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Caso Chispas: Lealtad Debida en El Directorio de Una Sociedad
Caso Chispas: Lealtad Debida en El Directorio de Una Sociedad
Teodoro Wigodski1
Acadmico Ingeniera Industrial Universidad de Chile
Enero 2008
Ingeniero Civil Industrial, Universidad de Chile. MBA, Loyola Collage, Maryland, USA. Magster en
Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Director de Empresas.
Caso Chispas2:
Lealtad debida en el directorio de una sociedad3
1. 1. Introduccin
Con sorpresa recibi el Directorio de Enersis S.A., el 10 de octubre de 1997, la noticia de
que Endesa Espaa (EE) haba informado a la Securities and Exchanges Commision
(SEC) de Estados Unidos no slo el contrato de alianza estratgica firmado entre EE y
Enersis, sino que tambin una serie de contratos suscritos por el Gerente General de la
compaa, Jos Yuraszeck, de los cuales no tena conocimiento.
A los pocos das, en
conveniencia de celebrar una alianza estratgica entre Enersis y EE, pero seal que el
seor Yuraszeck se haba extralimitado en los poderes otorgados para la celebracin del
contrato. Posteriormente, en una nueva sesin extraordinaria, y a solicitud de los
directores, el Presidente de Enersis junto con el Gerente General entregaron al Directorio
la totalidad de los contratos firmados. Finalmente, en sesin extraordinaria del 22 de
octubre, el Directorio tom la decisin de cesar en su cargo al Gerente y sustituir al
Presidente de la empresa.
Enersis era una compaa del sector elctrico que participaba con mucho xito en los
mercados de Chile y Latinoamrica. Si bien es cierto, la buena gestin de su
administracin la haba llevado a tener un crecimiento de un mil por ciento entre los aos
1990 y julio de 1997, presentaba limitaciones para crecer a gran escala debido a su
Agradezco a los alumnos del curso: Gobierno Corporativo, que realiz desde el ao 2000 en el Magister en
Administracin de Empresas (MBA) del Departamento de Ingeniera Industrial de la Facultad de Ingeniera
de la Universidad de Chile, que estimulan la investigacin de casos nacionales para reforzar su experiencia de
aprendizaje. En particular a los investigadores que me apoyaron en el estudio del caso Chispas: los Ingenieros
y MBA Sres. Guillermo Cartes y Franco Ziga
3
Este caso ilustra el proceso de toma de control de Enersis por parte de Endesa Espaa (EE), a fines de 1997,
conocido como el caso chispas, el que caus gran conmocin pblica en Chile por sus repercusiones
econmicas y judiciales que evidenciaron vacos legales a partir de las diferencias de precio obtenidas como
resultado de la negociacin. Aunque inicialmente el grupo de ejecutivos encargados de llevar a cabo las
negociaciones con EE por parte de Enersis alegaron que el proceso se haba apegado a la legalidad vigente,
finalmente, despus de tres aos, provoc que fuera promulgada la Ley de Oferta Pblica de Acciones
(conocida como Ley de Opas) y, paralelamente, luego de un largo proceso judicial, que los ejecutivos fueran
sancionados con elevadas multas.
2. Las empresas
2.1
Enersis S.A.
Cuadro 1
6.000
1,00
5.000
0,80
4.000
0,60
3.000
0,40
2.000
1.000
0,20
0,00
Capitalizacin Mercado
(US$MM)
Cuadro 2
Evolucin de la Relacin Deuda Patrimonio de Enersis, Aos 1994-1997.
1,20
Enersis
1,00
Otras
Empresas
0,80
1,075
0,835
0,60
0,40
0,20
0,00
Dic-94
Dic-95
Dic-96
Jun-97
Sep-97
Dic-97
Enersis haba obtenido una rentabilidad promedio sobre patrimonio de 19%, lo cual la
haca muy atractiva para los inversionistas que queran entrar a la propiedad, aspecto
que, sin duda, fue fundamental cuando Endesa Espaa observ la posibilidad de iniciar
una expansin regional a travs de una asociacin estratgica.
Cuadro 3
Evolucin de Retorno sobre Capital, Aos 1990-1997.
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
Enersis
% Participacin
29,06%
32,86%
20,40%
2,43%
15,25%
100%
2.2
Cuadro 5
Estructura Accionaria Sociedades Chispas, Ao 1997.
Empresa
Total Acciones
Serie A
Serie B
99,94%
0,062%
99,94%
0,062%
99,93%
0,066%
99,94%
0,062%
99,94%
0,062%
2.3
Los llamados Gestores Clave, quienes a mediados del ao 1997 detentaban el 100% de
la propiedad de las acciones serie B de las Sociedades Chispas, eran siete profesionales
que, adems de ocupar altos cargos ejecutivos en Enersis, participaban en todos los
directorios de las Chispas. El grupo lo conformaban Jos Yuraszeck (Gerente General
Enersis), Luis Fernando Mackenna (Presidente Directorio Enersis), Marcos Zylberberg
(Gerente General Chilectra S.A., filial de Enersis ), Marcelo Brito (Subgerente General
Enersis), Arsenio Molina (Gerente de Desarrollo Enersis), Eduardo Gardella (Gerente
Contralor de Enersis) y Alfonso Torrealba Ugarte (Gerente General de Edesur S.A., filial
de Enersis).
Los Gestores Clave, artfices de la buena gestin que haba conducido a Enersis a ser la
empresa ms importante del sector elctrico latinoamericano, contaban con la confianza
del resto de los inversionistas de la compaa y detentaban lo que en los contratos por
ellos suscritos con EE se llamaba el esquema de control. En efecto, el control de la
empresa, es decir, la capacidad de poder elegir a la mayora de los miembros del
directorio no era posible obtenerla en 1997 porque, de acuerdo a sus estatutos, ningn
accionista poda tener ms del 32% de la propiedad. Por lo tanto, el esquema de control
que ellos detentaban era precario, sin embargo, dicho esquema, sumado al control que
ejercan en las Sociedades Chispas, las que posean el 29% de la propiedad de Enersis,
constituan para EE un modelo econmicamente atrayente para tomar el control sobre la
empresa y para los Gestores Clave era una manera de lograr capitalizar su gestin en la
compaa, a travs de la obtencin de beneficios privados.
3.
La operacin
Con fecha 30 de julio de 1997, el Directorio de Enersis celebr una reunin extraordinaria
convocada por el Gerente General, Jos Yuraszeck, donde ste inform sobre
conversaciones sostenidas con EE para estructurar una alianza estratgica destinada a
materializar en forma conjunta inversiones en el sector elctrico latinoamericano.
Yuraszeck record la buena experiencia que haban significado en la expansin
internacional de Enersis las asociaciones con EE en las empresas Edelnor en Per y Cerj
en Brasil. Manifest que la alianza se realizara a travs de una nueva sociedad llamada
Endesis, en la que EE tendra una participacin de un 55% y Enersis de un 45%. El
capital sera del orden de los US$1.000 millones. Adems, seal que, de acuerdo a los
procedimientos diseados por el Directorio para la aprobacin de transacciones entre
partes relacionadas, se haba formado una comisin compuesta por los directores
independientes Felipe Montt Fuenzalida y Rodrigo Errzuriz Ruiz-Tagle, de la que se
haba excusado el Presidente, Luis Fernando Mackenna Echaurren. Comunic que haba
informado a la comisin detalladamente sobre la alianza estratgica, cuya aprobacin
solicitaba, y que dicha comisin recomendaba su aprobacin.
En esa oportunidad, el Directorio de Enersis resolvi aprobar la materializacin de una
alianza estratgica entre Enersis y Endesa Espaa, y facultar al Gerente General para
negociar y firmar, en representacin de la empresa, todos los documentos necesarios
para el debido cumplimiento de este acuerdo, y para informar la alianza a la
Superintendencia de Valores y Seguros una vez suscrita (ver Anexo 1 para el detalle de
lo aprobado por el Directorio).
3.1
Nada se coment de los contratos suscritos con EE en las reuniones de directorio del 28
de agosto y del 9 de septiembre. Recin en la sesin realizada el 25 de septiembre,
Yuraszeck entreg a los miembros del Directorio el texto de la alianza estratgica,
quienes decidieron encargar a dos directores de la compaa, en conjunto con el
Presidente, el Gerente General y el Comit de Auditoria, un estudio profundo de los
contenidos del contrato suscrito por el Gerente General y EE el 2 de agosto.
Cuando el 10 de octubre el Directorio de Enersis tom conocimiento de la informacin que
EE haba entregado a la SEC de Estados Unidos, en la cual se mencionaba no slo el
contrato de alianza estratgica, sino que la totalidad de los contratos firmados, cit a
reunin extraordinaria para el 14 de octubre. En esa reunin, junto con manifestar el
inters y la conveniencia de celebrar una alianza estratgica entre Enersis S.A. y EE, el
Directorio consider que el Gerente General se haba extralimitado en los poderes
otorgados para la celebracin del contrato. Posteriormente, a solicitud de los directores,
en sesin extraordinaria celebrada el 20 de octubre, el Presidente junto con el Gerente
General entregaron al Directorio la totalidad de los contratos firmados. Finalmente, en
reunin extraordinaria del 22 de octubre, el Directorio decidi cesar en su cargo al
Gerente General y sustituir al Presidente del Directorio, Luis Fernando Mackenna, por el
seor Carlos Cceres, ex Ministro de Hacienda y destacado profesional.
Al perder los Gestores Clave el esquema de control, EE lleg a un acuerdo con el grupo
de ex ejecutivos en el que se dej sin efecto el contrato de gestin y el contrato de
compraventa por el 49% de las acciones serie B de las Sociedades Chispas por un valor
de US$256,8 millones, sustituyndolo por uno de compraventa de esta serie a un precio
de US$36 millones.
Debido a que, tanto para Endesa Espaa como para Enersis era de especial inters el
contrato de alianza estratgica, ambas empresas llegaron a un acuerdo en el texto final.
Sin embargo, dado que la elctrica espaola tena el inters adicional de controlar la
compaa y tan slo contaba con el 29,06% de su propiedad, a travs de la inversin que
10
4.
4.1
En noviembre de 1997, la SVS impuso cuantiosas multas al grupo de Gestores Clave, las
que superaban los US$60 millones.
11
4.2
El proceso judicial
El grupo de Gestores Clave reclam ante los tribunales de justicia la multa impuesta por la
SVS, en la cual invocaba conflictos de inters mal resueltos por parte de los ex ejecutivos.
En julio del 2002, el Quinto Juzgado Civil de Santiago decidi acoger las reclamaciones
de los Gestores Clave, dejando sin efecto las multas aplicadas por la Superintendencia.
Posteriormente, en julio del 2004, un fallo de segunda instancia, emanado de la Corte de
Apelaciones de Santiago, revoc la sentencia de primera instancia y confirm en todas
sus partes la sancin de multa aplicada por la SVS a los Gestores Clave, sentencia que
definitivamente fue confirmada por la Excelentsima Corte Suprema en julio del 2005.
5.
Conclusiones
5.1
La Ley de Sociedades Annimas (Ley 18.046) de octubre de 1981, en su artculo N 41 define el deber de
cuidado que deben tener los directores de una compaa del siguiente modo: Los directores debern emplear
en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por
sus actuaciones dolosas o culpables.
12
Revisar versin original en espaol del documento Principios de Gobierno Corporativo de la OECD
(Organisation for Economic Cooperation and Development) en http://www.oecd.org.
4
Ley 19.705 o Ley de Opas: Regula las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones y Establece Rgimen
de Gobiernos Corporativos; promulgada el 14/12/200; modifica la Ley 18.045 (Mercado de Valores) y la Ley
13
ANEXO 1
Reunin del Directorio de Enersis, 30 de julio 1997
En reunin extraordinaria de directorio del 30 de julio 1997 se resolvi aprobar la
materializacin de una alianza estratgica entre Enersis S.A. y Endesa Espaa, la cual,
en trminos generales y entre otras materias, debera incluir los siguientes aspectos:
18.046 (Sociedades Annimas). El cuerpo legal se denomina Ley de Opas, pero las modificaciones
implementadas abarcaron mucho ms que el evento Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones.
14
riesgo para la compaa en orden a que el mismo pudiera ser desarrollado por la otra
parte de manera independiente.
ANEXO 2
Anlisis de los contratos entre Endesa Espaa y el grupo de Gestores Clave
Contrato de compraventa del 51% de acciones serie B de las Chispas por la sociedad
Elesur S.A., filial de Endesa Espaa.
Esta venta estaba supeditada a que Endesa Espaa declarara exitosa la licitacin en
Chile para las acciones serie A de las Sociedades Chispas. Es decir, la venta de las
acciones serie B estaba sujeta a una condicin suspensiva que constaba de dos
hechos copulativos consistentes en que EE recibiera aceptaciones puras y simples,
firmes e irrevocables, a la oferta de compra de acciones serie A de las Chispas.
El inters de Endesa Espaa era adquirir el mximo nmero posible de acciones serie
A de las Chispas, para alcanzar un mnimo de 66,67% de los derechos de voto en
dichas sociedades, salvo en el caso de Luz S.A. en que ese porcentaje mnimo era de
50,01%.
Los vendedores y Gestores Clave estaban dispuestos, por su parte, a vender a
Endesa Espaa todas las acciones serie A de que eran propietarios o ltimos
beneficiarios, y colaborar con EE para que alcanzara los objetivos reseados
precedentemente.
Endesa Espaa compr, a travs de la OPA, a los accionistas de las Chispas serie A,
el 89% del porcentaje de la propiedad de Almendros; el 80,6% de Chispas Uno; el
15
16
eran
sociedades en comandita por acciones. Los vendedores o CPA, tenan acciones serie
B de la Compaa de Inversiones Luz y Fuerza S.A., Los Almendros S.A., Chispas
Dos S.A. y Luz S.A., que representaban el 49% de todas las acciones serie B de las
Chispas.
Endesa Espaa estaba interesada en adquirir, a cuenta de su filial Elesur S.A., la
totalidad de las acciones serie B de las CPA. Los vendedores tambin estaban
dispuestos a vender el total.
Con el traspaso del 49% de las acciones serie B, como lo contemplaba este acuerdo,
Elesur adquirira el 100% de las acciones serie B, habindose convenido por parte de
los Administradores Clave, Inversiones Los Almendros y Ca. e Inmobiliaria Luz y
Fuerza, el acuerdo de compraventa para adquirir el restante 51% de las acciones serie
B en conformidad al contrato de compraventa sealado anteriormente.
La celebracin del contrato de promesa qued sujeta a que Elesur S.A. hubiese
adquirido el 51% de las acciones serie B restantes. Cumplida dicha condicin, el
contrato de compraventa prometido se debi celebrar dentro de los tres das hbiles
siguientes al 1 de agosto de 1998, hecho que fue aplazado en vista y circunstancia de
la sociedad Luz y su retardo en alcanzar el mnimo deseado por Endesa Espaa del
50,01%, porcentaje que fue superado con posterioridad y, por ende, celebrado el
contrato prometido.
17
El precio al cual Endesa Espaa, o sus filiales, compraba las acciones serie B era de
US$ 256,8 millones. Este precio se pagara de la siguiente manera: EE efectuara
cinco pagos anuales, iguales y consecutivos, de US$ 39,6 millones cada uno, siendo
el primer pago efectivo en la fecha de vigencia del acuerdo y el ltimo en el cuarto
aniversario de tal acuerdo (pagos parciales contingentes). Todos los pagos se haran
en acciones ordinarias de Endesa Espaa. EE tambin aceptaba pagar inters sobre
los pagos parciales contingentes y algunas sumas adicionales sujetas a una frmula
convenida, relacionada con el desempeo de las acciones.
El precio total estimado inicialmente por Endesa Espaa para la toma de control de la
elctrica chilena era de unos US$ 1.364 millones: US$ 49,2 millones en acciones
Endesa Espaa, US$ 1.056,5 millones en efectivo (US$856,5 dlares en la OPA y
US$200 millones por el 51% de la serie B), US$ 247, 2 millones en un plazo de cinco
aos (equivalentes en acciones EE) y US$60 millones sujetos al desempeo de la
empresa entre 1997 y 2001.
Otros Acuerdos
- Los administradores clave convinieron en continuar realizando debidamente sus
obligaciones y funciones en Enersis, durante un perodo de 5 aos desde la fecha de
cierre de la transaccin, de acuerdo con sus contratos de empleo.
-
asumira el control de los directorios de las Chispas y designara a todos los miembros
de los directorios y ejecutivos de acuerdo a su posesin de acciones en cada
compaa. Durante el perodo inicial, en que los pagos parciales contingentes y el
precio
adicional
dependiente
de
los
resultados
estuviesen
pendientes,
las
18
subordinado del Gerente General para Enersis y otro para Endesa Chile, quienes
tendran el derecho a asistir sin derecho a voto, pero con derecho a participacin, a las
reuniones de sus respectivos directorios y con derecho a votar y participar en los
comits ejecutivos y estratgicos. Adems, Endesa Espaa, con el acuerdo de los
administradores clave, tendra el derecho a designar una cantidad adicional de
personas para ocupar puestos ejecutivos en cada una de las empresas principales y
subsidiarias de Enersis.
-
Las partes convinieron en que el Presidente de Euroluz, la entidad que tendra las
19
ANEXO 3
Valor asociado al control corporativo
De acuerdo a la teora del valor asociado al control corporativo, las acciones de la serie A
de las Chispas que posean un menor derecho a la eleccin de directores dentro de cada
una de las sociedades Chispas, eran transadas con un descuento estimado en un valor
cercano al 50% (Rainieri, 1999). Esto significa que el mercado penalizaba el valor de las
acciones por el grado de influencia que los ejecutivos clave podan tener en las decisiones
estratgicas de Enersis.
El premio o descuento se calcula valorando los activos al precio de mercado, a lo cual se
resta el valor de los pasivos (directo de balance) y se divide por el nmero de acciones.
As, por ejemplo, para la sociedad Luz y Fuerza el valor estimado de una accin era de
US$ 0,79 el 31 de julio de 1997, pero el mercado la transaba a US$ 0,42.
Cuadro Comparativo del Precio de Acciones Serie A de las Chispas, Julio 1997 (Dlares)*.
Serie Chispas
N Acciones Serie A
N Acciones Serie B
Total Acciones
Chispas
N Acciones en
Enersis
(Activos VM-Pasivos)/
N Acciones
Precio Serie A al
31/07/97
Descuento
Luz y
Fuerza
Luz
Almendr
os
Chispa
Uno
Chispa
Dos
407.488.880
403.359.501
75.923.500
404.032.399
409.058.541
250.000
50.000
250.000
250.000
250.000
403.609.501
75.973.500
404.282.399
409.308.541
407.738.880
445.061.585
194.412.126
445.061.585
445.061.585
445.061.585
0,79
1,89
0,79
0,81
0,81
0,42
0,91
0,42
0,43
0,43
47%
52%
47%
47%
47%
20
Cuadro Comparativo del Valor de las Acciones Serie B versus la Serie A, Agosto 1997 (Dlares)*.
Precios de Mercado
Luz y
Fuerza
455
0,62
Luz
Almendros
Chispa
Uno
Chispa
Dos
455
0,62
455
0,62
455
0,62
0,53
0,53
0,53
0,58
0,59
0,59
784,48
771,18
771,18
Este cuadro muestra por qu los contratos establecieron un monto tan alto por el valor de
las acciones serie B debido a la capacidad relativa en la eleccin de directores gracias a
los estatutos de las Sociedades Chispas.
Bibliografa
21