistema proce-
sal civil puede recuperar la jurisdicción civil —y el derecho privado—
la dinamicidad propia de un sistema elástico y vivo.
98 CAP. V.—LA POSESIÓN
usufructo (art. 487), por revocación de la donación (art. 651),
de los bienes detentados tras el cumplimiento de la condi-
ción resolutoria (art. 1.123), de los bienes entregados en vir-
tud de obligación declarada nula (art. 1.303), por retracto
convencional (arts. 1.518 y 1.599), por depósito (art. 1.770),
del pago indebido (art. 1.896), etc. Todos estos regímenes
contienen en muchos casos reglas específicas de situaciones
concretas; pero, sobre todo, existe un régimen general pre-
visto para todo supuesto de restitución de una cosa, a falta
de regla específica, que es el régimen de liquidación del
estado posesorio que se regula en el Capítulo III (de los
efectos de la posesión) del Título V (de la posesión) del Li-
bro II del Código Civil.
El derecho a los frutos es sólo una manifestación del
principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se
funda en la propiedad, sino sólo en la posesión.
Este régimen general de liquidación del estado po-
sesorio parte de la distinción entre la posesión de bue-
na fe y de mala fe. La distinción, sin embargo, ha que-
dado muy desdibujada en el Código Civil, que presume
siempre la buena fe (art. 434), y que reputa la mala fe
al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide (art. 433). La definición sub-
jetivista de la buena fe (ignorar un vicio en el modo
de adquirir) no está en concordancia con el derecho
histórico, que exigía para la existencia de buena fe tí-
tulo de propiedad (siendo por ello la exigencia de título
en la posesión similar al título para la usucapión),
aunque la tendencia subjetivista acaba por imponerse
en la posesión al admitir el título putativo. La liquida-
ción del estado posesorio no tenía el sentido general de
hoy en día, sino que regulaba únicamente un caso parti-
cular: la prescripción comenzada. No puede afirmarse
radicalmente que el requisito de la buena fe es subjetivo
y el requisito del justo título objetivo, porque, en su
origen, no se trata de dos requisitos diversos, sino de
uno solo, pues sólo existe buena fe si existe título (aun-
que el «subjetivismo» de la relación posesoria se mues-
tra en la admisión en la prescripción comenzada y a
efectos de la liquidación de frutos e impensas del tí-
V. LA POSESIÓN 99
tulo putativo). El artículo 428 del proyecto de GARCÍA
GOYENA aun define la buena fe en la posesión desde la
visión objetivista del título, pues considera poseedor
de buena fe al que lo es en virtud de un título trasla-
tivo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, por
tanto un título real y verdadero de propiedad, aunque
pueda ser putativo e inválido. El Código Civil, por el
contrario, de forma poco técnica, amplía el ámbito de
la buena fe a supuestos en que no existe título de pro-
piedad y desfigura, a mi entender, el sentido de la li-
quidación del estado posesorio y la razón que justifica
que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos, pues
¿qué sentido puede tener el que quien es vencido en
una reivindicatoría, tras demostrar que la posesión no
era conforme a derecho, pueda hacer suyos los frutos?
¿Cómo puede reconocerse dicho beneficio en un po-
seedor sin título? ¿Cómo puede hacer suyos los frutos
un mero detentador sin causa? Contrasta, por otra par-
te, el sentido genérico de la definición de buena fe en
la posesión con el más técnico y preciso de buena fe
en la usucapión del artículo 1.950, que exige la creencia
en la validez de un título de propiedad y en la propie-
dad del transmitente.
La genérica definición de buena fe en la posesión
del artículo 434 hace superfluo el artículo 442, a cuyo
tenor «el que suceda por título hereditario no sufrirá
las consecuencias de una posesión viciosa de su cau-
sante si no se demuestra que tenía conocimiento de los
vicios que la afectaban; pero los efectos de la pose-
sión de buena fe no se aprovecharán sino desde la
fecha de la muerte del causante». Históricamente pa-
rece que la razón de estos preceptos estriba en que la
delación hereditaria pro herede era considerada justo
título de la usucapión y justo título de posesión (Di-
gesto 41.5), aunque el causante careciese de título de
propiedad. No se trataba, por tanto, de una excepción
al principio de exigencia de justo título de propiedad,
cuanto de una ampliación del concepto de título de
propiedad. Hoy en día, englobado en el concepto de
buena fe, no tiene sustancialidad propia.
100 CAP. V.—LA POSESIÓN
A mi juicio, el nuevo régimen jurídico de la liqui-
dación del estado posesorio que recoge el Código Civil
se inserta en un afán de protección de la apariencia
(la posesión es de buena fe no por ser imagen de la
propiedad, sino por la ignorancia de cualquier vicio en
la posesión detentadora). Se protege y privilegia la de-
tentación posesoria autónoma con el derecho a los fru-
tos y la restitución de gastos e impensas hasta extre-
mos mucho más radicales de los que conocía nuestro
derecho histórico I0. La mala fe en la posesión es siem-
pre como algo excepcional (e incluso extravagante),
pues la prueba del conocimiento de un vicio que in-
valide la posesión detentadora tiene la dificultad in-
trínseca de prueba de un estado subjetivo.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Los natu-
rales e industriales se producen desde que se separan, mien-
tras que los civiles se perciben día a día (art. 451). Los fru-
tos pendientes reciben la consideración de frutos civiles y
deben prorratearse, aunque descontando previamente los gas-
tos de producción que deben abonarse al poseedor vencido;
el nuevo poseedor puede, sin embargo, optar por permitir
terminar el abono y la recolección al antiguo poseedor como
modo de pago (art. 452). La posesión se interrumpe desde
el traslado de la demanda judicial y desde este momento
deben restituirse los frutos ".
El poseedor de buena fe tiene derecho a la restitución de
los gastos necesarios y los gastos útiles invertidos en la cosa,
aunque respecto de los gastos útiles el vencedor de la pose-
sión puede alternativamente optar por abonar el aumento
de valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); los
gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables, aunque
10 Las consecuencias extremas han sido en ocasiones limadas por
la jurisprudencia. La STS de 17 de mayo de 1948 no concede los de-
rechos de retención por los gastos necesarios invertidos en la cosa
a un precarista por carecer de título de propiedad. Evidentemente en
la amplia consideración de la buena fe del Código Civil el precarista
es poseedor de buena fe y hace suyos los frutos durante el tiempo de
la detentación, lo cual parece a todas luces una contradicción con el
espíritu del precario.
11 El momento del traslado de la demanda es más jurídico que su
contestación (como afirma la STS de 18 de diciembre de 1962), pues
a partir de entonces existe una notificación formal de la situación
irregular del demandado.
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 101
el poseedor de buena fe pueda optar por retirarlos (ius
tollendi), sin con ello la cosa principal no sufre deterioro
y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe
de lo gastado (art. 454).
Sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención
por los gastos necesarios y útiles invertidos en la cosa. Este
derecho de retención no es una auténtica posesión y tiende
a hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Por
ello, a lo que entiendo, se aplica el régimen del artículo 1.922
in fine, que reconoce un derecho de recuperación de la cosa
durante treinta días para el caso en que hubiese sido sus-
traída.
El poseedor de mala fe tiene que restituir los frutos per-
cibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido per-
cibir, y sólo tiene derecho a la restitución de los gastos ne-
cesarios (art. 455); los gastos de puro ornato o recreo se
tratan de igual modo que en el poseedor de buena fe (ar-
tículo 455). El poseedor de mala fe carece de derecho de
retención.
VI. La adquisición a «non domino» de los
bienes muebles
1. EL ARTÍCULO 464 Y LOS LÍMITES A LA REIVINDICACIÓN
DE LOS BIENES MUEBLES
El tema se centra en la interpretación del cabalístico ar-
tículo 464 del CC español. Como ha observado agudamente
PUIG BRUTAU, pocos artículos pueden servir mejor de ejem-
plo del valor sumario de las palabras que éste, pues los
intérpretes le han atribuido los más diversos y contradicto-
rios sentidos.
En el estudio del contenido «literario» del artícu-
lo 464, la doctrina española ha sufrido un empacho de
análisis exegético, y admitiendo la «oscuridad» intrín-
seca de su terminología, no ha dejado por ello de bus-
carle los más «rebuscados» sentidos. Largas discusio-
nes sobre el sentido de las palabras, cuando se ha ad-
mitido ya a priori que se trata de palabras que no
tienen sentido. La discusión, sin embargo, no es vana,

CAP. V.—LA POSESIÓN
102
pues se halla implicado uno de los puntos centrales
del tratado de la posesión. El régimen de las adquisi-
ciones a non domino de los bienes muebles garantiza
también la certeza de las relaciones mediante la tutela
del adquirente, presta seguridad al tráfico de bienes y
evita la preconstitución documental de situaciones ju-
rídicas confusas sobre la titularidad de los bienes
muebles.
La posesión es la apariencia fundamental de titu-
laridad de los bienes muebles. Si en general se puede
afirmar que toda propiedad es una posesión vestida,
en los bienes muebles es mucho más difícil marcar las
diferencias entre propiedad y posesión. La realidad
jurídica de la propiedad mobiliaria está mucho más
apegada a la detentación de las cosas que la realidad
de la propiedad inmobiliaria. Ello se debe a que la po-
sesión es la única publicidad posible para los muebles.
Por eso, la eficacia de la posesión es mucho más radi-
cal en la titularidad de los bienes muebles.
La posesión es el sistema único posible de publici-
dad de los derechos reales sobre muebles; por ello la
posesión, como apariencia, tiene especial trascendencia
en el régimen de los bienes muebles, como único signo
socialmente significativo distintivo de los derechos rea-
les sobre los mismos.
La doctrina, cuando comenta el artículo 464, contempla el
conflicto sobre el tercero adquirente de buena fe a título
oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien.
¿Merece protección el que adquiere confiando en la apa-
riencia de propiedad de quien se presenta como propietario
(del poseedor a título de dueño) o el propietario mismo de
un bien mueble? ¿Cuál de los dos merece ser preferido en
la titularidad de la cosa? Según la interpretación del ar-
tículo 464 que estimo correcta, el propietario es tutelado
frente al tercero en los supuestos de pérdida de la cosa o de
privación ilegal de la misma12; en caso contrario es prefe-
a ¿Qué es una privación ilegal? La interpretación auténtica se en-
cuentra en el artículo 1.962, que la limita a los supuestos de hurto
y robo. Cualquier otra interpretación del concepto desnaturaliza el
sentido de la adquisición a non dominio al ampliar la reivindicabili-
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 103
rido el adquirente de buena fe a título oneroso. Se mantiene,
pues, el principio romano de protección de la propiedad:
el propietario de un bien mueble puede reivindicarlo de
cualquier tercer detentador en cuya posesión se encuentre
si lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o
robo); sin embargo, la reivindicabilidad de los bienes mue-
bles se ve limitada en el derecho moderno por la protección
de la apariencia: si el propietario se desprendió voluntaria-
mente de la cosa (es decir, no perdió la cosa, ni ésta fue
hurtada o robada), generó una apariencia y entonces se tu-
tela preferentemente el tercero que adquirió onerosamente
confiando en la apariencia; la situación del propietario no
está con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitar
frente al enajenante las acciones penales pertinentes (por
ejemplo, por apropiación indebida), o en todo caso la acción
de enriquecimiento sin causa.
El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título
de adquisición, sino sólo la falta de titularidad del trans-
mitente (que se presenta, sin embargo, como propietario:
es poseedor a título de dueño). La adquisición a non domino
exige por ello la concurrencia de dos condiciones: en pri-
mer lugar, un título válido de adquisición, y en segundo
lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (pose-
sión a título de dueño) constituida por el propietario (que
no debe haber perdido la cosa, ni haber sido privado de
olla ilegalmente). El artículo 464 dispone también en sus
párrafos 2° y 3.°: «Si el poseedor de la cosa mueble perdida
o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pú-
blica, no podrá el propietario obtener la restitución sin reem-
bolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de
cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con
iiutorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera
<|iie sea la persona que la hubiera empeñado, sin reintegrar
untes al establecimiento la cantidad del empeño y los inte-
ivses vencidos.»
La protección indiscriminada y universal del pro-
pietario frente al adquirente conduce a un antieconómi-
iliul. VALLET DE GOYTISOLO, por ejemplo, en su extensa interpretación del
imicepto «privación ilegal» puede alinearse ciertamente con la tesis
romanista.
104 CAP. V.—LA POSESIÓN
co e inseguro sistema de tráfico mobiliario; por otra
parte, la solución contraria de protección universal del
poseedor implicaría la pérdida del significado de la pro-
piedad en los bienes muebles. El Código Civil para la
composición de intereses conserva el criterio tradicio-
nal de tutela de la propiedad, aunque se toma en cuen-
ta la protección de la apariencia cuando ésta ha sido
generada por el propietario. La solución es, pues, aún
tímida e insuficiente, pues no se protege la apariencia
en sí misma, sino sólo la confianza del tercer adqui-
rente cuando la apariencia ha sido fundada por el pro-
pietario. El artículo 464 es una de las claves fundamen-
tales del derecho patrimonial mobiliario.
La protección de la posesión de los bienes muebles es
más radical en el derecho mercantil, pues tanto el régimen
de transmisión de títulos al portador, como el de muebles
o mercaderías compradas en almacenes o tiendas abiertas
al público (arts. 545, 3.°, y 85 del Código de Comercio), son
auténticos supuestos de adquisición a non domino y se pro-
tege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque la
extensión objetiva de la protección es más amplia (se re-
fiere a todos los bienes muebles), sólo protege la adquisi-
ción del tercero si la apariencia ha sido generada por el
propietario (lo que no sucede en los casos de pérdida o
privación ilegal). Por eso la protección mercantil a la apa-
riencia es algo más que una limitación a la reivindicación
de muebles, y es un modo de adquisición que por medio
de la protección posesoria garantiza la certeza de las rela-
ciones mercantiles.
2. SENTIDO DE LA PROTECCIÓN A LA APARIENCIA EN LA
ADQUISICIÓN DE LOS BIENES MUEBLES
¿Por qué el artículo 464 protege en algunos casos al ter-
cer adquirente de bienes muebles frente al propietario? La
doctrina más autorizada (por ejemplo, DíEZ-PiCAZO, DE LA
CÁMARA) justifica el artículo 464 en la tutela de la confianza
del tercer adquirente y en la responsabilidad del propietario
en la génesis de la apariencia que motivó esa confianza. Yo
creo que siendo estas ideas intrínsecamente correctas hay
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 105
además algo más: la tutela de la apariencia misma y el sig-
nificado de la apariencia como fundamento dogmático del
derecho patrimonial civil. Mediante la tutela de la aparien-
cia se da seguridad al tráfico económico, se evita la pre-
constitución fraudulenta de titulación mobiliaria (documen-
tal o testifical) y también se evitar el peligro de discusiones
y pleitos interminables sobre el régimen de las propiedades
mobiliarias.
La prueba de la propiedad de los bienes muebles es espe-
cialmente compleja. Los bienes muebles, salvo casos excep-
cionales, tienen una ontológica tendencia a la fungibilidad,
que dificulta en gran medida su identificación individuali-
zada. Por otra parte, las transmisiones de bienes muebles ca-
recen habitualmente de una titulación documental, y aun
cuando ésta exista, no suele ésta conservarse; además, aun
si existe documentación, resulta difícil —por la fungibilidad
tendencial de los bienes muebles— establecer el vínculo de
conexión entre una titulación documental y un bien en con-
creto. Por todo ello, la prueba de la propiedad de los bienes
muebles es difícil y además se presta a maniobras diversas
de preconstitución de titulación, o de inversión o fraude de
titulaciones. Todo conflicto sobre la propiedad de bienes
muebles presenta por ello una gran complejidad y ofrece
campo a maniobras defraudatorias y ocultaciones abusivas.
El régimen de protección de la apariencia sirve como prin-
cipio de orden frente a la dificultad intrínseca de identifi-
cación y prueba de la propiedad de los bienes muebles.
Por medio de la protección de la apariencia se da una
muestra de sensibilidad hacia la protección del tráfico eco-
nómico y hacia la tutela del crédito. Toda ampliación del
ámbito de la reivindicación de muebles es inevitablemente
una concesión a la inseguridad jurídica. Los bienes muebles
pueden ser fácilmente objeto de ocultación jurídica interpo-
niendo la detentación posesoria de un tercero. Deshacer ju-
rídicamente el enredo de una sucesión de detentaciones re-
sulta prácticamente imposible; sólo mediante la preeminen-
cia de la apariencia puede encontrarse el instrumento de
limpieza de las telas de araña que aprisionan el tráfico mo-
biliario. Mediante la protección a la apariencia se protege
no sólo al adquirente, sino también al acreedor, pues en la
106 CAP. V.—LA POSESIÓN
medida que se limitan las reivindicaciones se limitan tam-
bién las tercerías de dominio. Modernamente la propiedad
mobiliaria forma el substrato sustancial de los patrimonios,
la responsabilidad patrimonial se hace efectiva principal-
mente sobre un soporte mobiliario de las riquezas; por ello
la preeminencia de la apariencia consagra también una vo-
luntad de tutela del crédito y supone el único principio se-
guro para una posibilidad de efectiva exigencia de la res-
ponsabilidad patrimonial.
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ARTÍCULO 464
La doctrina ha venido contraponiendo algo ingenua-
mente la orientación romana y la orientación germá-
nica en la interpretación del artículo 464. Se trata,
como ya he señalado en otras ocasiones, de una forma
algo maniquea y un tanto risueña de concebir las ins-
tituciones jurídicas, pues la historia europea ni si-
quiera en su aspecto jurídico puede resumirse de un
modo tan superficial. Una seria investigación histórica
muestra que la experiencia europea medieval en este
punto es más o menos general y puede resumirse del
siguiente modo: con la recepción del derecho común
se tiende a la protección del propietario, pero los de-
rechos locales y particulares, así como las prácticas
mercantiles, ofrecen fórmulas más o menos amplias de
protección al adquirente. En el derecho medieval his-
pánico, MEREA y GARCÍA DE VALDEAVELLANOS mantienen
que regía un amplio principio de protección al adqui-
rente, aunque MIQUEL GONZÁLEZ duda de su generali-
dad y opina que la protección del adquirente se res-
tringe al ámbito de las adquisiciones en ferias y mer-
cados.
El precedente inmediato del artículo 464 del CC es-
pañol es el artículo 2.279 del Código de Napoleón, que
consagra la regla en fait des meubles la possession
vaut titre, pero sus antecedente, estudiados detallada-
mente por MIQUEL, no justifican un régimen general de
protección del adquirente, sino que surge como una
regla que exime en los muebles de la prueba documen-
VI. ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» BIENES MUEBLES 107
tal de la propiedad; su interpretación posterior por la
doctrina francesa ha distado y dista de ser pacífica,
aunque tiende a irse recibiendo progresivamente limi-
taciones a la reivindicabilidad de los muebles.
En España, el artículo 464, del que no existía prece-
dente en el proyecto de 1851, se introduce a petición
de CÁRDENAS, según se refleja en los borradores de las
actas de la Comisión de Codificación de 24 de enero
de 1882, y parece claro a MIQUEL que no se pretendía
introducir un principio general de tutela de las adqui-
siciones a non domino.
En definitiva, yo pienso que los antecedentes histó-
ricos no son significativos, se superponen reglas con-
tradictarias y ofrecen buenos argumentos para cual-
quier postura. Pienso que tiene razón MIQUEL al desta-
car que desde un punto de vista estadístico la protec-
ción del adquirente a non domino se centra histórica-
mente en la protección del adquirente de ferias y mer-
cados, pero ello no impide que en el derecho moderno
existan fuertes razones para sostener una interpreta-
ción mucho más amplia y general de protección del
tercer adquirente a non domino de bienes muebles, y
ello por muchas razones: la autoconciencia del signi-
ficado de la apariencia, la crisis del formalismo, la cri-
sis de la propiedad inmobiliaria, la protección y tutela
del crédito, etc.
4. POSTURAS DOCTRINALES Y TRASCENDENCIA
JURISPRUDENCIAL
La doctrina española, con innumerables matices di-
ferenciadores, se ha venido polarizando entre los lla-
mados autores romanistas y germanistas en la inter-
pretación de las expresión justo título del artículo 464.
Los primeros consideran a la posesión de bienes mue-
bles adquirida de buena fe justo título para la usuca-
pión —que es la tesis clásica, últimamente remozada
por VALLET DE GOYTISOLO y MIQUEL GONZÁLEZ—, y los
segundos, la tesis germanista, considera a la posesión
adquirida por el tercero de buena fe justo título de pro-
108 CAP. V.—LA POSESIÓN BIBLIOGRAFÍA 109

piedad. La tesis «germanista» fue iniciada por ALAS Bibliografía

en 1920, fue defendida después en los importantes tra- El tema de la posesión cuenta con importantes y extensos es-
bajos de HERNÁNDEZ GIL sobre la posesión y puede tudios. En la bibliografía española más reciente pueden citarse
hoy considerarse dominante en la doctrina española como especialmente importantes los de MORALES MORENO, Pose-
(últimamente DE LA CÁMARA). sión y usucapión, Madrid, 1972; HERNÁNDEZ GIL, La posesión,
Madrid, 1980.
En cuanto a la jurisprudencia en torno al artícu-
lo 464, se trata de uno de los casos en los que la ju- Los dos recientes e importantes trabajos de MIQUEL GONZÁLEZ,
La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CÁMARA
risprudencia ha permanecido alejada de la doctrina. ALVAREZ, Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil,
La jurisprudencia se muestra polarizada por la influen- Madrid, 1979 (separata de la «RDN», abril-junio 1979), recogen
cia ejercida por la memorable Sentencia de 19 de junio ampliamente la historia, bibliografía y jurisprudencia sobre el
de 1945, que adopta la llamada tesis romanista. Resu- artículo 464 desde dos enfoques distintos.
miendo los argumentos, la Sentencia afirma que el ar-
tículo 464 no transcribe el Código Civil francés, como
muestra la sustitución del término robo por el —mucho
más amplio— de privación ilegal; el Código Civil espa-
ñol es de inspiración general romana; la seguridad del
tráfico ya está salvaguardada por el tráfico mercantil;
el artículo 464 no es estéril con la interpretación roma-
nista, pues presume el justo título para la usucapión
y excepciona el artículo 1.954; la interpretación germa-
nista es peligrosa por el mayor valor de los muebles,
y el derecho positivo de la ética apoya la tesis roma-
nista.
Algunas sentencias posteriores que ALBALADEJO adu-
jo en apoyo de las tesis «germanistas» han sido justa-
mente criticadas por MIQUEL, que presenta la jurispru-
dencia posterior —aunque escasa— en apoyo de la
tesis romanista. Es de destacar, sin embargo, que para
la tutela del crédito el Tribunal Supremo es mucho
más germanista que para la tutela del adquirente, y
se muestra muy rigurosa en la prueba de la pro-
piedad en las tercerías de dominio, tras el embargo
de bienes muebles al poseedor. La posesión mobiliaria
adquiere así un marcado sentido de publicidad para
garantía de los acreedores y como vehículo de desarro-
llo del crédito mobiliario (algunas sentencias citan en
ese contexto tímidamente el artículo 464; cfr. SS de
3 de marzo de 1980 y 30 de septiembre de 1985).
 CAPITULO VI
LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

I. Clasificación de los modos de adquirir

la propiedad
Son muchas y muy variadas las clasificaciones propues-
tas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todas
ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere
un consenso unánime. No es extraño que sea así, pues toda
clasificación implica la adopción de un dogmatismo a priori
y ninguna resiste el contraste con la realidad jurídica.
En el tratado de los derechos reales se estudian las
adquisiciones de bienes ínter vivos, a título particular,
excluyéndose las adquisiciones mortis causa (a título
universal o particular) y descolgándose las adquisicio-
nes por donación (que se estudian en el tratado de los
derechos de obligación). Se presume, por tanto, dos
clasificaciones dogmáticas previas: la de actos ínter
vivos y mortis causa, y la de actos a título universal y
título singular. Ambas clasificaciones son inconsecuen-
tes; así, por ejemplo, observamos que existen actos
ínter vivos que participan de la naturaleza de los ac-
tos mortis causa (como la donación inmobiliaria) y
actos mortis causa que participan de la naturaleza de
los actos ínter vivos (como lo contratos sucesorios);
como veremos al estudiar el derecho sucesorio, la doc-
trina ha abandonado ya la pretensión de una defini-
ción unívoca de los actos mortis causa. Por otra parte,
la descripción de la sucesión mortis causa como un
llamamiento a título universal se muestra excesivamen-
te conceptual y algo metafórica, pero sin ningún sen-
tido en sí misma (distinto de la repetición con otra
terminología de la misma idea: el heredero sucesor es
el sucesor a título universal).
El artículo 609 hace una clasificación superficial y
descriptiva de los modos de adquirir la propiedad, que
112 CAP. VI.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
parte de otro a priori dogmático muy extendido entre
la doctrina: clasificar las adquisiciones en originarias
y derivativas. A mi juicio, esta clasificación se muestra
tan irregular e ineficiente como las anteriores. La de-
finición de adquisiciones originarias se convierte en un
problema insoluble, pues en el derecho moderno la
existencia del Estado como origen y fundamento de
todas las titularidades hace imposible la existencia de
titularidades nacidas ex novo. Otras definiciones, más
o menos amplias, de las «adquisiciones originarias»
están predeterminadas por discusiones dogmáticas pre-
vias; por ejemplo, la extensión que se reconoce a la
ocupación o por resolver el problema de si la usuca-
pión es un modo originario o derivativo de adquisi-
ción. La clasificación se convierte entonces en un ex-
traño circunloquio en el que a través del concepto de
«adquisiciones originarias» se pretende agrupar unifor-
memente las adquisiciones de propiedad cuya causa no
sea un negocio jurídico precedente (donación, contrato,
testamento) o una sucesión legal; es decir, el esfuerzo
en definir las adquisiciones originarias pretende encu-
brir el contenido residual de las adquisiciones origina-
rias. Como tantas otras clasificaciones, la distinción
entre adquisiciones originarias y derivativas parte de una
concepción individualista y voluntarista de la propiedad,
que consagra la preeminencia de la voluntad como
causa de adquisición de la propiedad; voluntad expre-
sa (donación, contrato o testamento) o voluntad pre-
sunta (sucesión legal intestada); estas adquisiciones se
denominan derivativas; las «otras», originarias. En la
medida en que la propiedad se justifica en otros cri-
terios distintos de la voluntad, la clasificación se nos
muestra como inconsecuente e infundada.
El análisis estructural del Código me lleva a la convicción
de que lo que realmente interesa en la dogmática de la adqui-
sición de la propiedad es la causa jurídica (título) por la que
una detentación deviene inatacable y tendencialmente per-
petua. Desde esta perspectiva observamos que dos son los
modos fundamentales de adquisición de la propiedad: la
aceptación del beneficiario (en la donación inmobiliaria, su-
II. LA TEORÍA COMO PARTE DEL TRATADO DE POSESIÓN 113
cesión testamentaria y sucesión intestada) y la apropiación
posesoria (en la ocupación, accesión, tradición y prescrip-
ción). Los supuestos' de adquisición por aceptación otorgan
un derecho a la detentación, a través de la preconstitución
formal y pública de una voluntad legalmente determinante
(título), y la aceptación tiene efectos retroactivos'. En los
demás supuestos, la propiedad es una mera investidura for-
mal de una detentación posesoria legítima. Podemos por ello
afirmar que en el tratado de los derechos reales se estudia
la adquisición de la propiedad mediante la apropiación po-
sesoria, estudiándose en otros cursos de la asignatura la ad-
quisición de la propiedad mediante aceptación del benefi-
ciario.
II. La teoría de la adquisición de la propiedad
como parte del tratado de posesión
La adquisición de la propiedad resulta en estos casos de
una apariencia social significativa (posesión), que en virtud
de una causa jurídica (título) queda investida de la majestad
de la propiedad. Pero no debemos partir de un concepto
estricto y subjetivista de la posesión como el sometimiento
de las cosas a la voluntad inmediata de una persona, sino
más bien a un sentido social de la posesión como signo re-
presentativo de una apariencia de poder sobre las cosas,
que es socialmente reconocida y legalmente tipificada. Desde
esa perspectiva la posesión es el instituto común de la ocu-
pación, de la adquisición a non domino de bienes muebles, de
la accesión, de la usucapión y de la tradición. Varía exclu-
sivamente la causa jurídica o título de propiedad; en la
ocupación es la resolución del conflicto que presenta la falta
de certeza sobre una titularidad; en la adquisición a non
domino es el refuerzo de la protección de la apariencia; en
la accesión es la individualidad jurídica de las cosas; en la
tradición es la voluntad del propietario, y en la usucapión
1 La razón es la ficción legal de continuidad (posesión civilísima)
en la sucesión mortis causa. Al ser la propiedad el fundamento dogmá-
tico del sistema, tiene vocación de perpetuidad. Tanto histórica como
dogmáticamente la donación de inmuebles participa de la naturaleza
de los actos mortis causa y por eso se rige por el régimen de la adqui-
sición de la herencia.
 CAP. vi.—LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
114
es el transcurso del tiempo. Decíamos que la propiedad es
una apariencia dogmáticamente constituida cuya esencia in-
trínseca no es distinta de la posesión o detentación; la pro-
piedad es, ni más ni menos, un título o investidura prefe-
rente de posesión. La teoría de la adquisición de la pro-
piedad estudia, por tanto, en este curso, estos títulos prefe-
rentes de posesión.
Desde esta perspectiva la adquisición de la propiedad se
nos muestra como parte inseparable de la dogmática de la
posesión, de la que es continuidad natural. Se trata del estu-
dio de la titulación de una posesión que da derecho prefe-
rente a una detentación irrevocable y tendamentalmente per-
petua.
CAPITULO VII
LA OCUPACIÓN
I. Concepto
La ocupación es un título de adquisición de la propiedad
de las cosas que no tienen dueño o que presentan graves
dificultades para que el dueño pueda ser conocido. Mediante
la ocupación como título se pretenden resolver las situacio-
nes de incerteza de las relaciones jurídicas atribuyendo la
propiedad al poseedor de las cosas.
Se estudia dentro de la ocupación la adquisición de la
propiedad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), de
las cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de caza
y pesca, y también se estudian como parte de la ocupación
figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por ha-
llazgo de las cosas perdidas y la adquisición del tesoro por
su descubridor.
Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación de una
forma más restringida y estricta. DURANTON, por ejemplo,
la define como un modo de adquirir de derecho natural por
medio de la toma de posesión de una cosa que no pertenece
a nadie y con ánimo de adquirir la propiedad. DE DIEGO, con
una definición que ha sido innumerables veces repetida en
España (Puic BRUTAU, CASTÁN, O'CALLAGHAN, etc.), considera
la ocupación como la aprehensión de una cosa corporal que
no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Estas
definiciones parten de un concepto estricto y restringido del
objeto de la ocupación, que se limita a la adquisición de las
cosas que no tienen dueño, y también de un concepto es-
tricto y restringido de posesión como modo de adquisición
que exige un corpus (aprehensión material) y un animus (res
sibi habendi); desde esta concepción estricta de nuestro ins-
tituto quedan excluidos del régimen de la ocupación las
figuras del hallazgo (que es un modo de adquisición de cosas
que tienen presumiblemente dueño) o del tesoro (que se ad-
116 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
quiere por el descubrimiento y no por aprehensión material).
La pandectística alemana, el BGB y la doctrina dominante
del derecho moderno considera el hallazgo y el tesoro como
parte de la adquisición por invención y los estudia con in-
dependencia y autonomía de la ocupación.
Nosotros, por el contrario, partimos de una perspectiva
distinta y definimos la ocupación de una manera mucho más
extensa, de forma que abarca dentro de sí el hallazgo y el
tesoro. En la concepción amplia de la ocupación seguimos
en estas líneas el importante y decisivo trabajo del profesor
MOREU BALLONGA. Para MOREU BALLONGA la ocupación no es
un medio de adquirir la propiedad de las cosas que no tienen
dueño, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre la
condición jurídica de las cosas; por otra parte, no se ad-
quiere la propiedad por la aprehensión material de las cosas,
sino por lo jurídicamente significativo que, por ejemplo, en
el tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosas
abandonadas y en los hallazgos de lo no oculto la aprehen-
sión material, y en la caza la herida decisiva. La importancia
del trabajo de MOREU estriba en que no sólo presenta unas
hipótesis muy razonables que resuelven los problemas cen-
trales del régimen de la ocupación, sino que, además, y en
ello ni siquiera ha tomado autoconciencia el autor, implica
un análisis y profundización sobre la idea de posesión y
sobre su naturaleza y fundamento. A mi juicio, lo que MOREU
denomina «lo jurídicamente significativo» es, en realidad, la
apariencia socialmente reconocida como preeminente, es de-
cir, la posesión; por eso, a mi juicio, se puede decir —aun-
que MOREU opine lo contrario— que la ocupación es un
medio de adquirir la propiedad de las cosas mediante la
toma de posesión, pero advirtiendo previamente que no se
trata del concepto subjetivista e individualista de posesión
que elabora la pandectística, sino de su estructuración como
apariencia socialmente significativa de preeminencia sobre
las cosas.
II. Naturaleza jurídica
Históricamente se ha querido ver en la ocupación un
medio de derecho natural de adquirir la propiedad de las
III. FIGURAS INCLUIDAS 117
cosas. Tal concepción fue expresamente formulada en el
derecho romano, fue seguida en el derecho común y repetida
por los autores de la codificación; incluso algunas corrien-
tes del ius racionalismo llegaron a fundar en la ocupación
la justificación originaria de la propiedad de la que se derivan
todas las titularidades. Se trata, a mi juicio, de una forma
simplista y algo alegórica de concebir el derecho patrimo-
nial introducida por una epistemología personalista e indi-
vidualista. La realidad es que toda propiedad es producto
de un reconocimiento social, y tal afirmación es también
referible a la ocupación; no se produce por la ocupación un
vínculo directo entre la persona y la cosa, sino que es un
modo social de apropiación. Como toda propiedad, la fun-
dada en la ocupación otorga una preeminencia singular den-
tro del sentido ontológicamente universal y solidario de toda
propiedad. ¿Es un acto originario de adquisición? No, tal
terminología es algo rebuscada; todo hombre es parte inse-
parable de una comunidad jurídico-política, tiene una iden-
tidad social, e incluso cuando toma posesión de algo que
nunca tuvo dueño (como América, la Luna, el Polo Norte,
etc.), no lo hace en nombre propio (individualista, persona-
lista), sino en un sentido universal. La propiedad privada
es siempre un efecto (redistribución) y el sentido social y
colectivo es el sentido primario de la propiedad, en el que
se funda el reconocimiento y la protección del propietario.
La crítica del sentido clásico de la ocupación es también
una crisis de la epistemología individualista y está ligada a
la preeminencia reconocida al Estado como origen y título
de la propiedad en el derecho moderno. Por eso, frente a
la idea de que la ocupación es un medio originario de ad-
quisición de derecho natural, se propone la idea de que es
un medio de atribución por el Estado de la titularidad de
las cosas, como medio de evitar la incerteza de las relacio-
nes; la ocupación, como sistema atributivo de la propiedad,
también se justifica en la tutela de apariencias socialmente
significativas.
III. Figuras incluidas
Tradicionalmente se incluían dentro del estudio de la
ocupación la apropiación de las res nullius, las res derilic-
118 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
tae y los derechos de caza y pesca. Tal limitación del ám-
bito de la ocupación dejaría hoy en día a la institución de
la ocupación prácticamente sin contenido. En efecto, en el
mundo actual prácticamente no existen res nullius; por ejem-
plo, la sustitución del concepto medieval de cosa común
por el moderno de cosa pública ha hecho que la mayoría
de los objetos considerados tradicionalmente res nullius pa-
sen a ser consideradas accesiones del dominio público: como
los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir tam-
bién el régimen de la caza y pesca (que es objeto de una
compleja regulación administrativa); por otra parte, los des-
pojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos
a un régimen particular de hallazgo; las res derilictae no
tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se pre-
sumen abandonadas se rigen por el régimen común del ha-
llazgo; para el caso excepcional de que exista constancia
expresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tome
la posesión de la cosa derilicta no adquiere una propiedad
ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo
propietario [pues como la renuncia no puede hacerse en
daño de terceros (art. 6.°, 2.°,), la cosa derilicta sigue afecta
a las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que tenía
en el patrimonio del cansante; no es por ello una ocupación,
sino una sucesión que se asemeja sustancialmente a la ad-
quisición derivativa por tradición] '. También quedan exclui-
dos de la ocupación en el derecho moderno los bienes in-
muebles, pues se impone dogmáticamente el principio de
que los bienes inmuebles que carecen de dueño pertenecen
al Estado (arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado).
Por ello la ocupación en su definición tradicional no tiene
sentido en el derecho moderno, pues se trataría de una
institución prácticamente sin contenido. Nosotros lo vamos
a enfocar desde su concepción amplia, con lo que su estudio
se refiere fundamentalmente al hallazgo y al tesoro, dedi-
cando unas líneas también a la ocupación de animales.
1 BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho an-
tiguo la ocupación de las cosas abandonadas es considerada una ad-
quisición paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenían que la
propiedad se perdía en el momento del abandono* y los sabinianos que
se perdía en el momento de la adquisición por tercero (la solución
sabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorpora
a la tradición jurídica medieval, y es la que resulta más defendible
en el derecho moderno).
IV. EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA 119
IV. Evolución de la dogmática de la ocupación
En las fuentes romanas, GAIO menciona la ocupación
como un medio natural de adquisición de la propiedad. La
regulación originaria de ocupación proviene probablemente
de la caza y de la pesca, y por ello la dogmática de la ocu-
pación se centra en considerarlo como medio de acceso a
la propiedad a través de la apropiación material de las cosas
que no tienen dueño. No existe en el derecho romano un
régimen del hallazgo, pues en el derecho romano clásico
nunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas.
El tesoro es comúnmente tratado como ajeno al régimen de
la ocupación y se considera una accesión del fundo. Final-
mente, las res derilictae se consideran excluidas del régimen
de la ocupación, discutiéndose si se adquieren por traditio
o por usucapión.
En el derecho común se produce la ampliación funda-
mental del ámbito de la ocupación. Manteniendo en su esen-
cia la definición de las fuentes romanas, probablemente por
influencia de la dicotomía aristotélico-tomista de cuerpo y
alma, se definen dos elementos de la apropiación posesoria:
el corpus (ocupación material) y el animus (res sibi haben-
di). Las res derilictae se consideran adquiridas automática-
mente por ocupación sólo si carecen de dueño. El tesoro
pierde autonomía conceptual y tiende a considerarse tam-
bién como un modo de adquisición por ocupación (por la
aprehensión material de las cosas y el animus habendi the-
saurus, del que se discute si es un animus possidendi o un
animus domini); con ello se altera la concepción clásica de
la adquisición por descubrimiento —no por aprehensión
material— y la posibilidad de adquirir el tesoro por niños
o locos. Finalmente, respecto del hallazgo se produce una
contradicción entre las fuentes del derecho común, que si-
guen los principios romanos, y los derechos particulares
(locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisición
de la propiedad en la publicidad del hallazgo y en su adju-
dicación pública cuando no aparece el dueño.
La codificación, siguiendo la doctrina del derecho común,
incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupación. Pero
en la codificación, siguiendo también la doctrina de los si-
glos xvn y xvín, se produce una relajación de la concepción
120 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
clásica de ocupación en la que la noción de cosa encontrada
va a tener una fuerza cristalizadora de la ocupación supe-
rior a la noción de cosa sin dueño; el eje decisivo del modo
de adquisición no estriba tanto en la aprehensión material
de lo que no tiene dueño, cuanto en el destino jurídico de
una cosa de dueño incierto. A esta noción corresponde la
redacción del Código de Napoleón, el Código Civil italiano
de 1865 y el Código Civil español (que copia textualmente la
redacción del Código Civil italiano).
La pandectística alemana del siglo XIX, tras un análisis
detallado de las fuentes romanas y partiendo de una episte-
mología subjetivista, vuelve a una concepción restringida de
la ocupación, que excluye el tesoro y el hallazgo, por consi-
derarlos adquisiciones por invención. La nueva corriente par-
te de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el ré-
gimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primer
lugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensión ma-
terial (como en la ocupación), sino por su descubrimiento;
en segundo lugar, que la adquisición por ocupación del te-
soro plantearía el problema de justificar la adquisición auto-
mática de la mitad por el dueño del fundo 2 . Como conse-
cuencia de estas doctrinas, el BGB, el CC italiano de 1942
y la corriente doctrinal mayoritaria moderna considera que
la propiedad del tesoro se adquiere por invención (definien-
do ésta como el hecho del descubrimiento).
Hoy en día se vuelve a una concepción amplia de la ocu-
pación superadora de esquemas individualistas y subjetivis-
tas, que destaca el aspecto universal de toda adquisición de
la propiedad, y que funda el mecanismo de adquisición de
la propiedad por ocupación en un concepto amplio de po-
sesión. El problema central a resolver por la ocupación
como institución jurídica no es tanto el de la apropiación
de las cosas sin dueño, como la atribución jurídica de aque-
llas cosas sobre las que existe una incertidumbre en la ti-
tularidad. El estudio de MOREU BALLONGA ha de considerarse
una de las aportaciones más importantes de la doctrina eu-
ropea moderna.
2 PUCHTA, que desde los presupuestos de la pandectística trata de
sostener que la adquisición del tesoro es una adquisición por ocupa-
ción, habla de un derecho de crédito del dueño del fundo por la mitad
del valor del tesoro.
V. EL HALLAZGO 121
V. El hallazgo
1. CONCEPTO
La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas
muebles encontradas. Históricamente el hallazgo y ocupa-
ción de animales, por sus especiales características, fue tra-
tado aparte y con autonomía dogmática, y así lo vamos a
hacer nosotros aquí también.
Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no
ser que conste expresamente su condición de res nullius o
de res derilictae.
2. SUPUESTOS COMUNES DEL HALLAZGO
La obligación primera del hallador es su entrega al pro-
pietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidad
donde fue hallada, para publicidad del hallazgo. Si el dueño
no aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por
la ley, en general dos años desde la segunda publicación, se
atribuye al hallador (art. 615).
Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o los
gastos de conservación son desproporcionados, se vende en
pública subasta después de ocho días de la segunda publica-
ción, y se deposita su precio (art. 615). Si el propietario
se presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir
el premio: una décima parte del precio de la cosa encon-
trada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pese-
tas (art. 616). Después de la venta en pública subasta la cosa
es irreivindicable.
3. SUPUESTOS ESPECIALES DEL HALLAZGO
Existen regímenes especiales para el hallazgo y ocupación
de despojos del mar y aeronaves. Según la Ley de Costas
de 24 de diciembre de 1962, los objetos que el mar arroja
a sus riberas o se hallan en él, procedan o no de buque
naufragado, deben entregarse a la autoridad marítima y se-
rán devueltos al propietario; si el propietario no aparece
sserán entregados al hallador si su precio de tasación no
122 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
excede de 10.000 pesetas; en caso contrario, le será entregado
al hallador una tercera parte del exceso sobre las 10.000
pesetas de la cantidad que se haya obtenido en la subasta
de la cosa. En los hallazgos de aeronaves el hallador tiene
derecho a una tercera parte del valor de la aeronave encon-
trada (art. 137 y sigs. de la Ley de 21 de julio de 1960).
4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL HALLAZGO
Según la opinión más autorizada (MOREU), la posesión
de las cosas halladas se adquiere por la aprehensión mate-
rial de las mismas si se encontraban a la vista, y por su
descubrimiento si estaban ocultas. El hallador adquiere la
propiedad de las cosas halladas automáticamente, sin que
sea necesario un acto de adjudicación administrativa. La
propiedad una vez adquirida deviene inatacable, y el antiguo
propietario, si aparece, no puede reivindicar la cosa (al con-
trario del régimen del derecho romano).
VI. El tesoro
1. CONCEPTO
El tesoro es un hallazgo falto de dueño por antiguo. La
antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propieta-
rio y de la publicación del hallazgo, y confiere unos dere-
chos específicos al dueño del terreno en que la cosa fue en-
contrada.
Históricamente se han utilizado distintos criterios para
definir al tesoro: el carácter oculto, el valor de las cosas
halladas, la imposibilidad de hallar al dueño y la antigüedad
del hallazgo. De todas ellas, la antigüedad parece el único
criterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras carac-
terísticas pueden concurrir en los hallazgos comunes. El re-
quisito de la antigüedad es el modo ordinario de definir el
tesoro en las fuentes romanas y en el derecho común, y aun-
que se olvide en la definición de los Códigos francés, ita-
liano y español (art. 352), es de esencia al tesoro, pues los
hallazgos de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben se-
VI. EL TESORO 123
guir el régimen general de publicación y atribución de los
hallazgos comunes.
El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el
dueño no puede reivindicarse. En el derecho romano la irrei-
vindicabilidad se fundaba en la falta de dueño; en el me-
dioevo, en la antigüedad. La doctrina del tesoro da pie para
mantener que existe una prescripción extintiva extraordina-
ria de la propiedad por la sola desposesión de la cosa.
¿Cuál es la antigüedad de un hallazgo para que pueda
considerarse tesoro? En el Código Civil falta sobre esto un
criterio dogmático; no es fácil establecerlo a priori; en rea-
lidad el criterio decisivo es la constatación de la falta de
identidad entre la propiedad originaria y los actuales suce-
sores, aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formal
del bien 3
El régimen común del tesoro se aplica sólo a los tesoros
descubiertos en tierra, pues los descubrimientos en el mar
son considerados accesiones del dominio público y atribuidos
al Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y extraccio-
nes marítimas de 24 de diciembre de 1962). Los hallazgos
de interés histórico, artístico y arqueológico pueden ser tam-
bién adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que
corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor
de tasación4.
2. RÉGIMEN GENERAL DEL TESORO
El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos
351-353 como una parte integrante del fundo en que se en-
cuentra (art. 351). El CC distingue entre descubrimiento ca-
sual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueño
del fundo, y búsqueda intencionada, que pertenece todo al
dueño del fundo (art. 352).
5 Por otra parte, la incidencia de los sucesivos impuestos de suce-
siones ha debido convertir el bien antiguo en un res publica.
4 El artículo 2.° del Reglamento de 1 de marzo de 1912 definía como
antigüedades las obras de arte anteriores al reinado de Carlos I; el ar-
tículo 5° de la Ley de 7 de julio de 1911 atribuye las antigüedades al
Estado; el artículo 40 de la Ley de 13 de mayo de 1933 instaura una
opción de adquisición por el Estado de los tesoros artísticos, que de-
roga en este punto la Ley de 7 de julio de 1911.
124 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
3. MODO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
DEL TESORO
El Código Civil parece dar a entender, aunque no lo dice
expresamente, que el tesoro se adquiere por su descubri-
miento (arts. 614 y 351), no por su aprehensión material. El
Código Civil habla siempre de «descubrir» el tesoro y nunca
de ocupar o tomar el tesoro.
Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se
adquiría por descubrimiento, no por aprehensión material.
En el derecho común, los autores se esfuerzan en la asimi-
lación del tesoro al régimen de la ocupación y para ello
exigen la aprehensión material como modo de adquisición,
e igual sucede con algún pandectista (PUCHTA), que llega a
hablar de un crédito del dueño del terreno a la mitad del
valor del tesoro. Otros autores —la doctrina pandectística y
moderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro res-
pecto de la ocupación, lo asimilan al derecho de invención
(y destacan la contradicción intrínseca de los autores del
Código, que estudian el tesoro como parte del régimen de la
ocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento
y no la ocupación como modo de adquisición).
La realidad es que el tesoro se adquiere por su descubri-
miento y no por su aprehensión material, y que a pesar de
ello el tesoro es un modo de adquirir por ocupación. La
razón estriba en que se parte de una concepción amplia de
la posesión que no consiste en la aprehensión material (cor-
pus) y la voluntad de adquirir (animas), sino en una apre-
hensión social significativa dogmáticamente constituida. El
descubrimiento es la apariencia social significativa (pose-
sión) en la que se funda la adquisición del tesoro.
¿Cuál es la razón de que prevalezca el inventor sobre el
primer ocupante del tesoro? La razón es el carácter oculto
del tesoro (MOREU). Por estar oculto y haberlo estado du-
rante un largo tiempo (vetus), la conducta más significativa
(lo más difícil) es el descubrimiento. Por eso si el tesoro
es puesto de manifiesto por un hecho accidental (v. gr., una
riada) el adquirente no es el primero en verlo, sino el pri-
mero en tomarlo. La razón se aplica a todos los hallazgos;
la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor
VI. EL TESORO 125
(tras la publicidad); la cosa encontrada manifiesta se ad-
quiere por el tomador.
4. NATURALEZA JURÍDICA DEL TESORO
Históricamente ha resultado siempre conflictivo justificar
la distribución por mitades del tesoro entre el dueño del
fundo y el descubridor casual.
Los que consideran el tesoro como una accesión o perte-
nencia del fundo encuentran difícil justificar el que el des-
cubridor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisi-
ción por el dueño del fundo se deba al descubrimiento.
Para los que consideran el tesoro como una adquisición por
ocupación encuentran difícil justificar la adquisición de la
mitad por el dueño del fundo en el descubrimiento casual.
En realidad, lo más probable es que el tesoro deba conside-
rarse una accesión del fundo. No sólo es el criterio más ade-
cuado con la colocación sistemática de los artículos 351-353,
sino que es el único principio que permite explicar la ad-
quisición por el dueño del fundo de todo el tesoro en el des-
cubrimiento intencionado5.
Tal parece también la conclusión a que se llega en
el análisis del derecho histórico español. Explica la pro-
fesora MONTANOS FERRÍN que en el Fuero de Braño-
sera (año 884) en terrenos reales se concede la mitad
del tesoro, como privilegio, a los pobladores de la ciu-
dad, y en el Fuero de Sepúlveda, por razón de los pe-
ligros de la repoblación, un privilegio aún más amplio del
inventor a la totalidad del tesoro. En el derecho india-
no el tesoro es propiedad real, como consecuencia de
la propiedad real de las Indias, en las aventuras a la
búsqueda de tesoros el rey pacta a priori, por capitu-
laciones, el reparto del tesoro. En todo caso puede
partirse del carácter natural del tesoro como accesión
del fundo y del carácter privilegiado de los derechos del
inventor.
5 La parábola del Nuevo Testamento sobre el que descubre el tesoro
y compra el fundo, presupone también la noción de tesoro como acce-
sión del fundo.

126 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
Entonces, si el tesoro es accesión del fundo, ¿cómo jus-
tificar los derechos del descubridor? Yo creo que la razón
profunda de la preeminencia del derecho romano fue la de
no ser dogmático, atendía a razones prácticas, y especial-
mente a la condición de la naturaleza humana. A mi juicio,
la razón profunda de los derechos del descubridor es pura-
mente práctica: evitar los hurtos de hallazgos; en la bús-
queda intencional no hay tal peligro y por ello se atribuye
el tesoro íntegramente al dueño del fundo. Lo mismo explica
el régimen del hallazgo: favorecer la entrega de las cosas
halladas al alcalde.
Desde el punto de vista de la fundamentación moral
del derecho, la adquisición del tesoro plantea un grave
problema: ¿cuál es la justificación del enriquecimiento
del descubridor y del dueño del fundo? Las justifica-
ciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el
riesgo o incluso razones formales: la autonomía de la
voluntad; pero, ¿qué justificación existe para el te-
soro? El descubrimiento por sí no parece realmente
ningún mérito, y tampoco la propiedad del fundo. Las
justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar,
resolver la incertidumbre; pero, en segundo lugar, y
sobre todo, evitar los conflictos por la protección de
la apariencia. Si no se reconociesen derechos al dueño
del fundo o al descubridor se promovería la ocultación
de los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve de
la forma «más cómoda», «menos violenta», mediante
la atribución de la cosa al detentador y al dueño del
fundo. Son principios prácticos, no dogmáticos.
El tesoro, ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca con-
sideran al tesoro como fruto. El artículo 471 del CC, expre-
samente después de afirmar que el usufructuario tiene de-
recho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se
hallaren en la finca que será considerado extraño. Reitera
este régimen de los frutos la consideración del tesoro como
accesión del fundo.
VII. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES 127
VII. La ocupación de animales
El régimen jurídico de la ocupación de animales es algo
confuso, pues no rige respecto de todas las especies el ré-
gimen común de protección de la posesión de las cosas. Las
fuentes que tratan de la posesión y ocupación de animales
son, por otra parte, dispersas y confusas (legislación de
caza, pesca, puertos, costas, etc., y normas diversas regla-
mentarias y administrativas). Por otra parte, el Código Civil,
en el que deben buscarse las normas generales, presenta una
regulación insuficiente y algo contradictoria.
1. CLASIFICACIÓN DE LOS ANIMALES
El Código clasifica los animales en tres grandes catego-
rías: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la
Ley de Caza los denomina salvajes, domesticados y domés-
ticos). Según el artículo 465 del CC, los animales fieros sólo
se poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesión
está ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo,
que no se pierde su posesión mientras son perseguidos, pues
la Ley de Caza regula con carácter general un ius perse-
quendi, y un correlativo deber de abstención de la pieza des-
cubierta o herida, que se debe ampliar también a los ani-
males cautivos. Existe por ello un correlativo derecho de
apropiación de todos los animales fieros libres. La defini-
ción de animales amansados (domesticados) no es fácil; el
artículo 465 los caracteriza por su animus revertendi o cos-
tumbre de volver a casa del poseedor, y el artículo 612, pá-
rrafo 3.°, permite reclamarlos dentro de los veinte días de
que hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre los
animales amansados se fundan en la domesticación, pero el
Código trata su «adiestramiento» con un gran escepticismo,
pues prácticamente asimila su régimen al de los fieros y
sólo permite su reclamación durante los veinte días siguien-
tes a su apropiación material por tercero.
¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisi-
va la apariencia que el animal presenta para el que lo en-
cuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en rea-
lidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el
ciervo o pájaro domesticados que vagan por el bosque en
 CAP. VII.—LA OCUPACIÓN
128
temporada de caza, aunque está claro que no pueden ca-
zarse dentro de los límites de una finca privada. Los ani-
males mansos o domésticos se rigen por el régimen general
de la posesión6.
2. MOMENTO DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
DE LOS ANIMALES FIEROS
Se trata de un punto largamente discutido: ¿cuál es el
primer ocupante de un animal perseguido y cazado? TRE-
BACIO opinaba que el animal se adquiría con la primera he-
rida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAIO,
el Digesto y la doctrina del derecho común, asimilando el
supuesto a la doctrina general de la ocupación, opinaban
que el animal se adquiría por su aprehensión material. Re-
sulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene prefe-
rencia el autor de la herida decisiva que continúa la perse-
cusión sobre el ocupante casual, y que la aprehensión ma-
terial se produce por el hecho de quedar el animal preso
en las redes o trampas, aunque no halla ocupación física del
mismo (MOREU).
El artículo 22, 1.°, de la vigente Ley de Caza admite que
se adquiere por ocupación en el momento de la muerte o
captura. La «captura» debe interpretarse como la herida
decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien
lo hiere decisivamente. Sin embargo, el animal muerto o he-
rido no se adquiere realmente más que por su aprehensión
material, pues quien abandona su búsqueda o persecución
pierde su derecho preferente, y entonces el animal puede ser
adquirido por el primero que lo ocupe. El derecho preferente
a la adquisición del animal muerto o capturado se funda
en el mismo principio de abstención del animal perseguido.
3. REGLAS ESPECIALES
Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abe-
jas existe un conflicto entre el criterio romano y del derecho
común que asimila el enjambre a los animales fieros y per-
6 Probablemente a. los animales mansos o domésticos se les debe
aplicar también el régimen del hallazgo.
BIBLIOGRAFÍA 129
mite su libre ocupación, y el criterio de los derechos feu-
dales y particulares, que lo consideran accesión del fundo en
que se posan. El Código Civil considera el enjambre accesión
del fundo en que se posen (art. 612, párrafo 2.°), aunque
exige su adquisición por ocupación material, y permite al
propietario perseguir el enjambre durante dos días en fundo
ajeno (art. 612).
Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo cria-
dero pasasen a otro de distinto dueño, serán propiedad de
éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún
artificio o fraude (art. 613). Esta norma es de difícil expli-
cación; probablemente se funda en la identidad sustancial
del criadero como universal y se supone que los animales
que lo componen vagan libremente de un criadero a otro;
en realidad es probablemente una presunción posesoria y
debe caber siempre la prueba plena de la propiedad de un
animal concreto especialmente si conserva su identidad y es
valioso.
Bibliografía
El libro de MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro,
Barcelona, 1980, con ser de difícil lectura y algo desordenado y
reiterativo, es una de las obras maestras de la ciencia jurídica
española y europea. Sobre él se ha basado este capítulo. Puede
consultarse también DE LOS Mozos, Precedentes históricos y efec-
tos civiles del derecho de caza, «RDP», 1972, pág. 285 y sigs.;
MONTANOS FERRÍN, El tesoro en el derecho indiano (en prensa,
«AHDE»).
 CAPITULO VIII
LA ACCESIÓN

I. Concepto
El Código Civil trata de la accesión en el Capítulo II del
Título II del Libro II; tiene una concepción muy amplia de
accesión, en la que se incluyen el derecho a los frutos (ar-
tículo 354 y sigs.), la accesión de inmuebles (art. 358 y sigs.)
y la accesión de muebles (art. 375 y sigs.).
El régimen del Código Civil sigue casi textualmente
el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que a su vez
toma los principios del Código de Napoleón. La ins-
piración inmediata es POTHIER, que recoge la visión
ius naturalista de la accesión como un modo de adqui-
sición de derecho natural. Las fuentes romanas no lle-
garon nunca a elaborar una teoría general de la acce-
sión; la visión unitaria de la institución se inicia por
los autores del derecho intermedio, que agrupan figu-
ras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluvia-
les y adjunción), bajo la idea de que la propiedad se
extiende por accesión a todo lo que se le agrega o con-
tiene naturalmente; las escuelas humanistas extienden
la accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque se
trate de accesiones artificiales debidas a la obra del
hombre, y formulan el principio fundamental de acces-
sorium sequitur principale (que preside la elaboración
de los Códigos Civiles). La epistemología objetivista da
la accesión (como extensión de la propiedad) es una
pieza desencajada del sistema primordialmente subje-
tivista que preside la elaboración del Código.
Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agru-
padas en el extenso concepto de accesión del Código Civil.
Falta, además, un régimen unitario de la accesión que jus-
tifique la existencia misma del concepto. El Código no des-
arrolla una teoría general de la accesión y se limita a re-
132 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
guiar el contenido específico de unas figuras concretas:
a) el régimen de los frutos; b) las mutaciones en la exten-
sión de las fincas debidas a la acción de las aguas terrestres;
c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y ela-
boración de bienes muebles. La mejor doctrina afirma co-
múnmente que existe una imposibilidad dogmática de cons-
tituir un concepto genérico de accesión (DÍEZ-PiCAZO), y que
los cuatro fenómenos arriba descritos no deben dar lugar a
la formación de una categoría unitaria (PuiG BRUTAU).
Sin duda podemos afirmar que no hay razón para estu-
diar en el tratado de la accesión el régimen de los frutos; fun-
damentalmente porque los frutos no se adquieren por el
propietario como una extensión de la propiedad, sino por
el poseedor (art. 451) (los frutos no tienen una identidad
sustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, su
provecho beneficia al detentador de la misma). También po-
demos afirmar que en el derecho moderno el régimen de
las aguas tiene una vis atractiva superior al régimen de la
propiedad a la hora de explicar las modificaciones a la pro-
piedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguas
terrestres o marinas (por la intrínseca demanialidad de las
aguas y sus cauces). Por todo ello el análisis iusprivatista
de la accesión debe limitarse al estudio de las dos figuras
restantes: a) la edificación, plantación y siembra; b) la unión,
mezcla y especificación de bienes muebles. ¿Existe alguna
razón que justifique su estudio unitario?
El elemento común a las dos especies de accesión arriba
descritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales por
la unión inseparable de cosas distintas pertenecientes a dis-
tintos dueños. La solución romana, que recoge el derecho
moderno, considera el condominio como una situación an-
tieconómica; por eso la incertidumbre generalmente se re-
suelve mediante la atribución definitiva de la cosa resultante
a uno de los propietarios originarios.
La solución jurídica se funda en la ficción de que una
de las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; sólo
cuando dicha ficción es absolutamente inviable (mezcla) se
admite la existencia de un condominio. El propietario bene-
ficiado por la accesión de una res nova viene obligado a in-
i. CONCEPTO 133
demnizar en la medida en que el ordenamiento le considera
enriquecido.
La teoría de la accesión contiene tres elementos dis-
tintos: la continuidad de la propiedad de la cosa prin-
cipal, la pérdida de la propiedad de la cosa accesoria
y la restitución del enriquecimiento. Históricamente la
idea de continuidad de la propiedad ha sido el criterio
sistemático determínente, pero el considerar —desde
una epistemología subjetivista— la medida de la resti-
tución como criterio sistemático prevalente, ofrece una
nueva y rica visión de la consideración que el ordena-
miento tiene de la iniciativa, el trabajo y el provecho.
La realidad es que muchos de los criterios sentados en
el régimen de la accesión han sido luego eludidos en
los criterios restitutorios de la acción de enriqueci-
miento sin causa (que en muchos casos se origina por
la efectiva conculcación de los criterios comunes del
régimen de la accesión).
La resolución del conflicto interno de la accesión
(la atribución de la propiedad de la res nova) se re-
suelve de forma dogmática y por criterios similares a
los de atribución de la detentación de las cosas. En
realidad la solución se funda en la apariencia social-
mente significativa que debe prevalecer. Por esa vía se
resuelve jurídicamente el principio de identidad. El
Código Civil sienta unos criterios sencillos, pero que
la doctrina encuentra cada vez más discutibles y me-
nos idóneos socialmente. La realidad económica parece
haber desbordado ampliamente las previsiones del Có-
digo. Para el Código el bien inmueble conserva la iden-
tidad frente al bien mueble (art. 358), y cuando se unen
dos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterio
prevalente es el mayor valor económico (arts. 377, 378,
párrafo 2.°, y 383); ambos criterios, que parecen los
únicos claramente sentados, se muestran insuficientes.
Por otra parte, el régimen de la acción restitutoria se
muestra también notoriamente contradictorio con los
valores sociales generalmente admitidos.
En definitiva, podemos definir la accesión como un sis-
tema de resolución de la incertidumbre jurídica producida

134 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a dis-
tintos dueños, mediante la definición dogmática de una cosa
principal (formulación dogmática de una apariencia signifi-
cativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias compen-
satorias de lucros y empobrecimientos.
Puede considerarse una extensión de la propiedad
si se acepta que la cosa principal conserva su identidad,
o un modo de adquirir la propiedad si se parte de la
idea de que en beneficio de la cosa principal se pierde
la cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es jurídica-
mente satisfactoria. No parece que se adquiera la mis-
ma cosa que se perdió, ni que se conserve la misma
cosa que se tenía. El estudio de los supuestos de acce-
sión nos muestran que habitualmente se produce por
acto humano y no por hecho natural, por lo que la va-
loración del trabajo —la actividad humana— interfiere
la identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria;
el análisis de los supuestos de accesión se nos aparece
como un observatorio privilegiado para observar los
criterios codificados sobre el valor del trabajo, la ini-
ciativa y el provecho.
II. La edificación, plantación y siembra
1. «SUPERFICIE SOLO CEDIT»
El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval,
sienta el principio de prevalencia de la propiedad inmobi-
liaria: superficie solo cedit. Lo edificado, plantado o sem-
brado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones he-
chas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (art. 358).
Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen he-
chas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe
lo contrario (art. 359).
Históricamente el principio se justifica por el mayor va-
lor de la propiedad respecto de la obra agregada y por la
poca importancia relativa de las construcciones. El principio
de identidad se conserva a través de las predios rústicos
y la jerarquía social prevalente es la de los propietarios
agrícolas. Hoy en día si contemplamos un moderno edificio
II. EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 135
difícilmente podemos comprender el principio superficie
solo cedit: el valor económico de lo edificado es superior al
del suelo, la identidad de la res nova está mucho más cer-
cana de lo edificado que al suelo y la edificación cumple una
función social que debe prevalecer sobre la tutela del pro-
pietario agrícola. GARRIDO PALMA, en un importante trabajo,
se refiere al principio superficie solo cedit como un anacro-
nismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterior de deter-
minación de la cosa principal que toma en cuenta el valor
de las cosas unidas, su destino económico y la función so-
cial de la propiedad.
Por ello el artículo 358 debe interpretarse de una forma
elástica. El dueño del suelo hace suya la obra mientras el
suelo mantenga su identidad. Si la importancia de la obra
desfigura la identidad del suelo, será el dueño de la obra
el que haga suyo el suelo indemnizando el provecho recibido
sin causa. El principio superficie solo cedit no tiene el ca-
rácter dogmático que tuvo en el derecho histórico, y hoy
en día figuras como la propiedad horizontal y el derecho de
superficie se asientan sobre el principio contrario; en la le-
gislación urbanística la propiedad del suelo ha perdido su
preeminencia dogmática y adquiere protagonismo la propie-
dad del derecho a edificar de un volumen o de un aprove-
chamiento económico.
2. LA COMPENSACIÓN AL PROPIETARIO
DE LA COSA ACCESORIA
Admitido como criterio fundamental el de la principali-
dad del suelo, el articulado del Código Civil se centra exclu-
sivamente en las compensaciones económicas al propietario
de la cosa accesoria y para ello toma en cuenta a dos cri-
terios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena o
mala fe en su ejecución. Resultando de ello cuatro modelos
fundamentales de restitución.
Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puede
aplicarse a los supuestos en que exista una relación contrac-
tual entre el constructor y el dueño del terreno, aunque esta
relación sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos res-
titutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los
contratos.
 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
136
A) Construcción por el propietario con
materiales ajenos
La iniciativa de la obra corresponde en este caso al pro-
pietario del terreno. En este supuesto más sencillo se im-
pone la obligación de indemnizar el valor de los materiales,
y si la construcción fue de mala fe, también la indemniza-
ción de los daños y perjuicios (art. 360). Se sobreentiende
que el valor referido es el valor de mercado.
En el derecho romano el propietario de los materiales
no llegaba a perder su propiedad, y por ello podía reivin-
dicarlos si la casa se derribaba (D. 41.1.7). En el derecho
moderno se produce la definitiva pérdida de la propiedad.
B) Construcción en terreno ajeno
Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una per-
sona ajena a la propiedad del terreno, el Código atiende sus-
tancialmente a la tutela del propietario, evitando cualquier
género de enriquecimiento impuesto y limitando la cuantía
restitutoria.
Se otorga al propietario la opción entre hacer suya la
obra u obligar al que edificó a pagar el precio del terreno
o al que sembró la renta correspondiente (art. 361). La ju-
risprudencia parece dar a entender que el dueño del suelo
no hace la obra suya de modo automático, sino mediante la
opción (STS de 2 de enero de 1928), por lo que no se puede
ejercitar directamente la reivindicatoría sin el ejercicio pre-
vio de la opción (SSTS de 2 de diciembre de 1960 y 18 de
febrero de 1971), y el previo pago es requisito para la recu-
peración de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948).
Si el propietario opta por hacer suya la obra debe indem-
nizar al autor de la misma de acuerdo con los artículos 453
y 454. Se trata de un módulo muy confuso (mejoras nece-
sarias, útiles y de puro ornato o recreo) y muy restringido.
En realidad la actividad del constructor se asimila a la de
un gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893).
Se protege al propietario y se desconfía del autor de las
obras, plantaciones o siembras y por eso sólo se impone la
restitución del enriquecimiento efectivo recibido por el pro-
II. EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA 137
pietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutor
de la obra. Sin embargo, frente a los estrictos módulos co-
dificados en el régimen de la accesión, el examen de la ju-
risprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevar-
nos a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliar
la medida de la restitución valorándose ampliamente el pro-
vecho efectivo recibido por el accipiens: ahorro de gastos
(cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de noviembre de
1958). Hoy en día tiende a ampliarse el módulo restitutorio
indemnizando el valor de la obra y no sólo las «mejoras»
recibidas.
Históricamente la buena fe en la accesión exigía la po-
sesión a título de dueño y el justo título en el autor de la
obra, plantación o siembra. Hoy en día el requisito de la
buena fe es puramente putativo y basta la creencia en la
propiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitud
de la obra. El Código Civil no sólo presume la buena, sino
que amplía su régimen a los supuestos en que (aun demos-
trada la mala fe del autor) se hubiese ejecutado la obra
a la ciencia, vista y paciencia y sin oposición del dueño
del terreno (art. 364, párrafo 2.°) o que hubiese mala fe de
ambos (art. 364). Así, si el Código Civil se muestra generoso
en el reconocimiento de la buena, se muestra parco en la
cuantía restitutoria.
También el Código se muestra excesivamente riguroso con
el ejecutor de mala fe, que pierde lo edificado, plantado o
sembrado sin derecho a indemnización (art. 362) y otorga al
dueño del terreno el derecho de demolición y la reposición
de las cosas a su estado primitivo (art. 363). Este derecho
de demolición, y aun la pérdida de lo edificado, plantado o
sembrado, debe ser modalizado con los principios primeros
de equidad: la demolición a costa del ejecutor sólo se puede
referir a construcciones provisionales y de poca importancia,
y la pérdida del derecho a indemnización se produce siempre
que el dueño del terreno no se aproveche de las ventajas o
se enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un ter-
cero una cosecha que él no sembró). Esto puede deducirse
de la aplicación del régimen de la gestión de negocios sin
mandato.

138 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
El Código prevé también el supuesto excepcional de que
uno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obra
y un tercero el dueño de los materiales. El lacónico artícu-
lo 365 dispone que el dueño del terreno deberá responder
del valor de los materiales subsidiariamente. ¿Qué significa
subsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del be-
neficio de excusión y la acción de señalamiento (art. 1.831
y sigs.). Debe entenderse que el propietario del suelo res-
ponde frente al ejecutor con sumisión al régimen general,
y es el ejecutor quien responde frente al dueño de los ma-
triales. La responsabilidad del dueño del terreno frente al
dueño de los materiales es una especie de acción directa que
sólo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del terreno
deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de
la obra ya haya sido indemnizado por el dueño del terreno
o no exista derecho a la indemnización.
3. SUPUESTOS ESPECIALES DE MITIGACIÓN DEL PRINCIPIO
«SUPERFICIE SOLO CEDIT». LA CONSTRUCCIÓN
EXTRALIMITADA
El principio superficie solo cedit no se aplica a la cons-
trucción extralimitada. Cuando una construcción invade sólo
una parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de la
construcción hace inviable la aplicación del principio super-
ficie solo cedit, y en consideración de que lo accesorio sigue
a lo principal, la jurisprudencia invierte los términos de la
accesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del edi-
ficio e indemnizándose el valor (el precio del terreno inva-
dido: SSTS de 30 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 de
junio de 1961, 26 de febrero de 1971, 28 de abril de 1980,
15 de junio de 1981, 20 de noviembre de 1981 y 27 de no-
viembre de 1984).
III. La accesión de muebles
1. CLASES
Trata de una serie de criterios dogmáticos establecidos
para resolver el conflicto producido por la unión inseparable
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 139
entre cosas muebles, fijando la continuidad de una aparien-
cia significativa (cosa principal) e indemnizando al propie-
tario de la cosa accesoria.
El principio de continuidad en la propiedad de las cosas
muebles en el derecho moderno es fundamentalmente el ma-
yor valor (art. 377 y 383); sólo cuando no hay posibilidad de
fijar un principio de identidad de una cosa se habla de
mezcla y de condominio (art. 361).
Existen tres figuras fundamentales de accesión de mue-
bles: la adjunción, la especificación y la mezcla. La adjun-
ción o unión se define a través de la idea de conservación
de la identidad de una cosa originaria principal a la que se
agrega o une una cosa accesoria de forma inseparable'; la
especificación se define como la acción del hombre que crea
una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mez-
cla, como la pérdida de la identidad de dos cosas mediante
su unión inseparable. La distinción entre adjunción y espe-
cificación es muy problemática; la distinción sólo tendría
sentido si se parte de la base de que la materia es el prin-
cipio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende a
la forma como criterio prevalente de identidad o al valor
—como en el derecho moderno— la actividad (la ejecución
de la obra) puede considerarse un elemento material más
y no tiene sentido la distinción entre unión y especificación.
El Código Civil da un concepto tan amplio de adjunción
(abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y li-
tografía) que apenas queda espacio libre para la especifi-
cación. El criterio atributivo de la principalidad (el mayor
valor) y la medida compensatoria por la accesión (su precio)
son, por otra parte, sustancialmente idénticas en la adjun-
ción y en la especificación.
2. LA ADJUNCIÓN
El artículo 376 define (en realidad presume) accesoria la
cosa que se une para adorno, uso o perfección de otra (ar-
tículo 376). Se trata de una reiteración del concepto de cosa
accesoria si no se estableciese después que cuando la cosa
accesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueño
' La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasis
y un motor.

140 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
de aquélla puede exigir su separación, aunque vaya en de-
trimento de la otra a que se incorporó (art. 378).
Si no existe un criterio dogmático para fijar cuál es la
cosa principal, el principio de determinación de la misma es
el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor
volumen. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados
se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc.
(art. 377), y en general puede decirse que la obra es más
importante que la materia (art. 383), pero eso sólo si el
valor de la obra es superior a la materia (art. 383, párra-
fo 2.°). Cuando la materia vale más que la obra, el dueño
de ésta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizando
su valor o pedir la indemnización de la materia (art. 383,
párrafo 2.°).
En el derecho romano se disponía que la escritura
pertenece al dueño del pergamino, mientras que la ta-
bla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente por
el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por
el valor aleatorio de lo escrito. La mezcla del dinero
ajeno con el propio se consideraba adjunción, y el au-
tor de la mezcla se consideraba propietario del todo
(D. 46.3.78). En la doctrina de la especificación crista-
lizó una discusión filosófica entre aristotélicos y estoi-
cos; los primeros atribuían primacía a la forma y los
segundos a la materia para fijar el principio de iden-
tidad de las cosas: los proculeyanos, de raíz aristoté-
lica, mantuvieron la adquisición de la propiedad por el
especificante, y los sabinianos, de raíz estoica, por el
dueño de la materia.
En las especificaciones, y también en los supuestos
de adjunción por trabajo, ¿se adquiere la propiedad
de la cosa accesoria por apropiación posesoria o por
el trabajo efectivo? La pandectística siguió en general
la teoría del descubrimiento o invención. Se supone que
la especificación (y también la pintura, escultura, etc.)
produce una cosa nueva que se adquiere por el especi-
ficante por ocupación. Todavía algunos importantes tra-
tado (por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificación en
sede de invención (con el hallazgo y el tesoro). Pero
este brillante criterio se contradice con la máxima de
III. LA ACCESIÓN DE MUEBLES 141
que el especificante sólo se hace propietario cuando
concurre la buena fe. La adquisición se proclama cuan-
do por el trabajo la cosa (materia) con la nueva forma
pierde su identidad sustancial.
En la regulación de la medida de la restitución compen-
satoria al propietario de la cosa accesoria, el Código Civil, a
diferencia de lo que ocurría en la accesión de inmuebles, no
sienta un principio general de tutela del propietario de la
cosa principal frente a los enriquecimientos impuestos. Si el
propietario de la cosa accesoria toma la iniciativa de la acce-
sión no es tratado como un gestor oficioso de negocios sin
mandato, y la medida restitutoria, en todo caso, alcanza el
precio o valor de la cosa perdida; así también, en la espe-
cificación, al prever la adquisición por el dueño de la materia
de mayor valor (art. 383) obliga a indemnizar el valor de la
obra, lo que contradice el carácter gratuito de la gestión
y el mandato. ¿Por qué esta diferencia de trato entre el pro-
pietario de una cosa inmueble y otra mueble? Probablemente
el Código Civil responde a un esquema agrario de protección
del propietario agrícola, mientras que los criterios de la
accesión mobiliaria surgen en ambientes comerciales y mer-
cantiles.
Cuando la adjunción se produce de manera casual, o por
actividad de cualquiera de los propietarios de buena fe, o
a vista ciencia y paciencia del otro propietario (art. 379),
o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principal
debe indemnizar el precio o valor de la cosa accesoria. Si la
adjudicación se produce por mala fe, en el supuesto de que
la mala fe provenga del propietario de la cosa accesoria,
pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario de la cosa
principal el propietario de la accesoria puede pedir la in-
demnización de su valor o la separación de su pertenencia
aunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso de
mala fe se debe además la indemnización de los daños y per-
juicios. Analógicamente en la especificación de mala fe el
dueño de la materia tiene derecho a pedir la indemnización
de su valor o quedarse con la obra y además de todo ello que
se le indemnicen los daños2.
2 El régimen de la especificación puede utilizarse como criterio
142 CAP. VIII.—LA ACCESIÓN
3. LA CONMIXTIÓN
La conmixtión o mezcla se produce cuando de ninguna
forma puede identificarse una cosa principal. Si las cosas
unidas o mezcladas no son separables sin detrimento, cada
propietario adquiere un derecho proporcional a la parte que
le correspondía atendiendo el valor de las cosas mezcladas
o confundidas (art. 381).
Bibliografía
Sobre accesión en general, MARIANO ALONSO, en Comentario al
Código Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel ALBA-
LADEJO, tomo V, vol. I, Madrid, 1980. Continúa siendo una obra
clásica de lectura amena e imprescindible GARRIDO PALMA, ¿Su-
perficiae solo cedit? El principio de accesión y el derecho de su-
perficie, «RDN», 1969, pág. 89 y sigs. Sobre la acción de enrique-
cimiento injusto, y los criterios restitutorios en la construcción
extralimitada, ALVAREZ-CAPEROCHIPI, Comentario a la STS de 5 de
octubre de 1985, en «Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil»,
9, 1986.
codificado alternativo de valoración del trabajo frente a los estrechos
módulos fijados en el régimen de la gestión de negocios ajenos sin
mandato.
CAPITULO IX
LA USUCAPIÓN
I. Concepto
La usucapión surge históricamente como el modo ordi-
nario de prueba de la propiedad; pero la realidad para el
derecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria de
la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el
transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la
propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta
de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del
tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente
con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad).
La afirmación de que la usucapión es sólo un medio
ordinario de prueba de la propiedad surge de la creen-
cia de que la propiedad es un ser en sí que tiene una
ontología propia. La cuestión no parece ciertamente ser
esa. La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí
es la posesión como apariencia socialmente significati-
va. Por eso la usucapión es algo más que un medio de
prueba de la propiedad: es la realidad misma de la
propiedad.
La usucapión puede definirse como una investidura for-
mal mediante la cual una posesión se transforma en pro-
piedad. Es, pues, algo más que un mero medio de prueba
de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la
seguridad del tráfico, es la identidad misma de la propiedad
como investidura 'formal ligada a la posesión.
II. Fundamento
La usucapión gozaba de mala prensa entre los mo-
ralistas medievales y modernos. Se veía como una ins-
titución de derecho civil contraria a la justicia e in-
144 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
troducida por razones de seguridad. Venía a interpre-
tarse como un hurto legítimo consentido por razón de
paz social.
La afirmación de que la prescripción es contraria a
la equidad natural es propia del derecho común (BAR-
TOLO, BALDO) y se repite por el iusracionalismo y per-
dura hasta el siglo xrx, donde la encontramos aun en
DOMINGO DE MORATO (1868). VÁZQUEZ DE MENCHACA man-
tiene, y esta afirmación es común a los moralistas es-
colásticos, a la neoescolástica española y al iusraciona-
lismo (GROCio), que al haber sido originariamente co-
munes todos los bienes, el propietario privado tiene en
contra de sí una presunción que sólo puede rebatirse
por la usucapión. (La misma razón que hace legítimo
el dominio de los particulares hace legítima la prescrip-
ción '.) Entre los escolásticos el derecho natural obliga
en consecuencia, por ello se duda de la licitud moral
de la adquisición por usucapión; VITORIA y SOTO, fren-
te a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar
que la prescripción era un verdadero dominio en el
fuero interno y en el externo, con independencia de la
negligencia del dueño; pero se trata de doctrinas «muy
avanzadas» para la época, y por ello es común afirmar
que la adquisición por usucapión sólo es lícita en con-
ciencia como una presunción de abandono del dueño,
o como una voluntad presunta transmisiva del dueño
real. El carácter de mera exceptio con el que se trata
a la prescriptio, y el régimen peculiar de la renuncia
a la prescripción ganada, se fundan en esta duda sobre
la licitud moral2.
Las consideraciones sobre la inmoralidad de la pres-
cripción se fundan en una fe dogmática en la existencia
de la propiedad como ser en sí. Parte de una creencia
en la tradición universal de la propiedad desde un
origen verdadero (¿el testamento de Adán?, ¿una ocu-
La propiedad privada y la usucapión tienen su origen en la nece-
1 derecho y la propiedad estamental puede afirmarse que el desarrollo
sidad de tolerar las consecuencias del pecado. SANTO TOMÁS afirma que
la propiedad privada se funda en el derecho humano, y esta idea fue
común a teólogos y juristas medievales y modernos.
2 VÁZQUEZ DE MENCHACA fundamenta la usucapión en la ley, y ésta en
la aceptación por su destinatario.
II. FUNDAMENTO 145
pación primitiva?, ¿la donación de la tierra por Dios
a un pueblo?) 4 y en la voluntad del propietario como
única causa moral de transmisión de la propiedad. Está
ligada también a la tutela del propietario agrícola y de
la estabilidad de las relaciones de propiedad (vincu-
laciones, mayorazgos y sociedad estamental3). La con-
sideración de la que partimos en este libro es muy
distinta: la ontología de la propiedad es social. La pro-
piedad —el territorio y las cosas— son realidades onto-
lógicamente comunes, la propiedad privada procede
siempre del reparto (es redistributiva); el derecho para
poder existir como real necesita partir de lo dado y
por eso protege la apariencia constituida (la propiedad
como mera detentación posesoria legitimada por el
transcurso del tiempo). Ese debe ser el tratamiento
jurídico del tema, que no es incompatible con un tra-
tamiento moral. Protegiendo la propiedad privada (como
apariencia) se protege también un orden moral —el que
la ha constituido—, se reconoce el valor organizativo
del individuo y la persona en cuanto tal; se establece
un orden retributivo que coloca en una preeminencia
social y económica a los más idóneos, etc.; observa-
mos, además, que la redistribución de la propiedad es
necesaria para la sobrevivencia del Estado como uni-
versal, pues a partir de un punto crítico de acumula-
ción la voluntad del propietario puede entrar en con-
flicto y prevalecer sobre la voluntad del Estado.
A mi juicio, el problema debe considerarse desde la
perspectiva del valor de las formas. Debe afirmarse que
el formalismo es la esencia del derecho patrimonial ci-
vil por múltiples razones: 1) porque la realidad en sí
no existe como absoluto, y si existiese no sería posible
probarla absolutamente; 2) porque el derecho no puede
juzgar conciencias ni intenciones; 3) porque la forma
tiene una misión educativa y disciplinaria; 4) porque
' En la tradición medieval de la Common Law se afirma que toda
propiedad proviene de concesión de la Corona. Por ello, frente al
de la prescripción (y su carácter definitorio de la propiedad) es pa-
ralelo al desarrollo del Estado y hace del derecho patrimonial un
modo de estar la propiedad sin ser parte estructural de la organiza-
ción. El Estado, como realidad formal, se asienta sobre una ontología
formal de la propiedad: la apariencia y el título público.
146 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN!
la forma es la única realidad jurídica directamente
aprehensible y cognoscible; 5) porque el derecho funda
la paz social y la organización económica y política en
la continuidad de las formas (apariencias) estableci-
das. Por eso los derechos informales son derechos vul-
gares.
Si partimos de una concepción del derecho como
orden, que responde a razones intrínsecas, observamos
que la propiedad es el instrumento singular del orden
social. La propia justicia (la retribución del mérito, la
defensa del pobre, el progreso económico) exige la exis-
tencia de algún lugar del que partir (lo dado como
absoluto), y la justicia no existe tampoco en sí sino
en cuanto aceptación jerárquica de unos fines y con-
catenación de unos medios. La propiedad es, por tanto,
lo dado, como apariencia convertida en absoluto, defi-
nitoria de una orden social a partir de la cual se pre-
tende conseguir la justicia. La realidad de la propie-
dad no trasciende de sí misma, sino que se limita a
ser la constatación de lo dado (lo existente) que, en
algún punto, se tiene que definir dogmáticamente tam-
bién como lo justo. Por eso la usucapión puede lla-
marse la esencia de la propiedad, porque define la rea-
lidad como lo dado, el absoluto del cual debemos par-
tir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible
definitorio de lo jurídico en sí.
La contraposición entre justicia y seguridad, que es
repetida por los teólogos medievales, debe ser conside-
rada como propia de un pensamiento religioso y como
contradictoria al derecho. La pretensión inmediata de
conseguir la justicia como absoluto implica normal-
mente la legitimidad de una conducta discrecional, y fa-
cilitan la arbitrariedad por la sustitución emotiva del
orden establecido. Por eso todo derecho informal es
necesariamente un derecho vulgar y en la informalidad
se esconden las castas parasitarias de leguleyos y bu-
rócratas.
Frente a los moralistas medievales que buscan fundamen-
tos subjetivos para la usucapión (como la negligencia del
III. ÁMBITO 147
propietario, la presunción de voluntad transmisiva o la
presunción de derilicción), hoy en día se tiende a los funda-
mentos objetivos. Los fundamentos habituales de la usuca-
pión son la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica
(PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) y
se suele añadir también el interés social y público (ÜÍEZ-
PICAZO). Siendo esto verdad, un análisis científico del dere-
cho parece mostrarnos que el auténtico fundamento de la
usucapión es el significado constituyente de la apariencia
como única realidad del derecho y de la propiedad. La usu-
capión es algo más que un medio de prueba de la propiedad
o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad
misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dog-
mático de un orden social patrimonial.
El reconocimiento de que la apariencia es la única verdad
protegida por el derecho no implica renunciar a la justicia.
Protegiendo la apariencia, cuando ésta se perpetúa en el
tiempo, se protege habitualmente los criterios de justicia que
informan un ordenamiento. La apariencia es la exterioriza-
ción habitual de los criterios de justicia y retribución de un
ordenamiento. La patología es siempre excepcional. Prote-
giendo la posesión se protege la propiedad, y protegiendo la
propiedad se protege normalmente la realidad de la justicia
en el derecho, y esto aunque la propiedad sea en sí, como
concepto jurídico, una mera apariencia.
III. Ámbito
La usucapión es un medio de identificación (de adquisi-
ción, de prueba) de la propiedad y de los derechos reales
por la concatenación de dos elementos: la posesión y el
tiempo. Sólo se adquieren por usucapión la propiedad sobre
las cosas (res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles.
No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de pose-
sión. El derecho romano excluía de la usucapión las cosas
sagradas y santas, las públicas del pueblo romano y de las
ciudades, así como las personas libres (D. 41.3.1). El derecho
moderno carece de una teoría coherente de las cosas exclui-
das de usucapión, pues en la resolución del problema está
148 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
implicado el ámbito reconocido a la apariencia. Parece que
sólo pueden ser objeto de usucapión los derechos reales
patrimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco las
situaciones jurídico públicas que se constituyen por título
expreso (la condición de funcionario o de licenciado en de-
recho), aunque no debe haber inconveniente en reconocer
la usucapibilidad de los concesiones administrativas que tie-
nen un contenido exclusivamente patrimonial; tampoco pue-
den ser objeto de usucapión los derechos personales (artícu-
lo 1.930 a contrario). ¿Y cuáles son las cosas (res extensa)
excluidas de usucapión? En principio las cosas en las que la
publicidad de su naturaleza excluye la publicidad de la po-
sesión, como el espacio aéreo, el mar, la zona marítimo-
terrestre, los ríos y sus cauces, etc., también las cosas con-
sagradas mientras muestren en sí mismas el signo aparente
de su consagración (el destino al uso o servicios público),
como los caminos, los edificios públicos, etc. Finalmente,
también las cosas destinadas al uso público general o mu-
nicipal, mientras conserven su afectación al uso público
(como las plazas, parques, mercados, etc.). Hemos dicho que
la posesión es una apariencia socialmente significativa, por
ello están excluidos de usucapión aquellas cosas (res extensa)
que muestren en sí mismas (por naturaleza), en su destino
(afectación) o en su utilización común, una apariencia social-
mente significativa que las excluya de la apropiación por los
particulares, son éstas las que están fuera del comercio de
los hombres (art. 1.936).
Si partimos de la usucapión como de un principio
de orden público, que define e identifica la propiedad,
todas las limitaciones a la usucapibilidad de los bienes
(res extensa) deberán interpretarse restrictivamente. La
ley no puede sencillamente declarar un bien, por sí
mismo, excluido de la usucapión si no existe un signo
representativo de su identidad especial (afectación al
uso o servicio público), porque entonces atenta contra
la esencia misma de la propiedad y ha de tenerse
como inconstitucional. La desafectación de un bien pú-
blico se produce por ello automáticamente (cuando
cambia de naturaleza: degradación de la zona maríti-
mo-terrestre, o deja de utilizarse para el uso o servicio
público). La desacralización es un concepto religioso
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 149
que no puede traducirse a derecho (exigencia de des-
afectación expresa para que un bien pierda su natura-
leza pública), porque en el derecho patrimonial no
existe una realidad fuera de la apariencia (por ello en
el derecho no puede haber una conservación espiritual
de la identidad de las cosas).
El artículo 1.956 establece un régimen particular para las
cosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser pres-
critas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cóm-
plices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta,
y la acción para exigir la responsabilidad civil nacida del
delito o falta. Los plazos de prescripción de las acciones
penales son mucho más largos que los de prescripciones
extraordinarias de la propiedad, y sólo con la prescripción
de la acción penal se inicia el plazo de prescripción (ex-
traordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación del
principio de que la posesión adquirida con violencia no surte
efectos frente al poseedor (arts. 444 y 1.941).
IV. Elementos de la usucapión
Siendo la propiedad una posesión vestida con el trans-
curso del tiempo (cfr. supra lección relativa a la reivindica-
toría), los dos elementos propios de la usucapión son la
posesión a título de dueño y el tiempo. El tiempo se acorta
(prescripción ordinaria) con la existencia de justo título y
buena fe, por la mayor apariencia de legitimidad con que
el título y la buena fe rodean a la posesión. La terminología
utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescrip-
ción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe,
y prescripción extraordinaria a la usucapión fundada exclu-
sivamente en el transcurso del tiempo sin título de buena
fe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementos
de usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que acon-
sejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal
de la posesión. Por ello vamos a considerar exclusivamente
como elementos propios de la usucapión la posesión y el
tiempo.
150 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
1. LA POSESIÓN
La posesión es el único medio posible de identidad
y prueba de la propiedad; por eso la usucapión surge
históricamente de la necesidad de probar la propiedad
en la reivindicatoría. La teoría general de la posesión
se ha elaborado principalmente en la teoría de la usu-
capión y sólo modernamente ha adquirido autonomía
dogmática, reiterándose en muchos casos las normas
elaboradas para la usucapión.
¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como
propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata ex-
clusivamente de la posesión a título de dueño, conocida
como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la
propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los
arrendatarios o depositarios4); cualquier reconocimiento ex-
preso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescrip-
ción (art. 1.948) por faltar el título de dueño. Los actos mera-
mente tolerados no aprovechan a la posesión (art. 1.942). La
posesión ha de ser pública y pacífica (art. 1.941). En realidad
la posesión vi, clam o precario no sirve de fundamento para
la usucapión.
El título de la posesión puede alterarse. El poseedor
en nombre de otro puede presentarse como poseedor a
título de dueño, y la posesión violenta, clandestina o
precarista puede transformarse en pacífica, pública y
a título de dueño. Se trata de una inversión posesoria.
Pero la inversión no se presume, sino que, al contrario,
se presume que se continúa detentando con el mismo
título con el que se adquirió (arts. 1.951 y 436). La in-
versión posesoria debe resultar de un acto expreso y
formal. El tiempo para la usucapión empezará a con-
tarse desde entonces.
La posesión ha de ser continuada. La continuidad es un
requisito de muy difícil prueba, por ello se presume que el
4 La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los
servicios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapión
(STS de 4 de junio de 1979). El pago de cualquier canon presupone el
arrendamiento y evita la aplicación de la usucapión (STS de 3 de abril
de 1930). La posesión del fiduciario no puede servir de título para la
usucapión (STS de 28 de diciembre de 1973).
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 151
poseedor actual que lo hubiera sido en época anterior ha
continuado siéndolo durante el tiempo intermedio (artícu-
los 1.692, 2.°, y 459). La continuidad se interrumpe de dos
maneras: naturalmente, por la pérdida de la posesión, y ci-
vilmente por la reclamación judicial del propietario al po-
seedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión
debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo trans-
currido al poseedor que continúa en la tenencia material
de la cosa o que la recupere después.
El Código regula de forma harto insuficiente e in-
satisfactoria la interrupción de la prescripción. La inte-
rrupción natural de la posesión, según el artículo 1.944,
se produce por cesar en ella por más de un año. Existe
un claro paralelismo entre este artículo y el 460, 4.° En
realidad la interrupción de la posesión se produce por
la detentación de la cosa por un tercero durante más
de un año, según explicamos en otro lugar (y no por la
sola pérdida de la detentación). La redacción del ar-
tículo 1.944 es en sí contradictoria y debería decir sim-
plemente que se interrumpe naturalmente la prescrip-
ción cuando cesa la posesión; la tortuosa redacción
quiere dar a entender que la mera pérdida de la deten-
tación no interrumpe la prescripción, y el plazo del
año es una manifestación al régimen general de la pér-
dida de la posesión del artículo 460, 4.° La interrupción
civil se produce por citación judicial (el traslado de la
demanda o el conocimiento formal del contenido de la
demanda por el demandado), aunque sea por mandato
de juez incompetente (art. 1.945); el acto de concilia-
ción interrumpe la prescripción siempre que dentro de
los dos meses de celebrado se presente la demanda (ar-
tículo 1.947). La «citación judicial» no interrumpe la
prescripción cuando es nula, si el actor desiste de la
demanda o deja caducar la instancia, o si el poseedor
es absuelto de la demanda (art. 1.946).
2. EL TIEMPO
La continuidad en la posesión a título de dueño hace de
ésta una propiedad inatacable. El poseedor actual puede com-
pletar el tiempo necesario para la prescripción, sumando al

152 CAP. TU.—LA USUCAPIÓN
suyo el tiempo de su causante (art. 1.960, 1°); es decir, en
toda adquisición derivativa se computa el tiempo del po-
seedor actual como el tiempo de los poseedores anteriores
de los cuales trae causa (accessio possessionis).
El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años
para los bienes inmuebles (art. 1.959) y de seis años para los
muebles (art. 1.955): es la usucapión impropiamente llamada
extraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, por
la sola apariencia de legitimidad, el tiempo se reduce a diez
años entre presentes y veinte años entre ausentes para los
bienes inmuebles (art. 1957), y a tres años para los bienes
muebles (art. 1.955). Es la usucapión impropiamente llama-
da ordinaria.
¿Por qué se distingue para la usucapión ordinaria
de los bienes inmuebles entre presentes y ausentes? El
tema podría tener alguna justificación en épocas pre-
téritas, pero hoy en día con la facilidad de comunica-
ciones parece aconsejable un régimen único. Se con-
sidera ausente al que resida en el extranjero o en ul-
tramar (debe entenderse Canarias).
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente,
cada dos años de ausencia se reputarán como uno para
completar los días del presente (art. 1.958). ¿Por qué el
justo título y la buena fe reducen el tiempo de la usu-
capión? Está claro que la titulación puede fácilmente
pergeñarse (tanto la privada como la pública); sin em-
bargo, aparte de la tutela penal de la verdad documen-
tal (delitos de falsedad y falsificación), el derecho está
regulando la usucapión desde una perspectiva general
no patológica, y por ello la existencia de título presta
a la posesión una apariencia de legitimidad que acon-
seja reducir el tiempo de la usucapión. Toda reducción
del plazo de usucapión favorece la seguridad jurídica,
el tráfico mercantil y el crédito territorial, ventajas que
justifican ampliamente la especialidad del régimen).
A) El justo título
¿Qué es el justo título? El artículo 1.952 lo define como
el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN 153
real de que se trate; el artículo 1.953 reitera que ha de ser
verdadero y válido, y el artículo 1.954 que ha de probarse;
no se presume nunca.
En realidad es justo título todo negocio jurídico de
transmisión de la propiedad (contrato, donación, testa-
mento). En el derecho romano se habla de título pro
emptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro transactio-
ne (Cod. 7.26), y pro soluto. Mención especial merece la
discutida delatio pro herede (D. 41.5). A mi juicio, la
delación hereditaria debe cumplir la función de justo
título de todos los bienes que se detentan por el cau-
sante y constituyen el caudal hereditario; la razón de
este trato de «favor» a la delación hereditaria se debe
a la dificultad de justificar por el heredero los títulos
de adquisición de su cansante de cosas que él no ha
adquirido personalmente; dificultad que se extrema
para los bienes muebles. En el derecho vigente, la ins-
cripción en el Registro de la Propiedad ha de conside-
rarse también, por sí misma, como justo título, pues
siendo el justo título una apariencia de legitimidad que
permite por sí misma, y a pesar de la ausencia de ga-
rantías, reducir el plazo de la usucapión, con más razón
el título registral, que está rodeado de una especial
majestad jurídica. También parece que el testamento
revocado debe servir de justo título para la usucapión.
Si el justo título ha de bastar legalmente para ad-
quirir el dominio, ¿por qué no se adquiere el mismo?
Históricamente, la usucapión vino a suplir dos vicios
fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los
defectos formales en la transmisión; también, segu-
ramente, los defectos de capacidad del transmitente
(D. 41.3.34). Hoy en día el defecto fundamental que
viene a suplir la usucapión es la falta de titulación del
transmitente, y también los defectos de capacidad del
mismo (la STS de 6 de junio de 1969 declara que vale
el título anulable para la usucapión). ¿Y el defecto de
forma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en do-
cumento primado, ¿sirve de justo título?). Las tajantes
afirmaciones de los artículos 1.952 y 1.953 parecen ne-
gar el carácter de título a los defectos de forma sus-
154 CAP. IX.—LA USUCAPIÓN
tancial que producen una nulidad radical del negocio.
En este sentido, SSTS de 13 de marzo de 1952, 13 de
mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966.
B) La buena fe
El Código Civil define la buena fe como la creencia en
que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella
y podía transmitir el dominio (art. 1.950).
La doctrina (ALBALADEJO) suele agregar aquí tam-
bién la definición de buena fe del artículo 433: la ig-
norancia de vicio en el título o modo de adquirir, pero
se trata de una redundancia, pues el título putativo
está expresamente excluido en sede de usucapión. Y es
que la buena fe es justamente eso: la creencia en la
titularidad del transmitente, nada más. No es una si-
tuación subjetiva de creencia en la legitimidad de la
adquisición, pues otras circunstancias externas —como
el incumplimiento de normativa fiscal o administra-
tiva— no afectan a la usucapión.
En el derecho romano prevaleció la opinión de SABINO
y CASIO de que sólo era necesaria la buena fe inicial
(D. 41.3.10). Tal era la corriente más prioritaria del derecho
común; el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1815 establecía
expresamente que basta que la buena fe haya existido al
tiempo de la adquisición (art. 1.957). El Código Civil nada
dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 de
diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de
1961) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo
de la usucapión ordinaria, y ésta parece también la opinión
mayoritaria de la doctrina española actual.
V. La renuncia a la prescripción ganada
El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ga-
nada se fundamenta históricamente en dos causas: las du-
das sobre la moralidad de la usucapión y la consideración
de la voluntad como justificación de la propiedad, con lo
que nadie podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello
BIBLIOGRAFÍA 155
la renuncia a la prescripción ganada se consideraba como
una no adquisición a todos los efectos. La justificación jurí-
dica solía ser que la prescripción —aun la adquisitiva—
actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustantividad
propia; aun PLANIOL llega a afirmar que la prescripción, aun
adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene que
ser alegada por el beneficiario.
El artículo 1.935 del Código parece ser un pálido reflejo
en esa corriente. Permite la renuncia a la prescripción ganada
en las disposiciones generales sobre prescripción —válida,
por tanto, para la adquisitiva y extintiva— y permite la
renuncia expresa (párrafo 1.°) o tácita (párrafo 2°). En rea-
lidad la renuncia a la prescripción ganada ha de conside-
rarse a todos los efectos como un acto gratuito, sometido
frente a los acreedores y legitimarios del renunciante a las
disposiciones de los actos gratuitos. La única especialidad
de la renuncia —como la condonación de la deuda o la de-
rilicción— es ser un acto gratuito informal (no sometido al
requisito de forma sustancial de los actos gratuitos), pero
de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca
haya adquirido. La renuncia y la prescripción ganada no tie-
ne otra sustantividad en el derecho vigente.
Bibliografía
Puede verse principalmente el libro de MORALES MORENO citado
en el tema de posesión.
 CAPITULO X
LA TRADICIÓN

I. Concepto
Es la entrega de la cosa por el propietario con ánimo de
transmitir la propiedad. Es el medio ordinario —común—
de adquirir la propiedad ínter vivos. En la definición de tra-
dición están implicadas categorías sobre la naturaleza de la
propiedad y sobre el valor de la voluntad en el derecho.
La noción voluntarista del derecho, que trae su ori-
gen remoto en el nominalismo y en la escolástica1,
funda la propiedad en el contrato y éste en la voluntad.
Se concibe la usucapión —como decíamos— como un
medio de adquisición contrario al derecho natural e
introducido por el derecho civil por razones de seguri-
dad. La propiedad natural se justifica en una sucesión
de adquirentes (medio derivativo), encadenados a una
adquisición originaria (ocupación, concesión real). La
propiedad desde esta perspectiva voluntarista se iden-
tifica por la tradición causal.
Los textos del derecho romano contradicen esta no-
ción voluntarista de propiedad, pues conciben el acto
de apropiación posesoria como la esencia de la tradi-
ción. Sin embargo, la doctrina medieval, imbuida de la
noción voluntarista del derecho, tiende a interpretar
los textos del derecho romano desde una perspectiva
consensualista y elabora las categorías de la traditio
ficta, traditio simbólica, traditio cartae y constitutum
possessorium, y todos ellos desnaturalizan la natura-
leza posesoria de la traditio. El movimiento «espiritua-
lizador» de la traditio culmina en el iusnaturálismo y
en la codificación napoleónica, donde se sienta el prin-

' Y está probablemente en la filosofía aristotélica. Véase en

D. 41.1.9.5 una visión voluntarista de la traditio de raíz seguramente
aristotélica en los textos de GAIO.

158 CAP. X.—LA TRADICIÓN
cipio de que la sola voluntad (concebida ésta como el
solo consentimiento) transmite la propiedad. La con-
cepción del Código de Napoleón es una construcción
excesivamente dogmática e irreal, que presenta graves
conflictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas,
etcétera). La pandectística inicia una nueva considera-
ción de la traditio como voluntad real, como entrega
efectiva con voluntad de transmitir la propiedad; esta
nueva perspectiva respeta y desarrolla la concepción
voluntarista del derecho y a la vez (aplica las catego-
rías kantianas) elabora una noción ontológicamente
formal de la voluntad de transmitir la propiedad.
En mi opinión, como ya he adelantado en capítulos an-
teriores, la propiedad no tiene una ontología propia, sino que
es una posesión vestida. Por ello debe considerarse la tra-
ditio como la realidad posesoria de la propiedad. Toda trans-
misión de la propiedad se funda en una transmisión mate-
rial de la cosa (la posesión), porque la posesión es lo real
—la única realidad— de la propiedad. No se trata, pues, de
considerar la voluntad de transmitir la propiedad (concep-
ción voluntarista del derecho que entraña una fe dogmática
de la propiedad como ser en sí), cuando de fundamentar la
transmisión posesoria en un título voluntario (contrato) que
le otorga una vocación de perpetuidad.
La consideración de la traditio como el momento final
(modo) de un iter adquisitivo de la propiedad es el resultado
de una concepción voluntarista de la propiedad como ser
en sí del derecho (el título). Por el contrario, a mi juicio, la
traditio debe definirse como una adquisición de la posesión
por abandono traslativo de la misma del anterior poseedor,
que implica la adquisición de la propiedad si se funda en
un contrato válido y el transmitente es propietario.
La tradición no debe enfocarse desde la perspectiva
del transmitente, cuanto desde la perspectiva del ad-
quirente; no es la transmisión de la posesión sino una
adquisición efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo,
la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que no
puede darse por cumplida la entrega de la cosa ven-
dida en la fecha estipulada por la sola desocupación
II. NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 159
física de personas y cosas, sino que es precisa al me-
nos la entrega de las llaves, que es cuando realmente
queda en poder del comprador2.
La realidad posesoria de la propiedad implica tam-
bién que la propiedad sólo puede transmitirse mediante
la entrega real de la cosa. Es este un principio axiomá-
tico al derecho (la posesión como lo real desde la que
se construye el sistema jurídico). La única excepción
es la transmisión de la herencia (posesión civilísima),
lo cual se justifica como ficción legal de continuidad
real, y también la donación inmobiliaria que participa
históricamente de la naturaleza de los actos mortis
causa (y el principio se conserva como reliquia jurídica
en el mundo moderno).
II. La noción de tradición en los Códigos modernos
El iusnaturalismo racionalista protestante, en el que se
forjan las categorías doctrinales de la codificación napoleó-
nica, claramente formula la idea de que sola voluntad trans-
mite la propiedad (GROCio, Derecho de la guerra y de la paz,
lib. II, cap. 8; PUFFENDORF, Derecho natural y de gentes, li-
bro IV, caps. 8 y 9). GROCIO expresamente afirma que la
traditio no es una institución de derecho natural, sino una
institución civil, impuesta por razones de seguridad (lib. II,
cap. 8). Así, el fundamento, naturaleza y función de la tra-
dición es análoga al de la usucapión.
DOMAT contrapone el contrato a la traditio, y afirma que
la tradición es necesaria para transmitir la posesión (que es
un hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral se
puede transmitir por el mero acuerdo consensual. Estas
ideas se plasman en el artículo 1.138 del Código de Napo-
león, donde se formula el principio moderno solo consensus
parit propietatem. La propiedad se transmite por el solo
consentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa.
El principio se presenta como una conquista de la
Ilustración y de la ciencia, pero es muy poco jurídico
1 PEROZZI, citado por BH.TRÁN DE HEREDIA, mantuvo en su día la na-
turaleza de la traditio como voluntad unilateral abstracta del tradens.
160 CAP. X.—LA TRADICIÓN
y presenta problemas muy importantes en su aplica-
ción práctica. En efecto, la transmisión puramente con-
sensual restringe el crédito —pues permite fácilmente
la ocultación jurídica de los bienes—, favorece la exis-
tencia de cargas ocultas e impide las ventas de cosa
ajena y cosa futura. La traditio cumple —como vere-
mos— una importante función de inoponibilidad de
títulos anteriores no realizados, y permite, por la pro-
tección de la apariencia, la aproximación entre la rea-
lidad material (tenencia) y jurídica (propiedad), con
las ventajas consiguientes (por la publicidad) de tutela
del crédito. Un sistema que no conoce la traditio tiene
luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia
relativa de los contratos (ínter partes y no frente a ter-
ceros) y la categoría de los precontratos (para dar en-
trada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de
cosa futura). Por otra parte, un sistema de esta natu-
raleza se enfrenta al grave problema de las cargas ocul-
tas (enajenaciones o gravámenes no conocidos por un
eventual adquirente o acreedor).
Si la doctrina francesa desarrolla una noción iusnatura-
lista de voluntad como consentimiento, la pandectística ale-
mana del siglo xrx, fundamentalmente por obra de SAVIGNY,
desarrolla una nueva visión, de raíz claramente kantiana, de
voluntad como entrega formal con ánimo de transmitir la
propiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo).
La elaboración pandectística se basa fundamentalmente en
el análisis de los textos del Digesto sobre traditio, que con-
tradicen la visión iusnaturalista del solo consensus.
En particular, SAVTGNY presta especial atención al régi-
men de la condictio indebiti. El que paga lo indebido por
error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por
una acción real (la reivindicado), sino por una acción perso-
nal (la condictio), lo que prueba —según SAVIGNY— que el
que paga por error transmite la propiedad de lo pagado. La
propiedad se transmite por una voluntad típica de transmi-
tir la cosa (credere, solvere, donare). La traditio es así un
contrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (se
perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incor-
pora en sí mismo una causa típica: la voluntad de transmi-
II. NOCIÓN DE TRADICIÓN EN LOS CÓDIGOS MODERNOS 161
tir, credere, solvere, donare). El contrato consensual produce
efectos obligacionales, pero la transmisión de la propiedad
se funda en la traditio; la traditio transmite la propiedad en
todos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere,
solvere, donare), aunque el contrato consensual sea nulo o
ineficaz. Las excepciones del contrato obligacional no son
oponibles a la transmisión real3.
La doctrina pandectística alemana, aceptando este
esquema básico, discute en los primeros momentos si
la traditio es una forma o no (BRINZ niega a la traditio
realidad formal). En realidad, a mi juicio, la traditio
cumple en esta construcción pandectística la función
que la forma cumple en la filosofía kantiana: poner
en relación de modo inseparable el concepto (la volun-
tad) con la cosa en sí (la materialidad del objeto). Pero
es una visión filosófica de forma, que no se ajusta al
concepto jurídico-usual de forma (como medio privi-
legiado de prueba y como presunción de propiedad), lo
que explica las vacilaciones de la doctrina4. WINDS-
CHEID afirma que la traditio es un acto formal y no
material, pero inmediatamente aclara que es la voluntad
la que produce el efecto de transmitir la propiedad
(credere, solvere, donare), no la voluntad en relación
con el motivo determinante (el contrato causal). Es un
artificio formal para sostener una construcción que se
desmorona (la propiedad como voluntad); la propiedad
pasa a ser una voluntad real, existente por sí, desde un
acto originario trascendente, y se acepta la concepción
de la propiedad como tradición referible a una causa
originaria primera (pues está claro que la propiedad
del transmitente es requisito para la eficacia de la tra-
ditio). Es decir, un sistema jurídico (propiedad), refe-
1 La construcción de SAVIGNY es aceptada unánimemente en los pri-
meros momentos por la doctrina alemana (WINDSHEID, STREMPEL, EXNER,
MAYER, BRINZ, etc.). En su origen pretendía ser una mera interpreta-
ción de los textos romanos, pero PEROZZI y BONFANTE demuestran que
la idea de una traditio abstracta traslativa es contraria al derecho
romano clásico. La discusión romanista queda entonces circunscrita
a la tesis de RICCOBONO (tradición consensual en el derecho justinianeo),
frente a la tesis de BONFANTE, mayoritaria en España (U. ALVAREZ, ARIAS
RAMOS), continuadora de la construcción tradicional del título y modo.
4 El concepto kantiano de forma está más cerca de lo que los
juristas llamamos publicidad: la incorporación del derecho al título.
162 CAP. X.—LA TRADICIÓN
rible a una causa primera (originaria), que se identifica
por la traditio (como causa voluntaria de toda propie-
dad). El encadenamiento de propietarios (traditio) y su
voluntad (causa) es el fundamento material del sistema
patrimonial. WINDSCHEID define la traditio como una
forma: la voluntad de dar y recibir el derecho sobre la
cosa, que debe encontrar su expresión en dar y recibir
el cuerpo de la cosa; la traditio es así la voluntad real.
Se trata de una construcción más jurídica, que se ajusta
mucho mejor que la visión consensualista del Código de Na-
poleón a las necesidades del tráfico económico. Al ajustar
realidad y derecho, la traditio (la apropiación real de la cosa)
se convierte en un sistema de inoponibilidad de títulos no
reales, lo que otorga una gran certeza a las relaciones patri-
moniales y una gran seguridad al adquirente frente a las
cargas ocultas. La adquisición por traditio no garantiza la
propiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de los
contratos consensúales (ventas o gravámenes) no realizados;
la posesión adquiere no sólo el significado de una apariencia,
sino algo más: da publicidad a los derechos. La entrega ma-
terial cumple la importante función de limpiar las cargas
que pesan sobre la cosa, y, en principio, el adquirente, me-
diante la traditio, adquiere una propiedad limpia (sin cargas
ocultas), lavada de las afectaciones que pesaban en el pa-
trimonio del transmitente. La abstracción de la causa libera
además al adquirente de engorrosas investigaciones sobre el
contrato causal y simplifica el tráfico. La tutela del adqui-
rente es también inseparable de la tutela del crédito, motor
exclusivo de todo desarrollo económico5.
III. Discusiones sobre la naturaleza de la «traditio»
en el derecho español
En la historia del derecho español se aplicó la llamada
teoría del título y modo. Venía recogida expresamente en la
Partida 3.a, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio LÓPEZ afirma
5 Se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmuebles
de 1872, derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB. En
España, DE LOS Mozos, en un documentado e importante trabajo, es-
tudia detenidamente las reacciones doctrinales contra SAVIGNY.
III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA «TRADITIO» 163
en su comentario adquiritum dominium traditione ex titulo
habili, y tanto nuestros juristas del siglo xvm como los
del xix sustentan sin interrupción la sucesión e interdepen-
dencia causal de dos momentos en la transmisión de la pro-
piedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio
o entrega real)6.
El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a lle-
var el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 a abandonar
el sistema del título y el modo y mantener una trans-
misión de la propiedad puramente consensual. Sin em-
bargo, la Ley de Bases de 1888, en su base 20, y dentro
del afán de mantenimiento de la identidad tradicional
del derecho patrio —base 1.a—, ordena expresamente
volver al sistema del título y modo.
El Código Civil no desarrolla institucionalmente la tradi-
tio y su engarce con el contrato obligacional. Existe una men-
ción de la teoría del título y el modo en el artículo 609 (la
propiedad se transmite «por consecuencia de ciertos contra-
tos mediante la tradición») y el artículo 1.095 (el acreedor
no adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que le haya
sido entregada»), pero ambos artículos, desencajados de una
sistemática propia, son poco concluyentes.
La tradición se regula más detalladamente dentro del con-
trato de compraventa, como parte de la obligación de en-
trega de la cosa vendida (arts. 1.462, 1.463 y 1.464); esta sis-
temática demuestra el fuerte impacto «espiritualista» de la
doctrina francesa sobre el texto del Código (la traditio como
consecuencia del contrato). Por otra parte, los tres artículos
recogen ampliamente el principio espiritualista de la traditio
ficta, destinado a eludir en lo posible el requisito de la en-
trega material. La doctrina clásica del Código, que podía
haberse decantado fácilmente hacia una interpretación con-
sensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría tradi-
cional (CLEMENTE DE DIEGO, SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, VAL-
VERDE, etc.)7.
' En el estudio de DE LOS Mozos puede encontrarse una exposición
detallada de las posturas doctrinales en los autores del derecho his-
tórico español.
7 Que es elaborada por la especulación teórica del derecho común,
recogiendo las categorías aristotélicas de potencia y acto (BARTOLO, y
los autores del Moss Galicum, ALCIATO, etc.; cfr. RASI, pág. 82).

164 CAP. X.—LA TRADICIÓN
En los años inmediatamente anteriores y posteriores a la
guerra civil se produce la recepción de los principios germa-
nistas por un sector importante de la doctrina española
(PÉREZ y ALGUER, NÚÑEZ LAGOS, en el primer momento) que
elaboran una teoría de la traditio como contrato real, abs-
tracto y traslativo (fundándose principalmente en la abstrac-
ción de causa del art. 1.277 y en el principio de la autonomía
de la voluntad). Posteriormente mantienen la misma postura
FERRANDIS VILELLA y ORTEGA PARDO, argumentando este úl-
timo —con un argumento paralelo al de SAVIGNY— que el
que pagó por error sólo puede repetir lo pagado en virtud
de una acción personal (la conditio indebiti) y no de una
acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta
de la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere con-
senso general y frente a la interpretación germanista se pro-
duce una fuerte reacción de la doctrina más autorizada, que
mantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales8. El
problema central es entonces el de hacer compatible una
traditio real posesoria con las líneas espiritualistas de los ar-
tículos 1.462, 1.463 y 1.464 del CC. Es aquí donde la juris-
prudencia, sin ningún afán dogmático y en la resolución
justa de los casos concretos, ha realizado la más importante
labor de integración de una traditio posesoria en el sistema
voluntarista y consensualista de los artículos 1,462-1.464 del
Código Civil.
IV. Significado de una «traditlo» material posesoria
A mi juicio, la traditio cumple una clara función institu-
cional que se muestra preferentemente alejada de los crite-
terios dogmáticos, en la realidad misma de la práctica jurí-
dica. Una traditio material-posesoria es reflejo de la natu-
raleza ontológicamente posesoria de la propiedad (véase
supra), pues, como decíamos, sólo por el íííuZo se distinguen
propiedad y posesión. Pero, sobre todo, la traditio real cum-
ple una función trascendental de liberación de cargas ocul-
• Por ejemplo, U. ALVAKEZ, SERRANO, ESPÍN, DíEZ-PiCAZO, BELTRAN DB
HEREDIA, LACRUZ, DE CASTRO, etc.; los autores que mantienen el carácter
abstracto de la traditio la califican como contrato, mientras que los
que desarrollan la tesis de la traditio causal la califican como mero
acto debido.
IV. SIGNIFICADO DE UNA «TRADITIO» MATERIAL POSESORIA 165
tas y de tutela del crédito. En efecto, en toda adquisición
de la propiedad se plantea el grave problema de determinar
en qué medida y con qué límites el adquirente recibe los
bienes afectos a las cargas que los mismos tenían en el pa-
trimonio del transmitente. El principio fundamental es que
por la traditio (por la posesión) las cosas quedan libres de
las cargas o afecciones personales que pudiese tener en el
patrimonio del transmitente (art. 1.473 del CC). La traditio
se convierte así en un sistema de realidad del derecho, que
limpia las cargas anteriores ocultas y ofrece, por la aparien-
cia, una garantía al adquirente y al crédito. Ofrece seguridad,
evita la necesidad de costosas y siempre problemáticas inves-
tigaciones sobre los títulos y por la apariencia aproxima el
derecho a la realidad. Muy especialmente la posesión mate-
rial es la única garantía para el acreedor en la afección de
los bienes muebles; por eso la jurisprudencia, en el embargo
de muebles, no admite comúnmente la oponibilidad de tí-
tulos consensúales de venta (SS de 3 de marzo de 1980,
14 de marzo de 1980, 16 de julio de 1982 y 30 de septiembre
de 1985). La razón estriba en la extrema fungibilidad de los
bienes muebles, en su difícil identificabilidad y en la dificul-
tad de referir una titulación concreta de unos bienes deter-
minados. Por otra parte, por la existencia de una traditio
real es posible en nuestro derecho la figura de la venta de
cosa ajena (SS de 1 de marzo de 1954 —tras algunas vacila-
ciones— y 31 de diciembre de 1981) y de cosa futura.
En definitiva, sólo por la traditio material-real se ofrece
seguridad al tráfico económico de bienes, se limpian cargas
ocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibi-
lidad de títulos no realizados), se da eficacia a los procedi-
mientos judiciales de ejecución mobiliaria, se determina el
momento exacto de la transmisión de la propiedad, etc. El
sistema consensual de transmisión de la propiedad ha de
considerarse, pues, un resultado del vulgarismo jurídico y de
los sueños dogmáticos de ciertos sectores doctrinales (empe-
ñados, por a prioris filosóficos, en identificar propiedad y
voluntad)'.
' La traditio produce la transmisión de la propiedad aunque no se
haya pagado el precio, y la resolución ex artículo 1.124 tiene carácter
personal y no real. En algunos autores del siglo xix —por ejemplo,
GÓMEZ DE LA SERNA— se condicionaba el efecto transmisivo de la traditio
al pago del precio.
166 CAP. X.—LA TRADICIÓN
V. Ámbito de la «tradltio»
La traditio es el modo de apropiación posesoria que rea-
liza la transmisión voluntaria de la propiedad (como comple-
mento de un contrato obligacional previo) ínter vivos de los
bienes poseíbles.
Quedan, pues, excluidos de traditio la adquisición de bie-
nes por el heredero —no por el legatario: se exige entrega
material para la adquisición de los legados— y la adquisi-
ción a título gratuito de inmuebles. En ambos casos (heren-
cia y donación inmobiliaria) se adquiere por la aceptación,
aunque dicha aceptación se produce con efecto retroactivo.
La razón estriba en que la herencia no implica una trans-
misión de bienes, sino una sucesión (ficción legal de conti-
nuidad); la posesión civilísima centraliza el fenómeno here-
ditario. Frente al ya clásico trabajo de LALAGUNA, puede afir-
marse que la adquisición por donación de los bienes inmue-
bles se rige por el mismo sistema (adquisición por acepta-
ción, pero eficacia retroactiva), porque tanto histórica como
dogmáticamente la donación de inmuebles se asimila a una
sucesión hereditaria (y más propiamente a un contrato su-
cesorio) 10; también está excluida de la traditio la cesión de
los derechos personales (cesión de créditos), que se produce
solo consensus11.
La traditio como acto material es necesaria para la trans-
misión de la propiedad y de los derechos reales poseíbles.
Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modos
de adquisición que no impliquen una transmisión: como la
ocupación, hallazgo y tesoro, o la accesión12 (STS de 27 de
10 Con terminología incorrecta, la STS de 27 de abril de 1972 declara
que la entrega de la escritura de donación equivale a una traditio ficta
y consuma la transmisión real del inmueble donado. La solución jurí-
dica del problema es, a mi juicio, correcta pues supone que la trans-
misión de inmuebles por donación no necesita de entrega material
para consumarse, pero la fundamentación es en sí incorrecta.
11 Con todo, el comodato y el depósito se califican como contratos
reales, con una terminología impropia y vulgar, pues, como el arren-
damiento, los contratos son ontológicamente consensúales (art. 1.261);
la entrega de la cosa es elemento determinante de la adquisición del
derecho, pues se trata de actos de naturaleza posesoria que sólo im-
propiamente cabe calificar de contratos.
u Si bien desde un concepto amplio de posesión (que abarque, por
ejemplo, tanto la herida decisiva en la caza como el descubrimiento
del tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiación posesoria.
Con todo, el nombre de traditio se suele reservar para la entrega
VI, CLASES DE «TRADITIO» 167
noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporación no
necesitan traditio —se pretendía levantar el embargo sobre
un parqué alegando que no se había entregado la obra—).
Tampoco es necesaria la tradición de los derechos reales
no poseíbíes: como la hipoteca o servidumbres negativas
(STS de 5 de julio de 1980), la transmisión de la nuda pro-
piedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casos
la tradición se produce instrumentalmente por el solo con-
sentimiento.
Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como acto
material cuando el adquirente ya era poseedor por un título
personal (como arrendatario, comodatario depositario, etc.)
o cuando se trate simplemente de cambiar el título real de
tenencia13. Es lo que históricamente se conocía como tradi-
tio brevi manu (D. 41.1.9.5), resulta físicamente imposible
operar la tradición real o simbólica de un objeto corporal
que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 de
octubre de 1983: se alega la falta de traditio en la venta de
una finca a los arrendatarios por documento privado); el
acceso a la propiedad de un arrendatario protegido se pro-
duce automáticamente (STS de 5 de julio de 1980 —véanse
también las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967—);
la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietario
de sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la finca
produce traditio por el propio contrato, aunque sea privado
(STS de 27 de abril de 1984) M.
VI. Clases de «traditio»
La mayor parte de la doctrina española, al exponer las
clases de traditio, suele distinguir entre una traditio real
—entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sin
entrega material—, y dentro de esta traditio ficta se incluye
posesoria en cumplimiento de un acuerdo obligacional, y se enmarca
entonces en la dogmática sobre el valor de la voluntad en el derecho.
13 Cuando se trata de cambiar un título real de tenencia por uno
personal estamos ante un constitutum possessorium del que hablamos
después.
14 Según la sentencia, la segunda venta de la nuda propiedad del
todo por el nudo propietario anterior es nula por falta de objeto.

168 CAP. X.—LA TRADICIÓN
la traditio simbólica, la instrumental15, brevi manum, langa
manum, constitutum possessorium, y las formas especiales
de tradición de muebles del artículo 1.463 del CC (DE DIEGO,
SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, ALBALADEJO, O'CALLAHAM, etc.).
La distinción entre traditio real y traditio ficta se
encuentra ya en las instituciones justinianas, y como
todas las clasificaciones parte de un a priori dogmático
conceptual que se encubre: el carácter voluntarista de
toda transmisión de propiedad. Sin duda el articulado
del Código y la doctrina interpretan la traditio desde
una visión «espiritualista» y permiten sustituirla (tra-
ditio ficta) de múltiples modos. Ya RICCOBONO obser-
vaba, por el contrario, que muchas de las llamadas tra-
ditio ficta no son modos espiritualizados de la tradiíio,
sino auténticas tradiciones reales (como la traditio
simbólica por entrega de las llaves, o la traditio langa
manu); en España, LACRUZ BERDEJO es el único autor
que mantiene el carácter de traditio real de la traditio
por entrega de las llaves, y realiza una interpretación
estricta del artículo 1.463 del CC. Una interpretación
amplia del régimen de la traditio ficta deja práctica-
mente sin sentido el requisito material de la toma de
posesión, pues —desde esa visión espiritualista— la tra-
diíio de muebles queda «espiritualizada» por el artícu-
lo 1.463, la traditio de inmuebles por el régimen de la
traditio instrumental, el constitutum possessorium y
la traditio tonga manum. En las páginas anteriores he-
mos hablado del profundo sentido jurídico de la tradi-
tio; una vez más la jurisprudencia, en este punto, en la
resolución justa de los casos concretos, y muchas ve-
ces por encima de las propias declaraciones doctrina-
les obiter dicta, realiza una interpretación estricta del
régimen de la traditio ficta.
1. LA «TRADITIO» SIMBÓLICA
Es una traditio que se produce por la entrega de las
llaves del lugar donde los bienes muebles se encuentran de-
15 Algunos autores la consideran íraditio simbólica y otros la expo-
nen aparte.
VI. CLASES DE «TRADITIO» 169
positados (art. 1.463) o también de las llaves de los bienes
inmuebles. La consideración de la traditio simbólica como
una traditio ficta proviene de la exégesis medieval que con-
sideraba la entrega de las llaves como una presunción de
voluntad de entrega efectiva de las cosas (véase ARIAS RA-
MOS: igual justificación para tradiíio instrumental). Pero
desde la postura que mantenemos de la posesión como si-
tuación social significativa debe considerarse la entrega de
las llaves no como una traditio ficta, sino como una traditio
real '*. No es una presunción de voluntad de transmitir, sino
una entrega efectiva de la cosa. Como mantiene la STS de
27 de noviembre de 1970, no puede darse por cumplida la
entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por su
sola desocupación física de personas y cosas, y es precisa
la entrega de Zas llaves, que es cuando realmente queda en
poder del comprador. Debe considerarse, pues, la traditio
simbólica como un modo de tradición real.
2. LA «TRADITIO» INSTRUMENTAL
Tiene su origen en la práctica medieval (traditio cartae)
y no propiamente en el derecho romano. Es una cláusula de
estilo que habitualmente se agregaba a los contratos docu-
mentales en virtud de la cual se entendía hecha la traditio
por la signatura, se declaraba por el comprador tener la po-
sesión de la cosa o se renunciaba a la traditio material. Como
pacto de entrega que se agrega al documento lo contemplan
las Partidas: Partida 3.a, Título III, Ley 8.a (traditio simbó-
lica).
En el proyecto de GARCÍA GOYENA, en el artículo 1.385 la tra-
diíio instrumental adquiere, igual que en el Código de Napoleón,
otro sentido: en un sistema de traditio consensual, el momento
de la transmisión de la propiedad normalmente se identifica con
el de la perfección del contrato —pero puede diferirse a un
momento posterior—, por ejemplo, el de entrega de la cosa, por
ello se dispone que el otorgamiento del contrato produce la
transmisión de la propiedad, a no ser que de la misma escritura
resulte lo contrario. La traditio cartae se tiene que compaginar
con el sistema de transmisión contractual de la propiedad, que-
dando convertida la entrega material en un mero requisito del
" No importa, por ejemplo, que las llaves sean equivocadas.

170 CAP. X.—LA TRADICIÓN
contrato de compraventa (la obligación del vendedor). En un
sistema de transmisión consensual de la propiedad, la traditio
no transmite la propiedad, sino sólo la posesión, a no ser que
del propio contrato resulte la voluntad de diferir la transmisión
de la propiedad. El Código Civil, a pesar de estar ligado por la
Ley de bases a la teoría del título y el modo, recibe íntegramente
del proyecto de GARCÍA GOYENA la regulación de la traditio, y muy
especialmente de la traditio instrumental. Pero es una regula-
ción propia de un régimen de transmisión consensual de la pro-
piedad.
El artículo 1.462, párrafo 2°, dispone que cuando la venta se
haga en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a
la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escri-
tura no resultara o se dedujera claramente lo contrario, y como
el propio GARCÍA GOYENA declara en su comentario, «nuestro ar-
tículo va más adelante» «y establece para todos los casos que la
escritura basta para ganar la posesión». El texto del Código, in-
terpretado literalmente, se convierte en una incomprensible ra-
dicalización de la eficacia del documento público —no previsto,
por cierto, en el art. 1.473—, en una excepción que desnaturaliza
la teoría del título y el modo. PÉREZ y ALGUER, por ejemplo, inter-
pretan el sistema de la traditio instrumental como una aproxi-
mación a la transmisión de la propiedad por el mutuo consen-
timiento que elimina tanto la tradición real como el acuerdo de
tradición.
A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría
del título y el modo y la función jurídica de la traditio material
(véase supra) exige interpretar la traditio instrumental como una
mera presunción de entrega material. La jurisprudencia en este
punto parece contradictoria; en algunas sentencias declara que
la traditio instrumental no es una mera presunción de entrega,
sino una entrega efectiva (SSTS de 8 de julio de 1983, 28 de junio
de 1961 y 22 de marzo de 1952), mientras que en otras mantiene
que la traditio cartas, es una presunción que puede ser desvir-
tuada cuando se demuestre una discordancia con la realidad ju-
rídica (STS de 25 de abril de 1949). Sin embargo, el examen del
contenido material de las sentencias nos muestra que la juris-
prudencia no lleva la afirmación de la traditio instrumental como
traditio real hasta sus últimas consecuencias: a) (posesión real
como prueba de voluntad) la escritura no transmite la propiedad
cuando encubre realmente una fiducia en garantía (STS de 11 de
marzo de 1974); la posesión manifiesta y prueba la voluntad real
frente a los nombres que las partes ponen a sus contratos. Me-
diante la posesión, también se prueba la voluntad real de las
partes, b) (doble venta: inaplicabilidad del art. 1.473 a la sola es-
critura pública). En la importante Sentencia de 16 de febrero
VI. CLASES DE «TRADITIO» 171
de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera,
en documento privado, y la segunda, en escritura pública; el
comprador en escritura pública pretende ser el primer poseedor
material (art. 1.473 del CC), declarando la sentencia (ibidem,
STS 24 de diciembre de 1969) que el artículo 1.462 no implica
que para la tradición se necesite escritura pública, pues aun sien-
do privada puede justificarse la entrega por todos los medios
admitidos en derecho. Se plantean también: c) Falta de pose-
sión en el otorgante Los supuestos en que el transmitente ca-
rece de posesión, PUIG BRUTAU declara que la jurisprudencia ad-
mite que nada transmite la traditio instrumental si el transmi-
tente no tenía la traditio real n. d) El auto de adjudicación de
muebles como «traditio» instrumental. Especialmente importante
es la contradictoria jurisprudencia en orden al valor como tra-
ditio del auto de adjudicación de bienes muebles en el procedi-
miento ejecutivo Las SS de 17 de febrero de 1917 y 22 de marzo
de 1946 habían entendido que el auto de adjudicación equivalía
a la entrega, mientras que las SS de 26 de junio de 1946 y 20 de
octubre de 1961 habían exigido la entrega material (alegando
también el art. 1.509 de la LEC). La más reciente jurisprudencia
parece decantarse hacia la postura de considerar la traditio ins-
trumental una mera presunción de entrega; así, la STS de 2 de
noviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto de
los bienes muebles es la real —se plantea el problema de si el
auto adjudicando unas cajas de güisqui constituye título de do-
mino para fundar una tercería— y la STS de 18 de marzo de
1976 declara que la adjudicación administrativa por débitos a
hacienda de un bien inmueble no produce los efectos de la tra-
ditio 18. e) La «traditio» instrumental y los lindes de la finca.
También aparece contradictoria la jurisprudencia en el tema de
si los lindes reales de una finca han de considerarse los escri-
turados o los que fueron objeto de entrega material; la Senten-
cia de 6 de abril de 1945 contempla la venta de una finca en
escritura pública a la que se agrega un documento privado en
el que el vendedor se reserva la propiedad (y retiene la pose-
sión) de parte de ella; el Tribunal Supremo entiende que el
comprador no adquirió la propiedad de lo reservado por docu-
mento privado y declara que la traditio instrumental es una
mera presunción de la traditio real, combatible cuando no con-
cuerda con la realidad jurídica w ; en sentido contrario se pro-
nuncia la Sentencia de 18 de abril de 1974, en la venta por un
Ayuntamiento de una finca de la que se hace entrega de una
17 Yo no he encontrado jurisprudencia reciente.
" La consecuencia es que es de mejor condición el comprador pos-
terior que toma posesión de la cosa.
" Sentencia alabada por MORALES MORENO, pero criticada por GARCÍA
GARCÍA (en «RCDI», 1975, pág. 686 y sigs.).
172 CAP. X.—LA TRADICIÓN
superficie inferior a la escriturada; el Tribunal Supremo en-
tiende que la traditio instrumental del artículo 1.462 no es una
presunción de traditio, sino una traditio real que no cabe des-
virtuar con pruebas extrínsecas a la escritura.
La posesión (traditio) cumple una función jurídica insus-
tituible en la transmisión de la propiedad (véase supra): en
las ventas de muebles otorga garantía y certeza a la trans-
misión y seguridad al crédito —por la función de publicidad
de la posesión en los muebles—; la extrema fungibilidad de
los bienes muebles aconseja la prevalencia de la posesión
sobre la titulación; en la venta de inmuebles la traditio
cumple la función de ser garantía y medio de prueba de la
voluntad real transmisiva, dar seguridad y certeza al mo-
mento exacto de la transmisión, evitar las maniobras defrau-
datorias mediante la génesis de titulación, limpia cargas y
gravámenes ocultos (art. 1.473), otorga certeza de los lindes
exactos y de la entidad material de la finca, etc. Por ello, a
mi entender, la traditio instrumental debe interpretarse como
una mera presunción de traditio real, sin que pueda llegar
a sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relación este
principio con la normativa (arts. 609 y 1.095) que declara que
el solo contrato no transmite la propiedad (por ejemplo,
SS de 19 de noviembre de 1970 y 2 de junio de 1975), de la
que la traditio instrumental no debe suponer una excepción,
y de que la inscripción no es constitutiva (por ejemplo, SS de
27 de marzo de 1984 y 5 de julio de 1985), ni constituye en
modo de adquirir (STS de 25 de febrero de 1972).
En general puede decirse que, con alguna excepción,
la jurisprudencia no ha ampliado el ámbito de la tra-
ditio instrumental al documento privado, y declara en
multitud de ocasiones que el documento privado no
transmite la posesión (SSTS de 25 de abril de 1949 y
22 de enero de 1980). PUIG BRUTAU cita en sentido con-
trario la STS de 16 de febrero de 1970; pero esa sen-
tencia, que hemos examinados anteriormente, no llega
a mantener tal doctrina, sino que en realidad dice que
el documento privado puede servir también de medio
de prueba de una traditio material. De igual modo man-
tiene la STS de 18 de diciembre de 1974 que el docu-
mento privado con fecha auténtica no produce la tra-
VI. CLASES PE «TRADITIO» 173
ditio instrumental de un inmueble20. En sentido con-
trario puede citarse la STS de 22 de abril de 1980, que
declara que por el documento privado de venta unido
a la entrega del título adquisitivo del vendedor se con-
suma la tradición ficticia del artículo 1.462a.
3. LA «TRADITIO LONGA MANUM»
Suele definirse como un modo de traditio ficta, cuando
en realidad parece que puede interpretarse como modos, sig-
nos o manifestaciones de una transmisión posesoria. La en-
trega material individualizada del todo, tanto de los muebles
como de los inmuebles, es en sí misma difícil y compromo-
tida, por eso toda transmisión posesoria se produce siempre
por signos que manifiestan un cambio en el detentador. Las
fuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventas
de cosas muebles genéricas por su medida y separación
(D. 18.6.5), marcando señales en los árboles cortados (D.
18.6.15), por el señalamiento del fundo y su identificación
(D. 41.2.18.2), desde que se pone un guardián en la leña ven-
dida (D. 41.2.51) o presentando a la vista una cantidad o
cosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la pose-
sión es un signo social representativo de preeminencia sobre
las cosas y la traditio es un mero traspaso posesorio que se
manifiesta comúnmente en el hecho de quedar la cosa so-
metida a la voluntad del adquirente. Es difícil de distinguir
de la traditio ficta.
4. LA «TRADITIO FICTA» DE MUEBLES
La discusión se centra en el alcance de la oscura redac-
ción del artículo 1.463 del CC, cuando declara que la traditio
de muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformidad
de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse
a poder del comprador en el instante de la venta». DÍEZ-
PlCAZO opina que da acogida a un sistema consensual de
20 Si no es la autenticidad de la fecha, ¿cuál es el elemento de la
escritura pública que permite sustituir la tradición real? A mi juicio,
la respuesta
sino es que la escritura pública no sustituye la traditio real,
sólo la presume.
21 Y cita también la STS de 16 de febrero de 1970.
174 CAP. X.—LA TRADICIÓN
íraditio de bienes muebles, pues debe interpretarse de forma
amplia y flexible. Mientras que LACRUZ aboga por una inter-
pretación más estricta, sin señalar claramente sus límites,
pues —en opinión de LACRUZ— de lo contrario quedarían
dispensados de la traditio de muebles los no poseedores.
La norma parece provenir de una generalización volunta-
rista de distintos textos del Digesto: D. 41.2.1.21, dispone
que las cosas muebles que no pueden moverse por su gran
peso, como las columnas, se tienen por entregadas por el
solo acuerdo en presencia de las mismas. En realidad la
norma carece de otro significado, pues en los bienes mue-
bles por su extrema fungibilidad la apariencia posesoria
debe adoptarse como una titulación especialmente radical
(véase supra). La jurisprudencia ha interpretado de forma
restrictiva la norma, sobre todo en las tercerías de dominio,
por el comprador de muebles frente al deudor de los mis-
mos, que continúa en su posesión, llegando a declarar en
ocasiones que la tradición exigida para los bienes muebles
es la real (STS de 2 de noviembre de 1974). En la jurispru-
dencia no se admite en general la compra de muebles en
documento privado como fundamento de una tercería de
dominio por deudas del deudor embargado (cfr. SS de 30 de
septiembre de 1985, 16 de julio de 1982, 14 de marzo de 1980
y 3 de marzo de 1980). La norma del artículo 1.463 debe
interpretarse así restrictivamente, aplicable sólo ante una
imposibilidad material o jurídica de transmisión del bien
mueble y no como una vía de fundar la tradiíio consensúa!
de muebles.
5. El. «CONSTITUTUM POSSESSORIUM»
Es también una figura de elaboración medieval y dentro
de la corriente voluntarista y espiritualizadora de la tradi-
tio32. Consiste en la conversión por convenio del propietario
en poseedor o mero detentador. Se produce en aquellos su-
22 En todo caso, su origen es ajeno al derecho romano clásico.
Aparece por primera vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9), que
sanciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructus
retentione, donando, vel in dotem dando. En el Código de Justiniano
se añade vel vendendp (8, 53, 28). Cfr. RASI, 11 paito di riscatto nella
compravendita, Napoli, 1959, pág. 80. Como cláusula de estilo se gene-
raliza en los documentos notariales medievales.
BIBLIOGRAFÍA
175
puestos en que el vendedor o enajenante retiene la posesión
como arrendatario, depositario, comodatario, precarista, acree-
dor pignoraticio, etc.
Dentro de la corriente formal voluntarista, la doctrina
tiende a admitirla sin inconvenientes; ya MORATO decía que
el constituto posesorio tiene lugar por ficción de derecho,
pero debe señalarse que el constitutum possessorium puede
llegar a disimular un cambio de propiedad en vez de hacerlo
notorio —lo que permite eludir la función misma de la
traditio— y puede llevar a encubrir fraudulentamente trans-
misiones fiduciarias con fines de garantía y eludir la prohi-
bición del pacto de la ley comisoria. Por eso debe analizarse
el constitutum possessorium con suma cautela y recordar,
como repiten innumerables veces las fuentes, que nadie pue-
de cambiar la causa de posesión por sí y ante sí (D. 41.2.19.1)
y que toda inversión posesoria debe ser pública, y habremos
de entender, para que se produzca la transmisión de la pro-
piedad por traditio, notoria. No cabe, pues, englobar la tra-
ditio en el mero acuerdo, sino en la notoriedad del título
posesorio, y esta doctrina es especialmente aplicable al cons-
titutum possessorium.
Bibliografía
Sobre la naturaleza y clases de tradiíio puede verse: U. AL-
VAREZ SUA"REZ, El problema de la causa en la tradición, Madrid,
1945; LACRUZ BERDEJO, Inscripción y tradición, «RCDI», 1957;
DíEZ-PiCAZO, La tradición y los acuerdos traslativos en el derecho
español, «ADC», 1966, pág. 555; P. BELTRAN DE HEREDIA, La tradi-
ción como modo de adquirir la propiedad, «RDP», 1967, pág. 103
y sigs.; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en torno
a la transmisión del dominio, «RGLJ», 1967, pág. 72 y sigs.; Crisis
del principio de abstracción y presupuestos romanistas de adqui-
sición del dominio en el derecho español, «ADC», 1972, pág. 1027
y sigs.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los con-
tratos383
pág. dey finalidad
sigs. traslativa en el derecho español, «RDP», 1973,
La obra citada de FERRANDIS, traducción y notas a Gorla, El
contrato, Barcelona, 1959; ORTEGA PARDO, El pago como negocio
abstracto, «RGLJ», 1945, pág. 684 y sigs.
 CAPITULO XI
LA PROPIEDAD COMÚN

I. La propiedad común en la filosofía política

El derecho romano considera toda forma de comu-
nidad como antijurídica y antieconómica, y por ello la
regula como una situación transitoria y esencialmente
divisible.
Ello se debe al origen individualista y familiar de la
constitución romana, fundado en la potestas del pater,
que no ha llegado aún a una fundamentación ideoló-
gica del derecho. La organización política se fundamen-
ta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocrá-
tica que se amalgama por la potestas como identidad
de la propiedad y la familia. El derecho romano no
conoce el concepto de persona jurídica —que es propio
de una noción de totalidad ideológica— y sólo en el
imperio tiene a considerar a Roma y al emperador como
personas jurídicas —trascendentes a la personalidad
individual— por su carácter divino. La única propiedad
reconocida es así la individual y familiar.
La filosofía medieval cristiana engarza, por el con-
trario, preferentemente con el «comunismo» de PLATÓN,
y tiende a mantener el carácter naturalmente común de
todos los bienes y a fundar la división (la propiedad
privada) en el pecado. SAN AGUSTÍN y SAN ISIDORO cla-
ramente formulan la idea de que la causa de la propie-
dad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN BUE-
NAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es pro-
pia del estado de inocencia, mientras que el reparto
se produce tras la expulsión del paraíso y la maldición
del hombre caído'. Sin embargo, pocos autores llegan

1 En la representación del mal de la tradición judeo-cristiana en-

contramos a Caín como ganadero y cazador y a Abel como agricultor.
La propiedad agrícola aparece como el fundamento de la organización.
178 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
a la consecuencia radical de que toda forma de propie-
dad es pecado; esta es propiamente una tesis maniquea,
radicalización del agustinismo medieval, que ve en las
riquezas la tentación del hombre caído y la adoración
del ídolo Mamón del apocalipsis.
La escolástica dominica inicia una nueva corriente
humanística en la filosofía cristiana frente a la visión
agustianiana presidida por el concepto de pecado. Para
SANTO ToMAs —aunque los términos exactos de su pen-
samiento son muy debatidos— en el estado de natura-
leza regía un sistema de propiedad común y la propie-
dad privada se funda en el derecho humano positivo;
pero el derecho humano positivo (y la propiedad) no
se fundan directamente en el pecado, aunque son con-
secuencia del mismo, sino en la racionalidad del hom-
bre como reflejo del plan divino2. La escolástica puede
considerarse el gozne sobre el que gira el desarrollo
espiritual de la historia. Una propiedad privada fun-
dada exclusivamente en el derecho humano positivo es,
probablemente, el origen de la modernidad. Es una
idea repetida por los nominalistas (Scoio, OCKHAM) y
que presta una base firme de sustentación (junto con
la racionalidad del derecho positivo) al poder creciente
del príncipe secular. VITORIA y SOTO recogen esta mis-
ma idea de la racionalidad de la propiedad en la dispu-
ta sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre
los títulos de conquista de las Indias. Sin embargo, los
términos de la dependencia o subsidiariedad de la pro-
piedad privada con la naturaleza esencialmente común
de todos los bienes (del bien común) no están clara-
mente desarrollados por la escolástica; en la neoesco-
lástica española, COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ, VÁZ-
QUEZ DE MENCHACA, tienden a concebir la propiedad
privada introducida por el derecho humano que deroga
el derecho natural, mientras que Antonio GÓMEZ, Luis
DE MOLINA y la práctica totalidad de la nueva y pujante
escolástica jesuítica (SUÁREZ, RIVADENEIRA, BELLARMINO,
1 SAN AGUSTÍN concebía la ciudad del hombre persiguiendo a la ciu-
dad de Dios. En la visión luterana la razón humana como la gran pros-
tituta, hace al hombre creerse Dios y se levanta arrogante contra el
plan divino.
I. LA PROPIEDAD COMÚN EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA 179
etcétera) tienden a concebir la propiedad privada como
derecho humano positivo, pero parte también del de-
recho natural.'
La afirmación radical de la propiedad privada como
derecho natural, con un claro matiz individualista y an-
ticomunitario, es propio de las nuevas escuelas iusna-
turalistas y racionalistas surgidas de la reforma protes-
tante. PUFENDORF afirma que la propiedad privada es
el derecho natural y LOCKE, un calvinista radical, que
la defensa de la propiedad privada es el fin del Estado.
En ambos autores la naturalidad de la propiedad indi-
vidual está en conflicto con el carácter común de las
riquezas. En ROUSSEAU la propiedad privada se funda,
igual que el Estado, en el pacto social —recoge la ter-
minología jansenista sobre el estado de naturaleza an-
terior al Estado (el pacto social)—. En cualquier caso,
el individualismo de la propiedad es sólo un reflejo
del individualismo antropológico de la reforma, de la
soledad del hombre ante Dios y de la doctrina calvi-
nista de la elección individual del hombre 3.
La filosofía política hegeliana, en su visión corpora-
tiva del Estado, supone un redescubrimiento de la pro-
piedad común, pero en una identificación de lo común
con lo público. HEGEL hace de la familia la unidad sin-
gular de lo universal, y de los grupos corporativos
(Ayuntamiento y empresa) los fundamentos comunita-
rios del Estado. El Estado no como reunión de ciuda-
danos individuales, sino la fusión de grupos corpora-
tivos. Lo público no se contrapone a lo privado, sino que
ambos se identifican en lo corporativo. Afirma HEGEL
que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como
manifestación de la libertad del hombre, y ofrece una
visión de la historia como el progreso de la racionalidad
que es la constitución misma del Estado. Se ofrece
desde esta perspectiva filosófica nuevas visiones comu-
nitarias de la propiedad pública y privada (cfr. supra,
cap. II) 4 .
3 La tradición escolástica destaca el sentido individual del pecado
frente a la tradición judía, que destacaba un sentido preferentemente
colectivo para el pecado.
4 ZUBIRI, en su obra Naturaleza, historia, Dios, opina que la apor-
 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
180
II. La propiedad común y el Código Civil
Las discusiones filosóficas sobre la propiedad y el Estado
inciden necesariamente en la estructura jurídica. La exten-
sión de la propiedad común en la historia de España no debe
buscarse en la sobrevivencia de formas germánicas de pro-
piedad —como nos ha acostumbrado la ciencia civilista es-
pañola, volcada en textos jurídicos alemanes de influencia
hegeliana—, sino en la propia fundamentación filosófica y
teológica del reino medieval.
Importantes estudios, como el de NIETO, han venido a
poner de manifiesto la gran extensión de la propiedad comu-
nal en España. Razones económicas: economía primordial-
mente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas:
atribución conjunta de las tierras para repoblación (fueros
y cartas pueblas); sociales: sentimiento popular vecinal, en
oposición a los señores feudales y eclesiásticos —exaltado en
la literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc.—,
además de la fundamentación ideológica de la sociedad po-
lítica (a la que antes hemos hecho referencia), vienen a ex-
plicar la importancia de la propiedad común en la historia
de España. ¿Cómo no aparece reflejada en el Código? La
causa remota debe buscarse en la nueva filosofía política que
se inicia fundamentalmente por la reforma protestante (la
noción jurídica de soberanía)5 y tiende a atribuir al príncipe
todas las formas de propiedad común. Esa nueva filosofía
política viene a influir en España a partir de la intromisión
de los Borbones y principalmente desde el Gobierno de Car-
los III. Desde una perspectiva más reciente, los bienes
comunales (llamados baldíos) tienen la enemiga de la Ilus-
tración; el libro de JOVELLANOS (Informe sobre la ley agra-
ria) es un libro decisivo en toda la historia del reformismo
agrario del siglo xix, y considera los bienes comunales como
un despilfarro —dedicados habitualmente a pastos en una
economía de entorno ganadero—. En Francia, desde fines del
siglo xvni, se observa una tendencia en contra de los baldíos,
tación más importante de HEGEL a la historia de la filosofía es la
explicación racional de la totalidad. Por primera vez en la historia
el pensamiento racional abarca una noción (espiritual) del todo y ex-
plica lo particular desde lo universal como absoluto, que por la racio-
nalidad va tomando autoconciencia de sí. Es el sistema.
5 Tiene raíces en el nominalismo.
II. LA PROPIEDAD COMÚN Y EL CÓDIGO CIVIL 181
que culmina en la partición de los mismos en la legislación
revolucionaria (Ley de 14 de diciembre de 1789, Decreto de
14 de agosto de 1792 y Ley de 10 de junio de 1793), con lo
que se gana al campesinado para la revolución y se genera
una clase de pequeños propietarios6. Por otra parte, la ju-
risprudencia y práctica del siglo xvni francés era contra-
ria a las mancomunidades de pastos (baldíos) y tiende a
considerarlas servidumbres personales para facilitar su re-
dención.
Por todo eso el siglo xix conoce la desaparición jurídica
de los bienes comunales en España. Es el resultado de una
multitud de normas contrarias, a) La legislación sobre cerra-
miento de -fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz,
termina con los privilegios de los ganaderos y, en particu-
lar, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta. En
el proyecto de GARCÍA GOYENA el propietario que cierra la
finca queda libre de toda servidumbre de pastos (art. 509);
esta normativa se reitera en el Código (art. 602) y se prohibe
también la constitución de servidumbres de pastos en favor
de una comunidad de individuos (art. 600). b) Las leyes des-
amortizadoras. La desamortización civil de Pascual MADOZ
enajena los bienes baldíos como propiedad corporativa de
los municipios (véase supra).
Como consecuencia, el Código Civil desconoce otro tipo
de comunidad distinta de la de cuotas; cualquier tipo de
aprovechamiento comunal (de pastos, leñas, etc.) es califi-
cado de servidumbre personal y se regula a efectos de per-
mitir su redención (art. 603). No se concibe la existencia de
una propiedad vecinal distinta de la del Ayuntamiento, pues
las ideas políticas no reconocen una identidad subjetiva a
los vecinos frente a la del Ayuntamiento. Sabido es que la
legislación revolucionaria francesa denominaba comunas a
los Ayuntamientos.
* Posteriormente, por Decreto de 9 de brumario del año XIII, para
las comunas que hayan continuado en el goce común, restringe la
facultad de partición y los convierte en bienes municipales. (Sobre el
tema en detalle, DURANTON, Cours de droit jranyais suivant le Code
Civil, tomo II, 4.' ed., París, 1844, pág. 156 y sigs.) La partición de
bienes comunes estuvo lejos de ser satisfactoria y se produjeron abu-
sos y compras especulativas (cfr. PLANIOL, Droit civil, 4.' ed., tomo I,
París, 1906, pág. 1004).
182 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
Modernamente, sin embargo, los bienes comunales han
pasado a tener muy buena prensa. La raíz última de este
cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía del de-
recho desarrolladas por el idealismo alemán, y en especial
por la escuela hegeliana y su influencia en el derecho. En
ese contexto se produce la exaltación de las formas germá-
nicas de propiedad comunal (gewere), frente al individualis-
mo romano. La prevalencia de la propiedad comunitaria y la
formación corporativa del Estado (la personalidad de los
Ayuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discu-
sión sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallas
de Basilea7. GIERKE y BRINZ serán dos representantes carac-
terísticos de la nueva corriente que considera las personas
morales no como ficciones legales, sino como seres reales
con existencia verdadera, titulares de una propiedad comu-
nitaria. Estas ideas trascienden luego a aquellas filosofías
que exaltan lo universal como identidad prevalente a lo par-
ticular, y se vulgarizan finalmente en la escuela romántico-
jurídica francesa del último tercio del siglo xix. Por ejem-
plo, un delicioso libro romántico de LAVALEYE, De la pro
priété et de se formes primitives (1874), exalta la propiedad
comunal como propia del estado de naturaleza8. En España,
donde siempre hubo una fuerte oposición a las nuevas for-
mas de propiedad liberal y a la desamortización civil, ejerce
una notable influencia el libro de Joaquín COSTA, El colec-
tivismo agrario en España (1915), que inicia una nueva co-
rriente de literatura jurídica9. Modernamente los bienes co-
munales son contemplados por la legislación administrativa
(arts. 187 y 288, 192 LRL, TR de 25 de junio de 1955; Ley
de montes vecinales de 27 de julio de 1968; LRYDA, etc).
GARCÍA DE ENTERRÍA, autor especialmente prestigioso, consi-
dera un convencionalismo dogmático la condición formal de
atribuir la propiedad de los montes a los entes locales y
defiende la necesidad de una reestructuración pública de los
entes locales reconociendo la propiedad de la comunitas ci-
vium.
1 Los juristas de formación hegeliana tienden a reconocer la perso-
nalidad corporativa (común) de los Ayuntamientos y la realidad ju-
rídica de su propiedad.
' Adquirió cierto renombre después de la batalla de Sedán, cul-
pando al catolicismo del atraso de Francia.
9 Por ejemplo, el libro de OSSORIO MORALES sobre las servidumbres
personales.
III. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO ROMANO 183
El Código Civil, ligado a los orígenes doctrinales libera-
les, y promulgado en los momentos finales de la desamorti-
zación civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad
común que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad
ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que
se esfuerzan en reconocer en el articulado formal de propie-
dad germánica en, por ejemplo, la comunidad de ganancia-
les, la comunidad hereditaria, etc.). La Compilación Foral
de Navarra, de fecha más reciente, parece reconocer y regu-
lar ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas
—no dice que son—, pero prevé su redención y el retracto
de comuneros; las facerías, que califica de servidumbres re-
cíprocas; los helechales, como derecho a los aprovechamien-
tos espontáneos, y la vecindad forana, que califica expresa-
mente como bienes comunales, y prevé el retracto por el
Ayuntamiento en caso de enajenación (¿enajenables?).
III. La copropiedad en el derecho romano
En el derecho romano la cotitularidad es una situación
transitoria que se define por su esencial divisibilidad (actio
communi dividundo, actio familiae eriscundae). El derecho
romano no conocía el concepto de persona jurídica y por
ello no distingue propiamente entre comunidad y sociedad.
Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona, sino
collegium, Corpus, universitas. El paradigma de comunidad
es el de los hermanos que heredan al padre, y la participa-
ción en el caudal es probablemente el origen del concepto
de cuota. La construcción de un concepto más amplio de
comunidad se hace por medio de una ficción: GAIO, ad exem-
plum fratorum, «como si fueran hermanos»; surge así la
societas clásica como comunidad similar al consortium —fra-
torum societas—, necesidad de división para la liquidación
—reparto de ganancias, asunción de gastos— y carácter in-
famante de la condena. La primitiva sociedad romana es una
comunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la pala-
bra societas a la comunidad convencional10.
10 Según BELTRAN DE HEREDIA, las partidas definen la sociedad como
una comunidad convencional. Junto al consortium fratres y la societas
existe también la comunidad incidental, que JUSTINIANO considera un
cuasicontrato.

CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
184
El derecho romano no llegó a personificar la so-
ciedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las comuni-
dades por medio del concepto de cuota. El concepto
de persona tiene una importancia decisiva en la orga-
nización; permite —por la personificación— fundar una
voluntad propia, distinta de los miembros (representa-
ción).
Por ello, un sistema que desconoce el concepto de
persona jurídica desconoce también, necesariamente, el
gobierno de representación o gestión mayoritaria, y no
puede fundar una voluntad de asociación distinta de
la de los socios. Como señala D'ORS, la decisión por
mayoría —como modo de administración o disposi-
ción— se requiere cuando hay que construir la volun-
tad de una persona jurídica, pero resulta improcedente
cuando no hay más personalidad que la de los socios.
A mi juicio, la personificación es probablemente la al-
ternativa a la jerarquía. Seguramente la falta de crite-
rios coherentes sobre la comunidad está ligada a la
interferencia de cuestiones políticas: el consortium (y
la crisis de la troncalidad) está ligado a la crisis de la
jerarquía personal, coetánea con la crisis política de la
monarquía; la formación de una voluntad colegial co-
mún (societas): el Gobierno de la República (en su
origen, la colegialidad senatorial como derecho al
veto u). Por eso la idea de cuota es inseparable de una
cierta personificación de la República (el pueblo roma-
no), ligado indisolublemente también a las luchas so-
ciales y a la crisis del Gobierno aristocrático (la crisis
del veto entre iguales), y a su sustitución por un Go-
bierno democrático (el veto del pueblo, personificado
en su origen aristocrático: el tribuno, evoluciona hacia
el voto corporativo en las asambleas).
IV. Naturaleza jurídica de la copropiedad
Dice MIQUEL que es importante liberarse de los «pre-
juicios» sobre la naturaleza jurídica de la comunidad.
" En su origen el gobierno senatorial es una ficción de monarquía.
Todos tienen competencias sobre todo —como si fueran reyes—. La
contradicción se resuelve por el derecho de veto.
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD 185
Es probablemente la formulación expresa de una idea
unánimemente sentida. Con todo, a mi juicio, las difi-
cultades en el régimen jurídico de la comunidad (dis-
tinción entre comunidad y sociedad, administración y
disposición de la comunidad, división, etc.) tienen como
causa sustancial de fondo no saber qué es la comuni-
dad. La falta de una identidad sustancial de la comu-
nidad, derivada de una crisis ontológica de principios,
presenta la misma en el derecho moderno como un
conjunto de retazos dispersos y asistemáticos, sin iden-
tidad dogmática frente a la sociedad. Puede decirse que
si el derecho romano no conoció la sociedad con iden-
tidad dogmática frente a la comunidad, el derecho mo-
derno no conoce una comunidad con identidad dogmá-
tica ante la sociedad.
La importancia de la naturaleza jurídica en la co-
munidad está ligada a su estructura interna de organi-
zación. Es un tema oscurecido en el derecho privado
por las discusiones y categorías teológicas y políticas
sobre la estructura interna de la Iglesia y el Estado,
y la relación entre la idea (la personificación de unas
creencias o fines) y la organización (la estructura per-
sonal y formación de la voluntad de esas ideas o fines).
La naturaleza jurídica de la comunidad está necesaria-
mente ligada a la causa admitida de su formación (vo-
luntaria: divisible; trascendente: indivisible), a la for-
mación de una voluntad común «administradora», a la
estructura que identifica —o define— esa voluntad co-
mún, a la divisibilidad y naturaleza de la división (de-
clarativa: translativa; onerosa: gratuita), a la explica-
ción del vínculo interno que une a los comuneros, etc.
La propia definición de comunidad está ligada a esa
estructura. Por eso no pueden existir definiciones de la
comunidad en sí, sino en su historicidad: mecanismos
jurídicos de resolución de unos problemas de organiza-
ción. Por eso las discusiones sobre la naturaleza jurí-
dica de la comunidad no deben nunca deslindarse de
su historicidad. Podemos plantear en hipótesis las si-
guientes fases:

CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
186
1. El primer modo de resolver los problemas in-
trínsecos de organización de la cosa común es la je-
rarquía. La responsabilidad solidaria e indivisible de
todos los comuneros a los actos de una voluntad rec-
tora (la monarquía). En el derecho romano se corres-
ponde a una fase ahistórica: la comunidad esencialmen-
te indivisible y lazo de dependencia.
2. La crisis de la comunidad como dependencia
implica la conceptuación de la comunidad como igual-
dad. En esta fase la comunidad continúa siendo una
propiedad única, pero atribuida solidariamente a todos
los copropietarios. Es el primer paso de aproximación
hacia la sociedad. Existe una responsabilidad solidaria
e indivisible de todos los comuneros a la voluntad de
todos, aunque tiende progresivamente a admitirse el
derecho de veto (intercesio) n. Como excepción puede
exigirse una actuación conjunta (la llamada propiedad
germánica).
3. Las dificultades de gestión aristocrática (solida-
ria) de la comunidad llevan a la distinción de una doble
voluntad constitutiva (unanimidad: sustituye el veto
por la actuación conjunta) y ordinaria (administración).
La cuota es una ficción jurídica que permite distinguir
entre una voluntad constitutiva y una voluntad ordina-
ria. La cuota es la participación en un ser en sí tras-
cendente a los sujetos (lo que permite fundar una or-
ganización representativa de la voluntad del ser en sí).
La cuota es una idealización de la cosa que es inse-
parable de una cierta personificación. El problema cen-
tral estriba entonces en definir la naturaleza de la
cuota y distinguir la comunidad de la sociedad. Se ad-
miten distintas hipótesis: 1. La propiedad colectiva es
propiedad de una persona jurídica (CARNELUTTI), pero
pierde el sentido de la distinción entre comunidad y
sociedad. 2. La copropiedad es un derecho único (sui
generis) sobre la cosa, la cuota divide los sujetos. Pa-
rece ser la postura mayoritaria de la doctrina espa-
12 Es la tesis de BONFANTE, mantenida también por los principales
autores de la pandectística (WINDSCHEID, BRINZ, IHERING), y que se
corresponde con los inicios de la fase clásica del derecho romano.
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 187
ñola: BELTRÁN DE HEREDIA (es lo que MIGUEL llama teo-
ría de la propiedad plúrima total). 3. La copropiedad
es un derecho único sobre la cuota, la cuota divide la
cosa (LARENZ, MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos y
cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre
pluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe la
copropiedad, es una situación de interinidad de dere-
chos individuales (PEROZZI, VOIGI). Nótese que todas
estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza
de la cuota, son también, necesariamente, proyectos de
organización de la voluntad común; el grado de admi-
sión de una representación como modo de gestión de
la comunidad y la vinculación personal a los actos de
esa administración está en función de la estructura
de los vínculos internos (la naturaleza de la cuota).
V. La distinción entre comunidad y sociedad
1. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN
La distinción es francamente difícil y en cierta medida
parece asemejarse a una tela de Penélope, pues no se parte
de un concepto unívoco de sociedad ni comunidad. El Có-
digo Civil da por supuesta la distinción y somete las dos
figuras a un sistema de normas distintas. Dice CAPILLA, con
muy buen criterio, que la óptica correcta no es distinguir
entre sociedad y comunidad, sino determinar cuándo son
aplicables las normas de la sociedad y cuándo las de la co-
munidad.
¿Cuál es la diferencia de normativa? CAPILLA lo resume
del siguiente modo: a) En la relación interna: 1. La admi-
nistración (en la comunidad por mayoría, ^en la sociedad
cada socio tiene facultad de asumir la administración y re-
presentación con plena eficacia). 2. La duración (en la co-
munidad existe la facultad de división, en la sociedad una du-
ración temporal). Y podemos añadir nosotros, 3. la comu-
nidad implica un derecho personal de uso solidario de la
cosa, mientras que la sociedad implica un título personal
que no otorga un derecho inmediato de uso del patrimonio
social. 4. La sociedad valora el trabajo como aportación, mien-
188 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
tras que la comunidad no valora el trabajo de los condue-
ños y lo trata como gestión oficiosa. 5. También, aunque no
aparece tan claro el sentido, podemos considerar: la renun-
cia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarios
como manifestación de la vocación de totalidad de cada
parte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir los
gastos renunciando a su parte (art. 395). b) En la relación
externa distingue CAPILLA entre comunidad y sociedad: 1. Los
socios tienen facultades de vincular a sus compañeros. 2. La
condición de socio es intransmisible. 3. Los acreedores so-
ciales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y po-
demos añadir nosotros: en la comunidad, como no hay ac-
tividad externa (ánimo de lucro) no hay responsabilidad por
las deudas sociales (por la gestión social), sino sólo deber
de responder a los gastos de conservación, necesarios y úti-
les de la cosa, mientras que en la sociedad existe una res-
ponsabilidad por la gestión social ultra vires, más allá del
patrimonio social y aunque no se haya participado directa-
mente en la gestión (CAPILLA observa la progresiva aproxima-
ción de los regímenes legales y sospecha si la distinción no
será un exceso de conceptualismo).
Desde una perspectiva dogmática observamos que la so-
ciedad tiene una estructura interna de organización, que
forma una voluntad social por la representación, mientras
que en la comunidad no hay representación ni voluntad so-
cial distinta de los socios; la sociedad tiene una voluntad
propia única, mientras que la comunidad no tiene una vo-
luntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece la
perspectiva subjetivista (la condición de socio), mientras que
en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la coti-
tularidad de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, uni-
dad de un sistema de responsabilidad, mientras que la comu-
nidad no es un patrimonio; el patrimonio social es ajeno
a los socios, pero la propiedad común es parte del patri-
monio de lo comuneros.
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 189
2. CRITERIOS PROPUESTOS DE DISTINCIÓN
A) Origen voluntario o incidental
En el derecho romano hemos visto que la sociedad care-
cía de estructura organizativa y podía definirse como una
comunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevalecía en
la Ilustración francesa (ÜOMAT y POTHIER), que consideran
la comunidad como incidental y la sociedad como volunta-
ria; la idea clave en un derecho fundado en la voluntad
individual es que toda situación de cotitularidad que no
provenga de la voluntad es divisible. Una tesis similar pa-
rece hoy en día mantenida por DIEZ-PICAZO. En nuestro de-
recho es difícilmente sostenible, pues el artículo 392 man-
tiene expresamente la posibilidad de comunidades conven-
cionales.
B) La «affectio societatis»
Es una versión más depurada de la tesis anterior; parece
ser sostenida por MIQUEL, que, dentro de una exposición bas-
tante oscura, destaca, frente a la comunidad, el carácter
contractual de la sociedad, para admitir luego las comu-
nidades convencionales y definir finalmente la sociedad por
la affectio societatis. Es una postura excesivamente dogmá-
tica que hace del supuesto cuestión (pues el problema es
evidentemente definir cuándo hay affectio societatis).
C) Por el fin perseguido
La comunidad persigue un fin de disfrute o utilidad co-
mún, mientras que la sociedad tiene un fin de lucro. Es el
criterio acogido por innumerable jurisprudencia y al que
parece sumarse CAPILLA. Sin embargo, el fin es algo exterior
a la estructura que no puede definir la misma (dogmática-
mente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte,
adolece del vicio de voluntarismo, pues distingue por la vo-
luntad (por el fin querido), con lo cual, en definitiva, existe
una elección de régimen jurídico aplicable (si se puede ele-
gir la figura se puede elegir el derecho).

190 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
D) Por la personalidad jurídica
La comunidad no tiene personalidad jurídica y la socie-
dad sí. Es el criterio legislativo (art. 1.669), trasciende de la
mera formulación dogmática, pues afecta a la estructura
organizativa; la comunidad carece de estructura organizati-
va, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia,
distinta de los socios, por la representación. En mi opinión,
es el criterio ontológico de distinción como se deriva de
su naturaleza, historia y régimen jurídico. Aunque debe
aceptarse con CAPILLA que los dos regímenes jurídicos no
son incompatibles, pues, añado yo, en el derecho moderno
la comunidad tiende a aproximarse —especialmente en sus
relaciones externas— a la sociedad.
La falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin per-
sonalidad) se puede mostrar en dos recientes sentencias: en
la STS de 2 de abril de 1982 se estima que no existe vicio
de incongruencia cuando la sentencia condena a pagar a los
demandados si el demandado solicitaba una condena de la
comunidad u; en la STS de 30 de marzo de 1981 se estima
que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la di-
visión de una finca y la sentencia declara la disolución de
la comunidad.
3. SUPUESTOS ESPECIALMENTE DEBATIDOS
A) Las sociedades civiles irregulares
El artículo 1.669 declara que las sociedades sin persona-
lidad se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Pero
ello no quiere decir que —como señala CAPILLA— sean co-
munidad de bienes. En realidad la personalidad se adquiere
por la publicidad de hecho (de su estructura). Señala CA-
PILLA que se rigen por el régimen de la sociedad en las re-
laciones internas y de la comunidad en las relaciones ex-
ternas.
13 La sentencia, con todo, no fundamenta el fallo en la falta de
alteridad personal, sino en la naturaleza de la incongruencia.
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD 191
B) Comunidades familiares de empresa
Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar comu-
nidades familiares que continúan en indivisión la empresa
heredada del padre (hotel, taller, restaurante, ferretería, etc.).
Parece descontado el ánimo de lucro y, sin embargo, no se
califican siempre de sociedades. Desde luego, parece existir
jurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurispru-
dencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre de
1940: explotación de un café-bar; 11 de noviembre de 1970:
constitución de sociedad con los bienes de una comunidad
hereditaria; también la de 28 de junio de 1975) y en oca-
siones como comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970:
la comunidad hereditaria de empresa no se transforma en
sociedad sin acuerdo expreso); yo creo que estas explota-
ciones familiares en su relación interna predomina el as-
pecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras
que en la relación externa prevalece el aspecto societario
(publicidad de la actividad y ánimo de lucro, patrimonio so-
cial). CAPILLA observa, con muy buen sentido, que si ejercen
actividad mercantil deben quedar sometidas al régimen de
las sociedades colectivas (aunque irregulares). Sin embargo,
y siendo esto cierto, conservan un cierto aroma comunitario
en las relaciones internas. Por ejemplo, en consonancia con
el carácter comunitario de la relación interna de la explo-
tación familiar, la jurisprudencia se muestra reacia a valo-
rar el trabajo en la división de la explotación familiar (STS de
24 de mayo de 1979: comunidad sobre industria de salazo-
nes), lo cual es coherente con la idea de que la división de
capital y trabajo es propia de las sociedades, donde existe
alteridad subjetiva, y no de las comunidades. Por eso mis-
mo estima que cuando un comunero explota la empresa fa-
miliar lo hace como gestor oficioso (deber de rendición de
cuentas, carácter gratuito del mandato) y no como arrenda-
tario (SS de 22 de diciembre de 1978 y 2 de abril de 1974)I4.
14 No se prevé tampoco la valoración del trabajo, si bien tiene el
límite de la identidad: los nuevos bienes adquiridos forman una nueva
comunidad y no se presume la continuidad de la comunidad originaria
(STS de 17 de mayo de 1976).

192 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
C) Formas consorciales de promoción
inmobiliaria
La práctica muestra dos figuras fundamentales: la aportación
de solar a una promotora inmobiliaria para participar en la cons-
trucción concluida (STS de 19 de octubre de 1981) y las formas
consorciales de promoción inmobiliaria para abaratar los costos
de los pisos. La primera no es una sociedad, pues el propietario
del solar no es responsable de las deudas sociales, y tampoco
comunidad, parece simplemente una permuta de cosa futura (el
piso construido). La segunda no parece comunidad —aunque de-
pende de la escritura organizativa— y destaca la naturaleza so-
cietaria (personalidad, representación, patrimonio, ánimo de lu-
cro, indivisión hasta la finalización de la obra, responsabilidad
por las deudas sociales 15).
VI. Régimen jurídico de la comunidad de bienes
en el derecho vigente I6
1. DEFINICIÓN
Después de todo lo dicho comprendemos que no es fácil
aventurar una definición de comunidad. En principio pode-
mos considerar la comunidad como un bien o conjunto de
bienes, titularidad de una pluralidad de personas sin per-
sonalidad jurídica. Fuera de esta definición «genérica» —por
la difuminación moderna del concepto de personalidad— po-
demos aventurar algunos caracteres no esenciales a la co-
munidad, pero ligados a su estructura ordinaria. Natural-
mente, el conjunto de bienes no forman un patrimonio se-
parado, con un régimen autónomo de responsabilidad, y ca-
recen de estructura organizativa. La finalidad de la comu-
nidad no es habitualmente el lucro, sino el goce y disfrute
solidario de las cosas comunes.
Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad
de un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una
organización única, sino una suma de comunidades (art. 392:
15 El convenio para poner en común dinero y promover viviendas
es una comunidad ordinaria (STS de 2 de abril de 1971). Sin embargo,
parece ésta una mera declaración obiter dicta.
16 Resulta curioso en la reforma francesa contrastar que el régimen
de la comunidad se aproxima al régimen económico del matrimonio
como forma ordinaria de indivisión (ÜAGOT, i/indivisión, París, 1977).
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 193
hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o derecho).
Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir por
separado.
El ámbito de la cotitularidad es el de la propiedad o de-
rechos reales, y excepcionalmente el arrendamiento (arren-
damiento: STS de 30 de enero de 1982, división entre coarren-
datarios del arrendamiento mediante subasta del derecho
de traspaso). Se exige la homogeneidad del título de disfrute:
el usufructuario y el nudo propietario no pueden formar una
comunidad de bienes (STS de 14 de enero de 1973: el pro-
pietario de un medio y usufructuario de un sexto no tienen
mayoría para administrar), ni el titular de un derecho de
pastos (STS de 26 de junio de 1976: no es comunero y no
puede ejercitar derecho de retracto).
2. USO Y ADMINISTRACIÓN DE LAS COSAS COMUNES
Por definición, por la falta de estructura organizativa, el
uso de las cosas comunes es solidario y la administración
conjunta.
El uso solidario (art. 394) se prevé conforme al destino
de la cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidad
y sin que impida a los copartícipes utilizarla. Si el uso so-
lidario es imposible, procede la división del uso, que hemos
de considerar, en principio, un acto de administración; la
división debe hacerse de modo que el goce efectivo sea en
proporción a las cuotas. El Código nada prevé sobre división
del uso; el derecho común y el Código de Napoleón preveían
el uso por turnos; la reforma francesa de 1976 prevé la atri-
bución del uso mediante indemnización (art. 815, 9.°) y un
régimen de atribuciones preferentes. Los copartícipes pue-
den también enajenar el uso de la cosa a un tercero me-
diante precio, pero cuando se trata de un arrendamiento
inscribible o protegido habrá de considerarse acto de dispo-
sición; la enajenación del uso aproxima la comunidad a fi-
guras societarias.
La administración es conjunta (art. 398). En el derecho
romano clásico la actuación se manifiesta por el derecho de
iniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los

194 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
condueños (ius prohibendi); en el derecho moderno se mués
tra la influencia de la estructura societaria y una relativa
personificación de la comunidad, pues se establece el régi-
men de administración por mayoría, pero no por mayoría de
personas, sino de intereses (art. 398, 2°) 17 . La intervención
judicial —también fruto de la técnica societaria— se mués
tra en un triple sentido: a) Activa, si no resultase mayoría
adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comu-
nero minoritario, b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo
mayoritario gravemente perjudicial o ilegal, c) Aseguradora,
tomando las medidas cautelares necesarias que pueden 1 le-
gar al nombramiento de un administrador (art. 398).
Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuir-
se en proporción a las cuotas (art. 393). En sus relaciones
con terceros existe una cierta tendencia jurisprudencial a la
afectación preferente de los bienes comunes (sociedad irrc
guiar) y a la solidaridad —por ejemplo, responsabilidad so-
lidaria en caso de compra conjunta, SS de 2 de junio de
1980 y 30 de marzo de 1973—. Cada copartícipe tiene derecho
a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (ar-
tículo 395); pero hemos de considerar que este oscuro dere-
cho de renuncia se refiere a los gastos y obligaciones aún
no nacidos (futuros), pues para los ya existentes es respon-
sable frente a terceros y frente a los consortes.
Frente al principio general de administración mayorita-
ria se muestran dos ámbitos de actuación solidaria y de
eficacia directa de la iniciativa individual de cada uno de
los comuneros: a) La jurisprudencia establece como princi-
pio que cada comunero puede realizar por sí mismo los ac-
tos de administración beneficiosos para la comunidad; ya
hemos visto (véase supra acción reivindicatoría) que cada
comunero tiene legitimación activa para ejercitar las accio-
nes reales en nombre de la comunidad (reivindicatoria, pose-
soria, negatoria, interdictos), pero, además, por aplicación
del mismo principio, reconoce la jurisprudencia a cada co-
munero legitimación para: instar la resolución por incum-
plimiento de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero
17 En ocasión en la formación de la mayoría se tiene en cuenta la
contraposición de intereses. La STS de 12 de noviembre de 1971 excluye
de la votación para prorrogar un arrendamiento al comunero arren-
datario.
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 195
de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Senten-
cia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposi-
ción y exige actuación conjunta), solicitar la inmatriculación
de una finca (Resolución de 30 de octubre de 1984), instar la
declaración de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar
un acuerdo con el arrendatario para la resolución del con-
trato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982),
instar el desahucio del arrendatario rústico (STS de 14 de
marzo de 1978; en general todo desahucio. Sentencias de
26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958),
reclamación de bienes depositados (STS de 5 de febrero de
1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de
enero de 1973), reclamación de cantidad (STS de 28 de sep-
tiembre de 1970), solicitar la elevación a escritura pública de
un acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de
1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio
de 1960), etc. b) Cada comunero puede obligar a los partíci-
pes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa
común, artículo 395 del CC, y como señalada BELTRÁN DE
HEREDIA, tiene derecho a tomar la iniciativa de gestión de
los gastos o medidas urgentes de conservación de la cosa
común. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero
sin poder suficiente hace los actos en que intervenga radi-
calmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de una
venta sin el consentimiento unánime, e incluso STS de 14 de
marzo de 1983, la venta de un comunero sin poder no puede
servir de justo título para la usucapión ordinaria).
Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho,
la práctica muestra que es habitual que al frente de una
comunidad de bienes se encuentre un administrador (por
ejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978:
un hermano administra bienes familiares comunes); tam-
bién es común que el socio mayoritario asuma por sí mismo
la administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de
15 de octubre de 1975). DÍEZ-PICAZO considera el artículo 398
una regla supletoria a falta de pacto estatutario común, aun-
que, a mi juicio, es más adecuado y prudente la opinión de
BELTRÁN DE HEREDIA de que puede establecerse un sistema
organizado de administración en la medida en que no se
196 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
desnaturalice la comunidad 1S. La jurisprudencia entiende que
cuando existen varios administradores conjuntos su respon-
sabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y el
hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus
actos lesivos (STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso,
el administrador está obligado a rendir cuentas (SSTS de
16 de octubre de 1975 y 9 de octubre de 1973), y toda divi-
sión exige la rendición de cuentas cuando haya existido un
administrador (SS de 5 de marzo de 1978, 16 de febrero
de 1972 y 6 de noviembre de 1970), sin que sea incongruente
la sentencia que lo ordene con la división, aunque no se hu-
biese pedido especialmente (STS de 6 de mayo de 1978).
3. DISPOSICIÓN Y ALTERACIÓN DE LAS COSAS COMUNES
El derecho moderno exige el consentimiento unánime pre-
vio para los actos de disposición o alteración de la cosa
común (art. 399 CC). Sin embargo, y por analogía con el
régimen de constitución de servidumbres (art. 597 del CC del
régimen de los actos propios), el condueño que impone una
carga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejer-
cicio.
La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son
los actos que alteran la sustancia de la cosa (de disposi-
ción: exigen unanimidad), frente a aquellos de aprovecha-
miento ordinario (basta la mayoría, constituyen las faculta-
des ordinarias del comunero administrador si lo hubiere).
En casos límites el tema parece propiamente casuístico.
BELTRÁN DE HEREDIA, sistematizando la jurisprudencia ante-
rior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos al
cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arren-
damiento por más de seis años (SS de 1 de junio de 1909
y 9 de junio de 1913); con posterioridad a esa fecha pueden
citarse como actos de disposición: celebrar un arrendamien-
to inscribible (STS de 24 de abril de 1941), la transacción
18 En la reforma francesa de 1976 se prevé expresamente el nombra-
miento de un administrador (art. 815, 3.°). A mi juicio, la estructura
organizativa es la diferencia esencial entre sociedad y comunidad; jjor
ello, una representación permanente convierte la comunidad en so-
ciedad. Sólo si el administrador actúa como mandatario de todos los
comuneros (y como tal mandato esencialmente revocable) puede con-
tinuar hablándose de comunidad.
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 197
sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la auto-
rización para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre
de 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de
14 de octubre de 1973), la autorización de obras al arrenda-
tario que alteren la configuración del local (STS de 9 de
mayo de 1972; si no alteran la configuración se consideran
actos de administración, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de
septiembre de 1968), la demolición de unos trasteros para
plaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consen-
timiento para edificar apoyando la obra en una pared me-
dianera (STS de 5 de junio de 1982), etc.
Particular interés ofrece el régimen jurisprudencial de las
obras realizadas por un comunero en solar o finca común,
cuyo sentido sólo puede entenderse en virtud de las nuevas
corrientes sobre la accesión y de interposición jurispruden-
cial del principio superficie solo cedit (véase supra); cuando
las obras se realizan en nombre e interés de la comunidad,
no se exige consentimiento previo de los condueños y basta
su conocimiento y no oposición a las obras de alteración
(STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obras
no se entienden hechas con fondos privativos, sino con fon-
dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obras
se realizan en nombre e interés de un comunero, en caso de
mala fe se ordena la demolición o división (STS de 21 de
marzo de 1977: levantar un piso niega la aplicación de la
accesión invertida; ibidem, edificación de mala fe, STS de
28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a
la protección del constructor: STS de 30 de septiembre de
1982, por el hecho de construir el solar común no se trans-
mite la propiedad de lo edificado al otro comunero (estima
que existe comunidad sólo sobre el solar y ordena partir el
solar); STS de 9 de octubre de 1973 aplica el régimen de la
accesión invertida.
4. EL DERECHO PRIVATIVO SOBRE LA CUOTA
La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de
participación en la cosa común (uso, frutos, gastos, adminis-
tración y división), y en segundo lugar, como derecho real
autónomo de carácter individual, enajenable e hipotecable
(art. 399).
198 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
La cuota como derecho real autónomo está sometida a
un régimen particular de renuncia, enajenación y subroga-
ción real por la vocación de universalidad del derecho (la
copropiedad es una vocación de totalidad sobre la cosa); con
la renuncia a la cuota acrece ésta a los demás copropietarios;
el derecho de acrecimiento no se establece en el Código de-
mudo expreso, pero se deduce claramente (BELTRÁN DE HE-
REDIA). El comunero puede libremente enajenar su cuota,
pero el derecho queda restringido por el retracto de comu-
neros (art. 1.522 del CC), cuyo fundamento estriba en la re-
ducción del número de cuotas y en la consideración de la
indivisión como estado transitorio ineconómico. El derecho
sobre la cuota tiene una clara situación de interinidad, pues
se subroga legalmente en la porción que se adjudique en l;i
división (art. 399), porción que se entiende que se ha poseído
individualmente durante todo el tiempo de la indivisión (ar-
tículo 450).
5. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN
La cosa común es esencialmente divisible y el derecho
a la división es irrenunciable e imprescriptible (art. 1.965
del CC), sin que el previo pago de los gastos y cargas comu-
nes sea requisito previo para pedir la partición (STS de
23 de mayo de 1983)».
Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecen
existir supuestos de indivisibilidad esencial. MIQUEL, tímida-
mente, sin desarrollar el principio, es el único autor que
señala que en ocasiones puede ser contrario a la buena le
pedir la división. El concepto de indivisión se acepta como
definitorio de los bienes que se califican como comunales
(montes principalmente); letra y música de una canción son
esencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de 1941).
El reconocimiento de la indivisibilidad temporal de algunos
bienes preside la reforma francesa de 31 de diciembre ck
1976 (en favor del mantenimiento de la indivisión de expío
taciones agrícolas prevé no sólo la atribución preferente, sino
la posibilidad de aplazamiento de la división). Con todo, se
trata siempre de supuestos excepcionales y particulares que
" Incluso la STS de 6 de febrero de 1978 cpntempla la acción cíe-
división de montes comunes entre dos Ayuntamientos.
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 199
deben ser examinados en todo caso con un natural escep-
ticismo. La doctrina reciente parece prestar una atención
especial a la multipropiedad que se define como derecho
real atípico distinto de la copropiedad (CALO-CORDA); el in-
terés que se protege con la nueva figura es el uso de un
inmueble por sucesivos propietarios durante temporadas y
tiene un claro sentido de propiedad —vacacional— compar-
tida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.) que pre-
tende evitar la división. Por ejemplo, LEYVA DE LEYVA, en un
reciente trabajo, se refiere a la cuarta dimensión de la pro-
piedad en el tiempo y postula la indivisibilidad20.
El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempo
determinado que no exceda de diez años (art. 400); la nor-
ma está tomada del artículo 681 del Código Civil italiano de
1861 (BELTRÁN DE HEREDIA); con todo, la jurisprudencia ita-
liana admite que por justas causas puede solicitarse la divi-
sión antes del plazo convenido. Si la indivisión procede no
de acuerdo, sino de disposición lucrativa (donación o acto
tnortis causa), GASTAN estima que estará sometido también
al plazo de diez años, pero parece más adecuada la limi-
tación establecida para las vinculaciones (segundo grado, ar-
tículo 781 del CC). El Código Civil prevé una sola prórroga;
DíEZ-PiCAZo admite que puedan hacerse prórrogas sucesi-
vas, que en ningún caso podrán exceder de diez años, mien-
tras que DELIRAN DE HEREDIA opina que más allá de la pri-
mera prórroga no se constituye una comunidad, sino una
sociedad.
Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de la
división, discusión que está indisolublemente ligada a
la de la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes.
Los términos de la discusión se encuentran ampliamen-
te recogidos en el libro de BELTRÁN DE HEREDIA. Se
ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que
opinan el carácter dispositivo y traslativo de la divi-
sión (en España recientemente DÍEZ-PICAZO), frente a
los que mantienen su carácter declarativo. A mi juicio,
es indiscutible que en el derecho español la división
tiene carácter declarativo, pues la división nunca se
20 La esencial divisibilidad se funda en evitar nuevas formas de
!' amortización y vinculación de los bienes. No hay razón, pues, para
tutelar a los condueños más allá del pacto de indivisión (diez años).
200 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
puede alegar como título a efectos de la publicidad re-
gistral (el comunero después de la división no puede
nunca tener la condición de tercero hipotecario); por
otra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arren-
daticio, ni hay retractos legales en la división (colin-
dante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artículo 450 im-
pone la ficción legal de la posesión exclusiva de la
parte atribuida al dividirse durante el tiempo de la
indivisión (art. 450). Cabe únicamente la discusión so-
bre si el carácter declarativo de la división lo es por
naturaleza o por ficción legal.
El Código Civil regula los procedimientos de división: el
acuerdo de las partes, arbitros (art. 402) y declaración judi-
cial (art. 400). El acuerdo de división, como acto de dispo-
sición, ha de ser unánime; la jurisprudencia prevé la ratifi-
cación del acuerdo (art. 1.259 del CC) expresa o tácita; así,
la toma de posesión de unos lotes ratifica una división en
la que los condueños no participaron (STS de 27 de junio
de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica
la división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. La división
por arbitros no está sometida al régimen formal del con-
trato de compromiso y basta con el acuerdo unánime, aun-
que informal, sobre el procedimiento de partición, de las
personas designadas como arbitros, etc. El Código dispone
que deberán evitarse en lo posible los suplementos en me-
tálico: el procedimiento es poco utilizado y sobre el mismo
he encontrado escasa jurisprudencia. La división judicial se
ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a la
cuantía de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueños
(aun en la reconvención existe un litis consorcio pasivo ne-
cesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los su-
puestos de división, y como parte de la misma división,
existe obligación de rendición de cuentas por el comunero
administrador (véase supra); por otra parte, es supletoria-
mente aplicable el régimen de la partición hereditaria (artícu-
lo 406 del CC), especialmente en el régimen de saneamien-
to (art. 1.069 del CC) y de rescisión de la partición por le-
sión (art. 1.074 del CC).
Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la di-
visión de las cosas indivisibles. En el caso de cosa indivisible
VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 201
la partición puede hacerse por acuerdo unánime de adjudi-
cación de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando el
adjudicatario a los demás el valor, y a falta de acuerdo uná-
nime, por venta en pública subasta, con admisión de lidia-
dores extraños (arts. 404 y 1.062 del CC); basta con que uno
solo de los comuneros pida la pública subasta para que así
se haga (art. 1.062 del CC, aplicable por la remisión del ar-
tículo 406: SS de 6 de junio de 1983, 9 de febrero de 1983,
30 de noviembre de 1979 y 3 de marzo de 1976). La juris-
prudencia, y en contra de la dicción literal del artículo 404,
no parece presentar la subasta como algo supletorio del
acuerdo, y por ello la jurisprudencia estima que no hay
incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la
venta en pública subasta de la cosa (SS de 6 de junio de
1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); también
declara la jurisprudencia que el artículo 404 no impone la
exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicación
entre los condueños (STS de 6 de junio de 1983). El Código
Civil no prevé como tercera vía entre el acuerdo y la pú-
blica subasta la posibilidad de una atribución preferencial a
uno de los condueños de la cosa indivisible; la atribución
preferencial ha sido uno de los grandes logros de la reforma
francesa; a mi juicio, y quizá en base al criterio de la buena
fe y sobre la base de que la cosa también puede desmerecer
por su pública subasta (art. 401), debe darse entrada a la
atribución preferencial de la cosa al comunero locatario o
usuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador de
una empresa agraria, del comunero trabajador y gestor de
una actividad empresarial o mercantil y, en general, a aque-
llos comuneros que tienen un vínculo directo —económico
afectivo— con la cosa.
El concepto de indivisibilidad de la cosa común es uno
de los más debatidos en la jurisprudencia. Parte la juris-
prudencia de un principio, numerosas veces reiterado, de
que la valoración de la indivisibilidad es una cuestión de
hecho no recurrible en casación (SS de 13 de mayo de 1980,
30 de noviembre de 1979, 27 de febrero de 1979, 6 de febrero
de 1978, 10 de febrero de 1973, etc.). Pero una vez sentado
este principio es difícil establecer criterios generales sobre
la divisibilidad, pues «la indivisibilidad no es la material o
física, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurídica,
202 CAP. XI.—LA PROPIEDAD COMÚN
que hace inservibles para su uso las fracciones resultantes
o producidas desmereciendo la cosa» (STS de 3 de marzo de
1976). Me parece, sin embargo, que puede afirmarse que
existe una tendencia jurisprudencial a la declaración de in-
divisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efecti-
vamente, ordenando la mayoría de las veces la división por
venta en pública subasta con admisión de licitadores extra-
ños y el reparto del dinero de la venta. En la división de
empresas comunes familiares el aviamiento de la empresa,
dice expresamente la jurisprudencia, impide la división ma-
terial (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se emplea
en la división de negocios familiares de hostelería, un hotel
en Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979 y en igual
sentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS de
13 de noviembre de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 de
febrero de 1969) y en la división de una explotación pes-
quera familiar (STS de 3 de mayo de 1972). Rara vez se
dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los con-
dueños, señalándose comúnmente que por la división desme-
rece el valor y destacándose en ocasiones la complejidad de
la fijación de las restituciones dinerarias (SS de 30 de mar-
zo de 1981, 11 de junio de 1976 y 3 de marzo de 1976); las
reparaciones, obras o gastos de división horizontal desacon-
sejan la partición material (STS de 19 de diciembre de
1983). Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solares
o parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad de ren-
dimiento de las parcelas pequeñas (STS de 30 de noviembre
de 1979), el carácter desigual de aprovechamientos resultan-
tes (STS de 3 de marzo de 1976) o, en general, la desigual
distribución y pérdida de valor (STS de 24 de junio de 1969),
aunque en ocasiones se admite la división del solar y la
sentencia divide efectivamente (STS de 13 de mayo de 1980);
finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vez
divide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiende
que desmerecen con la división (SS de 10 de diciembre de
1975, 10 de febrero de 1973 y 15 de diciembre de 1972) y ello
aunque no formen una unidad de explotación (STS de 11 de
junio de 1976).
La división no puede perjudicar a terceros, pues respecto
de ellos es una res ínter aillos acta, tanto si los terceros son
titulares de derechos reales como personales (art. 403 del CC);
BIBLIOGRAFÍA 203
los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derecho
a concurrir a la división, pero no son parte en la misma, y
la división es válida sin su concurso (art. 405 del CC). Los
terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la división
en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de
haberse realizado contra su oposición formal (art. 405 del Có-
digo Civil).
Bibliografía
Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la
escolástica española puede verse CARPINTERO BENÍTEZ, Del derecho
natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez
de Menchaca, Salamanca, 1977; sobre la propiedad comunal en
los precedentes inmediatamente anteriores al Código Civil: Jos-
SERAND, Essai sur la propriété colective, «Livre du centenaire du
Code Civil»; tomo I, pág. 357 y sigs.; ALVAREZ CAPEROCHIPI, La
propiedad en la formación del derecho administrativo, Pamplo-
na, 1983.
Sobre propiedad comunal: NIETO, Bienes comunales, Madrid,
1964; GARCÍA DE ENTERRÍA, Las formas comunitarias de propiedad
forestal y su posible proyección futura, «ADC», 1976, pág. 289
y sigs.
Sobre el régimen de la comunidad en general continúa en
toda su vigencia el libro de BELTRAN DE HEREDIA, La comunidad
de bienes en el derecho español, Madrid, 1954. Modernamente
puede consultarse también el comentario de MIQUEL a los ar-
tículos 392-402 en Comentarios al Código Civil y compilaciones
jarales, dirigidos por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid,
1985; la distinción entre sociedad y comunidad: CAPILLA, La so-
ciedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a los
artículos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI, vo-
lumen I; GARRIDO PALMA, Hacia un nuevo enfoque jurídico de la
sociedad civil, «RDP», 1972, pág. 759 y sigse.; la multipropiedad:
ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada multipropie-
dad, «RDN», 1982, pág. 291 y sigs.; CALO CORDA, La multipro-
piedad (tra. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid, 1985; sobre las
formas consorciales de promoción inmobiliaria: MUÑOZ DE Dios,
Aportación de solar y construcción en comunidad, Madrid, 1980,
pág. 20 y sigs.; sobre división: GULLÓN, La disolución de la comu-
nidad de bienes en la jurisprudencia, «ADC», 1965, pág. 373 y
siguientes.
 CAPITULO XII
LA PROPIEDAD HORIZONTAL

I. Concepto y normativa vigente

Estudia el régimen de la propiedad de las casas por pisos

o apartamentos.
La terminología ha planteado escrúpulos a algún
sector doctrinal, pues se afirma que la propiedad por
pisos puede ser una propiedad horizontal o vertical (los
dúplex). Pero lo cierto es que —como destaca FERNÁN-
DEZ MARTÍN-GRANIZO— no es tan criticable. A mi juicio,
ordinariamente la división por pisos es horizontal, y la
terminología es muy gráfica de la institución regulada.
En cualquier caso, la nueva terminología ha adquirido
un consenso general.
La propiedad horizontal tiene como presupuesto dog-
mático un edificio (o casa) dividido en pisos o aparta-
mentos. Pero la delimitación de qué es un «edificio»
puede ser algo problemático en el derecho moderno;
se admite la propiedad horizontal tumbada (cfr. Reso-
lución de 2 de abril de 1980), no de división horizontal
por pisos, sino de división de los distintos chalés de
una urbanización que comparten servicios comunes (vi-
gilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc.); también
preocupa de forma creciente a la doctrina los comple-
jos inmobiliarios y comunidades de polígono, que abar-
can la existencia de varios edificios y se funda en la
reglamentación y uso de los servicios comunes: estas
comunidades poligonales son más difíciles de admitir
como propiedad horizontal, pues contienen matices de
derecho público, su extensión desmesurada podría sus-
tituir al Ayuntamiento l y más bien parece que el tra-
tamiento de las comunidades poligonales debe ser el
1 Piénsese, por ejemplo, en una promotora que edifique un impor-
tante polígono en una pequeña población.
206 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
de comunidades ordinarias de comunidades de propie
tarios.
Aunque existen antecedentes históricos de división hori-
zontal de la propiedad, como fenómeno social es un fenó-
meno específicamente contemporáneo. En España la preocu-
pación doctrinal y legislativa es reciente. El Código Civil en
el momento de su promulgación apenas contempla la pro-
piedad horizontal en el artículo 396, regulando una compleja
proporcionalidad en la contribución a los gastos comunes,
y la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria.
La primera normativa específica es la Ley de 26 de octubre
de 1939, inmediatamente después de la guerra civil, desti-
nada a facilitar la adquisición y gravámenes de los pisos en
régimen de comunidad, da una nueva redacción al artícu-
lo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 de
la LH. Como novedades más destacadas, la nueva normativa
define la propiedad del piso como propiedad privada, esta-
blece el carácter indivisible de los elementos comunes, per-
mite la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada
piso como finca independiente (art. 8 de la LH) y, en con-
secuencia, también la hipoteca independientemente de cada
piso o local (art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativa
de 1939 resulta pronto insuficiente para regular la situación
jurídica de las nuevas y cada vez más complejas edifica-
ciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba con-
siderando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria,
y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta de
un piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativa
adecuada para regular una cada vez más compleja gestión
de las comunidades de propietarios. Para remediar este es-
tado de cosas fue dictada la Ley de 21 de julio de 1960. La
Ley consta de dos capítulos claramente diferenciados. En el
primero se da una nueva redacción a los artículos 396 y 401
del CC y arts. 8 y 107 de la LH, en el segundo se promulga
una nueva ley especial de propiedad de las casas por pisos.
Como criterios más destacados de esta nueva normativa pue-
den subrayarse: 1. Acentúa el carácter de propiedad priva-
tiva de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retracto
de comuneros en favor de los demás propietarios para el
caso de enajenación. 2. Establece una copropiedad indivisi-
II. NATURALEZA JURÍDICA 207
ble e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo
una proporcionalidad de cada piso en relación con el total
(cuota). 3. Establece órganos permanentes de gestión y ad-
ministración de la comunidad (el presidente y la Junta de
propietarios). 4, Reconoce un ámbito interno de autonomía
normativa para cada comunidad (los estatutos).
II. Naturaleza jurídica
El problema central que presenta la propiedad horizontal
es el de su caracterización como propiedad privada o como
propiedad común.
Antes de la reforma de 1939, tanto la doctrina como la ju-
risprudencia hablaban de forma preferente de la propiedad
horizontal como una copropiedad ordinaria. La tesis fue cri-
ticada por BATLLÉ, que mantenía que la comunidad se ex-
tendía a ciertos elementos, pero no a cada piso o aparta-
mento. Después de la reforma de 1939, la doctrina se divide,
pero el criterio predominante es definir la propiedad hori-
zontal como una propiedad especial o sui generis, de ca-
rácter complejo, caracterizada por la yuxtaposición de dos
clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o
local y una comunidad indivisible sobre los elementos co-
munes (SANTOS BRIZ, SSTS de 10 de mayo de 1965 y 28 de
abril de 1966).
Está claro que lo individual y lo colectivo se superponen
en la propiedad horizontal de forma indivisible e insepara-
ble. La propiedad privada se usa, disfruta y dispone dentro
de una estructura general comunitaria. La propiedad hori-
zontal no tiene personalidad jurídica; la propiedad horizon-
tal como comunidad es una estructura organizativa sin alte-
ridad personal y sin una voluntad común asociativa distinta
de la voluntad individual de cada uno de los comuneros. Esta
carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestra
claramente en la práctica jurídica: la comunidad no puede
ser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe ca-
lificarlo como elemento común por destino, Resolución de
1 de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando el
actor comparece como presidente y el Tribunal lo tiene per-
 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
208
sonado como condueño (STS de 10 de junio de 1981); la co-
munidad no es tercera respecto de la cooperativa de promo-
ción de viviendas y está obligada a cumplir los acuerdos de
ésta (STS de 1 de octubre de 1981).
III. Constitución
1. EL OTORGAMIENTO DE TÍTULO CONSTITUTIVO
La propiedad horizontal es un régimen de constitución
formal mediante el otorgamiento del título constitutivo (ar-
tículos de la LPH).
El título constitutivo determina por la descripción del
inmueble los elementos comunes y privativos de la propie-
dad horizontal; fija las cuotas de participación como módu-
lo de determinación porcentual del valor de cada piso en
relación al total —presupuesto para la fijación de la parti-
cipación en gastos y beneficios—, y puede también contener
unos estatutos particulares siempre que no se oponga a la
ley. Por ello el título constitutivo es un presupuesto necesario
para poner en funcionamiento las previsiones de la ley.
El título constitutivo no está sometido en principio
a ninguna exigencia formal. Sólo si se pretende la ins-
cripción en el Registro de la Propiedad —como presu-
puesto de la inscripción y gravamen de los pisos o lo-
cales— será necesario el otorgamiento previo de escri-
tura pública. Desde que se dan los presupuestos mate-
riales (división de la propiedad por pisos) hasta el mo-
mento del otorgamiento del título, los condueños están
sometido a lo que FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO denomi-
na una propiedad horizontal de hecho, figura insufi-
cientemente estudiada (probablemente porque su im-
portancia es relativa, pues el título constitutivo tiene
efectos retroactivos)2.
2 Otra interpretación, por ejemplo VENTURA TRAVESET, opina que la
propiedad horizontal se constituye de modo automático desde la par-
celación cúbica del inmueble. Sin duda el régimen normativo de la
propiedad horizontal permite afirmar que existe un régimen natural,
a falta de pacto constitutivo, que se formaliza por la decisión judicial
a falta de acuerdo.
III. CONSTITUCIÓN 209
El título constitutivo se puede otorgar por el promotor o
propietario único del edificio antes de iniciar la venta de los
pisos, por acuerdo de todos los propietarios o por resolu-
ción judicial (art. 5 de la LPH).
El privilegio del propietario único o promotor —pue-
de otorgar el título cuando propiamente no existe pro-
piedad horizontal por no existir pluralidad de propie-
tarios— se funda en razones técnicas de comodidad, y
ciertamente se presta a abusos (el más importante de
los cuales, según muestra la práctica, es el de una in-
justa distribución de las cuotas de participación). La
jurisprudencia declara en innumerables ocasiones la
nulidad de los estatutos promulgados unilateralmente
cuando se habían ya vendido viviendas, aunque fuera
en documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967,
13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y 25 de mayo
de 1985), e incluso por haberse vendido una sola plaza
de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982). No se
prevé desde qué momento el promotor puede otorgar
el título constitutivo, pero parece que no es posible
con el proyecto, sino sólo con la construcción comen-
zada (cfr. art. 8.4.° de la LH y Resolución de 5 de
noviembre de 1982).
2. CONTENIDO DEL TÍTULO
a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitu-
tivo debe describir el inmueble. La descripción comprende,
de una parte, cada piso o local con sus anejos; de otra, el
inmueble en sí con sus servicios e instalaciones. Esta des-
cripción es muy importante porque no sólo detalla los ele-
mentos del inmueble, sino también determina su naturaleza.
Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los
bienes en el título constitutivo. Hay, desde luego, unos bienes
comunes por naturaleza (estructuras, muros, cimentaciones, es-
caleras, etc) que no pueden, en ningún caso, determinarse como
privativos; pero fuera de estos supuestos el título define el ca-
rácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden ser pri-
vativos —anejos al piso— o comunes). Debe admitirse con ca-
rácter de principio que se consideran comunes todos los bienes
que el título constitutivo no define y reserve como privativos,
210 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
pero existe una amplia libertad de reserva y determinación de
bienes como privativos. Así, como veremos después, el solar, el
suelo, el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por el
promotor y calificarse como privativos (un ejemplo extremo: la
STS de 23 de mayo de 1984 declara que es válida la transfor-
mación de la vivienda del portero en piso privativo al otorgar
el título constitutivo por el propietario de un edificio arrendado
por pisos)3.
b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitu-
tivo debe determinar la cuota de participación. Se suele fijar
habitualmente en centésimas, y debe afirmarse que cada
piso o local privativo debe tener una cuota de participación,
y la suma de todas las cuotas debe alcanzar la totali-
dad (100). Para su fijación se toma como base la superficie
útil, el emplazamiento exterior e interior, la situación y el
uso de los elementos comunes.
En puridad la cuota de participación es simplemente la fija-
ción del porcentaje del valor del piso en relación con el valor
total del inmueble. Pero es el módulo que se emplea también
para fijar la cuota de participación en los gastos comunes; sin
embargo, nada impide que pueda fijarse (los copropietarios por
acuerdo unánime o en los mismos estatutos) una cuota de dis-
tribución de gastos distinta de la cuota de participación (SSTS de
22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976). Declara también la
jurisprudencia que la cuota de participación no es necesaria-
mente la misma que la asignada a las partes indivisas de la
propiedad del solar (STS de 13 de diciembre de 1977). El cambio
sobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho al
cambio de la cuota de participación. Se prevé en los casos de
agregación y segregación de pisos la fijación de nuevas cuotas
de participación que, dice expresamente el artículo 8 de la LPH,
afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregados.
La fijación de las nuevas cuotas se hace por la Junta de pro-
pietarios (o a falta de acuerdo, por declaración judicial, artícu-
lo 5 de la LPH). La Resolución de 31 de agosto de 1981 admite
la reserva del promotor en el título constitutivo del derecho a
segregar locales de los bajos de un inmueble.
c) El título constitutivo puede contener también unos
estatutos particulares siempre que no se opongan a la ley.
3 La STS de 14 de noviembre de 1979 declara que la afectación se
produce en la escritura de constitución de la propiedad horizontal y
no en la calificación provisional o definitiva.
IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES 211
Según se desprende del artículo 5 de la LPH la existencia
de estatutos es potestativa. La práctica muestra que son muy
frecuentes, especialmente en los títulos constitutivos otorga-
dos por promotores. En ellos es habitual las limitaciones de
usos, como autorizar en los bajos sólo tiendas al por menor
(STS de 30 de mayo de 1977: no puede instalarse un bar),
dedicar los pisos sólo a viviendas (STS de 28 de abril de
1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para ofi-
cinas), prohibir el ejercicio profesional (STS de 24 de mayo
de 1982, Sala 4.a; obligatoriedad, aunque lo autorice el Re-
glamento de viviendas de protección oficial, y STS de 5 de
octubre de 1983), o también consintiendo usos (autorización
a colocar rótulos: STS de 13 de octubre de 1981 ) 4 .
IV. Partes privativas y elementos comunes
en la propiedad horizontal
1. LAS PARTES PRIVATIVAS
Como dice FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, para el legislador
constituye la parte principal. Se define como el espacio su-
ficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento in-
dependiente por tener salida propia a la calle o a un ele-
mento común, así como los anejos que hayan sido determi-
nados expresamente en el título constitutivo (art 3 de la
LPH).
Como hemos señalado, el titulo constitutivo determina e iden-
tifica las partes privativas, así como su cuota de participación
porcentual en el valor total del inmueble. Los anejos no seña-
lados expresamente en el título constitutivo como privativos de-
ben tener la consideración de comunes. En particular se plantea
el problema de si el garaje y trastero —como anejos— pueden
ser objeto de venta independiente del piso o local; en principio
debe admitirse la licitud de su enajenación separada, a no ser
que exista una prohibición expresa en el título constitutivo o
que se caractericen como bienes comunes5. No debe haber in-
4 Distinto de los estatutos son las normas de régimen interior que
se preven en el artículo 6 de la LPH, cuya efectividad y eiecutividad
es mas discutible.
5 La STS de 20 de mayo de 1977 de forma muy discutible admite
el derecho de retracto en la venta independiente de plaza de garaje
La venta de plaza de garaje o trastero con independencia del piso es
común en la práctica (cfr. STS de 11 de diciembre de 1982)
212 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
conveniente tampoco en la inscribibilidad de la prohibición de dis-
poner los anejos con independencia del piso (Resolución de 20 de
diciembre de 1973: pues configura jurídicamente la propiedad).
Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud la
afectación privada de bienes en el título constitutivo: admite,
por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos
(STS de 30 de abril de 1982) la caracterización como privativo
del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo
podríamos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracteri-
zarse como anejos privativos de un piso). Sin embargo, esta po-
sibilidad de afectación privada conoce últimamente alguna res-
tricción: se presume el carácter naturalmente común de algunos
bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (cfr. SSTS de 10 de noviem-
bre de 1981 y 3 de octubre de 1983) y el título constitutivo no
puede alterar su destino económico y administrativo (STS de
28 de diciembre de 1981: el volumen de edificabilidad afecta el
solar al uso del inmueble construido sin que el promotor pueda
privatizarlo para polideportivo).
2. ELEMENTOS COMUNES
Todas aquellas partes del inmueble que no están definí
das como privativas en el título constitutivo han de consi-
derarse comunes. La STS de 10 de mayo de 1965, con una
terminología que se ha generalizado, distingue entre los ele
mentos comunes por naturaleza y los elementos comunes
por destino. Los elementos comunes por naturaleza no pue-
den ser desafectados de su carácter común, ni en el título
constitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son impres-
cindibles para el uso y disfrute común del inmueble (artícu-
lo 396, 1.°): como fachadas, muros de carga, de separación
de fincas distintas (SSTS de 10 de octubre de 1980 y 9 de-
mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo de
1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general,
las vigas de cimentación, escaleras (STS de 10 de octubre
de 1983), etc. Son elementos comunes por destino aquellas
partes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan de-
finido como privativas en el título constitutivo: como sóta-
nos (STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzo
de 1981), patio (STS de 2 de enero de 1980: no puede ser
usado por los alumnos de una escuela situada en el bajo;
SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 de
marzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS de-
V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 213
9 de enero de 1984), etc. La práctica conoce también la afec-
tación de algún piso o local bien para usos comunes, bien
para subvenir a los gastos (departamento procomunal); es-
tos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino
como elementos comunes y sólo pueden ser desafectados
por acuerdo unánime de los condueños (SSTS de 6 de junio
de 1979 y 8 de enero de 1980)6.
V. El estatuto del propietario
1. EL USO Y DISPOSICIÓN DE CADA PISO O LOCAL
a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la for-
ma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mis-
mo actividades dañosas, inmorales, peligrosas, incómodas o
insalubres (art. 7.3.° de la LPH). Nótese que este artículo
es paralelo al artículo 114, 8.°, de la LAU (en la definición
de las causas de resolución de los contratos de arrendamien-
to urbano).
Sobre el tema existe una copiosa jurisprudencia:
no es inmoral una sala de fiestas, baile o similar (STS de
2 de junio de 1970), pero sí son inmorales los juego
prohibidos (STS de 3 de marzo de 1954) y el tráfico
sexual (STS de 7 de febrero de 1958); son peligrosas
o insalubres la fabricación y venta de pintura (STS de
20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano
(STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas con
emanaciones (STS de 13 de junio de 1972); no es incó-
moda una casa regional (STS de 3 de diciembre de
1966), ni una churrería (STS de 10 de octubre de 1981),
pero sí son incómodas una consulta de médico (STS de
13 de junio de 1967), industria de panadería (STS de
6 Admite modernamente la jurisprudencia la responsabilidad de la
comunidad por defectuosa conservación de los elementos comunes
(STS de 9 de diciembre de 1983: daños producidos por aguas filtradas,
al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de
1984: daños producidos en las mercancías del arrendatario de los
bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conserva-
ción). Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la
iniciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene acción de
regreso contra la comunidad (por aplicación del régimen general de
los pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad
(por falta de alteridad personal: similar a una potestad doméstica).
214 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
4 de diciembre de 1972), taller de carpintería con má-
quinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), sala
de fiestas (SSTS de 12 de marzo de 1981 y 14 de no-
viembre de 1984)7, etc.
Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el artícu-
lo 19 de la LPH, previo apercibimiento, unas sanciones es-
pecíficas: la privación del uso al propietario (fijado discre-
cionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a dos
años) y el desahucio del arrendatario, y unos procedimientos
específicos para hacer efectivas las sanciones: el juicio de
cognición en la acción frente al propietario y los procedi-
mientos especiales de la LAU frente al arrendatario.
Según la STS de 28 de abril de 1978, el procedi-
miento de desahucio de un arrendatario por la comu-
nidad puede ejercitarse bien por la realización de las
actividades del artículo 7.3.° de la LPH, bien por ser
un arrendamiento contrario a los estatutos, y no es
preceptiva la condena en costas. La STS de 12 de mar-
zo de 1981 aclara que el apercibimiento es una facultad
que incumbe al régimen interno, pero no es un requi-
sito de procedibilidad, pues no viene legalmente im-
puesta en la LAU para el arrendador, y el desahucio
de la LPH ha de considerarse una subrogación legal de
acciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juicio
de cognición es el pertinente cuando se trata del de-
sahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no sea
el propietario8.
b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su
piso o local las obras o modificaciones que estime pertinen-
tes previa notificación al representante de la comunidad y
siempre que no afecten a la seguridad, la estructura general,
la configuración exterior o los derechos de otro propietario.
7 La calificación civil no tiene por qué ajustarse a la administrativa,
y las sanciones civiles no son incompatibles con la existencia de una
licencia administrativa que tutele la actividad.
8 En ocasiones la jurisprudencia ha ampliado el ámbito de la acción
ex artículo 19 de la LPH. Por ejemplo, la STS de 5 de octubre de
1983 la considera procedimiento pertinente para interpretar las cláu-
sulas de los estatutos y para hacer efectiva una prohibición de ejercer
la abogacía establecida en los mismos.
v. I M A I H III III I i I,M| I I I t i l í n •r,
E l tema hene i . m i l , n n u n í . . i | i i i , . , j u i i . j , i n , i , u , i,,
el dueño del b a j o no | > u , , l , i , , , l | , , , , , , | M , I ni i i i o d l l I, n
ciones en el p u l i ó (Ssv. ,i, • ,|, uiMVIl ,|, |'i ( ,| v |n ,|,
marzo de 1983); el d n , I H , d i , , | , , ,, r i ,,, | M I , . , ( , .
realizar obras que ale, i , - n ,, I , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 i v. I 't ,1) ,M , ) , •
abril de 1970, 26 de |, i, l ' » r , f, ,|, , , „ , , , ,|, | , > K I I
y 2 de julio de l ' ) H ( l ) , , o n n > I I M M i m i , , i , ,|, m M ven
tana en purria i-n l.i l.u I, , , l , , ,1, | i , , , , , , , , |,|, i ' , | ' , ,|,
23 de diciembre- de OK.'I. n! olnit* t<M IM IPHMA (NTS de
22 de marzo de l')8?). . m u , , , , , I , , i ,,, ... „ ,|, ,,..,,
privativo del dueño del . , 1 , , , , ( M 1 , ,|, 'i ,|, , , „ - , , , ,|,.
1984); el dueño del l>a|o n , , n, n, ,1, , , , | , ,ili/.n
excavaciones (SSTS de 30 dr (uní»» di l"i./ '/ ,l, m . u / , ,
de 1984 y 30 de noviembre <lr l " i M i l ' . i i , . I,, , ,,),„ .,, l l > n
de rótulos, la STS de 31 de ochilm ,l, |-»H di-.imi'.nc
entre la colocación en lo, ,dr-. , i,,|, », ,|, e'.iaMc
cimientos autorizados <|ne e n i i . i , 1 , 1 , 1 , , , ,|, u-,,, v dis
frute normal— y los piso-, ( l \-n i , , n i,,-, que ex
cede del uso normal; para l.i i'oloincl le m i n i o s se
exige el consentimiento previo d, I, I , m i , , de [impú-
tanos (STS de 4 de j u l i o de l'Hiih. , ,,,, i., , , , | , , i ; ,
ción de rótulos esté anloi i/;id.i pm lo-, , - . i . i i u i o - , , no
puede invadir la parte coi respondí,m, ,,| t , , n i l , ( s rs d,-
13 de octubre de 1981).
La consecuencia de la real i/,; u ion ,1, o l u . r . ,1, r .ile-, , •-, |;,
demolición de lo efectuado y l;i u-poM, i , , , , ., -.,, , - • , ( . 1 ( | ( , , m .
terior a costa del infractor. Parece . i d n n i i d o que I., « m m
nidad puede ejercitar el intcrdiclo de ohi.i mu-vil ( S \ N i n s
BRIZ, con cita STS de 30 de j u n i o de l ' K , / i . v el m i e i d u i o
de retener la posesión cuando l;is o l > i , r , p i i \ , n ., i,, ( u m n
nidad o a algún copropietario del uso « n n t i n ( V I N I P I M T u \.
c) Todo propietario tiene dcrcclio <i innr.niiii, hhn-iiifn
te la propiedad o el uso de su piso o h x . d . I .1 lumsimsióii
del uso (en precario, arrendamicnlo, u s i i l n u ID, c-lc.) no ak-c-
ta a las obligaciones derivadas del ié¡'iinen de \-.\d
horizontal (art. 3.° de la LPH in fine), líl pació con el arren-
datario de la asunción de los gastos generales no aleda a la
comunidad, que es tercera, y puede, por l a n í o , desconocer
216 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
ese acuerdo (la asunción de deuda exige el consentimiento
del acreedor).
2. LAS OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO RESPECTO
DE LA COMUNIDAD
a) Con carácter general vienen detalladas en el artícu-
lo 9 de la LPH 9 .
b) En particular, cada propietario tiene el deber de con-
tribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de par-
ticipación.
Se plantea en primer lugar el problema de determinar
cuáles son los gastos generales. Como principio cabe admi-
tir que teóricamente sólo deben ser gastos generales los que
se deriven del uso común o de la conservación del inmue-
ble, pero en la práctica se consideran generales todos aque-
llos que no sean individualizares o no hayan sido individua-
lizados. La individualización de los gastos es un derecho
de la comunidad, que se deriva del principio que prohibe los
enriquecimientos sin causa (cfr. STS de 22 de diciembre de
1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propieta-
rio han de ser pagados por éste). El artículo 10 de la LPH
viene a resolver el problema del límite de la responsabilidad
' «!.' Respetar las instalaciones generales o en provecho de otro
propietario incluidas en su piso.
2.* Mantener en buen estado de conservación su propio piso e ins-
talaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad
o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su
descuido o el de las personas por quienes deba responder.
3.' Consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del
inmueble, y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas
por la creación de servicios comunes de interés general, acordadas
por las cuatro quintas partes de los propietarios en las condiciones
previstas en el artículo siguiente, teniendo derecho a que la comuni-
dad le resarza los daños y perjuicios.
4.' Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos
en los tres apartados anteriores.
5." Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en
el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para
el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas
y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
6.* Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás propietarios, y responder ante éstos de las
infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las
acciones directas que procedan.»
V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO 217
por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (de acuer-
do con el rango y categoría del edificio) deben ser abonadas
en todo caso, pero las no necesarias sólo deben ser abonadas
cuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastos
comunes, o cuando el condueño desee aprovecharse de las
ventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idéntico criterio).
Ha repetido numerosa jurisprudencia que el deber
de contribuir a los gastos comunes es cxigible aunque
no se utilicen los servicios comunes (STS de 12 de fe-
brero de 1955: deber de contribuir a la instalación del
ascensor por el dueño del bajo; ibidem, 3 de noviem-
bre de 1982 y 10 de diciembre de 1982; cfr. art. 9 de
la LPH in fine). Es válido tanto la norma estatutaria de
exclusión del deber de contribución de algunos gastos
generales, como el acuerdo unánime en ese sentido
adoptado por la Junta general (STS de 21 de noviem-
bre de 1968: exclusión de estatutos de los gastos de
portería por el dueño del bajo; SSTS de 5 de diciem-
bre de 1974 y 7 de octubre de 1978: acuerdos de la
Junta); la exclusión es válida en el documento privado
de la cooperativa promotora en la venta de un bajo,
aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de
mayo de 1983). Pero el pacto de exclusión de los ser-
vicios comunes sólo es válido por los servicios que no
se usan y es nula la cláusula general de exclusión del
pago de los gastos generales (art. 396 del CC y arts. 1.°
y 5.° de la LPH: STS de 18 de junio de 1970). La cláu-
sula de exclusión de gastos es en todo caso objeto de
interpretación restrictiva por la jurisprudencia (la nor-
ma estatutaria que exime a los propietarios de la planta
baja y garaje del pago de mantenimiento de los ascen-
sores no les excluye del deber de participar en su sus-
titución: SSTS de 25 de junio de 1984 y 3 de julio
de 1984; también interpretación restrictiva STS de 26
de diciembre de 1984)10.
El defecto más grave de la LPH es que no esta-
blece un procedimiento específico para la reclamación
10 Como excepción: el propietario litigante contra la comunidad no
está obligado a contribuir a los gastos del pleito como gastos comu-
nes (STS de 5 de octubre de 1983).
218 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
de los gastos generales al copropietario moroso. El deu-
dor en mora deberá en defecto de pago abonar el in-
terés legal (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de no-
viembre de 1983), debiéndose considerar un supuesto
de mora automática. A tenor del artículo 9.5.2.° de
la LPH n, se constituye una hipoteca tácita cuyo rango
es discutible, pero probablemente similar a los créditos
del número 3.° del artículo 1.923 del CC e inferior a
los números 1.° y 2.° del artículo 1.923. La hipoteca se
puede convertir en expresa mediante su anotación pre-
ventiva en el Registro de la Propiedad y posterior ins-
cripción; anotación preventiva que aunque no está ex-
presamente prevista es una consecuencia necesaria del
privilegio especial sobre el bien inmueble y parece asi-
milable en su régimen y privilegio a la anotación de
créditos refaccionarios sobre inmuebles.
VI. Gestión de la comunidad
La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos
fundamentales: la asamblea o Junta de propietarios, órgano
supremo, expresión de la voluntad colectiva, y el presidente,
órgano personal, administrador y representante de la comu-
nidad, que puede estar asistido por un secretario y un ad-
ministrador.
1. LA ASAMBLEA O JUNTA DE PROPIETARIOS
a) Funciones. Son todas las jurídicamente posibles; el
artículo 13 de la LPH las enumera de una forma no exhaus-
tiva 12.
b) Reunión de la Junta. Se prevé una Junta ordinaria
anual para aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntas
extraordinarias se estimen convenientes a instancia del pre-
11 «AI pago de estos gastos producidos en el último año y la parte
vencida en la anualidad corriente estará afecto el piso o local, cual-
quiera que fuere su propietario actual y el título de su adquisición,
siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferen-
temente a cualquier otro, y sin perjuicio de las responsabilidades per-
sonales procedentes.»
12 «1.° Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos
VI. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD 219
sidente o de una cuarta parte de los propietarios o de los
que representen un 25 por 100 de la participación, o siempre
que concurran la totalidad de los propietarios y así lo deci-
dan. La convocatoria de la Junta ha de hacerse por escrito
y la de la Junta ordinaria con al menos seis días de anti-
cipación. El artículo 16 de la LPH prevé la existencia de se-
gunda convocatoria cuando no haya mayoría para la adop-
ción de acuerdos.
El artículo 14 de la LPH admite la asistencia por repre-
sentación, bastando escrito del propietario para acreditar la
voluntaria 13.
c) Adopción de acuerdos. El artículo 16 distingue dos
clases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por una-
nimidad y aquellos que pueden tomarse por mayoría. Se
exige unanimidad para los acuerdos que impliquen modifi-
cación del título constitutivo o los estatutos 14, y mayoría los
restantes (de gestión ordinaria de la comunidad).
El artículo 11 de la LPH prevé expresamente que
para la construcción de nuevas plantas o alteración de
la estructura del edificio o de las cosas comunes se
requiere unanimidad. La jurisprudencia exige unanimi-
dad para cualquier obra o modificación en los elemen-
mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que
los titulares de los pisos formulen contra las actuaciones de aquéllos.
2° Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas
correspondientes.
3." Aprobar la ejecución de obras extraordinarias y de mejoras y
recabar fondos para su realización.
4° Aprobar y reformar los estatutos y determinar las normas de
régimen interior.
5." Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para
la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para
el mejor servicio común.»
13 Si el piso pertenece pro indiviso a varios copropietarios éstos
deben nombrar un representante; si el piso está en usufruto la asis-
tencia y representación pertenecen al nudo propietario (art. 14 de la
LPH, párrafos 2." y 3.°).
14 Se facilita la formación de la unanimidad en la no asistencia:
«Los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la
Junta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo
adoptado por los presentes, y, si en el plazo de un mes, a contar de
dicha notificación, no manifiestan en la misma forma su discrepancia,
se entenderán vinculados por el acuerdo, que no será ejecutivo hasta
que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaren su conformi-
dad.» Hoy en día, ante la complejidad de algunas comunidades, parece
conveniente exigir simplemente una mayoría cualificada.
220 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
tos comunes, como cambio de pintura (STS de 14 de
abril de 1971), abertura de huecos para humos en los
muros del edificio (STS de 1 de diciembre de 1977),
fijación de cuotas (STS de 5 de abril de 1978), trans-
formación de ventana en parte de la fachada del in-
mueble (STS de 23 de diciembre de 1982), dotar al só-
tano de acceso por rampa para vehículos de motor
(STS de 3 de febrero de 1983), adosar un quiosco de he-
lados a la fachada principal (STS de 5 de mayo de 1983),
abrir una puerta a través de los muros (STS de 9 de
mayo de 1983), construcción en la terraza (STS de
9 de enero de 1984), etc. Sin embargo, la jurisprudencia
exige sólo la mayoría para el acuerdo creando un fondo
de reserva (STS de 20 de diciembre de 1972), el acuerdo
de individualización y pago particular del agua consu-
mida (STS de 22 de diciembre de 1979), el acuerdo
ordenando retirar un rótulo (STS de 4 de julio de
1980), el acuerdo de modificación de un sistema de ca-
lefacción por carbón a un sistema de calefacción por
gasóleo (STS de 19 de enero de 1982), etc.
Para la formación de la mayoría se distingue entre pri-
mera y segunda convocatoria; en primera convocatoria se
exige la mayoría del total de propietarios que representen
a su vez la mayoría de cuotas de participación1S, mientras
que en segunda convocatoria basta la mayoría de los asis-
tentes, siempre que representen la mayoría de las cuotas de
participación16.
d) Existen tres regímenes distintos de impugnación de
acuerdos. En primer lugar, y para tutela de los derechos de
la minoría (definida como propietarios que representen una
cuarta parte de las cuotas de participación), frente a acuer-
15 Según la STS de 13 de octubre de 1982, los propietarios de varios
pisos constituyen un único propietario a efectos de fijar la mayoría.
16 «Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos
establecidos en los párrafos anteriores, el juez, a instancia de parte
deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta y oyendo
en comparecencia a los contradictores previamente citados, resolverá
en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la
petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas.» Dice
FERNÁNDEZ MARTÍ N-GRANIZO que no se trata de un proceso, sino de un
procedimiento a instancia de parte interesada. Quizá puede hablarse
de un acto de jurisdicción voluntaria ante el juez de distrito (art 16
de la LPH in fine).
VI. GESTIÓN DE LA C O M U N I D A D 221
dos gravemente perjudiciales, se dispone un procedimiento
especial ante el Juzgado de distrito (idéntico al de adopción
de acuerdos por la autoridad judicial o falta de mayoría).
El régimen común de impugnación de los acuerdos con-
trarios a la ley y a los estatutos. Se regula en el número 4.°
del artículo 16. Sólo pueden impugnar acuerdos los propie-
tarios disidentes (hayan votado en contra o no hayan asis-
tido a la Junta) y durante los treinta días siguientes al acuer-
do (o su notificación si hubiere estado ausente el que lo
impugne). El plazo de treinta días es un plazo de caducidad
(SSTS de 31 de marzo de 1984 y 18 de diciembre de 1984).
La ley no prevé ningún procedimiento especial de impugna-
ción y por ello parece que el único procedimiento es el or-
dinario declarativo que corresponde a la cuantía (FUENTES
LOJO, ZANÓN MASDEU, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO).
Los acuerdos irregulares no impugnados (por ejemplo,
acuerdos adoptados por mayoría sin quorum) se convalidan
con la falta de impugnación en una especie de ratificación
tácita (cfr. STS de 7 de octubre de 1978).
Régimen especial de impugnación de los acuerdos radi-
calmente nulos. Ha declarado la jurisprudencia en diversas
ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no están so-
metidos al plazo de caducidad del número 4.° del artículo 16
(STS de 5 de abril de 1978). ¿Cuáles son los actos radical-
mente nulos? El tema no es nada claro, pues el régimen
ordinario de impugnación se aplica a los actos contrarios a
las leyes o a los estatutos. La STS de 3 de noviembre de 1982
establece que para impugnar los acuerdos que deben adop-
tarse por unanimidad no corre plazo de caducidad si sólo
fueron aprobados por mayoría.
e) «Los acuerdos de la Junta se reflejarán en un libro
de actas» (art. 17 de la LPH). En cuanto a la eficacia proba-
toria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en oca-
siones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976),
en ocasiones como prueba plena (SSTS de 7 de octubre de
1978, 6 de junio de 1979). Para hacer posible la impugnación
de los acuerdos dispone la STS de 31 de marzo de 1984 que
en las actas de las Juntas se deben hacer constar los acuerdos
tomados y el resultado de la votación, con especificación de
222 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL
los propietarios presentes y sentido de su voto, y las cuotas
que representan.
2. EL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD
Es el órgano unipersonal que encarna la comunidad. Pue-
de estar asistido por un secretario y un administrador, que
son cargos técnicos y por ello no necesariamente pertene-
cientes a la comunidad (art. 12 de la LPH). Las funciones del
administrador vienen enumeradas en el artículo 18 de la
LPH n, pero se trata de una enumeración ejemplificativa y
no exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcado
carácter de figura dependiente del presidente. Salvo que los
estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen
por períodos de un año, prorrogables tácitamente (artícu-
lo 12 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquier
momento por la Junta.
El presidente no es propiamente el representante •—en
sentido técnico— de la comunidad porque la comunidad no
tiene personalidad jurídica; es propiamente el órgano uni-
personal de gestión de la comunidad (SSTS de 19 de junio
de 1965 y 10 de junio de 1981), que toma la iniciativa de la
convocatoria de las Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza la
documentación y reclamaciones judiciales y extrajudiciales
de los vecinos y terceros lg.
17 «1.° Velar por el buen régimen de la casa, instalaciones y servi-
cios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibi-
mientos a los titulares.
2.° Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan
de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer
frente a los mismos.
3." Atender a la conservación y mantenimiento de la casa, dispo-
niendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias,
adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o,
en su caso, a los propietarios.
4." Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efec-
tuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
5.° Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar, a
disposición de los titulares, la documentación de la comunidad.
6° Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.»
18 Por la falta de alteridad personal, el presidente no tiene en rea-
lidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, la
venta de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de pleno
derecho: STS de 17 de abril de 1984); por la misma razón, la exigencia
de responsabilidad al presidente por defectuosa gestión es siempre ex-
VI. GESTIÓN ni! I A C O M U N I D A D 223
La competencia y función propia del presidenic es l<i per-
sonificación en juicio de la comunidad. l.;i jurisprudencia
facilita en gran medida la intervención judicial del presidente
en nombre de la comunidad frente a c o n t i n u a s excepciones
de falta de personalidad. Así, aclara que no ncccsila acuerdo
previo expreso de la Junta para comparecer en juicio (STS de
21 de abril de 1981); puede acreditar la representación en
el período probatorio (STS de 11 de abril de 1984); el cam-
bio de presidente de la Junta no revoca los poderes otor-
gados a procuradores (SSTS de 10 de marzo cíe 1981 y 22 de
marzo de 1982); incluso admite la jurisprudencia la compa-
recencia de un presidente no propietario si el acuerdo de
nombramiento no fue impugnado (SSTS de 28 de octubre
de 1974 y 26 de abril de 1980: comparecía en la sentencia
como presidente el esposo de una de las propietarias)".
Al no existir alteridad personal en la propiedad horizon-
tal, la comparecencia del presidente en juicio es como un
comunero más. La jurisprudencia admite, en este sentido,
que cualquier copropietario puede comparecer en nombre de
la comunidad, aplicando aquí la doctrina surgida en el ré-
gimen de la copropiedad ordinaria (SSTS de 15 de noviem-
bre de 1968, 23 de abril de 1970 y 25 de noviembre de 1983),
aclarando la STS de 3 de febrero de 1983 que esta compa-
recencia puede hacerse en caso de pasividad y aun de opo-
sición del presidente o de los demás partícipes. La STS de
22 de junio de 1972 dispone también que cualquier copartí-
cipe tiene acción para exigir de los demás el pago de los
gastos comunes.
3. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES
Es excepcional. Cuando el número de propietarios no
excede de cuatro, y así lo dispongan expresamente los es-
tatutos, los condueños podrán acogerse al régimen de la co-
propiedad ordinaria (art. 12 de la LPH in -fine).
cepcional y problemática, aunque posible (cfr. STS de 1 de marzo
de 1984).
19 Son muy corrientes las demandas del presidente frente a la cons-
tructora por defectos en la construcción (SS de 3 de octubre de 1979,
22 de enero de 1982, 30 de junio de 1983, 27 de diciembre de 1983,
11 de abril de 1984, 26 de octubre de 1984, entre las más recientes).
224 CAP. XII.—LA PROPIEDAD HORIZONTAL

VII. La propiedad horizontal y el Registro

de la Propiedad

Cada uno de los pisos o locales en régimen de propiedad

horizontal puede ser objeto de inscripción independiente,
abriendo un folio registral, siempre que conste previamente
la inscripción del inmueble y la constitución del régimen de
propiedad horizontal (art. 5.1.° de la LPH, art. 8.3.° de
la LH). El artículo 107, 11, de la LH los declara hipotecables.
La reforma de 1944, en relación con la reforma del derecho
material de 1939, salió al paso del criterio anterior de la
Dirección General (Resolución de 4 de noviembre de 1925),
que (siguiendo los criterios de las leyes hipotecarias de 1869
y 1909) no permitía la inscripción independiente de pisos
o locales. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de
1960 dio una nueva redacción al artículo 8 de la LH. Prevé,
además, el artículo 16, 2°, del RH la inscripción indepen-
diente del derecho a elevar una o más plantas o el de rea-
lizar construcciones bajo su suelo.

Bibliografía
Es este un tema que goza de abundante bibliografía de gran
calidad. Para un desarrollo de los principios aquí expuestos pue-
de confrontarse: FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, La Ley de Propiedad
Horizontal en el derecho español, 3.' ed., Madrid, 1983 (también
en los comentarios al Código Civil en la obra colectiva dirigida
por M. ALBALADEJO, tomo V, vol. II, Madrid, 1985); FUENTES LOJO,
Suma de la propiedad por apartamentos, Barcelona, 1978 (apén-
dice de actualización, Barcelona, 1985); MORENO-LUQUE, Propiedad
horizontal, elementos y gastos comunes, Oviedo, 1985; SANTOS
BRIZ, La propiedad horizontal en la jurisprudencia, «RDP», 1969,
pág. 333 y sigs.; VENTURA TRAVESET, Derecho de propiedad hori-
zontal, Barcelona, 1980.