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La Dimension Juridica Del Ordenamiento Territorial
La Dimension Juridica Del Ordenamiento Territorial
Instituciones
socias
Proyecto Regional
Documento Tcnico N 1
La dimensin
jurdica del
ordenamiento
territorial
Antonio Andaluz Westreicher
Editorial
SUMARIO
Acrnimos y siglas
Presentacin
Prlogo
Resumen
I. Presentacin del problema
II. Aspectos conceptuales bsicos
1. La lectura jurdica de la capacidad de planificacin: una potestad
2. El carcter condicionado de la capacidad de OT de las entidades territoriales
ISBN:
Depsito Legal: 8-1-969-10
Impreso en Bolivia
Imprenta
Editorial El Pas
ACRNIMOS Y SIGLAS
ABC
AIOC
AP
CAT
CP
CPE
DS
Ley Safco
LPP
INRA
OT
OT-AIOC
PDM
PDOT
PGMF
PLUS
PMOT
PNOT
POP
POT
RM
RS
SISPLAN
PRESENTACIN
PRLOGO
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Gerente General
Mancomunidad de Municipios Chiquitanos
Santa Cruz-Bolivia
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RESUMEN
l ordenamiento territorial (hacer cada cosa en el lugar correcto y en la forma debida) es la herramienta madre de la gestin
ambiental, porque de ser efectivamente implementada y aplicada se
evitaran todos los daos graves o irreversibles para el patrimonio
natural. Aunque de alto contenido tcnico, sus efectos son eminentemente jurdicos en la medida que ordenar el territorio conlleva
imponer un conjunto de limitaciones legales a los diversos actores
de los diferentes espacios, incluyendo al propio Estado en cuanto
tales limitaciones implican restringir su capacidad de disposicin
territorial. En trminos de cumplimiento efectivo, el drama del
ordenamiento territorial es que de l se esperan efectos jurdicos
para los que hasta el momento la herramienta no est jurdicamente
preparada. A aportar las bases conceptuales que permitan subsanar
ese defecto estn destinadas estas pginas.
PALABRAS CLAVE: Efectos jurdicos del ordenamiento territorial. Condiciones legales para generarlos.
BSTRACT: Land use planning (to do each thing in its place and in
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La Ley 1333 de 27 de
abril de 1992 (Ley del
Medio Ambiente)
Dice que es la autoridad nacional ambiental la responsable del establecimiento del OT en todo el pas
(artculo 13), de lo que se entendera que la aprobacin de la clasificacin debe hacerse por RM.
Dice que las directrices generales para los PLUS
municipales se aprobarn por DS y la homologacin
La Ley 1669 de
30 de octubre de 1995
(artculo 8)
La Ley 1700 de
12 de julio de 1996
(artculo 20.I.a)
La Ley 1715 de
18 de octubre de 1996
(artculos 9.I.2 y 26.2)
RS 217075 de
5 de junio de 1997
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Artculo 304. I. Las autonomas indgena originario campesinas podrn ejercer las siguientes competencias exclusivas: 4.
Elaboracin de Planes de Ordenamiento Territorial y de uso de
suelos, en coordinacin con los planes del nivel central del Estado,
departamentales, y municipales. 15. Planificacin y gestin de la
ocupacin territorial.
Otra vez, desde el propio sitial constitucional las normas de
la materia vienen lastradas por la falta de claridad conceptual,
pues a nuestro juicio es un error referirse a planes de ordenamiento territorial y de uso de suelos, porque la asignacin de
usos a los suelos urbanos o rurales no es otra cosa que ordenamiento territorial. Tal error viene desde la RS 216961 de 23 de
mayo de 1997 (Norma de planificacin participativa municipal,
reglamento del SISPLAN en el mbito municipal), luego arrastrado a la RS 217075 de 5 de junio de 1997 y dems legislacin
de la materia, y todo indica que procedi de tomarse la nomenclatura POT por Plan de Ordenamiento Territorial, cuando en
realidad se refiere a Plan de Ocupacin Territorial (programa
de asentamientos humanos, jerarquizacin de centros poblados,
articulacin vial, priorizacin de la inversin pblica, etc.). En
suma, los planes reguladores urbanos, los planes de uso del suelo rural y los planes de ocupacin del espacio hacen a la entidad
jurdica del ordenamiento territorial, por lo que es impropio
disgregar el gnero de sus especies y dar a una de las especies la
denominacin del gnero. Ya que el error no engendra derecho,
las leyes de desarrollo de la CPE en materia de OT deberan
corregir ese equvoco.
El hecho es que, segn los artculos constitucionales glosados,
los gobiernos departamentales y municipales, as como las
autonomas indgena originario campesinas (AIOC), gozan de
potestad de OT.
Dicha potestad alcanza a la formulacin de los Planes de
Ocupacin Territorial (POT) y los Planes de Uso del Suelo (PLUS)
6 Ley 1654, artculo 5.e: Formular y ejecutar planes departamentales de desarrollo econmico
y social de acuerdo a las normas del Sistema Nacional de Planificacin, en coordinacin con los
gobiernos municipales y el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Planificacin, en el marco del
Plan General de Desarrollo Econmico y Social de la Repblica.
7 Artculo 25: Los gobiernos municipales debern formular su Plan de Uso del Suelo Municipal en base al Plan de Uso del Suelo Departamental como instrumento de carcter tcnico-normativo que planifica y regula el uso del suelo en las reas urbanas y rurales de su jurisdiccin,
en el marco del ordenamiento territorial.
8 Artculo 26: Los Planes Municipales de Uso del Suelo deben comprender el uso
del suelo urbano y el uso del suelo rural. () II. En el Plan de Uso del Suelo Rural se
tomarn en cuenta las normas definidas por los organismos sectoriales sealados por
ley, las condiciones socio-econmicas relativas al acceso a los recursos, las posibilidades de ocupacin, el uso actual del suelo, la infraestructura productiva y los derechos
vigentes de uso.
9 Artculo 27: De acuerdo con el artculo 8 de la Ley 1669 de 31 de octubre de 1995, los
Planes de Uso del Suelo Municipal sern aprobados mediante Ordenanza Municipal, que
entrar en vigencia una vez (sea) homologada por Resolucin Suprema, previo informe de
la Secretara Nacional de Planificacin del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Planificacin.
10 En cuyo artculo 33 se encuentra establecido que los Planes Municipales de Ordenamiento Territorial y de Uso del Suelo, deben ser elaborados participativamente y se constituyen en insumos tcnicos para la elaboracin y ajuste del Plan de Desarrollo Municipal,
y cuyo artculo 34 dispone que los planes de Manejo de reas Protegidas debern ser
elaborados participativamente en estrecha relacin con los Gobiernos Municipales involucrados a fin de garantizar su aplicacin y relacin con el Plan de Desarrollo Municipal
correspondiente.
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Formular y ejecutar planes departamentales de desarrollo econmico y social de acuerdo a las normas del Sistema Nacional
de Planificacin, en coordinacin con los gobiernos municipales
y el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Planificacin, en el
marco del Plan General de Desarrollo Econmico y Social de la
Repblica.
Para los gobiernos municipales, el artculo 44.9 de la Ley
2028 de 28 de octubre de 1999 establece que el alcalde tiene la
atribucin de:
9: Elaborar y elevar ante el Concejo para su consideracin y aprobacin, el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Ordenamiento
Urbano y Territorial con sus normas y reglamentos, asegurando su
elaboracin participativa y su coordinacin y compatibilidad con
los planes y programas de desarrollo departamental y nacional.
15 As, es el Servicio Boliviano de Reforma Agraria el que tiene jurisdiccin en todo el territorio
del pas (artculo 404 CPE), por lo que el cumplimiento del PLUS est mucho ms en sus manos
que en las entidades territoriales; y corresponde al nivel central lo referido a asentamientos humanos
rurales (298.II.29 CPE) y, por tanto, la obligacin de fomentar planes de asentamientos humanos para
alcanzar una racional distribucin demogrfica y un mejor aprovechamiento de las tierras y los recursos naturales,
otorgando a los nuevos asentados facilidades de acceso a la educacin, salud, seguridad alimentaria y produccin, en
el marco del Ordenamiento Territorial del Estado y las conservacin del medio ambiente (402.I CPE).
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Aprobacin
Homologacin
POT departamentales
Aprobados por
resolucin expresa
del Consejo
Departamental.
Homologados por
Resolucin Ministerial
del organismo rector del
SISPLAN.
POT municipales
Aprobados por el
Concejo Municipal
mediante resolucin
expresa.
PLUS departamentales
Aprobados por el
Consejo Departamental
PLUS municipales
Aprobados por
Ordenanza Municipal.
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El Consejo Departamental aprueba el PDOT mediante resolucin expresa e instruye al Prefecto realizar la gestin pertinente para homologarlo
por DS. Para su homologacin, la resolucin del Consejo y el PDOT
deben ser elevados al Consejo de Asuntos Territoriales (CAT) para su
dictamen afirmativo, previo informe tcnico emitido por el rgano rector
del ordenamiento territorial.
Por su lado, la Gua metodolgica del PMOT se limita a establecer
en su numeral 5 lo siguiente:
Conclusin
Verbigracia, tratndose del componente PLUS, mandar restablecer servidumbres ecolgicas, prohibir
la deforestacin de tierras de produccin forestal o reas protegidas, permitir la conversin a usos agropecuarios de las tierras con cobertura boscosa destinadas a ese fin, castigar administrativa y penalmente
las violaciones a la clasificacin de tierras por su capacidad de uso mayor (as, caducidad de la concesin
por conversin a usos agropecuarios, sistema progresivo y acumulativo de multas por violacin de servidumbres ecolgicas, reversin total o parcial de la propiedad agraria por incumplimiento de la funcin
econmico-social, parte de la cual es el aprovechamiento de la tierra conforme a su capacidad de uso
mayor, y persecucin criminal conforme al artculo 42.IV Ley 1700, artculo 223 Cdigo Penal).
18 Elevado a rango de ley por la Ley 2553 de 4 de noviembre de 2003.
19 Elevado a rango de ley por la Ley 3110 de 2 de agosto de 2005.
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Establece el artculo 8.I.2 como atribucin municipal: Aprobar, regular, fiscalizar y coordinar la ejecucin de los planes de ordenamiento territorial del Municipio, en concordancia con
las normas departamentales y nacionales, de acuerdo a criterios tcnicos.
22 Dice el artculo 44.9: El Alcalde tiene las siguientes atribuciones: 9. Elaborar y elevar ante
el Concejo para su consideracin y aprobacin el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de
Ordenamiento Urbano y Territorial con sus normas y reglamentos, asegurando su elaboracin
participativa y su coordinacin y compatibilidad con los planes y programas de desarrollo
departamental y nacional ().
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Plan Nacional de
Ordenamiento
Territorial (PNOT)
Nivel departamental
Plan Departamental
de Ordenamiento
Territorial (PDOT)
Nivel municipal
Plan Municipal de
Ordenamiento
Territorial (PMOT)
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Paso 2
Paso 3
Resolucin expresa e
instruye al prefecto
realizar la gestin
pertinente para homologarlo por Decreto Supremo.
Para su homologacin,
la resolucin del Consejo y el PDOT deben
ser elevados al Consejo
de Asuntos Territoriales
(CAT) para su dictamen afirmativo, previo
informe tcnico emitido
por el rgano Rector
del Ordenamiento Territorial.
Aprobacin por el
Concejo Municipal
PDOT
PMOT
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7. La base de certificacin
Visto que, por su menor mbito espacial y mayor escala de trabajo,
el factor de correccin por excelencia del sistema no puede ser otro
que el escaln primario PMOT/OT-AIOC (retroalimentacin en tracto
ascendente), y visto que la homologacin material durante el proceso
de elaboracin del PMOT/OT-AIOC no implica necesariamente la
verificacin de conformidad con las hiptesis generales manejadas
por el PDOT, sino de conformidad con el gobierno departamental
respecto (a) al cumplimiento de las normas generales de la materia
(provisin normativa en tracto descendente), (b) a la coordinacin
colateral entre instrumentos del nivel primario, y (c) a los fundamentos
presentados para introducirle al PDOT las correcciones emergentes
del anlisis en mayor profundidad de los aspectos tcnicos (biofsicos,
socioeconmicos, culturales y poltico-institucionales) y de la
concertacin social agotada esta vez en el nivel territorial primario del
sistema, las dos preguntas que caben hacerse son las siguientes:
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Las categoras de uso del suelo para el rea rural son: agropecuario
intensivo; agropecuario extensivo; agrosilvopastoril; forestal; de uso
restringido; natural protegida.
Siendo que dicha RS rige para todos los niveles de OT,
segn esta norma tambin est claro que a travs del PMOT los
gobiernos municipales tanto como pueden ordenar una parte del
territorio de su jurisdiccin para uso agropecuario intensivo o
para uso forestal, pueden ordenar otra parte para AP municipal.
Igualmente est claro que tal ordenamiento slo causa estado
(punto 3) con la homologacin formal del PMOT mediante RS
(artculo 17 de la norma), cuyo presupuesto es la homologacin
material o coordinacin durante el proceso de elaboracin del
PMOT (punto 4).
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24 En realidad, cuando el artculo 65 de la Ley 1333 de 27 de abril de 1992 (Ley del Medio
Ambiente) dice que La definicin de categoras de reas protegidas, as como las normas para su
creacin, manejo y conservacin, sern establecidas en la legislacin especial, deba entenderse una
ley formal sobre AP. Sin embargo, el DS que aprueba el Reglamento General de reas
Protegidas entendi por legislacin especial no ley formal especial, sino ley material, lo que
se colige del hecho de que, siendo un DS, su parte considerativa tome expresamente pie en
dicho artculo para aprobar el citado Reglamento General. De manera que debe asumirse
que la ley formal que autoriza la declaratoria mediante DS es la Ley del Medio Ambiente,
artculo 65, y siendo que ya fue una licencia excesiva la lectura que hizo el citado DS, si
el mismo estableci que la declaratoria requiere de DS, tal es el rasero bsico que debe
cumplirse, pues tranquilamente la ley especial podra haber establecido la exigencia de ley
formal, como de hecho fue considerado despus en el proyecto de ley de AP que no lleg
a ser sancionado.
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efectos (punto 9), es obvio que ambos deben ser homologados por
normas del mismo rango (DS).
As debera ser sancionado por las leyes de desarrollo de las
disposiciones de la CPE sobre OT. De momento, debe seguirse
aplicando la legislacin preconstitucional (RS 217075), pues
conserva vigencia y se presume constitucional mientras el Tribunal
Constitucional Plurinacional no lo declare inconstitucional. Sin
embargo, para el caso especfico de las AP debe considerarse que la
norma especial, posterior y de rango superior (Reglamento General
de AP) establece que la declaratoria debe efectuarse por DS.
Finalmente, en cuanto a la potestad de los gobiernos
departamentales en materia de AP, la legislacin preconstitucional
que se la acuerda y se conserva est dada por la Ley del Medio
Ambiente (artculos 62 y 63) y el Reglamento General de reas
Protegidas (artculos 16, 17, 27, 39 y 40). Dicha potestad hace parte
de lo previsto por el artculo 300.I.25 CPE, habida cuenta que
jurdicamente en ello consiste la declaratoria de AP26. Sin embargo,
mientras se conserve el citado Reglamento General, la regla es que
la declaratoria debe producirse mediante DS. Respecto a las AIOC,
dicha potestad forma parte de la referida a:
Conclusin
Las entidades territoriales estn habilitadas a establecer AP
en el mbito de sus respectivas jurisdicciones, sea a travs de sus
correspondientes instrumentos de OT o mediante declaratoria
independiente, pero:
(a) En ambos casos deben agotar los requisitos establecidos para
la declaratoria (expediente tcnico-cientfico que acredite los
valores sobresalientes de muestra representativa del patrimonio natural y justifique la categora asignada y la extensin), y
(b) En ambos casos slo causa estado de declaratoria el acto
de homologacin formal.
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La integralidad
Determina que las decisiones adoptadas en el proceso de planificacin se asienten en la interrelacin e interdependencia de: i) El
mbito econmico, el mbito social, el uso racional de los recursos
naturales y la gobernabilidad. ii) Las polticas y acciones del conjunto de sectores que constituyen cada uno de los mbitos mencionados. iii) Los aspectos territoriales, sectoriales y ambientales de
los planes en cada mbito y jurisdiccin de los niveles e instancias
del SISPLAN. iv) Los planes de desarrollo, la programacin de
mediano y largo plazo y las normas bsicas y complementarias.
(b)
La subsidiariedad
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(c)
La participacin social
La equidad asegura
Asegura en los planes y programas de desarrollo, una mejor correlacin de la diversidad social y territorial en la participacin en los
procesos de toma de decisiones, en el acceso a los recursos productivos, financieros y no financieros, en las oportunidades y servicios.
(e)
La eficiencia
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POT
El Plan de Ocupacin Territorial
PLUS
El Plan de Uso del Suelo
Define las categoras y subcategoras de uso del suelo
y establece reglas de intervencin, reglas de uso de la
tierra y recomendaciones de manejo
Plan Municipal de
Ordenamiento Territorial
En el caso del POT, los efectos jurdicos son para las entidades
pblicas, las que pueden ser internas o externas con relacin al
organismo que ejerce la potestad de OT. As, un rgano de lnea
del propio gobierno departamental o municipal puede ser el que
viola el POT al ejecutar una carretera al margen de lo ordenado en
el instrumento, o puede tratarse de la Administradora Boliviana de
Caminos (ABC). Vista la vinculacin legal que, segn la Ley Safco
y las Normas Bsicas del SISPLAN, existe entre la asignacin de los
recursos del Estado y el logro de los objetivos del plan general de
desarrollo econmico y social, para ambos casos la calificacin de las
conductas encajara de lleno en el delito de malversacin tipificado
en el artculo 144 del Cdigo Penal:
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Conclusin
En conclusin, es el anlisis de los efectos jurdicos de los
PDOT y PMOT, segn sus destinatarios por componentes POT
y PLUS, el que determina los requerimientos de fortalecimiento
institucional o normativo de los rganos con potestad de OT. Los
destinatarios del POT (jerarqua de los centros poblados, dotacin de servicios bsicos, apoyo a la produccin, vinculacin y
articulacin del territorio) son rganos de los propios gobiernos
departamentales y municipales u organismos pblicos externos
(verbigracia Administradora Boliviana de Caminos o ministerios). Para que rganos internos y organismos externos no burlen la potestad de OT y, con ello, ultrajen los valores envueltos
en su ejercicio, no se requiere de nuevo aparato institucional,
sino de infraestructura normativa conectiva, en orden a que los
responsables sean sancionados por delito de malversacin y
de resoluciones contrarias a la constitucin y las leyes. Para el
efecto, es necesario instalar normas que permitan a los rganos
con ejercicio de potestad de OT disciplinar pronta y eficazmente
a los rganos de ejecucin o, en su caso, activar su persecucin
criminal.
En cuanto a los destinatarios del PLUS, respecto a sus reglas de
intervencin, otra vez, son organismos pblicos los destinatarios
(autoridad agraria, autoridad forestal, autoridad de caminos,
etc.), para lo que rige lo mismo que se acaba de exponer para
el POT (requerimiento de infraestructura normativa conectiva
y no de nuevo aparato institucional), pues el incumplimiento
Artculo 178 (Omisin de denuncia). El juez o funcionario pblico que estando por razn
de su cargo obligado a promover la denuncia o persecucin de delitos y delincuentes, dejare de
hacerlo, ser sancionado con reclusin de tres meses a un ao o multa de sesenta a doscientos
cuarenta das, a menos que pruebe que su omisin provino de un motivo insuperable.
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Andaluz Vegacenteno, Horacio: La estructura del sistema jurdico: las relaciones entre las fuentes
del derecho en la constitucin vigente; en Estudios sobre la Constitucin aprobada en enero de 2009,
Grupo Editorial KIPUS, Cochabamba, 2009, p 289.
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NORMATIVOS
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35 Artculo 380.II. Para garantizar el equilibrio ecolgico, los suelos debern utilizarse conforme
con su capacidad de uso mayor en el marco del proceso de organizacin del uso y ocupacin
del espacio, considerando sus caractersticas biofsicas, socioeconmicas, culturales y polticoinstitucionales. La ley regular su aplicacin.
Artculo 387.I: El Estado deber garantizar la conservacin de los bosques naturales en las
reas de vocacin forestal, su aprovechamiento sustentable, la conservacin y recuperacin de la
flora, fauna y reas degradadas.
Artculo 389. I. La conversin de uso de tierras con cobertura boscosa a usos agropecuarios
u otros, slo proceder en los espacios legalmente asignados para ello, de acuerdo con las polticas
de planificacin y conforme con la ley. II. La ley determinar las servidumbres ecolgicas y la
zonificacin de los usos internos, con el fin de garantizar a largo plazo la conservacin de los
suelos y cuerpos de agua. III. Toda conversin de suelos en reas no clasificadas para tales fines
constituir infraccin punible y generar la obligacin de reparar los daos causados.
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2. Siempre en trminos de atenazar la fase final del OT (implementacin y cumplimiento), se impone consignar inequvocamente en la legislacin de desarrollo: (a) que la capacidad de
planificacin del territorio constituye una potestad; (b) los valores
envueltos en el ejercicio de dicha potestad (desarrollo de los pueblos, uso adecuado de los recursos pblicos, conservacin de los
recursos naturales, democracia, equidad social, y gobernabilidad);
y (c) el carcter normativo, de cumplimiento obligatorio, de los instrumentos de OT aprobados y homologados conforme a ley. Con
esa base, es necesario responder normativamente a las siguientes
hiptesis:
2.1. Funcionario pblico que resuelve contra lo dispuesto
por el PLUS o el POT (ejemplos: autoriza usos incompatibles
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3. Instalacin normativa de la potestad de actuacin extraordinaria en ultra jurisdiccin. Ante situaciones de flagrante violacin
al PLUS por un agente cualquiera (pblico o privado), de la que
podran derivar daos graves o irreversibles para el ecosistema o
alguno de sus recursos, la autoridad cuya potestad de OT es agraviada debera estar legalmente habilitada para poder disponer la
paralizacin inmediata de las actividades lesivas, dando cuenta
en el trmino de la distancia a la autoridad llamada por ley. El
caso omiso del agente configurara, segn corresponda, delito de
resistencia a la autoridad, desobediencia e impedimento o estorbo
al ejercicio de funciones, tipificados en los artculos 159, 160 y 161
del Cdigo Penal. Ejemplo:
Un gobierno municipal verifica que dentro de su mbito territorial se est adelantando un proceso de deforestacin en reas no
permitidas; ordena la paralizacin inmediata; asienta el estado de
corte al momento de la intervencin, como referente para calificar
el posible caso omiso del agente; pone el hecho en conocimiento
de la autoridad forestal, la agraria o la de reas protegidas, segn
corresponda. Los efectos seran:
(a) Necesidad de acatar la orden y respetar el statu quo del estado
de corte determinado en intervencin municipal, para evitarse el
enjuiciamiento criminal por los delitos citados (mecanismo para
atenazar al agente);
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IV.
PROPUESTA DE ARTCULOS
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V. La estrategia para la
situacin actual
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