PERMISO POR LACTANCIA (I parte)

Si bien el trmino "lactancia" tiene como primera acepcin la accin de amamantar, que
hara suponer que la ley lo que debe proteger es a aquellas madres que fisiolgicamente cumplen
con dar de lactar a sus hijos, no es menos cierto que el trmino amamantar tiene como sinnimos
"criar, nutrir, alimentar", por lo que debe legislarse la proteccin de este derecho en su forma ms
amplia, ya que responde al sentido de proteccin que la ley desea dar tanto a la madre como al
nio que en su primera edad requiere de una atencin prioritaria.
El permiso por lactancia materna fue instituido en el artculo 21 de la Ley N 2851, Ley del
Trabajo de los nios y mujeres por cuenta ajena, promulgada el 23 de noviembre de 1918 que a
la letra deca: Las madres tendrn derecho a disponer, para amamantar a sus hijos, de
proporciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al da, fuera del tiempo
necesario para trasladarse al local dedicado a este fin. El valor de este tiempo no podr ser
descontado del salario de la madre, cualquiera que sea la forma de remuneracin de su trabajo; y
el derecho de usar del mismo, con el objeto indicado, no podr ser renunciado.
Como idea general, debe considerarse que el fundamento del permiso por lactancia est la
necesidad de promover que los nios y nias reciban durante sus primeros meses de vida una
alimentacin basada (exclusivamente en un primer momento, y como soporte despus) en la
leche materna, teniendo para dicho efecto un especial contacto con la madre durante ese
periodo. La importancia de la lactancia materna ha sido puesta de manifiesta en nmeros
estudios que destacan las ventajas que ella produce, como la reduccin de la mortalidad infantil,
la promocin del desarrollo sensorial y cognitivo del nio, la proteccin de ste de enfermedades
infecciosas y crnicas, el favorecimiento de un pronto restablecimiento en caso de enfermedad;
as como los beneficios para la madre.
Este derecho de las madres trabajadoras fue derogado el 27 de julio de 1995 a travs
de la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N 26513,
Ley que modifica la Ley del Fomento del Empleo. Esta derogatoria dej un vaco legal en cuanto
al rgimen de la mujer que trabaja, pues se pensaba que no se requerira una ley especial para
proteger a la mujer en el trabajo teniendo en cuenta que desde los propios movimientos
feministas se plantea la igualdad de hombres y mujeres; sin embargo tanto la Constitucin
Peruana, como los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Per, obligan a plantear
un rgimen especial para la mujer y la madre trabajadora.
Ms de cuatro aos despus, el 22 de diciembre de 1999, se recupera parcialmente este
derecho a travs de la Ley N 27240, Ley que otorga permiso por Lactancia Materna, que en su
artculo 1 numeral 1.1, establece que: La madre trabajadora, al trmino del perodo post natal,
tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que el hijo tenga
como mnimo 6 (seis) meses de edad, aqu no deca que la hora de lactancia era pagado, por
lo que posteriormente la Ley N 27403, publicado el 20 de enero de 2001, indica que la hora de
permiso por lactancia es pagada por el empleador precisando los alcances del permiso por
lactancia materna en su artculo nico: Precisase que la hora diaria de permiso por lactancia
materna, a que se refiere el numeral 1.1 del Artculo 1 de la Ley N 27240, se considera como
efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyndose el goce de la remuneracin
correspondiente; es decir que la hora de lactancia no debe afectar la remuneracin de la
trabajadora pues no se le debe descontar por este tiempo no trabajado debido a que esta norma
precisa que se le tendr como tiempo efectivamente laborado, en tal sentido se le considerar as
para el clculo de todos los beneficios sociales que establecen las normas laborales, por ese
motivo ingresa al clculo de todos los beneficios laborales: CTS, gratificacin, vacaciones,
entre otros.
Luego este derecho se recupera totalmente hasta que el nio cumpla su primer ao
de edad a travs de la Ley N 27591, publicada el 13 de diciembre de 2001, que modifica el
numeral 1.1 del artculo 1 de la Ley 27240, Ley que otorga permiso por Lactancia Materna, cuyo
texto es el siguiente: La madre trabajadora al trmino del perodo post natal tiene derecho a
una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga un ao de edad. Este
permiso PODR ser fraccionado en dos tiempos iguales y ser otorgado DENTRO DE

SU jornada laboral, lo que equivale a decir que por ningn motivo puede ser materia de
descuento.
Esta Ley en su numeral 1.2 indica: La madre trabajadora y su empleador podrn convenir
el horario en que se ejercer el derecho establecido en el prrafo precedente, por lo que se
recomienda firmar un acta de acuerdo entre la trabajadora y el empleador para que establezcan
el momento en que se har efectivo el goce de la hora de lactancia y si es una entidad pblica
basta una resolucin directoral previa acta de acuerdo.
En su numeral 1.3 dice explcitamente: El derecho que por la presente Ley se otorga no
podr ser compensado ni sustituido por ningn otro beneficio. Al ser un beneficio obligatorio
significa que es un DERECHO IRRENUNCIABLE es decir, el permiso por lactancia materna no
puede ser remplazado o negociable por das de descanso posteriores, y tampoco puede ser
compensado con pagos otorgados bajo la denominacin de bonos, asignaciones y
sobretasas. Por lo tanto, el empleador, si es que no desea darle ese permiso, no podra pagarle
o reemplazar esa hora por alguna falta injustificada de la trabajadora. La madre trabajadora, de
todas maneras, tiene que hacer uso de este derecho.
El artculo 2 de la Ley N 27240 seala claramente que la presente Ley no afecta los
mayores beneficios otorgados sobre la materia por ley especfica, pacto colectivo o costumbre
reconocida. Esto quiere decir que los mayores beneficios que pueda tener la trabajadora para
gozar este derecho, debido a leyes especiales, pactos colectivos o costumbre, no pueden ser
afectados o recortados por esta Ley, es decir, seguir manteniendo esos mayores beneficios, si
los hubiera.
La Ley N 28239, Ley que reconoce subsidio adicional por lactancia, (31052004)
establece: El subsidio por lactancia se otorgar conforme a las normas que para el efecto
establezca el reglamento. En caso de parto mltiple, se reconoce un subsidio adicional por cada
hijo. El derecho a subsidio prescribe a los seis meses contados desde la fecha en que dej el
perodo de incapacidad o el perodo mximo postparto. Este subsidio tiene por objeto contribuir
al cuidado del recin nacido/a (D.S. 009 - 97 - SA, art.17). Se otorga a favor del recin nacido/a
cuyo padre o madre es afiliado/a regular (D.S. 001 - 98 - SA del 14/01/98, art. 1). El dinero es
entregado a la madre o a la persona o entidad que tuviera a su cargo el recin nacido/a, en caso
de fallecimiento de la madre o el estado de abandono del recin nacido (Acuerdo 59 - 22 ESSALUD - 99, art. 1). Equivale a dos Remuneraciones Mnimas Vitales, vigentes a la fecha de
nacimiento del lactante. En caso de parto mltiple, el subsidio se abona por cada nio (Res. 251 GG - ESSALUD - 2000, punto 8.3.2).
Con la Ley N 28731, Ley que ampla la duracin del permiso por Lactancia Materna,
publicado el 13 de mayo de 2006 modifica el numeral 1.1 del artculo 1 de la Ley 27240, Ley que
otorga permiso por Lactancia Materna, de la siguiente manera: La madre trabajadora, al trmino
del perodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta
que su hijo tenga un ao de edad. En caso de parto mltiple, el permiso por lactancia
materna se incrementar una hora ms al da. Este permiso podr ser fraccionado en dos
tiempos iguales y ser otorgado dentro de su jornada laboral, en ningn caso ser materia
de descuento, este derecho de lactancia se ampla de una a dos horas en caso de parto mltiple,
cabe precisar que en todos los casos de parto mltiple, sea mellizos, trillizos, etc. el beneficio es
solo de una hora adicional, no importando el nmero de nios.
Como se puede apreciar la promocin de la lactancia materna a travs de diversas
medidas normativas, constituye una expresin de la obligacin estatal de garantizar el derecho
del nio a disfrutar de una alimentacin adecuada y con ello a un desarrollo integral ptimo.
Este es un anlisis y/o comentario, salvo mejor opinin y aporte.
Tacna - Per, junio de 2015.
Fernando Gamarra Morales.
e-mail: fer_gamarra@hotmail.com
Cel.: 952-290888, RPM: *122826.