ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra

acto que niega reconocimiento de diferencia salarial con lo

devengado/ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de horas extras diurnas y
nocturnas, la primas de servicio y vacaciones
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Caractersticas
El Servicio Social Obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 1981, y en el artculo
1 indica que dicho servicio deber ser prestado por todas aquellas personas con
formacin tecnolgica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el
artculo 25 del Decreto-Ley 80 de 1980. El artculo 2 ibdem, establece que su
prestacin se har con posterioridad a la obtencin del respectivo ttulo y ser
requisito indispensable y previo para obtener la refrendacin de la profesin.

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Requisitos

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Equivalencia salarial con los cargos de

la planta de personal de la entidad para los profesionales que lo presten
Del anlisis legal de la normatividad, se desprende que la Ley 50 de 1981, adujo en
el artculo 8, que las tasas remunerativas y el rgimen prestacional de los
empleados del Servicio Social Obligatorio, sern los propios de la institucin a la
que se vinculen; lo mismo hizo el Decreto Reglamentario 2396 de 1981, cuando dijo
en el artculo 6, que estarn sujetos a las disposiciones en materia de personal; as
tambin lo entendi la Resolucin 795 de 1995 del Ministerio de Salud, que reafirm
que estn sujetos a las disposiciones vigentes en materia de administracin de
personal, salarios y prestaciones sociales de las entidades donde prestan sus
servicios.

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-Los prestadores tienen derecho a los

salarios y prestaciones sociales que recibe el personal vinculado a la entidad
SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO-No es una forma especial o flexible de
vinculacin a la administracin pblica
ACCIN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No
procede la caducidad respecto de los actos presuntos
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Respecto a reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales y de los salarios

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PROCURADURA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 089-2014
SIAF:2014-109208
Bogot, D. C., 14 de abril de 2014.
Seores Magistrados:
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN SEGUNDA.- SUBSECCIN B
CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE
E.S.D.
EXPEDIENTE
ACTOR
IDENTIFICACION
DEMANDADO
ASUNTO
ACCIN
I.

: 13001233100020010179401 (1701-2013)
: YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ
: C.C. 79.141.999 de Cartagena
: DSITRITO TURISTICO Y CULTURAL DE
CARTAGENA DE INDIAS
: DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES
: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-

INTRODUCCIN

Procede esta Agencia del Ministerio Pblico, dentro de la oportunidad legal, a

emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el
Honorable Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por la entidad demandada contra la
sentencia del 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de
Bolvar.
II.

ANTECEDENTES

II.1

Solicitud anulatoria

El seor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ mediante apoderada, solicita se

hagan las siguientes declaraciones y condenas:
-Que se declare la existencia del acto administrativo negativo presunto por el
cual no se accedi por parte del Distrito Turstico y Cultural de Cartagena de
Indias a reconocer al demandante los derechos invocados en el escrito
presentado el 2 de diciembre de 1999 y que en su orden son los siguientes:
1. Reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre la que por Ley le
corresponde al demandante y la que efectivamente le cancelaron,
desde el da 14 de diciembre de 1995, hasta el 10 de enero de 1997.

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2. Reconocimiento y pago de las jornadas extras habituales durante los

das domingo, festivos, y horas extras diurnas y horas extras
nocturnas.
3. Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de servicios entre
la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pag el
DADIS.
4. Reconocimiento y pago de la diferencia de la prima de navidad entre
la que legalmente le corresponde y las que efectivamente le pag el
DADIS.
5. Reconocimiento y pago de la diferencia en el pago de las vacaciones
entre las que legalmente le corresponde y las que efectivamente le
pag el DADIS.
6. Reconocimiento y pago de la diferencia en el pago de la prima de
vacaciones entre la que legalmente le corresponde y las que
efectivamente le pag el DADIS.
7. Reconocimiento y reembolso de los valores descontados para la
seguridad social y fondo pensional porque el DADIS no hizo
proporcional ni oportunamente el aporte patronal correspondiente.
8. Reconocimiento y pago de la diferencia en las cesantas entre la que
legalmente le corresponde y las que efectivamente le pag el DADIS.
II.2

Peticin Restauratoria

A ttulo de restablecimiento del derecho, solicita:

-

II.3

Como consecuencia de la nulidad solicitada, pide que se restablezcan

los derechos laborales de la parte actora como mdico del servicio
social obligatorio en el sentido de que se le reconozcan y cancelen las
sumas de dinero adeudadas por todos los conceptos a los cuales se
hace relacin en el escrito presentado el 2 de diciembre de 1999.
Que la suma de dinero liquidada, que deba pagar la parte demandada
se actualice teniendo en cuenta todos los factores de correccin
monetaria aplicables.
Que se condene al Distrito Turstico y Cultural de Cartagena de Indias
al reconocimiento y pago de los intereses corrientes y moratorios,
tomando en cuenta lo dispuesto en los artculos 176 y 177 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
Normativa Violada

Invoc como normas violadas los artculos 25, 53 y 90 de la Constitucin

Poltica; artculo 6 de la Ley 50 de 1981, artculo 6 del Decreto 2396 de
agosto 28 de 1981, artculo 3 del Decreto 1335 de junio 23 de 1990, artculo
3 del Decreto 1894 de agosto 3 de 1994, artculos 34 y 39 del Decreto 1042
de 1978, artculos 10, 12 y 1, numerales 7, 8 de la Resolucin 000795 del 22
de marzo de 1995 del Ministerio de Salud, artculos 2 y 3 del acuerdo 021 de
junio 13 de 1995 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y cultural.
Como concepto de la violacin indic que el acto acusado es nulo, por
cuanto vulnera los derechos adquiridos amparados en la Constitucin

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Poltica, al desconocer una remuneracin justa a la labor desempeada,

acorde a las normas legales que as lo contemplan.
Seala que el artculo 53 de la Constitucin ha sido vulnerado por la entidad
accionada al negar el reconocimiento de los derechos laborales, al pasar por
alto principios fundamentales como la proporcionalidad a la cantidad y a la
calidad del trabajo; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicacin a este principio en tanto no corrigi su error ajustndolo a las
normas presentadas mediante el derecho de peticin y en su lugar guard
silencio.
Manifiesta que el Departamento Administrativo Distrital de Salud de
Cartagena- DADIS omiti su deber legal de presupuestar lo correspondiente
a la igualdad salarial y prestacional, perjudicando al demandante.
Indica que el demandante tiene derecho al reconocimiento del doble del valor
de un da de trabajo por cada da dominical o festivo laborado, ms el pago
del recargo del 35% por el solo hecho de desarrollar su trabajo en jornada
nocturna por el sistema de turnos en das festivos o domingos.
Por ltimo expone que la entidad demandada desconoci el artculo 90
constitucional al incurrir en omisiones antijurdicas que ocasionan daos a los
administrados.
2.4 Hechos
Como hechos que fundamentan las pretensiones, seala la apoderada del
demandante los siguientes:
- El Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, fue nombrado por Decreto
1222 del 11 de diciembre de 1995 con el fin de que prestara su Servicio
Social Obligatorio en la Unidad Ejecutora CAP. (IPS- Primer Nivel) Policlinica
de Olaya Herrera, con una asignacin mensual de $606.900.
-El Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, acept su nombramiento y
tom posesin del cargo el 14 de diciembre de 1995, segn diligencia
radicada con el No.235, cumpliendo en ella con todos los requisitos de Ley.
- El demandante cumpli con su servicio social obligatorio entre el 14 de
diciembre de 1995 y el 09 de enero de 1997, segn lo demuestra la
certificacin expedida por el Jefe de la Seccin de Desarrollo de Personal el
9 de enero de 1997, siendo su ltimo salario la suma de $716.142.
- Al actor le fueron asignados adems de su horario normal de trabajo ,
turnos habituales en los das domingos y festivos, adems de penetraciones
(brigadas de salud), turnos nocturnos, los cuales nunca les fueron
cancelados con el recargo del que trata el artculo 39 del Decreto 1042 de
1978.

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- Al Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, le fue descontada

mensualmente una suma de dinero correspondiente a su seguridad Social y
Fondo Pensional, dinero que en su momento no tuvo el correspondiente
aporte patronal lo cual redund en perjuicio para el demandante en cuanto a
su seguridad social.
- Cuando el actor fue nombrado como mdico del servicio social obligatorio
no se le cancel el salario correspondiente al cargo de mdico de planta del
DADIS que era de $1.054.000 mensuales, salario que a partir del 1 de enero
de 1996 pas a $1.243.720 mensuales y para enero de 1997 pas a
$1.554.650 que de hecho le corresponda por Ley y como consecuencia de
ello, tampoco le fueron canceladas sus prestaciones sociales de acuerdo a
tal salario, sino tomando como base el asignado en el decreto de
nombramiento, que en todo casoi es inferior al que por Ley le corresponde.
-Al Doctor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ le cancelaron sus prestaciones
sociales, de acuerdo a la cual se puede establecer que de hecho no se
tuvieron en cuenta en la misma cantidad los factores salariales que se le
reconocen a los mdicos de planta.
2.5. Contestacin de la demanda
El apoderado del Distrito Turstico y Cultural de Cartagena se opuso a la
prosperidad de las pretensiones de la demanda, y expuso como razones de
la defensa que las asignaciones reconocidas y los conceptos laborales
liquidados al actor, estuvieron sujetas a las disposiciones legales para tal
efecto y con las garantas mnimas exigidas.
Seala que la Ley 50 de 1981 invocada por el demandante, indica que a los
profesionales se les aplicarn los factores salariales que estn establecidos
para los funcionarios de la institucin donde se desarrolla el servicio, las
prestaciones sociales, al igual que la jornada laboral establecida, por lo tanto
al Servicio Social Obligatorio no se da un tratamiento diferente y en ningn
caso se seala que tendrn una remuneracin igual a la de un mdico
general de la planta, sino que se sujetarn a las condiciones donde se
preste el servicio.
El acto ficto o presunto objeto de la demanda, se ajusta a derecho, toda vez
que fue proferido conforme a la Ley y por autoridad correspondiente, y debe
entenderse como una negativa en no reconocer efectivamente lo que no se
debe.
Expone que no entiende como el demandante puede afirmar que su salario
fue inferior al de los empleados de planta, toda vez que en virtud del
nombramiento y posesin del cargo se conviti en un funcionario pblico y
por ende en personal de planta de la Alcalda de Cartagena.
Finalmente propone como excepciones la caducidad de los actos
reclamados, caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento de los

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derechos reclamados, no haberse demandado los actos administrativos que

dieron origen al acto ficto presunto y la innominada (fls 51-54).
III.
III.1

FALLO DE INSTANCIA
Decisin de Primera Instancia

El Tribunal Administrativo de Bolivar mediante sentencia del 20 de abril de

2012, accedi las suplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes
razones:
Segn el material probatorio que obra en el expediente, mediante escrito de
fecha 2 de diciembre de 1999 el interesado elev peticin al Alcalde Distrital
de Cartagena, solicitando el reconocimiento y pago de las diferencias
salariales, de la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones,
vacaciones, cesantas, jornadas extras habituales durante los das domingo,
festivos, horas extras diurnas y extras nocturnas, adems de los valores
descontados para la seguridad social y fondo pensional.
Por lo anterior, habiendo transcurrido ms de tres meses sin que la
administracin hubiera dado respuesta a la peticin del actor, se configura la
existencia del acto administrativo ficto negativo en relacin con dicha
peticin.
Conforme al Decreto No.366 del 7 de mayo de 1997 Por el cual se fija el
plan de cargos y asignaciones civiles del Departamento Administrativo
Distrital de Salud del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997 consagra que:
Para el ao 1996 a los mdicos que prestaban el servicio social obligatorio
por espacio de 8 horas diarias se les fij una asignacin mensual equivalente
a $716.142, mientras que a los mdicos generales de planta de ocho horas
les fue asignada una remuneracin mensual de $1.243.720.
De igual forma, para el ao 1997, a los mdicos que prestaban el servicio
social obligatorio por espacio de 8 horas diarias se les fij una asignacin
mensual equivalente a $895.718, mientras que a los mdicos generales de
planta de 8 horas les fue asignada una remuneracin mensual de
$1.554.650.
Teniendo en cuenta lo anterior, y una vez verificado que efectivamente si
existi una violacin a lo ordenado en la Ley 50 de 1981, la Sala considera,
que mantener la negativa de reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales y los otros derechos reclamados por el demandante, los cuales
reciben los mdicos generales que laboran jornadas de 8 horas, sera a
todas luces injusto e ilegal pues contraviene el ordenamiento jurdico y el
derecho fundamental de igualdad.
Ahora bien, segn lo consagrado en el artculo 36 del Decreto 1042 de 1978
el cual seala que el trabajo suplementario deber ser autorizado
previamente, mediante comunicacin escrita en la cual se especifiquen las

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actividades que hayan de desarrollarse, la Sala observ que en el expediente

no obra constancia de autorizacin de trabajo suplementario tal como lo
exige la norma reseada (como acto administrativo), de los horarios de
turnos mencionados anteriormente se observa claramente que fueron
autorizados por el funcionario correspondiente esto es el mdico director, y al
tener la naturaleza de horarios se entiende que se fijan con anterioridad al
da de llevarse a cabo dicho turno, con el que se encuentra satisfecho dicho
requisito legal.
Por todo lo anterior, declara la nulidad del acto ficto o presunto derivado del
silencio administrativo negativo configurado frente a la peticin de fecha 2 de
diciembre de 1999, por medio de la cual, se neg el pago de la diferencia de
salarios y dems prestaciones dejadas de pagar al seor YAMAL ANTONIO
AFIUNI LOPEZ, y se orden a la demandada a pagar a favor del actor las
diferencias de los salarios entre los valores pagados y los que debi percibir,
al igual que a la liquidacin y pago de las horas extras causadas (fls.433451)
III.2

Recurso de Apelacin

-La apoderada del Distrito de Cartagena present recurso de apelacin y

seal que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto
no hay lugar a la condena en contra del Distrito de Cartagena.
Reiter que era procedente el fallo inhibitorio por inepta demanda, pues entr
a demandar un acto ficto sosteniendo que es ese el que niega el
reconocimiento solicitado por el actor; al respecto, indic que tal situacin no
es cierta porque el acto ficto se configurara al no obtener el ahora
accionante respuesta a un derecho de peticin presentado el 4 de abril de
1997, pero debe valorarse que previo a ello ya haba obtenido respuesta en
dos ocasiones a idnticas peticiones siendo estos los actos frente a los
cuales el actor debi agotar la va gubernativa y posteriormente demandar en
uso de la nulidad y restablecimiento del derecho al ser los que le definen una
situacin jurdica al darle respuesta negativa expresa a las pretensiones por
l formuladas.
Por escrito del 3 de julio de 1996 el Dr. Afiuni hizo su primera solicitud, que le
fue contestada el da 19 de julio del mismo ao negando las pretensiones
citadas. Despus por escrito del 20 de agosto de 1996 presenta nuevo
documento de peticin y que le fue respondido el 28 de octubre de 1996, la
tercera peticin de fecha 4 de abril de 1997 presentada por el Dr. Afiuni
Lpez junto con otras dos personas en el que vuelven a insistir sobre una
pretensin de reconocimiento ya resuelta por el Distrito es un intento de
revivir trminos. Insiste en que pudo agotar frente a los actos administrativos
de fechas 19 de julio y 28 de octubre de 1996 la va gubernativa, haciendo
uso de los recursos de ley, y ser estos en oportunidad los demandados en la
va contenciosa; pero la accin frente a estos actos administrativos a la fecha
de la presentacin de la demanda se hallaba caducada.

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Por otra parte, seala que sus peticiones se resolvieron conforme a la

normatividad jurdica y se tuvieron tambin en cuenta clarificaciones hechas
por el antiguo Ministerio de Salud, en concepto jurdico de fecha 7 de
diciembre de 1999, abordando la temtica sobre la Jornada Laboral para los
profesionales que prestan el servicio social obligatorio, y que resulta
aplicable para la poca en que el solicitante prest sus servicios como
mdico al Distrito de Cartagena
IV.
IV.1

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURA DELEGADA

Planteamiento General del Concepto

Es criterio jurdico de esta Procuradura Delegada, que la recurrida sentencia

debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones:
IV.2

Problema Jurdico

La presente controversia se centra en dilucidar s el demandante YAMAL

ANTONIO AFIUNI LOPEZ tiene derecho a que se le reconozca la diferencia
salarial que se encuentre probada entre lo devengado por l y lo percibido
por el personal de planta de la entidad accionada, as como tambin
establecer si hay lugar a reconocer las jornadas extras durante los das
domingo y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, y las primas de
servicio, navidad, vacaciones y cesantas, teniendo en cuenta el servicio
social obligatorio prestado a la Policlnica Olaya Herrera.
IV.3

Normatividad aplicable al caso

El Servicio Social Obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 1981, y en el

artculo 1 indica que dicho servicio deber ser prestado por todas aquellas
personas con formacin tecnolgica o universitaria, de acuerdo con los
niveles establecidos en el artculo 25 del Decreto-Ley 80 de 1980.
El artculo 2 ibdem, establece que su prestacin se har con posterioridad a
la obtencin del respectivo ttulo y ser requisito indispensable y previo para
obtener la refrendacin de la profesin. Por su parte, el artculo 6 dem,
consagra que:
Las tasas remunerativas y el rgimen prestacional al cual sern sometidos
quienes presten el Servicio Social Obligatorio sern los propios de las
institucin a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho
servicio y se aplicarn bajo la supervisin y control del Consejo Nacional
Coordinador del Servicio Social Obligatorio.
La mencionada Ley 50 de 1981, fue reglamentada por el Decreto 2396 del
mismo ao, disponiendo en su artculo 1, que los egresados de los
programas de Medicina, Odontologa, Microbiologa, Bacteriologa,
Laboratorio Clnico y Enfermera con formacin tecnolgica o universitaria,

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que hayan obtenido el respectivo ttulo, o quienes habindolo obtenido en el

exterior lo hayan convalidado, debern cumplir el Servicio Social Obligatorio.
El artculo 2 bidem, exigi dedicacin de tiempo completo y una duracin del
servicio de un (1) ao, con el siguiente tenor literal:
La duracin del Servicio Social Obligatorio para los egresados de los
programas enunciados en el artculo 1 del presente Decreto ser de un (1)
ao y exigir dedicacin de tiempo completo.
Con posterioridad, se expidi la Resolucin 795 de 22 de marzo de 1995,
emanada del Ministerio de Salud, Por la cual se establecen los Criterios
Tcnicos Administrativos para la Prestacin del Servicio Social Obligatorio,
contemplando en los numerales 7 y 8 del artculo 1, lo siguiente:
La vinculacin de los Profesionales deber contar con la disponibilidad
presupuestal respectiva y en ningn caso su remuneracin ser inferior a los
cargos de planta de las instituciones en la cuales presten sus servicios.
El profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozar de las
mismas garantas del personal de planta, en cuanto a honorarios,
compensatorios etc.

A su vez, el artculo 10 bdem, indic: Las Direcciones de Salud, as como

las instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o privadas
debern hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social
Obligatorio a los de planta de personal de la respectiva entidad, para las
mismas profesiones., y finalmente el artculo 12 previ que Los
profesionales que cumplan con el Servicio Social Obligatorio estarn sujetos
a las disposiciones vigentes que en materia de administracin de personal,
salarios y prestaciones sociales rijan en las entidades donde presten dicho
servicio.
Por su parte, el Decreto 1921 de 1994 1, Por el cual se establece la
estructura de cargos de las entidades del Subsector Oficial del Sector Salud
Territorial, consagra en el artculo 3, el siguiente tenor literal:
DE LOS NIVELES Y DENOMINACIONES DE CARGO. Establcense para
los diferentes empleos contemplados en las plantas de cargos de los
diferentes organismos y entidades del subsector oficial del sector salud de
las entidades territoriales los siguientes niveles y denominaciones de cargos:
1 Decreto aclarado por el Decreto 1610 de 1995

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(...)
3220 Mdico en Servicio Social Obligatorio

4.4 De las pruebas allegadas al expediente

Examinado el expediente fueron allegados como pruebas los siguientes
documentos:
-Copia autntica del Decreto No.1222 del 11 de diciembre de 1995, por
medio del cual el Alcalde Mayor del Distrito Turistico y Cultural de Cartagena
nombr al seor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ para que prestara el
Servicio Social Obligatorio en la Policlinica Olaya Herrera (fl.66).
-Copia autntica de la diligencia de posesin No.235 de fecha 14 de
diciembre de 1995, a travs de la cual el demandante tom posesin en el
cargo de mdico en Servicio Social Obligatorio en el Policlnico Olaya
Herrera (fl.67).
-Copia autntica del horario de turnos de los mdicos en Servicio Social
Obligatorio en el Policlnico Olaya Herrera de fecha diciembre de 1995.
-Copia autntica de la lista de turnos de los mdicos en Servicio Social
Obligatorio de fecha 12 de enero de 1996, en el cual se observa los das
laborados por el seor AFIUNI LOPEZ durante el mes de enero de dicha
anualidad (fl.69).
-Copia autntica de los horarios de turnos de los mdicos en Servicio Social
Obligatorio en el Policlnico Olaya Herrera desde diciembre de 1995 hasta
diciembre de 1996, en el cual se observa los turnos laborados por el actor,
firmada por el mdico director (fl.68-81).
-Copia autntica de la nmina correspondiente al mes de diciembre de 1996
del seor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, quien laboraba como mdico en
Servicio Social Obligatorio en el Policlnico Olaya Herrera, cuyo salario
bsico es de $716.142 con un neto de $656.165 (fl.82).
- Copia autntica de la nmina correspondiente al mes de diciembre de 1996
del seor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, quien laboraba como mdico en
Servicio Social Obligatorio en el Policlnico Olaya Herrera, la cual consagra la
prima de navidad por un valor de $716.142 (fl.82).
-Copia autntica de la tarjeta de comprobacin de derechos del Instituto de
Seguros Sociales del seor YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, igualmente,
en la parte inferior del folio aparece copia autntica de la nmina
correspondiente a la prima de servicios de junio de 1996, por un valor de
$179.035 (fl.83).

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-Copia autntica del oficio de fecha 9 de enero de 1997 mediante el cual el

Director del Departamento Administrativo Distrital de Salud- DADIS., certific
que el seor YAMAL AFIUNI LPEZ fue nombrado mediante Decreto 1222
del 11 de septiembre de 1995 en el cargo de mdico en Servicio Social
Obligatorio del Centro de Salud Olaya Herrera, y que el actor desempe
desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 9 de enero de 1997 (fl.84).
-Copia autentica del derecho de peticin dirigido al Alcalde de Cartagena,
recibido el 2 de diciembre de 1999, bajo el radicado 038018, mediante el cual
el demandante y otros solicitaron el reconocimiento y pago de la diferencia
salarial de varias acreencias laborales (fl.85-89).
-Copia autntica del derecho de peticin dirigido a la Directora del DADIS de
fecha 30 de abril de 1997, mediante el cual el recurrente y otros, le hacen
saber a dicha entidad un concepto del Ministerio de Salud, indicando que los
profesionales que prestan el Servicio Social Obligatorio no deben tener una
remuneracin inferior a la establecida para los profesionales de la planta de
ese Departamento Administrativo (fl.117-118).
-Copia autntica del Decreto No.0366 del 7 de mayo de 1997, por medio del
cual el Alcalde Mayor de Cartagena, fija el plan de cargos y asignaciones
civiles del Departamento Administrativo Distrital de Salud del 1 de enero al
31 de diciembre de 1997 (fl.119)
-Respuesta al oficio en donde el Instituto de Seguros Sociales de Bolivar
anexa la consulta realizada a la relacin de novedades por el sistema de
autoliquidacin de aportes mensuales que registra la base de datos del
afiliado YAMAL ANTONIO AFIUNI LOPEZ, bajo el empleador DADIS (fls.151153)
4.5

Caso concreto

Del anlisis legal de la normatividad, se desprende que la Ley 50 de 1981,

adujo en el artculo 8, que las tasas remunerativas y el rgimen prestacional
de los empleados del Servicio Social Obligatorio, sern los propios de la
institucin a la que se vinculen; lo mismo hizo el Decreto Reglamentario 2396
de 1981, cuando dijo en el artculo 6, que estarn sujetos a las disposiciones
en materia de personal; as tambin lo entendi la Resolucin 795 de 1995
del Ministerio de Salud, que reafirm que estn sujetos a las disposiciones
vigentes en materia de administracin de personal, salarios y prestaciones
sociales de las entidades donde prestan sus servicios.
En cuanto a la vinculacin que deben tener con la Administracin, est visto
que estos cargos se enmarcan dentro de la Estructura del Sector Oficial de
Salud Territorial, asignndoseles el nivel 3220, cuya denominacin es Mdico
en Servicio Social Obligatorio, segn el Decreto 1921 de 1994, luego no
sera justo ni equitativo con el accionante, negarle el pago de los salarios,
prestaciones sociales y dems beneficios que reciben los mdicos
nombrados en el mismo nivel y grado, pues as lo contempla el ordenamiento

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y as lo ha decidido la jurisdiccin contenciosa administrativa en casos

similares2.
Al respecto el H. Consejo de Estado, seal:
El Servicio Social Obligatorio es una fuente de personal calificado e idneo
para incrementar la cobertura de la prestacin del servicio de salud, no una
forma especial o flexible de vinculacin a la administracin pblica. En este
sentido, tal como lo establecieron claramente el artculo 6 del Decreto 2396
de 1981 y el artculo 1 de la Resolucin 2396 de 1981, quienes desempeen
un cargo bajo esta denominacin cuentan con los mismos derechos
salariales y prestaciones del personal vinculado a la entidad. En el asunto
sub jdice la accionante fue vinculada al Departamento Administrativo de
Salud del Departamento del Atlntico para ejercer las funciones de mdica
en servicio social obligatorio en el Centro de Salud de Ponedera. La planta
de personal a la cual se encontraba adscrito su cargo, Mdico SSO, cdigo
3220, fue transferida por el Departamento del Atlntico al Municipio de
Ponedera a partir del mes de enero de 1999, en virtud de lo establecido en la
Ley 60 de 1993. Posteriormente, su cargo fue asignado a la E.S.E. Hospital
de Ponedera. Su vinculacin, efectuada a travs de acto administrativo de
nombramiento y posterior posesin, permiten concluir que, de conformidad
con la normatividad anteriormente mencionada, la seora ILIANA
MERCEDES AVENDAO GUTIRREZ es beneficiaria, en principio, de todos
los derechos salariales y prestaciones a los que tenan derecho los
empleados pblicos de la entidad. El hecho de que el pargrafo segundo del
artculo primero de la Resolucin de nombramiento rece El profesional en
Servicio Social Obligatorio no podr cobrar honorarios ni recibir emolumentos
distintos a su salario por los servicios prestados, no es bice para acceder a
las pretensiones de la demanda, pues las normas aplicables son claras en
establecer los derechos de las personas que desempean el servicio social
obligatorio.3
En el presente caso, est probado que existi diferencia entre el salario
devengado por el mdico de planta y el de servicio social obligatorio, as:
1995
Mdico de planta

1996

1997

$ 1.054.000 $1.243.720 $ 1.554.650

Mdico de servicio social

obligatorio
$ 606.900

$716.142

$ 716.142

2 Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ,
sentencia del 4 de octubre de 2005, Radicacin nmero: 20001-23-31-000-2003-00086-01(8207-05), Actor:
CLAUDIA CECILIA PEREA CABALLERO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR
3 Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO
ARDILA, sentencia del 16 de abril de 2009, radicacin nmero: 08001-23-31-000-2002-01739-01(0694-07), Actor:
ILIANA MERCEDES AVENDAO GUTIERREZ, Demandado: HOSPITAL DE PONEDERA - ATLANTICO

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Y si bien es cierto, el Decreto N 0366 del 7 de mayo de 1997, fij las

asignaciones salariales para los empleados de la entidad accionada para la
vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 1997, donde se encuentra los
cargos de mdico general y mdico general de Servicio Social Obligatorio, si
sta disposicin de carcter local viola normas de superior jerarqua, como
en el caso sublite, se deben de oficio inaplicar, a fin de no vulnerar los
derechos superiores del accionante.
Respecto a las excepciones propuestas por la parte demandada
denominadas caducidad de los actos administrativos y caducidad de la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en efecto, el numeral 3 del
artculo 136 del C.C.A., establece que la accin sobre los actos presuntos se
puede ejercer en cualquier tiempo, lo que nos lleva a concluir que no opera
este fenmeno, por cuanto, no existe trmino perentorio cuanto se esta
frente a un acto ficto o presunto producto de un silencio administrativo, como
ocurre en el caso que nos ocupa.
Frente a la excepcin de no haberse demandado los actos administrativos
que dieron lugar al acto ficto presunto se tiene que la controversia jurdica del
presente asunto no esta encaminada a controvertir los actos de vinculacin
del demandante con el DADIS y mucho menos el acuerdo por medio del cual
se fij la escala remunerativa de los distintos empleos de la Alcalda de
Cartagena, sino en el hecho de determinar si le asiste el derecho al seor
AFIUNI LOPEZ a que se le reconozca la diferencia salarial entre lo
devengado por l y lo percibido por los mdicos que prestaban sus servicios
durante un periodo de 8 horas diarias de conformidad con lo dispuesto en le
Ley 50 de 1981, tal como fue solicitado por el demandante en el derecho de
peticin; como quiera que el acto demandado no proviene del acto
administrativo de nombramiento como lo quiere hacer ver la entidad
demandada, no tiene vocacin de prosperidad.
La excepcin innominada propuesta por la entidad demandada no prospera
por cuanto no se encuentran elementos probatorios para ser estimada.
Este Despacho se encuentra de acuerdo con la decisin de primera instancia
en lo referente a la violacin efectiva de lo ordenado en la Ley 50 de 1981,
pues mantener la negativa de reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales y de los dems derechos reclamados por el accionante, sera injusto
e ilegal pues contraviene el ordenamiento jurdico y el derecho fundamental a
la igualdad.
En consecuencia a juicio de esta Agencia del Ministerio Pblico, por las
razones anteriormente expuestas, se debe confirmar la decisin de primera
instancia que accedi a las pretensiones de la demanda.
CONCEPTO
Esta Procuradura Delegada, con base en las consideraciones expuestas en
este concepto, muy respetuosamente solicita al H. Consejo de Estado,

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Seccin Segunda, Subseccin B, que CONFIRME la sentencia proferida por

el Tribunal Administrativo de Bolvar.
De los Seores Consejeros,

Atentamente,

CRISTINA GRUESO SNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada
ante el H. Consejo de Estado
CGS/MFJF