PONENCIA INDIVIDUAL

TEMA I

LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y LA

SEGURIDAD JURIDICA

LUIS HERNNDEZ BERENGUEL *

1.

INTRODUCCION

Todos sabemos que la obligacin tributaria nace cuando se produce en la realidad el presupuesto de hecho legalmente
establecido. Puede haber transcurrido
mucho tiempo desde que est en vigencia
una ley que ha creado un tributo; sin que
se haya producido dicho presupuesto de
hecho y sin que, por lo tanto, se genere
alguna obligacin tributaria sustancial al
respecto. En teora, podra ocurrir que
esa ley sea derogada y que durante todo
el tiempo en que estuvo vigente jams
haya surgido la obligacin referida al
tributo que regula.
Imaginemos que una ley grava las
*

transferencias de acciones emitidas por

sociedades annimas y en comandita por
acciones, y que con anterioridad a su entrada en vigencia esas transferencias no
constituan hechos afectos a tributo alguno. Supongamos, al mismo tiempo, que
la ley nueva -es decir, la que crea el tributo- entr en vigencia el 1 de enero de
1991 y rigi solamente hasta el 31 de diciembre de 1991, pues a partir del 1 de
enero de 1992 qued derogada por una
ley posterior. En tal caso, resulta evidente
que nicamente las transferencias de acciones producidas entre el 1 de enero de
1991 -fecha en que entr en vigencia la
ley que cre el tributo- y el 31 de diciembre de 1991 -fecha en que termin su vigencia- determinaran la existencia de

Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Presidente del Instituto Peruano de
Derecho Tributario. Ex Miembro del Consejo General de International Fiscal Association (IFA). Ex
Presidente de Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano. Profesor de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de Lima. Miembro de la Asociacin Espaola de Derecho Financiero.

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obligaciones tributarias sustantivas. Las

transferencias anteriores al 1 de enero de
1991 no estn afectas al tributo en cuestin, pues cuando ellas se produjeron la
legislacin vigente no regulaba como gravable dicho presupuesto. Tampoco estarn afectas las transferencias producidas a
partir del 15 de enero de 1992, porque
cuando tales hechos se realizaron la legislacin vigente no las contemplaba como
presupuestos gravados.
En consecuencia, cualquier persona
que hubiera decidido intervenir como
parte contratante en una transferencia de
acciones anterior al 1 de enero de 1991 o
producida el 1 de enero de 1992 o despus, habra tenido la seguridad que ese
hecho no generaba obligacin tributaria.
Esa seguridad no es ms que el resultado
de constatar que la legislacin vigente no
estableca tributo alguno por la realizacin de tal hecho. En otras palabras, es
una seguridad que surge del conocimiento
de las obligaciones que impone la legislacin vigente. Es decir, lo que se conoce como seguridad jurdica.
En este ejemplo, la seguridad jurdica
implica el tener la certeza que la realizacin de un hecho nunca puede generar
tributacin, si al momento de su produccin la legislacin vigente no lo grava; y
que, por lo tanto, ninguna fuerza es capaz
de alterar, a posteriori, esa certeza.
Esa seguridad desaparecera si fuera
posible que con posterioridad a la realizacin del hecho, una nueva ley vlidamente
pudiera determinar que el hecho producido con anterioridad a su vigencia es generador de una obligacin tributaria
sustancial. Ello no es posible debido a
que es de aplicacin el principio de irretroactividad de las leyes, de donde surge
que el tema de la irretroactividad le hace

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al de la seguridad jurdica. Dicha nueva

ley Slo ser de aplicacin para las transferencias de acciones que acaezcan durante su vigencia.
No puede haber, pues, seguridad jurdica si al mismo tiempo el Derecho positivo de los pases no consagra el principio
de irretroactividad de las leyes. Es cierto,
sin embargo, que la seguridad jurdica
depende de muchos otros factores que
nada tienen que ver con el tema de la
irretroactividad de las leyes, pero que por
razones de extensin no sern materia del
presente trabajo.
De otro lado, es cierto que el tema de
la irretroactividad de las leyes no se agota
en un simple enunciado ni en el tipo de
ejemplo que se ha descrito anteriormente.
La irretroactividad plantea todo un conjunto de cuestiones que el Derecho positivo de los pases tiene que tratar adecuadamente, ms aun si la doctrina reconoce
que hay situaciones que ameritan una retroactividad deseable y que, por lo tanto,
el principio de irretroactividad no debe ser
absoluto sino admitir excepciones plenamente justificadas, pero al mismo tiempo plenamente reguladas.
Por eso, es objetivo del presente trabajo describir las principales cuestiones que
doctrinariamente se han discutido en torno
al principio de irretroactividad de las
leyes, de forma tal que sea posible concluir respecto de la manera ms acertada
cmo debe ser regulado dicho principio
por nuestro Derecho positivo a fin de garantizar, por esa va, la seguridad jurdica.
2.

LA IRRETROACTIVIDAD Y EL
DERECHO POSITIVO PERUANO

De las normas relativas a la irretroactividad de las leyes que encontramos en el

Derecho positivo peruano vigente, nos interesa destacar las que estn contenidas
en la Constitucin Poltica, el Cdigo Civil y el Cdigo Tributario. A continuacin nos referimos a ellas.

nignidad de la norma. El segundo requisito apunta al sujeto que debe estar alcanzado por el carcter retroactivo de la norma,
y que slo puede ser un reo, un trabajador
o un contribuyente, en sus respectivas
reas.

2.1 La Constitucin Poltica

En primer lugar, es preciso citar el segundo prrafo del artculo 187 de la
Constitucin Poltica, que establece que
Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, laboral
o tributaria, cuando es ms favorable al
reo, trabajador o contribuyente, respectivamente.
De esta manera, el principio de irretroactividad de las leyes ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurdico, al
ms alto nivel, esto es, en una norma con
rango superior. As, dicho principio no
solamente obliga al juez sino tambin al
legislador. El Congreso de la Repblica
no puede dar leyes retroactivas, porque
ellas resultaran violatorias de la Constitucin Poltica y, por lo tanto, inconstitucionales.
Conviene tener presente que el principio de irretroactividad resulta de aplicacin para todo tipo de leyes y no solamente para las de derecho privado. Sin
embargo, la propia Constitucin Poltica
establece excepciones al principio de irretroactividad, al consagrar la retroactividad benigna.
La retroactividad benigna est circunscrita a tres reas o materias: el rea penal,
el rea laboral y el rea tributaria. En esas
tres reas cabe perfectamente que una ley
sea retroactiva sin violar la Constitucin,
pero a condicin de que cumpla con determinados requisitos, en forma acumulativa. El primer requisito es el de la be-

En consecuencia, cabe que una ley sea

retroactiva si es ms benigna para el reo y
corresponde a materia penal. Cabe tambin que una ley sea retroactiva si es ms
benigna para el trabajador y corresponde a
materia laboral. Finalmente, cabe que una
ley sea ms favorable para el contribuyente si corresponde a materia tributaria.
Pero conviene, en segundo lugar, tomar en cuenta lo dispuesto en el numeral
1 del artculo 186 de la Constitucin Poltica, segn el cual es atribucin del Congreso interpretar las leyes existentes.
En torno a las normas transcritas, se
presentan algunos problemas. El primer
problema es de la real extensin y alcances de la excepcin de retroactividad benigna. El segundo problema es el de la
retroactividad de la ley interpretativa.
En cuanto al primer problema, se discute si corresponde atribuir a la norma de
retroactividad una interpretacin literal.
Una interpretacin de este tipo llevara a
consecuencias absurdas, por ejemplo en
materia tributaria. As, no creo que un
omiso al pago de un tributo pueda invocar
la retroactividad benigna para quedar
definitivamente liberado de la obligacin,
si es que una ley nueva suprime el tributo
dejado de pagar porque, entre otras razones, no puede haber sido el espritu de la
norma constitucional hacer en ese caso
una excepcin a los principios de igualdad que en materia tributaria recogen los
artculos 77 y 139 de la propia Constitu-

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cin y que quedaran vulnerados por una

interpretacin de tal naturaleza.
Por lo tanto, es preciso negar que corresponda una interpretacin literal. Tampoco creo que, en materia tributaria, la
retroactividad benigna solamente pueda
estar referida al caso de sanciones que
quedan suprimidas o son reducidas por
una ley nueva.
Pondr un ejemplo. Hasta el ejercicio
de 1991 inclusive, todas las empresas generadoras de rentas de la tercera categora
estaban obligadas a revaluar sus bienes
del activo fijo sin tener que pagar el ya
suprimido impuesto a la revaluacin. Supongamos que se restablezca la obligacin de revaluar y el impuesto referido, y
que la nueva ley seale que el hecho imponible se produce en la fecha en que, en
los libros de la empresa, debe quedar registrada la revaluacin. Supongamos tambin que la revaluacin es anual y que la
fecha del registro contable es el 31 de diciembre de cada ao. Supongamos, adems, que el plazo para el pago del impuesto vence el 31 de marzo del ao siguiente. Pues bien, en cumplimiento de
estas normas, imaginemos que las empresas obligadas proceden a efectuar la revaluacin correspondiente a 1993 y a registrarla en sus libros el 31 de diciembre de
1993. Antes de que venza el plazo para
el pago del impuesto, pero despus del 31
de diciembre de 1993, asumamos que se
promulga, publica y entra en vigencia una
ley que reduce la base imponible sobre la
que se calcula el tributo, con el consiguiente efecto de reduccin del impuesto.
Si esta ley posterior expresamente sealara que sus normas se aplicarn retroactivamente respecto del impuesto que naci
el 31 de diciembre de 1993, esto es, con
anterioridad a su vigencia, creemos que
nadie, conceptualmente, podra sostener

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que la norma es inconstitucional. Esta ley

retroactiva beneficiara a todas las empresas contribuyentes por igual, y no vulnerara el principio de igualdad que en materia tributaria consagra nuestra Carta Poltica ni los dems limites al poder impositivo que sta contiene. La reduccin de
la base imponible producira un efecto
beneficioso para todos los contribuyentes.
No podra ser objeto del presente trabajo, realizar un estudio exhaustivo de los
verdaderos alcances de la excepcin de
retroactividad benigna a que se refiere la
Constitucin. Pero, lo importante es dejar
sentado lo siguiente: no cabe una interpretacin literal de la norma constitucional de retroactividad benigna, pero tampoco corresponde una interpretacin restrictiva que, por ejemplo en materia tributaria, restrinja la aplicacin de la norma al
caso de sanciones.
En cuanto al segundo problema, si
bien el Congreso est facultado para interpretar las leyes, consideramos que la
ley interpretativa produce el efecto nuevo
de establecer alcances de la ley no interpretada que no era posible inferir de su
texto, solucionando en esta forma situaciones de duda, oscuridad o controversia,
y por ello slo podra ser retroactiva, de
acuerdo a lo que establece el segundo prrafo del artculo 187 de la Constitucin,
si se refiere a materia penal, laboral y tributaria y es ms benigna para el reo, trabajador o contribuyente, respectivamente.
No existe en nuestra Constitucin una
disposicin que le d a la ley interpretativa alcances retroactivos, de manera general e inexorable. En otras palabras, el
Congreso puede interpretar las leyes, pero
esto no significa necesariamente que la
ley interpretada tenga alcances retroactivos. Slo los tendr si versa sobre las
tres materias antes indicadas y, adems,

es ms favorable para el reo, trabajador o

contribuyente.
En tercer lugar, es importante mencionar el artculo 195 de la Constitucin que
regula la entrada en vigencia de las leyes,
aspecto que es uno de los tres que conforman la extensin y alcances del tema de
la vigencia de las leyes en el tiempo. Segn dicho artculo: La ley es obligatoria
desde el decimosexto da ulterior al de su
publicacin en el diario oficial, salvo, en
cuanto al plazo, disposicin contraria de
la misma ley. Las leyes que se refieren a
tributos de periodicidad anual rigen desde
el primer da del siguiente ao calendario.
Esta norma tiene dos defectos de redaccin, porque slo se refiere a tributos
de periodicidad anual y no, como debera
ser, a todos los dems tributos de carcter
peridico, y porque, adems, establece
que en tal caso la ley entra en vigencia
el primer da del siguiente ao calendario. Una adecuada redaccin sera la siguiente: Las leyes que se refieran a tributos de carcter peridico rigen desde el
primer da del siguiente perodo gravado.
En rigor, nada obsta para interpretar
que -a pesar de su defectuosa redaccinla norma en comentario esta realmente
referida a todo tipo de tributos de carcter
peridico y que cuando una ley se refiere
a ellos slo puede entrar en vigencia a
partir del primer da del siguiente perodo
gravado. Creemos que sta es la verdadera interpretacin de lo que dispone la segunda parte del artculo 195 de la Constitucin, no siendo pertinente aplicar las
limitaciones que en materia de interpretacin de las leyes tributarias contiene el
segundo prrafo de la norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, por-

que tales limitaciones estn contenidas en

una norma con rango de ley y no se aplican para interpretar normas de rango superior como son las contenidas en la
Constitucin Poltica.
Dentro de este orden de ideas, la doctrina que ha recogido nuestra Constitucin en materia tributaria implica el reconocimiento de que una ley referida a un
tributo de carcter peridico resultara
violatoria del principio de irretroactividad
que consagra el artculo 187 de dicha
Carta si establece su aplicacin respecto
del mismo perodo gravado en que ella es
publicada en el diario oficial, salvo que
tal ley sea ms benigna para el contribuyente.
De otro lado, y en cuarto lugar, nada
dice nuestra Constitucin sobre la ultractividad de las leyes que, como es de notar, consiste en la aplicacin de una ley
anterior a pesar de estar derogada por una
ley posterior, extendindose as los efectos de la ley anterior.
2.2 El Cdigo Civil de 1984
Cuatro son las normas del Cdigo Civil, cuyos alcances interesa comentar.
Los artculos III y IX del Ttulo Preliminar y los artculos 2120 y 2121.
El artculo III del Ttulo Preliminar
precisa que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, y que no tiene fuerza
ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per. La segunda parte del artculo
III se limita a recoger lo que establece el
segundo prrafo del artculo 187 de la
Constitucin, de manera tal que en este
aspecto nada habra que agregar. Pero en
su primera parte, el artculo III debe ser

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destacado, por cuanto da solucin al problema relativo a qu ley es aplicable para

las consecuencias que se producen bajo el
imperio de la ley nueva, cuando ellas provienen de relaciones y situaciones jurdicas existentes, estableciendo al respecto
que la ley aplicable es la nueva.

imperio, aunque este Cdigo no los reconozca.

El Cdigo Civil, en nuestro entendimiento, asume una posicin segn la cual

todos los hechos jurdicos generan relaciones jurdicas -por ejemplo, un hecho
imponible genera una relacin jurdica
tributaria cuyo objeto es un comportamiento humano que deber traducirse en
el pago de un tributo- o situaciones jurdicas -por ejemplo, la patria potestad es
una situacin jurdica que surge para los
padres con el nacimiento de un hijo-. A
su vez, segn el referido Cdigo, de las
relaciones jurdicas y de las situaciones
jurdicas constituidas surgen otros hechos
jurdicos que son efectos jurdicos, llamados consecuencias por el Cdigo.

En consecuencia, el artculo 2120 del

Cdigo Civil se refiere a los casos de ultractividad de la ley anterior. Sabido es
que existe controversia respecto a los verdaderos alcances de la parte final de dicho artculo, en cuanto expresa que se da
la aplicacin ultractiva an cuando los
derechos nacidos bajo la ley anterior no
sean reconocidos por el Cdigo. Rubio (1)
opina que esta expresin implica una imprecisin legislativa que debe ser superada por va de interpretacin, encontrndose la solucin en la aplicacin del mtodo
histrico de interpretacin, combinado
con el mtodo sistemtico, deduciendo
que la interpretacin ms coherente, para
evitar la contradiccin del mandato del
artculo 2120 con el artculo 2121 y el
artculo III, ... consiste en decir que
cuando la materia haya sido regulada en
el Cdigo anterior y tambin en el nuevo,
rige la teora de los hechos cumplidos reconocida como principio general y, en
consecuencia, las normas del nuevo Cdigo tienen aplicacin inmediata. Slo
cuando la materia haya sido tratada por el
Cdigo de 1936 y ya no sea tratada normativamente en el nuevo Cdigo, estaremos ante la situacin excepcional de que
trata el artculo 2120 y, por tanto, en este
caso s se aplicar la teora de los derechos adquiridos, y proceder la aplicacin
ultractiva de las normas del Cdigo de
1936. (2)

De otro lado, el artculo 2120 del Cdigo Civil, dispone que se rigen por la
legislacin anterior los derechos nacidos,
segn ella, de hechos realizados bajo su

El artculo 2121 del Cdigo Civil establece que, a partir de la vigencia de dicho
Cdigo, esto es, desde el 14 de noviembre de 1984, las disposiciones de dicho

Hay dos supuestos regulados por la

primera parte del referido artculo III. El
primer supuesto es la existencia de una
relacin jurdica. El segundo supuesto es
la existencia de una situacin jurdica.
Dichos supuestos deben darse bajo la vigencia de la ley antigua y existir cuando
entra en vigencia la ley nueva. Producido
el supuesto, si sobreviene una consecuencia jurdica, siempre bajo el imperio de la
ley nueva, sta es la ley aplicable a tal
consecuencia.

(1)

RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografa al final del texto).

(2)

RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografa al final del texto).

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Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones

jurdicas existentes, concordantemente
con lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar.
La conclusin antes expuesta por Rubio, parte de la premisa de que la interpretacin literal del artculo 2120 llevara
inexorablemente a la aplicacin ultractiva
del Cdigo de 1936 para todos los derechos existentes. (3)
Analicemos un caso concreto referido
a materia tributaria, pero modifiquemos
la descripcin de la forma como se regul
en la realidad. Digamos que bajo la ley
antigua -que rigi durante los aos 1, 2 y
3-, era posible capitalizar utilidades dentro
de los seis meses siguientes a la fecha de
cierre del ejercicio en que se generaron,
con una tasa reducida del 5% por concepto del Impuesto a la Renta, en vez de la
tasa general del 10%. Digamos tambin
que la ley antigua estableca que en caso
de reduccin de capital dentro de los cinco aos siguientes al acuerdo de capitalizacin, se presuma -sin admitir prueba
en contrario- que el monto objeto de reduccin estaba constituido en primer lugar por el monto de las utilidades capitalizadas con reduccin de tasa y que, hasta
por este ltimo monto, deba reintegrarse
el impuesto dejado de pagar ms sus correspondientes recargos.
Ahora bien, asumamos que se han producido los siguientes tres hechos. En primer lugar, que un contribuyente X, que
es una sociedad annima domiciliada en
el pas, el 18 de abril del ao 2 ha acordado en Junta de Accionistas capitalizar utilidades generadas en el ao 1 por un
(3)

monto de 100. En segundo lugar, que la

ley antigua slo rigi hasta el 31 de diciembre del ao 3 y que a partir del 1 de
enero del ao 4 empez a regir la ley nueva, la que ya no contempla el derecho a
capitalizar con tasa reducida ni el reintegro de impuesto en caso de reduccin de
capital. En tercer lugar, que en el ao 4,
antes de los cinco aos del acuerdo de
capitalizacin, X reduce su capital en
un monto de 100. La pregunta es si la
reduccin de capital est sujeta a las estipulaciones de la ley antigua o de la ley
nueva.
Si se aplicara la ley antigua, ultractivamente, X tendra que reintegrar 5 de
impuesto -por la diferencia entre la tasa
reducida y la tasa general del Impuesto a
la Renta-, ms recargos. Si se aplicara la
ley nueva, X no tendra que reintegrar
nada ni pagar recargos, tratndose de un
caso de aplicacin inmediata de la ley.
Cuando X acord la capitalizacin,
el Fisco no tena un derecho adquirido
sino una simple expectativa de cobrar la
diferencia de tasa y los correspondientes
recargos en caso que X redujera el capital dentro de los cinco aos del acuerdo
de capitalizacin. El Fisco va a adquirir
tal derecho cuando se produzca la reduccin de capital. Esta no es una consecuencia de la capitalizacin sino un hecho totalmente nuevo y distinto. No es
pues una consecuencia de una relacin
jurdica que surgi como resultado del
acuerdo de capitalizacin.
Por lo tanto, cuando X reduce el capital se tiene que aplicar la ley nueva,
pues tal hecho acaece durante la vigencia
de esta ltima. En tal virtud, como la ley

RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografa al final del texto).

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nueva no establece ninguna consecuencia

de carcter tributario para el supuesto de
reduccin de capital, X no tendr ninguna obligacin frente al Fisco. No hay
aplicacin ultractiva de la ley antigua sino
aplicacin inmediata de la ley nueva. Sin
embargo, hubiera resultado admisible que
en una norma transitoria de la ley nueva,
para casos como el descrito, se hubiera
establecido la ultractividad de la ley
antigua.
Finalmente, existe la norma del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, que establece que Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre
que no sean incompatibles con su naturaleza. La aplicacin supletoria supone
que las otras leyes no contengan disposiciones diferentes especficas sobre la materia, pues de haberlas se aplicaran stas.
2.3 El Cdigo Tributario
Recientemente, por Decreto Legislativo 769, en vigencia desde el 1 de abril
de 1992, se ha sustituido el Titulo Preliminar y el Libro Primero del Cdigo Tributario y algunas otras disposiciones del
mismo.
La irretroactividad no tiene norma expresa, aun cuando s el tema de la vigencia de la ley en el tiempo y, especficamente, el de su entrada en vigencia que
est contemplado en la Norma XI del Titulo Preliminar, y el aspecto relativo a la
retroactividad benigna que se consagra en
el artculo 150.
La Norma XI establece lo siguiente:
En estos aspectos el Cdigo Tributario
se limita, en principio, a repetir las

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normas contenidas en el artculo 195

de la Constitucin, pero refirindolas a
las leyes exclusivamente tributarias.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta una novedad, consagrada en el inciso c) y en el ltimo prrafo de la Norma III del Ttulo Preliminar de dicho
Cdigo, que extiende -a normas distintas de las leyes en sentido formal y
material- las regulaciones sobre el
tema de la entrada en vigencia. La citada Norma III considera en su inciso
c), como fuentes del Derecho Tributario, las leyes tributarias y las normas
de rango equivalente. En el prrafo final de dicha Norma se define como
normas de rango equivalente aquellas por las que, conforme a la Constitucin, se pueden crear, modificar,
suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios, agregando
que toda referencia que contenga el
Cdigo Tributario a la ley debe entenderse referida, tambin, a las normas de rango equivalente. A nuestro
juicio, esta norma del Cdigo Tributario resultaba necesaria y concuerda
plenamente con el concepto de ley a
que alude el artculo 195 de la Constitucin, que no puede ser entendido solamente -en materia tributaria- como
ley dada por el Congreso.
Los reglamentos rigen desde la vigencia de la ley reglamentada. Cuando se
promulguen con posterioridad a la vigencia de la ley, rigen desde el da siguiente al de su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria
del propio reglamento. Es evidente que
la disposicin contraria no puede ser
retroactiva y que debe extender la
entrada en vigencia para una fecha
posterior al da siguiente de su publicacin. Obviamente nos referimos a
normas reglamentarias en el estricto

sentido de la expresin, que no se limitan a repetir el texto de una norma

de la ley y cuyo contenido no es posible apreciar de una cabal interpretacin
de la ley pero que tampoco la trasgrede
o desnaturaliza.
Las resoluciones que contengan directivas o instrucciones de carcter tributario que, por su naturaleza, sean de
aplicacin general, debern ser publicadas en el Diario Oficial. Justamente
se exige su publicacin por ser de aplicacin general.
Importa destacar que nadie ha discutido que la ley posterior ms benigna en
materia de sanciones tributarias, tiene que
aplicarse -por retroactividad benigna- a
infracciones cometidas bajo el imperio de
una ley anterior, partiendo de la premisa
de que toda infraccin est sujeta a las
sanciones vigentes cuando ella se cometi. Se ha visto que hay discusin en
cuanto a otros alcances de la norma constitucional sobre retroactividad benigna en
materia tributaria.
Ahora bien, el artculo 150 del Cdigo
Tributario recoge la norma constitucional
en materia de retroactividad benigna,
pero circunscribindola -a nuestro juicio,
inconstitucionalmente- a las sanciones
por infracciones formales. En efecto, el
nuevo texto de dicho artculo 150 -modificado por el Decreto Legislativo 769seala que Las normas tributarias que
establezcan supresin o reduccin de sanciones por infracciones formales, extinguirn o reducirn las que se encuentren
en trmite o ejecucin (las negritas son
nuestras), excluyendo de la posibilidad de
retroactividad benigna a las sanciones por
infracciones sustantivas seguramente por
el criterio adoptado para cuantificar estas
sanciones. A diferencia del texto anterior

de dicho artculo 150, vigente hasta el 31

de marzo de 1992, que a la letra deca:
Las normas tributarias administrativas
que establezcan supresin o reduccin de
sanciones extinguirn o reducirn las que
se encuentren en trmite o en ejecucin,
comprendiendo las sanciones por infracciones sustanciales y por infracciones formales.
En lo que s creemos que es una adecuada correccin, el nuevo texto del artculo 150 alude a normas tributarias, en
vez de normas tributarias administrativas a que haca mencin el texto anterior. Era equivocado hacer referencia a
normas tributarias administrativas, pues
por ellas no es legalmente posible reducir
o suprimir sanciones, aun cuando es
necesario advertir que tal expresin no
fue interpretada literalmente sino en el
sentido de la redaccin actual del artculo
150.
3.

ANALISIS DE LAS CUESTIONES

PRINCIPALES QUE PLANTEA EL
TEMA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Tratar de concretar los principales

aspectos que se discuten cuando se habla
de la irretroactividad y la ultractividad de
las leyes.
3.1 La Aplicacin de la Ley en el Tiempo
En definitiva, la aplicacin de la ley en
el tiempo determina la existencia de tres
grandes problemas. El primero de ellos,
es el de la entrada en vigencia de la ley,
que a su vez est ligado a las cuestiones
de la promulgacin y publicacin de la
ley. El segundo problema, es el de la
irretroactividad de la ley, que los tratadistas llaman tambin la no retroactividad

51

de la ley, de donde se derivan los conflictos de leyes en el tiempo y las aplicaciones inmediata, ultractiva, retroactiva y
diferida de la ley. El tercer problema, es
el del fin de la vigencia de la ley en el
tiempo, lo que ocurre con su abrogacin,
la misma que puede ser expresa o tcita,
plantendose la posibilidad de abrogacin
tcita cuando existe contradiccin entre la
ley general y la ley especial y resolvindose este conflicto por la va de sealar
que una ley especial no es abrogada por
una ley general posterior, salvo que la intencin de tal abrogacin sea manifiesta.
De los tres grandes problemas, slo el
segundo es objeto de este trabajo. La no
retroactividad o irretroactividad de la ley
tiene vinculacin con la llamada ultractividad de la ley. Slo existe ultractividad de
la ley anterior, debido a que la ley nueva
no debe aplicarse retroactivamente siendo
as que continan producindose consecuencias de hechos realizados bajo el imperio de la ley anterior, sometindose tales
consecuencias, bajo determinados supuestos, a la normatividad de la ley anterior.
Puede ocurrir que los hechos producidos bajo la ley anterior, hayan generado
todas sus consecuencias dentro de la vigencia de dicha ley. En otras palabras,
cuando entra en vigencia la ley nueva, no
se producirn ya nuevas consecuencias de
tales hechos. En este caso, es evidente
que la ley nueva no debe ni puede aplicarse a tales hechos y consecuencias, porque as lo exige el respeto a la regla de
irretroactividad. La ley nueva, en cambio,
se aplica en forma inmediata a todos los
hechos que se produzcan durante su imperio, as como a las consecuencias de
tales hechos.
Es posible, tambin que los hechos
producidos bajo la ley anterior produzcan

52

tres tipos de consecuencias. Un primer

tipo, constituido por consecuencias que se
produjeron durante el imperio de la ley
anterior, siendo claro que en este caso,
como lo expres en el prrafo precedente,
se aplica la ley anterior a mrito de la
irretroactividad de la ley nueva. Un segundo tipo de consecuencias, que son las
iniciadas durante el imperio de la ley anterior y que se completan cuando ya se
est aplicando la ley nueva; aqu surge la
pregunta de si tales consecuencias deben
regirse por la ley anterior o por la ley
nueva. Este segundo tipo comprende, por
lo tanto, a aquellas consecuencias que necesitan un perodo de tiempo para su conformacin; en otras palabras, dichas consecuencias no se producen instantneamente. El tercer tipo est integrado por
las consecuencias que se producen bajo el
imperio de la ley nueva, ya sea porque
siendo de realizacin instantnea tal realizacin ocurre cuando es de aplicacin la
ley nueva, o porque necesitando de un
perodo para su realizacin tanto el inicio
como el fin del perodo ocurren bajo el
imperio de la ley nueva.
Finalmente, es posible que los hechos
se produzcan bajo el imperio de la ley
nueva, siendo sta de aplicacin para
ellos, por efecto de la aplicacin inmediata de la ley, as como para sus consecuencias que inevitablemente sern posteriores.
Cuando se habla aqu de hechos, se
est mencionando de manera genrica a
todo aquello que genera consecuencias
jurdicas. Por lo tanto, los hechos as
entendidos, comprenden lo que algunos
autores llaman hechos y actos, o lo que
otros llaman hechos y situaciones, o lo
que llaman hechos, relaciones y situaciones. Creo que la distincin fundamental
hay que hacerla entre hechos, entendi-

dos de la manera antes indicada, y sus

consecuencias que, al final, resultan ser
tambin hechos pero que tienen como
antecedente uno o ms hechos anteriores.
Cabe, por supuesto, que los hechos se realicen, como las consecuencias, de manera inmediata, esto es en un solo instante,
o durante un perodo de tiempo. Para este
ltimo caso, es vlido lo que se diga respecto a si es aplicable la ley anterior o la
ley nueva.
3.2 La Irretroactividad como Principio
Los autores, al tratar el tema de la no
retroactividad o irretroactividad de las leyes, hablan de regla o de principio.
Siendo imprescindible que todo sistema
jurdico recoja la irretroactividad, independientemente de que ella admita excepciones, esto a mi juicio significa elevar a
la categora de principio el enunciado de
irretroactividad. Dicho de otra manera,
nada impide considerar que la irretroactividad es un principio.
El reconocimiento del principio no se
ve alterado, en mi opinin, por el hecho
que las distintas ramas del derecho, y
concretamente la distincin entre derecho
pblico y derecho privado, exijan una
elaboracin ms precisa de los verdaderos alcances del principio. Ello nicamente determina, en todo caso, que no
estemos frente a un principio de enunciado muy simple sino ms o menos complejo y elaborado.
En tal virtud, an cuando la Constitucin Poltica y las leyes de un pas no
recogieran expresamente la irretroactividad como principio, incorporndola al ordenamiento jurdico positivo, resultara
aplicable a mrito de la doctrina, en tanto
sta es fuente del Derecho, y de la juris-

prudencia, tambin como fuente del Derecho, y se tendra que admitir la irretroactividad.
3.3 Inicio de la Vigencia de las Leyes
Como se dijo anteriormente, el inicio
de la vigencia de la ley est vinculado a
su promulgacin y publicacin. Por la
promulgacin, el Poder Ejecutivo hace
que la ley resulte definitiva. Por la publicacin, se posibilita que la ley entre en
vigencia. Ninguna ley puede entrar en vigencia si no ha sido publicada.
De alguna manera, la publicacin de la
ley es un aspecto que tiene que ver con la
irretroactividad de la misma. En efecto,
si una ley es publicada un da cualquiera
y es aplicada para hechos realizados antes
de la publicacin, resulta en tal caso retroactiva. Para que ello no ocurra, es preciso que no se aplique a hechos realizados antes de su publicacin.
En consecuencia, cuando se dice que
una ley nueva es para el porvenir, se est
diciendo que debe aplicarse para lo que
ocurra despus de su publicacin. El porvenir es lo que ocurre una vez publicada
la ley. El pasado es lo que ocurri antes
de la publicacin de la ley. Tal es la vinculacin entre la publicacin de la ley y
la irretroactividad de la ley.
Dentro de este orden de ideas, la circunstancia de que el inicio de la vigencia
de una ley est condicionado a que transcurran uno o ms das desde su publicacin -segn el Derecho positivo de un
pas en concreto- no determinara que la
ley resulte retroactiva si tal sistema es
cambiado para que las leyes puedan entrar en vigencia desde su publicacin. Sin
embargo, siendo absolutamente necesaria
la publicacin de una ley para que sta

53

pueda entrar en vigencia, cabra discutir

si es indispensable que la ley slo entre
en vigencia al da siguiente de su publicacin pero no el mismo da de la misma.
Dado que por la publicacin se pretende
que se tome conocimiento del contenido
de la ley y que es imposible sostener que
la ley ha sido publicada y pudo ser conocida en el primer instante de un da cualquiera, parece congruente la exigencia de
que tal ley slo entre en vigencia desde el
da siguiente de su publicacin y no desde el da en que ella se produjo, para evitar que la ley termine aplicndose a hechos que en rigor se realizaron el mismo
da de la publicacin pero antes del momento en que sta se produjo y, por lo
tanto y en rigor, durante el imperio de la
ley anterior.
3.4 Justificacin del Principio de Irretroactividad
Se han dado diversos argumentos para
justificar la existencia del principio de
irretroactividad. En algunos casos se ha
dicho que tales argumentos resultan distintos segn que se hable del derecho privado o del derecho pblico, e inclusive
segn que, dentro del derecho pblico,
estemos frente al derecho penal o frente a
otra rama.
Un argumento es que las leyes son rdenes y, racionalmente, una orden slo
puede darse para el futuro. Este argumento es, evidentemente, de pura lgica.
Se dice que la irretroactividad se justifica por razones de equidad. Cuando
se habla de equidad se alude a la justicia natural por oposicin a la letra de
la ley.
(4)

54

Otro argumento es de tipo econmico. La

irretroactividad se justifica, segn l, para
lograr la estabilidad del comercio jurdico. A su vez, este argumento lleva a
otro, estrictamente jurdico: la seguridad
jurdica. Colin y Capitant (4) definen en
cierto modo la seguridad jurdica como
una garanta, para quien realiza un acto
jurdico, en cuanto las consecuencias del
acto se regirn por las normas que estaban vigentes al momento de su realizacin y que l conoca cuando decidi realizarlo. Quien realiza el acto debe estar
seguro de cules sern las normas que se
aplicarn a todas las consecuencias de dicho acto. Si no pudiera tener tal seguridad, lo que evidentemente ocurre cuando
la ley nueva y posterior es retroactiva,
podra preferir abstenerse de realizar el
acto jurdico. Sin embargo, es preciso reconocer que este argumento est exclusivamente referido a los actos jurdicos y
no a todos los hechos con consecuencias
jurdicas.
La exigencia de estabilidad de las relaciones jurdicas es tambin un argumento
utilizado para justificar la irretroactividad. Aun cuando es vlido, a mi juicio,
sostener que cuando se habla de estabilidad se est tocando la seguridad jurdica.
En materia de contratos, el argumento ms frecuentemente usado para justificar la irretroactividad es el de la necesidad de no alterar la economa del contrato
celebrado bajo el imperio de la ley anterior.
Otro argumento para la justificacin es
el que se refiere a la necesidad de impedir
la arbitrariedad, que podra producirse si

COLIN Y CAPITANT (ver bibliografa al final del texto).

estuviera librado al capricho del legislador o del juzgador el que hechos pasados
y consecuencias pasadas pudieran verse
afectados por leyes nuevas. Como derivacin de tal argumento, surge el argumento de que la irretroactividad se justifica
como una regla de moral, legislativa o
judicial.
3.5 La Irretroactividad obliga al Juez y
al Legislador
Se sostiene que la irretroactividad
obliga al juez y al legislador, cuando el
principio de irretroactividad est consagrado por la Constitucin Poltica de un
pas. En cambio, la irretroactividad slo
obligara al juez, pero no al legislador,
cuando la irretroactividad est consagrada en una ley, lo que ocurre en aquellos
pases en que el principio es recogido por
el Cdigo Civil (Francia e Italia, para citar dos ejemplos), por cuanto una ley,
como es el caso de los Cdigos, puede
modificarse por otra ley. En esta ltima
hiptesis, en rigor, el principio de irretroactividad recogido por un Cdigo Civil
podra ser eliminado, restringido o alterado por una ley posterior modificatoria de
dicho Cdigo.
Sin embargo, enunciado el problema
de la manera absoluta con que est expuesto en el prrafo precedente, resultara
que la irretroactividad no obligara ni al
juez ni al legislador si tampoco recogiera
el principio un Cdigo o cualquier otra
norma con rango de ley. Esto significara
reducir la eficacia de la irretroactividad a
los pases en los que una Constitucin o
una ley han recogido expresamente el
principio, cuando en realidad el juez tendra que aplicarla pero elaborando su propio concepto de irretroactividad a travs
de la doctrina y de la jurisprudencia como
fuentes del Derecho.

Se ha visto antes que la irretroactividad tiene diversos argumentos que la justifican. A saber, la estabilidad de las
relaciones jurdicas, la seguridad jurdica,
la equidad, la economa de un contrato, la
estabilidad del comercio jurdico, etc.
Todos estos argumentos subsisten aun
cuando en un pas determinado la Constitucin Poltica, los Cdigos y las leyes
hayan omitido recoger el principio de
irretroactividad. Por lo tanto, aun en esa
hiptesis la irretroactividad debera ser
aplicada por los jueces, pues la doctrina,
en tanto fuente del derecho, reconoce la
necesidad de su aplicacin. Por lo dems,
est en la naturaleza del derecho que no
se deba aplicar retroactivamente una ley
nueva, por ejemplo, a hechos que se han
producido y agotado sus consecuencias
bajo el imperio de la ley anterior. La carencia de normas constitucionales o de
normas en el Cdigo Civil u otras leyes
que recogieran el principio de irretroactividad, no deberan, en nuestra opinin
-como ya se dijo-, liberar a un juez de la
obligacin de impedir que la ley nueva
pretenda, en un caso concreto, ser aplicada a hechos y consecuencias que se agotaron bajo el imperio de la ley anterior.
La necesidad de que el principio de
irretroactividad est regulado por la
Constitucin Poltica de un pas o por sus
Cdigos o leyes, no radica pues en una
razn de supervivencia del principio, sino
ms bien en la constatacin de que hay
situaciones en las que la doctrina y la jurisprudencia resultan adoptando posiciones contradictorias o variables debido a la
inexistencia de unanimidad de criterios
respecto a los verdaderos alcances del
principio.
Tales situaciones son bsicamente
dos y aparecen ya expuestas en este trabajo. A saber: a) que ley se aplica a las

55

consecuencias de hechos producidos en el

pasado, si tales consecuencias se conforman en un perodo de tiempo y, habindose iniciado bajo el imperio de la ley
anterior, se han completado bajo el imperio de la ley nueva; b) que ley se aplica a
las consecuencias de hechos producidos
en el pasado, si tales consecuencias ntegramente se producen bajo el imperio de
una ley nueva.
En sntesis, hay casos en los que la
irretroactividad resulta natural y debe ser
reconocida por el juez y por el legislador,
aun cuando la Constitucin Poltica de un
pas, sus Cdigos y leyes no la recojan
expresamente. Pero hay otros casos en
que, por falta de unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia, la seguridad
jurdica exige que la Constitucin o la ley
digan qu norma se aplica, para que el
legislador y el juez, si la Constitucin
contiene la solucin, queden inexorablemente obligados por la norma.

Ahora bien, a pesar de que existen situaciones en que el principio de irretroactividad no requerira, tericamente, de regulacin constitucional o legal, hay otras
situaciones dudosas que exigen la regulacin. Lo ideal sera que tal regulacin se
haga en la Constitucin Poltica de un
pas, para que no sea fcil que el legislador la modifique y adquiera, por lo tanto,
una mayor permanencia. Sin embargo, de
no ser ello totalmente posible, las soluciones pueden ser aportadas ciertamente a
travs de las disposiciones transitorias que
contengan las leyes nuevas.
3.7 Aplicacin Inmediata de la Ley.
Irretroactividad y Ultractividad
La ley nueva se aplica para el porvenir. En tal virtud, es de aplicacin inmediata para todos los hechos que se producen bajo su imperio y para las consecuencias posteriores de tales hechos.

Se ha visto ya que hay casos de duda

en la aplicacin del principio de irretroactividad y, en consecuencia, respecto de los
verdaderos alcances de este principio.

Cuando los hechos se han producido

bajo el imperio de la ley anterior, pero
siguen generando consecuencias que se
realizan o se completan bajo el imperio de
la ley nueva, surge la cuestin relativa a
precisar si se aplica la ley antigua o la ley
nueva y los lmites del concepto de
irretroactividad.

Una solucin que la doctrina aporta

para dichos casos, es la del derecho transitorio. Es sta la posicin que asume
Messineo, (5) para quien todos los problemas de interpretacin respecto a si se
aplica la ley anterior o la ley nueva, quedaran resueltos si la ley nueva es explcita en sus disposiciones transitorias y en
ellas se da solucin a cada una de las situaciones de duda.

Si se est frente a una consecuencia

futura de un hecho pasado, de derecho
pblico, debe aplicarse la ley anterior
bajo cuyo imperio se produjo el hecho
pasado. Sirven para el efecto, tanto la
teora de los derechos adquiridos como la
teora de los hechos cumplidos. Veamos
como ejemplo el caso de un hecho imponible producido bajo el imperio de la ley
anterior, que dio origen al nacimiento de

3.6 El Derecho Transitorio y la Irretroactividad

(5)

56

MESSINEO (ver bibliografa al final del texto).

la obligacin de pago de un tributo que

posteriormente es aumentado por la ley
nueva. La circunstancia de que no haya
vencido an el plazo para el pago del tributo, o de que estando vencido dicho plazo el tributo no hubiera sido pagado, o de
que se hubiera pagado el tributo estando
o no vencido el plazo fijado al efecto, en
nada modifica que la ley aplicable es la
ley anterior. Si se paga el tributo bajo el
imperio de la ley nueva, lo que constituye
la consecuencia del hecho imponible realizado cuando estaba en pleno vigor la ley
anterior, dicha consecuencia no se ve alterada por la ley nueva que aument el
tributo. En otras palabras, el aumento del
tributo no se aplica. Si en cambio lo que
vara la ley es el procedimiento de pago,
el mecanismo para hacerlo efectivo o el
formulario a ser utilizado, para citar algunos ejemplos, la nueva ley es de aplicacin inmediata, no pudiendo hablarse en
tal caso de retroactividad porque el pago
de la obligacin nacida bajo la ley antigua se estara efectuando en plena vigencia de la ley nueva.
Si se est frente a una consecuencia
futura de un hecho pasado, de derecho
privado, como podra ser la consecuencia
derivada de un contrato celebrado bajo el
imperio de la ley anterior, se sostiene
tambin que dicha consecuencia debe
quedar regulada por la ley anterior, sin
someterse a la ley nueva, tanto si se aplica la teora de los derechos adquiridos
como si se aplica la teora de los hechos
cumplidos.
Hay que recodar que se considera ms
precisa la teora de los hechos cumplidos.
La teora de los hechos adquiridos es
combatida por la dificultad que en mu(6)

chos casos se presenta para determinar si

se est frente a derechos adquiridos o
simples expectativas.
Bajo la expresin consecuencias futuras se engloba no solamente a aquellas
que se realizan ntegramente bajo el imperio de la ley nueva, sino tambin a
aquellas que, necesitando de un perodo
de tiempo para su realizacin, se iniciaron bajo la vigencia de la ley anterior
pero se completaron bajo la vigencia de
la ley nueva.
Las consecuencias futuras de las que se
est hablando, quedan sometidas a la ley
anterior, de manera que se produce la aplicacin ultractiva de dicha ley. La aplicacin de la ley nueva supondra, frente a
la existencia de hechos cumplidos, una
aplicacin retroactiva que rompera con el
principio de irretroactividad de la ley.
Sin embargo, de no mediar un hecho
cumplido, la consecuencia futura tendra
que regirse por la ley nueva, que de esta
manera se aplicara en forma inmediata.
La ultractividad de la ley anterior se
produce para evitar que la ley nueva resulte retroactiva. A su vez, la aplicacin
de la ley nueva a consecuencias futuras
de hechos cumplidos bajo la ley antigua
-en casos tales como el pago bajo el imperio de la ley nueva que aumenta el
monto de una obligacin tributaria nacida
bajo la vigencia de la ley antigua-, resultara retroactiva. Abandonamos aqu, por
las dificultades ya mencionadas, la teora
de los derechos adquiridos.
Colin y Capitant (6) plantean el caso
de una ley supletoria anterior que, a falta

COLIN Y CAPITANT (ver bibliografa al final del texto).

57

de voluntad expresa de las partes, ha venido siendo aplicada, entrando en vigencia posteriormente una ley nueva que
tambin es supletoria pero que da una solucin contraria a la ley supletoria anterior. Para este caso, dichos autores consideran que se produce la misma excepcin.
Vale decir que contina
aplicndose la ley supletoria anterior. Se
da pues la aplicacin ultractiva de una ley
supletoria anterior.
En cuestiones de competencia y de
procedimiento civil, en cambio, la ley
nueva resulta de aplicacin inmediata. No
se produce respecto de estas materias, la
ultractividad de la ley anterior. Lo mismo
ocurre en cuestiones de competencia y de
procedimiento en materia tributaria.
Si la ley nueva se refiere al orden
pblico, aunque sea de derecho privado,
se aplica en forma inmediata. No se da
tampoco la ultractividad de la ley anterior.
3.8 Excepciones a la Irretroactividad
Existen diversas razones que explican y
justifican las excepciones a la irretroactividad de las leyes. Existen, adems diversas situaciones en que tales excepciones se aplican.
Si se habla de excepcin a la irretroactividad, se est afirmando la posibilidad
de que la ley, vlidamente y sin objeciones, pueda ser retroactiva. De otro lado,
la ley resulta siendo retroactiva cuando se
aplica para el pasado y, ms concretamente, cuando se aplica respecto de hechos cumplidos bajo el imperio de la ley
anterior.
Una primera excepcin es la de las leyes nuevas que se refieren a cuestiones de

58

orden pblico. El orden pblico justifica

la aplicacin retroactiva.
Algunos autores hablan del inters
general. La ley nueva se debe aplicar retroactivamente si el inters general lo
aconseja, aunque esto resulta peligroso
para la seguridad jurdica en tanto que el
concepto de inters general es muy
impreciso.
Otra excepcin es la de las leyes que se
refieren al derecho pblico material y
formal, siempre que no violen derechos
adquiridos.
Se considera como una tercera excepcin el caso de las leyes nuevas que resultan retroactivas porque as lo quiere el
legislador. Esta retroactividad no es, a
nuestro juicio, defendible, pues un enunciado tan general deja al arbitrio del legislador hacer tabla rasa del principio de
irretroactividad. En todo caso, la excepcin tendra que ser reformulada, de forma tal que el legislador slo est en aptitud de disponer la retroactividad de la ley
nueva cuando no viole la irretroactividad
consagrada por la Constitucin y siempre
que se trate de cuestiones de orden pblico o de aspectos dudosos en que la doctrina y la jurisprudencia no sean unnimes.
Como cuarta excepcin se habla de las
leyes que se refieren a las buenas costumbres. Como quinta y ltima excepcin se
comprende a las leyes interpretativas, de
las que ya nos hemos ocupado y a las que
nos volveremos a referir a continuacin.
3.9 Leyes Interpretativas
Se sostiene que las leyes interpretativas
se aplican desde que entr en vigencia la
ley anterior que estn interpretando.

Ahora bien, una ley interpretativa puede,

bajo el pretexto de serlo, estar en realidad
modificando la ley anterior que dice interpretar, en cuyo caso resulta inadmisible que se acepte tal carcter. En rigor,
aqu se estara frente a una ley nueva violatoria del principio de irretroactividad.
Normalmente, la ley interpretativa
debe buscar la solucin para una ley anterior que resulta dudosa, oscura, controvertida. En otras palabras, la ley interpretativa pretende eliminar la duda, la oscuridad o la controversia generadas por la
ley anterior. Por eso es que, se afirma,
debe aplicarse desde que entr en vigencia la ley que est interpretando. Empero,
la circunstancia de que se admita que la
ley anterior ha necesitado de interpretacin, implica reconocer que nadie pudo
estar seguro de los verdaderos alcances
de dicha ley hasta que no fue interpretada
por la ley nueva. Siendo ello as, de alguna manera la ley interpretativa tendra
una aplicacin retroactiva que resultara
objetable.
4.

LA SEGURIDAD JURIDICA

Los autores que tratan el tema de la

irretroactividad siempre la vinculan a lo
que es la seguridad jurdica, considerando
que la observancia de la primera es vital
para la plena vigencia de la segunda.
Hemos visto anteriormente como Colin y Capitant, por citar un caso, en cierto
modo definen la seguridad jurdica como
una garanta, para quien realiza un acto
jurdico, que las consecuencias del acto
se regirn por las normas que estaban vigentes y que l conoca cuando decidi
realizar ese acto.

Lacruz Berdejo (7) seala que Las reglas

jurdicas constituyen, entonces, determinaciones arbitrarias, fundadas en
consideraciones prcticas y dirigidas a
dar seguridad a los derechos y proyectos
de cada uno y evitar la colisin de las
conductas individuales. Agrega lo siguiente Por ejemplo: hoy hemos llegado
a casa en automvil, y lo hemos hecho,
como siempre que circulamos en un vehculo por una va pblica de doble direccin, por la parte derecha de la calzada,
dejando la izquierda para los vehculos
que vienen en direccin contraria. Tal es
la ley, que todos debemos respetar. Pero
el legislador, al promulgar esta ley, no ha
intentado hacer justicia, sino poner orden. Hubiera sido igualmente justo que
regulase obligatoriamente la circulacin
por la izquierda, segn ocurre en otros
pases. Pues lo verdaderamente importante no es el lado por el que se circula, sino
que todos los que van en la misma
direccin circulen por el mismo lado. Si
no fuera as, el desorden colapsara inmediatamente la circulacin; a falta de reglas la convivencia de los vehculos se
hara tan imposible como la convivencia
de las personas.
Esa seguridad jurdica que surge de la
existencia de reglas, a su vez requiere
para su plenitud de otras circunstancias o
factores. Uno de estos ltimos, como ha
quedado demostrado anteriormente, es la
observancia del principio de irretroactividad de las leyes, que a su vez debe ser
adecuadamente regulado a nivel de normas constitucionales.
Ataliba (8) afirma que ... las leyes retroactivas repugnan a nuestro sistema.

(7)

LACRUZ BERDEJO (ver bibliografa al final del texto).

(8)

ATALIBA, GERALDO (ver bibliografa al final del texto).

59

Generalmente, conllevan el sello de la arbitrariedad, del casuismo, de la personalidad....

Para Ataliba, es consecuencia bsica
del principio de seguridad jurdica la
previsibilidad absoluta y completa de la
actuacin estatal por parte de ciudadanos
y administrados. Citando a Gordillo seala que en un Estado democrtico, en el
que se respeta la Constitucin, se observa
que el individuo aparece as protegido
contra los avances injustos de los poderes
pblicos en una doble faz: por un lado,
que la Administracin respete a la ley, y
por otro, que el legislador respete la
Constitucin.
El principio de irretroactividad de las
leyes adquiere especial relevancia en
materia tributaria, sobre todo en lo que se
refiere a la hiptesis de incidencia tributaria. Como lo dice Paulick, citado tambin por Ataliba, las reglas en materia tributaria ... deben estar tan determinadas
que el contribuyente pueda calcular con
antelacin la carga tributaria que va a recaer sobre l. Agrega Ataliba que La
previsibilidad de la actuacin estatal es un
magno designio que resulta de todo el
contexto de preceptos orgnicos y funcionales integrantes del sistema constitucional.
Ataliba recuerda, por eso, cmo es que
el principio de seguridad jurdico es valorado en la doctrina y jurisprudencia alemana, al punto que a sus exigencias ceden los intereses recaudatorios e incluso
los de realizacin de una imposicin legal. La importancia de seguridad jurdica es tal que Ataliba impugna la tendencia, cada vez ms creciente en el mundo
moderno, que muestra a los tecncratas
apoderndose de los instrumentos de gobierno y pretendiendo relegar la seguri-

60

dad jurdica de los ciudadanos, atropellando muchas veces la rigurosidad de la

normatividad tributaria. Por eso, tambin,
seala que la seguridad jurdica es una
nocin mucho ms fecunda, amplia y
limpia que el concepto de seguridad nacional, y que donde haya una rigurosa
delimitacin de las esferas jurdicas y,
sobre todo en el mbito del Derecho
pblico, como slido pilar de los derechos subjetivos privados -libertad y propiedad- aqulla no puede dejar de apoyarse en un principio que confiera estabilidad a las esferas as delimitadas, sustrayendo la actividad de los ciudadanos de
las reas de lo contingente y lo arbitrario.
Para concluir con las opiniones de
Ataliba, que compartimos plenamente,
slo cabe resaltar que para l la seguridad
jurdica se instrumenta a travs de los
principios de generalidad, tipicidad y legalidad de la imposicin; y que El clima
de seguridad, certeza, previsibilidad e
igualdad (sin el cual no hay libre competencia) slo puede realizarse dentro de la
legalidad, la generalidad y la irretroactividad de la ley.
Como se puede observar de todo lo
antes expuesto, no es posible negar que el
principio de irretroactividad de las leyes
resulta absolutamente indispensable para
garantizar la seguridad jurdica de los
ciudadanos.
5.

CONCLUSIONES

5.1 La observancia plena de las normas

que regulan el accionar de toda sociedad y de las personas, garantiza la
seguridad jurdica. A su vez, sta
depende de la observancia, entre
otros factores, del principio de irretroactividad de las leyes.

5.2 El principio de irretroactividad de las

leyes constituye, pues, un mecanismo que debe ser observado a cabalidad en aras de la seguridad jurdica.
5.3 En nuestro Derecho positivo existen
normas que recogen el principio de
irretroactividad de las leyes. En primer trmino, lo hace nuestra Constitucin Poltica. Adems, hay normas referidas a dicho principio en el
Cdigo Civil y en el Cdigo Tributario, sin que ello implique negar la
existencia de normas similares en
otros textos legales.
5.4 La aplicacin de la ley en el tiempo
determina la existencia de tres grandes problemas: el de la entrada en
vigencia de la ley, el de la irretroactividad de la ley y el del fin de la vigencia de la ley.
5.5 La irretroactividad de las leyes
constituye un principio, que sin embargo no es absoluto pues se aceptan casos en que la retroactividad
est permitida e inclusive es deseable.
5.6 El principio de irretroactividad se
justifica en funcin de diversos argumentos, tales como que las leyes
son rdenes y, racionalmente, una
orden slo puede darse para el futuro; razones de equidad, aludiendo a
la justicia natural por oposicin a la
letra de la ley; la estabilidad del
comercio jurdico; la seguridad jurdica; la exigencia de estabilidad de
las relaciones jurdicas; la necesidad
de no alterar, en el caso de los contratos, la economa de los mismos; el
impedir la arbitrariedad y el capricho
del legislador o del juzgador.

5.7 Cuando la irretroactividad ha sido

recogida por una norma constitucional, obliga al juez y al legislador.
Cuando la irretroactividad slo ha
sido recogida por la ley y no por la
Constitucin, slo obliga al juzgador.
5.8 En los casos de vigencia de una ley
nueva pueden suscitarse dudas respecto de la aplicacin del principio
de irretroactividad. La mejor manera
de poner fin a las dudas es por la va
de normas adecuadas de derecho
transitorio, si no existe una regulacin en la Constitucin sobre el
principio de irretroactividad que elimine tales dudas.
5.9 La ley nueva se aplica para el porvenir y, por lo tanto, es de aplicacin
inmediata para todos los hechos que
se producen bajo su imperio y para
las consecuencias posteriores de tales hechos.
5.10 Bajo la expresin consecuencias
posteriores o consecuencias futuras se comprende no solamente
aquellas que se realizan ntegramente bajo el imperio de la ley nueva,
sino tambin las que -necesitando de
un perodo de tiempo para su realizacin- se iniciaron bajo la vigencia de la ley anterior pero se completaron bajo la vigencia de la ley
nueva.
5.11 Slo en el caso que las consecuencias futuras se hubieran producido
tambin bajo la vigencia de la ley
antigua, pese a haber quedado derogada sta por la ley nueva seguira
aplicndose la ley antigua, ultractivamente, a tales consecuencias por
constituir stas hechos cumplidos.

61

5.12 Existen diversas razones que explican y justifican las excepciones a la

irretroactividad de las leyes. As: en
cuestiones de orden pblico; cuando
se trata del inters general; cuando
la ley nueva se refiere al derecho
pblico material y formal, siempre
que no viole derechos adquiridos;
cuando la ley nueva se refiere a las
buenas costumbres.
5.13 La ley interpretativa no tiene que
aplicarse desde la vigencia de la ley
interpretada, pues en rigor siempre
resulta necesaria para aclarar dudas
o aspectos oscuros o controvertidos.
Por lo tanto, con anterioridad a la
ley interpretativa nadie pudo estar
seguro de los verdaderos alcances
de la ley interpretada, de donde resulta que pretender que la ley interpretativa rija desde la vigencia de la
ley interpretada supondra hacerla
retroactiva, siendo tal retroactividad
objetable.
6.

RECOMENDACIONES

6.1 Es deseable, como ocurre en nuestro

Derecho positivo, que el principio de
irretroactividad de las leyes est recogido por la Constitucin Poltica.
6.2 Es deseable, como tambin ocurre en
nuestro Derecho positivo, que la

62

Constitucin Poltica recoja las excepciones al principio de irretroactividad, y que tales excepciones conduzcan a una retroactividad benigna
en materia tributaria.
6.3 Es deseable tambin, lo cual no ocurre en nuestro Derecho positivo, que
el principio de irretroactividad y las
excepciones permitidas se encuentren debidamente reguladas.
6.4 Es deseable que la Constitucin Poltica regule adecuadamente y de
manera completa los casos en que
est permitida la ultractividad de la
ley antigua. Esto adquiere especial
importancia en materia tributaria, y
especficamente -en este campotratndose del hecho generador de la
obligacin sustancial y de todos los
aspectos que integran ese hecho, as
como tratndose de infracciones administrativas y penales.
6.5 En todos aquellos casos en los que
suscite dudas la regulacin del principio de irretroactividad, las excepciones al principio y la aplicacin
ultractiva de la ley antigua, stas
pueden ser resueltas en la ley nueva
con una adecuada normatividad de
carcter transitorio.
San Isidro, 24 de agosto de 1992

BIBLIOGRAFIA
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