Tratado de Derecho Civil - OBLIGACIONES - Tomo I

TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
Tomo I
Borda, Guillermo A.
Abeledo-Perrot
1998
NDICE
TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
1.- Generalidades
2.- Elementos
A.- LOS SUJETOS
B.- EL OBJETO
C.- LA CAUSA
3.- Fuentes de las obligaciones
4.- Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias
5.- Modalidades de las obligaciones
CAPTULO II - EFECTOS
I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
1.- Cumplimiento voluntario
2.- Cumplimiento forzado
3.- Medios de compulsin
A.- RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES
B.- LAS ASTREINTES
4.- Ejecucin por un tercero
II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIN DE DAOS)
1.- Mora
A.- MORA DEL DEUDOR
B.- MORA DEL ACREEDOR
2.- Dolo
3.- Culpa contractual
A.- CONCEPTO
B.- DISPENSA DE LA CULPA: CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD
C.- PRUEBA DE LA CULPA
4.- Caso fortuito o fuerza mayor
A.- CONCEPTO Y CARACTERES
B.- EFECTOS
C.- PRUEBA
5.- Teora de la imprevisin
6.- La indemnizacin
A.- CONCEPTOS GENERALES
B.- EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO
C.- VALUACIN DEL DAO
D.- EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LAS DEUDAS

PENDIENTES O FUTURAS
E.- OTRAS CUESTIONES
F.- EL DAO MORAL
7.- Clusula penal
B.- MODALIDADES
C.- CONDICIONES DE APLICACIN
D.- PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD
E.- EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL
F.- NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL Y DE LA PENA
CAPTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL

DEUDOR
I. ACCIN SUBROGATORIA
1.- Nociones generales
2.- Acciones y derechos que pueden dar lugar a la accin subrogatoria
A.- PRINCIPIO GENERAL
B.- LAS EXCEPCIONES
3.- Condiciones para su ejercicio
4.- Efectos
II. ACCIONES DIRECTAS
III. PRIVILEGIOS
2.- Privilegios generales (con exclusin de la ley de concursos)
A.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES
B.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES
C.- PRIVILEGIOS GENERALES DEL CDIGO PENAL
3.- Privilegios especiales (con exclusin de la ley de concursos)
A.- SOBRE BIENES MUEBLES
B.- PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES
C.- OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES
4.- Los privilegios en la ley de concursos
IV. DERECHO DE RETENCIN
2.- Casos en que es ejercible
3.- Efectos
A.- DERECHOS
B.- OBLIGACIONES
4.- Extincin
CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
I. OBLIGACIONES NATURALES
1.- Conceptos generales
2.- Rgimen del Cdigo Civil
A.- CARACTERES Y ENUMERACIN
B.- EFECTOS
II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO
1.- Obligaciones de dar
A.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
B.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
C.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS
D.- OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
2.- Obligaciones de hacer
3.- Obligaciones de no hacer
4.- Obligaciones de objeto plural o conjunto
A.- OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
B.- OBLIGACIONES FACULTATIVAS
III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO
1.- Divisibilidad e indivisibilidad del objeto
2.- Obligaciones simplemente mancomunadas
3.- Obligaciones de objeto indivisible
4.- Obligaciones solidarias
A.- SOLIDARIDAD PASIVA
B.- SOLIDARIDAD ACTIVA
C.- PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES
D.- OBLIGACIONES DISYUNTAS
CAPTULO V - TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
I. TRANSMISIN
2.- Cesin de derechos
3.- Traspaso de deudas
II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA
CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
I. PAGO
2.- Sujetos del pago
A.- EL PAGADOR O SOLVENS
B.- SUJETO PASIVO O ACCIPIENS
3.- Objeto del pago
4.- Lugar del pago
5.- poca del pago
6.- Gastos del pago
7.- Prueba del pago
8.- Imputacin del pago
9.- Efectos del pago
10.- Pago por consignacin
A.- EFECTOS DE LA CONSIGNACIN
B.- REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS

CIERTAS E INCIERTAS
11.- Pago con subrogacin
A.- SUBROGACIN LEGAL
B.- SUBROGACIN CONVENCIONAL
C.- EFECTOS
12.- Pago indebido
B.- PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR
C.- OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA
D.- LA ACCIN DE REPETICIN
E.- OBLIGACIONES PUTATIVAS
F.- LIBERACIN SIN CAUSA O PUTATIVA
13.- Pago con beneficio de competencia
14.- Dacin en pago
II. NOVACIN
2.- Distintas clases de novacin
A.- NOVACIN OBJETIVA
B.- NOVACIN SUBJETIVA
3.- Efectos
III. COMPENSACIN
1.-Compensacin legal
2.- Compensacin judicial
3.- Compensacin facultativa
IV. TRANSACCIN
1.- Objeto
2.- Forma y prueba
3.- Efectos
4.- Nulidad
V. CONFUSIN
VI. RENUNCIA
VII. REMISIN DE DEUDA
VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO
TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES (ver nota 1)
1. Generalidades
1115/1
1. CONCEPTO. Segn la clsica definicin de Justiniano, la obligacin es el vnculo
jurdico que nos apremia o constrie a pagar a otro alguna cosa. Con mayor rigor cientfico,
podemos decir que es el vnculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de
personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el
cumplimiento de un servicio o de una abstencin.
Toda obligacin presenta, por tanto, un aspecto activo: un poder o facultad de exigir algo; y
uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. La facultad y el deber son aspectos distintos
de un concepto unitario, que es la obligacin. Son el anverso y el reverso de una misma
medalla, pues no se puede concebir crdito sin deuda y viceversa (art. 497 ).
De lo dicho surge que toda obligacin supone un sujeto activo o pretensor, llamado
acreedor, y uno pasivo u obligado, llamado deudor; implica tambin la existencia de una
cosa o conducta debida, denominada prestacin.
Como los derechos reales o intelectuales, las obligaciones tienen carcter patrimonial, si
bien estn separadas de ellos por profundas diferencias que hemos sealado en otro lugar
(Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 479 y s.). Este carcter patrimonial
permite distinguir claramente estos derechos de otros tambin personales, pero que no
tienen esa naturaleza; tal como los derechos de familia, los llamados derechos
personalsimos o de la personalidad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1,
nms. 310 y s.).
1115/2
2. DEUDA Y RESPONSABILIDAD. La distincin entre deuda y responsabilidad ha
dado origen a una interesante cuestin doctrinaria, cuyo conocimiento interesa como va
para adentrarse en la naturaleza de la obligacin. La deuda es el puro dbito, consistente en
la promesa de dar, hacer o no hacer; la responsabilidad, en cambio, es el sometimiento del
deudor al poder coactivo del acreedor para que ste pueda procurarse, segn los casos, ya
sea el verdadero cumplimiento de la obligacin, ya sea la reparacin por el incumplimiento
(ver nota 2). La responsabilidad se hace efectiva despus que el deudor ha incurrido en
incumplimiento de su deuda.
Tradicionalmente se ha admitido que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber
asumido por el deudor; la responsabilidad no es sino el elemento accesorio o coactivo, que
es uno de los motivos (pero no el nico) que inducen al deudor a cumplir; y el que,
finalmente, asegura proteccin al acreedor contra la conducta contraria al derecho del
incumplidor. Esta opinin tradicional sufri los embates de algunos autores, para los cuales
el elemento esencial de la obligacin es la responsabilidad y no el deber. As, por ejemplo,
BRINZ sostiene que desde el momento en que el derecho del acreedor se realiza en ltima
instancia, al margen del deber del deudor y de su voluntad de cumplir, el deber, en cuanto
tal, carece de relevancia; lo esencial resulta as el sometimiento del deudor al poder del
acreedor de actuar contra su patrimonio para satisfaccin de su crdito; de donde se sigue
que, en el fondo, el verdadero derecho del acreedor no es el de exigir una prestacin, sino el
de actuar contra el patrimonio del deudor (ver nota 3). En un orden de ideas semejante,
BRUNETTI sostiene que la esencia de la relacin obligatoria no puede hacerse residir en el
deber de cumplir una prestacin, ya que tal deber no existe en el plano jurdico, puesto que
la voluntad humana es incoercible; en definitiva, el deudor no tiene sino un deber
jurdicamente calificado, en el sentido de que debe cumplir la prestacin slo en tanto desee
evitar que el acreedor satisfaga su derecho en su patrimonio (ver nota 4).
Pero estas opiniones no han tenido mayor eco doctrinario. Repugna a la idea del derecho,
concebido como un orden tico, esta opinin de ver en la relacin obligatoria nada ms que
una responsabilidad patrimonial. La obligacin es, ante todo, un deber de conducta; un
hombre honorable cumple con los compromisos contrados sobre todo porque siente el
deber moral de hacer honor a la palabra empeada. La responsabilidad obra a modo de
coaccin, pero tiene carcter evidentemente secundario respecto del deber asumido. La
posibilidad de que en determinados casos concretos no se cumpla el deber de prestacin no
trae consigo la irrelevancia del deber; lo que importa es la existencia misma del deber (ver
nota 5).
1115/3
3. Sin embargo, no ha de exagerarse demasiado la distincin entre deuda y
responsabilidad. Si bien conceptualmente ella existe y es clara, lo cierto es que la
responsabilidad sigue al deber como la sombra al cuerpo, segn la expresin de LARENZ
(ver nota 6). Y agrega con razn este autor, que el que asume una obligacin no se hace
cargo slo de un deber jurdico-moral (lo que para algunos significara muy poco), sino que
corre el riesgo de perder su patrimonio, o una parte de l, por va ejecutiva; de esta suerte,
la responsabilidad que acompaa a la deuda transmite a sta una especie de gravitacin (ver
nota 7).
Agreguemos que aunque lo normal es que la responsabilidad acompae la deuda, hay
hiptesis de excepcin de deudas sin responsabilidad; tal es el caso de las obligaciones
naturales: la deuda existe, pero su incumplimiento no permite al acreedor desencadenar
contra el deudor un procedimiento coactivo para ejecutar sus bienes. Hay tambin deudas
con responsabilidad limitada: el deudor no responde ya con todo su patrimonio, sino con
una parte de l; tal es, por ejemplo, la situacin del heredero beneficiario respecto de las
deudas contradas por el causante. Suelen citarse, asimismo, algunos casos de
responsabilidad sin deuda: tal sera el del fiador, que responde por las deudas del afianzado;
o el del adquirente de un bien hipotecado, que responde con el bien en caso de
incumplimiento de su antecesor en el dominio; o del principal que responde por culpa de su
dependiente. Empero, es claro que en ninguno de estos casos puede decirse que no haya
deuda. Es verdad que, en todos ellos, el deudor principal es un tercero; pero tambin es
deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal. Es una deuda voluntaria o legalmente
asumida y no porque tenga carcter subsidiario deja de serlo. Por ltimo, se habla de
responsabilidad sin deuda actual, lo que acontecera en el supuesto de la fianza de una
obligacin futura y condicional o en la hipoteca dada en garanta de una deuda del mismo
carcter (ver nota 8).
Los ejemplos no son convincentes. En la fianza no hay responsabilidad del fiador mientras
no nazca la obligacin principal; el nacimiento de la responsabilidad, como el de la deuda,
dependen de un mismo acontecimiento futuro e incierto. En el segundo caso, si bien el
gravamen hipotecario es actual, ello no significa que la responsabilidad sea actual y anterior
al nacimiento de la obligacin condicional. Sostener lo contrario implica confundir la
preferencia asegurada antes del nacimiento de la obligacin con responsabilidad, que no
puede existir sino despus que la deuda naci (ver nota 9).
En suma, puede concebirse deuda sin responsabilidad, pero no responsabilidad sin deuda.
Otra prueba de que lo esencial en la relacin obligatoria es el deber y no la responsabilidad.
1115/4
4. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES: EL DERECHO ROMANO Y
TENDENCIAS ACTUALES. La teora de las obligaciones tuvo su origen y logr la
plenitud de su desarrollo en Roma.
Originariamente no se distingua entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el ladrn
como el que haba pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su propia
persona y reducidos a la condicin servil; el deudor comprometa su propio cuerpo y ste
era, dice BONFANTE, el objeto de la obligacin (ver nota 10). El acreedor poda
apoderarse de l, azotarlo con verga, y aun venderlo como esclavo. Esta solucin tan dura
fue atenundose con el transcurso del tiempo. La ley Poetelia Papiria (326 a.C.) marc una
etapa fundamental de esta evolucin; aboli el nexum, o sea, la vinculacin corporal del
deudor; todava el acreedor, cuyo crdito no era satisfecho, conservaba la facultad de
tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de stos compensara la deuda; pero no
poda ya encadenarlo, ni azotarlo, ni venderlo como esclavo. Poco a poco fue sintindose lo
inadecuado de la objetivizacin de la obligacin en la persona del deudor; en lugar de la
responsabilidad de la persona fue apareciendo la del patrimonio. Desaparece as de la mente
de los juristas romanos la vinculacin del deudor, su sumisin a la voluntad y poder del
acreedor, para pasar a primer plano el momento tico del estar obligado, del deber (ver
nota 11). Con el tiempo, la obligacin deriv hacia una responsabilidad puramente
patrimonial. Es verdad que se mantuvo y se mantendr todava hasta la poca

contempornea la prisin por deudas; pero sta era una especie de sancin penal aplicada
por el Estado al deudor irresponsable.
En el terreno delictual, la responsabilidad era tambin referida primitivamente al cuerpo del
delito. Las XII Tablas acogieron la ley del Talin; ojo por ojo, diente por diente. Es decir,
el delincuente era pasible de una venganza por parte de la vctima. Luego se autoriz la
composicin convencional: si la vctima lo quera, el delincuente estaba exento de la
obligacin de someterse a la obligacin personal, pagando una multa en dinero. Ms tarde
la composicin fue legal, es decir, impuesta por el Estado. Hacia fines de la Repblica la
idea de la obligatio, similar a la que emerge de un contrato, se haba extendido ya a la
responsabilidad emergente de un delito.
En la poca clsica (Imperio) la teora de las obligaciones alcanz su pleno desarrollo. Tan
admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia jurdica
de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron. Ms fuerte que el
bronce, dice JOSSERAND, ha sobrevivido a la cada de los imperios y hasta de las
civilizaciones. Y agrega que esta perennidad se explica no slo por la perfeccin de la obra,
sino tambin por la circunstancia de que la materia de las obligaciones es una de las ms
abstractas y, por tanto, de las ms intercambiables; las mismas reglas pueden ser aplicadas
y convienen a pueblos que, respecto del derecho de familia o de la organizacin del Estado,
tienen las ideas ms opuestas (ver nota 12).
1115/5
5. Pero si la apariencia formal permanece ms o menos inmutable, las transformaciones
se han operado en la sustancia. As, se advierte un mayor intervencionismo del Estado en
los contratos entre los particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoci ese
intervencionismo, bien que no con la extensin actual); la concepcin estricta de los
derechos subjetivos como una potestad absoluta e incausada es hoy sustituida por la de
derechos encaminados hacia un fin lcito, de los cuales no se puede abusar; la nocin de la
buena fe ha invadido todo el derecho de las obligaciones y de los contratos, iluminndolos
con una luz nueva; la lesin, admitida ya en Roma, se aplica hoy en casi todo el mundo
sobre la base de principios ms amplios y generales; la idea de culpa como fundamento
exclusivo de la responsabilidad extracontractual ha sido completada y vigorizada con la
teora del riesgo creado; han aparecido nuevas frmulas, como los contratos colectivos, los
contratos de adhesin, la teora de la imprevisin, las obligaciones nacidas de voluntad
unilateral, etctera. En sus grandes lneas, todas estas novedades son expresin de una
sustitucin paulatina y firme de la concepcin liberal del derecho, por otra nueva, imbuida
de un contenido moral y social.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: La bibliografa sobre la materia es inagotable; mencionamos,

pues, slo las obras principales: LLAMBAS, Obligaciones, Buenos Aires; COLMO,
Obligaciones, 3 ed., Buenos Aires, 1944; SALVAT-GALLI, Obligaciones, Buenos Aires,
1952; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, 1947; BUSSO, Cdigo Civil Anotado, ts. 3 y s.;
BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, ts. 2 y 3; DE GSPERI, Tratado de las
obligaciones, Buenos Aires, 1945; REZZNICO, Estudio de las obligaciones, 9 ed.,
Buenos Aires, 1961. En la doctrina francesa tiene especial significacin la obra clsica de
DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, Pars, 1923, adems de los tratados
magistrales de PLANIOL-RIPERT. BAUDRY LACANTINERIE-BARDE, JOSSERAND,
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE; en la doctrina italiana, adems
del Tratado de las obligaciones, de GIORGI, hoy algo envejecido, vase GANGI, Le
obbligazioni, Milano, 1951; GIORGIANNI, La obligacin, trad. esp., Barcelona, 1958;
MESSINEO, Tratado, ed. castellana, Buenos Aires; en la doctrina espaola tienen
particular relevancia las obras de HERNNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones,
Madrid, 1960, y PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, adems de los
tratados generales de PUIG PEA y CASTN TOBEAS; en la doctrina alemana debe
destacarse la obra magistral de LARENZ, Obligaciones, trad. esp., Madrid, 1958, y el
Tratado, de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1. Para el estudio de la jurisprudencia
nos ha sido muy til el Cdigo Civil Anotado, de SALAS, adems de la obra ya citada de
BUSSO.
(nota 2) GANGI, Le obbligazioni, n 13.
(nota 3) BRINZ, cit. por GANGI, Le obbligazioni, n 13.
(nota 4) BRUNETTI, Il diritto del creditore, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 94 y s.
(nota 5) HERNNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n 19.
(nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34.
(nota 7) LARENZ, loc. cit. En sentido concordante, HERNNDEZ GIL, Obligaciones,

nms. 19 y s.
(nota 8) En este sentido vase GANGI, Le obbligazioni, n 19.
(nota 9) De acuerdo: HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 23, D; CARNELUTTI, cit. por

GANGI, loc. cit. en nota anterior; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol.
2, p. 47.
(nota 10) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 153.
(nota 12) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 6.

2. Elementos
A. LOS SUJETOS
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6. LOS SUJETOS. Toda obligacin tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o
deudor. Pueden ser sujetos nicos o mltiples; la pluralidad de acreedores o deudores crea
complejos problemas que se estudiarn en su momento.
Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que cada uno de los
sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor; este esquema es
frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los contratos, en los que las partes son
simultneamente acreedores o deudores recprocos; as, por ejemplo, en la compraventa, el
comprador debe el precio y el vendedor la cosa. Es claro que aun en ese caso pueden
aislarse conceptualmente dos obligaciones distintas, en cada una de las cuales una parte es
acreedora y slo acreedora, y otra es deudora y slo deudora.
Los sujetos deben ser determinados o determinables. Una obligacin en la cual no pudiera
determinarse quin es acreedor y quin debe, deja de ser obligacin. Pero nada se opone a
una indeterminacin provisoria del sujeto, tal como ocurre en las ofertas al pblico, las
promesas de recompensas, los ttulos al portador, etctera. Otro ejemplo interesante de
indeterminacin relativa de sujeto lo presentan las llamadas obligaciones ambulatorias o
propter rem, de las que nos ocupamos a continuacin.
1115/7
7. OBLIGACIONES AMBULATORIAS O PROPTER REM (ver nota 1).. Existe un
tipo de obligaciones de naturaleza especial, cuya estrecha vinculacin a un derecho real les
da una fisonoma propia. Sus caractersticas esenciales son las siguientes:
a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real sea sobre la misma
cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por ello ha podido decir Aberkane que la obligacin
propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; resuelve ese conflicto instituyendo
entre los derechos una coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable (ver nota 2).
b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a un derecho real se
transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al
adquirente. Por eso se han llamado obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este
carcter es que el deudor puede liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa.
c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y no un derecho real, porque el
sujeto pasivo debe una prestacin de dar, hacer o no hacer, y porque responde de su
cumplimiento con todo su patrimonio.
Como ejemplos de esas obligaciones podemos citar la que pesa sobre los vecinos de
contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752 ); la de cerramiento forzoso
(art. 2726 ); la obligacin de los condminos de contribuir a los gastos de la cosa comn
(art. 2685 ); la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa en proporcin al goce
que tiene de ella (arts. 2881 y s. y 2894 y s.); la del acreedor pignoraticio de cuidar
diligentemente la cosa que tiene en su poder (art. 3225 ), etctera (ver nota 3).
1115/8
8. Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una cosa hipotecada es
propter rem. Para la teora clsica, ste era precisamente el ejemplo tpico: la obligacin de
responder pesa sobre el tercer poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el
dominio; est limitada al valor de la cosa. A lo que se ha replicado que la nica obligacin
del tercer poseedor es la de guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley pide de l,
limitndose a dejar hacer; no est obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley
no lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecucin de su bien; y
aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor no puede dirigirse contra
sus otros bienes (ver nota 4). La opinin tradicional ha sido retomada ahora por
ABERKANE, que la presenta bajo un nuevo y seductor aspecto. De la superposicin de dos
derechos sobre el inmueble (el hipotecario y el de dominio) nacen obligaciones propter rem
para asegurar el ejercicio de cada uno de ellos. El pago de la deuda hipotecaria es una
primera manifestacin; pero ella no es la nica. Entre el tercero detentador y el acreedor
hipotecario existe todo un conjunto de relaciones jurdicas, cuya naturaleza slo puede ser
clarificada por la teora de las obligaciones propter rem; as, por ejemplo, la obligacin de
conservacin que corresponde al poseedor y la de pagar la plusvala, que incumbe al
acreedor (ver nota 5). Las obligaciones del propietario no se agotan, por tanto, en una mera
pasividad, en un puro dejar hacer; debe tambin prestaciones activas.
1115/11530
8 bis. La circunstancia de que el crdito tenga carcter propter rem no impide su cesin
(ver nota 6). Esta solucin se aplica, claro est, a los crditos ya nacidos y no a los futuros,
que no pueden desglosarse del derecho real al que acceden.
(nota 1) Sobre este tema es fundamental la obra de ABERKANE, Essai d ne thorie

gnrale de lbligation propter rem en droit positit franais, Pars, 1957; adems, vanse
cinco estudios de ALSINA ATIENZA, Introduccin al estudio de las obligaciones propter

rem, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 40; Las deudas propter rem y su injustificada confusin
con los gravmenes fiscales, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 56; Las deudas propter rem: el
progreso de su reconocimiento doctrinal, J. A., 1960-II, sec. doctr., p. 6; Diferencias entre
las deudas propter rem y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, J. A., 1960III, sec. doctr., p. 85; La caracterizacin de las obligaciones reales, J. A., 1964-II, p. 62;
BONNECASSE, Suplment al Trait de BAUDRY LACANTINERIE, t. 5, n 183;
JUGLART, Obligations relles et servitudes en droit priv franais, Bordeaux, 1937.
(nota 2) ABERKANE, op. cit. en nota anterior, n 23.
(nota 3) Puede verse una enumeracin muy completa en ALSINA ATIENZA, J. A., 1960II, sec. doctr., ps. 40 y s.
(nota 4) En este sentido: ALSINA ATIENZA, J. A., 1960-III, p. 85; BONNECASSE,

Suplment, t. 5, p. 403; JUGLART, Obligations relles, p. 261.
(nota 5) ABERKANE, Lobligation propter rem, n 169.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 18/9/1961, causa 69.854 (indita), con disidencia del doctor
LLAMBAS.
B. EL OBJETO
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9. NOCIN. El objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligacin contrada. En
otras palabras, es la prestacin prometida por el deudor. Este concepto resulta claro cuando
se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aqu el objeto es exclusivamente una conducta
humana. Pero la idea se vuelve menos ntida en las obligaciones de dar. Cul es aqu el
objeto? La cosa misma prometida o la conducta del que promete entregarla? Para la
doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden en este supuesto; en otras palabras, en las
obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; en las obligaciones de hacer o no hacer,
es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse. Pero este punto de vista fue objetado
por quienes partiendo del principio de que las relaciones jurdicas slo se dan entre
personas, sostienen que el objeto de tales relaciones slo puede ser la conducta humana: en
las obligaciones de dar, lo mismo que en las de hacer o no hacer, el objeto es la actividad
prometida por el deudor. En este supuesto, entregar la cosa. La cosa ser cuanto ms el
objeto del objeto.
Esta tesis ha sido motivo de crticas vivaces. CARNELUTTI propone el ejemplo de la

venta de un cuadro y afirma que el sentido comn indica que el objeto de esa relacin es el
cuadro; la accin del deudor por la cual lo entrega, no es el objeto de la relacin sino el
medio en virtud del cual la relacin se cumple y agota. De no ser as, agrega, cuando el
deudor no cumple y ha de acudirse a la ejecucin forzosa, se tendra que aceptar que al
faltar el acto voluntario del deudor, habra desaparecido el objeto y que lo que recibira el
acreedor sera un subrogado de aqul (ver nota 1).
Por nuestra parte, adherimos a la concepcin de HERNNDEZ GIL. Dice este autor que el
objeto de la obligacin es la prestacin, a cuya caracterizacin cooperan dos factores. Uno
de ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable, que puede o no
concurrir, la cosa. Cuando la obligacin consiste en dar o entregar una cosa, sta, aunque
no integre por s sola el objeto, forma parte de l. En otras palabras, la prestacin, que
siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como
en las prestaciones de dar, aqullas se incorporan al objeto. Si no va referida a ellas, como
en las prestaciones de hacer, es slo conducta lo que integra el contenido de la obligacin.
Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible; e incluso ha de subrayarse que en
las prestaciones de dar, las cosas son jurdicamente ms relevantes que el comportamiento
desde el punto de vista del objeto, puesto que el comportamiento no es sino un medio para
lograr el resultado querido (ver nota 2).
1115/10
10. CARACTERES; REMISIN. El objeto de los actos jurdicos debe ser: 1)
determinado; 2) posible; 3) lcito; 4) conforme a la moral y buenas costumbres. Todos estos
caracteres estn contenidos en una norma de denso significado, el art. 953 cuyo estudio
hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 2, nms. 855 y s.).
1115/11
11. EL OBJETO DEBE TENER CONTENIDO PATRIMONIAL?. El art. 1169
establece que el objeto de los contratos ha de consistir en la entrega de una cosa o el
cumplimiento de un hecho susceptible de apreciacin pecuniaria. Esta disposicin sigue la
idea clsica, que encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los
derechos patrimoniales. Contra esta doctrina levant su protesta IHERING en un famoso
trabajo (ver nota 3), que tuvo gran repercusin. En la doctrina moderna no se duda ya de
que las relaciones obligacionales pueden tener en vista proteger otros intereses que los
puramente econmicos. La educacin de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas,
bibliotecas, etctera, constituyen el fundamento de contratos frecuentsimos. No se exige,
pues, que el acreedor tenga inters pecuniario. Pero ello no quiere decir que las
obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre la
prestacin u objeto de la obligacin, que siempre debe tener contenido patrimonial y el
inters protegido, que puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea digno de
tutela. Pero la prestacin en s debe ser siempre susceptible de valoracin econmica
porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor (ver nota 4).
La idea ha sido expresada con claridad en el Cdigo italiano: La prestacin que forma el
objeto de una obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder
a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial (art. 1174).
Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema desbroza las
dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades quedan ahora trasladadas a
esta pregunta cundo la prestacin tiene o deja de tener carcter patrimonial? Es clsico el
ejemplo de la persona que se obliga a no tocar el violn durante las horas de reposo de su
vecino. Por lo pronto, se admite que la posibilidad de valoracin econmica no existe
solamente cuando la prestacin tiene un contenido patrimonial intrnseco, sino tambin
cuando la recibe de la naturaleza de la contraprestacin o de una valoracin hecha por las
partes, como en el caso en que se conviene una clusula penal (ver nota 5). En el ejemplo
dado, no hay duda de que la obligacin de no tocar el violn recibira contenido econmico
si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al violinista para que no toque o si ste
admitiera el pago de una pena para el caso de infringir su deber de abstencin. Pero, de
acuerdo con GIORGIANNI (ver nota 6), pensamos que el problema debe ser resuelto sobre
bases ms autnticas, vinculadas con el concepto mismo de patrimonialidad de la
prestacin. Segn este autor, la afirmacin de que una prestacin es valorable
pecuniariamente significa que, en un determinado ambiente jurdico-social, los sujetos
estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella
prestacin y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos
sociales. As, la energa fsica del hombre es un bien objeto de valorabilidad pecuniaria y
puede ser, por tanto, contenido de una prestacin, mientras que podra concebirse un
ambiente jurdico-social en el que tal valorabilidad faltara, reconocindose as a la persona
humana mayor nobleza. Algo de esto ocurra en el derecho romano, en que las prestaciones
relativas a las profesiones liberales no eran pecuniariamente valorables. A la luz de estas
consideraciones, la obligacin de no tocar el violn es claramente patrimonial.
(nota 1) CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, en Studi

Chiovenda, 1927, ps. 251 y s.; cit. por HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 27.
(nota 2) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 28.
(nota 3) Ihering, Del inters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor
patrimonial de las prestaciones obligatorias, Buenos Aires, 1947.
(nota 4) De acuerdo: SCIALOJA, Diritto delle obbligazioni, p. 45; MESSINEO, t. 4, p. 99,

n 11; RUGGIERO, Instituciones, t. 2, vol. 1, p. 17; CASTN TOBEAS, Derecho civil
espaol, t. 3, p. 46; PUIG PEA, Tratado, t. 4, vol. 1, p. 33.
(nota 5) As lo dice la Relazione del Cdigo Civil italiano, n 557 (cit. por GIORGIANNI,
La obligacin, trad. esp., 1958, p. 42).
(nota 6) GIORGIANNI, op. cit. en nota anterior, ps. 43 y s.

C. LA CAUSA
1115/12
12. REMISIN. El problema de la causa atae no slo a las obligaciones, sino a toda la
teora de los actos jurdicos, por cuyo motivo la hemos estudiado en Tratado de Derecho
Civil Parte General, t. 2, nms. 842 y s.
3. Fuentes de las obligaciones
1115/13
13. CONCEPTO; EL PROBLEMA DE LA CLASIFICACIN. Se llama fuente al acto o
disposicin legal en que se origina la obligacin. Siendo ellos de muy diversa naturaleza, ha
preocupado de antao a los juristas ensayar una clasificacin que facilite su ordenamiento
legal y su estudio. Ya en el Digesto se las clasificaba as: contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos (lib. 44, tt. 7, ley 5). Los glosadores aadieron una quinta categora: la ley.
Esta clasificacin clsica ha sido objeto de vivas crticas; por una parte se impugna la
categora de cuasicontratos, que la doctrina moderna repudia unnimemente (vase n 15);
por otra se afirma que los delitos y cuasidelitos deben subsumirse en la ley y, finalmente,
que se omiten otras fuentes (la voluntad unilateral, las relaciones contractuales fcticas, el
enriquecimiento sin causa, etc.).
Pero hay que decir que el esfuerzo de los juristas ha sido ms fructfero en sealar la
deficiencia de la clasificacin justinianea, que en elaborar una nueva clasificacin que
concite un acuerdo ms o menos general. La divergencia de opiniones llega a la anarqua.
Ello es en parte explicable, porque toda clasificacin responde a criterios metodolgicos y
tcnicos esencialmente variables.
Segn una opinin bastante difundida, las fuentes de las obligaciones deben reducirse a
dos: la voluntad (contratos y voluntad unilateral) y la ley (delitos, cuasidelitos,
enriquecimiento sin causa y otras obligaciones legales) (ver nota 1). Contra esta
clasificacin se han levantado serias objeciones. La primera es que esta tendencia
simplificadora lleva de la mano a admitir que la nica fuente de las obligaciones es la ley,
puesto que la convencin de las partes no tiene efecto sino porque la ley le presta su apoyo.
A lo que se ha contestado que si bien esto es verdad, la diferencia de ambas situaciones es
clara, porque en una, la ley acta como fuente directa e inmediata; en cambio en los
contratos, la fuente inmediata es la voluntad de las partes, en tanto que la ley slo funciona
de manera mediata (ver nota 2). La rplica no es satisfactoria, porque tambin en los delitos
y cuasidelitos la ley acta slo como causa mediata, ya que la fuente inmediata es el hecho
ilcito; no obstante lo cual, en la clasificacin bipartita ste es un supuesto de obligacin ex
lege.
Sin embargo, nos inclinamos, por otras razones, a admitir la clasificacin bipartita. La
opinin que ve en la ley la fuente nica de todas las obligaciones, es de clara filiacin
positivista. Quienes conciben al derecho como un conjunto de normas positivas y niegan
que haya derechos que aqullas no reconozcan, es lgico que reduzcan todas las fuentes de
las obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del derecho natural (vase Tratado
de Derecho Civil. Parte General, t. 1, nms. 8 y s.) y sostenemos que hay derechos que el
hombre posee en su calidad de tal, y que ningn legislador podra negarle, no podemos
dejar de ver en la voluntad de las partes una fuente autnoma de las obligaciones. Esta
potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la palabra
empeada, no podra ser desconocido por la ley, porque se trata de un derecho natural. Lo
cual no importa, ciertamente, negar que aquel derecho pueda ser reglado por la ley y que,
por tanto, los contratos, para ser vlidos, deban ajustarse a ella. Pero el fundamento de la
obligacin no est en la regulacin legal del derecho de contratar, sino en la voluntad de los
contratantes.
1115/14
14. Si desde este punto de vista la clasificacin bipartita nos parece satisfactoria, en
cambio, desde otro ngulo hay que reconocer su insuficiencia. Lo que en definitiva interesa
es la agrupacin de los supuestos de hecho que justifiquen el nacimiento de una obligacin,
que la configuren de un modo peculiar y que la sometan a una disciplina semejante (ver
nota 3). Por ello, la clasificacin de las fuentes en voluntad y ley es slo el primer paso de
otra ms completa, a realizar dentro de cada una de aquellas categoras.
Entre las obligaciones voluntarias, cabe distinguir como fuentes autnomas el contrato y la
voluntad unilateral.
Dentro de las obligaciones legales, tienen entidad autnoma los delitos, los cuasidelitos, los
hechos inculpables que desencadenan responsabilidad (responsabilidad objetiva), el
enriquecimiento sin causa y, finalmente, las obligaciones nacidas estrictamente ex lege.
1115/15
15. CUASICONTRATOS. Los juristas romanos de la poca clsica haban observado
que ciertas obligaciones legales tenan una estrecha analoga con algunas contractuales;
expresaban aquella afinidad diciendo que eran como derivadas de contrato (quasi ex
contractu). En otras palabras, no establecan una similitud en el nacimiento o fuente, sino
en los efectos, en lo que podra llamarse el comportamiento jurdico de la obligacin (ver
nota 4). Pero no hubo una categora reconocida de obligaciones cuasicontractuales hasta las
Institutas justinianeas. Ejemplos clsicos de cuasicontratos son la gestin de negocios, el
empleo til, el pago de lo indebido.
La idea del cuasicontrato est hoy en franco desprestigio. En la misma esencia del contrato
est el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de la obligacin es distinta. Lejos de
una similitud, hay una diferencia de naturaleza. Lo que no obsta, sin embargo, a que, en
cuanto a sus efectos, pueda en ciertos casos haber una similitud con algn contrato
(especialmente notable es la analoga de la gestin de negocios con el mandato). Pero no
puede hablarse de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no
lo hay.
El criterio hoy prevaleciente es el de considerar que los llamados cuasicontratos son
simples obligaciones ex lege o bien obligaciones nacidas de voluntad unilateral.
1115/16
16. VOLUNTAD UNILATERAL (ver nota 5). La idea de que la declaracin unilateral
de voluntad pudiera ser una fuente de obligaciones para quien la emiti, fue por primera
vez expuesta en Alemania por KUNTZE y por SIEGEL (ver nota 6), y tuvo una inmediata
repercusin en la doctrina de aquel pas y en la italiana. En cambio, los juristas franceses la
resistieron por algn tiempo; pero a partir de la obra de WORMS (ver nota 7) su prestigio
se extendi rpidamente y hoy es aceptada por casi todos los grandes tratadistas (ver nota
8).
La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de obligaciones, choca contra el
pensamiento clsico, segn el cual slo el acuerdo de voluntades poda engendrar tales
efectos. Sin embargo, la observacin de la realidad jurdica demuestra que hay numerosas
obligaciones que surgen solamente de la expresin de voluntad del obligado. Como
ejemplos tpicos pueden citarse los siguientes: a) Las ofertas pblicas, que el declarante se
obliga a mantener durante un cierto tiempo; sin que haya todava aceptante ni, por
consiguiente, acuerdo de voluntades, ya han nacido obligaciones para el declarante; b) Las
promesas de recompensas: concursos por premios cientficos o literarios, recompensas por
devolucin de objetos perdidos, etctera; c) La gestin de negocios: quien la inicia tiene la
obligacin de continuar la gestin, de conducirse como un administrador diligente, etctera,
todo esto sin el consentimiento y probablemente ante la ignorancia del dueo del negocio;
d) Los billetes de banco y ttulos al portador que obligan al librador desde el momento de
su emisin; e) Las disposiciones testamentarias hechas en favor de legatarios o
beneficiarios de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del causante.
1115/17
17. Si bien, ya lo hemos dicho, en la doctrina moderna prevalece notoriamente la opinin
que acepta esta fuente autnoma de las obligaciones, no faltan autorizadas voces que la
resisten (ver nota 9). La principal objecin que se formula contra ella, es que no se concibe
una obligacin sin sujeto activo y pasivo; mientras no haya sino una declaracin de
voluntad no aceptada, no hay sujeto activo y, por lo tanto, tampoco hay obligacin. La
necesidad de defender en el terreno prctico este punto de vista, ha obligado a sus
sostenedores a analizar los casos ms importantes que se citan como de obligaciones

nacidas de voluntad unilateral, para demostrar que la idea es falsa. En cuanto a las ofertas
pblicas y promesas de recompensas, mientras no haya aceptante slo existe, se sostiene,
un estado previo a la obligacin, como es el compromiso de mantener el ofrecimiento
durante un cierto tiempo o en ciertas condiciones; pero mientras no haya aceptacin por un
tercero, no hay una obligacin en sentido propio. En los ttulos al portador, tampoco habra
obligacin mientras no haya aceptacin por el tenedor. En lo que atae a la gestin de
negocios, las obligaciones del gestor surgiran de la ley y no de su voluntad. Por ltimo, las
disposiciones de ltima voluntad entraan un rgimen objetivo de disposicin de bienes,
pero no obligaciones.
Estas objeciones no resisten el anlisis. No es exacto que en las ofertas pblicas y en las
promesas de recompensas la obligacin surja slo cuando hay aceptacin; ya antes de este
momento, el promitente est obligado a mantener la oferta, a realizar las pruebas del
concurso, etctera. Tampoco es verdad que falte el acreedor; lo que ocurre es que el
acreedor est provisoriamente indeterminado. Pero la declaracin de voluntad del
promitente contiene ya el procedimiento para la determinacin del acreedor: cualquiera de
las personas que se encuentren en las condiciones de la oferta puede exigir su
cumplimiento.
En cuanto a la gestin de negocios la cuestin es todava ms clara, pues el gestor asume
importantes obligaciones sin la aceptacin y aun en la ignorancia del dueo del negocio.
Los adversarios de esta teora dicen que estas obligaciones no nacen de la voluntad del
gestor sino de la ley; en prueba de ello se hace notar que aunque el gestor no quiera
continuar ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo debe hacerlo. El
argumento no es convincente. Iguales consecuencias se producen en cualquier contrato y no
por ello ha de decirse que la fuente de tales obligaciones es la ley y no el contrato. Estos
tambin imponen a las partes ciertas obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras
surgidas de su reglamentacin legal) que aqullas deben cumplir, aunque haya cambiado su
voluntad y no quieran hoy dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron. Pues no es la
voluntad actual la que obliga, sino la que se declar en el momento de contratar. Y aunque
esa voluntad haya cambiado, la ley obliga a cumplir. De igual modo, la voluntad declarada
en el momento de iniciar la gestin de negocios (tngase presente que el acto de iniciar la
gestin importa una declaracin expresa de voluntad en el sentido del art. 917 ) obliga al
gestor a realizar todos los actos propios de ella, aunque luego encuentre pesada la tarea y
quiera desistir.
Insistiendo en este argumento y presentndolo bajo otra faz, BUSSO se pregunta:
supongamos que el gestor entendiera o pretendiera no obligarse a continuar la gestin hasta
el fin, ni a tener que obrar con diligencia, dejaran de existir dichas obligaciones porque el
gestor no lo ha querido? (ver nota 10) Evidentemente, no. Pero ello no prueba nada.
Numerosas clusulas de irresponsabilidad en los contratos son ineficaces por disposicin de
la ley, no obstante lo cual el contrato se mantiene en pie y no por ello puede sostenerse que
las obligaciones que de l derivan han nacido de la ley. En ambos casos, las obligaciones
han tenido su origen inmediato en una manifestacin de voluntad: el acuerdo de voluntades
en el contrato, la voluntad unilateral en la gestin de negocios. Tanto una como otra tienen
el apoyo de la ley, pero esto no significa que sean obligaciones ex lege a menos que todas
las fuentes se unifiquen en la ley. Pero entonces, neguemos tambin que el contrato sea una
fuente autnoma.
En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que impone el causante al heredero
respecto de los legatarios y otros beneficiarios, constituyen una tpica obligacin, como que
tiene todos los requisitos legales; sujetos, acreedor y deudor, objeto y causa. El testamento
podr ser un rgimen objetivo de transmisin pstuma (ver nota 11), pero las obligaciones
que surgen de l para los herederos o legatarios tienen por fuente una voluntad unilateral, la
del causante.
1115/18
18. Y si se examina la cuestin desde un ngulo filosfico, hay que admitir que la
verdadera fuente de las obligaciones contractuales es la voluntad del hombre. Al asegurarse
la fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino reconocer el poder jurgeno de
aqulla. No es lgico, por tanto, negarle iguales efectos a la voluntad unilateral.
Llama la atencin que la atribucin de fuerza vinculante a la voluntad unilateral no haya
coincidido con el apogeo del dogma de la autonoma de la voluntad. Por curiosa paradoja,
esa idea se abre paso en el perodo de rectificacin y crisis del dogma de la autonoma. Pero
advierte HERNNDEZ GIL, con razn, que no es propiamente una sobreestimacin de la
voluntad, un extraer de ella sus ltimas consecuencias, lo que ha llevado al reconocimiento
de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones; la tesis se ha impuesto ms bien
por consideraciones sociolgicas, por la necesidad de proteger a los terceros cuyo inters y
confianza han sido suscitados por la declaracin de voluntad. La fuerza obligatoria de sta
se apoya en exigencias de seguridad jurdica y buena fe (ver nota 12).
La discusin doctrinaria sobre este punto, puede considerarse sobrepasada por los hechos.
Las relaciones de convivencia e interdependencia crecen de modo incesante; los medios de
expresin y difusin, en constante multiplicacin y perfeccionamiento, han acercado ms a
los hombres, han facilitado los contactos con las masas, con personas desconocidas. Sea por
motivos culturales o econmicos, cada da son ms frecuentes las promesas pblicas de
prestaciones en favor de personas indeterminadas. En la conciencia social y jurdica de
nuestros das est cada vez ms afirmado el convencimiento de que el autor de la promesa
contrae una responsabilidad y asume una obligacin (ver nota 13).
Claro est que esto no implica sostener que toda declaracin unilateral de voluntad produce
efectos obligatorios para el declarante, de igual manera que todo contrato los produce. Y
esto por la muy simple razn de que, como regla, nadie entiende obligarse por su oferta o
propuesta mientras sta no sea aceptada; por otra parte, el reconocimiento de tales efectos
no servira a ningn inters que fuera realmente digno de proteccin. De ah que no debe
admitirse la fuerza vinculatoria de la voluntad unilateral sino cuando la ley le atribuye ese
carcter en vista a un resultado socialmente deseable. Es con este alcance limitado que la
voluntad unilateral ha sido admitida como fuente en los Cdigos italiano (art. 1987),
alemn (art. 305), suizo de las obligaciones (art. 8), portugus (arts. 457 y s.), brasileo
(arts. 1505 y s.), peruano (arts. 1956 y s.), mexicano (arts. 1860 y s.). Es tambin con estas
limitaciones que se acepta en la doctrina predominante (ver nota 14).
1115/19
19. RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO (ver nota 15). En una obra
relativamente reciente (1947) y que habra de tener importante repercusin, HAUPT llam
la atencin sobre ciertas relaciones jurdicas que tradicionalmente se han considerado como
contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de este concepto sino forzando la realidad.
Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pblica de
aterrizaje, por lo cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay
contrato; no hay oferta, ni aceptacin, ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a
aterrizar y por ese solo hecho est obligado a pagar el servicio. HAUPT las llama
obligaciones contractuales fcticas; contractuales, porque tienen los mismos efectos que
tendra un contrato celebrado con ese objeto; fcticas, porque se originan no en un contrato,
sino en una conducta de hecho. Enumera, como ejemplos, la obligacin que tiene el titular
de un comercio de pagar los daos y perjuicios sufridos por un cliente que todava no ha
comprado nada, es decir, que an no ha contratado; el transporte de favor; la situacin
jurdica resultante de un contrato de sociedad que se declara nulo; la relacin de trabajo; las
relaciones resultantes de la utilizacin de transportes colectivos u otros servicios pblicos
tarifados.
Esta doctrina, si bien replantea agudamente algunos problemas jurdicos vinculados con la
fuente de las obligaciones, no ha merecido buena acogida. Entre los juristas notorios, slo
LARENZ y PUIG BRUTAU la admiten, bien que con importantes limitaciones. LARENZ
reduce su campo de aplicacin al supuesto de relaciones resultantes de la utilizacin de un
servicio pblico tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un mnibus, no quiere
contratar sino ser transportado de un lugar a otro; se limita a subir al mnibus para ser
llevado a destino. Objeta tambin la denominacin de relaciones contractuales de hecho,
que sugiere la idea de procesos extrajurdicos y prefiere hablar de relaciones obligatorias
nacidas de conductas sociales tpicas (ver nota 16). Por su parte, PUIG BRUTAU afirma
que es una ficcin sostener que la obligacin de pagar el servicio pblico nace de una
declaracin de voluntad; en verdad no se tratara sino de la valoracin del significado de
una conducta social tpica, en correspondencia con la concepcin imperante en el trfico
(ver nota 17).
La doctrina de estos autores no resulta convincente. Es obvio que las categoras y ejemplos
de HAUPT parecen tener cmoda cabida dentro de la teora de los hechos ilcitos (daos
ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, o con ocasin del transporte
benvolo) o de los contratos (ejemplos restantes). An reducida a los supuestos de conducta
social tpica, segn la terminologa de LARENZ, la doctrina ofrece serias debilidades. Es
cierto que quien sube a un mnibus no piensa en celebrar un contrato, sino en ser llevado de
un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una pelcula o la
persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectculo o de la lectura; y
no por ello ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos ms tpicos y
formales la situacin es igual; cuando compro una casa, el propsito que me gua no es
firmar una escritura de compraventa, sino adquirir un bien en el que he de vivir o me ha de

producir una renta. El fin ltimo del contrato es siempre o casi siempre econmico, lo que
no excluye la voluntad jurdica de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un
mnibus sabe que tiene la obligacin de pagar el boleto y que solamente ese pago le da
derecho a ser llevado a su destino; es decir, tiene conciencia clara de que celebra un
contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo
obligaciones, por ms que la habitualidad y frecuencia de tales viajes lo lleve a conducirse
casi mecnicamente y sin pensar, en cada caso, que est celebrando un contrato.
Por lo dems, si el problema de las fuentes, segn lo sostiene PUIG BRUTAU, interesa
como agrupamiento de supuestos de hecho que justifican el nacimiento de una obligacin,
que la configuran de un modo peculiar y la someten a una determinada disciplina (ver nota
18), no se advierte qu inters puede haber en admitir esta fuente autnoma, si en definitiva
las obligaciones que de ellas surjan han de someterse a la misma disciplina de los contratos,
tal como lo reconoce el propio HAUPT.
(nota 1) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, n 76; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t.
1, n 31; PLANIOL, Trait lmentaire, t. 2, n 807; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 4, n 2787; MESSINEO, t. 4, 98, n 11; SCIALOJA, Saggi di varii diritto, t. 1,
p. 35.
(nota 2) En este sentido: BUSSO, t. 3, art. 499, n 81; MESSINEO, t. 4, 98, n 11.
(nota 3) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 76; autor que cita la
opinin de FERRANIS, para quien, en definitiva, la doctrina de las fuentes de las
obligaciones podra quedar sustituida por el examen de los grupos que pueden formarse con
los hechos operativos que engendran obligaciones.
(nota 4) En este sentido vase PLANIOL, Classification des sources, Revue Critique, 1904,
p. 226.
(nota 5) BIBLIOGRAFA: SARAVIA, Fuerza obligatoria de la declaracin unilateral de la

voluntad, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, p. 401; BUSSO, t. 3, art. 499; BOFFI
BOGGERO. La declaracin unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones, Buenos
Aires, 1942; CERMESONI, La voluntad unilateral como fuente de obligaciones, Buenos
Aires, 1911; WORMS, De la volont unilatrale comme source dobligations, Pars, 1891;
MARTIN DE LA MOUTTE, Lcte juridique unilatral, Pars, 1951.
(nota 6) Sobre el origen de esta teora vase SARAVIA, op. cit. en nota anterior, ps. 403 y
s.; y MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, nms. 276 y s.
(nota 7) WORMS op. cit. en nota 29.
(nota 8) DEMOGUE, Obligations, t. 1, n 18; JOSSERAND, t. 2, n 10; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1, n 18; LUIS-LUCAS, Volont et cause, p.
249; en las doctrinas espaola, alemana e italiana esta opinin puede considerarse unnime.
En nuestra doctrina admiten que la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones:
SARAVIA, Fuerza obligatoria, en Homenaje a Dalmacio Vlez Sarsfield, ps. 401 y s.;
REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., p. 49; BOFFI BOGGERO, op. cit. en nota 29;
CERMESONI, op. cit. en nota 29; LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 2, n 498; DE
GSPERI, Obligaciones, t. 1, n 135. En oposicin eclctica o intermedia: COLMO,
Obligaciones, nms. 45 y 46. En contra: BUSSO, t. 3, art. 499, nms. 178 y s.
(nota 9) Vase, principalmente, la prolija argumentacin de BUSSO, t. 3, art. 499, nms.

178 y s.
(nota 10) BUSSO, t. 3, art. 499, n 320.
(nota 11) As lo califica BUSSO, t. 3, art. 499, n 318.
(nota 12) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 84, p. 247.
(nota 13) En este prrafo hemos seguido muy de cerca la excelente exposicin de
HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 84, p. 253.
(nota 14) DEMOGUE, Obligations, t. 2, n 18; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,

Obligations, t. 1, n 28; JOSSERAND, t. 2, n 10; GNY, Methode, t. 2, ps. 162 y s.;
MARTIN DE LA MOUTTE, Lacte juridique unilatral, n 356; PUIG PEA, t. 4, vol. 1,
p. 134.
(nota 15) BIBLIOGRAFA: MOYANO, Las relaciones contractuales fcticas, J. A., 1961IV, sec. doct., p. 29; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 58; PUIG BRUTAU, Fundamentos de
derecho civil, t. 1, vol. 2. ps. 78 y s.
(nota 16) LARENZ, Obligaciones, t. 1, ps. 58 y s.
(nota 17) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 79.

4. Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias
1115/20
20. CONCEPTO. Segn el art. 523 , de dos obligaciones, una es principal y la otra
accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra. Tal es el caso de la clusula
penal, la fianza, etctera.
Segn opinin de algunos autores (ver nota 1) sera nota esencial de la obligacin accesoria
la circunstancia de que, por lo menos en un momento dado, coexistan la obligacin
principal y la accesoria. Por consiguiente, no tendra este carcter la clusula penal prevista
para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligacin; ella no accede a la
obligacin principal sino que la subroga. En cambio sera propiamente accesoria la clusula
penal prevista para compensar el retardo en el cumplimiento de la obligacin principal,
puesto que ambas coexisten. Esta opinin, sostenible en el plano de la pura teora, no se
ajusta al sistema de nuestro Cdigo. Para ste, basta para reconocer carcter principal y
accesorio a las obligaciones, que una sea la razn de la existencia de la otra (art. citado). Y
de acuerdo a esta idea, es evidente que la clusula penal es accesoria, puesto que no se
concebira sin la existencia de la obligacin principal.
El art. 524 agrega que accesorios de la obligacin vienen a ser, no slo todas las
obligaciones accesorias, sino tambin los derechos accesorios del acreedor, como la prenda
o hipoteca. Hay en este texto una mezcla de derechos reales y personales, sin duda
objetable del punto de vista de la tcnica legislativa; pero VLEZ se propuso dejar sentado
que tambin estos derechos reales deben considerarse dependientes o accesorios del crdito
principal y que, por tanto, estn ligados a su suerte, de modo similar a las obligaciones
accesorias.
1115/21
21. Las obligaciones accesorias pueden tener su origen en la voluntad de las partes o en
la ley. Aunque, sin duda, la fuente ms fecunda es la voluntad del obligado, nada se opone
a que lo sea tambin la ley. As, por ejemplo, tienen ese carcter las multas establecidas
para el contribuyente que no paga en trmino los impuestos. Tambin se ha sealado como
ejemplo de obligacin accesoria legal, la de pagar los daos y perjuicios en caso de
inejecucin de la obligacin principal (ver nota 2);pero es evidente que aqu no estamos en
presencia de una relacin obligacional distinta de la obligacin incumplida, sino de uno de
los efectos propios de cualquier obligacin (ver nota 3).
1115/22
22. ESPECIES. El carcter principal o accesorio de una obligacin puede referirse a su
objeto o a las personas obligadas (art. 524 ).
a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contradas para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal; como son las clusulas penales (art. 524 ).
b) Son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando stas las contrajeren como
garantes o fiadores (art.524 ).
1115/23
23. INTERDEPENDENCIA Y RELACIONES RECPROCAS. Puesto que la obligacin
accesoria slo tiene vida en razn de que existe la principal, es obvio que debe seguir su
suerte. De ah se desprenden las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligacin principal, sea por pago, o por cualquiera de los otros medios de
extincin, o declarada su nulidad, queda tambin extinguida la obligacin accesoria (art.
525 ).
En principio, la extincin parcial de la obligacin principal provoca la extincin parcial de
las obligaciones accesorias; tal como ocurre en la fianza o en la clusula penal (art. 660 ).
En cambio, se mantienen inclumes los derechos de hipoteca y prenda, que son indivisibles
(arts. 682 , 3112 y 3233 ).
b) La obligacin principal determina la competencia de los jueces y es ante el magistrado
que entiende en ella que deben plantearse las cuestiones relativas a la ejecucin de las
fianzas, clusulas penales, hipotecas, prendas, etctera (ver nota 4).
1115/24
24. Por el contrario, la extincin o nulidad de la obligacin accesoria no influye en la
principal (art. 525 ), porque sta tiene vida propia. As, por ejemplo, la remisin de la
obligacin contrada por el fiador, no extingue la obligacin principal. Esto explica tambin
que la prescripcin de la obligacin accesoria de pagar intereses no importe necesariamente
la prescripcin de la deuda principal (art. 4027 , inc. 3). En cambio, la prescripcin de la
obligacin principal lleva implcita la de la accesoria (art. 525 ).
1115/25
25. Si la ley no establece disposicin en contrario, debe admitirse que el trmino de
prescripcin de la obligacin accesoria es el mismo que el de la principal (ver nota 5) y que
corre para ambas conjuntamente (ver nota 6).
1115/26
26. CASOS ESPECIALES. El Cdigo contiene algunas disposiciones que pareceran
importar excepciones a las reglas sentadas en el nmero precedente; pero, salvo la muy
peculiar y anmala solucin del art. 1994 relativa a la fianza, a la que aludiremos ms
adelante, se trata slo de excepciones aparentes, segn lo pondremos de relieve.
a) Segn el art. 664 subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la
obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no
cumplirse por sta lo prometido. El supuesto legal es el siguiente: una persona contrae una
obligacin a nombre de otra (de quien no tiene poder) y estipula que, para el caso de que la
persona por quien se oblig, no pueda o no quiera cumplir, l pagar personalmente una
pena convenida. Pero es claro que aqu no hay obligacin principal y obligacin accesoria.
No hay ms obligacin que la contrada por el promitente, nico obligado hasta el momento
en que la persona por la cual prometi se allane a ejecutar la prestacin prometida (ver nota
7).
El art. 666 dice que es igualmente vlida la clusula penal que ha sido puesta para asegurar
el cumplimiento de una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, como son las
obligaciones naturales. Es lgico que as sea, puesto que como la obligacin existe (aunque
el deudor no pueda ser compelido a cumplirla) la obligacin accesoria de garanta mantiene
su validez.
b) El art. 1994 establece que si la causa de la nulidad de la obligacin principal fuera la
incapacidad del obligado, el fiador ser responsable como nico deudor, aunque ignorase la
incapacidad. Esta disposicin es contradictoria con la naturaleza accesoria de la fianza y es
difcilmente justificable (vase sobre esta disposicin, Tratado de Derecho Civil, Contratos,
t. 2, n 1850).
c) Si las clusulas accesorias de una obligacin fueran condiciones imposibles o prohibidas,
su nulidad hace de ningn valor la obligacin principal (art. 526 ). Pero en verdad, aunque
la condicin tuviera la apariencia de una obligacin accesoria, no es tal, sino una modalidad
de los actos jurdicos, de cuyo cumplimiento depende el nacimiento del derecho. En otras
palabras, no hay obligacin principal y accesoria, sino obligacin condicional.
(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, nms. 19 y 37; MACHADO, t. 2, p. 201.
(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 523 y 524, nms. 16 y s.; LLERENA, t. 2, p. 453, n 1; AUBRY
Y RAU, 304, nota 1.
(nota 3) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 52, b; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p.

101.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 10/8/1954, L. L., t. 76, p. 618; C. Civil 1 Cap., 30/9/1936,
L. L., t. 4, p. 182; C. Civil 2 Cap., 6/12/1933, J. A., t. 44, p. 692; C. Com. Cap., Sala B,
17/11/1952, L. L., t. 71, p. 277.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 27/8/1945, L. L., t. 40, p. 135; C. Fed. Baha Blanca, 23/8/1934, J.
A., t. 49, p. 57.
(nota 6) C. Com. Cap., 23/12/1944, L. L., t. 37, p. 382.
(nota 7) Conforme con esta interpretacin: BUSSO, t. 4, art. 663, n 20; COLMO, n 171;
MACHADO, t. 2, p. 384; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 664. En cambio, sostienen que hay
excepcin a la regla del art. 663: SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, n 202; tambin
parecen alineados en este sentido LAFAILLE, t. 1, n 249, y DE GSPERI, t. 1, n 469,
aunque pasan sobre el problema sin detenerse en l.
5. Modalidades de las obligaciones
1115/27
27. CONDICIN, PLAZO Y CARGO; SU UBICACIN METODOLGICA. Nuestro
Cdigo trata de la condicin, el plazo y el cargo dentro de la teora de las obligaciones
(Tts. V y VI, Sec. Primera, Parte Primera, del Libro Segundo). Es una ubicacin
defectuosa del punto de vista metodolgico, porque estas modalidades no son exclusivas de
las obligaciones sino que ataen a cualquier declaracin de voluntad, sea por actos entre
vivos o por testamento. De ah que corresponde tratarlas dentro de la teora general de los
actos jurdicos. Remitimos, pues, a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2,
nms. 1043 y s.
CAPTULO II - EFECTOS
1115/28
28. ENUNCIACIN. El efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir las
prestaciones prometidas. Ese cumplimiento es, en la inmensa mayora de los casos,
voluntario. Sea movido por el sentimiento moral del deudor de hacer honor a la palabra
empeada, sea por conveniencia, sea, finalmente, por el deseo de evitar la ejecucin
forzada, la gran masa de las obligaciones surgidas del trfico humano recibe cumplimiento
espontneo.
Pero si la obligacin no se cumple espontneamente, el acreedor tiene los siguientes

recursos legales: a) ejercer coaccin sobre el deudor para obligarlo a cumplir (art. 505 ,
inc. 1); ya veremos, sin embargo, que este poder de coaccin est sujeto a sustanciales
limitaciones; b) procurarse de un tercero la prestacin debida, a costa del deudor (art. 505 ,
inc. 2); c) obtener el pago de las correspondientes indemnizaciones para el caso de que no
pudiera obtener el cumplimiento en especie o no lo lograra en el tiempo y forma debidos
(art. 505 , inc. 3); a este fin, el acreedor puede hacer ejecucin de los bienes del deudor,
por las vas que en su momento se vern.
1115/29
29. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. El fundamento
de la responsabilidad contractual es el principio de la autonoma de la voluntad; el hombre
es libre para ligarse o no con sus semejantes por vnculos jurdicos. Pero si se compromete
a cumplir determinadas obligaciones y no lo hace, debe responder por los daos
ocasionados el cocontratante que confi en su compromiso. Es necesario decir, empero, que
el principio del respeto de la palabra empeada est lejos de ser absoluto en el mundo
moderno, en el que las circunstancias econmicas o sociales impulsan a los hombres a
asumir compromisos muchas veces injustos. Nos ocupamos de este tema en nuestro
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 22.
Pero como principio, la voluntad obliga y el deudor slo se exime de la obligacin de
cumplir si prueba que medi caso fortuito o fuerza mayor, es decir, si demuestra que no fue
culpable, a menos que aquel acontecimiento hubiera sido ocasionado por su culpa, o
hubiera ocurrido despus de la mora (art. 513 ); en numerosas obligaciones, el standard
para apreciar si han sido cabalmente cumplidas es el de la debida diligencia, por lo que toda
negligencia est sancionada con la obligacin de reparar. Inclusive la idea de culpa influye
en el monto de la reparacin, segn lo veremos en seguida.
Pero si la culpa es de importancia capital en todo este problema, no es el nico fundamento
de la responsabilidad. La obligatoriedad de los contratos no reposa tan slo en un
fundamento tico, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeada. Tambin se
toma en cuenta el justo inters de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tena
puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad de los negocios. Esto explica que
haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligacin de garanta y que la
frustracin del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad (ver nota 1).
La aplicacin desnuda de este principio, conducira a consecuencias injustas; pero no puede
descartarse de modo absoluto una responsabilidad objetiva, fundada slo en el
incumplimiento. El deber de garanta, dice LARENZ, corresponde al strictum ius y con
ello por entero a un ordenamiento jurdico, que se apoya en hechos sencillos, en resultados
claros (un hombre, una palabra") y supone un arma peligrosa en manos del acreedor. El
principio de la culpabilidad, que extrae su fuerza convincente de la idea de responsabilidad
personal, corresponde a la conciencia tica y a la refinada sensibilidad jurdica de nuestro
tiempo. Pero de las ms rigurosas exigencias del derecho antiguo, algo subsiste todava en
nuestro ordenamiento jurdico y se impone a cada instante. El trfico jurdico no se puede
desarrollar sin una cierta objetivacin de la responsabilidad. Por consiguiente, al lado del
principio de culpabilidad se afirma la idea de una obligacin de garanta o, en general, una
responsabilidad objetiva del deudor, aunque slo en el sentido de una debilitacin de aquel
principio" (ver nota 2).
Esta objetivacin de la responsabilidad contractual tiene en nuestro ordenamiento positivo
las siguientes manifestaciones:
a) Algunas veces hay responsabilidad contractual sin culpa. Tal es el caso del deudor que
ha cado en insolvencia por factores extraos a su debida diligencia (por ejemplo, crisis
econmicas, medidas cambiarias, etc.) y no por ello es menos responsable. Lo mismo
ocurre con las personas privadas de discernimiento, a las cuales es imposible atribuir culpa
en el incumplimiento. Cierto es que no faltan quienes, en su afn de defender el falso
dogma de validez universal segn el cual no hay responsabilidad sin culpa, trtese de
contratos o cuasidelitos, sostienen que debe admitirse que los dementes y menores
impberes son culpables de incumplimiento (ver nota 3) Pero as, la nocin de culpa
deviene inasible. Cmo atribuir conducta culpable a quien carece de ese juicio elemental
que es el discernimiento?
Sin embargo, el ejemplo del demente da oportunidad para poner de manifiesto la simbiosis
del elemento subjetivo (culpa) y el elemento objetivo (inters social) en el fundamento de la
responsabilidad contractual. No puede afirmarse de modo absoluto que el demente tenga
responsabilidad contractual o no la tenga. Depende del tipo de obligaciones. Partamos del
supuesto de que una persona ha contratado en su sano juicio y luego enloquece. Si se trata
de una obligacin de realizar una obra de arte (un retrato, una escultura), la demencia
sobreviniente constituye un caso fortuito que lo libera. Si, en cambio, se trata de un
prstamo de dinero, al vencimiento del plazo podr ser demandado por reintegro del
capital, por ms que no haya culpa en su demora o su negativa (puesto que est loco). En el
primer caso, la probada falta de culpa es suficiente para liberarlo; en el segundo, no.Y es
que en este caso, sera contrario a la justicia y comprometera la seguridad de los negocios,
negar accin al prestamista para recuperar el capital. Por ello la proteccin de estos
intereses prevalece sobre la falta de culpa del demente; en tanto que en el primer ejemplo,
la falta de culpa prevalece sobre las legtimas esperanzas puestas por el acreedor en el
contrato.
De lo dicho hasta aqu resulta claro que no basta la falta de culpa para exonerar de
responsabilidad al deudor: debe tratarse de una falta de culpa calificada, como es el caso
fortuito. En otras palabras: entre la conducta culpable y la situacin de fuerza mayor, hay
una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor. En el mbito de dicha zona, el
deudor es responsable, aunque carezca de culpa (ver nota 4).
Por ltimo, hay tambin responsabilidad sin culpa cuando el deudor asume el caso fortuito
o fuerza mayor.
b) Tambin se hace sentir la prevalencia del elemento objetivo en lo que atae a la
extensin de la reparacin. Si el fundamento exclusivo de la responsabilidad fuera la culpa,
el monto de la indemnizacin debera fijarse en funcin de la gravedad de ella. Pero no es
as. El principio es que la indemnizacin debe cubrir los daos. Es decir, tiene en cuenta
esencialmente el perjuicio, sin que cuente la importancia o gravedad de la culpa (ver nota
5). Pero es preciso reconocer que la culpa no es del todo ajena a este problema. El principio
es, ya lo dijimos, que la reparacin cubra todos los daos, sea la culpa grave o leve. Si los
daos estn bien determinados y probados, la indemnizacin se ajustar a ellos. Pero hay
casos en que los daos son inciertos, estn defectuosamente probados; y el arbitrio judicial
juega entonces dentro de lmites ms o menos amplios. Aqu la nocin de culpa recobra su
importancia. El juez sentir una inevitable simpata por el deudor que no obstante sus
razonables esfuerzos por cumplir, incurri en alguna negligencia, de la que debe responder,
pero que humanamente es explicable; en cambio, sentir repudio hacia el contratante que
deliberadamente no cumpli su promesa, porque luego encontr la oportunidad de hacer un
pinge negocio con un tercero, a costa de defraudar las legtimas esperanzas del primer
acreedor. En el primer caso, la indemnizacin ser fijada con criterio restrictivo; en el
segundo, con amplitud. Porque el juez no es un seco aplicador de preceptos legales; juzga
conductas humanas, aprecia la buena y la mala fe, y no puede prescindir de su justo
impulso de premiar aqulla y castigar sta.
c) Finalmente, el elemento objetivo se pone tambin de manifiesto en la regla segn la cual
al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor quien debe probar el caso
fortuito si quiere eludir su responsabilidad. Si la culpa fuera el fundamento exclusivo de
sta, parecera ms lgico exigir al acreedor no slo la prueba del incumplimiento sino
tambin de la culpa del deudor. Claro est, que, sin apearse del dogma de que no hay
responsabilidad sin culpa, bien puede sostenerse la conveniencia tcnica de invertir el cargo
de la prueba dado que al acreedor le resulta extremadamente difcil probar la culpa del
deudor, en tanto que ste, por lo comn, podr demostrar fcilmente la fuerza mayor, si
existi. Pero es que no se trata solamente de una cuestin de prueba, sino de que, como ya
lo hemos dicho, no basta la ausencia de culpa para exonerar al deudor. Y de cualquier
modo, es indudable que la inversin de la prueba se compagina mejor con el fundamento
objetivo de la responsabilidad que con el de la culpa.
(nota 1) Este es el principio imperante en el derecho ingls (LARENZ, Obligaciones, t. 1, p.

282). Vase tambin PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 431 y
s.
(nota 3) As lo dicen, por ejemplo, los hermanos MAZEAUD, t. 1, n 678, quienes para
llegar a esta bizarra conclusin tienen que partir de esta nocin de culpa contractual: basta
comprobar la existencia de la violacin de un contrato para deducir de ella la culpa. As, la
idea de culpa se confunde con la de incumplimiento. Qu sentido tiene entonces hablar de
culpa?.
(nota 4) MAZEAUD, t. 1, nms. 631 y s.; LPEZ OLACIREGUI, nota en J. A., 1944-IV,
ps. 311 y s. En sentido concordante: JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 451.
(nota 5) Vase, sin embargo, lo que ms adelante decimos en torno a la interpretacin del
art. 521 (n 142).
I. CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
1115/10120
1. Cumplimiento voluntario
1115/30
30. CMO DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACIN: EL PRINCIPIO DE LA BUENA
FE. El principio esencial en esta materia es que el deudor debe cumplir sus obligaciones
de buena fe. La ley 17711 <>incorpor expresamente este principio, que ya haba sido
consagrado por la jurisprudencia, a nuestro derecho positivo (ver nota 1). Esta es una sana
regla de conducta humana, de antiqusima prosapia jurdica, que informa numerosos
preceptos legales.
El principio de la buena fe quiere que los contratos sean interpretados y cumplidos como lo
hara una persona honorable y correcta. Se trata de una pauta general, de la que los jueces
harn aplicacin segn las circunstancias de cada caso. Hay en la vigencia del principio una
cuestin de equidad y justicia. Las consecuencias prcticas son fecundas:
a) El deudor no slo est obligado a lo que formalmente est expresado en los contratos,
sino tambin a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligacin de
acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin (art. 1198 ). En un mismo orden de ideas, el art. 575 dispone que la
obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de stas, aunque en los
ttulos no se mencionen o hayan sido momentneamente separados de ellas. Es decir la
obligacin debe cumplirse lealmente, sin defraudar la confianza de la otra parte. As, si se
ha vendido un caballo para entregarlo dentro de un plazo dado, el vendedor deber
alimentarlo y cuidarlo (obligaciones positivas), abstenerse de usarlo con exceso de modo de
hacer peligrar su salud (obligaciones negativas) (ver nota 2), etctera. Estos deberes de
conducta, segn la terminologa de LARENZ (ver nota 3), son ms numerosos e
importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implican una relacin prolongada y a
veces un trato frecuente entre las partes. As, por ejemplo, el trabajador tiene un deber de
fidelidad hacia su empleador (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1004);
particularmente, los servidores domsticos deben abstenerse de divulgar las intimidades de
la familia que sirven, sus opiniones polticas, religiosas, etctera (art. 5, decreto 326/1956).
Igualmente ilustrativo es el ejemplo del deber de fidelidad de los socios entre s (vase
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1393).
Por ello mismo, si el da y hora del cumplimiento de la prestacin se ha dejado al arbitrio

del deudor, ste no podr cumplirla a horas intempestivas, por ejemplo, de noche o en
cualquier momento que signifique molestias desusuales o innecesariamente gravosas para
el acreedor (ver nota 4).
Estos deberes de conducta recaen no slo sobre el deudor, sino tambin sobre el acreedor,
que est obligado a abstenerse de exigencias contrarias a la equidad y debe guardar,
respecto del deudor, una razonable consideracin humana. As, por ejemplo, el dueo de la
obra tiene el derecho de fiscalizar el desarrollo de los trabajos, pero debe abstenerse de
exigencias excesivas, que dificulten los trabajos o los hagan innecesariamente ms onerosos
(vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1148). Como ocurre respecto del
deudor, estos deberes asumen particular importancia en los contratos de tracto sucesivo.
b) Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones (y,
en verdad, ese cumplimiento estricto forma parte del deber cumplir con buena fe) no debe
llevar sus exigencias a extremos contrarios a la equidad o la buena fe. Un mnimo de
tolerancia est implcito en toda relacin humana. Una transgresin insignificante del plazo
(salvo que el cumplimiento rgido fuera esencial para el acreedor), una falla despreciable en
la prestacin, no permite al acreedor reclamar iguales sanciones que el incumplimiento
total. As, por ejemplo, si los defectos de la obra son insignificantes o de detalles, el dueo
carece de derecho a retener la totalidad del precio y slo puede exigir la reparacin de las
exigencias y retener las sumas necesarias para ese objeto (vase Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 2, n 1092). En otro interesante caso se resolvi que si el deudor ha consignado
todo el capital y sus intereses, faltando slo nueve das de stos para ser completa,
corresponde no rechazar la consignacin sino aceptarla e intimar el depsito del faltante
(ver nota 5).
Esta solucin se vincula con la idea del abuso del derecho, que hemos estudiado en otro
lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 29 y s.).
c) Igual fundamento tiene la doctrina de la imprevisin en virtud de la cual el acreedor debe
moderar sus exigencias, cuando la prestacin ha devenido excesivamente onerosa en razn
de una alteracin imprevisible de las circunstancias (vase nms. 131 y s.).
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C., 26/3/1962, L. L., t. 106, p. 875; C. Civil 1 Cap., 19/4/1937,
L. L., t. 6, p. 344, y J. A., t. 61, p. 39; d., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 137; d., 15/4/1942, G.
F., t. 158, p. 82; C. Com. Cap., 6/4/1943, L. L., t. 30, p. 264; d., 22/3/1950, L. L., t. 58, p.
830; C. Paz Let. Cap., 28/3/1947, G. P., t. 73, p. 181; d., 23/12/1942, J. A., 1943-I, p. 213;
C. 2 Apel. La Plata, 16/6/1944, L. L., t. 35, p. 289; d., 12/5/1953, J. A., 1953-IV, p. 107;
C. Apel. Rosario, 23/3/1945, J. A., 1945-IV, p. 66; C. Apel. Mercedes, 16/6/1948, L. L., t.
53, p. 679, etc.
(nota 2) Hemos tomado el ejemplo de ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 4, II, 2.
(nota 3) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 2.
(nota 4) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 10, II.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/5/1927, J. A., t. 24, p. 808.

2. Cumplimiento forzado
1115/31
31. CUNDO PROCEDE LA COMPULSIN. Cuando el deudor no cumple
espontneamente, la ley pone a disposicin del acreedor los medios legales para obligarlo a
cumplir. Esta compulsin estar encaminada a lograr el pago especfico o in natura de lo
debido: slo cuando ello no fuera posible o cuando lo prefiriese el acreedor (art. 1083 , ref.
por ley 17711 <>), se encaminar a sustituir el pago por la indemnizacin de daos.
No ser posible obtener el cumplimiento forzado in natura: a) cuando se ha hecho
imposible la entrega de la cosa debida (por ej., si se ha destruido, si ha salido del
patrimonio del deudor); b) en las obligaciones de hacer o no hacer cuando para obtener la
ejecucin forzada sea necesario ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629 ).
Una razn de respeto por la personalidad humana ha hecho triunfar en el derecho moderno
el principio de que no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor para forzarlo
a cumplir con una obligacin de hacer o no hacer. Pero este principio debe ser aclarado: a)
ante todo, se refiere nicamente a las obligaciones de hacer y no a las de dar, de tal modo
que el acreedor tiene derecho a usar la fuerza pblica para obligar al deudor a entregarle
una cosa que le debe y que se resiste a entregar; as, por ejemplo, el inquilino que no
entrega la cosa locada al vencimiento del contrato, puede ser lanzado por la fuerza pblica,
lo que desde luego supone una coercin fsica en la persona misma del obligado; b) en
segundo lugar, el art. 629 se refiere nicamente a aquellas obligaciones de hacer para cuyo
cumplimiento fuera necesario ejercer fuerza sobre el obligado; pero cuando ella no fuera
indispensable, el deudor puede ser obligado a cumplir; es as como se ha decidido que si el
vendedor de un inmueble se negara a escriturar, como lo ha prometido, la escritura puede
ser otorgada por el juez (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 461). De igual
modo, puede forzarse el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya sea mandando
destruir lo que se hubiere hecho (art. 633 ), ya sea mediante embargos, inhibiciones,
medidas de no innovar, etctera, que impidan al deudor realizar un acto de enajenacin que
prometi no hacer.
El principio de que no puede hacerse fuerza sobre la persona del deudor, no impide la
legitimidad de ciertos recursos encaminados a lograr el cumplimiento in natura. De ellos
nos ocuparemos en los prrafos siguientes.
/lpbin/mb_lpext.dll/@fZ3didZ5bdocumentZ2ehtmZ5dZ26idZ3dDTZ253ArZ253A1a23ebZ
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111510140
26iidZ3dARZ5fDA001 - JD_V_111510140
1115/10140
3. Medios de compulsin
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111510150
1115/10150
A. RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES
1115/32
32. ENUNCIACIN. En las obligaciones nacidas de los contratos, el acreedor cuenta
con ciertos recursos, a veces de origen legal, otras convencional, destinados a obrar sobre la
voluntad del deudor como acicate para cumplir. Tales son la exceptio non adimpleti
contractus, y la clusula penal. Ninguno de estos recursos tiene el vigor suficiente como
para forzar al deudor, pero importan para l un riesgo o peligro que slo puede evitar
cumpliendo. Igual funcin psicolgica desempea la amenaza de ejecucin de los bienes
que se cierne sobre todo deudor.
En el derecho moderno, se ha ideado otra sancin de carcter tambin econmico, que se ha
demostrado muy eficaz para lograr el cumplimiento de las obligaciones; son las astreintes,
de las que nos ocupamos ms adelante.
1115/33
33. SUPRESIN DE LA PRISIN POR DEUDAS. Hemos visto en otro lugar (n 4) la
dureza con que el derecho romano primitivo trataba al deudor insolvente, y cmo esa
situacin fue dulcificndose al punto de negarle al acreedor todo derecho sobre la persona
del deudor. Empero, durante muchos siglos y hasta la poca contempornea, subsisti la
prisin por deudas, que ms que un recurso del acreedor contra la persona del deudor, era
una sancin penal contra el deudor irresponsable. En nuestro pas fue reglamentada en el
orden nacional por la ley 50 (arts. 322 a 325) y suprimida en 1872, por la ley 514. Subsiste,
claro est, la prisin para el caso de quiebra o concurso fraudulento pero en este caso la
pena se impone no en razn de las deudas sino del delito cometido: la defraudacin a los
acreedores.
Esta es una solucin hoy universal. La conciencia jurdica moderna se rebela ante la idea de
que un hombre honesto pueda ser arrastrado a la prisin por haber cado en insolvencia;
parece, adems, un rigor excesivo que viene a pesar principalmente sobre los pobres, lo que
repugna a la sensibilidad social de nuestros das.
Sin embargo, ha de verse una forma de renacimiento, por cierto muy limitado y
circunscripto, de la prisin por deudas, en el delito de incumplimiento de los deberes
familiares, que permite encarcelar al deudor de alimentos. Para llegar a esta consecuencia,
ha tenido que erigirse en delito el incumplimiento de la obligacin alimentaria.
B. LAS ASTREINTES (ver nota 1)
1. Origen en el derecho comparado
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34. ORIGEN Y DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA FRANCESA. Las
astreintes consisten en una condena pecuniaria fijada a razn de tanto por da (o por otro
perodo de tiempo) de retardo en el cumplimiento de la sentencia. Es un procedimiento
eficacsimo para vencer la resistencia del deudor contumaz; difcilmente el condenado
soporta la presin de esta amenaza, incesantemente creciente, que se cierne sobre su
patrimonio.
Son una creacin pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su prctica data de antiguo,
como medio de hacer respetar las decisiones de los jueces. Pero recin a principios del siglo
pasado llamaron la atencin de los jurisconsultos, que pusieron en tela de juicio su
legitimidad. Se cita ordinariamente como primeros antecedentes en la jurisprudencia
francesa moderna dos fallos de 1809 y 1811; desde entonces los tribunales hicieron una
prctica constante de las astreintes y fueron perfilando cada vez con mayor precisin sus
alcances y campo de aplicacin. Sus caractersticas esenciales en el derecho francs actual
son las siguientes:
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35. a) Modo de fijarlas. El juez fija una suma de dinero por da, semana, mes, etctera, de
retardo en el cumplimiento de la condena; vale decir, el monto aumenta en razn directa del
retardo. Las astreintes nunca son definitivas; el juez puede, a su arbitrio, disminuirlas o
aumentarlas. Y si bien es poco probable que las disminuya, en cambio, es relativamente
frecuente que las aumente cuando la suma fijada originariamente se ha revelado ineficaz
para obtener el resultado deseado. El monto de las astreintes no tiene relacin con los daos
sufridos por el acreedor por el incumplimiento, sino ms bien con la fortuna del deudor,
porque lo importante es establecer una sancin que obre como presin suficiente en el
nimo del condenado.
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36. b) Beneficiario. El beneficiario de las astreintes es el acreedor; interesa establecerlo
porque en el derecho alemn se admite un recurso similar, pero la multa que se impone es
en beneficio del fisco (arts. 888 y 890, C. Procedimientos).
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37. c) Campo de aplicacin. Este procedimiento compulsorio es aplicable a cualquier
obligacin de dar, hacer o no hacer. Cabe notar, sin embargo, que respecto de las
obligaciones de dar, el acreedor cuenta con otros recursos muy eficaces, tales como el
embargo y la ejecucin de los bienes del deudor, los que normalmente dan satisfaccin
suficiente a las pretensiones del acreedor. Por ello, el campo especfico de aplicacin de las
astreintes es el de las obligaciones de hacer y no hacer. Como para lograr el cumplimiento
in natura de stas no es posible emplear la fuerza sobre la persona del deudor, las astreintes
brindan un recurso indirecto tendiente a lograr el resultado deseado sin uso de la fuerza.
Debe agregarse que la aplicacin de las astreintes no es concebible cuando la obligacin del
deudor se ha hecho de cumplimiento imposible, pues no se trata de una multa por el
incumplimiento sino de un recurso para lograr el pago in natura. Por lo que siendo ste
imposible, las astreintes carecen de fundamento.
De igual modo, se ha resuelto que son inaplicables al artista o literato moroso, porque el
respeto por la creacin artstica hace repugnante la utilizacin de todo medio de
compulsin. Ni siquiera podrn utilizarse para obligar al artista a entregar una obra que el
acreedor juzga concluida a su satisfaccin, porque el nico juez de que la obra est
conclusa es su propio autor (ver nota 2).
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38. d) Desde cundo empiezan a correr. Aunque numerosos fallos declaran que las
astreintes corren slo desde que ha sido notificada al deudor la sentencia definitiva, la Corte
de Casacin ha mantenido firmemente el criterio de que ellas empiezan a correr desde que
se notific la sentencia de primera instancia (ver nota 3).
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39. e) Transformacin en indemnizacin de daos. En la ltima etapa de la evolucin
jurisprudencial, se ha afirmado una solucin que confiere al sistema francs una notable
originalidad (ver nota 4). Las astreintes como tales, nunca son ejecutables contra el deudor.
Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe ante todo pedir que se fijen los daos por la
demora o el incumplimiento y el juez los determinar de acuerdo a los perjuicios reales,
nicos que el acreedor podr ejecutar. De este modo, el valor coercitivo de las astreintes
disminuye considerablemente, porque el deudor sabe que, en definitiva, slo ser
condenado al pago de los daos reales. Pero an as, ellas obran psicolgicamente sobre el
deudor que ve aumentar constantemente el monto de la pena y que teme que el juez pueda
luego considerar con amplitud el alcance de los daos. Es claro que esta cuestin no se
presenta respecto de las obligaciones no valorables en dinero, como son, por ejemplo, las
que surgen del derecho de familia. En tales casos, las astreintes establecen una cantidad que
luego no ser reducida por los jueces (pues no hay daos patrimoniales) y que obra as de
modo an ms eficaz sobre el condenado.
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40. Las astreintes se han revelado utilsimas en la prctica de los tribunales. Inspirado en
ellas, el Cdigo de Procedimientos alemn (arts. 888 y 890) ha introducido una multa
similar, cuyo beneficiario es el Estado. Esta fue la solucin adoptada en nuestro pas por el
decreto-ley 4366/55 (art. 7) sobre ejecucin de sentencias de desalojos de campos, que fij
una multa de $ 300 por da de retencin indebida del predio, con destino a la enseanza
comn. La diferencia con el sistema francs es neta, porque sta es una verdadera pena.
Tambin guarda analoga el comptent of Court del common law, que es una multa impuesta
en caso de desobediencia a resoluciones y decretos judiciales, en beneficio de la parte en
cuyo inters se decreta la medida.
2. Las astreintes en nuestro derecho
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41. ANTECEDENTES Y REFORMA DE LA LEY 17711. Mientras en Francia la
jurisprudencia ha hecho una aplicacin constante y fecunda de las astreintes, no obstante la
opinin prcticamente unnime de los grandes juristas que las consideraban ilegales (ver
nota 5), en nuestro pas sucedi justamente lo contrario: la jurisprudencia se manifest
reacia a admitirlas, en tanto que la doctrina era pacfica en favor de ellas (ver nota 6).
El fundamento esencial por el cual los tribunales las resistieron, es que consideraron que su
aplicacin importaba una pena no autorizada por la ley. Se ha dicho ya que las astreintes no
son una pena y que este reparo carece de sustento. Se trata de un recurso que est implcito
en las facultades propias de los jueces enderezadas a hacer cumplir sus decisiones. Una
razn de prestigio de la justicia obliga a arbitrar las medidas tendientes a asegurar ese
cumplimiento. Comprendindolo as, poco a poco, los tribunales empezaron a hacer
aplicacin de este recurso, si bien con notoria timidez. Quizs el primer antecedente sea un
fallo de la Cmara Civil 2 de la Capital que fij la suma de $ 100 mensuales hasta que el
condenado cumpliera con la obligacin de aislar un molino, del modo de hacer que cesaran
los ruidos molestos (ver nota 7). Ms tarde la Cmara Civil y Comercial de La Plata
estableci astreintes durante el tiempo que durara la violacin del deber del locador de no
turbar por s o por sus dependientes el goce pacfico del inmueble por el locatario (ver nota
8). Sin embargo, la tendencia dominante era contraria a este recurso; y cuando el juez Dr.
Anzoategui aplic una multa de $ 300 diarios para obligar a un litigante a cumplir el
rgimen de tenencia de un menor, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital revoc el

pronunciamiento juzgando que ninguna disposicin legal permita la aplicacin de las
astreintes (ver nota 9). Sin embargo en los ltimos aos, anteriores a la reforma, este mismo
tribunal abri las puertas a una aplicacin amplia del recurso (ver nota 10).
Esa fue tambin la jurisprudencia de los tribunales de la provincia de Buenos Aires (ver
nota 11).
Con todo, los fallos que aplicaban las astreintes eran muy contados y urga reglamentarlas
en la ley para contar con un instrumento seguro y no controvertido que permitiera a los
jueces forzar el cumplimiento de sus sentencias. La institucin fue propiciada por el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961; y en 1967 cuando se
dict el nuevo Cdigo de Procedimientos para la Justicia Nacional, las astreintes quedaron
incorporadas al nuevo ordenamiento (art. 37). Finalmente la ley 17711 <>, en un texto casi
idntico al del Cdigo de Procedimientos, las hizo aplicables en todo el territorio nacional.
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42. El nuevo art. 666 bis dispone: Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron
deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se graduarn en
proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto
o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
Esta norma plantea diversos problemas que estudiaremos a continuacin: a) naturaleza
jurdica de las astreintes; b) campo de aplicacin; c) tiempo de pedirlas; d) quin es el
beneficiario; e) pautas generales para fijarlas; f) su carcter provisional; g) principio y fin.
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43. NATURALEZA JURDICA. Para establecer la naturaleza jurdica de las astreintes
conviene considerar, ante todo, su eventual asimilacin a otras figuras con las cuales tienen
algunos puntos de contacto, aunque se diferencian claramente de ellas:
a) No son una pena civil. La pena es una sancin por el incumplimiento; producidos los
hechos que le dan nacimiento, ella tiene carcter fijo y definitivo; el cumplimiento posterior
no la deja sin efecto. Las astreintes, en cambio, son provisorias; y cumplida la obligacin,
ellas dejan de ser ejecutables (vase n 46-4); no son una sancin por el incumplimiento,
sino una medida destinada a lograr el cumplimiento.
b) No son una indemnizacin de daos: 1) porque la indemnizacin fija definitivamente los
daos sufridos en tanto que las astreintes son provisorias, aumentan con el transcurso del
tiempo y pueden ser alteradas discrecionalmente por los jueces; 2) porque la indemnizacin
de daos es resarcitoria y, por tanto, su medida est dada por el monto del dao, mientras
que las astreintes son conminatorias y por ello se fijan en atencin a la fortuna del deudor;
3) la indemnizacin sustituye la prestacin incumplida, en tanto que las astreintes tienden a

que dicha prestacin se cumpla.
c) No son tampoco una medida cautelar (ver nota 12), pues sta tiende a asegurar cosas o
derechos que son motivo de litigio o que sirven de garanta del cumplimiento de una
sentencia dictada o por dictarse; las astreintes no aseguran ningn bien, sino que
constituyen una condenacin accesoria.
Las astreintes son simplemente, una medida de coercin destinada a presionar sobre el
deudor para obtener el pago de la obligacin (ver nota 13). Es intil procurar asimilarlas a
otras instituciones, porque tienen una naturaleza propia, singular, que se resiste a ser
encuadrada en otros moldes.
Una de sus caractersticas esenciales es que se fijan siempre en dinero (art. 666 bis ).
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44. CAMPO DE APLICACIN. Las condenaciones conminatorias pueden aplicarse a
toda persona que no cumpliese con el deber jurdico impuesto en una resolucin judicial. El
campo de aplicacin de la norma no se circunscribe, por consiguiente, a las obligaciones de
carcter patrimonial, sino a todo deber jurdico resultante de una sentencia. As, por
ejemplo, en el rea extrapatrimonial, puede citarse como hiptesis en que las condenaciones
conminatorias son especialmente indicadas, las impuestas a uno de los cnyuges para que
cumpla con el rgimen de visitas a los hijos menores, fijado en favor del otro cnyuge; en
materia del nombre, las astreintes pueden imponerse a quien usa el nombre de otro (art. 21
, ley 18248), para que cese en el uso indebido.
En el campo patrimonial, son aplicables a las obligaciones de dar, hacer o no hacer, sean
contractuales o legales (ver nota 14). Sin embargo, respecto de las obligaciones de hacer,
hay que formular algunas importantes reservas: no sern aplicables a las obligaciones de
hacer, cuando resulte repugnante al sentimiento jurdico la utilizacin de cualquier medio
de compulsin sobre el deudor para obligarlo a cumplir. Tal es el caso del literato, el
escultor, el pintor, que ha prometido hacer una obra; no puede ser compulsado a entregarla
ni siquiera cuando a juicio del acreedor est concluida a su satisfaccin, porque el artista es
el nico juez de si ella est o no concluida. De igual modo, no es aceptable obligar a un
mdico a tratar un enfermo o a un abogado a defender un pleito por medio de las astreintes.
Se trata de obligaciones que no pueden cumplirse cabalmente si el deudor no lo hace de
buena voluntad (ver nota 15). Por ltimo, creemos que tampoco pueden utilizarse para
obligar a una persona a cumplir un contrato de trabajo. Aqu est en juego la libertad
humana, sin contar con que el incumplimiento por parte del trabajador tiene ya sus
sanciones especficas en la reglamentacin legal de este contrato. Es sta la solucin
expresamente admitida en el art. 888 del Cdigo Procesal alemn.
1115/45
45. Las condenaciones conminatorias suponen una obligacin de realizacin factible (ver
nota 16), porque como ellas estn destinadas a obtener el cumplimiento en especie, cuando
ste se ha hecho imposible, su aplicacin carecera de sentido.
Igualmente, suponen en el deudor una resistencia a cumplir la condena (ver nota 17); lo que
significa que sta no puede ir acompaada ab initio de condenaciones conminatorias. Estas
slo pueden fijarse cuando vencido el plazo indicado por la sentencia para el cumplimiento,
ste no se ha hecho efectivo. Por lo dems es necesario recordar que la ley dice que los
jueces pueden imponer estas condenas; queda, pues, librado a su recto criterio, la
oportunidad de hacerlo. Y si es claro que el acreedor puede satisfacer su crdito por otros
medios ms directos (por ejemplo, la ejecucin de un bien embargado), no corresponde, en
principio, la fijacin de astreintes. Decimos en principio, pues las modalidades del
incumplimiento y las dificultades para ejecutar al deudor suelen ser mltiples y en ms de
una ocasin ser aconsejable recurrir a las astreintes. As, por ejemplo, pueden aplicarse
astreintes para obligar al deudor a cumplir puntualmente su obligacin de alimentos, pues la
necesidad que cubre este crdito no se satisface a travs del procedimiento de ejecucin,
que puede ser prolongado.
45-1. Las astreintes no se aplican teniendo en cuenta la conducta procesal anterior a la
sentencia, por maliciosa o temeraria que ella sea, por ms que ella haya prolongado el
pleito injustificadamente (todo lo cual constituye el campo de accin del art. 622 ), sino la
conducta posterior al fallo (ver nota 18).
45-2. REQUIEREN PEDIDO DE PARTE?. La ley no ha resuelto el problema de si la
aplicacin de las astreintes requiere pedido de parte interesada; pero la solucin afirmativa
se impone por dos consideraciones decisivas: a) que ste es un recurso de carcter
excepcional, pues lo normal es la ejecucin de la condena por las vas que la ley pone a
disposicin del acreedor: b) que las astreintes se aplican en beneficio del acreedor, que, por
tanto, puede hacer o no uso de ese derecho,
Empero, pensamos que en algunos casos excepcionales el juez podra fijarlas de oficio. As
podra ocurrir si el deudor cumple mal y a destiempo la obligacin alimentaria en favor de
sus hijos menores (ver nota 19).
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46. BENEFICIARIO. Las astreintes se imponen en beneficio del titular del derecho. La
solucin adoptada por nuestra ley, que sigue las aguas de la tradicin francesa, se justifica
plenamente: a) en primer lugar, porque el acreedor es el damnificado por el
incumplimiento; b) en segundo trmino, porque si el beneficiario es el Estado, la medida
pierde buena parte de su eficacia, al disminuir el inters del titular del derecho en su
aplicacin; c) por ltimo, porque complica la ejecutabilidad de la sentencia.
En el Cdigo de Procedimientos alemn, la condena ingresa a una Caja estatal (arts. 888 y
890). En sentido concordante, una ponencia presentada al III Congreso Nacional de
Derecho Civil aconsejaba que los fondos fueran destinados a fines de bien pblico, pero la
sancin definitiva elimin esta clusula (ver nota 20).
46-1. Son ejecutables las astreintes por el titular del derecho? En la jurisprudencia
francesa se sigue un sistema original. Las astreintes, como tales, nunca son ejecutables
contra el deudor. Si el acreedor quiere hacerlas efectivas, debe pedir que se fijen los daos
por la demora o el incumplimiento y el juez los determinar de acuerdo a los perjuicios
reales, nicos que el acreedor podr ejecutar (ver nota 21).
Tal sistema se presta a serias objeciones. El valor coercitivo de las astreintes disminuye
sustancialmente, pues en definitiva el deudor sabe que no pagar ms de lo que debe. Esta
construccin de la jurisprudencia francesa, explicable quizs ante la ausencia de textos
legales que fundamenten la aplicacin de las astreintes, debe ser repudiada en nuestro
derecho. En primer lugar, porque si de lo que se trata es de arbitrar un medio que presione
eficazmente en el nimo del deudor, para obligarlo a cumplir, hay que reconocer que las
astreintes son ejecutables. En segundo lugar, porque si el art. 666 bis habla de un
beneficiario de las astreintes, es porque tiene derecho a cobrarlas (ver nota 22).
46-2. PAUTA GENERAL PARA FIJARLAS. Las astreintes no se fijan teniendo en
consideracin el valor del inters en juego en el pleito, sino que se graduarn en proporcin
al caudal econmico de quien deba satisfacerlas (art. 666 bis ). Esta disposicin pone de
manifiesto muy claramente, segn ya lo hemos hecho notar, que las astreintes no son una
indemnizacin de daos y perjuicios, pues se fijan con entera independencia de su monto.
Lo que se tiene en cuenta es la fortuna de quien debe satisfacerlas, criterio de todo punto de
vista lgico, pues de lo que se trata es de presionar eficazmente sobre el deudor, para que
cumpla la resolucin judicial; y slo una presin econmica a la medida del deudor puede
ser eficaz.
Se ha sostenido que fijar las astreintes en atencin al patrimonio del deudor es
inconstitucional, por atacar la garanta de la igualdad ante la ley (ver nota 23), Pero esta
garanta no significa otra cosa sino que todas las personas que se encuentren en iguales
condiciones, deben recibir el mismo tratamiento legal. Un pobre y un rico no estn en
iguales condiciones y pueden recibir un tratamiento distinto, cuando se trata de
obligaciones de carcter patrimonial. Desde antiguo la Corte Suprema tiene decidido que el
impuesto progresivo fundado en el mayor capital o mayores rentas, es constitucional. Es la
aplicacin de la misma idea.
Que el juez deba tener en cuenta el patrimonio del deudor, no significa que sea necesario
probar su monto; la fijacin de las astreintes queda librada al prudente arbitrio del juez que
obra discrecionalmente (ver nota 24), apoyado en las constancias del expediente y tomando
en cuenta, ya sea datos concretos sobre el monto, ya sea presunciones que indiquen el
standard de vida del deudor. Todo ello sin perjuicio de que el juez pueda ordenar (de oficio
o a pedido de parte) algunas pruebas para formarse un criterio ms fundado.
Las condenaciones conminatorias pueden imponerse paralelamente a otras medidas de
coercin (ver nota 25), tales como el derecho de retencin, la orden de secuestro de la cosa
debida, la prohibicin de innovar, etctera.
El cumplimiento parcial de la obligacin no autoriza a una reduccin parcial de la suma

fijada como astreintes, pues ello le hara perder su fuerza compulsiva (ver nota 26)
46-3. CARCTER PROVISORIO DE LAS ASTREINTES. Las condenaciones
conminatorias no tienen carcter rgido; ellas pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
el deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (art. 666 bis
). De lo que se trata es de hacer cumplir; una vez logrado este objeto, ya carece de sentido
mantener las astreintes. Y por ello mismo, cuando el deudor sin cumplir, justifica total o
parcialmente su proceder, tambin puede el juez reducirlas o dejarlas sin efecto. Y, desde
luego, habr que hacerlo cuando la prestacin ha devenido de cumplimiento imposible.
Este carcter provisorio, flexible, de las astreintes permite tambin al juez aumentarlas
cuando las fijadas primeramente se han revelado insuficientes (ver nota 27).
De lo dicho surge que mientras la sentencia que fija una indemnizacin de daos, tiene el
valor de cosa juzgada y no puede ser modificada ulteriormente, la que fija las astreintes es
eminentemente provisoria y no atribuye al beneficiario ningn derecho patrimonial
definitivo que pueda considerarse amparado por la Constitucin Nacional (ver nota 28).
Pero pensamos que cuando las astreintes han sido recibidas por el beneficiario, ellas se
convierten en definitivas y aqul no podra ser obligado a devolverlas, aunque una nueva
resolucin judicial las dejara sin efecto. En este caso, ellas deben considerarse
definitivamente incorporadas al patrimonio del beneficiario; lo contrario sera crear una
inaceptable inseguridad en los derechos y podra colocar al beneficiario en una penosa
situacin econmica cuando ha dispuesto del dinero recibido en la natural confianza de que
ya no podra ser privado de l (ver nota 29).
Pero lo dicho hasta aqu no significa que no pueda y deba imputarse lo recibido en
concepto de condenaciones conminatorias, a la indemnizacin de daos. Si lo que el
acreedor reclama es una suma de dinero, no tendra justificacin jurdica alguna que las
astreintes siguieran corriendo una vez que el perjuicio ha sido satisfecho. Naturalmente que
entre esos perjuicios hay que calcular el que se sufri como consecuencia de la mora que
oblig a la aplicacin de las condenaciones conminatorias. Pero en un pleito pueden estar
en juego, adems del cobro de una suma de dinero, otras prestaciones; as, por ejemplo, el
cumplimiento del rgimen de visitas, la cesacin del uso indebido de un nombre, la entrega
de una cosa. En tales casos, las astreintes siguen corriendo a pesar de que la suma fijada
para cubrir los daos y perjuicios est ya cubierta por las astreintes.
En otras palabras: cuando la suma percibida en concepto de astreintes es igual o superior a
la indemnizacin de daos, el beneficiario ya no podr reclamar el pago de la
indemnizacin con independencia de lo ya percibido. Si fuere inferior, puede reclamar la
diferencia (ver nota 30).
46-4. PRINCIPIO Y FIN. La aplicacin de las astreintes requiere la existencia de una
sentencia firme no cumplida; pero no basta con eso para que ellas empiecen a correr. Ser
indispensable adems, que la resolucin que las fija haya sido notificada al deudor (ver nota
31), pues si lo que se persigue con ellas es un efecto intimidatorio, est claro que el deudor
debe saber que le han sido impuestas.
El curso de las condenaciones conminatorias cesa desde la fecha del auto que las dej sin
efecto (ver nota 32), Cabe preguntarse si demostrado a posteriori por el deudor, que lo
percibido en concepto de astreintes es superior a lo adeudado o que la prestacin ha
devenido de cumplimiento imposible, debe considerarse que las astreintes cesaron ipso iure
el da en que se cumpli la deuda o aquel en que la prestacin se ha hecho imposible (y,
adems estn ya satisfechos los daos, si ellos correspondieren) (ver nota 33). Creemos que
hay que distinguir dos situaciones: si las astreintes no han sido percibidas an por el
deudor, el juez deber declarar su cese con efecto retroactivo a los momentos indicados.
Pero si el acreedor ejecut y percibi las astreintes devengadas posteriormente, reputamos
que este pago se ha incorporado definitivamente al patrimonio del beneficiario y no puede
ser privado de l.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: AYARRAGARAY, El respeto a la justicia; las astreintes. J. A.,

1961-IV, p. 368; LEZANA, Las astreintes francesas en nuestra doctrina y jurisprudencia, J.
A., 1952-IV, p. 9; GALLI, Las astreintes y el proyecto de Cdigo Civil, Rev. Colegio
Abogados Buenos Aires, 1938, ps. 447 y s.; LAZCANO, Las astreintes en los desalojos
rurales, t. 83, p. 805; REIMUNDN, La imposicin de astreintes por nuestros jueces, J. A.,
1959-V, p. 88; BREBBIA, Estudios de derecho procesal, ps. 27 y s.; d., Astreintes,
Enciclopedia Omeba, t. 1, p. 930; GOLDSCHMIDT, Astreintes, sanciones por contempt of
Court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer o no
hacer, Instituto de Derecho Comparado de Crdoba, serie B, n 46, 1952; ESMEIN,
Lorigine et la logique de la jurisprudence en matire dastreintes, Revue Trimestrielle,
1903, p. 5; MEYNIAL, De la sanction civile des obligations de faire ou de ne pas faire,
Revue Pratique, 1884, t. 56, p. 385.
Bibliografa posterior a la ley 17711: REIMUNDN, Las astreintes en el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, J. A., Doctrina, 1969, p. 537; ROCCA, Las sanciones
conminatorias o astreintes, J. A., 1968-V, p. 879; SMITH, Incorporacin de las astreintes
en la legislacin civil argentina, L. L., t. 133, p. 1038; LLAMBAS, Estudio de la reforma,
ps. 189 y s.
(nota 2) Vase PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 925 y jurisprudencia all citada.
(nota 3) Vase la jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 794.
(nota 4) Vase en este sentido: PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 793;

MAZEAUD, t. 1, n 338; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 597; AYARRAGARAY, nota en J.
A., 1961-IV, p. 368.
(nota 5) AUBRY y RAU, 229; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 1,

n 479; DEMOLOMBE, t. 24, n 494; HUC, t. 7, nms. 136 y 145; LAURENT, t. 16, n
3051; DE PAGE, t. 3, n 161; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIERE, t.
2, n 177. En favor de las astreintes: PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 795;
JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nms. 597 y s.; ESMEIN, Revue Trimestrielle, 1903, p. 5.
(nota 6) COLMO, Obligaciones, n 55; SPOTA, Tratado, t. 1, vol. 35, n 1576; LAFAILLE,
Tratado, Obligaciones, t. 1, n 147; SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 267; REZZNICO, 9
ed., t. 1, p. 278; ALSINA, t. 3, ps. 50 y 119; JOFRE, t. 4, p. 305; y AYARRAGARAY,
LEZANA, GALLI, LAZCANO, REIMUNDN y BREBBIA, estudios citados en nota 60.
(nota 8) C. Apel. 2 La Plata, 2/12/1952, J. A., 1953-II, p. 181.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 4/8/1952, J. A., 1952-IV, p. 9.
(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 4/8/1961, E. D., t. 2, p. 755, y J. A., 1961VI, p. 73 (aplic una multa de $ 20.000 a la madre que resista el cumplimiento del rgimen
de tenencia y visitas); Sala E, 6/7/1959, J. A., 1959-V, p. 88 y E. D., t. 4, p. 911 (astreintes
impuestas para obligar a los herederos a poner a disposicin del juzgado una plantacin);
Sala C, 29/8/1960, E. D., t. 1, p. 487, y J. A., 1961-IV, p. 368 (aunque el tribunal declar
que las astreintes slo proceden cuando han fallado todas las otras medidas reconocidas
expresamente por nuestro ordenamiento jurdico para obtener el cumplimiento de los
mandatos judiciales).
(nota 11) C. Apel. 2 La Plata, Sala II, 2/12/1960, E. D., t. 2, p. 759, y L. L., t. 102, p. 274
(multa diaria al padre que se niega a entregar los hijos a su madre). En este fallo se cita otro
concordante de la Sala III del mismo tribunal, 8/4/1960, causa 94.097; asimismo, C. Apel.
Mercedes, 13/6/1964, J. A., 1965-IV, p. 410. En igual sentido Sup. Trib. Ro Negro,
17/10/1963, L. L., t. 112, p. 712.
(nota 12) Esta opinin ha sido sostenida entre nosotros por REIMUNDN, Las astreintes en
el Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin, J. A., Doctrina, 1969, p. 537 y s.
(nota 13) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 83; SALVAT-GALLI,

Obligaciones, t. 1, n 266; BELLUSCIO-ZANNONI. Cdigo Civil anotado, t. 3, p. 245.
(nota 14) La doctrina es prcticamente unnime. ROCCA, en opinin solitaria, sostiene que
slo son aplicables en materia extrapatrimonial: Las sanciones conminatorias o astreintes,
J. A., 1968-V, p. 879, n 108.
(nota 15) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 191; en sentido concordante:

PLANIOL-RIPERT-ROUAST, t. XI, n 925.
(nota 16) LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 189.
(nota 17) LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 192, dice que debe tratarse de un deudor
recalcitrante; SMITH, Incorporacin de las astreintes en la legislacin argentina, dice que
estas condenaciones son un castigo a la persistencia obstinada en la inejecucin de un
mandato judicial (L. L., t. 133, p. 1038).
(nota 18) REIMUNDN, Las astreintes..., J. A., Doctrina, 1969, p. 539.
(nota 19) SMITH piensa que el pedido de parte es condicin indispensable (Incorporacin
de las astreintes a la legislacin argentina). Tambin el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil aprob la ponencia en que se exiga pedido de parte.
(nota 20) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, p. 323.
(nota 21) Vase jurisprudencia citada en PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 794.
(nota 22) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 10/2/1976, E. D., t. 76, p. 300: BELLUSCIOZANNONI, Cdigo Civil anotado, t. 3, p. 247 REIMUNDN. Las astreintes... J. A.
Doctrina 1969-541; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 199 y s. Este autor nos
atribuye la opinin de que las astreintes no son ejecutables por el acreedor. Se trata de un
error. En el prrafo que cita para atribuirnos esa opinin, no hacemos otra cosa que explicar
cul es el sistema seguido por la jurisprudencia francesa.
(nota 23) ROCCA, Las sanciones conminatorias o astreintes, J. A., Doctrina 1968-V-856,
n 117.
(nota 24) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 194; SMITH, nota en L. L., t.
133, p. 1038.
(nota 25) REIMUNDN, Las astreintes..., J. A., Doctrina, 1969-545.
(nota 26) C. Civil Cap., Sala A, 13/9/1995, L. L., fallo n 93.926.
(nota 27) De acuerdo: REIMUNDN, Las astreintes en el Cdigo Procesal, J. A.,

Doctrina, 1969-541. En contra: SMITH, La incorporacin de las astreintes a la
legislacin argentina, L. L., t. 133, p. 1038.
(nota 28) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 205.
(nota 29) En cambio, LLAMBAS opina que aun en este caso el beneficiario podra ser
obligado a devolver las astreintes, porque, dejada sin efecto la resolucin que las fij, ellas
careceran de causa y el pago recibido sera restituible, como todo pago sin causa (Estudio
de la reforma, p. 205, nota 218). Por las razones que damos en el texto, no compartimos
esta opinin.
(nota 30) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 205, nota 204.
(nota 31) C. N. Civil, Sala E, 22/7/1960, E. D., t. 4, p. 912, fallo 2.493, y J. A., 1960-V443.
(nota 32) C. N. Civil, Sala E, 22/7/1960, E. D., t. 4, p. 912, fallo 2.493, y J. A., 1960-V443.
(nota 33) Esta es la opinin de LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 198.

4. Ejecucin por un tercero
1115/47
47. RGIMEN LEGAL. El acreedor tiene el derecho de hacerse procurar por otro la
prestacin que el deudor no ha cumplido, a costa de ste (art. 505 , inc. 2). Va de suyo que
no tiene derecho a obligar a un tercero a que cumpla obligaciones extraas (ello ira contra
el principio de la relatividad de los negocios jurdicos); se necesita su libre consentimiento.
La obligacin no podr ser cumplida por un tercero si se trata de la entrega de una cosa
determinada que se encuentre en poder del deudor o si el contrato ha sido celebrado intuitu
personae, vale decir, teniendo en cuenta circunstancias o condiciones personales que slo el
deudor posee (por ejemplo, una obra de arte encargada a un artista clebre). En el primer
caso, el tercero no podr cumplir con la entrega, porque para ello tendra que apoderarse
ilegtimamente de la cosa, ya que l, como tercero, carece de accin para obtenerla por vas
legtimas. En el segundo, el cumplimiento por un tercero resulta inconcebible, pues no
podra l cumplir la misma prestacin que el deudor originario.
El tercero que realiz la prestacin puede reclamar su pago al acreedor que se la
encomend o al deudor; en este ltimo caso, el tercero se subroga en los derechos del
acreedor y demanda directamente el pago (arts. 768 , inc. 3, y 769). Si el tercero demand
el pago al acreedor, ste puede exigir su reintegro del deudor originario (art. 505 , inc. 2).
Sobre el rgimen del cumplimiento por un tercero de una obligacin de dar, volvemos en
los nms. 662 y s.
II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIN DE DAOS)
1115/48
48. CUNDO PROCEDE LA INDEMNIZACIN DE DAOS. En materia de
obligaciones contractuales, la indemnizacin de daos tiene carcter subsidiario. El deber
del deudor es cumplir con la prestacin in natura. Pero a veces no puede cumplirla debido a
un hecho que le es imputable; as, por ejemplo, ha vendido a otro la cosa prometida o sta
se ha perdido por su culpa o negligencia. Otras veces se niega a cumplirla. En tales casos el
acreedor tiene derecho a reclamar del deudor la indemnizacin de los daos, la que tiene
carcter subsidiario, porque slo puede reclamarse en defecto de la prestacin en especie.
Hemos dicho que la indemnizacin es procedente cuando el deudor no puede (por su culpa)
o no quiere cumplir con su obligacin. No debe pensarse, sin embargo, que el deudor est
facultado en cualquier caso a negarse al pago in natura. Por el contrario, el principio es que
debe hacerlo en esa forma y que el acreedor puede obligarlo a que lo haga as; pero en
materia de obligaciones de hacer, la regla general es que el deudor puede negarse a su
cumplimiento en especie, resolvindose su obligacin en la de daos y perjuicios. Esta
regla slo es aplicable en el supuesto de que para hacer cumplir al deudor renuente sea
necesario hacer fuerza sobre su persona, supuesto que cubre la mayor parte de las
obligaciones de hacer, pero no todas; si por el contrario, el deudor pudiera ser compulsado
a cumplir sin hacerse fuerza sobre su persona, el acreedor tiene derecho a reclamar el pago
in natura.
1115/49
49. Lo dicho en el prrafo precedente se aplica nicamente a las obligaciones nacidas de
la voluntad de las partes; tratndose de las que nacen de un hecho ilcito, la nica prestacin
exigible es la indemnizacin de daos. En las organizaciones primitivas se aplicaba la ley
del talin (ojo por ojo, diente por diente). El autor de un dao era obligado a sufrir un dao
similar en su propio cuerpo. Cuando las costumbres fueron suavizndose, se permiti la

composicin, procedimiento en virtud del cual el autor del dao poda liberarse de la
aplicacin de la ley del talin pagando al damnificado una suma de dinero, siempre que ste
aceptara. Luego la composicin se hizo obligatoria para el damnificado, que no poda
negarse a recibirla; y, por fin, cuando triunf definitivamente la idea de que las
obligaciones no comprometen el cuerpo sino el patrimonio del deudor, la indemnizacin de
daos se convirti en la nica prestacin exigible.
En suma: en las obligaciones nacidas voluntariamente se promete algo y ese algo es lo que,
ante todo, debe pagarse; en las obligaciones originadas en un hecho ilcito, nada se ha
prometido; la obligacin surge de la ley y se traduce siempre en la indemnizacin de daos.
De esta diferencia sustancial surge un distinto rgimen legal: a) slo respecto de las
obligaciones convencionales existe la obligacin de poner en mora al deudor, salvo que se
trate de una obligacin con plazo determinado, en cuyo caso el deudor queda
automticamente en mora al vencerse el plazo (art. 509 ); b) el dolo o culpa interesan en
las obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, como elementos constitutivos de stos;
estn, pues, en la raz o nacimiento de la obligacin; en las obligaciones convencionales, en
cambio, el dolo o culpa del deudor slo juega en el momento de la inejecucin.
Esta distincin entre el rgimen jurdico de unas y otras obligaciones, ha sido marcada
netamente en el art. 1107 del Cdigo Civil, segn el cual los hechos u omisiones en el
cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos
del ttulo referente a las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos, si no degeneran en
delitos de derecho criminal. A veces, en efecto, el incumplimiento de las obligaciones
contractuales ocurre en circunstancias tales que importan un delito penal; tal es, por
ejemplo, el fraude de los acreedores.
1115/50
50. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL INCUMPLIMIENTO. Para que el
incumplimiento in natura del deudor d origen a la accin por daos y perjuicios, es
preciso: a) que el deudor haya incurrido en mora; b) que el incumplimiento le sea
imputable, es decir, que medie culpa o dolo de su parte; por excepcin, puede haber
responsabilidad sin culpa (vase n 29, a). Hay que agregar que esta imputabilidad se
presume; basta el hecho de la mora para admitir la responsabilidad del deudor, a menos que
ste pruebe que su incumplimiento se origina en un caso fortuito o fuerza mayor.
Va de suyo que si el incumplimiento no ha causado daos al acreedor, no habr lugar a
indemnizacin alguna, pues en la esencia de sta se encuentra la idea de la reparacin, y no
se puede reparar un dao inexistente. Adems, el incumplimiento puede ser parcial (se
cumple slo una parte de los compromisos o se los cumple tardamente) o total. En ambos
casos, el monto de la indemnizacin estar dado por la medida del incumplimiento y del
consiguiente perjuicio ocasionado al acreedor.
1. Mora (ver nota 1)
26iidZ3dARZ5fDA001
JD_V_111510200
1115/10200
A. MORA DEL DEUDOR
1115/51
51. CONCEPTO Y ELEMENTOS. La mora consiste en la falta de cumplimiento de la
obligacin en tiempo oportuno. Lo que la caracteriza, pues, es el retardo en el
cumplimiento. En algunos casos, el retardo por s solo no basta: es preciso la interpelacin
por el acreedor. Finalmente, la mayor parte de los autores (ver nota 2) agregan un tercer
elemento: la culpa o dolo del deudor, pues de lo contrario, afirman, el retardo no le es
imputable. A nuestro juicio, sin embargo, ste no es un elemento constitutivo de la mora,
que es un concepto puramente objetivo. Distinto es el problema de la responsabilidad
derivada de la mora; all s juega la idea de la imputabilidad y es slo con relacin a este
problema que interesa indagar si existe culpa o dolo (ver nota 3).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: MORELLO, La mora, separata de la Revista

notarial, n 751, 1963; CARDENAL FERNNDEZ, El tiempo en el cumplimiento de las
obligaciones, Madrid, 1979; PEIRANO FACIO, Estructura de la mora en el Cdigo Civil,
Montevideo, 1955; ROCCA, La mora y sus efectos, L. L., t. 108, p. 617; vase adems La
mora en las obligaciones contractuales, nota al fallo 4121, E. D., t. 7, p. 682.
Bibliografa posterior a la ley 17711: WAYAR, Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981;
PADELLA, La mora en las obligaciones, Buenos Aires, 1983; LPEZ CABANA, La
demora en el derecho privado, Buenos Aires, 1989; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps.
98 y s.; MOISSET DE ESPANS, La mora y la reforma del art. 509, Cdigo Civil
argentino, J. A., 1968-V, p. 799; RACCIATTI, Algunas observaciones sobre la reforma del
Cdigo Civil en materia de mora, J. A., Doctrina, 1969, p. 256; CAZEAUX, La mora del
deudor, Lecciones y Ensayos, p. 97; GAGLIARDO, Rgimen de la mora, E. D. t. 69, p.
825.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 10/10/1960, L. L., t. 101, p. 444; Sala E, 23/3/1962, L. L., t.
107, p. 122; Sala F, 23/8/1962, E. D., t. 4, p. 353; WAYAR, Tratado de la mora, n 54, p.
338, BUSSO, t. 3, art. 509, n 14; SALVAT, t. 1, n 87; LAFAILLE, n 164; MORELLO,
La mora, p. 3; COLMO, t.1, n 105; ENNECCERUS, t. 2, vol, 1, 51; Danz, Obligaciones,
t. 1, 22; MESSINEO, t. 4, 119; PEIRANO FACIO, La mora en el Cdigo Civil, n 19.
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (indita); Sup. Corte.
Buenos Aires 3/6/1980, E. D., t. 90, p. 754; PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho
civil, t. 1, vol. 2, p. 427; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 116; DI BLASI, Il libro della
obligazione, n 80, cit. por PEIRANO FACIO, La mora en el Cdigo Civil, n 19.
1. Interpelacin
52. EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL Y SU REFORMA. El anterior art. 509
estableca: Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1) Cuando se haya
estipulado expresamente que el mero vencimiento del plazo la produzca; 2) Cuando de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que
deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor.
Al establecer que aun en las obligaciones a plazo es menester la interpelacin, VLEZ
sigui la solucin del Cdigo Napolen (art. 1139), luego adoptada tambin por otros
Cdigos (espaol, art. 1100; uruguayo, art. 1336; peruano, art. 1333; boliviano, art. 730),
apartndose del derecho romano (Cdigo VIII, tt. 38, ley 12) y de la antigua legislacin
espaola (Partida V, tt. 2, leyes 15 y 17).
El sistema que requiere que el acreedor interpele al deudor cuando la obligacin tiene
plazo, es francamente inconveniente. Al fijarse la fecha del pago, se ha indicado con toda
claridad, en qu momento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar el
nacimiento de la obligacin a un nuevo recaudo puramente formal, complica intilmente
las relaciones entre las partes. El deudor conoce exactamente el momento en que debe
cumplir; por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia de la interpelacin, que la
mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus intereses.
Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor, no resulta
simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele encontrar excusas
para su demora, que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una
reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudique, privndolo
de percibir intereses o de beneficiarse con cualquiera de las restantes consecuencias de la
mora.
El sistema de la mora derivada del solo vencimiento del plazo es el que mejor se ajusta a
una sociedad dinmica, en la que la exigibilidad de las obligaciones no debe depender del
cumplimiento de formalidades complicadas. El que debe, debe, y est obligado a pagar en
la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y
correcto y lo que conviene a la fluidez del trfico jurdico.
No es de extraar que en el derecho moderno predomine largamente el principio de la mora
automtica por el vencimiento del plazo (Cdigo Civil alemn, art. 284; suizo, art. 102;
italiano, art. 1219; griego, art. 341; portugus, art. 805; brasileo, art. 960; chileno, art.
1551; mexicano, art. 2104; colombiano, art. 1608; panameo, art. 985; salvadoreo, art.
1422; ecuatoriano, art. 1541; hondureo, art. 1525; venezolano, art. 1629; paraguayo, art.
561; hngaro, art. 298; polaco, art. 476).
No slo el sistema que exige la interpelacin en las obligaciones a plazo es en s mismo

inconveniente, sino que adems, nuestra jurisprudencia civil lo haba agravado al
interpretar el art. 509 con una rigidez intolerable. El pacto para establecer la mora
automtica deba ser absolutamente expreso e inequvoco; no se consider suficiente a tal
efecto, que el contrato dijera que el deudor se comprometa a pagar con puntualidad (ver
nota 1), o sin demora ni excusa (ver nota 2), o que el pago se har indefectiblemente en
el plazo fijado (ver nota 3), o que el plazo es improrrogable o impostergable (ver nota
4). Ni siquiera bastaba que el contrato hubiera establecido una pena para cada da de retraso
en el cumplimiento de la obligacin; aun en este caso era necesaria la interpelacin para
que la clusula penal comenzara a correr (ver nota 5). Ms todava: si la obligacin deba
cumplirse en el domicilio del deudor (como es normal, art. 747 ), no bastaba la
interpelacin, sino que era necesario que el acreedor concurriera al domicilio del deudor a
recibir el pago (ver nota 6). En la prctica, la constitucin en mora se haba hecho diablica
y puede decirse, sin temor a error que, no ya los profanos, sino la mayor parte de los
abogados no tena conocimiento de las infinitas sutilezas que se necesitaban para constituir
en mora al deudor, particularmente en algunos casos extremadamente complicados como
era, por ejemplo, el de la obligacin de escriturar. Se declar que el demandado para
escriturar no incurre en mora si previamente no se han definido las circunstancias de tiempo
y lugar para la ejecucin de las obligaciones, para lo cual es menester tener redactada la
escritura y fijar el momento en que ha de ser firmada (ver nota 7); aun llenados todos estos
requisitos, no bastaba para la constitucin en mora la citacin por el escribano, como es de
prctica: el requerimiento deba hacerse por las partes (ver nota 8), lo que en circunstancias
normales no ocurre jams, pues las personas que obran de buena fe y conforme a la prctica
de los negocios, concurren a la escribana al solo llamado del escribano.
Todo este sistema tan complicado (y, a veces, verdaderamente absurdo) estaba pidiendo
una reforma. Ms an: los tribunales comerciales se adelantaron a ella y declararon que en
materia comercial, la interpelacin era innecesaria, producindose la mora por el solo
vencimiento del plazo, porque la naturaleza de las obligaciones comerciales haca aplicable
el inc. 2 del art. 509 (ver nota 9).
1115/11540
52 bis. La ley 17711 <>ha introducido en este punto una reforma esencial, al sustituir el
art. 509 , por el siguiente:
En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para
constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos
que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para
el cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no
le es imputable.
Vamos a analizar los distintos supuestos previstos en la norma.
1115/53
53. OBLIGACIONES CON PLAZO EXPRESO CIERTO O INCIERTO. El principio
liminar de la reforma, es que en las obligaciones con plazo expreso, la mora se produce por
su solo vencimiento.
Una corriente jurisprudencial y doctrinaria sostiene que esta disposicin debe aplicarse slo
a las obligaciones de plazo cierto, pero no a las de plazo incierto (ver nota 10) (por ejemplo,
la prxima lluvia, la muerte de una persona, etc.). Creemos que tal interpretacin es
insostenible. El texto de la ley es claro: habla simplemente de las obligaciones a plazo, sin
introducir ninguna distincin. Y cualquier distincin que se haga es contraria a la letra y al
espritu de la ley. Quizs esta interpretacin restrictiva podra caber si el art. 509 hubiera
fijado como regla general la interpelacin; pero no lo ha hecho as. Si una regla general
puede extraerse del art. 509 es la de que la mora no requiere interpelacin, no slo por ser
sta la regla que encabeza el artculo, sino tambin porque las obligaciones a plazo son, con
mucho, las ms frecuentes. Admitiendo, por va de hiptesis (lo que, est claro, no es as)
que el primer prrafo del art. 509 no aludiera a las obligaciones de plazo incierto, por qu
habra de exigirse en su caso la interpelacin? En qu norma, en qu disposicin legal
podra fundarse tal exigencia? La opinin de que en el supuesto de plazo incierto es
necesaria la interpelacin, est influida por el sistema del Cdigo Civil en el que se era el
principio. Pero tal principio ha desaparecido hoy de nuestra ley (ver nota 11).
Puede ocurrir, empero, que por las circunstancias de la obligacin, sea verosmil que el
deudor no haya tenido conocimiento del cumplimiento del plazo. As, por ejemplo, una
compaa de seguros puede ignorar que la persona que contrat un seguro de vida, ha
muerto. En tal supuesto, el principio de la buena fe, sobre el cual el art. 1198 ha puesto el
acento tan enfticamente, exige que el deudor no sufra las consecuencias de la mora. Si el
acreedor (en nuestro ejemplo, el beneficiario del seguro) quiere que ello ocurra, debe
hacerle conocer el cumplimiento del hecho. Pero hacemos notar que no es necesario el
requerimiento de pago; basta con la comunicacin del vencimiento del plazo (ver nota 12).
1115/54
54. OBLIGACIONES A PAGAR EN EL DOMICILIO DEL DEUDOR. Supongamos
ahora que, como es normal (art. 747 , Cd. Civ.), la obligacin deba pagarse en el
domicilio del deudor. Bastar con el mero vencimiento del plazo o ser necesario, adems,
que el acreedor pruebe haber concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago? Esta
ltima solucin ha sido seguida por una importante corriente jurisprudencial y doctrinaria
(ver nota 13). Pero a nuestro juicio, debe ser desechada sin vacilaciones. Ante todo, por
razones legales. La ley es clarsima cuando dice que en las obligaciones a plazo la mora se
produce por su solo vencimiento. Solo vencimiento: esto es, ningn otro requisito. De lo
contrario, qu significado tendra la palabra solo? Pero aqu no juega nicamente un
problema de exgesis legal. Aqu media una grave cuestin sobre la que, creemos, no se ha
reflexionado suficientemente cuando se sostiene la necesidad de que el acreedor concurra al
domicilio del deudor. Esto significara que ningn deudor estar en mora mientras el
acreedor no concurra al lugar de pago a exigirlo; que sera indispensable someter a todos
los acreedores de obligaciones a plazo que deben ser satisfechas en el domicilio del deudor,
a la violencia de concurrir a l con un escribano o acompaado de dos o tres testigos, que
luego pueden servirle de prueba de que ha cumplido con esta diligencia. En nuestro pas
hay anualmente millones y millones de obligaciones contradas a plazo. Pues bien:
podramos afirmar que, salvo casos excepcionalsimos, en ninguna de ellas se ha cumplido
con ese requisito. La interpelacin se hace normalmente en formas simples y amistosas: por
telfono, por carta, personalmente. Cuando el deudor quiere pagar, le es muy fcil ponerse
de acuerdo con el acreedor sobre la forma y lugar de pago. La exigencia de probar la
concurrencia al domicilio del deudor, no es difcil de cumplir para el acreedor de mala fe, a
quien le ser muy sencillo obtener la declaracin de dos testigos complacientes que dirn
que lo acompaaron a cumplir con esta diligencia, aunque no sea verdad. En cambio, el
acreedor correcto y de buena fe que no ha concurrido al domicilio del deudor, pero que le
ha requerido de mil modos y quiz con infinita paciencia el pago, se encontrar desarmado
por la falta de cumplimiento de una diligencia no requerida por la ley. No slo es una
exigencia contraria a la ley, sino que tambin a las costumbres. Hemos dicho ya que, en la
prctica, nadie lo hace. Y si la costumbre es fuente de derechos ante el silencio de la ley,
como expresamente lo dispone el actual art. 17 del Cdigo Civil, obvio es que no debe
exigirse la comparecencia del acreedor en el domicilio del deudor para requerir el pago.
La Cmara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario sent la siguiente doctrina: en
el caso de que la obligacin deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera de
constitucin automtica, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el acreedor no
compareci al efecto (ver nota 14). Esto significa que el acreedor no est obligado a
probar que concurri al domicilio del deudor y que es ste quien debe probar que el
acreedor no concurri a su domicilio para cumplir con su deber de colaborar en la
recepcin del pago.
Con ser esta doctrina un importante avance respecto de la jurisprudencia deformante que
exiga que el acreedor probara haber concurrido al domicilio del deudor, consideramos que
la verdadera doctrina fue sentada en el voto del Dr. Vernengo Prack, para quien la mora se
produce por el solo vencimiento del plazo, sin necesidad de apersonamientos domiciliarios.
En suma, en las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento,
cualquiera sea el lugar de pago. Y si el acreedor se negare a recibirlo, el deudor deber
consignar judicialmente para eximirse de las consecuencias de la mora (ver nota 15).
1115/11550
54 bis. SUPUESTO DE MUERTE DEL DEUDOR. Un caso que exige consideracin

especial es el de que la mora se produzca despus de la muerte del deudor. Los herederos
pueden ignorar no slo el vencimiento del plazo, sino inclusive la existencia de la misma
obligacin. El principio de la buena fe exige que el plazo no se les pueda aplicar
automticamente. Si se demuestra que los herederos conocan el plazo, no hay problema.
Pero si no se prueba esa circunstancia, el acreedor no podr pretender que los herederos
estn en mora si l no les comunica la existencia de la obligacin (exhibindoles los
documentos correspondientes) con una antelacin razonable. Nuevamente debemos
destacar que no es indispensable el requerimiento de pago, bastando con la mera
notificacin de la existencia del plazo, por lo cual la solucin que propugnamos, no
contradice el art. 509 , prrafo primero.
1115/55
55. CASOS EN LOS QUE NO OBSTANTE EL PLAZO EXPRESO SE REQUIERE
INTERPELACIN. No obstante la existencia de plazo, ser necesario el requerimiento:
a) Si as se ha convenido en el contrato (ver nota 16), puesto que el primer prrafo del art.
509 es una norma supletoria que admite pacto en contrario;
b) Si el plazo consiste en un acto potestativo del acreedor, como son las obligaciones
pagaderas a la vista o cuando el acreedor quiera, o la del comodatario de restituir la cosa
cuando quisiere el comodante, si no se fij plazo cierto (art. 2285 ) o la del vendedor de
entregar la cosa vendida si no hubiere da convenido, el da que el comprador lo exija (art.
1409 ), etctera. En todos estos casos, el vencimiento del plazo se produce con el
requerimiento; en otras palabras, si no hay requerimiento, no hay vencimiento del plazo;
c) Si la ley exige, en casos determinados, el requerimiento (ver nota 17);
d) La Cmara Comercial de Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que el
requerimiento es indispensable en las obligaciones documentadas en pagars, pues se es el
sistema del decreto ley 5965/1963 que exige la presentacin del acreedor en el domicilio
del deudor para requerir el pago y protestar el documento (ver nota 18).
55-1. OBLIGACIONES SUJETAS A PLAZO TCITO. Si el plazo no estuviere
expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora (art. 509 ,
segundo prrafo).
Se justifica plenamente seguir en este caso, un sistema distinto. El plazo tcito es
generalmente impreciso; frecuentemente es una cuestin de apreciacin decidir si est
vencido y cundo venci. En esas circunstancias no se justificara la mora automtica: la
interpelacin deviene razonable porque clarifica la situacin de las partes y porque sin ella
bien podra pensar el deudor que el acreedor considera que todava no ha transcurrido el
plazo.
La distincin entre plazo tcito y plazo indeterminado (en cuyo caso corresponde la fijacin
judicial) es a veces sutil, pero a nuestro juicio ha quedado definitivamente aclarada a partir
de un voto del Dr. De Abelleyra: aunque la obligacin no contenga plazo, ste ser tcito y
no indeterminado, cuando la interpretacin de la voluntad de las partes conduzca a la
conclusin de que ellas no se propusieron deferir la fijacin del plazo a la decisin del juez,
sino que estimaron que la obligacin deba cumplirse dentro de un plazo razonable (ver
nota 19). Cuando el caso se lleva a los tribunales, lo que el juez debe decidir no es la
fijacin del plazo, sino si el plazo se ha cumplido o no y cundo se ha cumplido. Por ello,
cuando hay plazo tcito y el actor considera que l est ya cumplido, debe demandar lisa y
llanamente el cumplimiento del contrato (y los daos y perjuicios), previa constitucin en
mora del deudor (ver nota 20).
As, se ha declarado que es plazo tcito y no indeterminado, la clusula segn la cual la
escritura debe otorgarse una vez terminados los trmites en la Direccin General
Impositiva y despachados los certificados que el escribano necesite para su otorgamiento
(ver nota 21), tan pronto estn despachados los certificados respectivos, tan pronto como
sea posible (ver nota 22), inmediatamente despus de despachado por la Direccin
General Impositiva el certificado nico necesario (ver nota 23); en un contrato de
transporte, si no se ha estipulado plazo debe admitirse que las partes entendieron convenir
el tiempo necesario para realizarlos (ver nota 24).
Estas ideas han sido receptadas en la reforma de 1968, al establecer que habr plazo tcito
cuando l surja de la naturaleza y circunstancias de la obligacin.
Se ha sostenido con notorio error que esta hiptesis (apartado segundo del art. 509 ) es la
que en el rgimen derogado era el supuesto de plazo determinante para el acreedor, en que
la mora se produca por el solo vencimiento y sin necesidad de interpelacin (ver nota 25).
Pero no es as. El anterior art. 509 se refera al caso de las obligaciones con plazo, en las
cuales la interpelacin no era necesaria porque resultaba claro que la designacin del
tiempo en que deba cumplirse la obligacin haba sido un motivo determinante por parte
del acreedor. Cuando el nuevo texto habla de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin se refiere al supuesto de una obligacin que aparentemente no tiene plazo, pero
que de dichas circunstancias resulta tcitamente. En otras palabras: en la norma originaria
se supona la existencia de un plazo y que adems ese plazo haba sido determinante para el
acreedor; la nueva norma, en cambio, se limita a decir en qu casos habr plazo tcito,
desinteresndose de si ese plazo fue o no determinante (ver nota 26).
55-2. OBLIGACIONES CON PLAZO INDETERMINADO. Si no hubiere plazo, el juez
a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor
quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de
la obligacin (art. 509 , apartado tercero).
El sistema de la fijacin por el juez coincide con el que antes de la reforma estaba vigente
(arts. 618 y 751 ). Pero la nueva norma establece algunas disposiciones que aclaran y
perfeccionan el sistema.
Por lo pronto, es muy importante la regla de que el plazo debe fijarse en procedimiento
sumario, pues pareca predominar en la jurisprudencia el criterio de que deba tramitar por
juicio ordinario (ver nota 27), lo que no tiene justificacin alguna. Igualmente importante es
la norma que autoriza acumular las acciones por fijacin de plazo y por cumplimiento, pues
con ello se evita un doble pleito de todo punto de vista innecesario. En ese caso, la mora se
operar en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
Claro est que si la accin por cumplimiento debe tramitar por va ordinaria, ste ser el
procedimiento a seguir cuando las dos acciones se acumulen. Por lo cual, es posible que el
acreedor tenga inters en seguir primero la va sumaria para colocar en mora al deudor en
un trmino ms breve.
55-3. OBLIGACIONES DE EXIGIBILIDAD INMEDIATA. En caso de obligaciones de
exigibilidad inmediata es menester la interpelacin (ver nota 28). Es lgico que as sea
porque el silencio del acreedor en esta situacin puede ser considerado por el deudor como
la concesin tcita de un plazo.
55-4. INTERPELACIN JUDICIAL. La interpelacin puede ser judicial o extrajudicial
(art. 509 ). La judicial resulta de la notificacin de la demanda o reconvencin y de la
intimacin de pago en el procedimiento ejecutivo; asimismo, puede resultar de un embargo
preventivo (ver nota 29) o de otra intimacin de pago hecha en un proceso. Es discutible si
el crdito opuesto judicialmente como excepcin o compensacin y la presentacin del
acreedor al concurso o quiebra, importan interpelacin (ver nota 30).
La interpelacin es eficaz aunque la demanda haya sido interpuesta ante juez incompetente
(ver nota 31) o presente defectos formales (ver nota 32); pues cualquiera sea la suerte de la
demanda mal instaurada, es inequvoca la voluntad del acreedor de reclamar el pago, lo que
basta para la constitucin en mora. Por iguales motivos, pensamos que el deudor debe
reputarse en mora por ms que haya caducado la instancia en el juicio en que se produjo la
interpelacin (ver nota 33).
55-5. INTERPELACIN EXTRAJUDICIAL. a) Forma. El requerimiento no est sujeto
a forma alguna; puede ser escrito o verbal (ver nota 34). Claro est que no es aconsejable
utilizar esta ltima forma por la dificultad de la prueba. La forma habitual es el telegrama,
colacionado o no. La reclamacin administrativa constituye en mora al Estado, sea que
haya actuado como simple persona jurdica o como poder pblico (ver nota 35).
1115/56
56. b) Cmo debe hacerse la interpelacin. La interpelacin no requiere trminos
formales, precisos o solemnes, ni est sujeta a frmulas estrictas (ver nota 36); pero, eso s,
debe contener una exigencia clara y concreta del pago (ver nota 37); as, se ha decidido que
no constituye interpelacin el telegrama que reza: A fin de escriturar, rugole indicarme
da y hora para hacerlo, pues no hay una exigencia concreta de cumplimiento (ver nota
38); tampoco constituye interpelacin el simple envo de una cuenta vencida (ver nota 39),
si bien la remisin reiterada de dicha cuenta, a intervalos ms frecuentes que los normales,
importa un verdadero requerimiento de pago (ver nota 40); no constituye requerimiento el

telegrama en el que se anuncia el propsito de demandar la rescisin del contrato o
declarndolo rescindido (ver nota 41), ni la demanda por resolucin (ver nota 42), ni el
pedido de legtimo abono hecho en la sucesin del deudor (ver nota 43). Si bien aprobamos
estas decisiones, creemos que otras han sido excesivamente formalistas; as, por ejemplo,
cuando se ha decidido que no es requerimiento suficiente el telegrama en que se anuncia
que, vencido el plazo contractual, se demandar por incumplimiento y daos y perjuicios
(ver nota 44). Es cierto que no se ha reclamado expresamente el cumplimiento, pero el
sentido de la intimacin es obviamente el de requerir el pago, amenazando en caso
contrario con la demanda de rescisin. Distinto es el supuesto, antes contemplado (cuya
doctrina aprobamos), de que vencido el plazo se anuncie la demanda por resolucin o se
declare resuelto el contrato, porque en estos casos no se da al deudor la oportunidad de
pagar.
En cuanto a si el embargo preventivo importa constitucin en mora, vase n 54.
Para la constitucin en mora, basta que se exija el pago; no es necesario amenazar con la
demanda por cumplimiento o resolucin (ver nota 45), y aunque slo se haya pedido lo
primero, puede luego demandarse por resolucin del contrato, si el acreedor lo estimara
ms conveniente a sus intereses (ver nota 46); en otras palabras, operada la mora por
defecto del requerimiento, ella produce todos sus efectos legales.
Tratndose de obligaciones bilaterales, el requerimiento debe estar acompaado del
ofrecimiento de pago de las obligaciones pendientes a cargo de quien hace la interpelacin
(ver nota 47) (art. 510 ).
El requerimiento debe dirigirse a la prestacin debida. Un requerimiento de pago de una
obligacin o prestacin completamente distinta es ineficaz. Pero cabe preguntarse cul es la
eficacia jurdica de un requerimiento que slo difiere en algunos aspectos de la obligacin,
como, por ejemplo, si se exige el pago en un lugar distinto del convenido o si se exige una
cantidad mayor o menor que la debida, o si, tratndose de distintas obligaciones nacidas de
un contrato, slo se requiere el cumplimiento de alguna. Pensamos que la solucin depende
de las circunstancias del caso; pero, en principio, debe admitirse que la interpelacin es
vlida en dos supuestos: si es de suponer razonablemente que, aun de haber sido correcta la
interpelacin, el deudor no hubiera pagado; y si, conforme a la buena fe, debe tenerse por
suficiente, en el caso dado, una interpelacin incorrecta (ver nota 48). Tratndose de
cantidades de cosas, la exigencia de una cantidad menor que la debida coloca en mora al
deudor slo por la cantidad exigida, pues el acreedor est autorizado a exigir una pago
parcial (ver nota 49); la exigencia de una cantidad mayor vale como requerimiento de la
suma debida (ver nota 50). Si se exige el pago en un lugar distinto que el que corresponde,
el requerimiento obliga a pagar en el lugar designado, salvo que para cumplir la obligacin
se requiera la colaboracin del acreedor, en cuyo caso el solo requerimiento es ineficaz (ver
nota 51).
1115/57
57. c) Interpelacin bajo plazo o condicin. Ninguna duda hay de que la intimacin
puede hacerse bajo plazo (ver nota 52); esto no slo es frecuente sino tambin, en algunos
casos, necesario. As, por ejemplo, no podra intimarse el cumplimiento sin dar un plazo
razonable para que el deudor pueda cumplir (ver nota 53) (vase n 59). En cambio, se
discute si puede ser hecho bajo condicin suspensiva, aunque la opinin predominante, a la
que adherimos, se manifiesta por la afirmativa (ver nota 54). Si el objeto del requerimiento
es poner de manifiesto la voluntad de cobrar, es obvio que a esos efectos basta con una
declaracin hecha bajo condicin. Empero, debe considerarse insuficiente la interpelacin
condicional, si deja en una inseguridad excesiva al deudor (ver nota 55). De cualquier
modo, la interpelacin no producir efectos, sino desde que el deudor tenga noticias ciertas
del cumplimiento de la condicin (ver nota 56).
1115/58
58. d) Sumas ilquidas. No impide la constitucin en mora la circunstancia de que la
obligacin no tenga suma lquida (ver nota 57).
1115/59
59. e) Oportunidad. La interpelacin debe hacerse una vez vencido el plazo de que goza
el deudor, pues no hay mora si la deuda no es exigible (ver nota 58).
Adems, debe otorgarse al deudor el tiempo indispensable (calculado razonablemente) para
cumplir (ver nota 59); una interpelacin intempestiva o de mala fe, es ineficaz (ver nota
60), pues deben evitarse sorpresas o emboscadas contrarias a la lealtad.
1115/60
60. f) Colaboracin del acreedor. Si el cumplimiento de la obligacin requiere la
colaboracin del acreedor, no habr mora mientras ste no la preste; as, por ejemplo, en el
contrato de locacin de obra, el dueo no puede requerir la iniciacin de los trabajos
mientras no ponga a disposicin del empresario el inmueble en que ha de hacerse (ver nota
61) o los materiales que se comprometi a aportar o los planos a los que habra de ajustarse
la obra. Haciendo aplicacin de este principio se ha resuelto que no incurre en mora el
deudor si en el contrato se estableci que el acreedor designara el lugar del pago y no lo ha
hecho (ver nota 62); o si la obligacin deba cumplirse en el domicilio del deudor y el
acreedor no prob haber concurrido a recibir el pago simultneo o posteriormente al
requerimiento (ver nota 63). Formuladas como reglas generales no puede sino desaprobarse
estas soluciones que pecan de un formalismo excesivo. Si el acreedor tena el derecho de
designar el lugar de pago y no lo ha hecho, limitndose a requerirlo, debe entenderse que el
deudor se liberaba de su obligacin pagando en el domicilio del acreedor o consignando
ante el juez de su propio domicilio; tambin tiene el recurso de consignar el deudor cuyo
acreedor no concurre a su domicilio a recibir el pago. Nos hemos referido ya a este
problema en el n 54, al que remitimos.
Tampoco habr mora si el cumplimiento de la obligacin depende de la actividad de un

tercero; este supuesto adquiere especial relevancia en el caso de la obligacin de escriturar,
a que aludiremos ms adelante (n 62).
1115/61
61. g) Capacidad y personera. El acreedor que haga la interpelacin debe ser capaz (ver
nota 64); en principio, la capacidad debe ser la misma que se requiere para celebrar el
contrato cuyo cumplimiento se reclama (ver nota 65).
La interpelacin puede hacerse por intermedio de mandatario; no se requiere poderes
especiales (ver nota 66). La intimacin hecha por quien no ostenta poder suficiente es
ineficaz (ver nota 67).
1115/11560
61 bis. h) Gastos. Los gastos de la interpelacin son a cargo del acreedor (ver nota 68).
1115/62
62. LA INTERPELACIN EN LA OBLIGACIN DE ESCRITURAR. La constitucin
en mora presenta particularidades especiales en la obligacin de elevar un acto a escritura
pblica, porque para cumplirla no slo es menester la colaboracin de ambas partes, sino
tambin la actividad de un tercero, el escribano pblico, que no acta en el caso como
mandatario de las partes, sino como oficial pblico.
Por ello se ha decidido que, en principio, el demandando por escrituracin no incurre en
mora si previamente no se han definido las circunstancias de tiempo y lugar para la
ejecucin de las obligaciones, para lo cual es menester tener redactada la escritura y fijar el
momento en que ha de ser firmada (ver nota 69). Por ello, no obstante el plazo contenido en
la obligacin, no habr mora mientras el escribano no cite a escriturar y la parte citada no
concurra en la fecha sealada (ver nota 70). Pero esta regla general est lejos de ser
absoluta; por el contrario, las excepciones la cubren en buena medida. Por lo pronto, no
ser necesario que el escribano tenga redactada la escritura si de las circunstancias del caso
surge que ella no se ha otorgado porque el vendedor no entreg los ttulos o porque el
comprador careca de fondos (ver nota 71) o si una de las partes contest que no escriturara
(ver nota 72). En otras palabras: fracasada la escrituracin en la fecha sealada hay que
analizar la conducta previa de las partes; si al vencimiento del plazo se agrega una conducta
culpable, hay mora (ver nota 73). Ms an, pensamos que la exigencia de que la escritura
est redactada es innecesaria cuando el escribano ha sido designado por la parte remisa en
escriturar.
Sea que la demora se deba a culpa del vendedor (que no entreg los ttulos o no levant los
embargos e inhibiciones, con lo que hizo imposible la redaccin del acto) o a inactividad
del escribano, a la parte interesada en escriturar le basta el incumplimiento para estar en el
derecho de interpelar, por ms que no est redactada la escritura. Podr aducirse, es verdad,
que la inactividad del escribano no debe hacerse pesar sobre quien lo design, porque l no
obra como mandatario sino como oficial pblico; y que el interesado, aunque no lo hubiera
designado, puede reclamarle el cumplimiento puntual de sus deberes, sin lo cual se expone
a sanciones profesionales y civiles. Aunque indudablemente todo ello es exacto, estas
consecuencias son ajenas al contrato en s. No nos parece posible dejar supeditados los
derechos del interesado a la diligencia o morosidad del escribano, sin recurso alguno
respecto de la parte que lo design y cuyo deber era elegir un profesional activo y serio; en
definitiva, ella debe hacerse responsable por la demora del escribano y sufrir las
consecuencias de su culpa in eligendo. De lo contrario, la constitucin en mora se
convertira en un procedimiento diablicamente complicado (ver nota 74).
Para mayores desarrollos de este tema, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1,
nms. 464 y siguientes.
2. Casos en que no es necesaria la interpelacin
1115/63
63-65. DISTINTOS CASOS. La interpelacin no es necesaria a los efectos de constituir
en mora al deudor:
a) Cuando se trata de obligaciones a plazo (art. 509 , primer prrafo).
1115/66
66-67. b) Cuando la obligacin es de tal naturaleza que slo el deudor y no el acreedor
est en condiciones de saber cundo debe hacerse efectivo el cumplimiento (ver nota 75),
como ocurre con el administrador o el mandatario, que sern responsables siempre que no
hayan realizado oportunamente la gestin o los actos que asumieron la obligacin de
realizar, aunque no los intime el mandante.
1115/68
68. c) Cuando se trata de obligaciones emergentes de hechos ilcitos. Anteriormente la
jurisprudencia haca la distincin entre delitos y cuasidelitos, admitiendo la mora
automtica para los primeros y no para los segundos (ver nota 76). Pero ha terminado por
prevalecer en todo el pas la doctrina de que la mora es automtica en ambos casos; por
consiguiente, los intereses debidos sobre la indemnizacin se cuentan desde el momento
mismo del dao (ver nota 77).
1115/69
69. d) Cuando la obligacin se ha hecho de cumplimiento imposible, pues en tal caso la
interpelacin careca de sentido (ver nota 78).
1115/70
70. e) En las obligaciones de no hacer, cuando el deudor ha hecho lo que no deba (ver
nota 79).
1115/71
71. f) Cuando el deudor ha manifestado que no cumplir (ver nota 80), pues tambin aqu
el requerimiento se convertira en un formalismo estril.
1115/72
72. g) Cuando el requerimiento se ha hecho imposible por culpa del deudor (ver nota 81);
por ejemplo, si ha desaparecido de su domicilio.
1115/73
73. h) Cuando el deudor reconoce que se encuentra en mora (ver nota 82); pero no
constituye reconocimiento de encontrarse en mora el mero reconocimiento de la deuda (ver
nota 83), ni el pedido de espera o prrroga (ver nota 84).
74. i) Cuando se trata de obligaciones derivadas de la posesin de mala fe (ver nota 85).
1115/11570
74 bis. j) La sola notificacin de la sentencia que condena al pago de una suma de dinero,
constituye en mora al obligado, porque en el trmite de ejecucin de sentencia no es
indispensable la intimacin de pago, la que est reemplazada por la notificacin antedicha
(ver nota 86).
1115/75
75. MORA EN LAS OBLIGACIONES RECPROCAS. En las obligaciones recprocas,
uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus
propias obligaciones (art. 510 ). Es una consecuencia del mismo principio que informa la
exceptio non adimpleti contractus.
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 2/4/1945, L. L., t. 38, p. 296.
(nota 3) Sup. Corte Buenos Aires, 20/3/1956, L. L., t. 82, p. 205.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1959, causa 56.559 (indita).
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 2/12/1959, L. L., t. 98, p. 535 (con nuestra disidencia); C.
Civil 2 Cap., 29/11/1946, J. A., 1947-I, p. 97; C. C. Fed. Cap., 16/6/1940, J. A., t. 71, p.
66; C. Paz Cap., Sala IV, 29/3/1962, E. D., t. 5, p. 144, fallo 2637.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 28/9/1960, L. L., t. 101, p. 714; Sup. Corte Buenos Aires,
12/4/1966, J. A., 1966-IV, p. 56; S. T. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1959, J. A., 1960-I, p. 700; d., 29/11/1960, L. L., t.
101, p. 873; d., 31/5/1962, E. D., t. 4, p. 796, fallo 2395. Este Tribunal, sin embargo,
siguiendo un voto nuestro atenu luego su jurisprudencia, diciendo que no era necesario
tener redactada la escritura, si sta no se hizo por culpa del vendedor (que no entreg los
ttulos o no levant los embargos e inhibiciones) o por inactividad del escribano designado
por el vendedor: 30/4/1963, E. D., t. 4, p. 788, fallo 2393.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 2/5/1960 (con la disidencia del autor); C. Com. Cap., Sala A,
26/11/1967, causa 93.753. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 15/3/1960, L. L., t. 98, p. 724,
4570-S; Sala C, 13/10/1959, causa 44.704, L. L., t. 98, p. 200; Sala E, 27/8/1959, causa
57.077.
(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala B, 23/9/1954, L. L. 1975-A, p. 664; Sala C,
4/4/1975, E. D., t. 65, p. 200; Sala D, p. 217; CAZEAUX, La reforma en el derecho de las
obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. X, n 21, p. 161 y
Obligaciones, t. 1, p. 153; RACCIATTI, Algunas observaciones sobre la reforma del
Cdigo Civil en materia de mora, J. A., Doctrina, 1969-236; LLAMBAS, Obligaciones, t.

1, vol. 2, p. 427; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 116; DI BLASI, Il libro della
obbligazione, GARRIDO, nota en E. D., t. 36, p. 884; PIANTONI, La mora del deudor, p.
110.
(nota 11) De acuerdo: WAYAR, Tratado de la mora, n 70, p. 457; MOISSET DE

ESPANS, nota en J. A., 1968-IV, p. 799, n V; ALTERINI, La responsabilidad en la
reforma civil, n 43.
(nota 12) De acuerdo: ALTERINI, La responsabilidad en la reforma civil, en nota anterior;

WAYAR, op. y loc. cit. en nota anterior; PADILLA, La mora en las obligaciones, n 48; C.
Apel. San Juan, 2/10/1978, J. A., 1979-II, p. 143.
(nota 13) C. Com. Cap., Sala B, 26/7/1976, E. D., t. 69, p. 227; mismo Tribunal, 7/7/1980,
L. L., 1980-D, p. 51; Sala C, 17/3/1980, L. L., 1980-B, p. 495; C. Esp. C. C. Cap., Sala III,
28/7/1978, L. L., 1979-A, p. 21; C. Esp. C. C. Cap., Sala VI, 11/9/1975, L.L. 1975-D, p.
323; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 103 bis 2; RACCIATTI, nota en J. A. Doctrina,
1969, p. 234; CAZEAUX, Obligaciones, t. 1, ps. 220 y s. No citamos los fallos de algunas
salas de Cmara de Apelaciones de la Capital en este mismo sentido, porque esta
jurisprudencia ha quedado superada por el Plenario a que se alude en el texto.
(nota 14) C. Civil Cap., en pleno, 21/3/1980, E. D., t. 87, p. 268. En igual sentido: C. Com.
Cap., Sala A, 12/6/1978, L. L., 1978-C, p. 238, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE
ALSINA; mismo Tribunal, 9/3/1979, E. D., t. 83, p. 323; C. Apel. San Martn, 9/10/1978,
causa 6225 (indita); mismo Tribunal, 15/6/1978, causa 6938 (indita); S. C. Tucumn,
19/3/1973, L. L., t. 152, p. 491 (con importante voto del Dr. Lpez de Zavala); WAYAR,
Tratado de la mora, n 75 y s.; ASTUENA, nota en Revista del Notariado, n 770, p. 352;
PADILLA, La mora en las obligaciones, 49.
(nota 15) De acuerdo en todo lo manifestado en este prrafo, C. Com. Cap. en pleno,
2/8/1982, L. L., 1982-D, p. 116, C. Fed. C. y C. Cap. Fed., 18/3/1988, L. L. fallo n 86.929,
C. Apel. San Juan, 2/10/1978, J. A. 1979-II, p. 143.
Pero en el caso de pagars con la clusula sin protesto, la C. Com. Cap., en pleno,
coincidi con el Plenario de la C. Civil Cap., citado en nota anterior (fallo del 3/8/1984, E.
D. n 38.066).
(nota 16) CAZEAUX, op. cit., Revista Colegio de Abogados de La Plata, ao X, n 21, p.
162.
(nota 17) De acuerdo: CAZEAUX, op. cit., en nota anterior.
(nota 18) C. Com. Cap., en pleno, 28/4/1975, L. L., 1975-B, p. 756.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E. D., t. 5, p. 754. El doctor De Abelleyra llev
la palabra del tribunal.
(nota 20) En sentido coincidente: C. Civil Cap., Sala D, 12/8/1969, E. D., t. 31, p. 28; Sala
E, 28/5/1975, E. D., fallo n 27.003.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 3/9/1963, E. D., t. 8. p. 559.
(nota 22) C. Civil, Sala A, 2/5/1960, L. L., t. 100, p. 291.
(nota 23) C. Civil, Sala D, 12/6/1957, L. L., t.88, p. 141.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E. D., t. 5, p. 754.
(nota 25) LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps. 110 y s.
(nota 26) En este sentido: MOISSET DE ESPANS, La mora y la reforma del art. 509 del
Cdigo Civil argentino, J. A. 1968-V, p. 799.
(nota 27) C. 1 Apelaciones La Plata, 16/11/1943, L. L., t. 34, p. 477; d., 2/6/1960, J. A.,
1960-VI, p. 19.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 28/11/1978, E. D. t. 83, p. 461; Sala C, 5/4/1979, E. D., t.
83, p. 367; Sala A, 4/10/1979, E. D., t. 86, p. 168; Sala D, 14/8/1979, E. D., t. 86, p. 196;
WAYAR, Tratado de la mora, n 84; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 103 bis;
RAMELLA, nota en L. L., t. 140, p. 1040; RAFFO BENEGAS y SASSOT, J. A. Doctrina,
1970, p. 764.
(nota 29) C. Apel. Rosario, 23/10/1942, R. S. F., t. 2, p. 32. En contra: C. Com. Cap., Sala
A, 15/7/1965, E. D., t. 15. p. 479.
(nota 30) En sentido negativo: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113 (respecto de la

excepcin o compensacin); DANZ, Obligaciones, t. 7, n 22, p. 342 (respecto del concurso
o quiebra).
(nota 31) Unanimidad en doctrina y jurisprudencia: C. Civil 1 Cap., 14/10/1942, J. A.,

1942-IV, p. 332; C. Civil 2 Cap., 25/4/1923, J. A., t. 10, p. 299; C. Paz Let. Cap., Sala III,
19/4/1956, L. L., t. 82, p. 533; Sup. Corte Buenos Aires, 26/12/1945, J. A., 1946-I, p. 235;
C. Fed. Mendoza, 28/10/1947, L. L., t. 49, p. 32; BUSSO, t. 3, art. 509, n 63; SALVAT, t.
1, n 91; LAFAILLE, t. 1, n 162; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 130, etc.
(nota 32) C. Fed. Cap., 28/5/1941, J. A., 1942-I, p. 573; y autores citados en nota anterior.
(nota 33) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 30/6/1975, J. A., fallo n 29.731; fallo de
segunda instancia a que alude la Sup. Corte de Buenos Aires, 5/7/1960, J. A., 1961-IV. p.
528 (este Tribunal no se pronunci en la cuestin por entender que era ajena al recurso de
inaplicabilidad). En contra, sosteniendo que los efectos de la interpelacin desaparecen en
este supuesto: GALLI, en SALVAT, t. 1, n 91, in fine; DEMOGUE, t. 6, n 244; AUBRY
y RAU, 165; DEMOLOMBE, t. 24, n 538. Est bien que la caducidad de la instancia
prive de efectos a los actos procesales, pero aqu no estamos en presencia de un acto
procesal, sino de una declaracin de voluntad destinada a poner de relieve la voluntad de
exigir el cumplimiento. Si se admite que una demanda que ha sido rechazada por
incompetencia de jurisdiccin y que tiene que renovarse ante juez competente es capaz de
producir los efectos de la prescripcin, no se sabe con qu fundamento podra sostenerse
una solucin distinta en nuestro caso.
(nota 34) C. Civil Cap., Sala B, 7/5/1965, E. D., t. 12, p. 106; Sala C, 17/12/1958, causa
52.150 (indita); Sala E, 3/9/1963, L. L, t. 113, p. 482, y E. D., t. 8, p. 161; C. Civil 1 La
Plata, 28/12/1948, J. A., 1949-I, p. 260; C. Fed. Rosario, 25/6/1945, R. S. F., t. 10. p. 93
(interpelacin telefnica). La doctrina es prcticamente unnime: BUSSO, t. 3, art. 509, n
68; SALVAT, t. 1, n 92; LAFAILLE, t. 1, n 162; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 130; VON
TUHR, Obligaciones, t. 8, 71, p. 113, En contra: MACHADO, t. 2, p. 164.
(nota 35) C. S. N., 8/5/1942, J. A., 1942-II, p. 667; d., 28/5/1941, L. L., t. 22, p. 929; d.,
21/11/1945, L. L., t. 40, p. 852. En contra: C. S. N., 3/6/1942, J. A., 1942-III, p.45.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala A, 30/10/1958, L. L., t. 93, p. 381; Sala B, 12/9/1957, L. L., t.
91, p. 131; Sala C, 26/3/1962, L. L., t. 107, p. 74; Sala F, 14/3/1963, E. D., t. 4, p. 759; S.
T. de Santa Fe, Sala II, C. C., 31/12/1959, Juris, t. 17, p. 306.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, causa 87.049 (indita); Sala D, 23/7/1952, J. A.,
1953-I, p. 169; Sala F, 6/10/1959, J. A., 1959-VI, p. 629; C. Apel. Rosario, 25/9/1942, R. S.
F., t. 1, p. 333.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala A, fallo citado en nota anterior; en sentido concordante, C.
Apel. 2 La Plata, Sala III, 28/12/1960, L. L., t. 102, p. 375.
(nota 39) C. Civil 2 Cap., 9/4/1924, G. F., t. 49, p. 342; BUSSO, t. 3, art. 509, n 38 y 42;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 2; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p.
113. Se ha decidido que no constituye en mora el envo de la cuenta con la invitacin a
pagarla si el destinatario la encuentra correcta (C. Com. Cap., Sala A, 18/3/1965, E. D., t.
11, p. 618), lo que nos parece un excesivo formalismo.
(nota 40) Autores citados en nota anterior, quienes agregan como hiptesis de interpelacin
vlida, la cuenta con recibo y la expedicin a reembolso.
(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 22/6/1953, J. A., 1954-I, p. 123; C. Civil Cap., Sala F,
14/3/1963, E. D., t. 4, p. 897; Sala A, 7/10/1963, causa 89.036.
(nota 42) C. Civil Cap., en pleno, 29/5/1963, in re Ruiz de Massa c/Martnez Casas , L.
L., t. 111, p. 127.
(nota 43) C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1961, Doct. Jud. n 1.374; d., 22/7/1965, causa
105.337 (indita); Sala F, 20/12/1960, causa 69.022, Doct. Jud., n 1.206.
(nota 44) Sup. Corte Buenos Aires, 28/2/1962, J. A., 1962-III, p. 310.
(nota 45) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (indita); VON TUHR,
Obligaciones, t. 2, p. 122.
(nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1962, causa 78.013 (indita).
(nota 47) C. Civil Cap., Sala A, 22/11/1960, L. L., t. 101, p. 874; d., 26/5/1959, causa
53.132 (indita).
(nota 48) En este sentido: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 2; de acuerdo,

BUSSO, t. 3, art. 509, n 49.
(nota 49) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, p. 113.
(nota 50) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1963, J. A., 1964-IV, p. 67. Autor y loc. cit. en
nota anterior; en contra, en el sentido de que es ineficaz, sentencia del Trib. Supremo
espaol del 16/1/1950, cuyas conclusiones critican PREZ GONZLEZ y ALGUER, en
ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, p. 262.
(nota 51) VON TUHR (loc. cit. en nota anterior), dice, de modo general, que el
requerimiento es ineficaz si el pago se exige en un lugar distinto del que corresponde. Nos
parece una regla demasiado absoluta. El requerimiento indica una voluntad de cobrar; con
eso basta para colocar en mora al deudor. Es claro que si para el cumplimiento de la
obligacin se hace necesario la colaboracin del acreedor y ste quiere prestarla en un lugar
distinto del convenido, su intimacin carecera de eficacia. Son stas las soluciones que se
desprenden naturalmente de la regla de la buena fe, tan acertadamente sostenida por
ENNECCERUS-LEHMANN.
(nota 52) BUSSO, t. 3, art. 509, n 44; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 3;
VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 71, p. 113; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 341.
(nota 53) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51, II, 4.
(nota 54) BUSSO, t. 3, art. 509, n 43; ENNECCERUS-LEHMANN y VON TUHR, loc.
cit. en nota 107. En contra; LARENZ, loc. cit. en nota 107.
(nota 55) VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 113.
(nota 56) VON TUHR, loc. cit. en nota anterior.
(nota 57) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1958, causa 44.744 (indita).
(nota 58) C. Civil Cap., Sala A, 20/7/1961, L. L., t. 104, p. 280; Sala F, 31/10/1960, causa
65.949 (indita); Sala F, 6/10/1959, J. A., 1959-VI, p. 629; C. Com. Cap., 30/8/1957, causa
91.973 (indita); MORELLO, La mora, p. 6; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, n 71, p. 112;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51-I; LARENZ, Obligaciones, t. 1, 22, p.

341.
(nota 59) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1963, E. D., t, 4. p. 788, y L. L., t. 113, p. 307; Sala D,
21/10/1960, L. L., t. 101, p. 420; d., 3/12/1959, L. L., t.98, p. 536; d., 5/10/1961, causa
74.058 (indita); Sala D, 6/11/1958, L. L., t. 93, p. 78; d., 4/11/1963, J. A., 1964-II, p. 331;
d., 23/2/1964, L. L., t. 115, p. 255, y E. D., t. 10, p. 97: Sala E, 21/11/1961, L. L., t. 105, p.
545; Sala F, 9/2/1965, L. L., t. 118, p. 454; C. Apel. 2 Tucumn, 5/4/1960, L. L., t. 101, p.
841.
(nota 60) C. Civil Cap., Sala D, 21/10/1960, L. L., t. 101, p. 420; d., 4/8/1961, E. D., t.1, p.
825; d., 21/10/1960, J. A., 1961-I, p. 279; d., 4/11/1963, J. A., 1964-II, p. 331; d.,
23/2/1964, L. L., t. 115, p. 255, y E. D., t. 10, p. 97; Sala E, 21/11/1961, E. D., t. 2, o. 921;
Sala F, 26/10/1961, J. A., 1962-I, p. 74; d., 9/2/1965, L. L., t. 118, p. 454.
(nota 61) C. Apel. La Plata, 24/3/1943, L. L., t. 30, p. 89; BUSSO, t. 3, p. 261, n 52;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 51-II; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 341.
(nota 62) Sup. Trib. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683.
(nota 63) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1961, J. A., 1962-IV, p. 89; Sala C, 1/4/1975, E. D.,
fallo n 27.434; d., 26/8/1974, E. D., t. 57, p. 309; C. Especial C. C. Cap., 16/9/1975, L. L.,
fallo n 72.555; Sup. Trib. Santa Fe, 27/12/1940, L. L., t. 22, p. 683. De acuerdo: LARENZ,
Obligaciones, t. 1, 22. p. 341.
(nota 64) C. Civil 1 Santa Fe, 9/11/1951, Juris, t. 1, p. 519.
(nota 65) BUSSO, t. 3, art. 509, n 34.
(nota 66) BUSSO, t. 3, art. 509, n 35.
(nota 67) C. Civil Cap., Sala D, 21/10/1960, J. A., 1961-I, p. 279. Esta doctrina est adems
expresa o implcita en todos los fallos que han negado valor de requerimiento a la citacin
por el escribano para redactar la escritura (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1,
n 470). De acuerdo: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 116; MORELLO, La mora,
p. 8.
(nota 69) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1959, J. A., 1960-I, p. 700; d., 29/11/1960, L. L., t.
101, p. 875; d., 25/8/1961, L. L., t. 104, p.211; d., 31/5/1962, L. L., t. 109, p. 292; Sala C,
9/6/1978, E. D., t. 81, p. 202; Sala F, 3/5/1977, E. D., t. 81. p. 541; C. Fed. Cap.,
15/12/1978, E. D., t. 84, p. 139.
(nota 70) C. Civil Cap., Sala C, 27/7/1976, E. D., t. 68, p. 324; d. 29/7/1976, E. D., t. 68, p.
322; Sala D, 7/12/1976, L. L., 1977-B, p. 71.
(nota 71) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1962, L. L. t. 109, p. 292; d. 30/4/1963, E. D., t. 4. p.
788.
(nota 72) C. Civil Cap., Sala A, 18/3/1963, causa 84.346 (indita); d., 24/8/1962, J. A.,
1963-II, p. 526.
(nota 73) C. Civil Cap., Sala C, 27/2/1979, L.L., 1979-B, p. 586; MORELLO, Acerca del
plazo para escriturar, Revista del Notariado, n 748, p. 903.
(nota 74) Esta fue la opinin sostenida por nosotros en el fallo de la Cm. Civil Cap., Sala
A, 30/4/1963, L. L., t. 113, p. 307. El doctor LLAMBAS se pronunci, en cambio, por
mantener el principio de que es indispensable la redaccin de la escritura. El Dr. De
Abelleyra, si bien adhiri a nuestro voto, lo hizo por distintos fundamentos. Expres que,
en definitiva, la correccin de la interpelacin debe apreciarse conforme a las
circunstancias propias del caso y que no puede juzgarse el problema con el criterio riguroso
propiciado por el doctor LLAMBAS.
(nota 76) Vase especialmente, Plenario de la C. Civil Cap., 15/3/1943, L. L., t. 29, p. 704,
y J. A., 1943-I, p. 844.
(nota 77) C. S. N., Fallos, t. 246, p. 76 ; t. 250, ps. 136 y 433 ; C. Civil Cap. en pleno,
16/12/1958, L. L.,t. 93, p. 667; C. Com. Cap., Sala A, 11/6/1959, J. A., 1959-V, p. 541; C.
Paz Cap., Sala III, 18/11/1959, G. P., t. 125, p. 124; d., Sala IV, 22/5/1959, L. L., t. 104, p.
761; Sup. Corte Buenos Aires, 14/4/1959, J. A., 1959-V, p. 196; C. Apel. 2 La Plata,
14/10/1960, L. L., t. 102, p. 23; C. Apel. Rosario, 27/10/1960, L. L., t. 105, p. 349; C. Apel.
Crdoba, 1/7/1958, J. C., t. 13, p. 194; Sup. Trib. Entre Ros, 9/8/1961, L. L., t. 105, p. 636;
C. Fed. Paran, 26/10/1960, J. A., 1960-V, p. 582; MORELLO, La mora, n 19.
(nota 78) C. Civil 2 Cap., 5/12/1949, L. L., t. 57, p. 497; C. Com. Cap., 22/6/1942, J. A.,
1942-III, p. 1452; C. Paz Let. Cap., 9/4/1937, L. L., t. 6, p.304; BUSSO, t. 3, art. 509, n
113; SALVAT y su anotador GALLI, t. 1, n 107; LAFAILLE, t 1, n 163; REZZNICO,
9 ed., t. 1, p. 137; SPOTA, nota en J. A., 1943-I, p. 844, n 8; MORELLO, La mora, p. 11,
n 17.
(nota 79) Sup. Corte Buenos Aires, 8/7/1941, Ac. y Sent., t. 17-9, p. 183; MORELLO, La
mora, n 18; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 107; BUSSO, t. 3, art. 509, n 115.
(nota 80) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1962, J. A., 1963-II, p. 526; d., 10/5/1965, J. A.,
1965-V, p. 248; C. Com. Cap., Sala B, 10/8/1962, L. L., t. 110, p. 816; C. 2 Apel. La Plata,
24/11/1959, J. A., 1960-VI, p. 9, sum. 91; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 105;
VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 116.
(nota 81) Nota al art. 509; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 136; SALVAT, t. 1, n 55; VON
TUHR, t. 2, 71, p. 116; GALLI, en su anotacin a SALVAT, dice que aun en este caso
sera necesaria una declaracin del acreedor de su voluntad de exigir el cobro, aunque ella
no sea dirigida al deudor, cuyo paradero se desconoce. Es, nos parece, un formalismo
estril.
(nota 82) C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1962, L. L., t. 110, p. 510; d., 18/3/1963, causa
84.346 (indita); Sala C, 8/9/1965, L. L., t. 120, p. 586; BUSSO, t. 3, art. 509, n 132;
SALVAT, t. 1, n 105; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 137.
(nota 83) C. Civil Cap., Sala C, 22/11/1966, L. L., t. 125, p. 435.
(nota 84) Autores citados en nota 162.
(nota 85) Nota al art. 509; LAFAILLE, t. 1, n 163; SALVAT, t. 1, n 103; BUSSO, t. 3,
art. 509, n 126; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 136.
(nota 86) C. Apel. Junn, 27/2/1991, E. D. fallo n 43.935.

3. Efectos de la mora
76. ENUNCIACIN. Desde el momento en que el deudor queda constituido en mora y

siempre que ella sea imputable, se producen las siguientes consecuencias jurdicas:
a) El deudor est obligado a indemnizar al acreedor todos los daos y perjuicios que la
mora le ocasione; desde ese momento corrern los intereses por las sumas que le adeude.
b) El deudor es responsable por los daos y perjuicios que con posterioridad a ese momento
sufra la cosa debida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito (art. 513 ), a menos
que la cosa se hubiera daado o hubiere perecido igualmente aunque hubiese estado en
poder del acreedor (art. 892 ).
c) Queda expedita la accin del acreedor, sea para reclamar el cumplimiento del contrato,
sea para pedir su resolucin.
Bien entendido que la mora no obsta al deber de cumplir la obligacin ni el derecho del
deudor de cumplirla, mientras el acreedor no haga uso de su derecho de resolver el
contrato; por ello, se ha declarado que no resulta justificada la actitud de los compradores
de rechazar la posesin de un inmueble que les es ofrecido, aduciendo la mora del vendedor
si al propio tiempo no hacan valer esa mora para resolver el contrato (ver nota 1).
Tratamos esta cuestin con mayor extensin en el n 767, al que remitimos.
(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1972, J. A., t. 16-1972, p. 31; Sala D, 22/11/1974, E. D.,
t. 61, p. 240.
4. Extincin de la mora
77. CAUSALES Y EFECTOS. La mora del deudor cesa por cumplimiento de la
obligacin, por haberse hecho imposible el cumplimiento de la obligacin y por renuncia
del acreedor a los beneficios y efectos de la mora. El principio general es que la cesacin de
la mora no deja sin efecto las consecuencias que ella haba ya producido y que slo impide
que stas se sigan produciendo en el futuro (ver nota 1). Sin embargo, esto requiere algunas
precisiones.
a) El cumplimiento tardo no exime al deudor de la obligacin de pagar los daos y
perjuicios consiguientes a la demora; ms an, segn ya lo dijimos (n 76), el acreedor
puede negarse a recibir la prestacin principal si no est acompaada del pago de los daos.
b) Si la obligacin se ha hecho de cumplimiento imposible despus de la mora, el deudor
debe los daos y perjuicios consiguientes, por ms que la imposibilidad haya derivado de
una fuerza mayor, salvo que demuestre que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder
del acreedor (art. 892 ). Pero ya no seguirn corriendo intereses moratorios.
c) La extensin de los efectos de la renuncia, depende de los trminos en que haya sido
formulada. Naturalmente, no habr problemas si la misma renuncia establece su alcance;
ellos se presentan generalmente acerca de ciertos actos que importan o pueden importar una
renuncia tcita. Una cuestin que ha dado lugar a jurisprudencia contradictoria, es el
significado que debe atribuirse a las tratativas posteriores a la constitucin en mora.

Algunos fallos han declarado que no suspenden ni extinguen los efectos de la mora (ver
nota 2); otros, en cambio, les han atribuido el significado de una renuncia tcita (ver nota
3).
La recepcin del pago sin protesta alguna, hace presumir la renuncia total a los restantes
efectos de la mora (ver nota 4), en particular a los intereses moratorios (ver nota 5), salvo
que de las circunstancias del caso se desprenda una intencin distinta.
La recepcin de intereses importa conceder un nuevo plazo por todo el trmino cubierto por
dichos intereses (ver nota 6). La concesin de nuevo plazo, importa renuncia temporaria a
exigir el pago de la prestacin principal, pero no a reclamar los intereses moratorios (ver
nota 7).
La tolerancia en el atraso posterior a la mora no autoriza a atribuirle el significado de una
renuncia tcita (ver nota 8).
En cuanto a la perencin de instancia, no influye a nuestro entender en los efectos de la
mora (vase n 54).
(nota 1) Sup. Corte Buenos Aires, 5/7/1960, J. A., 1961-IV, p. 528; GIORGI, t. 2, p. 120;
VON TUHR, Obligaciones, t. 1, 71, p. 118; LARENZ, Obligaciones, t. 1, 22, p. 349;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 54, 1; MESSINEO, t. 4, 119, n 8.
(nota 2) C. Com. Cap., Sala C, 7/9/1960, L. L., t. 102, p. 402. Tampoco importa renuncia a
la mora la circunstancia de que los vendedores permitieran la visita del inmueble a efectos
de que el comprador lograra un prstamo hipotecario (C. Civil Cap., Sala B, 8/6/1962,
causa 78.750, indita).
(nota 3) C. Civil Cap., Sala C, 13/9/1950, causa 66.660 (indita); d., 20/8/1962, causa
80.671 (indita); Sala D, 5/10/1960, L. L., t. 101, p. 180.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 9/5/1963, causa 85.174 (indita); GALLI, en SALVAT, t. 1,
n 110; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71, p. 118.
(nota 5) Autores y loc. cit. en nota anterior.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 16/12/1959, L. L., t. 99, p. 789, sum. 4.980; Sala C,
13/9/1960, causa 67.773 (indita); d., 28/10/1960, causa 69.152 (indita); Sala D,
13/9/1959, causa 61.023 (indita).
(nota 7) C. Civil 2 Cap., 2/3/1923, J. A., 10, p. 173; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 71,
p. 118; BUSSO, t. 3, art. 509, n 166. Vase tambin C. Civil Cap., Sala F, 14/5/1963, L.
L., t. 113, p. 116.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 25/6/1957, causa 40.094 (indita); Sala F, causa 67.217 (in
re Durand c/lvarez Mira).
5. Efectos de la interpelacin
77 bis. DISTINTOS EFECTOS. La interpelacin produce los siguientes efectos:
a) Constituye en mora al deudor en los casos excepcionales en que la ley lo exige (vase
nms. 55 y s.).
b) Si el pacto comisorio, no se ha convenido expresamente, el acreedor tendr que
interpelar al deudor para que cumpla dentro de un plazo no inferior a quince das, salvo que
los usos o un pacto expreso establecieren un plazo menor; slo cumplido este requisito
quedan resueltas las obligaciones (art. 1204 , Cd. Civil).
c) La interpelacin hecha en forma autntica suspende el curso de la prescripcin por un
ao o el trmino menor que pudiere corresponder a la accin (art. 3986 ).
Como puede apreciarse, aun en las obligaciones a plazo puede tener una gran importancia
la interpelacin, no ya para constituir en mora al deudor, sino para que se produzcan los
efectos indicados en los apartados b) y c).
B. MORA DEL ACREEDOR (ver nota 1)
1115/78
78. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. Con frecuencia el cumplimiento de las
obligaciones exige la colaboracin del acreedor, aunque no sea ms que la aceptacin y
recibo de la prestacin. Ahora bien: puede ocurrir que el acreedor se demore o niegue a
recibirla. Qu efectos jurdicos tiene el ofrecimiento de pago?
Algunos pases cuya cultura jurdica tiene considerable influencia sobre nuestra doctrina,
han reglamentado en su derecho positivo la mora del acreedor, atribuyndole distintos
efectos que a la consignacin (ver nota 2). En la conducta del deudor que desea liberarse de
sus obligaciones y se encuentra con la resistencia del acreedor a recibir la prestacin, hay
dos pasos claramente establecidos en aquellas legislaciones: el ofrecimiento de pago (o
constitucin en mora del acreedor) y la consignacin judicial. Los efectos ms importantes
del primero son detener el curso de los intereses, transferir al acreedor los riesgos de la cosa
y hacer recaer sobre ste los gastos de conservacin. El efecto de la consignacin es liberar
definitivamente al deudor.
Bajo la influencia de esta doctrina, los autores nacionales tratan todos de la mora del
acreedor, distinguindola de la consignacin y atribuyndole aquellos efectos (ver nota 3).
Es necesario observar, sin embargo, que nuestro Cdigo no legisla sobre la mora del
acreedor; respecto de las obligaciones de dar prev un solo recurso para que el deudor
pueda liberarse de cualquiera de las consecuencias y responsabilidades de la demora en el
pago: la consignacin judicial de la cosa. El mero ofrecimiento de pagar sera as,
irrelevante. Este era el sistema seguido tradicionalmente por nuestra jurisprudencia (ver
nota 4), pero ltimamente se advierte en nuestros tribunales una definida tendencia a
admitir que el ofrecimiento de pago coloca en mora al acreedor (ver nota 5). Es una
solucin que se ajusta mejor al principio de la buena fe en las relaciones contractuales.
Otro efecto jurdico de la interpelacin al acreedor para que reciba el pago es que, si no se
la hace, las costas del juicio de consignacin pesan sobre el deudor que consigna (ver nota
6), salvo, claro est, que se trate de alguna de las hiptesis previstas en los incs. 2 a 7 del
art. 757 , en los que el ofrecimiento de pago previo a la demanda es innecesario.
1115/79
79. REQUISITOS. La mora del acreedor supone: a) la existencia de una obligacin
vencida; b) el ofrecimiento de pago hecho por el deudor; pero el acreedor puede destruir los
efectos de la mora demostrando que el deudor no estaba en condiciones de cumplir (ver
nota 7); c) la negativa o demora en aceptarla por el acreedor, o la omisin de prestar de su
parte la colaboracin indispensable para el cumplimiento de la obligacin (ver nota 8).
1115/80
80. EFECTOS. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
a) El acreedor debe pagar al deudor los mayores gastos que ste haya debido hacer con
motivo de la mora; por ejemplo, los gastos de conservacin y cuidado de la cosa, los
honorarios y gastos del juicio de consignacin.
b) Todos los riesgos por prdida de la cosa quedan por cuenta del acreedor, salvo, claro
est, que ellos sean debidos a culpa o dolo del deudor; pero esta culpabilidad no se
presume, de modo que el acreedor que la invoque debe probarla.
c) El curso de los intereses queda interrumpido desde la fecha de la consignacin (ver nota
9).
d) Impide constituir en mora al deudor.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: COMPAGNUCCI DE CASO, Mora del acreedor,

L. L., 1981-D., p. 992; MOISSET DE ESPANS, Mora del acreedor y pago por
consignacin, J. A., 1977-II, p. 707.
(nota 2) Nos referimos particularmente a Alemania (Cd. Civil, arts. 293 y s.) e Italia (Cd.
Civil, arts. 1206 y s.).
(nota 3) BUSSO, t. 3, art. 509, nms. 134 y s.; SALVAT, t. 1, n 111 y s.; COLMO nms.
97 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 140; MORELLO, La mora, n 22 y 25;
COMPAGNUCCI DE CASO, nota en L. L., 1981-D, p. 992; MOISSET DE ESPANS,
nota en J. A., 1977-II, p. 707; WAYAR, Tratado de la mora, n 110.
(nota 4) En este sentido se pronunci la C. Civil Cap., Sala B, 22/11/1961, causa 72.550
(indita); asimismo, vase C. Civil Cap., Sala C, 28/8/1963, Doct. Jud., n 2073; Sala D,
25/9/1979, L. L, 1988-A, p. 280 y C. Apel Mercedes, 24/8/1948, L. L., t. 53, p. 127 (con
voto del doctor ACUA ANZORENA). LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 135; COLMO,
Obligaciones, n 98.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala E, 28/5/1975, E. D., t. 62, p. 369; Sala C, 22/6/1979, L. L.,
1979-D, p. 121; Sala F, 9/10/1987, L L., fallo n 87.069. En materia de locacin, la poltica
de proteccin del inquilino ha inducido a los tribunales a atribuir al mero ofrecimiento de
pago de los alquileres el efecto de liberar al deudor de las consecuencias de su atraso; en
particular, hace improcedente el desalojo y procedente la consignacin ulterior a la accin
en que se lo demande. Es decir, la mora del acreedor resulta en este supuesto del mero
ofrecimiento. En este sentido: C. Paz Cap., en pleno, 18/9/1963, E. D., t. 5, p. 776; J. A.,
1963-VI, p. 101; C. Paz Cap., Sala I, 19/10/1962, Doct. Jud., n 1802, p. 1053; d.,
18/12/1962, Doct. Jud., n 1888, p. 176; Sala IV, 4/12/1962, Doct. Jud., n 1881, p. 147.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 7/6/1963, causa 82.624, in re Schmidt c/Dr. Campo.
(nota 7) LARENZ, Obligaciones, t. 1, 24, p. 376.
(nota 8) De acuerdo con todos los puntos mencionados en este nmero, C. Civil Cap., Sala
F, 9/10/1987, L. L., fallo n 87.069, con nota de Mayo.
(nota 9) Sobre todos estos efectos hay unanimidad en nuestra doctrina.

2. Dolo
1115/81
81. CONCEPTO.La palabra dolo tiene distintas aplicaciones en el derecho civil, pero
alude siempre a una deliberada intencin, ya sea de cometer un dao (en cuyo caso el dolo
configura el acto ilcito delito, distinguindolo del cuasidelito en el que slo media culpa), o
de inducir engaosamente a una persona a celebrar un contrato (dolo-vicio de los actos
jurdicos), o de incumplir una obligacin anteriormente contrada. Este ltimo es el dolo
que ahora nos interesa.
Para la mayor parte de los autores, a cuya opinin adherimos, el dolo en el incumplimiento
est configurado por la deliberada intencin de no cumplir. Basta con ella (ver nota 1).
Otros, en cambio, sostienen que, adems, es necesario que ese incumplimiento deliberado
haya sido hecho con la intencin de provocar un dao a la otra parte (ver nota 2). Esta
ltima opinin proviene, a nuestro juicio, de una evidente confusin de ideas. El acto
realizado con intencin de daar (sea con motivo del cumplimiento del contrato o no) es lo
que constituye precisamente el delito civil. Si se sigue la opinin que combatimos, sera
imposible distinguir el dolo-elemento del acto ilcito y el dolo-elemento del incumplimiento
de las obligaciones contractuales. En otras palabras: para que el incumplimiento se repute
doloso, basta con que sea intencional; si, adems, existe propsito de perjudicar a la otra
parte, resultar una doble responsabilidad: la que surge del incumplimiento doloso y la que
emana del hecho ilcito.
Pero an en materia contractual existe un dolo (intencin de no cumplir) calificado por la
malicia del deudor; es un no cumplir o, lo que es lo mismo, cumplir defectuosamente
de mala fe, desinteresndose de las consecuencias que ese incumplimiento podr causar al
deudor ms all de la rbita propia del contrato, es decir, en los otros bienes del deudor. He
aqu un ejemplo. Un estanciero compra a otro cien novillos; el vendedor los entrega
sabiendo que estn afectados por una enfermedad contagiosa y en efecto, la epidemia se
extiende al resto del ganado. Aqu no hay dolo delictual, pues el vendedor no haba tenido
intencin de producir dao; lo que l ha querido es vender y recibir el precio. Pero ha
obrado de mala fe, sabiendo que poda enfermarse el resto de la hacienda del comprador a
quien maliciosamente le ha ocultado la enfermedad. Ya veremos que este dolo calificado da
origen a una responsabilidad ms extensa que el simple dolo contractual.
1115/82
82. EFECTOS; REMISIN. Segn el art. 506 , el deudor es responsable de los daos e
intereses que resultaren al acreedor por su dolo en el cumplimiento de la obligacin. Se
responde, claro est, no slo de la inejecucin completa sino tambin de la parcial, de la
inejecucin deficiente y del retardo. Es una regla que cae de su propio peso, pues de lo
contrario no habra obligacin.
La gran cuestin en este punto es la de determinar si el dolo en el incumplimiento trae

aparejadas responsabilidades ms pesadas que las que surgen del incumplimiento
meramente culpable; es ste un problema que trataremos ms adelante (nms. 142 y s.).
1115/83
83. DISPENSA DEL DOLO. El deudor no podr ser dispensado de su dolo al contraer la
obligacin (art. 507 ). La solucin es obvia, porque si el deudor no fuera responsable ni
siquiera de su incumplimiento voluntario, no habra en verdad obligacin; quedara librado
a su arbitrio el cumplimiento de lo prometido y no habra medio legal de compulsarlo.
Pero si no es posible dispensar las consecuencias del dolo futuro, en cambio, ningn
inconveniente hay en hacerlo respecto del dolo ya cometido; nada se opone a que el
damnificado renuncie a hacer valer los derechos nacidos del incumplimiento deliberado.
1115/84
84. Cules son los efectos de la clusula de dispensa? Debe anularse el acto o
solamente la clusula de dispensa?
Segn la opinin de numerosos autores (ver nota 3), lo nico nulo es la clusula, quedando
subsistente la obligacin. Creemos que este punto de vista slo ha podido sostenerse porque
no se ha distinguido con claridad entre el dolo como elemento del incumplimiento de las
obligaciones y como elemento constitutivo de ciertos actos ilcitos. En tanto elemento del
incumplimiento de las obligaciones, es obvio que la dispensa del dolo deja sin efecto la
obligacin. Un ejemplo aclara la idea. Me comprometo a pagar una suma de dinero, si
quiero y cuando quiera. Esta clusula importa dispensar del dolo al deudor, que puede
voluntariamente dejar de cumplir la obligacin, sin que ello le ocasione responsabilidad
alguna. Es un caso tpico de condicin puramente potestativa que anula la obligacin (art.
542 ).
Pero si el dolo no se limita ya al incumplimiento deliberado de la obligacin; si por la
conducta dolosa (delito civil) se ha causado perjuicio a la persona o bienes del acreedor,
entonces es obvia la responsabilidad del culpable, cualquiera sea la clusula de dispensa,
que nunca puede referirse a un delito, pues nadie puede ser autorizado a cometerlo.
Lo que, a nuestro juicio, ha provocado la confusin, es que en algunos contratos ambos
dolos aparecen confundidos ante un examen superficial de los hechos. He aqu un contrato
de administracin, en el cual el administrador ha sido dispensado de su dolo. Ello significa
que ste carece de responsabilidad por sus deliberadas omisiones en el cumplimiento de las
tareas que se le encomendaron; en otras palabras, que no pesa sobre l la obligacin alguna.
Pero puede ocurrir que el dueo, al recibir los bienes que se le restituyen, advierta que stos
han sufrido daos por efecto de actos realizados a designio por el administrador, sea para
beneficiarse l, sea para perjudicar al dueo. En virtud de la existencia de la clusula de
dispensa, el dueo no podr invocar la responsabilidad contractual del administrador,
puesto que ste, en verdad, no asumi obligacin alguna; pero, en cambio, podr reclamarle
la indemnizacin de los daos y perjuicios que el hecho ilcito del administrador le haya
producido.
1115/85
85. DISPENSA DEL DOLO DEL SUBORDINADO O REPRESENTANTE. Puede
pactarse la dispensa del dolo del subordinado o representante del deudor? Segn un primer
criterio, el dolo del representante equivale al del representado y, por lo tanto, no sera
posible la dispensa (ver nota 4). De acuerdo a un segundo criterio, tales clusulas son
vlidas, pues no existira ninguna razn fundamental de orden jurdico moral que las impida
(ver nota 5). Bien entendido que an dentro de este ltimo criterio, slo puede dispensarse
aquel dolo en que incurri el representante en contra de las instrucciones del deudor, pues si
no ha hecho otra cosa que cumplir sus rdenes, su conducta debe reputarse como emanada
del propio deudor. Y no cabe duda de que no queda exento de responsabilidad el principal
si la conducta dolosa del subordinado slo fue posible por grave negligencia del principal
(vase n 104).
Hay que agregar que la dispensa podra invalidar el contrato, si como consecuencia de ella
resulta que ni el mandante ni el mandatario han asumido obligacin alguna. Tal sera un
contrato en el que el deudor se comprometiera a determinada prestacin, quedando
estipulado que ella se cumplira por intermedio de tal apoderado y que el incumplimiento
deliberado o culpable de ste no comprometera la responsabilidad del deudor ni la del
mandatario. Resulta claro que, en este supuesto, el aparente deudor no ha contrado ninguna
responsabilidad. Si ms tarde le resultara alguna, ella tendr su origen en un hecho ilcito,
pero no en el contrato.
Digamos para concluir, que este problema es ms terico que prctico, pues en la vida de
los negocios no se estipula nunca la falta de responsabilidad por dolo del dependiente o
representante.
1115/86
86. PRUEBA DEL DOLO. El dolo no se presume y debe ser probado por quien lo
invoca (ver nota 6). Pero esta regla slo tiene inters en el supuesto de que se admita la
teora segn la cual la responsabilidad por el incumplimiento doloso es ms amplia que la
que corresponde al culpable. Por nuestra parte, pensamos que tal diferencia no existe (vase
n 143) y, por tanto, sostenemos que el acreedor no tendr nunca inters en probar el dolo
del deudor. A l le basta probar el incumplimiento para demandar los daos.
En cambio, s es indudable su inters por probar el dolo malicioso (vase n 81), ya que
como veremos ms adelante (n 143), en este supuesto la responsabilidad del incumplidor
es ms extensa.
(nota 1) De acuerdo: BUSSO, t. 3, art. 506, n 30; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 116 a;

LAFAILLE, t. 1, n 174; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 146; COLMO, n 103; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 454; HUC, t. 7, n 147; GIORGI, t. 2, n 35;
LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 284.
(nota 2) En este sentido: SALVAT, t. 1, n 116; MAZEAUD, t. 1, n 674.
(nota 3) BUSSO, t. 3, art. 507, nms. 16 y s.; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 119 c;

REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 148; MAZEAUD, t. 3, n 2562.
(nota 4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daos causados por los dependientes, p. 143;

ALTERINI y LPEZ CABANA, L. L., 1989-D, p. 916; COMPAGNUCCI DE CASO,
Responsabilidad civil, Rosario, 1988, p. 45; VENINI, diario de L. L., del 27/5/1992;
MAZEAUD, t. 3, n 2.527.
(nota 5) BUSSO, t. 3, art. 507, n 12; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 119 b; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 223, nota 2. Es la solucin del C. Civil alemn, art. 278 y C.
Civil suizo, art. 101.
(nota 6) BUSSO, t. 3, art. 506, n 44; COLMO, n 103; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 148.
3. Culpa contractual
/ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p=
JD_V_111510240
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1115/10240
A. CONCEPTO
1115/87
87. NOCIN PRELIMINAR. El concepto de culpa en los contratos, es de los ms
discutidos y sutiles. Para precisar la idea, es necesario indagar su naturaleza, establecer sus
diferencias con la culpa aquiliana, dilucidar, en fin, si se trata de un concepto unitario o si,
por el contrario, hay distintos grados de culpa. Empezaremos por dar de ella una nocin
preliminar, que luego ajustaremos a medida que avance nuestro estudio.
El incumplimiento de las obligaciones (o el cumplimiento deficiente o tardo) puede
resultar del propsito deliberado del deudor o bien de su negligencia, impericia, descuido;
en el primer caso, hay dolo; en el segundo, culpa, que puede consistir en una accin o en
una omisin.
1115/88
88. DIFERENCIA CON LA CULPA AQUILIANA. Es preciso distinguir
cuidadosamente entre la culpa contractual y la aquiliana o cuasidelictual: a) la culpa
aquiliana es un elemento configurativo del cuasidelito; es, por tanto, fuente de obligaciones;
la culpa contractual aparece en el momento del cumplimiento de obligaciones ya nacidas
como consecuencia del contrato; b) la culpa aquiliana debe ser probada por el que la
invoca; la contractual se presume; c) la responsabilidad derivada de la primera es integral;
en tanto quien ha incurrido en incumplimiento culpable slo responde de los perjuicios
directos (vase nms. 142 y s.).
1115/89
89. CONCEPCIN UNITARIA DE LA CULPA. La concepcin dual o pluralista de la
culpa imper sin contradiccin hasta fines de siglo pasado (ver nota 1), en que fue objeto de
vivos ataques. Buena parte de la doctrina se inclina hoy por sostener que se trata de un
concepto unitario. Que la falta consista en no cumplir una obligacin legal o en no ejecutar
una obligacin convencional, no permite, se afirma, sostener que haya una diferencia de
naturaleza. En ambos casos hay una contravencin a una regla de conducta. En ambos
casos hay que reparar los daos.
La crtica alcanza tambin a las pretendidas diferencias:
a) No es exacto que una sea fuente de las obligaciones y la otra no. La verdadera fuente
siempre es anterior: en un caso, la ley que es violada por quien comete un cuasidelito; en el
otro, el contrato, que es violado por quien no lo cumple culpablemente. Tanto una culpa
como otra engendran responsabilidad.
b) Tampoco es exacta la diferencia surgida de la prueba de culpa. El problema ha sido
deficientemente analizado. No hay tal presuncin de culpa en el incumplimiento. Lo que
hay es una diferencia de naturaleza de los hechos a probar. Si se trata de una obligacin de
hacer o dar, al acreedor le basta probar la existencia del crdito para poder demandar su
cumplimiento. En cambio, si se trata de una obligacin de no hacer, pesar sobre el
acreedor la prueba del hecho culpable que fundamenta su accin.
c) Finalmente, en cuanto a la extensin de los daos, no es justo que la reparacin sea ms
extensa o completa en un caso que en otro; porque siempre que haya mediado una conducta
culpable, la vctima de esa conducta debe ser indemnizada en todos los daos sufridos (ver
nota 2).
1115/90
90. RPLICA.Por nuestra parte, preferimos atenernos a la distincin clsica. Nos parece
que la teora de la unidad de la culpa es inexacta en sus puntos de partida y dbil en su
desarrollo.
La idea esencial de esta concepcin, hoy tan difundida, es que no hay entre ambas culpas
una diferencia de fundamentos, puesto que se trata siempre de la violacin de una regla de
conducta, en la que se ha incurrido por negligencia o descuido. Aunque ello es exacto, es
preciso recordar que la distincin de los conceptos jurdicos es correcta (y aun necesaria)
cuando a esos conceptos o instituciones deba atriburseles una regulacin legal distinta. En
otras palabras: desde el momento que est justificada una regulacin distinta de una y otra
culpa, est justificada la distincin de la culpa misma.
Ahora bien: aun aceptando el punto de partida de la concepcin unitaria de que en ambos
casos no hay sino la violacin de una norma de conducta, salta inmediatamente una
diferencia: en un caso la norma de conducta violada es una ley imperativa (que por serlo
responde a intereses de orden pblico); en el otro, la norma violada es un contrato
celebrado entre partes. Tienen igual importancia estas violaciones? Evidentemente no,
porque en un caso la norma defiende un inters pblico, a punto de que frecuentemente se
convierte en delito del derecho criminal y obliga a actuar a la justicia represiva; en el otro,
slo se comprometen intereses particulares.
Desde otro punto de vista,la diferencia basada en que una culpa es fuente de obligaciones y
la otra elemento configurativo del incumplimiento de una obligacin preexistente, no ha
sido replicada con xito. La afirmacin de que tambin en el primer caso hay una
obligacin preexistente nacida de la ley y que la conducta culpable no hace sino
desencadenar la responsabilidad, no se sostiene. Una cosa es el deber general de obrar con
prudencia y de respetar las leyes, que pesa sobre todo ciudadano; y otra cosa muy distinta la
obligacin concreta (en el sentido de derecho crediticio), nacida de un contrato. El derecho
crediticio nace en los cuasidelitos, cuando se incurre en conducta culpable; slo a partir de
ese momento hay un acreedor y un deudor. En los contratos, nace con el acuerdo de
voluntades; desde entonces hay acreedor y deudor. La culpa slo entra a jugar en caso de
incumplimiento.
Igualmente indiscutible es la diferencia derivada de la prueba de la culpa. En los
cuasidelitos, el que invoca la responsabilidad de un tercero, debe probar su hecho culposo.
En los contratos, basta con probar el incumplimiento. Es suficiente la prueba de este hecho;
la culpa se presume, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Finalmente, en cuanto a la extensin de la responsabilidad, comprendemos que de lege
ferenda (no en nuestro derecho positivo) la cuestin es discutible. Si el problema se
examina estrictamente del punto de vista de los intereses de la vctima del hecho culposo,
parece natural sostener que la responsabilidad debe ser igual en ambos casos. Por nuestra
parte, coincidimos en que el problema debe juzgarse sobre todo desde ese ngulo, pero no
puede prescindirse del todo de la culpa y su gravedad. Ya volveremos ms adelante sobre
este tema (n 94). Por ello pensamos que debe admitirse una diferencia entre la
responsabilidad derivada de un hecho ilcito y la derivada del incumplimiento contractual.
En el respeto de la norma jurdica est comprometido un inters de orden pblico. Su

violacin causa un perjuicio grave e inmediato de orden social; importa un escndalo del
punto de vista jurdico. La violacin de un contrato no es tan grave. Cierto es que hay un
inters pblico en que los contratos sean cumplidos, pero ese inters pblico slo juega de
manera mediata. Lo inmediato es slo un inters privado. Se justifica que la ley sea ms
severa en el primer caso que en el segundo. Cabra aducir, claro est, que puede ser ms
grave del punto de vista moral el incumplimiento contractual que la comisin de una mera
imprudencia, por ejemplo, en la conduccin de un automvil. Pero esto no es el orden
natural. Por lo comn es ms grave la violacin de la ley que el incumplimiento de un
contrato (ver nota 3).
1115/91
91. Agreguemos que la cuestin est fuera de discusin en nuestro derecho positivo. El
Cdigo ha legislado en ttulos distintos acerca de la culpa contractual y aquiliana (arts. 511
y s., y arts. 113 y s., respectivamente), la primera de las cuales est considerada como
elemento del incumplimiento imputable, y la segunda como fuente de las obligaciones. En
cuanto a la responsabilidad, la culpa contractual slo da lugar al resarcimiento de los daos
que son consecuencia directa e inmediata de la falta de cumplimiento, a menos que el
cumplimiento fuere malicioso (arts. 520 y 521), en tanto que la responsabilidad por los
hechos ilcitos es integral.
1115/92
92. CLASIFICACIN Y GRADACIN DE LA CULPA: ANTECEDENTES
HISTRICOS Y DERECHO MODERNO. Los textos romanos distinguan diversos
tipos de culpa: a) la culpa grave o lata, consistente en la omisin de las diligencias y
cuidados ms elementales; b) la culpa leve, que poda ser considerada bien objetivamente
(omisin de los cuidados propios del buen padre de familia) o bien subjetivamente (omisin
de los cuidados que habitualmente tiene la persona en sus propios asuntos); c) la culpa
levsima, que consista en la omisin de la diligencia de un padre de familia excelente
(diligentissimus pater familiae). Esta ltima categora fue, en verdad, una elaboracin de
los glosadores, sobre la base de textos discutibles.
Las caractersticas esenciales del sistema as descripto son dos: la gradacin de la culpa y la
apreciacin de ella sobre la base de un criterio abstracto (bonus pater familiae,
diligentissimus pater familiae). La divisin tripartita pas al antiguo derecho francs y a la
antigua legislacin espaola; todava hoy se conserva en el Cdigo chileno (arts. 44 y 1547)
y en el colombiano (arts. 63 y 1604). Pero no ha resistido la crtica. La divisin resulta
artificiosa; el mdulo del buen padre de familia (conservado en el Cdigo francs, art.
1137; espaol, art. 1104; venezolano, art. 1270) es a veces inaplicable o pueril (ver nota 4).
Parece preferible, por tanto, apreciar la culpa de acuerdo a las circunstancias del caso y
teniendo en cuenta la diligencia normal que es exigible a una persona prudente.
Pero si bien la teora de la clasificacin de las culpas est desacreditada en su rgida

formulacin clsica, no ha podido extirparse totalmente en el derecho moderno. Numerosas
legislaciones distinguen entre culpa grave y leve (C. Civil uruguayo, art. 1344; alemn, arts.
521, 599, etc.; italiano, arts. 1713, 1900 y s.; suizo, art. 100). Y es que si se admite que la
culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la
consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para
imputarle efectos ms o menos extensos. Y cuando las leyes no lo hacen, la distincin entre
culpa grave o leve penetra sutlmente a travs de la jurisprudencia. Ya volveremos sobre
este punto (n 94).
1115/93
93. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL. Nuestro Cdigo ha abandonado la vieja
clasificacin tripartita de la culpa, como tambin el mdulo abstracto del buen padre de
familia (salvo lo que se dir ms adelante de las relaciones de familia). El art. 512 dice que
la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Es una frmula feliz. Con expresin
ms breve, pero coincidente, el Cdigo alemn alude a la diligencia exigible en los
negocios (art. 276 ). Es decir, que el juez apreciar la conducta de la persona a quien se le
imputa la culpa, y juzgar si ella se ha conducido como lo hara una persona diligente en
esas circunstancias y lugar.
Es necesario dejar bien claro que la alusin que nuestro Cdigo hace a las circunstancias de
personas, no implica sentar un criterio subjetivo de apreciacin de la culpa. En modo
alguno significa que el juez haya de tomar en cuenta la persona misma del deudor e indagar
si, de acuerdo a su carcter, modalidad y cuidado que ella pone habitualmente en sus
propios negocios, puede o no juzgarse culpable. El principio es que el juez debe resolver el
problema teniendo en cuenta cmo habra actuado una persona diligente. Para ello, no
podr dejar de considerar las circunstancias de personas; por ejemplo, se exigir mayor
diligencia y cuidado en la admnistracin de una medicina a un mdico que a un enfermero,
y a este que a una persona ignorante; el compromiso de que la construccin sea hecha
conforme a las reglas del arte tiene un significado ms riguroso tratndose de un arquitecto
o un ingeniero, que de un maestro mayor de obras o un albail. Pero la conducta de todas
estas personas (mdico, enfermero, arquitecto, maestro mayor de obra) debe ser juzgada
dentro de cada categora segn un criterio uniforme, es decir, objetivo.
Sin embargo, nuestro Cdigo no ha prescindido totalmente de la gradacin de la culpa o de
considerarla a veces con criterio subjetivo. As, por ejemplo, la responsabilidad del gestor
de negocios se juzga, en principio, con criterio objetivo, conforme con el art. 512 ; pero
slo estar obligado a poner en la gestin el cuidado que pone en sus propias cosas, cuando
se encargase del negocio en un caso urgente o para librar al dueo de algn perjuicio, si
nadie se encargara de sus intereses o cuando lo hiciera por amistad o afeccin a l (art.
2291 ). En esta ltima hiptesis, slo la culpa grave, apreciada con criterio subjetivo,
origina responsabilidad. Tambin establecen que el obligado slo deber poner el cuidado
que pone en sus propias cosas, el art. 1724 , relativo a las obligaciones del socio; el art.
2202 , relativo a las obligaciones del depositario. Por el contrario, el Cdigo apela a la
frmula romana abstracta del buen padre de familia cuando brinda un mdulo para apreciar
el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la tutela o la curatela (arts. 413 y 475 ).
Esto demuestra que no se ha establecido del todo una cierta gradacin de la culpa. Pero si
bien se mira, hubiera bastado la pauta general del art. 512 ; lo que ocurre es que, en ciertas
circunstancias, los jueces deben apreciar la conducta del obligado con menor severidad que
en otros; esas disposiciones del Cdigo que parecen apartarse de la regla del art. 512 , no
hacen en el fondo sino precisar qu debe entenderse, en este caso concreto, por diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar. Es que la culpa no es una nocin rgida, sino flexible,
adaptable a las circunstancias de las personas y del caso; y por ello mismo graduable,
aunque no en grados rgidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente
apreciacin judicial. Cabe destacar un fallo de la Sala C de la Cmara Civil de la Capital,
de singular significado, porque por primera vez nuestra jurisprudencia (por lo menos a estar
a nuestra informacin) distingue la culpa grave de la leve, para atribuir a la primera los
efectos del dolo, segn el sistema admitido en Francia (ver nota 5). La decisin tena
particular relevancia en el caso, pues el Cdigo Aeronutico establece una limitacin al
monto a que puede llegar la valuacin de los daos ocasionados por culpa, limitacin que
no existe para el caso de dolo (art. 147 <>, ley 17285).
Es necesario agregar que el sistema de la gradacin de la culpa est penetrando en nuestra
legislacin. La Ley de Sociedades imputa responsabilidad a los administradores en razn de
su dolo o culpa grave (art. 274 , ley 19550). Y la Ley de Seguros 17418 establece que el
asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando haya provocado el hecho por dolo o
culpa grave.
1115/94
94. JUICIO CRTICO. De lo dicho hasta aqu resulta que no obstante los embates
sufridos por el sistema de la gradacin de la culpa, no ha podido prescindirse de ella de una
manera total. Y es que si se parte del principio de que la responsabilidad se funda en la
culpa, ser inevitable tener en cuenta, en alguna medida, la gravedad de sta para establecer
si el dao es reparable y fijar el monto de la indemnizacin.
Por nuestra parte, sostenemos que, en principio, el problema de la reparacin del dao debe
juzgarse del ngulo de la vctima y no del autor del hecho; que, en principio, debe ser
indiferente la gravedad de la culpa para fijar la indemnizacin, porque la medida de sta
debe ser dada por el monto de los daos. Pero estamos persuadidos de que no puede
prescindirse totalmente de la gravedad de la culpa. Ms an, estamos convencidos de que
nunca los jueces prescindirn de tenerlo en cuenta en alguna medida. La regla de que la
reparacin debe ser lo ms completa posible y abarcar todos los perjuicios que tengan una
relacin adecuada con el hecho imputable al obligado, no pasa de ser una directiva general
y muy imprecisa. Sin salirse de ella, el juez suele moverse dentro de lmites amplios. A
veces, en verdad, la prueba es concreta y el monto de los daos claro. All funciona con
rigor el principio de que la reparacin debe cubrir todos los daos. Pero otras veces la
prueba es imprecisa, el dao muy difcil de apreciar. Cunto vale la vida de un hombre?
Cunto un brazo, una pierna? Cmo fijar el monto del perjuicio patrimonial que le ha
producido a una persona el incumplimiento de otra y que, por ello mismo, ha debido
incumplir sus propias obligaciones para con terceros, con la consiguiente mengua de su
crdito y prestigio? Es dentro de mrgenes muy amplios que el juez debe fijar el monto. Al
tomar su decisin se hacen or en la conciencia del juez distintas voces. Una de ellas es la
culpa del autor del hecho. Si el autor del incumplimiento es un hombre honorable a quien
las circunstancias lo han colocado involuntariamente en el trance de ocasionar un dao, el
juez sentir una humana y buena simpata por l, y esa simpata se reflejar en una
valoracin restrictiva del dao (ver nota 6). Si el incumplidor ha tenido mala fe o dolo o ha
cometido una grave imprudencia, el juez ser ms severo y la condena mayor.
Aparentemente los principios en juego sern los mismos; sin embargo, las consecuencias
son distintas. Nos atrevemos a afirmar que aunque el legislador sancionara un sistema de
responsabilidad puramente objetiva, con exclusin total del elemento culpa, el juez nunca
dejar de considerarlo en alguna medida all donde entre a jugar su prudente arbitrio.
Quienes hemos ejercido la magistratura sabemos por propia experiencia la importancia de
estas valoraciones en la fijacin de la indemnizacin.
1115/95
95. CULPA DEL ACREEDOR. La culpa del acreedor consiste en la omisin de las
diligencias necesarias para recibir la prestacin. No hay una negativa ni un propsito
deliberado de no recibirla (lo que constituira dolo), sino una simple pasividad o
negligencia. Empero, las consecuencias del dolo o la culpa del acreedor son siempre las
mismas: debe indemnizar al deudor los daos que esa conducta le haya producido. Por lo
pronto, deber pagar las costas del juicio de consignacin; adems, deber indemnizar
todos los gastos extrajudiciales que hayan resultado al deudor. As, por ejemplo, si ste se
ha comprometido a hacer la entrega de la cosa vendida en un lugar apartado y el acreedor
no concurre a recibir el pago, son a cargo de ste los gastos de traslado, de conservacin de
la cosa en el lugar indicado, de transporte al lugar donde debe hacer la consignacin,
etctera.
1115/96
96. CULPA CONCURRENTE. Puede ocurrir que medie culpa concurrente. En tal
supuesto, el juez apreciar el caso y distribuir el peso de los perjuicios sobre ambas partes,
en proporcin a sus respectivas culpas (ver nota 7). Pero si el deudor demuestra que, a pesar
de haber tenido culpa, bastaba con la del acreedor para hacer totalmente imposible el
cumplimiento, queda exento de responsabilidad (ver nota 8). Pero no hay que olvidar que al
acreedor le basta probar el incumplimiento para exigir el pago de los daos; de tal modo
que el deudor que invoca la culpa del acreedor debe probarla para eximirse de
responsabilidad.
1115/97
97. CULPA DE LOS REPRESENTANTES O DEPENDIENTES. Es posible que el

incumplimiento de las obligaciones contradas derive de la culpa o dolo de los dependientes
o representantes del deudor. Aunque no hay ninguna disposicin legal expresa en nuestro
derecho sobre este punto, es obvio que el deudor representado o principal es responsable
(ver nota 9). El le prometi una prestacin y no la cumpli. Al acreedor le basta con probar
el incumplimiento; es el deudor, que pretende eximirse de la responsabilidad, quien debe
probar que la inejecucin deriva de un caso fortuito o fuerza mayor. Por ello responde el
principal, aunque no se le pueda ni siquiera reprochar culpa en la eleccin del subordinado
o representante; como ocurre con el pupilo o demente, que responde por la culpa de su tutor
o curador en el incumplimiento de las obligaciones contradas respecto de terceros (ver nota
10).
En cuanto a la responsabilidad por hechos ilcitos del dependiente, remitimos al n 1375.
1115/98
98. De lo dicho hasta aqu se desprende que el principal responde de la culpa del
representante y del subordinado en la misma medida que responde por la suya propia (ver
nota 11).
Todo ello, claro est, sin perjuicio de la accin de regreso que luego tiene el principal
contra su subordinado o representante.
1115/99
99. CULPA PRECONTRACTUAL; REMISIN. Se vincula estrechamente con este
problema el de la culpa precontractual, que por razones de mtodo (ya que no se vincula
con el cumplimiento de la obligacin) trataremos al estudiar la formacin de los contratos
(t. 2, nms. 1226 y s.).
(nota 1) Se atribuye a LEFEVRE el mrito de haber sostenido por primera vez en 1886 la
teora de la unidad de la culpa (Responsbilit delictuelle et responsabilit contractuelle,
Revue Critique, 1886, p. 485).
(nota 2) Este punto de vista ha sido sostenido en nuestro pas por BUSSO, t. 3, arts. 511 y
512, nms. 46 y s.; COLMO, nms. 109 y s.; LAFAILLE, t. 1, n 180; SALAS,
Responsabilidad contractual y responsabilidad delictual, en Estudios sobre la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1947, ps. 5 y s. MOSSET ITURRASPE,
Responsabilidad por daos, t. 1, n 32. Con motivo del Tercer Congreso de Derecho Civil
sostuvieron esta postura los doctores SALAS, BREBBIA y FERREYRA. En cambio, el
doctor BARCIA LPEZ hizo notar que si bien el concepto de culpa es siempre el de falta
de prudencia, de cuidado, de atencin, de diligencia, el campo de aplicacin contractual y

extracontractual de esa nocin es completamente distinto (vase Actas del Tercer Congreso,
t. 2, ps. 625 y s.). Tambin LAFAILLE admite diferencias que no reputa esenciales (loc.
cit.). En la doctrina francesa la teora de la unidad de la culpa ha sido sostenida por
MAZEAUD, t. 1, n 703; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, nms. 488 y s.; la pluralista
por BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 355 y s.; HUC, t. 7, n
95; LAURENT, t. 16, n 230.
(nota 3) En el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, se

aprob el despacho de comisin, segn el cual la reparacin ha de sancionarse segn una
frmula integral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea
la naturaleza de la prestacin, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o
no delitos de derecho criminal (Actas, t. 2, p. 624 y sig). El debate revel, empero, que
este criterio no era unnime.
(nota 4) As ocurre, por ejemplo, cuando se trata de juzgar si los socios han cumplido con la
debida diligencia sus negocios; o si la sirvienta ha dado cumplimiento a las obligaciones
con sus patrones, etc. Gierke se pregunta si para saber si una bailarina cumpli con sus
obligaciones habr de preguntarse si bail como lo hara un buen padre de familia (cit. por
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 152). Este mdulo debe reservarse para apreciar el
cumplimiento de los deberes que surgen de la patria potestad.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala X, 28/2/1963, L. L., t. 110, p.151, y J. A., 1963-IV, p. 223, con
nota de MALBRN. En igual sentido nos pronunciamos nosotros en nuestro voto en el
fallo de la C. Civil Cap., Sala A, 6/3/1964, J. A., 1964-III, p. 393, con nota de Ray. De
acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 31.
(nota 6) En este sentido: MAZEAUD, t. 1, n 398 y 675; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 427.
(nota 7) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 128; COLMO, n 115; SALVAT, t. 1, n 138;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 163; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 361;
MAZEAUD, t. 2, nms. 508 y s.
(nota 8) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 186.
(nota 9) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 138 a; BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512,

nms. 89 y s.; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 165.
(nota 10) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 99; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 166;
MAZEAUD, t. 1, n 996; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 44, I, 1.
(nota 11) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 116; ENNECCERUS-LEHMANN,

t. 2, vol. 1, 44, II, 5; VON TUHR, t. 2, p. 105.
B. DISPENSA DE LA CULPA: CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD
1115/100
100. PRINCIPIO. No hay obstculo de principio en que el deudor pueda ser librado
contractualmente de su culpa en el cumplimiento de sus obligaciones (ver nota 1). Pero este
principio debe ser entendido en su justo significado. Para ello hay que puntualizar que la
clusula que exime de responsabilidad por culpa no libera al deudor, que siempre queda
obligado a cumplir. En otra palabras: si voluntariamente dejara de cumplir, habra dolo de
su parte, dolo del cual no puede ser excusado (vase n 83) sin viciar de nulidad el contrato.
Aqu no se trata de eso. La excusa de la culpa tiene inters cuando el deudor ha querido
honestamente cumplir, pero ha cometido en la ejecucin un hecho culpable (que pudo haber
evitado obrando con la debida diligencia), del que result un dao al acreedor. No lo
exculpa de cumplir el pretexto de que se olvid de hacerlo o dej el cumplimiento para ms
adelante. Es verdad que en estos supuestos podra afirmar que no hubo dolo, puesto que l
no se propuso no cumplir. Pero es evidente que si la simple alegacin de que el deudor
olvid de cumplir bastara, ello equivaldra a dejar librado al arbitrio del deudor el
cumplimiento de la obligacin, lo que no est en el espritu de la clusula de dispensa de la
culpa. Igualmente, habra dolo en quien deja el cumplimiento de su obligacin para ms
adelante, pues no cumplir deliberadamente en el plazo establecido es dolo y no culpa.
Cabe agregar que en el derecho extranjero predomina el criterio de que la culpa grave no
puede excusarse (ver nota 2). En nuestra doctrina prevalece la opinin de que esa
moralizadora solucin no es aplicable, dado que el Cdigo Civil no distingue entre culpa
grave y leve (ver nota 3). Pero hay casos en que la culpa asume tal gravedad que resulta
difcil distinguirla prcticamente del dolo, por ms que la distincin terica sea clara. Los
jueces debern exigir una prueba terminante de que no hubo dolo para eximir de
responsabilidad al deudor.
Por lo dems, el deudor no quedar exonerado de responsabilidad:
a) Si se trata del cumplimiento de un deber de diligencia en el que media un inters de
orden pblico (ver nota 4); as seran ineficaces todas las clusulas que pretendieran
asegurar la impunidad del deudor en materia de daos causados a la persona humana (ver
nota 5), como, por ejemplo, la que eximiera al transportador de la obligacin contractual de
seguridad del pasajero (ver nota 6) o al mdico de la responsabilidad por negligencia en el
tratamiento del enfermo (ver nota 7); esta razn de orden pblico justifica tambin que el
ingeniero o arquitecto no pueda ser contractualmente exonerado de la responsabilidad que
le incumbe por la ruina de la obra, debida a su culpa o negligencia (vase Tratado de

Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1131).
b) Si se trata de una negligencia lucrativa, es decir, de aquella de la cual ha resultado un
beneficio para el deudor (ver nota 8). Claro est que la justicia de esta solucin es ms
evidente cuando la falta se ha cometido deliberadamente para obtener un beneficio; pero
ste no es un supuesto de culpa, sino de dolo. La solucin no vara si, a consecuencia de un
incumplimiento originado en una negligencia, el deudor ha resultado beneficiado. Es
evidente su obligacin de responder por su falta. Una cosa, en efecto, es que el deudor no se
perjudique por su negligencia; otra que se beneficie con ella en perjuicio del acreedor. Esto
va ms all del espritu de la dispensa.
c) El problema es especialmente importante en los contratos de adhesin, en los cuales, la
parte que fija todas las condiciones del contrato, suele poner clusulas limitativas de la
responsabilidad. Estas clusulas deben ser consideradas con prevencin. Venini dice con
relacin a todo contrato, pero a nuestro juicio, especialmente aplicable a los de adhesin
(llamados tambin con clusulas predispuestas), que las clusulas limitativas de la
responsabilidad por culpa slo pueden operar en tanto no afecten las obligaciones
fundamentales, no fracturen la relacin de equivalencia, no importen un ejercicio abusivo
del derecho, no afecten la buena fe, no se opongan a normas imperativas y se limiten a
prestaciones secundarias, en tanto stas no tengan jerarqua de fin del contrato analizando
los mviles que impulsaron a las partes a contratar (ver nota 9).
Es necesario agregar, sin embargo, que la Corte Suprema de la Nacin ha resuelto que el
principio de la buena fe no es argumento suficiente para invalidar una clusula de un
contrato de adhesin, pues ella est sustentada en el principio de la autonoma de la
voluntad; a lo que agreg que la teora del abuso del derecho debe aplicarse
restrictivamente, cuando se la utiliza para privar de efectos a una clusula contractual (ver
nota 10).
Nos parece una decisin infortunada. El principio de la buena fe no tiene jerarqua inferior
al de la autonoma de la voluntad; por el contrario, pensamos que una razn de orden moral
impone darle prevalencia, porque nada que sea contrario a la buena fe o que sea abusivo,
puede tener la proteccin del derecho y de los jueces (ver nota 11).
1115/101
101. PRUEBA. La tendencia a restringir el campo de aplicacin de las clusulas de
dispensa de culpa ha inducido a la jurisprudencia francesa a declarar que su efecto es,
esencialmente, invertir el cargo de la prueba. Porque como slo queda excluida la
responsabilidad contractual por culpa, sigue en pie la extracontractual y sta tiene que
probarla el acreedor (ver nota 12). A nuestro juicio, esta jurisprudencia carece de lgica y
no ha logrado plenamente su objetivo. Lo primero, porque no se ha pactado una inversin
del cargo de la prueba sino una irresponsabilidad (ver nota 13). Lo segundo, porque la
carga de la prueba no puede en equidad imponerse a aquel que normalmente tiene menos
facilidad para hacerla y porque ello resulta contrario al principio de la buena fe que debe
imperar tanto en la formacin como en el cumplimiento de los contratos (ver nota 14).
Por nuestra parte, pensamos que para excusarse de responsabilidad, el deudor debe probar:
1) que se propuso cumplir y que medi por lo menos principio de cumplimiento; mientras
no haya habido voluntad positiva de cumplir (y no la hay mientras el fenmeno de
conciencia que es la pura intencin no se transforme en fenmeno volitivo, que exige
exteriorizacin) (ver nota 15), el incumplimiento es deliberado y, por tanto, doloso; es
decir, la clusula de irresponsabilidad no lo cubre; 2) que el dao cometido en la ejecucin
se origin en una simple negligencia; es decir, tendr que probar que no hubo dolo de su
parte. En otras palabras: pensamos que hay una inversin del cargo de la prueba, pero no de
la culpa, sino del dolo. Ordinariamente, en efecto, el acreedor que invoca el dolo del deudor
debe probarlo; por efecto de la clusula de dispensa de la culpa es el deudor quien debe
probar que no incurri en dolo. Esta consecuencia resulta muy simplemente del principio de
que al acreedor le basta probar el incumplimiento para hacer responsable al deudor; ahora
bien, como ese incumplimiento puede estar originado en dolo o culpa, si el deudor pretende
eximirse de su responsabilidad (fundado en la dispensa convencional de la culpa) debe
probar que obr slo con culpa, o lo que es lo mismo, que no hubo dolo de su parte.
1115/102
102. ACEPTACIN DE LA CLUSULA. Que la clusula de exoneracin de
responsabilidad debe ser aceptada por el acreedor, es axiomtico. Pero a veces se presenta
la duda de si la clusula ha sido realmente pactada y si el acreedor le ha dado realmente su
consentimiento. As, ocurre, por ejemplo, con las reservas hechas al dorso de los boletos de
transporte o en carteles colgados de los muros del establecimiento comercial. En principio,
tales reservas son ineficaces, particularmente cuando el contratante que las hace detenta un
monopolio de hecho o de derecho que convierte el pacto en un contrato de adhesin (ver
nota 16). Es fundado en razones anlogas que el art. 2232 dispone la ineficacia de las
clusulas que eximen de responsabilidad al hotelero o posadero, pues se juzga que hay un
depsito necesario que impide al viajero discutir con libertad las condiciones del contrato.
1115/103
103. INTERPRETACIN DE LA CLUSULA. La clusula de irresponsabilidad,
puesto que importa una renuncia de derechos, debe interpretarse restrictivamente (ver nota
17).
1115/104
104. CLUSULAS DE DISPENSA DE LA CULPA DEL SUBORDINADO,
REPRESENTANTE O MENSAJERO. Son vlidas las clusulas que eximen al principal
por las consecuencias de la culpa de sus representantes, subordinados o mensajeros con la
reserva de lo que hemos dicho en el n 100. A lo que debe agregarse que si la negligencia
culpable slo pudo ocurrir por una grave omisin del deber de vigilancia que pesa sobre el
principal, ste no queda exento de responsabilidad (ver nota 18).
(nota 1) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, nms. 142 y s.; SALVAT, t. 1, n 135; LAFAILLE,
Tratado, Obligaciones, t. 1, n 184; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 162.
(nota 2) Cdigo suizo de obligaciones, art. 100; C. Civil peruano, art. 1319; es tambin la
solucin del derecho francs (vase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, n 788 y
jurisprudencia all citada) y del derecho alemn (vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2,
vol. 1, 43, II, 1, y VON TUHR, t. 2, p. 100.
(nota 3) Vanse autores citados en nota 199.
(nota 4) BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 152 y 153; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t.

2, n 792; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 624, 3; MAZEAUD, t. 3, n 2529.
(nota 5) MAZEAUD, t. 3, n 2530; DEMOGUE, t. 5, n 1167.
(nota 6) BUSSO, t. 3, n 153; MAZEAUD, t. 3, n 2529; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 624,

3.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 14/9/1976, E. D., t. 72, p. 525; declaracin de las Primeras
Jornadas Provinciales de Mercedes.
(nota 8) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 790 y jurisprudencia citada.
(nota 9) VENINI, Clusulas limitativas de responsabilidad en materia contractual, E. D., t.

147, p. 717.
(nota 10) C.S.N., 4/8/1988, L. L., 1989-B, p. 5. En igual sentido, C. Com. Cap., Sala A,
31/10/1989, L. L., 1990-D, p. 226, con nota de Rubn y Gabriel Stiglitz.
(nota 11) De acuerdo, Rubn y Gabriel STIGLITZ, citados en la nota anterior.
(nota 12) Vase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 400;

JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 623; y MAZEAUD, t. 3, n 2545.
(nota 13) En este sentido: MAZEAUD, t. 3, n 2547.
(nota 14) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 401, aunque estos autores

sostienen una conclusin muy diversa a la nuestra: opinan que la clusula de
irresponsabilidad permite al deudor probar que su conducta fue prudente y diligente, con lo
cual le bastara para eximirse de responsabilidad aunque no demostrara la existencia del
eximente de caso fortuito.
(nota 15) De acuerdo en que sin exteriorizacin no hay voluntad: LOUIS LUCAS, Volont
de cause, Pars, 1918, p. 102; RIBOT, Maladies de la volont, 3 ed., Pars, 1919, p. 37.
(nota 16) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala C, 7/4/1976, L. L., 1977-A, p. 248; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 6, n 403. Menos afirmativa es la opinin de BUSSO (t. 3, arts. 511 y
512, n 156), y la de MAZEAUD (t. 3, n 2557), quienes sin sentar reglas generales,
prefieren decir que en cada caso han de tenerse en cuenta las circunstancias peculiares.
(nota 17) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 511 y 512, n 166; MAZEAUD, t. 3, n 2559;
JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 624.
(nota 18) As lo resolvi la Chambre des Requtes, el 4/4/1933, cit. por MAZEAUD, t. 3,
n 2527. Adems de la jurisprudencia citada por estos autores, vase PLANIOL-RIPERTBOULANGER, t. 2, n 789, en la que se pone de manifiesto una lnea bastante incierta en
la solucin de esta cuestin.
C. PRUEBA DE LA CULPA (ver nota 1)
1115/105
105. QU ES LO QUE DEBE PROBAR EL ACREEDOR. En materia de obligaciones
contractuales, lo nico que debe probar el acreedor es la inejecucin. En ningn caso est
obligado a acreditar la culpa o el dolo del deudor; a l le basta con probar el hecho objetivo
del incumplimiento (ver nota 2). Es el deudor que pretende eximirse de su responsabilidad
quien debe demostrar el caso fortuito o el hecho de un tercero que le impidi cumplir.
Hay, pues, una presuncin legal de culpa derivada del mero incumplimiento.
Precisando con mayor rigor estos conceptos, diremos que el acreedor que pretende la
reparacin de los daos debe probar las circunstancias siguientes: a) la existencia de la
obligacin; b) el incumplimiento; c) que ese incumplimiento le causa un dao.
Ms an: en algunos casos, el acreedor est dispensado inclusive de probar el
incumplimiento de la obligacin para reclamar su pago; el deudor que alega haber
cumplido, debe probarlo. As ocurre cuando la obligacin consiste en la entrega de una
suma de dinero o de otra cosa cierta o genrica. El acreedor de un contrato de mutuo que
acciona por cobro de la cantidad que se le debe, se limita a exhibir el contrato; lo mismo
hace el comprador de una cosa para cuya entrega concedi plazo.
La antigua doctrina procesalista distingua entre los hechos positivos y los negativos,
afirmando que al actor le incumbe el cargo de la prueba en contrario. Esto explicara por
qu al actor que sostiene que no se le ha pagado le basta con hacer esta afirmacin de un
hecho negativo para trasladar al adversario la carga de la prueba. La idea no ha resistido el
anlisis. El que invoca el incumplimiento de una obligacin de no hacer, no se limita a
exhibir el ttulo de la obligacin y a decir que el demandado no cumpli; debe probar el
incumplimiento. Si una empresa constructora se comprometi a hacer un edificio segn
planos, el actor no se limita a sostener que no cumpli; debe probar que no existe el edificio
o que ste no se ajust a los planos. Es decir, la regla es siempre que el onus probandi
corresponde al actor; en principio, l debe exhibir el ttulo de la obligacin y probar la
inejecucin. Slo que, a veces, la prueba de esa inejecucin es poco menos que imposible
para el acreedor y, en cambio, la demostracin de la ejecucin es simplsima para el deudor.
As, por ejemplo, al acreedor de una suma de dinero le es generalmente imposible (salvo
circunstancias excepcionales) probar que el demandado no le pag; en cambio, ste, si ha
pagado, puede exhibir el recibo que es de rigurosa prctica en el comercio jurdico. Ello
explica la inversin del onus probandi. Dejamos aqu apuntadas slo las reglas esenciales,
porque ste es un problema cuyo estudio detallado corresponde al derecho procesal. Lo que
ahora nos interesa es dejar sentado que a los efectos de responsabilizar al deudor, basta con
que quede acreditado el incumplimiento; no es necesaria la prueba de la culpa. Demostrada
la inejecucin, el deudor que pretende eximirse de responsabilidad debe probar la fuerza
mayor.
1115/106
106. TEORA DE DEMOGUE; OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO.
La teora clsica, expuesta en el nmero anterior, segn la cual dado el incumplimiento se
presume la culpa del deudor, ha sido impugnada por DEMOGUE. Sostiene este autor la
necesidad de distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. Las primeras no
constituyen un fin en s mismas, sino que son un medio para lograr un resultado querido por
el acreedor; ms an, se trata de medios que normalmente conducen a un resultado previsto
o determinado, pero el deudor no promete obtenerlo. Ejemplos: un mdico no promete la
curacin, sino slo el tratamiento del enfermo; el administrador de un campo no promete un
determinado beneficio, sino poner en el desempeo de su cargo toda la diligencia necesaria
para el buen manejo de la propiedad. Para el enfermo o el propietario estos contratos no son
sino un medio de obtener lo que ellos buscan: la curacin, una renta adecuada al capital.
Las obligaciones de resultado son aquellas en que el deudor promete un resultado

determinado: el pago de una suma de dinero, la construccin de una casa segn planos.
Solamente en este ltimo caso, dice DEMOGUE, es exacta la doctrina de que al acreedor le
basta con probar la inejecucin; pero en las obligaciones de medio debe probar tambin la
culpa del deudor. En nuestros ejemplos, el enfermo o el dueo del establecimiento no
podran demandar los daos y perjuicios sin demostrar que ha habido culpa en el mal
cumplimiento de las obligaciones (ver nota 3).
La distincin entre obligaciones de medio y de resultado es atrayente y describe con acierto
algunas modalidades que suelen asumir las obligaciones. Pero es, a nuestro juicio,
inaceptable si se quiere hacer de ella la base sobre la cual ha de decidirse el problema de si
el acreedor est o no obligado a probar la culpa del deudor (ver nota 4).
No es exacto que en las obligaciones de medio el acreedor deba probar la culpa del deudor.
A l le basta con probar el incumplimiento. Consideremos el ejemplo que habitualmente se
indica como tpico de este gnero de obligaciones: un mdico se compromete a prestar su
asistencia a su paciente. A ste le basta con probar que el mdico no lo asisti ni visit
nunca para poder reclamar daos; si el profesional quiere eximirse de responsabilidad, debe
demostrar que medi una causa de fuerza mayor que le impidi cumplir. La situacin es
idntica a la de las obligaciones de resultado. Lo que dificulta el problema es que
habitualmente la cuestin se presenta no como un incumplimiento total, sino como un
cumplimiento deficiente; y que el contrato no especifica con precisin cada una de las
obligaciones asumidas por el deudor (como, en cambio, ocurre en las obligaciones de
resultado), sino que se asume una obligacin general de obrar con diligencia. La tarea de
probar el incumplimiento, que es simple en las obligaciones de resultado, se complica
singularmente cuando para probar el incumplimiento hay que acreditar una serie de actos u
omisiones, cada uno de los cuales es un incumplimiento parcial a ese deber de diligencia
que se ha asumido. Pero no por ello se altera el objetivo de la prueba, que es siempre el
incumplimiento y no la culpa. Valgmonos nuevamente de un ejemplo: la administracin
de una propiedad. El administrador cumple obrando con diligencia y prudencia. Si el dueo
sostiene que no ha obrado as (y por ello demanda) deber probar actos u omisiones
impropios de un administrador diligente. Parece que su esfuerzo est encaminado a probar
la culpa del administrador. Pero, en verdad, lo que debe probar y prueba es slo una
conducta que importa incumplimiento (o cumplimiento deficiente). Porque si lo que el
actor debiera probar fuera la culpa, una vez producida dicha prueba, el demandado
carecera ya de toda defensa. Pero no es as. El puede descargarse de responsabilidad
probando la existencia de impedimento de fuerza mayor (ver nota 5).
Desde otro punto de vista, han hecho notar PLANIOL y RIPERT que la distincin entre las
obligaciones de medio y de resultado reposa sobre la naturaleza del hecho prometido. De lo
cual surge que, con este punto de partida, no slo sera posible ya una distincin entre dos
categoras, sino una infinita variedad de obligaciones. Por ejemplo, un obrero puede
comprometerse a reparar un mueble lo mejor posible o bien hacer una reparacin
determinada, o a emplear tales materiales; un mdico puede comprometerse a cuidar a un
enfermo, como tambin a realizar tal operacin o a usar tal procedimiento. En el fondo,
toda obligacin implica un resultado a obtener y medios apropiados para procurarlo (ver
nota 6).
Esto explica que esta distincin entre obligaciones de resultado y de medio haya tenido
muy modesta repercusin en la jurisprudencia francesa (ver nota 7), a pesar de la autoridad
de los juristas que la han sostenido (ver nota 8), no sin muy prestigiosos contradictores (ver
nota 9). En nuestro pas, la distincin ha sido utilizada sobre todo en materia de
responsabilidad mdica, siendo hoy doctrina corriente en nuestra jurisprudencia, que la
obligacin de los mdicos es de medios y no de resultado, por lo que quien los demanda
por los daos y perjuicios sufridos como consecuencia de su impericia o negligencia, debe
probar la llamada mala praxis mdica (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Contratos,
t. 2, n 1046 bis).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la bibliografa general, vase BUSTAMANTE

ALSINA, La prueba de la culpa, L. L., t. 99, p. 886; MARTNEZ RUIZ, Obligaciones de
medio y de resultado, L. L., t. 90, p. 756.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 20/12/1973, L. L., 154, p. 366; Sala C, 24/3/1981, E. D., t.
93, p. 792; Sala E, 29/12/1976, E. D., t. 73, p. 256; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 168
y 172.
(nota 3) DEMOGUE, t. 5, nms. 1230 y s.
(nota 4) BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., 1979-C, p. 19.
(nota 5) En sentido concordante, vase ACUA ANZORENA, nota en J. A., t. 53, Sec.
Doct., p. 33, BELLUSCIO, Obligaciones de medio y de resultado, L. L., 1979-C, p. 19.
(nota 6) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 699.
(nota 7) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 699, dice que la jurisprudencia

francesa parece ignorarla, aunque se citan algunos casos en que se la ha aplicado (adems
del citado por estos autores, vanse los que recuerda MARTNEZ RUIZ, L. L., t. 90, p.
758, notas 12 y 13).
(nota 8) MAZEAUD, t. 1, n 103-2 (quienes prefieren llamarlas obligaciones determinadas

y obligaciones generales de prudencia y diligencia); SAVATIER, Trait de la responsabilit
civile, t. 1, n 113; LALOU, Trait pratique de la responsabilit civile, n 410. La apoyan en
nuestra doctrina: MARTNEZ RUIZ, L. L., t. 90, p. 756; BUSTAMANTE ALSINA, L. L.,
t. 99, p.887; ALSINA ATIENZA, J. A., 1958-III, p. 587 (no sin reservas); SALAS,
Estudios de derecho civil, p. 21; en cambio, la objeta ACUA ANZORENA, J. A., t. 53,
Sec. Doct., p. 33.
(nota 9) PLANIOL-RIPERT-BOULAGNER, t. 2, n 699; COLIN-CAPITANT-JULLIOT

DE LA MORANDIERE, t. 2, n 83; ESMEIN, Les fondaments de la responsabilit
contractuelle, Revue Trimestrielle, 1933, p. 638; MARTON, Obligations de resultat et
obligations de moyens, Revue Trimestrielle, 1935.
4. Caso fortuito o fuerza mayor
A. CONCEPTO Y CARACTERES
1115/107
107. CONCEPTO. Hemos dicho ya que al acreedor le basta con probar el
incumplimiento para demandar daos y perjuicios. Pero como la responsabilidad
contractual est ligada a la culpa, el deudor puede eximirse de la obligacin de reparar los
daos y perjuicios probando que la inejecucin obedece a un caso fortuito o fuerza mayor.
Segn la clsica definicin del art. 514 , caso fortuito es el que no ha podido preverse, o
que previsto, no ha podido evitarse.
El primer problema que se presenta en esta materia es el siguiente: caso fortuito y fuerza
mayor son conceptos sinnimos o, por el contrario, designan ideas distintas? En esta vieja
cuestin ha ocurrido un hecho curioso: que mientras los autores se empean en mantener la
distincin conceptual, la jurisprudencia y el lenguaje usual entre los hombres de leyes
tiende a asignarles idntico significado. Haremos una ligera revista de las distintas
opiniones.
a) Para algunos autores, que siguen la terminologa del derecho romano, la expresin caso
fortuito debe reservarse a los hechos de la naturaleza y fuerza mayor a los hechos del
hombre; pero las consecuencias seran las mismas (ver nota 1). Cabe observar que si las
consecuencias son iguales, las nociones de caso fortuito y fuerza mayor tendern
inexorablemente a confundirse, pues la distincin de los conceptos jurdicos slo interesa
en cuanto pueda imputrseles una distinta regulacin legal.
b) Para otros, fuerza mayor indicara una fuerza irresistible, en tanto que caso fortuito
sealara un acontecimiento imprevisible; pero los efectos seran iguales (ver nota 2).
Corresponde formular la misma observacin que en el caso anterior.
c) Para otros la fuerza mayor sera la imposibilidad absoluta fundada en un obstculo
irresistible; caso fortuito sera un obstculo de menor significacin, pero con todo,
suficiente en relacin a ese deudor. Los efectos seran iguales, porque en ambos casos el
deudor quedara exonerado (ver nota 3). Misma observacin que en los casos anteriores.
d) Para COLMO, una y otra expresin sealan dos aspectos distintos, pero correlativos, de
un mismo fenmeno, que es el obstculo insuperable para cumplir: fuerza mayor es lo
subjetivo de la imposibilidad de prever o de evitar el hecho; caso fortuito es lo objetivo del
hecho extraordinario (ver nota 4).
e) JOSSERAND, a diferencia de los autores anteriores, seala una distincin trascendente:
fuerza mayor es el hecho extrao a la persona del obligado, que lo exime de
responsabilidad; caso fortuito, es el acontecimiento que se produce en el interior del crculo
obligatorio del deudor y que no lo exime de responsabilidad por ms que haya mediado
culpa de su parte en el incumplimiento (ver nota 5). La teora de JOSSERAND se vincula
con las ideas anteriormente expuestas por Exner (vase n 114), las que no han trascendido.
(nota 1) MACHADO, t. 2, ps. 172 y 173; HUC, t. 7, n 143; MARCADE, t. 4, n 517.
(nota 2) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 725.
(nota 3) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 126.
(nota 4) COLMO, n 117.
(nota 5) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nms. 451 y s.

108. Nuestro Cdigo se ha alejado de esas intiles sutilezas. Los textos aluden
indistintamente a caso fortuito o fuerza mayor y a veces las emplean al mismo tiempo (arts.
513 , 889 , 893 , 1522 ), denotando as que se trata de conceptos idnticos. La
jurisprudencia de nuestros tribunales no ha hecho nunca distincin alguna y sta es tambin
la orientacin que predomina en la doctrina nacional (ver nota 1).
(nota 1) COLMO, n 117; LAFAILLE, n 189; SALVAT y su anotador GALLI, n 144 (si
bien GALLI admite la posibilidad de formular una distincin conceptual que no tiene
vigencia positiva en nuestro derecho); REZZNICO, 9 ed., p. 173.
109. CARACTERES. Segn el art. 514 , debe tratarse de un acontecimiento que no
puede preverse o que, previsto, no puede evitarse.
110. a) Imprevisibilidad. Si el contratante, obrando con la prudencia de un hombre

diligente, hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el acontecimiento que luego le
impedira cumplir, es responsable. Por ello no puede hablarse de caso fortuito cuando las
circunstancias que se invocan ya existan al tiempo de contratar (ver nota 1) o son la
consecuencia de acontecimientos normales (ver nota 2). Pero no hay que exagerar el
concepto de imprevisibilidad. No se trata de que sea necesario algo absolutamente
imprevisible, pues eso sera excesivo, sino simplemente de que no hay razn valedera para
pensar que ese acontecimiento se producir (ver nota 3).
(nota 1) C. Com. Cap., 30/12/1946, L. L., t. 46, p. 145; C. Com. Cap., 30/9/1948, J. A.,
1949-I, p. 91; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 466; C. Paz Cap.,
2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121; C. 2 Apel. La Plata, 23/6/1944, J. A., 1944-III, p.83.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 5/4/1948, J. A., 1948-I, p. 678 (desprendimiento del aro de la
rueda de un automvil); d., 14/11/1941, L. L., t. 24, p. 821 (hidrofobia de un perro); C.
Civil 2 Cap., 15/6/1943, J. A., 1943-III, p. 212 (rotura de la direccin de un automvil);
d., 15/7/1946, J. A., 1946-IV, p. 274 (desprendimiento del aro de una rueda); C. Apel. 1
La Plata, 26/7/1946, J. A., 1946-III, p. 392 (rotura de un eje del automotor); d., 9/3/1948, J.
A., 1948-I, p. 576 (hidrofobia de un perro).
(nota 3) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 74; SALVAT, n 145.

111. b) Irresistibilidad. Esta es la nota esencial del caso fortuito. Puede ocurrir, en efecto,
que el acontecimiento sea previsible y aun que el deudor lo haya previsto; pero ello
ordinariamente no tiene relevancia si no importa una fuerza invencible (art. 514 ). Decimos
ordinariamente, porque si al contraer la obligacin el deudor saba que el acontecimiento
irresistible poda o deba acontecer segn el curso ordinario y normal de las cosas, entonces
su responsabilidad se mantiene no obstante la fuerza irresistible (vase nmero anterior).
Debe tratarse de una imposibilidad de cumplir; no bastan las dificultades sobrevinientes si
no se traducen en imposibilidad (ver nota 1). Claro est que la lnea separativa entre
imposibilidad y dificultad es muchas veces incierta, porque stos no son conceptos
absolutos. El juez resolver la dificultad segn su prudente criterio; por lo general, se
acepta que debe ser severo en la apreciacin de las dificultades para exonerar de
responsabilidad al deudor (ver nota 2). Se ha declarado que no importa imposibilidad la
escasez de pelcula virgen para filmar la obra convenida (ver nota 3), ni el aumento de
tarifas ferroviarias (ver nota 4), o de los impuestos a la exportacin (ver nota 5).
Este problema de las dificultades se vincula estrechamente con la teora de la imprevisin,
de la que trataremos en los nms. 131 y siguientes.
(nota 1) C. Com. Cap., Sala A, 11/4/1951, L. L., t. 65, p. 704; C. Com. Cap., 30/10/1950, L.
L., t. 61, p. 306; C. Paz Cap., Sala III, 26/3/1954, L. L.,t. 75, p. 187; C. 2 Apel. La Plata,
9/5/1944, L. L., t. 34, p. 736. En contra: C. S. N., 28/9/1936, J. A., t. 55, p. 770, que declar
que el concesionario de provisin de mercaderas al Estado no es responsable de los daos
y perjuicios derivados del incumplimiento por un motivo de fuerza mayor como es la
desvalorizacin de la moneda.
(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 51; MAZEAUD, t. 2, n 1589.
(nota 3) C. Com. Cap., 25/10/1950, J. A., 1951-I, p. 336.
(nota 4) C. Com. Cap., 30/6/1920, J. A., t. 4, p. 428.

112. La imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la que lo sera para cualquier persona y
no solamente para el deudor. Esto significa que la cuestin debe apreciarse con criterio
objetivo y no subjetivo; la debilidad de carcter, timidez, etctera, del deudor no autorizan a
considerar como fuerza mayor lo que no lo es para una persona de carcter y diligencia
normales.
Si se trata de obligaciones alternativas, el deudor slo se libera si todas las prestaciones se
han hecho imposibles (ver nota 1).
(nota 1) C. Fed. Cap., 12/4/1940, L. L., t. 18, p. 377; C. Com. Cap., 30/4/1945, G. F., t.
176, p. 99; C. Paz Cap., Sala IV, 4/5/1938, L. L., t. 10, p. 674; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514,
n 65; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 382; MAZEAUD, t. 2, n 1572 y
jurisprudencia all citada; DEMOGUE, n 605.
113. La imposibilidad puede ser fsica (destruccin de la cosa prometida por el hecho de
un tercero o de la naturaleza, tal como un rayo, granizo, etc.), o jurdica. Ejemplo de esta
ltima es el hecho del prncipe; como sera la expropiacin de un inmueble que le impide al
propietario cumplir con la promesa de venta que haba suscripto con otra persona.
1115/114
114. En una obra que en su momento tuvo mucha notoriedad (ver nota 1), Exner sostuvo
que para que la fuerza mayor fuera eximente de responsabilidad, deba tener los siguientes
caracteres: a) ser exterior al deudor y sus negocios; b) ser extraordinaria; c) tener pblica
notoriedad. As, por ejemplo, no bastara un incendio originado en la fbrica del deudor,
porque ese acontecimiento no es externo ni extraordinario. En cambio, un incendio que

arrasa toda la manzana y se origina fuera de la fbrica s lo es.
Esta teora importa un esfuerzo por limitar las causas de irresponsabilidad y evitar que los
deudores puedan encontrar pretextos para no cumplir, en virtud de hechos que de alguna
manera les son imputables. Pero no ha trascendido. Parece preferible dejar librado al
criterio de los jueces la apreciacin de cundo el acontecimiento debe reputarse irresistible,
y no limitar su poder de apreciacin con requisitos que muchas veces pueden resultar
excesivos o arbitrarios con relacin al caso que se juzga.
(nota 1) De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual, trad. esp.,

Madrid, 1905.
115. CASOS ESPECIALES; JURISPRUDENCIA. a) Hechos de la naturaleza. Las
lluvias, los vientos, las crecientes ordinarias de los ros y las mareas no constituyen caso
fortuito o fuerza mayor, pues son expresiones normales y regulares de la naturaleza (ver
nota 1), a menos que por su carcter extraordinario salgan de lo comn y sean imprevisibles
(ver nota 2). Segn este criterio, se ha admitido que las lluvias constituyen caso fortuito
cuando han ocasionado inundaciones mayores que las que ordinariamente provocan (ver
nota 3); los vientos cuando son de violencia inusitada (ver nota 4). En cambio, no
constituye fuerza mayor el mal tiempo durante la navegacin, al que se le atribuye la
prdida de la mercadera embarcada, pues se trata de un hecho previsible (ver nota 5), a
menos que la furia de la tormenta adquiera gravedad extraordinaria y singular (ver nota 6);
ni la baja marea que no excede de lo regular (ver nota 7), ni las lluvias y temperaturas que
impidieron la terminacin de los trabajos de construccin en el plazo estipulado, pero que
no excedieron de lo normal (ver nota 8), ni el cambio de viento que propag al campo
vecino la quemazn deliberadamente provocada en el propio (ver nota 9), ni la niebla (ver
nota 10), lluvia o llovizna (ver nota 11) a la que se atribuye el accidente de automvil.
(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 2/10/1962, L. L., t. 111, p. 29; d., Sala C, 17/10/1963, L. L.,
t. 114, p. 371; C. Civil 1 Cap., 28/5/1945, J. A., 1945-III, p. 239; C. Com. Cap., 3/8/1938,
L. L., t. 11, p. 633; C. Apel. 1 La Plata, 10/2/1950, J. A., 1950-II, p. 229; C. Fed. Cap.,
9/6/1933, J. A., t. 42, p. 407; y casos citados en notas 241-247.
(nota 2) C. Fed. Cap., 9/6/1933, J. A., t.42, p. 407; y fallos citados en notas 231, 240 y 241.
(nota 3) C. Civil 1 Cap., 27/7/1945, J. A., 1945-III, p. 605.
(nota 4) C. Fed. Cap., 16/6/1943, L. L., t. 31, p. 7, y J. A., 1943-III, p. 79; C. Civil Cap.,
Sala B, 10/10/1957, Arfil Argentina c/Archer, J. (vendaval de violencia extraordinaria
que arras un edificio); en contra, sosteniendo que una tormenta de viento de 100 km. por
hora no exime de responsabilidad al constructor, C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1962, causa

75.823 (indita); ni una tormenta de lluvias y vientos de 120 km. por hora exime al
propietario de la obligacin de reparar los daos causados a terceros por un
derrumbamiento, C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1961, J. A., 1962-II, p. 424; Sala D,
17/10/1963, L. L., t. 114, p. 371.
(nota 5) C. Civ. Com. y Penal Esp. Cont. Adm. Cap., 3/4/1956, J. A., 1956-IV, p. 5, n 17.
(nota 6) C. Fed. Cap., 3/11/1930, L. L., t. 16, p. 636.
(nota 7) C. Fed. Cap., 29/4/1924, J. A., t. 14, p. 89.
(nota 8) C. Com. Cap., 3/3/1938, L. L., t. 11, p. 633, y J. A., t. 63, p. 603.
(nota 9) Sup. Trib. Santa Fe, 30/12/1938, L. L., t. 14, p. 1007.
(nota 10) C. 2 Apel. La Plata, 16/5/1947, J. A., 1947-II, p. 717.
(nota 11) C. Paz Cap., 2/9/1940, G. P., t. 34, p. 181; C. Paz Cap., Sala I, 17/9/1957, causa
30.934 (indita).
116. b) Guerra. La guerra por s misma no constituye caso fortuito que justifique el
incumplimiento de los contratos (ver nota 1), particularmente si stos se celebraron cuando
el conflicto se haba ya declarado o era inminente (ver nota 2), ni cuando crea dificultades
que no son insalvables (ver nota 3). Esas dificultades habrn de juzgarse con criterio ms
que favorable al deudor cuando el conflicto estall en forma imprevista o sorpresiva y el
contrato estaba ya firmado. En concordancia con estas ideas se declar que estaba exento
de responsabilidad el transportador areo si a causa de las hostilidades el avin no pudo
llegar al lugar de destino y ajust su conducta a lo que, dadas las circunstancias, apareca
como lo ms conveniente a los intereses del cargador (ver nota 4); por el contrario, no est
exento de responsabilidad el empleador que alega haber tenido que restringir sus
actividades por no haber podido importar elementos de trabajo o materias primas de los
pases en guerra, si esas materias poda encontrarlas en otros pases y aun en el nuestro (ver
nota 5), ni el vendedor que alega imposibilidad de importar las mercaderas prometidas si
se prueba que haba existencias en plaza y que el propio vendedor dio cumplimiento a otros
contratos de fecha posterior (ver nota 6). Es claro que la requisa o destruccin de bienes por
hechos de guerra constituyen eximentes (vase n 119).
Iguales principios se han aplicado en materia de revoluciones internas (ver nota 7).
(nota 1) C. Com. Cap., 30/9/1948, J. A., 1949-I, p. 91; Sup. Corte Buenos Aires, 17/5/1932,
J. A., t. 38, p. 466; C. 2 Apel. La Plata, 23/6/1944, J. A., 1944-III, p. 83; GALLI, en
SALVAT, t. 1, n 150.
(nota 2) C. Apel. La Plata, 23/6/1944, L. L., t. 35, p. 164, y J. A., 1944-III, p. 83.
(nota 3) C. Paz Cap., Sala II, 5/3/1945, G. P., t. 62, p. 13; d., Sala IV, 11/4/1945, G. P., t.
62, p. 109.
(nota 4) C. Com. Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 919, y J. A., 1944-II, p. 722.
(nota 5) C. Paz Let. Cap., Sala IV, 11/4/1945, G. P., t. 62, p. 109.
(nota 6) C. Com. Cap., 12/9/1942, L. L., t. 27, p. 912, y J. A., 1942-IV, p. 12.
(nota 7) C. Com. Cap., 27/11/1925, J. A., t. 18, p. 728; C. Paz Let. Cap., 31/10/1945, G. P.,
t. 65, p. 117.
117. c) Hechos de terceros. El hecho de terceros puede constituir fuerza mayor pero slo
a condicin de que rena los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad, no haya culpa
del contratante que lo invoca (ver nota 1), y no se trate del hecho de un tercero del cual se
tenga el deber de responder (ver nota 2).
Estos principios tienen frecuente aplicacin en el contrato de transporte. No exime de
responsabilidad a la empresa la circunstancia de que fuera el pblico aglomerado en la
estacin el que empuj a la vctima hacia las vas donde la arroll el subterrneo, porque
pesa sobre la empresa un deber de seguridad (ver nota 3); de igual modo, no lo exime de
responsabilidad el hecho de que las lesiones se produjeran con motivo de una frenada
brusca que tuvo que hacer el conductor para no embestir a un peatn (ver nota 4). Pero s el
atentado criminal perpetrado contra la empresa por personas ajenas a ella (ver nota 5).
El robo debe reputarse fuerza mayor slo cuando ha sido hecho a mano armada o con
fuerza irresistible (ver nota 6). Este principio, sentado para el contrato de hospedaje por el
art. 2237 , es de aplicacin analgica a otros contratos cuyo cumplimiento se haya hecho
imposible por tal motivo.
El embargo, slo es causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad cuando ha sido
trabado por una persona que no tena ninguna relacin jurdica con el obligado (ver nota 7)
o por error; pero no cuando obedece a deudas del obligado (ver nota 8), pues entonces no se
lo puede considerar exento de culpa.
Tampoco es causa de fuerza mayor la demora de una institucin bancaria en conceder el

prstamo con el que contaba el deudor para pagar el precio (ver nota 9).
(nota 1) C. Civil 2 Cap., 9/9/1932, J. A., t. 30, p. 475; C. Paz Let. Cap., 3/5/ 1948, L.L., t.
151, p. 205; C. Apel. La Plata, 12/11/1946, J. A., 1947-I, p. 438.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 9/3/1942, J. A., 1942-II, p. 234.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 20/11/1962, L. L., t. 110, p. 419.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 17/7/1947, J. A., 1947-III, p. 152. Tambin se ha resuelto que la
maniobra destinada a eludir otro vehculo no exime de responsabilidad a quien embisti a
un peatn, por ms que se invoque y pruebe la imprudencia del conductor de aqul: C. Civil
1 Cap., 20/5/1943, Rep. Mor., t.9, n 3158; C. Civil 2 Cap., 14/9/1938, L. L., t. 12, p. 296.
(nota 5) C. Fed. Cap., 22/7/1942, L. L., t. 27, p. 553; C. Paz Cap., 27/5/1946, G. P., t. 69, p.
9.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 30/5/1961, causa 71.757; Sala D, 18/2/1965, E. D., t. 10, p.
536; Sala F, 8/11/1962, E.D., t. 4, p. 736; d., 31/10/1963, E. D., t. 7, p. 390; d.,
14/11/1963, L. L., t. 115, p. 365; C. Com. Cap., 25/3/1971, J. A., t. 10-1971, p. 376;
SALVAT, t. 1, n 153; COLMO, n 124; SEGOVIA, t. 1, p. 127, nota 17; REZZNICO, 7
ed., p. 107; BUSSO, t. 3, art. 513, n 106. Respecto del contrato de garage, est discutido si
el robo a mano armada es o no una eximente de la responsabilidad del garagista; sobre el
tema vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 2076 quint.
(nota 7) C. Com. Cap., 4/9/1940, J. A., t. 71, p. 716, y L. L., t. 19, p. 890. La Sala B de la
C. Civil Cap. resolvi que aunque el robo a mano armada es en principio caso fortuito, ello
no es as cuando no se han observado las diligencias mnimas exigibles a quien lucra con la
guarda de automviles: 21/12/1965, L. L., t. 121, p. 585.
(nota 8) C. Civil 1 Cap., 30/10/1931, J. A., t. 36, p. 1412; C. Civil 2 Cap., 30/3/1948, J.
A., 1948-I, p. 613.
118. d) Incendio. El incendio no es por s mismo una fuerza mayor que exima de
responsabilidad, pues, como principio, debe admitirse que usando de la debida diligencia
hubiera podido evitarse (ver nota 1). Por consiguiente, quien lo invoca debe demostrar,
adems, que ha tenido las caractersticas de irresistibilidad e imprevisibilidad que
configuran el caso fortuito (ver nota 2), como ocurrira si se trata de un siniestro que ha
arrasado varias casas, una manzana, un barrio y que ha asumido proporciones fuera de lo
comn (ver nota 3), o hubiera sido provocado por un rayo (ver nota 4).
Cabe notar que en el caso de destruccin de la cosa locada por incendio, el art. 1572
presume que el siniestro se ha originado en una fuerza mayor. Es una solucin injusta
(vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 775) cuya aplicacin debe limitarse
estrictamente al supuesto de la locacin de cosas (ver nota 5), y que debe interpretarse
restrictivamente.
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 26/6/1940, J. A., t. 71, p. 213; C. Com. Cap., 5/12/1946, L. L., t.
45, p. 132, y J. A., 1946-IV, p. 695; d., 31/12/1942, L.L., t. 29, p. 651; d., 24/8/1942, L.
L., t. 27, p. 619; y fallos citados en nota 268. De acuerdo: SALVAT, t.1, n 165;
LAFAILLE, t. 1, n 191.
(nota 2) Fallos y autores citados en nota anterior.
(nota 3) C. Paz Cap., Sala IV, 30/12/1952, L. L., t. 70, p. 236; REZZNICO, 9 ed., p. 190;
(nota 4) REZZNICO, 9 ed., p. 190.
(nota 5) Por consiguiente, no es aplicable: a la locacin de obra (C. Com. Cap., 5/12/1946,
L. L., t. 45, p. 132, y J. A., 1946-IV, p. 695), ni a la compraventa (C. Com. Cap.,
31/12/1943, L. L., t. 29, p. 651), ni al depsito (C. Com. Cap., 13/9/1950, L. L., t. 62, p. 29;
en contra: Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 729), ni al contrato de
transporte (C. Com. Cap., 29/9/1931, J. A., t. 36, p. 1130; d., 20/8/1946, L. L., t. 44, p. 94;
d., 24/8/1942, L. L., t. 27, p. 619; C. Fed. Cap., 21/8/1936, L. L., t. 43,p. 896; Sup. Corte
Buenos Aires, 3/11/1953, J. A., 1954-I, p. 386), ni a las relaciones contractuales (C. Civil 1
Cap., 26/6/1940, J. A., t. 71, p. 213; C. Civil 2 Cap., 18/3/1941, J. A., t. 74, p. 509; C. Paz
Cap., 4/8/1948, J. A., 1948-IV, p. 243; C. Apel. 2 La Plata, 23/11/1943, J. A., 1943-IV, p.
702).
119. e) Hechos del prncipe. Los hechos del prncipe o actos del poder pblico pueden
constituir fuerza mayor cuando crean dificultades imposibles de vencer para el
cumplimiento de las obligaciones (ver nota 1); no es indispensable que se trate de ejercicio
regular del poder; aun los actos abusivos constituyen caso fortuito si han impedido cumplir
(ver nota 2), lo que es lgico, pues del punto de vista del deudor que ve obstaculizado su
propsito de cumplir, es indiferente la legitimidad o arbitrariedad del acto que lo
obstaculiza. As, se ha declarado que constituye fuerza mayor la expropiacin que impide
cumplir el contrato de compraventa (ver nota 3) o la prrroga de los alquileres que impide
cumplir la clusula de la entrega de la finca desocupada (ver nota 4); el embargo de la cosa
cuando se ha originado en error o ha tenido por causa obligaciones ajenas al deudor (vase
n 117 y nota 261); la clausura del comercio por razones ajenas a la actividad propia del
patrn constituye fuerza mayor en el sentido de la ley 11729 <>(ver nota 5); el secuestro de
un depsito por funcionarios de la Cmara de Alquileres (ver nota 6); la conminacin de la
Direccin General Impositiva al escribano para que paralizara la escrituracin (ver nota 7);
y con tanta mayor razn, la requisa hecha en tiempo de guerra o revolucin (ver nota 8). En
un caso singular se declar la falta de responsabilidad del conductor de un automvil que
choc manejando presionado por las rdenes de un polica que viajaba en el vehculo e iba
en persecucin de un delincuente (ver nota 9).
En cambio, no hay fuerza mayor si el hecho del prncipe slo origin dificultades para
cumplir, pero no imposibilidad, como ocurre con las medidas de control de cambios (ver
nota 10), las restricciones a la libre concurrencia (ver nota 11), el aumento de las tarifas
ferroviarias (ver nota 12) o de los derechos de importacin (ver nota 13) (vase, sin
embargo, los nmeros 131 y siguientes sobre la teora de la imprevisin). Tampoco exime
de responsabilidad el hecho del prncipe, si debi ser previsto por quien contrajo la
obligacin (ver nota 14); y muy particularmente, si hay culpa del obligado, como ocurre
con el vendedor que pretende se declare su irresponsabilidad fundada en la expropiacin, si
l fue quien la gestion ante las autoridades (ver nota 15), o con la sociedad annima a la
que se ha retirado su personera por haber transgredido los estatutos y realizado actos
contrarios al inters pblico (ver nota 16).
El Estado no puede invocar la expropiacin como fuerza mayor, por ms que se haya
originado en una necesidad pblica, puesto que se trata de un hecho suyo, deliberado y
voluntario (ver nota 17).
(nota 1) Todos los fallos citados en las notas siguientes hacen aplicacin de este criterio; la
doctrina es unnime.
(nota 2) C. Paz Cap., 4/5/1938, L. L., t. 10, p. 673; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 108;
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 22/6/1951, J. A., 1951-IV, p. 245; d., 31/10/1951, J. A.,
1952-I, p. 179. Pero no es caso fortuito si la expropiacin deba preverse: C. Paz Cap.,
2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121 (cabe notar, sin embargo, que aqu no se trataba de un
contrato de compraventa, sino de si se haba dado en el caso la hiptesis de fuerza mayor
que exime de responsabilidad al empleador por el despido, lo que explica que el caso fuera
juzgado con mayor rigor para el obligado).
(nota 5) C. Paz Cap., Sala IV, 23/7/1945, J. A., 1945-IV, p. 477.
(nota 7) C. Civil Cap. Sala A, 25/8/1961, L. L. t. 104, p. 211.
(nota 8) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 115, quien cita un fallo de la Corte de Casacin
francesa en igual sentido.
(nota 9) C. Civil 2 Cap., 20/4/1944, Rep. Mor., t. 17, n 9233.
(nota 10) C. Com. Cap., 19/5/1947, J. A., 1947-II, p.320, a menos que hubiera determinado
una imposibilidad absoluta: C. Com. Cap., 20/11/1953, J. A., 1954-II, p. 394.
(nota 11) C. Com. Cap., 14/8/1943, J. A., 1943-III, p. 964.
(nota 12) C. Com. Cap., 30/6/1920, J.A., t. 4, p. 426.
(nota 13) C. Com. Cap., 30/4/1926, J. A., t. 19, p.1031.
(nota 14) C. Paz Cap., Sala III, 2/11/1942, G. P., t. 47, p. 121.
(nota 15) C. Fed. La Plata, 6/8/1926, J. A., t. 21, p. 1200.
(nota 16) C. Civil 2 Cap., 5/8/1940, J. A., t. 71,p. 588, y L. L., t. 19, p. 285.
(nota 17) C. S. N., 15/11/1951, J. A., 1952-I, p. 312.

120. f) Huelgas. La jurisprudencia, antiguamente muy rigurosa, se ha hecho ms flexible
en los ltimos aos. Para considerarla como caso fortuito se exiga que tuviera carcter
general y abarcase por lo menos todo el gremio (ver nota 1); si era parcial y localizada en la
fbrica o establecimiento industrial del deudor, no era suficiente para eximirlo del
cumplimiento. Hoy el criterio es menos riguroso. Se admite que incluso la huelga parcial
puede ser fuerza mayor si el juez considera que constituye un obstculo que pone al deudor
en la imposibilidad de cumplir (ver nota 2); con tanta mayor razn si, aunque circunscripta
a una sola empresa, ha sido declarada ilegal (ver nota 3), porque ello prueba que el
empresario careci de culpa.
Pero si la huelga es imputable a la empresa, que pudo ponerle trmino con medidas
equitativas y conciliatorias, no hay irresponsabilidad (ver nota 4).
Se ha declarado asimismo, que la huelga bancaria no constituye fuerza mayor que impida el
cumplimiento en trmino de las obligaciones de dar sumas de dinero, si no se trata de
grandes cantidades (ver nota 5); y, mucho menos, si el deudor estaba ya en mora al estallar
el conflicto (ver nota 6).
Los actos de sabotaje que pusieron al deudor en la imposibilidad de cumplir, constituyen
fuerza mayor (ver nota 7).
El trabajo a reglamento no es, en principio, caso fortuito (ver nota 8), porque slo trae
dificultades y no imposibilidad de cumplir. Empero, los jueces, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, podrn considerarlo fuerza mayor cuando constituya un obstculo
insalvable para cumplir dentro del plazo contractual.
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 13/3/1931, J. A., t. 37, p. 1621, nota; C. Com. Cap., 12/2/1920, J.
A., t. 4, p. 55; C. Fed. Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 44.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 31/12/1952, J. A., 1953-II, p. 46; C. Fed. Cap., 30/12/1953,
L. L., t. 74, p. 343.
(nota 3) C. Fed. Cap., 30/12/1953, L. L., t. 74, p. 343.
(nota 5) C. Fed. Cap., 28/4/1961, causa 15.023.
(nota 7) C. Fed. Cap., 13/4/1934, J. A., t. 46, p. 42; d., 10/4/1939, L. L., t. 14, p. 175.
(nota 8) C. Com. Cap., 26/4/1935, J. A., t. 50, p. 265; d., 23/12/1941, L. L., t. 25, p. 433.
121. g) Enfermedades. Las enfermedades pueden constituir una fuerza mayor, a
condicin de que renan los requisitos ineludibles de imprevisibilidad e irresistibilidad (ver
nota 1). Por consiguiente: a) no exime de responsabilidad al deudor si ste ya estaba
enfermo al contraer la obligacin (ver nota 2); empero, la preexistencia de la enfermedad
no impedira la configuracin del caso fortuito si ha ocurrido una agravacin inesperada; b)
slo est exento el deudor de responsabilidad si la enfermedad es suficientemente grave
como para estimar que el obstculo ha sido invencible (ver nota 3); si la obligacin ha
podido cumplirse por intermedio de mandatarios, el obstculo no es irresistible (ver nota 4).
(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; MAZEAUD, t. 2, n 1588;
DEMOGUE, t. 6, n 557 y 568.
(nota 2) MAZEAUD, loc. cit. en nota anterior.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; d., 14/4/1961, causa 70.629
(en este caso se resolvi que una fuerte gripe no constituye fuerza mayor que impida
escriturar, porque pudo hacerse por apoderado); MAZEAUD, loc. cit. en nota anterior.
(nota 4) Fallos citados en nota anterior; mismo tribunal, 23/7/1963, J. A., 1964-II, p. 461.
B. EFECTOS
1115/122
122. PRINCIPIO GENERAL. El efecto esencial del caso fortuito es liberar al deudor de
la responsabilidad por su incumplimiento (art. 513 ). No slo queda eximido de la
prestacin prometida (que no poda cumplir aunque se lo propusiera), sino tambin de
pagar los daos y perjuicios.
La liberacin de responsabilidad est dada por la medida de la imposibilidad de cumplir.
Esto plantea el problema de la imposibilidad temporaria o de la que slo tiene carcter
parcial, de que nos ocuparemos en los prrafos siguientes.
1115/123
123. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA. Cuando la fuerza mayor importa un

impedimento slo temporario para cumplir (por ejemplo, una enfermedad, una revolucin,
una orden del soberano revocada) el deudor est obligado a cumplir inmediatamente
despus de cesado el obstculo (ver nota 1). Pero, claro est, el acreedor puede rechazar un
ofrecimiento de pago tardo, sin que ese rechazo le origine, a su vez, ninguna
responsabilidad.
1115/124
124. IMPOSIBILIDAD PARCIAL. A veces se da una imposibilidad parcial, como
ocurre si el evento hubiera originado una destruccin parcial de las cosas cuya entrega se
prometi. En tal caso el acreedor tiene la siguiente opcin: o bien exigir la entrega de la
cosa en las condiciones que hubiera quedado, con disminucin proporcional de la
contraprestacin (arg. art. 580 ) (ver nota 2), o bien rechazar el pago parcial que se le
ofrece, quedando liberado de sus propias obligaciones (arg. arts. 742 y 580 ) (ver nota 3).
Esta regla sufre una notable excepcin en el contrato de trabajo, en que el patrn o
empleador contina con la obligacin de pagar los sueldos o salarios, no obstante que el
trabajador se vea imposibilitado de cumplir por enfermedad (ley 11729 <>). Es que el
contrato de trabajo no puede juzgarse a la luz de principios puramente obligacionales y
patrimoniales; es el medio de subsistencia del trabajador y su familia y es por ello que
requiere soluciones propias, que contemplen el problema en un plano humano.
1115/125
125. Si el acontecimiento de fuerza mayor hubiera dado lugar a una indemnizacin por
parte de un tercero, se opera una subrogacin en favor del acreedor, quien tiene derecho a la
indemnizacin recibida por el deudor (ver nota 4). As ocurre, por ejemplo, si se han
destruido las mercaderas depositadas en un local cuyo dueo ha recibido de la compaa de
seguros la correspondiente indemnizacin; l est obligado a pagar al depositante el valor
de la mercadera destruida en la medida de la indemnizacin pagada por el asegurador (ver
nota 5).
1115/126
126. CASOS EN QUE LA FUERZA MAYOR NO EXIME DE RESPONSABILIDAD.
La fuerza mayor no exime de responsabilidad al deudor en las siguientes hiptesis:
a) Cuando el caso fortuito se ha producido despus que el deudor estuviere constituido en
mora que no fuese provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513 ). A partir de la
mora el deudor asume todos los riesgos de su incumplimiento, aun en caso fortuito. Slo
podr liberarse de la responsabilidad consiguiente, si media una obligacin de entregar
cosas ciertas y prueba que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del acreedor (art.
892 ).
b) Cuando el deudor hubiere tomado a su cargo el caso fortuito (art. 513 ). Es el llamado
pacto de garanta, del que nos ocuparemos en el n 127.
c) Cuando el caso fortuito ha sido provocado por culpa del deudor (art. 513 ). La
jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de esta norma (ver nota 6). La culpa del
subordinado o dependiente debe asimilarse a la del deudor principal (ver nota 7). Puede
ocurrir tambin que la culpa del deudor y el caso fortuito hayan coexistido, sin que la
primera haya provocado el segundo. A nuestro juicio, en la medida que el caso fortuito
haga imposible el cumplimiento, el deudor est exento, por ms que alguna culpa pudiera
imputrsele. Esta es la solucin del art. 892 para el caso del deudor que se halla en mora en
la entrega de la cosa perdida por fuerza mayor, pero demuestra que aqulla se hubiera
perdido tambin en poder del acreedor. Pero si el incumplimiento se debe parte a la culpa y
parte a la fuerza mayor, debe considerarse responsable al deudor en proporcin a su culpa
(ver nota 8).
d) Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito; as ocurre en la ley de accidentes
del trabajo, que pone a cargo del patrn el caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo.
1115/127
127. PACTO DE GARANTA. Ningn inconveniente jurdico hay en que el deudor
asuma el riesgo fortuito. En cierta forma, el deudor se convierte en asegurador del acreedor
(ver nota 9).
Pero cabe preguntarse si tales clusulas importan la asuncin por el obligado de todos los
casos fortuitos, aun los de carcter absolutamente excepcional o extraordinario, o si, por el
contrario, la garanta slo se extiende a aquellos casos fortuitos que son ordinarios o
comunes en ese negocio o actividad. La mayor parte de los autores, con un criterio
benvolo para el deudor, se inclinan por la ltima solucin (ver nota 10). La cuestin nos
parece dudosa. Desde luego, es muy incierta la lnea separativa de los casos ordinarios y
extraordinarios. Esto convierte el problema en una cuestin de apreciacin judicial, que
debe estar dominada por la interpretacin de la voluntad de las partes. Slo cuando sea
evidente que el acontecimiento, por su carcter absolutamente imprevisible y
extraordinario, ha escapado a las previsiones de los contratantes, puede, a nuestro juicio,
admitirse la falta de responsabilidad de quien ha tomado sobre s el caso fortuito (ver nota
11).
Aadiremos que algunas veces el contrato tiene precisamente en vista el caso fortuito.
Ejemplo tpico es el contrato de seguros de una cosecha contra granizo. El evento
irresistible es el hecho que hace nacer la responsabilidad contractual del asegurador. Claro
est que aqu no puede hablarse propiamente de caso fortuito porque el hecho no slo no es
imprevisible, sino que ha sido especialmente previsto.
1115/128
128-129. ESTADO DE NECESIDAD. En otro lugar hemos tratado del estado de

necesidad existente en el momento en que se contrae la obligacin y de su influencia sobre
la validez del acto (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1170). Ahora nos
referimos a l en el momento del cumplimiento. El problema es el siguiente: puede el
deudor eximirse de responsabilidad demostrando que al no cumplir obr bajo el imperio de
un estado de necesidad? En otras palabras, se trata de saber si para evitarse as mismo o a
un tercero un dao grave, puede el deudor considerarse exonerado del deber de cumplir. La
respuesta es necesariamente negativa (ver nota 12). En nuestro derecho, la nica eximente
de responsabilidad es la fuerza mayor. Slo cuando el estado de necesidad, por su gravedad
y carcter imprevisible e irresistible, alcance a configurar el caso fortuito, puede excusarse
el deudor de su responsabilidad.
(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1961, L. L., t. 105, p. 23; BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514,
n 189; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, p. 389; MAZEAUD, t. 2, n 1610, nota 1;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 455; ENNECCERUSLEHMANN, t. 2, vol. 1, 46, IV; LARENZ, t. 1, p. 301; MESSINEO, t. 4, 113, n 3.
(nota 2) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 175; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1,

47 I; MESSINEO, loc. cit. en nota anterior.
(nota 3) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 185; ENNECCERUS-LEHMANN, loc.cit. en nota

anterior; LARENZ, t. 1, 20, p. 306; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 70, p. 110; PUIG
BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 357. Para las obligaciones de dar
cosas ciertas, esta solucin ha sido consagrada expresamente por el art. 580.
(nota 4) BUSSO, t. 3, arts. 513 y 514, n 177; es la solucin consagrada expresamente por
el Cdigo alemn, art. 281, inc. 1. Y ello debe ser as, explica PUIG BRUTAU, porque
cuando la existencia de una cosa en el patrimonio del deudor no tiene ms justificacin que
la existencia, en el mismo patrimonio del deudor, de la cosa que ste deba entregar al
acreedor, es justo que corresponda al ltimo (Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p.
353).
(nota 6) As, el embargo judicial no exime de responsabilidad por incumplimiento cuando

tiene origen en deudas propias del obligado (vase fallos citados en nota 262); ni el
incendio, si usando el obligado la debida prudencia hubiere podido evitarlo (vase fallos
citados en nota 264); ni el hecho del prncipe, si fue provocado por culpa o dolo del deudor
(C. Fed. Cap., 6/8/1926, J. A., t. 21, p. 1200; C. Civil 2 Cap., 5/8/1940, J. A., t. 71, p. 588,
y L. L., t. 19, p. 285); ni la huelga, si el empresario pudo ponerle fin con medidas prudentes
y equitativas (C. Com. Cap., 1/10/1926, J. A., t. 22, p. 1094).
(nota 7) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 159 a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 70, p. 107.
(nota 8) En este sentido: PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 541. En contra, sosteniendo

la procedencia de la culpa: MAZEAUD, t. 2, n 1612.
(nota 9) No queremos con esto decir que haya propiamente un contrato de seguro, pues en
la esencia de ste est repartir los daos derivados del siniestro entre todos los asegurados y
la propia vctima que, por ese mecanismo, recibe una indemnizacin. Nada de ello hay en
nuestro caso. Esta cuestin est muy claramente tratada en PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.
6, n 407.
(nota 10) SALVAT, t. 1, n 158, y su anotador GALLI; LAFAILLE, n 198; MACHADO,

t. 2, p. 172, nota; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 184; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, Obligaciones, t. 1, n 464.
(nota 11) MOSSET ITURRASPE sostiene que para que tenga efectos el pacto de garanta
contra casos fortuitos deben mencionarse en el pacto de modo expreso cules son los casos
fortuitos que no eximen de responsabilidad al deudor: Responsabilidad por daos, t. 1, n
90 a.
(nota 12) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 204; MESSINEO, t. 4, 113, n 6.

C. PRUEBA
1115/130
130. QUIN DEBE PROBARLO. El caso fortuito debe ser probado por el deudor que lo
invoca; al acreedor le basta con probar el incumplimiento (vase n 105). Es claro que esta
prueba no ser necesaria cuando se trate de un hecho de pblica notoriedad: una
declaracin de guerra, la destruccin de Hiroshima por la bomba atmica, una inundacin o
terremoto. Pero para que el hecho notorio baste por s, es necesario que de l mismo surja la
imposibilidad de cumplir. En cambio, si se invoca, por ejemplo, la destruccin de una cosa
como consecuencia de aquel evento, el deudor est obligado a probar que la destruccin se
produjo realmente (ver nota 1).
Demostrado el caso fortuito por el deudor, el acreedor que sostenga que a pesar de eso
subsiste la responsabilidad, debe probar a su turno cualquiera de los hechos que provocan la
subsistencia de aqulla: la culpa del deudor que provoc el caso fortuito, la convencin por
la cual el deudor asumi los riesgos de l, la mora en que se encontraba el deudor cuando
ocurri el acontecimiento (ver nota 2).
(nota 1) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 189; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 163 a.
(nota 2) La doctrina es unnime.

5. Teora de la imprevisin (ver nota 1)
1115/131
131. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS. Suele ocurrir que luego de la celebracin
de un contrato de ejecucin diferida o continuada se produce una alteracin profunda en las
circunstancias (principalmente de carcter econmico) existentes en el momento de la
celebracin. Los precios de la mercadera varan sustancialmente, la escasez de la mano de
obra consecuente a una movilizacin militar hace dificultossima la produccin o
fabricacin. No es imposible cumplir (si lo fuera se tratara de un caso de fuerza mayor);
pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizs origine la ruina del deudor. La
teora de la imprevisin postula bien sea la resolucin del contrato, bien sea el reajuste de
sus clusulas.
El origen de esta teora se remonta al derecho romano en el que algunos textos hacan
aplicacin de la clusula llamada rebus sic stantibus, que se consideraba implcita en los
contratos y que significaba que stos se entienden concluidos en la inteligencia de que
subsistirn las condiciones en las cuales se contrat, y que cuando ello no ocurre y se
produce una transformacin de tales circunstancias, los jueces estn autorizados a revisar el
contrato. Aplicada luego por glosadores y canonistas, la teora mantuvo su vigencia hasta
que, a fines del siglo XVIII sufri un ocaso como consecuencia del triunfo del capitalismo
y del liberalismo en el terreno econmico y jurdico. Recin despus de la Primera Guerra
Mundial el problema fue nuevamente actualizado. Las profundas alteraciones provocadas
en la economa mundial por las dos grandes guerras y el fenmeno de la inflacin que en
algunos pases ha tenido un carcter agudsimo, no poda dejar impasibles a legisladores y
jueces. Nuevamente la teora de la imprevisin cobr vigencia, no sin vencer resistencias.
Estas han provenido sobre todo de los juristas de cuo liberal, cuyas objeciones pueden
sintetizarse de la siguiente manera: a) El contrato es, sobre todo, un acto de previsin; quien
celebra un contrato de tracto sucesivo o de ejecucin diferida se propone precisamente
asegurarse contra todo cambio; y resulta que esta previsin, que ha estado en el alma del
contrato, y en la intencin de las partes, quedara luego frustrada por la aplicacin de esta
teora; b) Los pactos se hacen para ser cumplidos; toda teora que conduzca a apartarse de
esta regla introduce un factor de inseguridad e inestabilidad en las relaciones jurdicas; c)
En el cumplimiento estricto de los contratos no hay solamente una cuestin jurdica, sino
tambin moral; el respeto de la palabra empeada es una cuestin de honor; d) La teora de

la imprevisin otorga al juez facultades excesivas y peligrosas y abre las puertas a un
intervencionismo estatal que debilita progresivamente el principio de la autonoma de la
voluntad.
Estas objeciones son coherentes con la concepcin liberal del derecho, cuya rigidez es
incompatible con el espritu del derecho moderno. Una cosa es el respeto de los pactos,
principio cuya bondad nadie podra discutir, y otra hacer de los pactos un instrumento de
opresin y de injusticia. No es tampoco dudoso que el contrato es un admirable instrumento
de previsin; y ms an, que las partes muchas veces quieren asegurarse contra un cambio
de circunstancias. Mientras todo esto se mantenga dentro de lmites razonables, el contrato
debe ser cumplido a pesar de que se haya hecho ms oneroso para una de las partes que en
el momento de suscribirlo. Pero cuando la alteracin de las circunstancias es
razonablemente imprevisible; cuando esa alteracin ha agravado tan sustancialmente las
obligaciones del deudor que ste no podra ser obligado a cumplirlas sino a costa de su
ruina o de sacrificios excesivos, no se puede mantener en todo su rigor la letra del contrato
sin contrariar su espritu. Porque en el espritu de las partes ha estado realizar un convenio
que impone a ambas, condiciones equitativas; y esto, que tambin es una de las previsiones
del contrato, se vera desvirtuado por una aplicacin inexorable de sus clusulas. Tampoco
puede dudarse que el cumplimiento del contrato es una cuestin de moral; pero este
principio slo rige respecto de las consecuencias previsibles del contrato. Lo que las partes
no pudieron prever, no forma parte del deber de conciencia de cumplir lo que se prometi.
Finalmente, la intervencin del juez, como instrumento por medio del cual se logra una
mayor equidad y justicia en las relaciones particulares, no puede ser sino saludada como
una de las grandes conquistas del derecho moderno; de un derecho menos formalista y ms
sustancial, que no se siente ligado tanto a las formas y las palabras como a las esencias; que
est impregnado de una acuciante sed de justicia. No de una justicia vaga, genrica,
impersonal, sino de la justicia concreta de cada caso, de cada relacin humana.
1115/132
132. En nuestro pas, rechazada al principio la teora de la imprevisin por los tribunales
en vista de la carencia de textos legales que le sirvieran de apoyo, fue luego aplicada con
creciente firmeza (ver nota 2); es ste, pues, otro brillante ejemplo de la labor creadora de
nuestra jurisprudencia. Fue tambin auspiciada por la doctrina nacional (ver nota 3) y por el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba en 1961. En el momento
de la reforma de 1968 al Cdigo Civil estaba, pues, dado el ambiente para la recepcin de
la teora de la imprevisin en nuestra legislacin, recepcin tanto ms necesaria cuanto que
si bien el principio poda considerarse admitido, no estaban delineados con suficiente
precisin los perfiles y efectos de la institucin.
1115/133
133. EL ART. 1198 . Luego de un primer prrafo dedicado a precisar la importancia y
alcance del principio de la buena fe en materia contractual, el art. 1198 (ref. por ley 17711
<>), establece: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y

conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las
partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo
principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas extraas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya
cumplidos.
No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos
del contrato (ver nota 4).
1115/134
134. CONDICIONES DE APLICACIN. Para que la teora de la imprevisin sea
aplicable, es menester, conforme con el art. 1198 , que se renan las siguientes
condiciones: a) que se trate de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecucin diferida o continuada; b) que haya sobrevenido una excesiva
onerosidad sobre las prestaciones a cargo de las partes; c) que esa excesiva onerosidad haya
sido consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; d) que el que
reclama la resolucin no sea culpable o no est constituido en mora.
En los prrafos que siguen nos ocuparemos de cada uno de estos requisitos.
1115/135
135-1. a) Contratos en los cuales es aplicable la teora. Conforme con el segundo prrafo
del art. 1198 , es necesario que se trate de contratos bilaterales onerosos o unilaterales
onerosos y conmutativos, de ejecucin diferida o continuada.
En otro lugar hemos hecho la crtica de esta clasificacin de los contratos en unilaterales y
bilaterales, calificndola de confusa y estril (ver nota 5). La confusin se acenta en la
categora de los contratos unilaterales onerosos y conmutativos (tambin llamados
bilaterales e imperfectos). Compartimos, pues, la crtica formulada a esta redaccin, ya que
pudo y debi prescindirse de la referencia a la unilateralidad o bilateralidad de los
contratos, que en definitiva son indiferentes, pues lo que cuenta sustancialmente es la
ejecucin diferida o continuada del contrato y su onerosidad (ver nota 6).
Ms an; cabe preguntarse si deba haberse exigido la condicin de la onerosidad. Fue
Salas quien plante la cuestin al discutirse la frmula aprobada en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil (frmula que sirvi de fuente al art. 1198 ) sosteniendo, con
evidente lgica, que no haba razn para tratar ms desfavorablemente al deudor de una
prestacin a ttulo gratuito que al deudor por un contrato oneroso (ver nota 7). Claro est
que el supuesto previsto por Salas es, en la prctica, muy improbable. As, podra ocurrir
que una persona hubiera prometido una renta vitalicia, luego de lo cual sobreviniera un
agudo proceso deflacionario. La hiptesis (que tericamente justifica la observacin de
Salas) es en la prctica, por lo menos en los tiempos que corren, impensable.
Al referirse a la onerosidad, la ley ha querido sealar que slo en este caso puede hablarse
de inequivalencia de las prestaciones, ya que en los contratos gratuitos no hay
contraprestacin; lo que no excluye, a nuestro entender, que si se produce el muy
improbable supuesto aludido por Salas, habra que aplicarle igual solucin. En este caso, el
argumento a contrario (casi siempre tan dbil) no tiene la mnima fuerza de conviccin
necesaria para que pueda descartar una solucin cuya justicia es evidente.
Dijimos que, conforme con el art. 1198 , debe tratarse de contratos de ejecucin diferida o
continuada. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales la ejecucin de
una prestacin ha quedado postergada en el tiempo, como ocurre con las obligaciones
sujetas a plazo o condicin. Son contratos de ejecucin continuada los de tracto sucesivo, es
decir, aquellos en los que las relaciones nacidas entre las partes se van desenvolviendo a
travs del tiempo, como ocurre con la locacin, la sociedad, etctera.
Se ha criticado la aplicacin de la teora de la imprevisin a los contratos de ejecucin
diferida, sostenindose inclusive que en este punto, el art. 1198 es inconstitucional. Segn
esta opinin, el crdito nacido de estos contratos queda incorporado, desde el momento
mismo de la celebracin, al patrimonio del acreedor, y por tanto, amparado por el art. 17
de la Constitucin Nacional, conforme a la jurisprudencia interpretativa de la Corte
Suprema. Y por lo mismo que desde el momento de su nacimiento estos derechos han
ingresado al patrimonio del acreedor, no sera justo alterar en su desmedro la situacin
contractual en razn de la ocurrencia de hechos ulteriores que han gravado la situacin del
deudor, porque ello importara, para aliviar a ste, darle lo que se le quita a otro. Segn este
punto de vista, es distinta la situacin emergente de contratos de tracto sucesivo, pues aqu
se trata de crditos fluyentes, que por no haber terminado de fluir no estn todava en el
patrimonio del deudor con la consistencia esperada (ver nota 8).
No compartimos este punto de vista, que coloca a su sostenedor en una posicin aislada en
nuestra doctrina. Todo derecho nacido de un contrato, sea ste de ejecucin continuada o
diferida, est incorporado en la misma medida al patrimonio de las partes. En los dos casos,
el contrato reconoce un derecho. Y si se juzga que esa circunstancia lo hace intangible, la
solucin debe ser en los dos casos igual.
Pero a nuestro juicio, la consideracin esencial para no compartir la tesis que impugnamos,
es sta: que tanto en el caso de los contratos de ejecucin diferida como en los de ejecucin
continuada, la transformacin de las circunstancias convierte en excesivamente onerosa la
prestacin de una de las partes. La razn de justicia que inspira la doctrina de la
imprevisin se da exactamente en un caso como en otro. En sentido coincidente dice
MESSINEO que el remedio contra la excesiva onerosidad encuentra su razn de ser en la
distancia en el tiempo que media entre la estipulacin del contrato y el momento de su
ejecucin (ver nota 9). Veamos un ejemplo de contrato de ejecucin diferida: una persona
vende a otra un material determinado, que por ser de fabricacin extranjera, promete
entregar en un plazo dado. Suscripto el contrato, se declara una guerra, el material se
convierte en crtico y su precio aumenta diez o veinte veces. Es justo aplicar con todo
rigor las clusulas originarias, sin tener en cuenta la alteracin de las circunstancias? Tal
solucin es contraria a la misma filosofa de la teora de la imprevisin; sera imposible
justificar esta teora, si el supuesto aludido quedara fuera de su marco de aplicacin. Por lo
dems, no es exacto que se quite al acreedor lo que se reconoce al deudor, alterando los
trminos del contrato; pues de lo que se trata en verdad, es de mantener inclume el espritu
del contrato, y la equivalencia de las prestaciones, alterada por un acontecimiento
extraordinario e imprevisible.
135-2. Condicin para que funcione la teora es que el contrato sea conmutativo. En
principio, por tanto, no se aplica a los contratos aleatorios, porque en este caso la falta de
equivalencia de las contraprestaciones resulta de la naturaleza misma del contrato. Pero si
la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al riesgo propio del contrato, tambin les
es aplicable la teora de la imprevisin (art. 1198 , 2 prrafo in fine).
135-3. b) Excesiva onerosidad de las prestaciones. Para que pueda aplicarse la teora, es
necesario que una de las prestaciones haya devenido excesivamente onerosa (art. 1198 , 2
prr.). La ley deja librada la apreciacin de si la onerosidad es o no excesiva al criterio
judicial. Advirtase que no se trata de que la prestacin haya devenido de cumplimiento
imposible, porque se sera un supuesto de fuerza mayor; el deudor puede cumplir, pero
hacerlo le significa un sacrificio extraordinario, no razonable. No es necesario, como se ha
sostenido, que el cumplimiento coloque al deudor en situacin de ruina (ver nota 10),
bastando con que la onerosidad sobreviniente resulte groseramente repugnante a la equidad.
El caso tpico es el del encarecimiento excesivo de la prestacin que falta por cumplir; por
ejemplo, una mercadera que hay que proveer y que por haberse convertido en material
crtico ha encarecido desmesuradamente. Pero puede ocurrir tambin que la prestacin que
falta por cumplir haya devenido insignificante con relacin a la que se cumpli. Por
ejemplo, se pacta una renta vitalicia por un contrato por el cual una de las partes entrega un
bien inmueble a cambio de una mensualidad de por vida; o bien se pacta la venta de un
inmueble a pagar en 120 cuotas mensuales. De pronto, una inflacin galopante e
imprevisible transforma esa mensualidad en un valor despreciable. Tambin aqu juega la
teora de la imprevisin para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones (ver nota
11).
135-4. c) Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La teora slo es aplicable
cuando la excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento extraordinario e
imprevisible. He aqu un punto de contacto de esta teora con la fuerza mayor. Slo que,
como hemos explicado en el nmero anterior, en un caso el acontecimiento imprevisible y
extraordinario provoca la imposibilidad de cumplir y en otro slo hace excesivamente
oneroso el cumplimiento. Si conceptualmente la diferencia es clara, muchas veces la
dificultad (y onerosidad) de cumplir ser tal que los jueces se inclinarn por reputar que
existe un verdadero caso fortuito.
La ley habla de acontecimientos imprevisibles. No se trata de imprevisibilidad absoluta, ya

que como dice Masnatta, cualquier ocurrencia, aunque sea inesperada, es susceptible de ser
conocida y eventualmente pensada. Lo que se requiere es que el hecho escape a la habitual
y prudente previsibilidad (ver nota 12).
Uno de los hechos que ms frecuentemente pone sobre el tapete la aplicacin de la teora de
la imprevisin, es la inflacin. Cuando en una poca de inflacin se celebra un contrato de
una duracin prolongada, las partes pueden y deben prever las repercusiones que sobre sus
obligaciones tendr la inflacin. Y, por consiguiente, aunque el incumplimiento devenga
excesivamente oneroso, no pueden invocar la teora de la imprevisin para desligarse de sus
obligaciones. Pero puede ocurrir que, como consecuencia de un hecho inesperado (una
guerra, una medida de gobierno, etc.), la inflacin tome de pronto una curva muy aguda. En
este supuesto es ya legtimo hablar del acontecimiento extraordinario e imprevisible que
legitima la revisin del contrato. La jurisprudencia ha tenido ocasin de hacer reiterada
aplicacin de estos principios con motivo del paquete de medidas financieras y cambiarias
adoptadas en junio de 1975, que provocaron un agudo impacto inflacionario (ver nota 13).
Con criterio anlogo, se consider imprevisible la devaluacin del peso frente al dlar
operada en los comienzos de 1981 (ver nota 14).
135-5. d) Ausencia de culpa en el perjudicado. Por ltimo, es necesario que el
perjudicado no haya obrado con culpa o estuviese en mora (art. 1198 , 4 prrafo). La ley
concede el beneficio solamente al contratante que no tiene nada que reprocharse. Por
consiguiente, slo la mora imputable al deudor puede impedir la resolucin (art. 509 , in
fine).
Digamos para concluir, que para que la mora impida la aplicacin de la teora de la
imprevisin, debe haber sido anterior al momento en que sobreviene el acontecimiento
extraordinario e imprevisible. Ocurrido ste, la mora posterior no impide la resolucin del
contrato, puesto que la ley le reconoce al deudor el derecho de no cumplir hasta tanto no
sean reajustadas equitativamente las condiciones del contrato (ver nota 15).
135-6. EFECTOS. El efecto caracterstico de la onerosidad sobreviniente es que la parte
perjudicada puede demandar la resolucin del contrato (art. 1198 , 2 prrafo); sin
embargo, en los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no alcanzar a los efectos
ya cumplidos (art. 1198 , 3er. prrafo), lo que es lgico, pues en este caso, no puede
pasarse la esponja sobre lo que ya ocurri.
135-7. Supongamos ahora que se trate de un contrato de ejecucin continuada. Desde
cundo se producen sus efectos? Desde la iniciacin de la demanda o desde que la
sentencia pas en autoridad de cosa juzgada? La misma naturaleza de los contratos
continuados o de tracto sucesivo indica que, como principio, debe tomarse en cuenta el
momento de la sentencia, puesto que durante todo el trmite del juicio el contrato ha
seguido operando sus efectos: el inquilino seguir gozando la casa, la sociedad mantiene su
vida. Sin embargo, pensamos que debe reconocerse a la parte perjudicada, una accin de
daos por el perjuicio sufrido durante el trmite del juicio, pues de lo contrario, la injusta
resistencia de la otra parte (y quiz sus chicanas y ardides para prolongar el juicio) vendran
a beneficiarla, lo que no es admisible.
135-8. Sin embargo, demandada la resolucin, la otra parte podr impedirla ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato (art. 1198 , in fine). Es una disposicin
razonable. Lo que da sustento a la resolucin es la falta de equidad sobreviniente; por tanto,
si la parte demandada, reconociendo que efectivamente se ha producido esa quiebra de la
equivalencia de las contraprestaciones, ofrece mejorar los efectos del contrato hasta un
punto que lo haga equitativo, no tendra ya razn de ser la resolucin. Por el contrario,
eliminada la sobreprestacin originada en el cambio de circunstancias, es natural que el
contrato contine en vigencia; nada justificara su aniquilacin.
135-9. Veamos ahora cul es la pauta a la que debe ajustar el juez su decisin, en caso de
que se ofrezca el reajuste del contrato. Se ha sostenido que el juez debe limitarse a eliminar
la estridencia de la desproporcin; en otras palabras, desaparecida la brutal intensidad
con que los hechos obraron sobre el contrato, ste debe mantenerse en lo posible, con lo
que el acreedor habr realizado un buen negocio y el deudor uno malo, pero en trminos
aceptables (ver nota 16).
Este punto de vista no carece de lgica. No cualquier desequilibrio de las prestaciones
autoriza a pedir la resolucin del contrato; de ser as, se cernira sobre las relaciones
contractuales la mayor inseguridad. Debe tratarse de una sobreonerosidad excesiva,
repugnante a la equidad y al sentimiento de justicia. Por tanto, eliminando ese margen que
convierte en inaceptable el contrato, parecera natural hacer cargar sobre el deudor todo
aquel mayor valor que, no obstante serlo, no hubiera permitido el juego de la teora de la
imprevisin.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con tal criterio. Es verdad que no cualquier
desequilibrio de las prestaciones permite la intervencin del juez para restablecer la
equidad; pero cuando se han dado las condiciones para que intervenga, su decisin no
puede se otra que hacer reinar la equidad en la medida de lo posible. El papel del juez no
puede limitarse a procurar una razonable injusticia; desde que la ley le da derecho a
intervenir, su fallo debe consagrar una justicia, una equidad sin calificativos ni
restricciones; hacerlas reinar en todo su esplendor. Claro est que esa equidad se logra a
travs de una reduccin del quantum de las pretensiones excesivas o del aumento de las que
han quedado demasiado bajas; y si la directriz esencial debe ser ajustarse a una rigurosa
equidad, el juez no puede dejar de obrar con prudencia, lo que significa que en la duda de
cul es el monto verdaderamente equitativo, debe inclinarse por el que ms se acerque a las
condiciones pactadas.
135-10. Segn ya lo dijimos, el apartado final del art. 1198 expresa que la otra parte
podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.
Cul es el mecanismo mediante el que se pone en movimiento este derecho? Caben dos
soluciones: o bien la parte se limita a decir que ofrece mejorar equitativamente las
condiciones del contrato dejando librado al juez la fijacin de ellas; o bien ofrece una
determinada mejora, que estima suficiente, en cuyo caso al juez le cabe esta alternativa: o
bien declara que las condiciones ofrecidas son equitativas y ordena cumplir el contrato una
vez efectuado el reajuste; o bien considera que no lo son, en cuyo caso declarar resuelto el
contrato.
La eleccin de una y otra va corresponde a la parte que ofrece la mejora. La primera tiene
la ventaja de que le asegura que el contrato se cumplir y el inconveniente de que el criterio
judicial puede ser demasiado benvolo para el deudor; la segunda tiene la ventaja de
ponerlo a cubierto de este riesgo, pero tambin el peligro de que el juez repute insuficiente
el mejoramiento ofrecido y decrete la resolucin del contrato. Para evitar en la medida de lo
posible estos inconvenientes, es aconsejable que el juez convoque a una audiencia de
conciliacin para avenir a las partes.
135-11. El art. 1198 concede a la parte perjudicada por el acontecimiento extraordinario
e imprevisible, el derecho de pedir la resolucin del contrato. Ahora bien: puede tambin
pedir, no ya la resolucin del contrato, sino la modificacin de las clusulas que han
devenido injustas? La cuestin est discutida. Por una parte se afirma que la ley slo ha
reconocido al perjudicado el derecho de pedir la resolucin del contrato; la facultad de
mantener su vigencia, allanndose a un equitativo reajuste de las prestaciones, sera
exclusiva del demandado (ver nota 17). No nos es posible compartir una tesis que se
resiente de un rgido e ilgico apego a la letra de la ley. Dice MOSSET ITURRASPE, con
razn, que la extincin del contrato por va de resolucin importa un remedio mayor que
debe, por lgica, encerrar otro menor, como es la modificacin. Conceder la resolucin y
negar la modificacin contradice el principio superior de conservacin del contrato. Y,
finalmente, agrega el autor que estamos glosando, no es razonable colocar al beneficiado
por el acontecimiento que alter los trminos del contrato como rbitro de su subsistencia o
extincin y negar igual derecho al perjudicado, pues ste puede tener inters en que el
contrato vuelva a la equidad y no en que se extinga (ver nota 18). Por su parte RIVERA
dice que la accin de revisin es la que se compadece con el deber de renegociar los
contratos cuando ellos han suprimido alteraciones externas a las partes, que en la lex
mercatoria como una emanacin del principio de la buena fe (ver nota 19). Todava puede
agregarse un argumento fundado en la analoga: para el supuesto similar de la lesin, se le
concede al perjudicado la opcin entre demandar la nulidad o la modificacin (art. 954 ).
Nos parece obvio que si la ley le concede al perjudicado el derecho de pedir la resolucin
del contrato, es con el propsito de beneficiarlo con un remedio enrgico frente a la
injusticia en que la modificacin de las circunstancias lo ha colocado; pero no para negarle
un remedio menor o menos intenso. Quien puede lo ms, puede lo menos. Concluimos,
pues, que el perjudicado puede limitarse a pedir el reajuste del contrato para volverlo a
condiciones equitativas.
Esta es la jurisprudencia hoy predominante en nuestros tribunales, no sin divergencias (ver
nota 20).
Pero es necesario agregar que hallndose esta edicin en proceso de impresin, se ha
publicado un fallo de la Corte Suprema en el que decidi que el actor carece de accin para
pedir la modificacin del contrato, teniendo solamente la accin de resolucin (ver nota
21). Como la mayora que impuso su criterio fue muy estrecha (5 votos contra 4), cabe
esperar que cualquier modificacin de la composicin del Alto Tribunal le permita rever lo
que consideramos una errnea doctrina.
135-12. PAGOS HECHOS CON POSTERIORIDAD AL ACONTECIMIENTO
EXTRAORDINARIO. Puede ocurrir que despus de producido el evento extraordinario,
se hayan hecho pagos sin reserva alguna por parte del perjudicado. Impide esto invocar la
teora de la imprevisin?
Desde luego, ninguna duda cabe respecto de los pagos ya hechos. Esos pagos no son
susceptibles de reajuste. La cuestin se plantea cuando todava quedan pendientes algunas
obligaciones.
En los primeros tiempos de aplicacin del art. 1198 la jurisprudencia fue vacilante y no
pocos fallos se inclinaron a considerar que los pagos hechos o aceptados con posterioridad
al acontecimiento extraordinario implicaban una confirmacin del contrato y, por
consiguiente, decidieron que ya no poda invocarse la teora de la imprevisin (ver nota 22).
Pero con posterioridad la jurisprudencia se ha inclinado firmemente en el sentido de que los
pagos efectuados despus del hecho extraordinario no impiden al perjudicado pedir el
reajuste o la resolucin del contrato que ha devenido excesivamente oneroso (ver nota 23).
Es, nos parece, la solucin justa.
135-13. OPORTUNIDAD PARA OFRECER LA MEJORA. Hemos dicho ya que el
demandado por resolucin del contrato, puede evitarla ofreciendo mejorar equitativamente
los efectos del contrato (art. 1198 , ltimo prrafo). Ahora bien: en qu momento debe
ofrecerse la mejora?
Prevalece la opinin de que debe hacerse el ofrecimiento al contestar la demanda (ver nota
24). Pero no hay inconvenientes en que se haga subsidiariamente, es decir, que se pida el
rechazo de la demanda por resolucin por considerar que no se han dado las circunstancias
que hacen aplicable el art. 1198 , pero subsidiariamente y para el caso de que el juez
considere que s se han dado estas circunstancias, ofrecer el reajuste de las condiciones del
contrato, impidiendo as la resolucin.
135-14. PACTO DE GARANTA. Pueden las partes pactar en sus contratos que las
obligaciones se mantendrn ntegramente aun en caso de ocurrencia de un acontecimiento
extraordinario e imprevisible que haga excesivamente onerosas las obligaciones de una de
las partes?
La respuesta afirmativa no ofrece duda cuando en el contrato se han mencionado ciertos
acontecimientos extraordinarios que eventualmente puedan sobrevenir. En este caso, obvio
es decirlo, no puede alegarse imprevisibilidad, puesto que las partes lo han previsto
expresamente. En cambio, pensamos que es invlida la clusula que pusiera a cubierto a las
partes de las consecuencias de cualquier acontecimiento por extraordinario que sea. Una
cosa es que el deudor asuma el riesgo de ciertos hechos previstos y determinados y otra que
asuma cualquier riesgo posible. En este caso, la clusula sera a nuestro juicio contraria a la
moral y buenas costumbres, y por tanto invlida (ver nota 25). Es un criterio similar al
admitido en el caso, evidentemente similar, de la fuerza mayor, en el cual, segn la doctrina
predominante, el pacto de garanta cubre solamente los acontecimientos que son ordinarios
y comunes en la actividad o negocio de que trata el contrato, pero no los de carcter
ciertamente imprevisible y extraordinarios (ver nota 26).
En algunas compraventas hechas a plazo, es frecuente incluir la clusula precio fijo e
inamovible, Importa esta clusula un pacto de garanta que impide invocar la teora de la
imprevisin? La cuestin est controvertida, pero predomina, a nuestro juicio, con razn, la
doctrina de que dicha clusula no impide invocar la teora de la imprevisin (ver nota 27).
Precisando esta doctrina, se ha declarado que el constructor que ha incluido en su contrato
esta clusula, ha tomado a su cargo la inflacin normal, pero no la extraordinaria (ver nota
28).
135-15. PUEDE OPONERSE LA IMPREVISIN EN UN JUICIO EJECUTIVO?. La
cuestin est controvertida. Algunos tribunales se han pronunciado por la negativa,
fundndose en que las excepciones que pueden oponerse en un juicio ejecutivo estn
limitadas por las leyes procesales y entre ellas no figura la imprevisin (ver nota 29). Otros,
por el contrario, la han admitido (ver nota 30). Por nuestra parte pensamos que si el cambio
de circunstancias es notorio y el perjuicio que puede resultar al ejecutado es irreparable o,
por lo menos, muy grave, debe admitirse que se oponga la teora de la imprevisin aunque
se trate de un juicio ejecutivo.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: SPOTA, La teora de la imprevisin contractual y el abuso de

los derechos, J. A., 1953-IV, p. 30; REZZNICO, La fuerza obligatoria del contrato y de la
teora de la imprevisin, Buenos Aires, 1954; ORGAZ, El contrato y la teora de la
imprevisin, en Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires, 1954; STRATA,
Aplicaciones de la teora de la imprevisin, L. L., 1980-A, p. 959; FORNIELES, La
clusula rebus sic stantibus, en Cuestiones de derecho civil, Buenos Aires, 1944;
MASNATTA, El cambio de circunstancias y el contrato, J. A., 1959-IV, sec. doctr., p. 10;
CARDINI, La teora de la imprevisin, Buenos Aires, 1937; CARLOMAGNO, La teora
de la imprevisin en los contratos y en el derecho en general, J. A., t. 43, p. 17; RAFFO
DEL CAMPO, La teora de la imprevisin y el caso fortuito, L. L., t. 109, p. 1101;
COSSIO, La teora de la imprevisin, Buenos Aires, 1961; BENAVDEZ TORRES, La
excesiva onerosidad de la prestacin, Lima, 1990; HEREDIA, El cumplimiento de las
obligaciones, Madrid, 1956, ps. 305 y s.; LARENZ, Base del negocio jurdico y
cumplimiento de los contratos, trad. espaola, Madrid, 1956; MARTINI, Leccesiva
onerosit nellesecuzione dei contratti, Milano, 1950; PINO, La excesiva onerosidad en la
prestacin, trad. espaola, Barcelona, 1959.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 20/8/1964, E. D., t. 10, p. 117 y J. A., 1964-V, p. 286; d.,
29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; J. A., 1965-IV, p. 413 y L. L., t. 118, p. 330; Sala C,
18/11/1953, L. L., t. 75, p. 274; Sala D, 26/5/1964, E. D., t. 10, p. 726; Sala F, 2/4/1965, E.
D., t. 12, p. 88; C. Nac. Fed., Sala Civil y Com., 25/8/1965, E. D., t. 14, p. 169.
(nota 3) En este sentido vase: SPOTA, notas en L. L., t. 116, p. 1, y J. A., 1966-VI, p. 251;
MASNATTA, nota en J. A., 1959-IV, p. 10, sec. doct.; LLAMBAS, voto en fallo de la C.
Civil Cap., Sala A, 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; FORNIELES, nota en J. A., 1942-IV, p.
9, sec. doctr.; ORGAZ, nota en L. L., t. 60, p. 691; COSSIO, nota en L. L., t. 100, p. 921;
CARDINI, La lesin sobreviniente, Buenos Aires, 1961; REZZNICO, La fuerza
obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin, 2 ed., Buenos Aires, 1954;
COLOMBO, nota en L. L., t. 98, p. 746; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 1491;
MARIENHOFF, nota en J. A., 1959-V, p. 106, sec. doct.; CARLOMAGNO, J. A., t. 43, p.
17, sec. doct.; LEN, La presuposicin en los contratos, en Homenaje a Dalmacio Vlez
Sarsfield, Crdoba, 1935, p. 223; MORELLO, Indemnizacin del dao contractual, t. 1,
Buenos Aires, 1967, ps. 223 y s.; WATHELET, nota en J. A., 1955-IV, p. 414. En contra:
RISOLA, Soberana y crisis del contrato, Buenos Aires, 1946, p. 150.
(nota 4) El texto legal reproduce literalmente la ponencia aprobada en el Tercer Congreso

Nacional de Derecho Civil, con slo la sustitucin, totalmente irrelevante, de dos palabras:
en el primer prrafo, la palabra perjudicada sustituy a afectada; y en el segundo, riesgo,
reemplaz a alea.
(nota 5) Vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 2, n 1178 y s.
(nota 6) En este sentido: LLAMBAS, La reforma, texto y nota 350; MASNATTA, La

excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 878, n 7. No obstante
nuestro convencimiento de que la redaccin de la norma no era feliz, cuando el problema se
trat en el seno de la Comisin Reformadora nos abstuvimos de formular observacin
alguna, por respeto a la frmula que haba logrado consagracin casi unnime en el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil.
(nota 7) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 2, p. 593. De acuerdo: LLAMBAS,

La reforma, p. 312.
(nota 8) LLAMBAS, La reforma, ps. 314 y s.
(nota 9) MESSINEO, t. 4, p. 527 b. De acuerdo en que la teora de la imprevisin debe

aplicarse tambin a los contratos de ejecucin diferida: C. S. N. 8/9/1981, L. L., fallo
80.584; C. Civil Cap., Sala A, 29/11/1964, E. D., t. 10, p. 718; J. A., 1965-IV, p. 413; L. L.,
t. 118, p. 330; Sala D, 30/12/1965, E. D., t. 14, p. 100 y L. L., t. 121, p. 367; ORGAZ,
Nuevos estudios de derecho civil, p. 25 y s.; Stratta, nota en L. L., 1980-A, p. 961;
REZZNICO, La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin, 2 ed., p.
111; CARLOMAGNO, nota en J. A., 1953-IV, p. 30; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p.
1495; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 165 h; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, p.
397; DEMOGUE, t. 6, n 638; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 318 y Base del negocio

jurdico, p. 225. Es tambin la solucin adoptada por el Cdigo de Derecho italiano, art.
1467.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; COLOMBO, nota en L. L.,
t. 98, p. 746.
(nota 11) Con motivo del paquete de medidas financieras y cambiarias tomadas por el
ministro Rodrigo en junio de 1975, la jurisprudencia tuvo oportunidad de dejar sentado de
modo constante que tambin se puede pedir la revaluacin de las prestaciones que han
devenido insignificantes con motivo del acontecimiento extraordinario e imprevisible; en
este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1977, L. L., 1978-A, p. 451; d., 11/8/1978, L. L.,
1978-D, p. 143; Sala B, 30/6/1977, L. L., 1977-C, p. 553; d., 17/5/1977, L. L., 1977-C., p.
535; Sala C, 9/5/1977, L. L., 1977-C, p. 538; d., 18/8/1978, L. L. 1978-D. p. 214; Sala F.
15/8/1978, L. L., 1979-A, p. 414 y E.D., t. 83, p. 252; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p.
438; d., 10/12/1981, E. D., t. 92, p. 869; Sala E, 28/8/1979, E. D., t. 85, p. 368; C. Com.
Cap., Sala C, 7/9/1977, E. D., t. 76, p. 207; C. Apel. Crdoba, 28/3/1980, L. L., 1980-B, p.
419; etc. La doctrina es igualmente unnime: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 321;
MASNATTA, nota en E. D., t. 23. p. 884, n 16; MOSSET ITURRASPE Teora general
del contrato, p. 395, nota 37; MESSINEO, Doctrina general del contrato, t. 2, p. 378; etc.
De igual modo, se consider imprevisible la devaluacin del peso frente al dlar operada en
los comienzos de 1982: C. Civil Cap., Sala A, 22/5/1984, E. D., t. 111, p. 514; Sala C,
24/11/1983, E. D., fallo n 37.601; Sala E, 28/11/1983, L. L., 1984-C, p. 437; Sala F,
10/5/1988, L. L., fallo n 87.696; Sala G, 24/12/1984, E. D. t. 113, p. 463. Pero se
consider que si el proveedor ltimo de los fondos era un banco extranjero, no era
procedente invocar la teora de la imprevisin fundndose en la abrupta suba del dolar; C.
Com. Cap., 8/2/1984, L. L., fallo n 82.893; d., 9/3/1984, L. L., fallo n 82.895.
(nota 12) MASNATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p.

878, n 6, in fine.
(nota 13) Vase jurisprudencia citada en nota 315 bis 5.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 22/5/1984, E. D., t. 111, p. 514; Sala C, 24/11/1983, E. D.,
fallo n 37.601; Sala F, 10/5/1988, L. L., fallo n 87.696; Sala G, 24/12/1984, E. D., t. 113,
p. 463; Sala E, 23/11/1983, L. L., 1984-C, p. 437.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala C, 9/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; d. 1/10/1978, L. L., 1979-B,
p. 26; Sala E, 26/7/1979, L. L., 1979-D, p. 558; d. 5/6/1987, E. D. fallo 40.330; Sala G,
14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; d., 13/11/1980, E. D., t. 92, p. 491.
(nota 16) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 31/3/1981, L. L., 1981-D, p. 447; Sala G,
14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; d., 24/11/1980, E. D., t. 92, p. 225; LLAMBAS, La
reforma, ps. 325 y s.; CASIELLO, nota en L. L., t. 131, p. 150.
(nota 17) En este sentido: C. Com. Cap., Sala A, 15/9/1969, E. D., t. 35, p. 528; d.,
31/8/1983, L. L., fallo n 82.266; C. Com. Cap., Sala C, 24/8/1985, L. L., fallo n 84.046;
C. Com. Cap., Sala E, 10/5/1989, L. L., fallo n 87.697; d. 29/3/1989, L. L. fallo n 87.698;
LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 325; MASNATTA, E. D., t. 23, p. 887.
(nota 18) MOSSET ITURRASPE, Teora general del contrato, p. 396.
(nota 19) RIVERA, nota en E. D., t. 162, p. 1098.
(nota 20) En el sentido predominante: C. Civil Cap, Sala A, 11/8/1978, L. L., 1978-D, p.
143: Sala C, 16/11/1978, L. L., 1979-B, p. 554; d., 31/5/1983, E. D. fallo n 37.276; Sala
E, 20/12/1976, E. D., t. 73, p. 688; Sala E, 19/5/1978, J. A., 1978-III, p. 598; Sala F,
2/5/1979, E. D., t. 85, p. 437; d., 9/12/1981, E. D. fallo n 35.929; Sala G, 5/2/1981, L. L.,
1981-B, p. 72; d., 13/11/1980, E. D., t. 92, p. 400; Sala E, 17/3/1981, L. L., 1981-B, p.
535; Sala G, 13/11/1980, J. A., 1981-II, p. 243; d., 6/2/1981, E. D., t. 92, p. 825; C. Com.
Cap., 31/3/1981, J. A., 1981-IV, p. 434; C. Fed. Civ. y Com. Cap., 25/8/1981, E. D., fallo
n 35.371; C. Apel. 2 San Juan, 16/9/1980, J. A., 1981-I, p. 48, declaracin de las 4tas.
Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, Mendoza, 1976, MORELLO, La teora de la
imprevisin y la revisin del contrato, J. A., 1976-I, p. 678; STRATA, nota en L. L., 1980A, p. 959; KRAUSE, nota en E. D., t. 96,p. 865; MORELLO y TRCCOLI, Imprevisin
cambiaria y revisin del contrato, J. A., 1981-III, p. 771; RIVERA, nota en E. D., t. 162, p.
1095; SPOTA, L. L., 1976-D, p. 195; CASSIELLO, L. L., 1978-B, p. 1006.
En el sentido de que slo se puede pedir la resolucin del contrato pero no su revisin: C.
Com. Cap., Sala A, 31/8/1983, L. L., 1983-D, p. 341; Sala C, 1/4/1985, L. L., 1985-C, p.
358; C. Especial C. C. Cap., 7/10/1983, E. D. t. 107, p. 211; ABELLEYRA, Una hereja
jurdica, L. L., diario del 11/7/1983; LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 324;
BUSTAMANTE ALSINA, E. D., t. 95, p. 757; BUSSIO, L. L., t. 156, p. 1166.
(nota 21) C. S. N., 21/4/1992, E. D., fallo n 44.957.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1979, L. L., 1980-A, p. 189; d., 8/3/1979, L.L., 1979C, p. 56; C. Com. Cap., Sala B, 25/11/1976, E. D., t. 74, p. 420; C. Apel. Baha Blanca,
9/3/1978, L. L., 1978-D, p. 106 y Responsabilidad por daos, t. 1, n 90, a, en esta ltima
obra el autor citado sostiene que para que tenga efectos el pacto de garanta es
indispensable que el contrato mencione cules son los hechos extraordinarios que el deudor
asume.
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 11/8/1978, L. L., 1978-D, p. 143 (con nota de MOSSET
ITURRASPE); Sala C, 18/8/1978, L. L., 1978-D, p. 214; Sala E, 11/11/1980, L. L., 1980D, p. 535; Sala G, 14/8/1980, E. D., t. 90, p. 439; d., 13/11/1980, L. L. t. 92, p. 490; Sala
E, 30/9/1981, E. D., fallo n 35.267.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala D, 11/4/1972, E. D., t. 46, p. 752; FERREYRA, Principales
efectos de la contratacin civil, p. 213; LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos,
Parte General, p. 435; CARRILLO, nota en Zeus, diario del 8/4/1980. En contra,
sosteniendo que el reajuste puede ofrecerse en cualquier etapa del juicio, MASNATTA, La
excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, E. D., t. 23, p. 122.
(nota 25) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Teora general del contrato, p. 398: en
cambio se inclina por la admisin amplia y sin discriminacin de la validez de los pactos de
garanta, LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 327 y con algunas reservas, MASNATTA,
La excesiva onerosidad sobreviniente, E. D., t. 23, p. 886, nota 74.
(nota 26) Opinan as con referencia al caso fortuito, SALVAT, Obligaciones y su anotador
GALLI, t. 1, n 158; LAFAILLE, Obligaciones, n 198; MACHADO, t. 2, p. 172, 9 ed., t.
1, p. 184; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 1, n 464.
(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 11/8/1978, E. D., t. 81, p. 403; Sala B, 30/6/1977, J. A.,
1978-I, p. 418; Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392; d., 9/5/1977, E. D., t. 75, p. 336;
Sala E, 18/11/1977, E. D., t. 76, p. 322; Sala F, 6/4/1978, L. L., 1978-C, p. 54; Sala G,
18/8/1981, E. D., t. 95, p. 701. En contra: C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1977, E. D., t. 75, p.
488; Sala B, 23/3/1977, J. A., 1978-I, p. 424.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala C, 19/10/1978, E. D., t. 81, p. 392.
(nota 29) C. Com. Cap., Sala C, 5/3/1982, L. L., 1982-D, p. 351.
(nota 30) C. S. N., 8/3/1983, L. L., 1983-D, p. 444 (el Tribunal precis que en el caso
estaba en juego la vivienda del dueo y su familia); C. Especial C. y C. Cap., Sala VI,
28/5/1982, L. L. 1982-D, p. 71; d., 30/4/1982, E. D., t. 99, p. 569, con nota aprobatoria de
BUSTAMANTE ALSINA.
6. La indemnizacin
JD_V_111510330
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A. CONCEPTOS GENERALES
1115/136
136. DAOS E INTERESES. Quien no cumple con su obligacin, o la cumple mal o a
destiempo, debe indemnizar al acreedor todos los daos y perjuicios que le haya ocasionado
la inejecucin. La indemnizacin est integrada por dos elementos: a) el dao emergente, es
decir, el dao efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento; por
ejemplo, un propietario contrata una reparacin de urgencia que el constructor no cumple,
ocasionando as la cada del edificio; esta cada es un dao emergente; b) el lucro cesante,
es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del
incumplimiento; as, por ejemplo, un minorista adquiere de un mayorista una partida de
telas, que ste no le entrega; deber repararle la utilidad o ganancia que el minorista hubiera
podido obtener de su venta al pblico.
El art. 519 llama a estos perjuicios daos e intereses; algunos autores que gustan de las
sutilezas jurdicas sostienen que la palabra daos alude al dao emergente e intereses o
perjuicios al lucro cesante. Pero en el lxico comn y en la prctica de los tribunales (buena
prctica a nuestro entender) daos y perjuicios o daos e intereses es una expresin comn
que alude a todos los daos derivados del incumplimiento contractual o de un hecho ilcito.
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137. Los autores alemanes han puesto de moda otra distincin de los daos; lo que ellos
llaman el inters positivo y el inters negativo. El inters positivo es aquel perseguido por
el contratante al celebrar el acto; en otras palabras, el dao al inters positivo engloba las
perspectivas favorables que el acreedor podr legtimamente esperar como resultado del
cumplimiento de la obligacin; y puede consistir en un dao emergente (por ejemplo, el
inters de evitar el derrumbe del edificio) o en un lucro cesante (el inters de la ganancia
perseguida con la ganancia de la mercadera). El inters negativo consiste en aquellos daos
que resultan de un contrato frustrado; en otras palabras, se trata de los daos que no hubiera
sufrido el deudor de no haber celebrado el contrato y de no haber confiado en l (ver nota
1); tales, por ejemplo, los gastos del contrato o los hechos para recibir la cosa prometida, o
los perjuicios sufridos por confiar en la validez del contrato y haber perdido por ello la
posibilidad favorable de contratar que no se le vuelve a ofrecer. Esta terminologa y
distincin ha tenido escasa repercusin en nuestra doctrina, que slo la usa
excepcionalmente.
1115/138
138. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo ha tratado independientemente de los daos y
perjuicios con relacin al incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 519-522
); al incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 619 y s.) y con
relacin a los hechos ilcitos (arts. 901 y s.).
Algunos autores han criticado este mtodo, sosteniendo que las consecuencias originadas
en la conducta imputable a una persona deben legislarse conjuntamente, sea que se trate de
un contrato o de un hecho ilcito (ver nota 2). Creemos, sin embargo, que el mtodo del
Cdigo es bueno. Opinamos que la reparacin del incumplimiento de un contrato origina
problemas distintos a los derivados de un hecho ilcito y que se justifica, por tanto, un
tratamiento independiente de ambas cuestiones. Volveremos ms adelante sobre este tema
(vase nms. 143-145).
(nota 1) Por eso ENNECCERUS lo llama el inters de confianza (t. 2, vol. 1, 10, IV, 2).
Sobre este punto vase LARENZ, Obligaciones, t. 1, 14, p. 195; VON TUHR,
(nota 2) Fue ste el criterio que prevaleci en el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil (Crdoba, 1961), publicacin oficial, t. 2, p. 778.
B. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO
1115/139
139. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL DAO; EL
PROBLEMA DE LA CAUSACIN. Sentado que quien incurri en incumplimiento
debe reparar los daos y perjuicios ocasionados al deudor, cabe preguntarse cules son los
daos que deben repararse? Hasta dnde se extiende la responsabilidad del deudor?
Las repercusiones directas, indirectas y casuales de un hecho suelen ser infinitas. Ocurre lo
mismo que con la cada de una piedra en el agua; las ondas se van extendiendo ms y ms
hasta perderse casi en el infinito. Hasta dnde responde el autor del hecho? La realidad
social dice LLAMBAS no es simple sino compleja, es decir, los hechos no aparecen
perfectamente dibujados, sino que de ordinario integran un conjunto o masa de
acontecimientos que actan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes
de sucesivos fenmenos y que se interfieren recprocamente en sus respectivas
derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta la apreciacin del
nexo de causalidad existente entre los hechos (ver nota 1).
Estas dificultades se plantean, claro est, con respecto a la imputabilidad de los actos en
general, sea que se trate del incumplimiento de las obligaciones o de los actos ilcitos.
Este delicado problema envuelve dos cuestiones que deben tratarse por separado: a)
clasificacin de los daos para determinar si ellos son o no imputables al autor del hecho;
b) establecer si el crculo de la responsabilidad se ensancha por razn de haber obrado el
autor con grave culpa o dolo, o si por el contrario, basta la culpa para originar una
responsabilidad integral.
1115/140
140. CLASIFICACIN DE LOS PERJUICIOS POSIBLES. Con el objeto de graduar la
responsabilidad, se han propuesto diversos criterios:
a) Nuestro Cdigo distingue expresamente en el art. 901 las consecuencias (o daos)
inmediatas de un hecho, que son las que acostumbran suceder segn el curso ordinario y
natural de las cosas; las mediatas, que son las que resultan de la conexin de un hecho con
un acontecimiento distinto; y las casuales, que son las que no pueden preverse.
b) Suele distinguirse tambin entre los daos comunes, que son los que normalmente deben
producirse dado un hecho o causa determinante y que son, por tanto, previsibles; y los
propios o particulares, que resultan de la situacin personal del damnificado y que, por
tanto, no pueden preverse (ver nota 2).
c) Por ltimo, algunos autores distinguen entre daos intrnsecos, que son aquellos
derivados naturalmente de la virtualidad misma del hecho daoso, y extrnsecos, que son
aquellos que han resultado por la vinculacin causal de ese hecho con otro distinto (ver
nota 3).
Si bien estas clasificaciones tienen diferencias de matices, en verdad se superponen; ms
que clasificaciones distintas son terminologas diferentes. Por un lado estn los daos
directos, comunes, previsibles, intrnsecos, que son los que ocurren segn el curso ordinario
y normal de las cosas; y por el otro, los mediatos, propios, imprevisibles, extrnsecos, que
son los que normalmente no pueden preverse porque resultan de la conexin de un hecho
con un acontecimiento distinto.
La objecin ms grave que pueda hacerse tal vez contra esta clasificacin de las
consecuencias de un hecho, es precisamente que se la presenta como una clasificacin. La
realidad social es tan compleja, los factores de causacin tan intrincados, que resulta vana
toda divisin rgida de las consecuencias de un hecho. Por ello, la doctrina moderna se
inclina ms bien por fijar pautas generales que, sin pretender una clasificacin de las
consecuencias de un hecho, sealen al juez cundo un dao debe ser indemnizado y cundo
no. Porque, en definitiva, el problema que interesa jurdicamente es precisamente se.
En el derecho alemn se ha impuesto la teora de la causacin adecuada (ver nota 4), que
hoy tiende a prevalecer en la doctrina universal (ver nota 5). Se llama causa adecuada la
que, segn el curso ordinario de la vida y segn la experiencia, puede ocasionar el dao.
Slo en este caso hay responsabilidad.
1115/141
141. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Sobre este punto hay dos sistemas en
pugna:
a) El tradicional o subjetivo, segn el cual la extensin de la reparacin vara segn la
gravedad de la falta: es ms intensa cuando hay dolo y menos cuando slo media culpa.
Esta concepcin est estrechamente vinculada a la clasificacin de las consecuencias, de
modo de poder ir ensanchando el alcance de la responsabilidad a medida que sea ms grave
la culpa o haya dolo. Y lo fundamental para esta clasificacin debe ser la previsibilidad del
dao. Siempre el problema se resuelve del ngulo del autor del hecho daoso.
b) Segn la teora objetiva de la reparacin integral, lo que interesa fundamentalmente es el
resarcimiento completo de todos los daos sufridos por una persona como consecuencia del
obrar contrario al derecho de otra. Mientras el criterio subjetivo aprecia el problema del
ngulo del autor del hecho, el objetivo lo hace del ngulo de la vctima. No interesa que el
autor del hecho haya obrado con dolo o con culpa, que la culpa sea leve o grave; lo que en
definitiva interesa es que quien ha sufrido injustamente un dao sea reparado en todas sus
consecuencias. Es el sistema seguido por el Cdigo alemn (arts. 249 y 235) y el suizo de
las obligaciones (arts. 42 y s.), y hacia l tiende irresistiblemente el derecho moderno, a
punto tal que all donde las leyes no lo establecen, la jurisprudencia lo impone. Ha sido
propuesto entre nosotros por el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 569 ) y propiciado por
el III Congreso Nacional de Derecho Civil (ver nota 6). Nosotros adherimos a l, con las
reservas que haremos al formular el juicio crtico del sistema de nuestro Cdigo (vase n
143).
Esta teora de la reparacin integral no permite, sin embargo, llegar a extremos de que se
imputen al autor de un hecho, absolutamente todas sus consecuencias, aun sus ms remotas
y casuales. As, por ejemplo, el causante de una herida leve no podra ser responsable
porque el mensajero que trajo el vendaje de la farmacia aprovech la inquietud de los
parientes de la vctima para cometer un robo. Aqu entra a jugar el principio de la causacin
adecuada, a que aludiramos en el nmero anterior. Slo se responde por aquellos daos
que razonablemente se pueden imputar al autor del hecho, teniendo en cuenta lo que
ordinariamente ocurre en la vida y los negocios.
1115/142
142. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL: LOS ARTS. 520 Y 521. (ver nota 7) El
principio general en esta materia est dado por el art. 520 , que dice: En el resarcimiento de
los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Vale decir que mientras en materia
de hechos ilcitos rige el principio de la reparacin integral, en materia contractual slo se
indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias, pero no las mediatas.
El principio era claro y era tambin clara su aplicacin al supuesto de incumplimiento

culposo; en cambio la cuestin se haca extremadamente delicada tratndose de
incumplimiento doloso. Las dificultades provenan de la cuestionada redaccin del art. 521
. Conforme con la edicin de Nueva York, declarada texto oficial por ley 527 , deca as:
Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e
intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l y los que el acreedor ha
sufrido en sus otros bienes. Pero en las ediciones oficiales posteriores se intercal la palabra
no en la ltima frase, que qued as redactada: y no los que el acreedor ha sufrido en sus
otros bienes.
Qu texto deba admitirse como valedero? Las opiniones estaban divididas. Algunos
autores sostenan que el artculo deba leerse sin la palabra no, aduciendo: a) Esta palabra
no figura en los manuscritos de Vlez, ni en la edicin de Nueva York, que fue el texto
sancionado por el Congreso; la intercalacin de la palabra no en las ediciones posteriores es
una obra inconsulta y no autorizada; b) Excluyendo la palabra no, el texto se adecua al
criterio de graduacin de la responsabilidad que ha seguido el Cdigo en lneas generales:
habiendo slo culpa, se aplicar el art. 520 (que slo imputa las consecuencias inmediatas
y necesarias); habiendo dolo corresponda la aplicacin del art. 521 que inclua el
resarcimiento de las consecuencias mediatas (ver nota 8).
Segn otros autores, la palabra no deba incluirse en el texto: a) porque la inclusin del no
da sentido a la frase de otra manera incoherente; no se explica en efecto que el texto diga
que aun en caso de dolo los daos y perjuicios slo comprendern los que han sido
ocasionados por l y luego agregue: y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. La
primera frase limitara la responsabilidad a las consecuencias directas y la segunda las
extendera a las consecuencias indirectas o mediatas; es decir a todas las consecuencias
posibles; b) el hecho de que la palabra no est ausente de los manuscritos, no es un
antecedente decisivo, porque pudo deberse a un error de copia del amanuense; c) no es
exacto que en materia de responsabilidad contractual el Cdigo haya distinguido entre dolo
y culpa para graduar la responsabilidad (ver nota 9).
1115/143
143-145. Esta controversia ha quedado aventada por la nueva redaccin del art. 521 ,
que dice as: Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas.
Segn la opinin predominante, la palabra maliciosa usada en el texto legal, equivale a
dolosa. De tal manera que todo aquel que deliberadamente ha incurrido en incumplimiento,
es responsable tambin de las consecuencias mediatas (ver nota 10).
No estamos de acuerdo con esta opinin. La sustitucin en el texto legal de la palabra
dolosa (incluida en la redaccin anterior a la ley 17711 <>) por maliciosa, ha sido
deliberada. Malicia equivale a dolo calificado por alguna de estas dos circunstancias: a)
intencin de causar un dao (ver nota 11); b) indiferencia del incumplidor ante las
consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor del

incumplimiento ms all de la rbita propia del contrato, es decir, en sus otros bienes.
En materia contractual, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir. Ahora
bien: este incumplimiento intencional por s solo, no tiene por qu ocasionar mayor
responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del acreedor qu
importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvid de su
obligacin o a que no haya querido cumplirla? Lo que al acreedor interesa es el pago
puntual; los procesos psicolgicos que llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en
principio, indiferentes.
Prueba de ello, es que el acreedor que demanda por incumplimiento, no tiene que probar ni
el dolo, ni la culpa del deudor. A l le basta con acreditar el incumplimiento.
Por lo dems, bueno es recordar que el incumplimiento en especie tiene frecuentemente un
cierto matiz de licitud, en el sentido de que la ley protege a quien se niega a cumplir una
obligacin de hacer, al no permitir la compulsin fsica, imponindole, claro est, la
obligacin subsidiaria de pagar los daos y perjuicios. Agravar su responsabilidad porque a
designio no cumpli, ser muchas veces muy injusto. He aqu un deudor que no paga una
obligacin porque tiene otros compromisos urgentsimos que atender preferentemente,
vinculados, por ejemplo, con la subsistencia de su familia, el pago de un sanatorio donde se
atiende su esposa o sus hijos, el pago de los alquileres para evitar el desahucio. Luego
resulta que como consecuencia de ese incumplimiento, el acreedor no puede a su vez
atender otros compromisos y cae en quiebra. Es justo que aquel deudor sea obligado a
indemnizar incluso las consecuencias de la quiebra?
En materia extracontractual, la distincin entre culpa y dolo tiene su lgica, pues en ese
terreno, dolo significa intencin de causar un dao y parece natural que esta conducta sea
sancionada con mayor rigor que la de quien lo ha ocasionado slo por negligencia; pero aun
en ese terreno y a pesar de los textos muy claros del Cdigo, la jurisprudencia ha concluido
prescindiendo de toda diferencia: en materia extracontractual, rige el principio de la
reparacin integral, trtese de delitos o cuasidelitos (ver nota 12). Pero si bien el principio
de la reparacin integral rige en ambos casos, es necesario decir que cuando el monto del
dao no es cuantificable con certeza (como ocurre en el caso de los daos personales, vase
n 151-2) al momento de fijar el monto de la indemnizacin, los jueces suelen ser ms
severos con el demandado si hubo dolo o culpa grave de su parte.
Lo que ha dificultado la comprensin del problema, son algunos ejemplos que parecen estar
pidiendo una solucin distinta de la que surge de la mera culpa. Hay uno, tomado de
Pothier, que es clsico: una persona vende a otra un toro enfermo; el toro contagia al resto
de la hacienda del comprador, en la que se produce una mortandad. Si el vendedor ignoraba
la enfermedad, est bien que no responda sino por la muerte del toro, pero si saba que
estaba enfermo, es justo que pague el dao causado en toda la hacienda. Algunas veces, en
la conducta del vendedor habr un hecho ilcito, como ocurrira si la ley de polica sanitaria
animal prohibiese vender la hacienda en esas condiciones. Pero el caso puede no estar
previsto en la ley; la responsabilidad es solamente contractual. Esta es precisamente la
hiptesis que el nuevo art. 521 contempla. La persona que vende un animal que padece una
enfermedad contagiosa o bien lo hace con el propsito de causar un mal o bien lo hace
desaprensivamente, sin importarle las muy probables consecuencias que de la venta pueden
resultar para el comprador. Y en ese caso s es justo que su responsabilidad se agrave. En su
conducta no slo hay dolo contractual (es decir, intencin de no cumplir o de cumplir
deficientemente); hay algo ms: malicia, mala fe. Por ello la ley le impone el pago de las
consecuencias mediatas.
Se ha dicho que la prueba de la intencin de daar puede resultar de una dificultad
diablica (ver nota 13). En muchos casos, en efecto, puede serlo. Pero como basta con
probar la conducta desaprensiva del deudor ante el riesgo muy probable que se cierne sobre
el acreedor con motivo del incumplimiento o del deficiente cumplimiento por el deudor, las
dificultades del acreedor para acreditar las circunstancias que permitan aplicar la sancin
agravada del art. 521 no son insuperables.
Sea buena o mala la solucin de la ley hemos dicho que la reputamos muy razonable
lo cierto es que ella supone distinguir entre dolo y malicia y limitar la agravacin de la
responsabilidad al ltimo caso.
(nota 1) LLAMBAS, Parte general, t. 2, n 1405.
(nota 2) Esta terminologa es utilizada por DEMOLOMBE, t. 24, p. 581.
(nota 3) Vase BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 483; POTHIER,

Obligaciones, n 162.
(nota 4) Vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 11, y jurisprudencia citada en

notas 7 y 8; LARENZ, Obligaciones, t. 1, 14, ps. 196 y s.; VON TUHR, Obligaciones, t.
1, 12.
(nota 5) Entre nosotros la propici el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido
en Crdoba en 1961; vase, adems, ORGAZ, El dao resarcible, 2 ed., ps. 69 y s.; PUIG
BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, p. 457.
(nota 6) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (publicacin oficial), t. 2, p. 778.
(nota 7) BIBLIOGRAFA: Adems de la general, vase ROCCA, Responsabilidad

contractual por el incumplimiento doloso; La problemtica del sistema de los arts. 520 y
521 del Cdigo Civil, L. L., t. 112, p. 832, y CAZEAUX, El texto autntico del art. 521 del
Cdigo Civil, L. L., t. 112, p. 883.
(nota 8) En este sentido: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, nms. 300 y s.; SALVAT,

Obligaciones, nms. 178 y s.; BUSSO, t. 3, arts. 520 a 522, n 64; AGUIAR, Hechos y
actos jurdicos, t. 4, n 56; LAFAILLE, Obligaciones, nms. 224 y s.; ORGAZ, Nuevos
estudios de derecho civil, p. 1252; SPOTA, t. 8, n 1794; CAZEAUX, El texto autntico del
art. 521, L. L., t. 112, p. 885.
(nota 9) SEGOVIA, t. 1, p. 136; MACHADO, t. 2, p. 196; Llerena, t. 2, art. 521;

REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 225; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 179;
COLMO, Obligaciones, t. 1, n 142.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 28/8/1981, E. D., fallo n 34.986; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 1, n 307 bis; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Obligaciones, t. 1, 245;
ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, n 21; ALTERINI, Responsabilidad civil,
n 113.
(nota 11) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 40. Este
autor no concuerda empero con nosotros en cuanto sostenemos que tambin hay malicia en
la indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy probable y
previsiblemente surgirn al acreedor ms all de la rbita propia del contrato.
(nota 12) LLAMBAS, La reforma, ps. 130 y s.
(nota 13) Vase jurisprudencia citada en nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones,
nms. 1629 y s.
C. VALUACIN DEL DAO
1115/146
146. MTODO A SEGUIR. El problema de la valuacin del dao es sustancialmente el
mismo en materia de incumplimiento contractual y de hechos ilcitos; sustancial, pero no
exactamente igual, como lo pondremos de manifiesto. Ello justifica que tratemos aqu en
conjunto el problema, sin perjuicio de indicar en cada caso las necesarias distinciones para
uno y otro supuesto.
1115/147
147. DISTINTAS FORMAS DE VALUACIN. La valuacin del dao puede ser

convencional, lo que ocurre cuando las partes han establecido en el mismo contrato el
importe de la indemnizacin para el supuesto de incumplimiento (ste es el papel
desempeado habitualmente por la clusula penal); o bien legal, cuando la ley establece una
valuacin tarifada de los daos, como ocurre con la ley de accidentes de trabajo, o fija un
mximo a la indemnizacin, como ocurre con el Cdigo Aeronutico; o, finalmente, puede
ser judicial, es decir, fijada por el juez. Esta es la que ahora nos interesa y de la cual nos
ocuparemos en los nmeros que siguen.
1115/148
148. DAOS COMPRENDIDOS; DAO INSIGNIFICANTE. La indemnizacin debe
comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante (vase n 136). Se debe
indemnizar no slo los daos materiales o patrimoniales, sino tambin los morales; sobre
este espinoso problema trataremos detenidamente ms adelante (nms. 170 y s.).
Debe indemnizarse el dao insignificante? La opinin dominante es negativa: (ver nota 1)
de minimis non curat praetor. Nos parece razonable castigar de esta manera el afn pleitista
de ciertas personas, que ponen en movimiento todo el aparato judicial por motivos
insignificantes. Pero, naturalmente, se trata de una solucin que hay que aplicar con el
mximo de prudencia, porque la regla es que todo perjuicio que resulte del incumplimiento
o del hecho ilcito debe ser resarcido.
Las simples molestias no son indemnizables (ver nota 2).
1115/149
149. DAO FUTURO; INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. La
indemnizacin debe cubrir no slo los daos presentes, sino tambin los futuros, siempre
que sea indudable que stos han de producirse (ver nota 3). Ejemplo tpico de dao futuro
invariablemente acogido por los tribunales es la incapacidad parcial y permanente
sobrevenida como consecuencia de un accidente; la indemnizacin prev el lucro cesante
que resultar en lo sucesivo al damnificado como consecuencia de la disminucin de su
capacidad laborativa. Los tribunales admiten la reparacin de la incapacidad aunque se
pruebe que la vctima no desempeaba ninguna tarea remunerativa (ver nota 4), es decir,
que no hay ningn dao actual y probablemente no lo haya nunca; admiten tambin la
reparacin aunque se pruebe que la vctima contina en el mismo trabajo y, por lo tanto,
ganando lo mismo que antes de sufrir el accidente del que result la incapacidad (ver nota
5); la admiten aunque la incapacidad resultante no afecte la aptitud de la vctima para
realizar las tareas a que estaba dedicada al sufrir el accidente, porque el dao debe juzgarse
no en relacin a ellas, sino en consideracin a las genricas posibilidades de ganarse la
vida, pues resulta imposible asegurar que siempre desempear ese trabajo (ver nota 6); y,
por ltimo, reconocen el derecho a la indemnizacin aunque la vctima est jubilada, pues
muchas personas que gozan de ese estado se dedican a otras actividades remuneratorias
(ver nota 7).
1115/150
150. DAO EVENTUAL; INDEMNIZACIN DE LA CHANCE. Parecido, aunque
distinto, es el dao eventual. Como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un
hecho ilcito, puede eventualmente ocasionarse un dao, pero es imposible saber a ciencia
cierta si realmente se hubiera producido o no. Ejemplos: un abogado deja perimir la
instancia: es indemnizable lo que hubiera podido obtener su patrocinado en el caso
hipottico de que, seguida la accin, ganara el juicio? Un transportador se compromete a
llevar un caballo de carrera al hipdromo; se demora culpablemente y llega cuando ya la
carrera en que deba intervenir se ha corrido: responde por el premio que pudo ganar el
caballo?
La cuestin es extremadamente delicada y parece muy difcil sentar reglas de carcter
general. Como principio, el dao puramente eventual no es indemnizable (ver nota 8); pero
el juez debe examinar las circunstancias del caso, la probabilidad del evento, la gravedad de
la culpa. As, en los ejemplos propuestos, parece indudable que si el abogado ha dejado
perimir un juicio que prima facie apareca como serio y fundado, debe indemnizar a su
cliente las consecuencias de su negligencia; la seriedad de la profesin de abogado, la
ndole de los intereses que se confan a los letrados, el rigor con que es bueno juzgar su
actividad profesional, aconsejan responsabilizarlo por el perjuicio eventual. En cambio, en
el supuesto del transporte del caballo de carrera, parece preferible, como solucin general,
no tomar en cuenta el perjuicio eventual del valor del premio, pues ste es casi un puro
juego de azar (ver nota 9). Pero si el caballo fuera el ejemplar sobresaliente de su
generacin y segn todos los clculos razonables deba ganar el premio, es de toda justicia
reconocer al dueo el derecho a reclamar ya sea la totalidad, ya sea una indemnizacin algo
menor como compensacin de lo que podra llamarse el valor de la posibilidad o de la
chance (ver nota 10). La decisin del juez deber fundarse, en suma, en razones muy
circunstanciales; la materia no se presta a soluciones claras y precisas, sino slo a las
directivas generales que dejamos sealadas (ver nota 11).
Y aqu nos encontramos ante un singular supuesto, en que parece ms razonable hacer
pesar una responsabilidad mayor sobre quien incumple un contrato que sobre quien comete
un hecho ilcito. En un accidente de trnsito resulta herido el abogado que llevaba un
escrito de apelacin que, por ese motivo, no se presenta en trmino; parece excesivo hacer
pesar sobre el culpable del hecho la prdida de la oportunidad de ganar el juicio;
igualmente parece excesivo hacer pesar sobre quien choc al camin que llevaba un caballo
de carrera el pago del premio de que estaba dotada la carrera que no pudo correr. Pero
resulta menos injusto hacer caer estos riesgos sobre quien se comprometi a cumplir una
prestacin, con conocimiento exacto de qu era lo que estaba en juego en su
incumplimiento.
1115/151
151. Por su importancia prctica y jurdica, debemos detenernos en la responsabilidad del

abogado por la prdida de un juicio derivada de una negligencia, tal como la omisin de la
interposicin de un recurso, el vencimiento del plazo para expresar agravios, la perencin
de instancia. Si, como consecuencia de la negligencia, se ha perdido irremisiblemente el
pleito, la chance de ganarlo es indemnizable y el juez fijar la indemnizacin, teniendo en
cuenta las razonables probabilidades que tena en su favor (ver nota 12). Es obvio que si el
pleito estaba ya perdido en primera instancia, el valor de la chance se ve considerablemente
disminuido, pero no por ello desaparece del todo.
En cuanto a la perencin de instancia, habr que distinguir dos hiptesis: a) si la parte
interesada tiene posibilidad de reiniciar la accin por no haber corrido el plazo de la
prescripcin, la indemnizacin no debe ir ms all del importe de las costas devengadas y
quiz del pago de los intereses sobre la suma reclamada en la demanda y que la perencin
haya hecho perder al actor (ver nota 13); b) si, en cambio, la perencin lleva implcita la
prescripcin de la accin, debe indemnizarse tambin la chance de ganar el juicio, que debe
valorarse de acuerdo al criterio circunstancial antes expuesto (ver nota 14).
De las consecuencias de la perencin no slo responde ante el cliente el apoderado, sino
tambin el letrado a cuyo estudio se confi el asunto, porque su misin no es slo la
preparacin de los escritos fundamentales del pleito, sino el ejercicio pleno de la direccin
del pleito (ver nota 15); en cambio, no son responsables los apoderados que figuraban como
tales en el poder, pero que nunca ejercieron realmente el mandato (ver nota 16).
151-1. Siguiendo los principios generales, la indemnizacin de la chance tambin debe
comprender el dao moral. ZANNONI ejemplifica con el caso de que como consecuencia
de la amputacin de un miembro secuela de un accidente se pierde o disminuye la
chance de contraer un buen matrimonio (ver nota 17).
151-2. UN PROBLEMA NO RESUELTO: LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS
PERSONALES. El problema del monto de la indemnizacin de los daos personales, es
una cuestion an no resuelta satisfactoriamente por la legislacin y la doctrina. Cunto
vale un brazo, un pierna, un dedo, un ojo, una desfiguracin facial?
Por ahora predomina en el derecho comparado dejar librado al criterio prudente de los
jueces, el monto de la indemnizacin. Pero este sistema no est exento de graves
inconvenientes:
a) Por lo pronto, es un hecho comprobado que los jueces tienen un criterio muy distinto
para apreciar la cuanta de un mismo o parecido dao.
b) Estas acentuadas diferencias de criterio judiciales, provocan una notoria inseguridad
jurdica. Un magistrado espaol ha podido decir que el resultado de un juicio por daos
personales es un verdadera lotera (ver nota 18).
La consecuencia de ello es que los abogados no saben cunto reclamar por los daos
sufridos por su defendido; y los arreglos prejudiciales o las posteriores transacciones son
muy difciles, porque tampoco la vctima tiene idea de cunto le otorgar la sentencia, con
el inevitable aumento de la litigiosidad.
Todo ello ha provocado un fuerte movimiento en pro de indemnizaciones tarifadas. En
pequeos sectores de la economa, este sistema tiene aplicacin prctica desde antiguo. En
nuestro pas, la ley 9688 <>estableci un sistema de indemnizacin tarifada en materia de
accidentes del trabajo, si bien dicha tarifacin debe considerarse prcticamente derogada
desde que la ley 17711 <>le dio al obrero la posibilidad de optar por la accin comn, dada
la nueva redaccin del art. 1113 , Cdigo Civil. Por su parte, el Cdigo Aeronutico ha
fijado en un mximo de mil argentinos oro, el mximo de la indemnizacin por accidentes
personales.
Pero ahora se trata de la tarifacin de todo dao, cualquiera sea el hecho que lo provoc,
por ejemplo, los ocasionados por accidentes de trnsito, por mala praxis mdica, por
responsabilidad objetiva, etctera.
En Dinamarca, la ley del 24 de mayo de 1984 establece un sistema de tarificacin de todo
dao personal; lo mismo han hecho varios estados de los Estados Unidos de Amrica (ver
nota 19).
Pero si el sistema de libre determinacin del monto por el juez tiene graves inconvenientes,
no lo tiene menos la tarifacin de los daos. Es que los daos tienen una importancia muy
diferente segn quien los sufre. La edad, el sexo, la profesin, la situacin econmica, la
sensibilidad de las vctimas, influyen decisivamente en la gravedad de los daos. La
prdida de un dedo, es sin duda un dao menor; pero la prdida de un dedo de un pianista
profesional es gravsima: destruye su carrera. La prdida de un ojo es un accidente siempre
grave, pero si la sufre una menor de edad, que como consecuencia de ello sufre una seria
depresin, es mucho mayor que si la sufre un hombre de 70 aos (ver nota 20).
La naturaleza humana es tan compleja, los seres humanos son tan distintos, que unificar
legalmente los criterios de valuacin parece una suerte de mecanizacin que choca con la
realidad, infinitamente variable, insusceptible de una valoracin a priori. Por ello es que,
aun hacindonos cargo de los inconvenientes que tiene que dejar librado al prudente criterio
judicial el monto de la indemnizacin, nos inclinamos por mantener nnuestro sistema de
libre valoracin judicial.
1115/152
152. AGRAVACIN DE LOS DAOS DURANTE EL CURSO DEL PLEITO. Si
durante el curso del pleito se ha producido una agravacin de las lesiones o de otros daos
sufridos por la vctima, el juez debe acoger la prueba del mayor dao y reconocerlo en la
sentencia. Ocurre, en efecto, con gran frecuencia, que las lesiones sufridas con motivo de
un accidente siguen su curso durante largos meses y a veces aos. Como esta accin se
prescribe a los dos aos, el damnificado est obligado a iniciarla antes de que el dao sea
definitivo, porque de lo contrario perdera su accin. Y, claro est, en ese momento no sabe
todava qu gravedad van a asumir las lesiones. Lo razonable y lo serio es demandar
teniendo en cuenta su gravedad actual. Pero luego, al producirse la pericia mdica que es de
rigor en estos pleitos, resulta que la incapacidad se ha agravado, que las lesiones eran ms
serias de lo que parecan al principio. Una aplicacin estricta del principio de la litis
contestatio hara que el actor estuviese obligado a reclamar la indemnizacin de la
agravacin por juicio separado. Pero esto sera extremar los rigores de la lgica procesal,
sin beneficio para ninguna de las partes, que se veran obligadas a seguir un nuevo juicio,
con todos los inconvenientes y gastos consiguientes. Por eso, los tribunales admiten que,
probado el agravamiento, ste debe ser acogido en la sentencia, aunque exceda lo que se
adujo al demandar (ver nota 21).
De igual modo, se ha declarado que corresponde admitir el lucro cesante que ha persistido
durante el pleito; as ocurre si la incapacidad temporaria se ha prolongado despus de la
traba de la litis, manteniendo en inactividad al damnificado. La indemnizacin debe
compensar todo el dao, aunque en la demanda slo se hubiera reclamado, como es lgico,
el producido hasta entonces (ver nota 22).
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153. DAOS QUE IGUALMENTE SE HUBIERAN PRODUCIDO POR
ACONTECIMIENTOS POSTERIORES. Puede pasar que una persona haya ocasionado
un dao a otra, pero luego ocurre un acontecimiento extrao al culpable que hubiera tenido
el mismo resultado daoso. Ejemplos: una persona rompe el cristal de una vidriera, pero al
da siguiente (y antes de que fuera repuesta por el dueo) se produce una explosin en el
barrio que rompe todos los cristales vecinos; una persona es vctima de un accidente de
trnsito, como consecuencia del cual sufre una incapacidad temporaria para trabajar, y por
tanto se hace acreedora al lucro cesante correspondiente a ese perodo; pero a los pocos das
es condenada criminalmente a prisin, que igualmente la imposibilita para trabajar. Tiene
obligacin de indemnizar estos daos el autor del hecho? La respuesta debe ser negativa,
porque de lo contrario no se reconocera el deber de reparar un dao efectivamente sufrido,
sino que se sancionara una expiacin (ver nota 23).
Distinto es el caso si el segundo hecho daoso no es irremisible. Supngase que una
persona mata a otra, que a los pocos das deba embarcarse en un avin que se precipit a
tierra, muriendo todos los pasajeros. Por ms que tuviera ya los pasajes y todo dispuesto
para viajar, el hecho del viaje no tena carcter necesario; el pasajero bien pudo desistir a
ltimo momento por enfermedad o porque negocios u otros asuntos imprevistos lo
obligaban a postergar el viaje. En tal caso, el autor del homicidio no se exime de
responsabilidad (ver nota 24).
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154. VALOR DE AFECCIN. Se llama valor de afeccin al que resulta de sentimientos
puramente personales; por ello mismo, por ser enteramente subjetivo, no entraa contenido
econmico y no puede incluirse entre los daos materiales. Es un dao moral y como tal
puede dar lugar a indemnizacin (ver nota 25), reunidas que sean las condiciones para la
procedencia de esta accin (vase nms. 170 y s.).
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154 bis. DAO ESTTICO. Las lesiones que perjudican la belleza o la esttica
constituyen obviamente un dao moral. Pero no solamente moral. Tambin puede serlo
econmico (ver nota 26). Una deformacin del rostro puede limitar las posibilidades
econmicas de una persona, pues son numerosos los empleos o actividades en que una
buena presencia fsica tiene importancia. Y aunque no se trate de esas actividades, de
cualquier modo la desfiguracin esttica crea complejos e inhibiciones que repercuten en
las relaciones con sus semejantes y en su trabajo. Se lo ha considerado particularmente
grave si se trata de una mujer joven y soltera (ver nota 27); pero no deja de ser
indemnizable porque se trate de un hombre, aunque no se dedique a una profesin artstica
(ver nota 28).
El dao esttico debe ser indemnizado aunque la vctima pueda disimularlo con cosmticos
(ver nota 29).
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155. LA VIDA HUMANA COMO VALOR ECONMICO. Nuestros tribunales han
sentado firmemente el principio de que la vida humana es un valor resarcible, aunque no se
produzca la prueba del dao y aunque no haya un dao actual (ver nota 30).
Del punto de vista econmico, la muerte de una persona puede tener incidencias muy
diferentes. El fallecimiento del padre de familia, sostn de su mujer e hijos, provoca un
dao patrimonial claro, cierto, indiscutible. Muy distinto es el fallecimiento de un hijo de
corta edad, que durante largos aos slo ocasionar gastos a sus padres y que no se sabe si
algn da los ayudar econmicamente. Es explicable que este supuesto haya originado
dudas y que haya podido sostenerse que no hay aqu otra cosa que un dao moral; el dao
patrimonial, de existir, sera puramente eventual e hipottico, pero no habra el dao actual
y cierto que permitiera hacer lugar a la demanda por indemnizacin (ver nota 31). Pero la
jurisprudencia ha mantenido firmemente, aun en este caso, el principio de que la vida
humana es un bien indemnizable (ver nota 32).
Compartimos esta conclusin, con la salvedad que haremos ms adelante. No es dudoso
que el padre tiene el derecho a confiar en que su hija mujer ha de ayudarlo durante su
minoridad y soltera en sus tareas domsticas; que el varn ha de colaborar en otras tareas
propias de la convivencia familiar; porque la familia debe concebirse como una sociedad
vivida en plena solidaridad y en la cual todos sus integrantes tienen derechos y obligaciones
recprocos. No nos parece tampoco dudoso que el padre pueda esperar ayuda personal y
econmica de sus hijos en su vejez o enfermedad. Es lo que ocurre en el curso ordinario de
la vida. La frustracin de esta legtima esperanza es un dao actual. No se trata de una mera
chance, de un dao puramente hipottico, sino de un dao tan probable y razonable que
adquiere la certeza requerida para ser indemnizable. Porque esta certeza exigida por la
jurisprudencia es siempre relativa. No hay nada ms impreciso (y, por tanto, incierto) que la
cuanta del dao que sobrevendr a una incapacidad permanente, tal como la prdida de un
brazo o una pierna; sin embargo, nadie puede dudar de que ste es un dao actual y cierto y
los tribunales fijan arbitrariamente una suma sobre bases puramente hipotticas, que en la
mayor parte de los casos no tiene ninguna probabilidad de expresar los verdaderos agravios
que han de derivar de la incapacidad. Si esto es as, no se ve inconveniente en reconocer
derecho a la reparacin del dao que significa la prdida de la vida de un hijo menor (ver
nota 33).
En concordancia con ese criterio se ha declarado que la vida humana es indemnizable
aunque se trate de un ser en gestacin en el seno materno (ver nota 34).
Verdad es que en el trasfondo de esta jurisprudencia haba frecuentemente un recurso para
admitir, por un rodeo, la indemnizacin del dao moral, que el Cdigo Civil negaba salvo
el supuesto de delitos del derecho criminal (ver nota 35). Pero hay que agregar que algunos
tribunales han mantenido dicha jurisprudencia despus de la reforma introducida por la ley
17711 <>que admiti ampliamente la reparacin del dao moral aunque mediare solamente
culpa y no ya delito del derecho criminal (ver nota 36), si bien otros han decidido que la
vida humana no tiene per se un valor econmico (ver nota 37). Adherimos a esta ltima
opinin, pues no nos parece verdadero que la vida humana tenga un valor econmico per
se; lo que no obsta, desde luego a la indemnizacin del dao moral, que es independiente
del econmico. Si de las circunstancias del caso resulta que el accionante no experiment
ningn perjuicio econmico, no hay a nuestro juicio, lugar a indemnizacin por ese
concepto.
1115/156
156. Al fijar el monto de la indemnizacin, los tribunales tienen casi siempre en cuenta la
posicin econmica de la vctima, pues mientras mayores son los ingresos perdidos, mayor
es el dao. Es una solucin de justicia muy discutible. Otorgar una indemnizacin distinta a
los hijos de un industrial muerto que a los de un obrero, implica juzgar el problema a travs
de un crudo criterio capitalista. Si los tribunales han admitido que la vida humana vale por
s y que no es indispensable la prueba de los daos, es incoherente e inaceptable entrar en
consideraciones acerca de lo que perdieron econmicamente los hijos del industrial o del
obrero. Tanto ms cuanto que esas indemnizaciones son casi siempre insuficientes para
cubrir todo lo que un industrial (e inclusive un obrero) hubiera podido ganar hasta el
momento en que los hijos llegaran a la mayora, tiempo durante cuyo transcurso pueden
legtimamente estar esperanzados en su ayuda; a lo que debe agregarse que, por lo comn,
la muerte de un padre obrero suele significar el hambre y el desamparo, que habitualmente
no lleva consigo el fallecimiento de un industrial, cuyo capital pone casi siempre a sus hijos
a cubierto por lo menos de las necesidades ms apremiantes. Por todo ello, parece ms
humano y razonable apartarse de estimaciones fundadas en las ganancias de la vctima y
establecer indemnizaciones equivalentes para situaciones humanas equivalentes.
1115/11600
156 bis. INFLUENCIA DE LA FORTUNA DEL CULPABLE Y DE LA VCTIMA
SOBRE EL MONTO DE LA INDEMNIZACIN: REMISIN. Sobre el tema remitimos
a los nms. 1636 y s.
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157. COMPENSACIN DEL DAO CON EL LUCRO. La indemnizacin tiende a
reparar los perjuicios que el incumplimiento o el hecho ilcito han producido al
damnificado; es decir, colocarlo en la misma situacin patrimonial que hubiera tenido de no
haberse producido el hecho contrario al contrato o a la ley. De donde se sigue que la
indemnizacin no puede resultar una fuente de lucro, un motivo de enriquecimiento. As,
por ejemplo, puede ocurrir que una persona adquiriese un automvil para realizar con l un
negocio o una actividad lucrativa. El vendedor demora indebidamente la entrega,
hacindole perder el negocio o las ganancias que era razonable esperar en el lapso de la
demora; pero ocurre que en el momento de la entrega el precio del automvil ha
disminuido. La indemnizacin debe tomar en cuenta esta ventaja y compensarla con los
daos; de modo que el incumplidor slo debe la diferencia entre la ganancia frustrada y la
disminucin del precio. O bien puede ocurrir que, como consecuencia de un choque, el
automvil haya quedado totalmente destruido y sea irreparable. El damnificado tendr
derecho a reclamar su valor, deduccin hecha de lo que puede obtenerse de los restos
vendidos como hierro viejo (ver nota 38).
El principio, en s mismo, resulta claro; pero la solucin se complica singularmente en
ciertas hiptesis, que conviene tratar separadamente.
1115/158
158. a) Seguros. Supngase que una persona resulta afectada en los bienes de su
propiedad por un hecho imputable contractualmente (por ejemplo, como consecuencia de
un contrato de transporte) o extracontractualmente (hecho ilcito) a otra; pero la vctima
tiene a su vez un contrato de seguro que cubre todo el dao; tiene, adems, derecho a
reclamar indemnizacin al responsable del hecho? La cuestin se ha discutido en doctrina
(ver nota 39). La teora que admite la acumulacin se funda en que ambas indemnizaciones
tienen una causa distinta: una en el contrato de seguro, otra en el hecho ilcito. Pero nuestra
jurisprudencia ha sostenido firmemente el principio de que la vctima no puede
enriquecerse indebidamente y que si el seguro cubre todos los daos, nada puede reclamar
del autor del hecho (ver nota 40). Es, nos parece, una solucin estrictamente jurdica. Si,
como lo quiere la tendencia moderna, el problema de la indemnizacin del dao debe
apreciarse del punto de vista de la vctima, una vez que el resarcimiento ha sido pleno no se
puede invocar perjuicio alguno; y sin perjuicio no hay hecho ilcito civil ni dao
contractual. Es claro que si la vctima indemnizada por la compaa de seguros no tiene
accin contra el autor del hecho, s la tiene la compaa. En el seguro de vida, la solucin es
distinta (vase n 1585).
1115/159
159. b) Liberalidades. Supongamos ahora que con motivo del hecho ilcito la vctima ha
concitado la compasin individual o popular y se la ha beneficiado con una donacin o una
suscripcin pblica. Aqu el problema es distinto. Estas liberalidades no tienen por objeto
indemnizar un dao; son ni ms ni menos que eso: liberalidades. Pueden exceder
crecidamente el dao, lo que demuestra que no son resarcitorias. Su causa jurdica no es el
hecho ilcito o el incumplimiento contractual, sino el animus donandi inspirado en un
sentimiento de solidaridad humana, amor, deseo de solventar necesidades urgentes,
etctera. Todo ello es independiente de las consecuencias del hecho ilcito en s mismo; y es
natural que tales liberalidades no eximan al responsable del deber de indemnizar sus
consecuencias (ver nota 41).
1115/160
160. c) Jubilaciones, pensiones, alimentos. La circunstancia de que el hecho imputable
haya originado un derecho a una jubilacin por invalidez o a una pensin por fallecimiento,
no obsta tampoco a exigir la indemnizacin (ver nota 42). Estas son instituciones de
previsin social ajenas al hecho en s mismo; funcionan como instituciones independientes
del derecho a la reparacin de los daos contra el autor del hecho. A esta consideracin,
que sera suficiente, cabe agregar todava que la jubilacin por invalidez es siempre muy
inferior al sueldo correspondiente; que frecuentemente los empleados desempean otra
actividad lucrativa aparte de la que ha dado origen al beneficio; que, en fin, la
indemnizacin fijada judicialmente para reparar una incapacidad permanente o la muerte de
una persona nunca compensa totalmente todos los daos que para la vctima o sus heredero
significa el accidente. Con tanta mayor razn ha de decidirse que el derecho a alimentos
que tenga la vctima contra alguno de sus parientes no impide el ejercicio de la accin por
daos y perjuicios (ver nota 43).
En cambio, se ha declarado que corresponde deducir de la indemnizacin las sumas que la
vctima haya percibido como consecuencia de las leyes 9688 <>y 17729 <>(ver nota 44).
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161. CULPA CONCURRENTE DEL DAMNIFICADO. La culpa concurrente del
damnificado puede referirse:
a) A la produccin del hecho daoso. En tal supuesto, es jurisprudencia invariable de los
tribunales que el juez debe fijar la proporcin de las culpas en la produccin del hecho y
aplicar esa proporcin al monto de la indemnizacin. As, por ejemplo, una persona ha sido
embestida por un automvil, ocasionndole lesiones cuya reparacin import $ 1.000. El
tribunal considera que hubo culpa concurrente y la fija en un 75% para el demandado y en
un 25% para la vctima. El demandado debe pagar $ 750 (ver nota 45).
b) A la produccin o prolongacin del dao en s mismo. Si el damnificado pudo evitar

mayores daos adoptando oportunamente las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de
ser responsable de la agravacin (ver nota 46). As ocurre, por ejemplo, si el propietario
dej su automvil en el taller ms tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple
negligencia o incuria (ver nota 47); o si lo dej largo tiempo a la intemperie, sin tomar el
cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depsito donde estuviera
resguardado contra las inclemencias del tiempo y la accin de terceros.
Ms an: un deber de lealtad exige que el damnificado llame la atencin al deudor sobre la
amenaza de un dao considerablemente elevado que el deudor no conoca ni deba conocer
(ver nota 48). La omisin de este aviso debe ser tenida en cuenta por el juez para apreciar la
responsabilidad del deudor con criterio benvolo.
(nota 1) De acuerdo: C. Apel. 1 La Plata, 28/6/1949, J. A., 1949-III, p. 223 (en el caso se
trataba de ligeras molestias que slo aparecan en los das hmedos y tormentosos);
COLOMBO, Culpa aquiliana, n 216; AGUIAR, t. 3, n 193; DEMOGUE, t. 4, n 385;
PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 6, n 542. En contra: ORGAZ, El dao resarcible, n 11;
PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontracutal, n 205. De acuerdo con el criterio de
prudencia para eximir de responsabilidad al autor del hecho: BUSSO, t. 3, p. 418, n 110.
(nota 2) SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 110, in fine; autor que hace notar que
determinar cundo la molestia pasa a ser dao moral o de otra clase, es tarea cuya
apreciacin queda librada a los tribunales (nota 90 bis, p. 111).
(nota 3) La jurisprudencia y la doctrina son unnimes. Puede verse: C. Civil 1 Cap.,

7/11/1935, J. A., t. 53, p. 95; C. Civil 2 Cap., 29/5/1936, J. A., t. 54, p. 508; Sup. Corte
Buenos Aires, 30/9/1947, L. L., t. 48, p. 807; C. Fed. Rosario, 1/6/1951, L. L., t.63, p. 652.
(nota 4) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15, con nota de COLOMBO y E.
D., t. 2, p. 313; C. Civil 1 Cap., 28/8/1931, J. A., t. 36, p. 536; BUSSO, t. 3, p. 424, n 164;
COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 270; MAZEAUD, t. 1, nms. 216 y s.; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 4, n 2875; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.
6, n 544.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 25/3/1952, L. L., t. 66, p. 574; Sala B, 27/6/1965, causa
103.079; Sala C, 23/9/1964, causa 99.112 (indita); Sala F, 13/7/1965, E. D., t. 16, p. 143.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1965, Doct. Jud., n 2666, sum. 3750; d., 11/7/1969, E.
D., t. 31, p. 235.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 28/8/1959, causa 56.216 (indita); d., 30/7/1959, causa
56.332 (indita); Sala C, 13/4/1959, causa 53.024 (indita).
(nota 9) La jurisprudencia francesa se inclina en el sentido de que el juez puede estimar las
probabilidades que tena la parte de ganar el pleito y segn ello fijar la indemnizacin; en
cambio se ha negado a hacer tales clculos cuando se trata de la posibilidad de ganar una
carrera (vase MAZEAUD, t. 1, n 219). Es en lneas generales, la tesis defendida en el
texto. De acuerdo en que la chance debe indemnizarse: C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L.
L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313; C. Com. Cap., Sala A, 17/9/1962, E. D., t. 5, p. 24;
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 61, c; ZANNONI, El dao en
la responsabilidad civil n 49; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, n
204; BONASI BENUCCI, La responsabilidad civil, n 11; COLOMBO, nota en L. L., t.
107, p. 15; ORGAZ, El dao resarcible, n 24; MAZEAUD, t. 1, n 219; LALOU, La
responsabilit civile, n 57. En contra: DEMOGUE, t. 4, n 387.
(nota 10) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 20/10/1988, E. D., fallo n 41.557; Sala C,
30/6/1987, L. L., 1989-D, p. 102, con prolija nota sobre este tema de MAYO; y ORGAZ,
COLOMBO, PEIRANO FACIO, MAZEAUD y LALOU, loc. cit. en nota anterior.
(nota 11) De acuedo en general con el criterio del texto, C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962,
L. L., t. 107, p. 15, y E. D., t. 5, p. 24; ORGAZ, loc. cit. en nota anterior.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313
(perencin de instancia); Sala A, 31/8/1956, L. L., t. 84, p. 171 (perencin de instancia);
Sala F, 27/12/1959, L. L., t. 98, p. 616 (omisin de la apelacin); Sala M, 13/3/1994, L. L.,
fallo n 93.435 (perencin de instancia); C. Civil 2 Cap., 14/11/1947, L. L., t. 48, p. 958
(perencin de instancia).
(nota 13) De acuerdo: COLOMBO, nota en L. L., t. 107, p. 15; ZANNONI, El dao en la
responsabilidad civil, n 19.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1956, L. L., t. 84, p. 171; Sala D, 15/5/1962, L. L., t.
107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313; COLOMBO, op. cit. en nota anterior.
(nota 15) As lo dijo la C. Civil Cap., Sala D, fallo citado en nota anterior; de acuerdo, Sala
A, fallo citado en nota anterior.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala D, 15/5/1962, L. L., t. 107, p. 15 y E. D., t. 2, p. 313.
(nota 17) ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, n 20.
(nota 18) Magistrado Vera Torres, citado por DE NGEL YGUEZ, Algunas previsiones
sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, p. 131.
(nota 19) Sobre este tema, vase DE NGEL YGUEZ, loc. cit. en nota anterior. Esta
solucin fue compartida por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal de Junn, que aprobaron una ponencia de los Dres. Alterini y Lpez Cabana.
(nota 20) En nuestro estudio jurdico tuvimos el caso de una chica que a los 12 aos sufri
una herida en un ojo y a los 16, despus de mltiples operaciones aqu y en Estados Unidos,
no tuvo otra solucin que sacarle el ojo y remplazrselo por uno plstico. La menor ha
sufrido una gran depresin, no quiere salir con amigas y mucho menos con chicos, no sale
de su casa, ha perdido su sincrona menstrual y cuando nos consult, haba perdido 10 kilos
de peso. Es obvio que este dao no puede compararse con el que sufre un hombre de 70 u
80 aos por la prdida de un ojo.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 23/9/1965, causa 108.164 (indita); Sala C, 14/11/1961,
causa 73.346 (indita); Sala D, 1/8/1952, causa 6.390 (indita); Sala D, 25/6/1965, E. D., t.
14, p. 203 (si bien en este caso el tribunal hizo la aclaracin de que esta solucin era
admisible si al demandar se hizo reserva del derecho de reclamar una suma mayor si luego
se comprobaba una incapacidad sobreviniente mayor); Sala F, 27/6/1961, causa 69.277
(indita). De acuerdo: C. S. N. 7/9/1962, Doct. Jud., n 1764 (en que se citan los
precedentes registrados en Fallos, t. 249, ps. 691 y 693 , t. 250, p. 226 ). El Alto Tribunal
se refiri a circunstancias excepcionales sobrevinientes y admiti que ellas justifican una
condena mayor a lo demandado: la doctrina es obviamente aplicable a nuestro caso.
(nota 22) C. Civil Cap., Sala A, 16/6/1964, causa 95.367 (indita); Sala C, 19/6/1962, causa
80.332.
(nota 23) Los ejemplos estn tomados de LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 211. Comprese
la opinin de este autor y la de VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 65.
(nota 24) De acuerdo: VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 65.
(nota 25) De acuerdo: ORGAZ, El dao resarcible, p. 143, nota 11; SANTOS BRIZ, El
derecho de daos, p. 109.
(nota 26) La jurisprudencia es pacfica; puede verse: C. S. N., 27/9/1946, L. L., t. 44, p.
475; C. Civil Cap., Sala A, 4/7/1956, E. D., t. 16, p. 150; Sala C, 17/10/1957, L. L., t. 91, p.
94; d., 12/7/1966, E. D., t. 16, p. 140; C. Apel. Rosario, 2/4/1943, L. L., t. 33, p. 41; C. 1
Apel. Crdoba, 18/8/1944, J. C., t. 3, p. 415; S. C. Tucumn, 23/8/1946, L. L., t. 47, p.636.
Difcilmente un tribunal de nuestros das suscribira el fallo de la antigua C. Civil 1 Cap.
que resolvi que tratndose de una mujer de 38 aos dedicada a humildes menesteres
domsticos, no importan gran cosa los defectos del rostro: 1/12/1933, J. A., t. 44, p. 527.
(nota 27) C. 1 Apel. Crdoba, 18/8/1944, J. C., t. 3, p. 415; C. Civil 1 Cap., 2/3/1932, J.
A., t. 36, p. 964; d., 16/11/1931, J. A., t. 36, p. 1710.
(nota 28) C. S. N. 27/9/1946, L. L., t. 44, p. 475; C. Civil Cap., Sala C, 12/7/1966, E. D., t.
16, p. 140; Sala F, 2/9/1969, E. D., t. 31, p. 615.
(nota 29) 1 Instancia La Plata, 25/1/1940, L. L., t. 20, p. 522 (consentida).
(nota 30) C. Civil Cap., Sala A, 26/11/1958, causa 51.491; d., 9/3/1960, causa 60.925; d.,
30/4/1962, causa 77.855; d., 28/11/1958, L. L., t. 93, p. 371; d., 7/11/1963, J. A., 1964-II,
p. 304 y L. L., t. 115, p. 52; Sala D, 16/6/1956, L. L., t. 86, p. 44; d., Sala D, 6/9/1963, E.
D., t. 6, p. 259 y J. A., 1964-I, p. 547; d., 29/11/1963, L. L., t. 115, p. 208; Sala E,
6/11/1962, L. L., t. 110, p. 878; Sala F, 22/4/1965, L. L., t. 118, p. 772; d., 12/5/1966, J.
A., 1966-V, p. 35; C. Nac. Esp., 24/2/1965, L. L., t. 82, p. 481; d., 19/9/1962, Doct. Jud.
del 28/9/1962; d., 23/6/1961, causa 68.299; Sup. Corte Buenos Aires, 10/8/1965, E. D., t.
14, p. 16; Sup. Trib. Misiones, 30/11/1961, J. A., 1962-II, p. 324.
(nota 31) Vase en este sentido, ORGAZ, El dao resarcible, 2 ed., ps. 105 y s.
(nota 32) Vase jurisprudencia citada en nota 347 y particularmente los siguientes casos
especialmente referidos a la muerte de menores de corta edad: C. Civil Cap., Sala A,
7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304; Sala A, 7/6/1960, L. L., t. 98, p. 722; Sala B, 8/5/1961,
causa 67.916 (indita); Sala B, 8/7/1959, causa 50.201 (indita); Sala C, 1/6/1965, L. L., t.
120, p. 772; Sala D, 23/5/1960, L. L., t. 99, p. 783, 4.926-S, y J. A., 1960-IV, p. 606; Sala
D, 19/10/1956, L. L., t. 86, p. 45; Sala D, 6/9/1963, L. L., t. 112, p. 640; C. 2 Apel. La
Plata, 3/5/1960, J. A., 1961-IV, sntesis jurisp., p. 12, n 144.
(nota 33) Formul consideraciones coincidentes con las que aqu se desarrollan, un fallo de
la C. Civil Cap., Sala A, 7/11/1963, J. A., 1964-II, p. 304.
(nota 34) C. Civil Cap., Sala A, 18/11/1964, J. A., 1965-I, p. 615.
(nota 35) De acuerdo: ORGAZ, La vida humana como valor econmico, E. D., t. 56, p.
849.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala F, 8/9/1978, L. L., 1979-III, p. 54; d., 5/12/1978, E. D., t. 82,
p. 488; d., 1/3/1979, L. L., 1979-C, p. 44; C. Civil y Com. en pleno de Crdoba,
19/2/1969, J. A., t. 6-1970, p. 687 .
(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 14/2/1978, E. D., t. 80, p. 445; d. 11/12/1992, E. D., fallo
n 45.362; Sala D, 24/5/1979, L. L., 1979-D, p. 543; Sala M, 3/5/1989, L. L., 1990-A, p.
654 (el tribunal si bien declar que la vida humana no tiene per se un valor econmico,
resolvi que la muerte de un hijo significa la prdida de una chance de ayuda econmica
eventual; con nota aprobatoria de BUSTAMANTE ALSINA); C. Esp. C. C. Cap., Sala 1,
30/4/1979, L. L., 1979-D, p. 230; LLAMBAS, Obligaciones, t. IV-A, n 2357; MOSSET
ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. II B, n 230; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS,
(nota 38) C. Civil Cap., Sala F, 6/10/1977, E. D., t. 80, p. 205; SANTOS BRIZ, El derecho
de daos, p. 227; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 204; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2,
vol. I, 13-II; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, ps. 73 y s.
(nota 39) A favor de la acumulacin: ORGAZ, El dao resarcible, n 53; SANTOS BRIZ,
El derecho de daos, p. 327; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual, n 209;
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 1002. En contra: HALPERIN, Contrato de
seguro, 2 ed., p. 415; JOSSERAND, Les transports, n 912. En el derecho alemn, el
acreedor que pretende indemnizacin est obligado a ceder las pretensiones que pudieran
competerle contra una compaa de seguros (art. 255, C. alemn).
(nota 40) C. S. N., 2/8/1939, L. L., t. 15, p. 675 y fallos all citados.
(nota 41) C. Civil 2 Cap., 12/4/1937, L. L., t. 6, p. 466. ORGAZ, El dao resarcible, n 53;
SANTOS BRIZ, El derecho de daos, p. 328; PEIRANO FACIO, Responsabilidad
extracontractual, n 211.
(nota 42) C. S. N. 15/12/1943, Fallos, t. 197, p. 429 ; C. Civil 1 Cap., 2/4/1924, J. A., t.
12, p. 506; C. Com. Cap., 16/12/1936, L. L., t. 4, p. 1043; Sup. Corte Buenos Aires,
4/8/1942, J. A., 1942-III, p. 847; C. Fed. Tucumn, 23/4/1948, L. L., t. 50, p. 616. De
acuerdo: BUSSO, t. 3, p. 420, n 127; ORGAZ, El dao resarcible, n 53.
(nota 43) ORGAZ, El dao resarcible, n 53.
(nota 45) La jurisprudencia es unnime; vase C. S. N., 22/8/1945, J. A., 1945-IV, p. 243;
C. Civil Cap., Sala B, 19/11/1953, J. A., 1954-III, p. 295; Sala C, 22/5/1959, causa 55.339;
Sala D, 28/8/1956, L. L., t. 85, p. 119; Sala E, 21/10/1958, in re Bellomo c/Vlach; Sala F,
14/7/1960; in re Mieres c/Gallo; C. Paz Let. Cap., 14/6/1943, J. A., 1943-III, p. 453; Sup.
Corte Buenos Aires, 30/9/1947, L. L., t. 48, p. 807; Sup. Corte Tucumn, 5/12/1952, L. L.,
t. 72, p. 667.
(nota 46) C. Civil 2 Cap., 31/7/1941, L. L., t. 23, p. 644; Sup. Corte Buenos Aires,
9/10/1945, J. A., 1946-I, p. 59; ORGAZ, El dao resarcible, n 44; LARENZ, t. 1, p. 223.
(nota 47) C. Civil 2 Cap., 31/7/1941, L. L., t. 23, p. 644. Pero no si ha debido dejarlo en el
taller por razones que no le son imputables, por ejemplo, por no disponer del dinero para
pagar las reparaciones. De acuerdo: C. Apel. 1 La Plata, 21/3/1948, J. A., 1948-I, p. 624;
Sup. Trib. Entre Ros, 18/4/1950, L. L., t. 59, p. 25; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 80.
(nota 48) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 223; VON TUHR, loc. cit. en nota anterior.
D. EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LAS DEUDAS
PENDIENTES O FUTURAS
1115/11610
161 bis. PLANTEO DE LA CUESTIN. El fenmeno mundial de la desvalorizacin
monetaria, que en nuestro pas ha tenido en ocasiones manifestaciones agudsimas, ha
originado conflictos entre el derecho y la economa, entre el nominalismo y la inflacin.
Durante largos aos de economa estable, nadie dud de la ventaja del nominalismo, segn
el cual un peso es siempre igual a otro peso, cualquiera fuera el tiempo transcurrido entre el
nacimiento de la obligacin y el pago. Este principio daba certeza a las relaciones jurdicas
y haca claro el contenido de las obligaciones y el alcance de los derechos.
Pero la aguda inflacin que padeci nuestra economa, demostr que la aplicacin rgida
del nominalismo conduca a soluciones intolerablemente injustas. Estudiaremos, por
consiguiente, cual fue la evolucin de nuestra jurisprudencia, que primero con timidez y
luego decididamente, lleg a prescindir totalmente del nominalismo, hasta que por razones
que veremos en su lugar (n 166-1), el principio fue instaurado nuevamente por la ley
23928 .
Trataremos en primer trmino la cuestin tal como se decidi por la jurisprudencia antes de
la sancin de la mencionada ley, para ocuparnos luego de lo que acontece despus de ella.
El estudio de la poca anterior, que poda parecer superflua, conserva sin embargo su
inters, porque la restauracin del nominalismo slo podr tener vigencia efectiva en tanto
se contenga la inflacin; pero si sta se desborda nuevamente, la jurisprudencia anterior
recobrar plena vigencia.
1. El problema antes de la ley 23928
1115/162
162. LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LA JUSTICIA. Ya dijimos que la
inflacin torn injusto el nominalismo. En efecto, cuando llegaba el momento del pago, el
acreedor reciba una suma de pesos que estaba lejos de tener el significado econmico que
la deuda tena en su origen.
Fue as como para mitigar los efectos de la aplicacin rgida del principio nominalista, los
tribunales echaron mano de una distincin entre deudas de valor y deudas de dinero. Deuda
de valor es aquella en la cual el acreedor tiene derecho a exigir el valor o utilidad destinado
a compensar la prestacin o a resarcir el dao sufrido. Deuda de dinero es aquella en que el
objeto de la deuda es la moneda misma; la cantidad debida se encuentra originariamente
determinada en una suma de dinero. Se admiti entonces que la desvalorizacin monetaria
poda ser compensada en las deudas de valor; pero en lo que se refera a las deudas
dinerarias, se mantuvo firme el principio nominalista, segn el cual el deudor se desobliga
pagando la misma cantidad de dinero prometida o adeudada.
Pero la inflacin sigui golpeando sobre el sentimiento de justicia de los jueces argentinos;
no era posible seguir aplicando rigurosamente el principio nominalista a las deudas de
dinero, sin incurrir en una manifiesta injusticia. En la dcada de los aos setenta se produjo
el cambio definitivo: producida la mora del deudor de dinero, el crdito de su acreedor
deba reajustarse tomando en cuenta la desvalorizacin monetaria. Conducida con mano
firme por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, esta doctrina fue adoptada
por todos los tribunales del pas (ver nota 1).
El principio, repetimos, era que slo despus de la mora del deudor es computable la
desvalorizacin monetaria. Sin embargo, por va de excepcin se admiti tambin el
cmputo de la desvalorizacin monetaria, aun sin mora del deudor, cuando razones de
equidad as lo imponen. As lo resolvi la Corte Suprema en un caso en que se declar la
nulidad de una compraventa por el vicio de lesin: se orden devolver el precio actualizado
(ver nota 2).
1115/163
163. Poda plantearse la desvalorizacin monetaria en el juicio ejecutivo? La cuestin
estuvo controvertida en nuestra jurisprudencia, pero finalmente la Corte Suprema Nacional
afirm categricamente la doctrina de que tambin era posible plantearla en estos juicios
(ver nota 3), con lo que arrastr la jurisprudencia de los dems tribunales (ver nota 4).
1115/164
164. COSA JUZGADA Y ACTUALIZACIN MONETARIA. Tambin fue objeto de
decisiones dispares la cuestin de si caba actualizar el monto fijado en la sentencia, luego
de que sta hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. El problema se plantea, de ms
est decirlo, cuando la sentencia no se cumple en el trmino por ella fijado, sino que obliga
al acreedor a seguir un trmite de ejecucin de sentencia que puede demorar un tiempo
bastante prolongado. Algunos tribunales resolvieron que la cosa juzgada impeda modificar
el monto de la condena (ver nota 5). Pero la Corte Suprema, refirmando su postura amplia
en el problema del cmputo de la desvalorizacin monetaria en las deudas de dinero,
decidi la cuestin en el sentido de que tambin la suma fijada por sentencia firme era
actualizable; y afirm que la actualizacin del monto del crdito por la depreciacin
monetaria posterior a la sentencia no afecta sino que preserva la autoridad de la cosa
juzgada, al mantener el real poder adquisitivo de la suma mandada a pagar (ver nota 6).
1115/165
165. CRITERIO PARA LA REVALORIZACIN DE LOS CRDITOS. Cul era el
criterio a aplicar para la revalorizacin de los crditos? Sobre el punto se sustentaron
distintos criterios:
a) Segn una corriente jurisprudencial, la revalorizacin de los crditos quedaba librada al
prudente arbitrio judicial; los ndices que resultan de las estadsticas del Instituto Nacional
de Estadsticas y Censos ofrecen pautas sin duda importantes que deban ser ponderadas,
pero ellas no constrean al juez, que deba resolver la cuestin conforme a equidad (ver
nota 7).
b) Segn otra vertiente jurisprudencial, no se trataba de un problema sujeto a la apreciacin
judicial, sino de establecer el valor actual de la deuda. Y para ello era necesario servirse de
los ndices del INDEC que, por su carcter oficial, ofrecan la mayor garanta de que el
reajuste se hiciera sobre una base objetiva y seria (ver nota 8).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia sigui una doctrina intermedia, aunque
evidentemente ms prxima a la segunda corriente jurisprudencial antes aludida. Declar
que si bien es cierto que las estadsticas sobre ndices de costo de vida y de precios al
consumidor no obligan a los jueces, para apartarse de los datos que ellas suministran y
adoptar otros mdulos de evaluacin del envilecimiento monetario, deben procurarse
criterios econmicos objetivos de ponderacin de la realidad y evitar as que la
discrecionalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedad (ver nota 9). Era, la solucin
justa. En definitiva, de lo que se trataba era de establecer el valor de la deuda en el
momento de su pago. Si esto es as, no poda quedar librado al libre arbitrio de los jueces el
fijar el monto de la depreciacin, sino que ellos tenan que ceirse a criterios objetivos; y
ninguno ms serio y seguro que tomar en cuenta el ndice de precios al consumidor
elaborado por el INDEC, salvo que circunstancias muy peculiares indicaran la justicia de
apartarse de ellos.
1115/11620
165 bis. OPORTUNIDAD PARA ALEGAR LA DESVALORIZACIN MONETARIA.
Puesto que no se trataba de reconocer un plus por desvalorizacin monetaria, sino
simplemente de ajustar los valores a los vigentes en el momento de la sentencia, era
razonable admitir que el juez poda hacer ese reajuste aun cuando en la demanda no se
hubiera hecho reserva del derecho a aumentar la suma reclamada en atencin a la
depreciacin de la moneda (ver nota 10).
Cabe agregar que la Corte Suprema decidi que si bien no se puede conceder de oficio un
plus por desvalorizacin monetaria, no era necesario pedirlo en la demanda, bastando con
hacerlo en cualquier estado del juicio con tal que se haya dado a la otra parte oportunidad
de hacerse or (ver nota 11); por lo que era oportuna la invocacin de la desvalorizacin
monetaria hecha al alegar o al expresar agravios (ver nota 12).
2. El problema despus de la ley 23928
165-1. MEDIDAS PARA COMBATIR LA INFLACIN. Hacia 1989, el Gobierno
comenz a luchar contra el cncer de la inflacin, que haba llegado a niveles sin
precedentes. En sntesis, las medidas adoptadas paulatinamente, consistieron en procurar la
eliminacin del dficit en el presupuesto nacional, en la reforma de la administracin
pblica y la privatizacin de las empresas del Estado. Pero era necesario luchar tambin
contra la mentalidad inflacionaria. Para ello, se dict en 1991 la ley 23928 que estableci la
convertibilidad del austral (lase peso), ligndolo al valor del dlar y prohibi las clusulas
indexatorias. En efecto, para defenderse de la desvalorizacin monetaria, se convirti en
habitual pactar en los contratos de larga duracin clusulas indexatorias, que importaban
adecuar el monto de lo debido al valor real del dinero en el momento del pago. Aun sin
tales clusulas contractuales, los jueces establecan en sus condenas un monto determinado
por lo reclamado en la demanda con ms su actualizacin al momento del fallo y
computaban los intereses sobre esa suma.
Estas clusulas contractuales y condenas judiciales, si bien justas en la relacin acreedordeudor, importaban tambin un estmulo a la inflacin y a que se estimara normal y
razonable pactar un aumento constante de las obligaciones y acreencias contradas. Ello,
repetimos, fomentaba una mentalidad inflacionaria que le serva de estmulo.
Con el propsito de terminar con estos ingredientes de la inflacin, se dict la ley 23928 ,
cuyas principales normas estudiaremos a continuacin.
165-2. RETORNO AL NOMINALISMO. El art. 7 de la mencionada ley, establece que
el deudor de una suma de dinero determinada en australes, cumple su obligacin dando al
da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Aclaramos que aunque la ley
habla de australes, posteriormente se cambi el signo monetario establecindose la relacin
de diez mil australes igual a un peso. Por lo cual, en adelante cuando la ley menciona
australes, nosotros diremos pesos.
Lo dispuesto por el art. 7 importa un retorno al nominalismo. Un peso ser siempre igual a
un peso, cualquiera sea el tiempo transcurrido entre el origen de la deuda y su pago.
Para hacer viable y asegurar el nominalismo, el art. 1 declara la convertibilidad del peso a
una relacin de un peso igual a un dlar estadounidense. Para asegurar que esa relacin se
mantendr realmente en el mercado, los arts. 2 y 3 autorizan al Banco Central a vender o
comprar divisas, de tal modo que los tenedores de pesos podrn en cualquier momento
convertirlos en dlares, debiendo el Banco Central respetar aquella relacin. Los arts. 4 a
6 estn destinados a asegurar que en todo momento el Banco Central tendr disponibles los
fondos suficientes para hacer frente a la demanda de dlares. Esa obligacin del Banco
Central de convertir los pesos en dlares, ha dado lugar a que la ley se llame de
convertibilidad.
165-3. PROHIBICIN DE REPOTENCIAR LAS DEUDAS. Para hacer efectivo el
nominalismo adoptado, la ley dispone que en ningn caso se admitir la actualizacin
monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de
abril de 1991. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern
inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo
dispuesto (art. 7 ).
En concordancia con lo dispuesto en el art. 7 , el art. 10 dispone que se derogan, con
efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que
establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de
costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas
de los bienes, obras o servicios. Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna
clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusive convenios colectivos
de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste de las sumas de australes que
corresponda pagar, sino hasta el da 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la
convertibilidad del peso.
165-4. Est controvertido en nuestra jurisprudencia y doctrina, si la prohibicin de

repotenciar las deudas se refiere slo a las deudas de dinero (ver nota 13) o comprende
tambin las de valor (ver nota 14).
La primera opinin se funda en que el art. 7 habla de la obligacin de dar una suma
determinada de australes (lase pesos) y es a ellas a las que se referira exclusivamente la
prohibicin de indexar. Nos parece que este argumento no se sostiene. Cuando el primer
prrafo del art. 7 dice que el deudor de una suma determinada de australes, cumple su
obligacin dando al da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada, no hace
otra cosa que establecer el principio nominalista. La prueba de ello es que el mismo art. 7
prohbe expresamente la actualizacin monetaria, la indexacin de precios, variacin de
costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa. Y los arts. 9 y 10 aluden
entre otras hiptesis alcanzadas por la prohibicin de indexar, a las deudas en pago de
bienes, que son deudas de valor. Es claro, as, que la prohibicin de repotenciar las deudas
alude tanto a las de dinero como a las de valor.
Por lo dems, no hay que darle a esta distincin entre una y otra clase de deudas, ms
trascendencia que la que en realidad tiene. Como ya lo hemos dicho (vase n 162), esta
distincin surgi como consecuencia de que la inflacin empez a tener caracteres agudos;
se procur escapar a la injusticia que en tales circunstancias significaba aplicar
indiscriminadamente el nominalismo. Este se sigui aplicando a las deudas puras de dinero,
pero no a las de valor, que eran mayora. Y cuando la inflacin se desboc, se desdibuj la
distincin y la actualizacin se aplic a todo tipo de deudas, fueran de valor o de dinero.
En realidad, la doctrina que postula la aplicacin de la ley 23928 slo a las deudas de
dinero, tiene su origen en la preocupacin de que pueda retornar la inflacin y, con ello, se
haga nuevamente injusto aplicar rigurosamente el nominalismo. Pero creemos que si ello
ocurre, si la inflacin vuelve a desbocarse, entonces habr que prescindir de la prohibicin
de indexar establecida en la ley 23928 por la sencilla razn de que su sustento, su
plataforma fctica imprescindible, es la estabilidad de la economa. Si ella no existe, la ley
se volver inaplicable y habr que retornar a la indexacin, tanto de las deudas de valor
como de las de dinero.
165-5. El art. 7 establece que en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria,
indexacin por precios o variacin de costos, etctera. Esto significa que no es legtimo
pactar la repotenciacin del precio convenido en un contrato de obra, sobre la base de la
variacin de costos de uno de los elementos utilizados en ella, como, por ejemplo, el precio
del cemento o del hierro o de la madera. Es decir, el aumento del precio de uno de los
elementos utilizados en la obra, no permite repotenciar el precio de toda la obra. Pero no
hay inconveniente en admitir la validez de una clusula contractual que prevea un
determinado precio para uno de aquellos elementos y establezca que en caso de aumento de
dicho precio en el momento de su empleo, se reconocer ese aumento para solamente ese
rubro. Lo que significa que la clusula de coste y costas, tan frecuente en la construccin,
es perfectamente vlida (ver nota 15).
165-6. SENTENCIAS PASADAS EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.El art. 8
establece que los mecanismos de actualizacin monetaria o repotenciacin de crditos
dispuestos en sentencias judiciales respecto de sumas expresadas en australes no

convertibles, se aplicarn exclusivamente hasta el da 1 de abril de 1991, no devengndose
nuevos ajustes por tales conceptos con posterioridad a ese momento.
La constitucionalidad de esta norma es discutible a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Suprema, que ha declarado reiteradamente que la cosa juzgada supone la incorporacin
definitiva de un derecho al patrimonio del vencedor y, por consiguiente, que no se puede
rever esa decisin sin afectar la garanta constitucional de la propiedad (ver nota 16); pero
el problema de la indexacin y su influencia sobre la inflacin ha sido tan grave que la
Corte ha convalidado no slo esta norma sino tambin la ley 24283 , a la que nos
referiremos ms adelante y que afecta mas claramente la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada.
165-7. CONTRATOS ANTERIORES A LA LEY 23928 CON OBLIGACIONES
PENDIENTES. El art. 10 establece expresamente que la prohibicin de indexar se
aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo
aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional
inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior como causa de ajuste en las
sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el da 1 de abril de 1991, en que
entra en vigencia la convertibilidad del peso.
Por su parte, el art. 9 establece que en todas las relaciones jurdicas nacidas con
anterioridad a la convertibilidad del peso, en las que existan prestaciones pendientes de
cumplimiento por ambas partes, o en aquellas de ejecucin continuada con prestaciones y
contraprestaciones peridicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra, servicio
o perodo posterior a ella, se determinar por aplicacin de los mecanismos previstos legal,
reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en ms de un doce
por ciento anual al que surja de la evolucin de la cotizacin del peso en dlares
estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1990, lo que fuere posterior, y el da
1 de abril de 1991, en las condiciones que determina la reglamentacin. En este ltimo
caso la obligacin de quien debe pagar la suma de dinero, se cancelar con la cantidad de
pesos que corresponda a la actualizacin por la evolucin del dlar estadounidense por el
perodo indicado, con ms un doce por ciento anual, sindole inoponibles las estipulaciones
o condiciones originales.
165-8. LEY 24283 LLAMADA DESINDEXATORIA. En un Tratado de Derecho Civil
como el presente, el estudio minucioso de la ley 24283 tiene muy relativo valor, pues se
refiere a relaciones jurdicas anteriores al 1 de marzo de 1991, fecha en que entr en vigor
la ley 23928 , que prohbe toda indexacin a partir de ese momento, por lo cual su
aplicacin es estrictamente temporaria y residual.
Por ello, nos limitaremos a exponer brevemente su campo de aplicacin y sus
consecuencias.
El artculo nico de la ley dispone: cuando debe actualizarse el valor de una cosa o bien o
cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos
por acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judical o extrajudicial resultante, no podr
establecer un valor superior al real o actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento
del pago. La presente norma ser aplicable a todas las situaciones jurdicas no consolidadas.
La redaccin poco precisa de la ley, dio lugar a dificultades interpretativas, que hoy pueden
considerarse superadas.
a) La norma abarca tanto a las obligaciones de valor como a las de dinero (ver nota 17).
b) Por situacin jurdica consolidada, que impide la aplicacin de la ley, debe entenderse la
deuda ya pagada; pero no basta que exista sentencia firme y liquidacin judicialmente
aprobada. Aun en esos casos debe aplicarse (ver nota 18).
Pero si se da este caso, es decir, si la sentencia est firme y, ms an, si est aprobada la
liquidacin quien plantea la desindexacin debe depositar la suma que considera justa (ver
nota 19), de lo contrario se da pie a argucias dilatorias de quien no tiene voluntad de pago.
c) No puede aplicarse de oficio, es necesario el pedido de parte (ver nota 20).
165-9. La prohibicin de asignarle a la cosa o bien un valor mayor que el valor real y
actual, no impide cobrar intereses sobre la suma adeudada, siempre que esos intereses no
sean excesivos y escondan una indexacin disimulada. Con respecto al problema del lmite
de la tasa de intereses, remitimos a los nms. 492 y s.
(nota 1) Como decimos en el texto, la jurisprudencia es hoy unnime en este sentido; nos
limitaremos por consiguiente a citar los fallos ms importantes: C. S. N., 23/9/1976, L. L.,
1976-D, p. 241, E. D., t. 69, p. 186 y J. A., 1976-V, p. 368; C. Civil Cap. en pleno,
9/9/1977, L. L., 1977-D, p. 1 y E. D., t. 74, p. 463; C. Com. Cap. en pleno, 13/4/1977, L.
L., 1977-B, p. 186 y E. D., t. 72, p. 566; Sup. Corte Buenos Aires, 2/6/1977, J. A., 1977-III,
p. 458; S. T. de Jujuy, 29/11/1976, E. D., t. 72, p. 177; C. S. Tucumn, 7/9/1976, L. L.,
1977-B, p. 637; S. C. Mendoza, 13/8/1976, J. A., 1976-IV, p. 271 (con nota de
KEMELMAJER DE CARLUCCI); C. Apel. Rosario, 31/8/1976, Zeus, diario del 9/9/1976.
Por nuestra parte, conforme con la doctrina tradicional, habamos sostenido en nuestras tres
primeras ediciones, que slo poda computarse la desvalorizacin monetaria en las
obligaciones de valor y no en las de dinero; criterio del que nos rectificamos a partir de un
artculo publicado en L. L., 1975-C, p. 794 (Las deudas de dinero y la desvalorizacin
monetaria) y de la 4 edicin de este Tratado (t. 1, n 164). En ambas oportunidades
abundamos en argumentos en pro de la necesidad de computar la desvalorizacin monetaria
en las deudas de dinero, argumentos que ahora no reproducimos dado que la tesis que se
sostiene en ellos es hoy jus receptum en nuestro pas.
(nota 2) C. S. N., 11/8/1977, E. D., t. 75, p. 320. Concuerdan con esta jurisprudencia los
fallos que han resuelto que habindose hecho lugar a la demanda por cumplimiento de un
contrato de compraventa, procede la actualizacin del precio aunque el deudor (vendedor)
hubiere incurrido en mora; C. Civil Cap., Sala A, 20/10/1977, L.L., 1978-C, p. 43, con nota
de ALTERINI; d., 29/12/1977, J. A., 1978-II, p. 159; Sala B, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p.
470; Sala E, 6/2/1978, J. A., 1978-II, p. 540; d., 12/8/1977, E. D., t. 75, p. 271; Sala G,
8/7/1980, E. D., t. 90, p. 228; C. Com. Cap., 8/8/1980, E. D., t. 89, p. 705, doctrina que
tiene la conformidad de ALTERINI, nota en L. L., 1978-C, p. 42; MOSSET ITURRASPE,
nota en L. L., 1978-D, p. 487; MORELLO, nota en J. A., 1978-I, p. 507; declaracin de las
Cuartas Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina.
(nota 3) C. S. N., 22/9/1977, L. L., 1977-D, p. 328; mismo tribunal, 17/10/1978, L. L.,
1979-A, p. 255.
(nota 4) C. Com. Cap. en pleno, 15/5/1980, L. L., 1981-A, p. 436; C. Apel. Santa Fe en
pleno 8/10/1979, L. L., 1979-D, p. 480.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 21/10/1977, E. D., t. 77, p. 179; C. Com. Cap., Sala B,
12/5/1978, L. L., 1978-D, p. 412; Sala C, 26/5/1977, E. D., t. 73, p. 679.
(nota 6) C. S. N. 19/12/1978, L. L., 1979-A, p. 254. En sentido concordante: C. Civil Cap.,

Sala C, 11/5/1979-D, p. 22; C. Civil Cap., Sala F, 17/11/1977, L. L., 1978-B, p. 516; C.
Com. Cap., Sala A, 30/3/1978, E. D., t. 78, p. 235; C. Fed. Cap., 17/2/1978, L. L., 1978-D,
p. 298; Sup. Corte Buenos Aires, 12/6/1979, L. L., 1979-C, p. 215.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 8/11/1976, L. L., 1977-A, p. 427; d., Sala B, 28/2/1977, L.
L., 1977-C, p. 569; Sala F, 18/8/1976, L. L., 1977-A, p. 463; C. Fed. Cap. 29/7/1977, E. D.,
t. 74, p. 382; C. Esp. C. C. Cap., Sala I, 30/4/1979, L. L., 1979-D, p. 231; Sala IV,
3/6/1977, L. L., 1978-A, p. 658; Sala VI, 8/3/1977, E. D., t. 73, p. 671; Sup. Corte Buenos
Aires, 8/3/1977, J. A., 1977-II, p. 372; C. S. Santa Fe, 28/10/1976, Juris, t. 51, p. 169; C. S.
Tucumn, 27/10/1976, L. L., 1978-A, p. 658.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 1/6/1976, L. L., t. 1976-C, p. 94; d., 31/3/1978, L. L., 1978B, p. 535; C. Com. Cap., Sala A, 12/6/1978, L. L., 1978-C, p. 276; Sala B, 30/6/1977, L.
L., 1977-C, p. 474; C. Esp. C. C. Cap., Sala III, 4/4/1978, L. L., 1978-D, p. 822; C. Fed.
Cap., 19/5/1977, L. L., 1977-D, p. 405; C. Apel. 2 La Plata, 22/9/1977, J. A., 1978-III, p.
245; C. J. San Juan, 7/12/1976, J. A., 1977-III, p. 38; C. Apel. Rosario, 24/11/1976, J. A.,
1977-III, p. 32.
(nota 9) C. S. N., 8/11/1977, L. L., 1978-C, p. 62; d., 7/9/1978, L. L., 1979-A, p. 346 con
nota de MOSSET ITURRASPE, d., 19/10/1978, L. L., 1978-B, p. 81.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 9/3/1962, L. L., t. 106, p. 781; d., 8/8/1966, J. A., 1966-V,
p. 606, y L. L., t. 122, y t. 124, p. 311; Sala C, 22/7/1966, L. L., t. 124, p. 160; d.,
29/3/1962, Doct. Jud. del 13/4/1962; Sala D, 16/7/1954, L. L., t. 76, p. 463; C. Apel. 1
Baha Blanca, 25/3/1966, J. A., 1966-VI, fallo n 13.197; C. Apel. 2 Rosario, 24/3/1966, in
re Suriano c/Cerrillo (indita). En este sentido se pronunci tambin el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil de 1961.
(nota 11) C. S. N., 8/11/1973, L. L., t. 152, p. 418, con nota de CHIARAMONTE. En esta
sentencia, el tribunal abandon su anterior jurisprudencia, excesivamente ritual, segn la
cual era improcedente e inconstitucional la sentencia que reconoca la desvalorizacin
monetaria si no se haba pedido al demandar; el criterio fue reiterado en fallos de
11/3/1974, J. A., t. 23-1974, p. 67 y t. 3-1969, p. 438 y de 4/11/1976, J. A., 1977-II, p. 664.
(nota 12) C. S. N., 28/9/1978, E. D., t. 80, p. 523; C. Civil Cap. en pleno, 5/10/1971, J. A.,
t. 12-1971, p. 322 .
(nota 13) En este sentido: C. Fed. Cap. Civil y Com., Sala II, 28/8/1992, L. L., fallo n
90.902 (con la salvedad de que la deuda cristalizada a partir de la sentencia); C. Civil Cap.,
Sala G, 13/9/1991, causa 97.106; Sala K, 20/11/1991, causa 98.921; Sala F, 5/3/1992, causa
102.308; Sala L, 31/10/1991, causa 44.297 (los fallos citados de la C. Civil de la Capital se
refieren a la peculiar obligacin alimentaria); TRIGO REPRESAS, La Ley de
Convertibilidad a un ao y medio de su vigencia, L. L., diario del 2/10/1992; ALTERINI,
L. L., 1991-B, ps. 1048 y s.; BANCHIO, Estudios jurdicos sobre la convertibilidad del
austral, tercera serie, ps. 121 y s.; CASIELLO, L. L., 1991-B, p. 1046; COMPAGNUCCI
DE CASO, L. L., 1991-C, p. 1005, n 10; MOISSET DE ESPANS, en Estudios jurdicos
sobre convertibilidad del austral, primera serie, ps. 37 y s.
(nota 14) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1992, causa 103.095; d., 30/3/1993,
L. L., fallo n 91.368; Sala C, 3/3/1992, causa 105.284; Sala D, 10/12/1991, causa 101.021;
d., 28/9/1992, causa 113.305; Sala E, 13/11/1991, causa 99.585; Sala I, 14/9/1992, causa
84.284 (todos estos casos se refieren a la obligacin alimentaria); WAYAR, Estudios
jurdicos sobre convertibilidad del austral, primera serie, ps. 214 y s.
(nota 15) De acuerdo: GASTALDI y MIGUEL, Cuestiones interpretativas en torno a la ley

23928, E. D., t. 146, p. 752.
(nota 16) Fallos, t. 172, p. 21 ; t. 235, ps. 171 y 512 ; J. A., 1959-III, p. 448.
(nota 17) C. S. N., 24/8/1995, en autos Sede c/ Estado Nacional; d. 16/5/1995, E. D.,
fallo n 46.552. En este ltimo caso la Corte dej sin efecto un fallo plenario de la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo que resolvi que la ley 24283 no es aplicable a las
obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales (caso
Bolaos c/ Roggio, 8/3/1994). La Corte al dejar sin efecto esta tesis, mantuvo su postura
de que las sumas de dinero, cualquiera fuera su origen, caan bajo la disposicin de la ley
24283 .
(nota 18) C. Civil Cap., 11/8/1995, en autos Carrefour Argentina S.A. c/ Palda; C. Com.
Cap., Sala B, 20/2/1995, en autos Arcidecono c/ Salgado.
(nota 19) C. Com. Cap., Sala E, 30/11/1994, L. L., 1995-C, p. 395; VZQUEZ
FERREYRA, La expresin al momento del pago en la ley 24283, L. L., 1994-C, p. 940.
(nota 20) S. C. Santa Fe, 3/4/1996, Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 12, p.
363, con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE y VZQUEZ FERREYRA.
E. OTRAS CUESTIONES
1115/166
166. LA SUMA RECLAMADA EN LA DEMANDA ES EL LMITE MXIMO A QUE
PUEDE LLEGAR LA CONDENA? (ver nota 1). Antiguamente los tribunales aplicaban
rigurosamente el principio de que la cantidad reclamada en la demanda importaba un tope
mximo que no poda ser elevado por el juez sin violar los trminos de la litis contestatio.
Pero tambin en este caso la inflacin fue presionando sobre los jueces y demostrando la
injusticia de la solucin. Y se empez por admitir que cuando a la suma fijada como
reclamacin inicial se aada la salvedad o lo que en ms o en menos resulte de la prueba,
poda la sentencia fijar una cantidad mayor (ver nota 2). Tambin poda hacerlo cuando en
la demanda se dejaba a salvo el derecho de ampliar el reclamo al tenor de la depreciacin
de la moneda. El trmino de esta evolucin lo marcaron los fallos citados en el nmero 165
bis, que permitan el reajuste de los valores aunque no se hubiera hecho salvedad alguna de
la depreciacin monetaria o de lo que en ms o en menos pueda resultar de la prueba.
Esta jurisprudencia pareca pacfica cuando la Corte Suprema de la Nacin anul algunos
fallos, por va de recurso de arbitrariedad, sosteniendo que la condena no poda exceder los
trminos de la litis contestatio y que ni siquiera la salvedad de lo que en ms o en menos
resulte de la prueba, o la desvalorizacin monetaria, poda autorizar a los tribunales a
superar la suma reclamada oportunamente en la demanda (ver nota 3). Era una
jurisprudencia sorprendente, que no tena sustento racional ni legal. El problema suele
presentarse generalmente en los hechos ilcitos. Ahora bien: con gran frecuencia la vctima
del hecho se encuentra que en el breve plazo en que debe iniciar la demanda (que si bien
ahora es de dos aos, era slo de uno en la poca en que la Corte mantena firmemente su
criterio restrictivo) no tiene todava un panorama completo de los daos sufridos. Hay
lesiones que exigen dos o tres operaciones quirrgicas, que se prolongan largo tiempo;
particularmente difcil resulta en ese lapso saber a ciencia cierta a cunto alcanza la
incapacidad parcial o permanente, pues el proceso de curacin, de desaparicin de dolores,
etctera, es a veces muy prolongado; o puede ocurrir que el damnificado no tenga dinero
para sustituir o reparar la cosa destruida y presente una estimacin de daos que luego el
aumento de los precios convierte en insuficiente. Lo serio y razonable es estimar en la
demanda el dao, en lo que en ese momento presuntivamente importa. Eso es lo que se
ajusta a la buena fe y a la lealtad en el proceso. Si luego las pruebas o el cambio de las
circunstancias demuestran que el dao ha sido mayor de lo estimado, aquella estimacin no
puede ser obstculo para reconocer a la vctima el derecho a que se le indemnice los daos
que pruebe efectivamente haber sufrido. Porque no se trata de probar otros daos que los
invocados en la demanda; eso s sera contrario al principio de que la sentencia debe
ajustarse a la litis contestatio (por ejemplo, si se demanda la indemnizacin por la fractura
de una pierna y luego se pretende probar tambin la fractura de un brazo). Pero aqu no se
trata de probar un dao distinto, sino solamente de la significacin cabal del dao invocado
en la demanda. Esta jurisprudencia resultaba todava ms rigurosa e injusta en poca de
inflacin, en la que la equidad de reconocer valores superiores a los estimados al iniciarse
el proceso, est fuera de toda duda posible.
Todas estas razones presionaron sobre el Alto Tribunal que, a raz del cambio de su
integracin, producido en 1966, declar que la condena puede exceder el monto de la suma
demandada cuando en el escrito inicial se ha hecho la salvedad de lo que en ms o en
menos resulte de la prueba (ver nota 4).
Pero si tal salvedad no se hace al demandar, segn esa jurisprudencia, los jueces no pueden
condenar ms all de lo reclamado. Es, nos parece, un exceso ritual. Lo que interesa es
hacer una justicia sustancial, que no debe hacerse depender del cumplimiento de frmulas
estereotipadas.
(nota 1) Vase la minuciosa nota jurisprudencial en E. D., t. 5, p. 206, nota al fallo 2672.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1961, L. L., t. 107, p. 974; Sala B, 15/12/1960, L. L.,
t. 101, p. 1011; Sala C, 20/2/1962, L. L., t. 106, p. 510; Sala D, 11/7/1960, L. L., t. 100, p.
32; Sala E, 4/7/1961, E. D., t. 1, p. 620; Sala F, 29/12/1960, E. D., t. 1, p. 434; d.,
27/2/1964, Doct. Jud. n 2204; C. Com. Cap., Sala A, 12/5/1959, L. L., t. 95, p. 261 y J. A.,
1960-I, p. 431; Sup. Corte Buenos Aires, 12/5/1959, J. A., 1959-V, p. 283; etc.
(nota 3) C. S. N. 7/9/1962, Doct. Jud., n 1764; d., 7/2/1962, L. L., t. 107, p. 906; d.,
7/2/1962, Doct. Jud. del 19/2/1962.
(nota 4) C. S. N., 30/11/1966, E. D., t. 17, p. 497; d., 28/4/1967, E. D., t. 18, p. 857; d.,
Fallos, t. 267, p. 330 .
167. INTERESES. Tambin los intereses de las sumas reclamadas forman parte de la
indemnizacin. Desde cundo corren?
En las condenas derivadas del incumplimiento contractual el principio es que los intereses
corren desde que el deudor qued en mora. Pero no en todos los contratos es as. Cuando se
trata de aquellos en que media una obligacin de seguridad para una de las partes, como por
ejemplo ocurre en el contrato de transporte, las reglas de solucin se aproximan casi hasta
identificarse con los principios que presiden la solucin del problema en materia de actos
ilcitos (nmero siguiente).
1115/168
168. En lo que atae a los hechos ilcitos, nuestra jurisprudencia ha sufrido una
interesante evolucin:
a) En una primera etapa, se admita que los intereses corran slo a partir de la fecha de la
sentencia, porque hasta entonces no hay cantidad lquida (ver nota 1).
b) Posteriormente se admiti que haba deuda cierta (aunque no existiera cantidad lquida)
y, por consiguiente, los intereses deban correr desde la fecha de la demanda (ver nota 2).
c) Sin embargo, como este criterio no era pacfico, se convoc un plenario de las Cmaras
de la Capital, que sent la siguiente doctrina: tratndose de delitos, los intereses corren
desde el da del hecho; tratndose de cuasidelitos, corren desde la notificacin de la
demanda, a menos que hubiera recado condena en sede criminal como delito culposo, en
cuyo caso deba tenerse en cuenta la fecha del hecho (ver nota 3). La minora sostuvo que
en ambos casos deban correr desde el da del hecho.
d) Estas soluciones son evidentemente insatisfactorias y conducen a resultados arbitrarios.
Supongamos un accidente en el que hay daos fsicos y materiales: la incapacidad fsica
parcial y permanente origina una responsabilidad cuya indemnizacin, parece justo, debe
devengar intereses desde el da del hecho ilcito, que fue el momento en que se produjo el
dao; ms tarde (pero antes de demandar), el damnificado hace reparar su automvil y paga
la reparacin; no es justo que esta suma devengue intereses desde el momento del hecho
ilcito, porque el desembolso (es decir, el dao efectivo sufrido por la vctima) se produjo
despus, de tal modo que hacer correr los intereses desde el momento del hecho, importara
un enriquecimiento sin causa, y hacerlos correr desde la demanda significara una
postergacin irrazonable. Finalmente, puede ocurrir que haya pagado los honorarios
mdicos despus de iniciada la demanda. Todo esto demuestra que es injusto tomar en
cuenta ya sea la fecha del hecho ilcito, ya la de la demanda. El principio debe ser que los
intereses corran desde el momento del dao: as lo declar un nuevo plenario de la Cmara
Civil de la Capital (ver nota 4). Por consiguiente, si se trata de las consecuencias directas
del hecho ilcito (incapacidad resultante, muerte, etc.), ellos deben correr desde el momento
del hecho; si se trata de pagos realizados por el damnificado como consecuencia del hecho,
deben correr desde que estos pagos fueron hechos. Y si el damnificado no ha pagado
todava las reparaciones o los honorarios mdicos o la restitucin de la cosa destruida, no
hay intereses. La dificultad se presenta con algunos daos que no se originan en un solo
momento. As, por ejemplo, una persona ha estado impedida de trabajar durante un ao y
reclama el lucro cesante. Desde cundo corren los intereses? Pensamos que estos casos
deben resolverse volviendo a la regla general de que el hecho ilcito marca el punto de
partida de los intereses. Esto evita las dificultades casi infernales de una liquidacin de
intereses sobre cada una de las entradas diarias o mensuales que se reputan perdidas.
Sin duda, el sistema adoptado por el plenario es ms complicado que los anteriores; pero es
que no puede ni debe simplificarse lo que por su esencia es complejo. Una justicia
verdadera es a veces un delicado mecanismo de relojera.
(nota 1) Esta era la jurisprudencia dominante en la Capital como lo recuerda el fallo de la

C. Civil 2 Cap., 28/11/1939, J. A., t. 68, p. 698.
(nota 2) C. S. N., 5/4/1925, J. A., t. 15, p. 465; C. Civil 1 Cap., 15/3/1940, L. L., t. 20, p.
49, y J. A., t. 70, p. 896; etc.
(nota 3) Este fue el conocidsimo caso Iribarren c/Senz Briones, 15/3/1943, L. L., t. 29,
p. 704 y J. A., 1943-I, p. 844.
(nota 4) C. Civil Cap., en pleno, 16/12/1958, L. L., t. 93, p. 667. De acuerdo: C. S. N.,
21/3/1960, J. A., 1960-II, p. 366; C. Com. Cap., Sala A, 31/10/1962, J. A., 1963-IV, p. 173
y E. D., t. 5, p. 172; C. Com. Cap., Sala B, 25/4/1962, J. A., 1962-IV, p. 424; C. Fed.
Paran, 26/10/1959, J. A., 1960-V, p. 582; C. Apel. 1 La Plata, 16/3/1961, L. L., t. 107, p.
594.
169. PRUEBA DEL DAO. La prueba del dao y de su monto corren a cargo del
acreedor que lo invoca. A veces las partes prueban el dao, pero no su monto. En el antiguo
Cdigo de Procedimientos de la Capital el problema era decidido difiriendo al juramento
estimatorio del acreedor la suma que deba pagarle el deudor, dentro de lmites establecidos
por el juez. Era un procedimiento engorroso e intil, porque la parte interesada siempre
prestaba juramento por la suma mayor indicada en la sentencia, lo que era lgico, pues sta,
por hiptesis, deba siempre ser igual o menor que la reclamada como justa (ya que el juez
no poda fijar una cantidad ultra petita). La ley 14237 <>derog este anacrnico sistema,
eliminando el juramento estimatorio; el nuevo Cdigo Procesal para la Justicia Nacional ha
seguido ese criterio, hoy es el juez quien fija directamente el monto, apreciando las pruebas
segn su prudente arbitrio (art. 386 ).
Por excepcin, hay casos en que la indemnizacin procede aunque no se haya probado el
dao:
a) As ocurre con la vida humana, que es indemnizable con independencia de toda prueba
relativa al dao que ha significado (vase n 155).
b) Tambin se ha declarado que no necesitan probarse los gastos de farmacia inherentes a
una enfermedad que naturalmente ha debido originarlos. El tribunal debe admitirlos en una
cantidad prudente (ver nota 1), que los jueces han fijado siempre con carcter restrictivo,
pues si los gastos son muy elevados, recobra su imperio la regla de que es necesario
probarlos.
(nota 1) C. Civil Cap., Sala A, 4/11/1958, causa 49.585, in re Schoch c/Fitz Simon de
Sueyro; Sala C, 15/12/1961, L. L., t. 104, p. 642; d., 17/12/1958, causa 51.700, in re
Baglietto de Pesani c/Mndez; d., 18/6/1959, in re Snchez de Marinoni c/Transportes
de Buenos Aires; Sala E, 25/7/1960, in re Mendoza c/Pujol; C. Com. Cap., 15/11/1960,
causa 102.900, in re Sofa c/Transportes de Buenos Aires; C. Apel. 1 La Plata,
16/3/1961, L. L., t. 107, p. 594.
F. EL DAO MORAL (ver nota 1)
1115/170
170. CONCEPTO. Hasta aqu nos hemos ocupado de los daos materiales o
patrimoniales. Pero del incumplimiento de los contratos o de los hechos ilcitos pueden
resultar tambin daos extrapatrimoniales. He aqu una persona que ha sufrido heridas
graves ocasionadas por el hecho de un tercero. Padece perjuicios patrimoniales (gastos de
mdicos, sanatorios, prdidas de sueldos u otras ganancias, disminucin de su capacidad
laborativa) y otros que no tienen ese carcter (dolor fsico, depresin psquica subsiguiente
a la amputacin de un miembro o la desfiguracin del rostro, prdida del goce de los bienes
espirituales de la vida, como consecuencia de una ceguera, una invalidez; dolor por la
prdida del esposo, del padre, del hijo, vctima del accidente).
Precisando el concepto de dao moral, es preciso agregar que comprende no slo el dolor
provocado por la muerte de un padre, de un hijo, la penuria de un tratamiento mdico, sino
tambin, como lo ha dicho la Corte Suprema Nacional, el dao que significa no poder gozar
de ciertos disfrutes que la vida normal proporciona, por ejemplo, no poder practicar ciertos
deportes, or msica, asistir a diversiones o conciertos, todo lo cual importa una frustracin
al desenvolvimiento pleno de la vida (ver nota 2).
Interesa distinguir cuidadosamente el puro dao moral de las consecuencias o incidencias
econmicas del agravio moral. Supongamos que con motivo de un accidente, una mujer ha
sufrido la desfiguracin del rostro; la depresin nerviosa consiguiente le provoca una
timidez, un complejo de inferioridad, una retraccin en sus relaciones con sus semejantes
de donde deriva una mayor dificultad para ganarse la vida. Hay aqu dos daos: el moral
(sufrimiento, depresin) y el patrimonial (disminucin de su aptitud de trabajo) (ver nota
3). Muere el padre como consecuencia de un accidente: una cosa es el dolor de sus hijos y
otra el perjuicio patrimonial que sufren por faltarles el sostn. O bien, una empresa de
construccin cuenta con una importante obra para pagar a sus acreedores y proveedores y
mantener su crdito; el dueo de la obra no cumple, con lo cual queda ella tambin en
situacin de incumplimiento y cae en cesacin de pagos. Aqu tambin hay daos
materiales (prdida del crdito, de la confianza que antes gozaba en plaza) y daos morales
(violencia moral en que se ve colocada una persona honorable que no puede cumplir sus
compromisos).
Segn puede advertirse, con gran frecuencia estos daos aparecen as entremezclados y
confundidos; pero la distincin entre el puro dao patrimonial y sus consecuencias morales
es importante porque resultan as dos daos o perjuicios que deben ser indemnizados
independientemente.
1115/171
171. DEBE INDEMNIZARSE EL DAO MORAL? Algunos autores lo han negado
con energa (ver nota 4). Los argumentos principales son los siguientes: a) Es inmoral
poner un precio al dolor, especular con los sentimientos, exigir el pago en dinero contante y
sonante de sufrimientos o agravios que estn ms all de toda consideracin econmica; la
vida de los tribunales demuestra casos repugnantes de personas que pretenden lucrar con la
muerte de la madre o de un hijo; b) Implica un enriquecimiento sin causa en favor del
agraviado, que no ha sufrido perjuicio alguno en su patrimonio; c) El perjuicio moral no es
mensurable del punto de vista econmico. Cunto vale el dolor que sufre un padre por la
muerte del hijo, cunto el dolor fsico que ocasiona una herida?
Pero en el derecho moderno, esta posicin negativa est superada. Con mayor o menor
extensin, con diferencias de las que luego nos ocuparemos, se acepta hoy la procedencia
de la indemnizacin del dao moral. Las objeciones formuladas en su contra, aunque
importantes, no parecen decisivas; a) Es verdad que, a veces, la especulacin de ciertos
litigantes con su dolor resulta repugnante al sano criterio jurdico; pero tambin es verdad
que en la mayor parte de los casos no hay sino una legtima pretensin de que se repare a la
vctima de todos los daos injustamente sufridos; b) No hay tal enriquecimiento sin causa,
pues la causa de la indemnizacin est en el perjuicio moral y en la obligacin legal de
repararlo; c) Tampoco es enteramente exacto que no sea mensurable econmicamente; por
lo menos, la vctima podr procurarse con el dinero otros bienes o placeres que de alguna
manera compensen los perdidos. Por lo dems, el mismo argumento podra aplicarse a
muchos daos materiales. Cmo puede fijar el juez el valor de la prdida de una vida, de
un miembro, etctera? La suma fijada es siempre arbitraria, porque no est en las
posibilidades humanas del juez prever el dao en todas sus repercusiones econmicas; y sin
embargo, nadie discute la resarcibilidad del dao futuro (vase n 149). El hombre, en la
insuficiencia de sus medios recurre al dinero como forma de indemnizacin, por ms que
sta sea insuficiente; simplemente, no tiene a su alcance otro medio ms perfecto de reparar
un perjuicio injusto. Mayor es la injusticia de dejar impune la conducta antijurdica y sin
proteccin a quien ha sufrido un dao. El principio de la reparacin integral, cada vez ms
extendido en el derecho moderno, ha hecho triunfar definitivamente la teora de que el dao
moral debe indemnizarse.
1115/172
172. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIN. Por qu debe indemnizarse el dao
moral? La opinin de los autores se polariza en torno a estas doctrinas:
a) Para algunos fallos y autores (ver nota 5), la reparacin del dao moral no tiene carcter
resarcitorio, sino que es una sancin aplicada al autor de un hecho ilcito y que tiene, por lo
tanto, un carcter ejemplar o ejemplarizador. Se parte de la base de que el dao moral no es
mensurable y que, por lo tanto, no puede hablarse de resarcimiento.
b) Para otros fallos y para la opinin largamente mayoritaria de nuestra doctrina (ver nota
6), la indemnizacin tiene carcter resarcitorio. Como deca IHERING, el dinero tiene un
valor compensatorio, permite a la vctima algunas satisfacciones que son un equivalente o
sucedneo del dao sufrido. Este punto de vista, que compartimos, tiende francamente a
prevalecer en el derecho moderno, porque es el que mejor satisface los legtimos intereses
de quien ha sido daado por un hecho ilcito.
Las consecuencias de esta controversia son las siguientes:
a) Si se admite que la reparacin del dao moral tiene un carcter meramente ejemplar, no
interesa, a los efectos de determinar la cuanta del dao, la importancia o magnitud de ste,
que no es mensurable en dinero, sino la intensidad de la culpa o dolo del autor del hecho.
En cambio, si se adopta el punto de vista contrario, lo que interesa principalmente a los
efectos de fijar la indemnizacin, es la magnitud del dao sufrido.
b) Si se admite que la reparacin es simplemente ejemplar, no cabe la indemnizacin del
dao moral en la responsabilidad objetiva, derivada del vicio o riesgo propio de las cosas.
Si se admite el criterio opuesto, la responsabilidad objetiva entraa la reparacin del dao
moral. Este es el punto de vista dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia (ver nota 7).
1115/173
173. EL PROBLEMA DE LA REPARACIN DEL DAO MORAL EN EL CDIGO Y
LA REFORMA. El art. 1078 dispona textualmente que si el hecho fuese un delito del
derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de
prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la
persona, molestndole en su seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo sus
afecciones legtimas. Era claro que en el espritu del legislador y, ms an, en el texto de la
ley, el dao moral slo era indemnizable cuando tratndose de un hecho ilcito haba
condena criminal. En definitiva, se trataba de una pena civil impuesta al autor de un delito.
Pero la tendencia moderna de proteger a la vctima de una conducta antijurdica, fue
presionando sobre los jueces, cada vez con mayor intensidad. As, los tribunales de la
Capital, que en apariencia mantuvieran firmemente el principio del art. 1078 , en la
prctica fueron admitiendo la indemnizacin encubierta del dao moral en los cuasidelitos
(ver nota 8); otros tribunales de provincia lo hicieron expresa y ampliamente (ver nota 9) e
inclusive llegaron a admitir la indemnizacin del dao moral en el incumplimiento
contractual (ver nota 10).
Pero la jurisprudencia era bastante anrquica, variaba segn los tribunales y las provincias.
Se haca necesario poner claridad en el sistema y adecuarlo a las tendencias modernas (ver
nota 11). Fue lo que hizo la reforma de 1968.
1115/174
174. En materia de hechos ilcitos no se distingue ya entre delitos y cuasidelitos ni se
exige condena criminal. El nuevo art. 1078 en su primer prrafo dice: La obligacin de
resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. Se ha
concluido as con la vieja polmica, adoptando la solucin que mejor se conforma con la
moderna concepcin del derecho que quiere que la vctima de un hecho ilcito reciba una
indemnizacin tan completa como sea posible.
La reparacin del dao moral corresponde aun en la hiptesis de responsabilidad objetiva
(vase n 172).
1115/175
175. En lo que atae a la reparacin del dao moral como consecuencia del
incumplimiento contractual, el nuevo art. 522 dice as: En los casos de indemnizacin por
responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso.
Se advierte as, que mientras, refirindose a la responsabilidad extracontractual, la ley dice
que la reparacin comprende la indemnizacin del dao moral, en materia contractual el
art. 522 dice que en los casos de responsabilidad contractual, el juez podr condenar al
responsable a la reparacin del dao moral que hubiere causado. Es decir, que mientras en
el primer caso la ley le impone al juez la obligacin de indemnizar ese dao, en el segundo
simplemente lo faculta a hacerlo de acuerdo con las circunstancias del caso.
Esta diferencia pareca justificarse porque la ley debe ser ms severa con el autor de un
hecho ilcito que con quien incumple un contrato. Pero esta apreciacin no siempre es justa.
Muchas veces es ms grave faltar a la palabra empeada en un contrato, que embestir a un
peatn en un accidente de trnsito, a veces muy difcil de evitar.
Por lo dems, si el dao moral est probado, sera inadmisible dejar librado al capricho del
juez la decisin de si debe o no ser indemnizado.
Ello explica que la jurisprudencia y la doctrina se inclinen hoy por considerar que donde el
art. 522 dice que el juez podr indemnizar el dao moral, debe entenderse que dice
deber porque si se demuestra la existencia del dao moral y la justicia de repararlo, el
juez no puede negar esa reparacin (ver nota 12).
Pero se ha declarado que no basta con invocar el dao moral, sino que debe acreditrselo;
pues dado que toda inejecucin contractual provoca desilusiones, incertidumbres u otros
padecimientos espirituales, para decidir si corresponde o no la indemnizacin por dao
moral debe aplicarse un criterio restrictivo, exigindose la prueba concreta del dao sufrido,
ya que de lo contrario, se estara ante una reparacin del dao moral en todo
incumplimiento (ver nota 13). Si bien la observacin es importante, hay que tener en cuenta
que el dao moral, precisamente por serlo, no es susceptible de prueba concreta; de lo que
se trata, es de que resulte evidente al criterio del juez, que el padecimiento ocasionado por
el incumplimiento, tiene suficiente gravedad como para hacer justa la reparacin.
El mismo principio restrictivo y aun con mayor rigor, debe aplicarse al dao moral por
haberse frustrado las tratativas precontractuales, pues ese dao no debe confundirse con las
inquietudes propias que se padecen cuando se transita en el mundo de los negocios (ver
nota 14).
Se ha admitido la indemnizacin del dao moral por falta de entrega de un automvil que
frustr un viaje de bodas (ver nota 15); por la postergacin del casamiento por falta de
entrega del departamento adquirido (ver nota 16); por el fracaso de un viaje de egresados
contratado con una empresa de turismo (ver nota 17).
1115/176
176. LEGITIMACIN PARA ACCIONAR POR DAO MORAL. Uno de los vacos
realmente sensibles en nuestro Cdigo era la ausencia de una norma que especificara quin
tena legitimacin para accionar por dao moral. Cuando la vctima sobreviva, era opinin
corriente que slo ella tena la accin: pero las cosas se complicaban extraordinariamente
en caso de muerte. En este caso, el dao moral es un dolor, una pena, que sienten parientes
y amigos. Todos ellos tienen accin? As lo declar un fallo de la Cmara Civil de la
Capital, la cual, por aplicacin del art. 1079 , sent el principio de que no hace falta ser
pariente de la vctima fallecida para tener derecho al resarcimiento del dao moral (ver nota
18).
Pero esta doctrina implicaba crear un verdadero semillero de pleitos por pretendidos o
reales daos morales; cada muerte hubiera podido originar una cantidad muy indefinida y
numerosa de demandas contra el responsable. Se haca sentir la falta de una norma que
regulara de modo claro, preciso y razonable, quines tienen accin para reclamar este dao.
Este vaco ha sido cubierto por la ley 17711 <>. El art. 1078 en su segundo prrafo dice:
La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del
hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos
forzosos.
Esta disposicin tiene particular referencia al supuesto de dao moral originado en hechos
ilcitos; pero es obviamente aplicable al surgido del incumplimiento contractual, no
solamente por la generalidad de sus trminos, sino tambin porque, en ltima instancia, la
analoga de situaciones es tal que su aplicacin al caso resulta indiscutible.
Si del incumplimiento no ha resultado la muerte del acreedor, el nico titular de la accin
es l. Nadie puede intentar la accin en su lugar, ni siquiera el cnyuge, que tanto puede
verse afectado desde el punto de vista moral por el agravio sufrido por su esposo o esposa.
En este punto, la ley ha sido rgidamente limitativa y con razn; porque si el propio
interesado no se siente daado o no cree digno ponerle un precio a su dolor, nadie puede
intentar la accin en su lugar. Pero si l la hubiera iniciado y luego muere, por causa ajena
al accidente, pueden continuarla sus herederos (ver nota 19). Es evidentemente aplicable
por analoga lo dispuesto por el art. 1099 . Y, de ms est decirlo, tratndose de una accin
personalsima, no puede ser intentada por los acreedores en ejercicio de la accin
subrogatoria (ver nota 20).
Cabe preguntarse, empero, si no tienen la accin por dao moral el marido y los padres en
caso de injurias hechas a la mujer y los hijos, al tenor del art. 1080 . Creemos que no. En
primer lugar, esta disposicin alude a los daos y perjuicios en general y no al dao moral,
aunque ste es el dao tpico y a veces exclusivo de la injuria. Pero una vez dictado el
nuevo art. 1078 , que es una norma especficamente referida al dao moral, es necesario
aplicar ella y no el art. 1080 , en lo que atae a la indemnizacin de ese dao. En segundo
trmino, parece que la intencin de VLEZ al redactar el art. 1080 hubiera sido proteger a
los incapaces (recurdese que la mujer casada era incapaz relativa), porque de lo contrario
no se explicara que no se reconociera accin a la mujer por las injurias recibidas por su
marido ni a los hijos por las inferidas a sus padres. Claro est que con esa inteligencia, el
art. 1080 es intil, pues los representantes legales pueden obrar en nombre de sus
representados, sean o no parientes. Por ltimo, si se piensa que hay colisin entre ambas
normas, naturalmente debe considerarse derogada la anterior. En suma, pensamos que el
art. 1080 no permite apartarse de lo dispuesto por el art. 1078 ni aun en caso de injurias
(ver nota 21).
1115/177
177. Cabe preguntarse qu debe entenderse por herederos forzosos. Se discute si la ley
alude solamente a los que tienen ese carcter en el momento de la muerte del causante o si
cabe reconocer tambin la accin a los que son desplazados de su sucesin por otro de
grado preferente; as, por ejemplo, el nieto tiene carcter de heredero forzoso, pero no
recibe nada en la sucesin de su abuelo si viene su padre porque es dezplazado por ste.
Tiende a predominar la opinin de que tambin ellos tienen accin para reclamar dao
moral por la muerte de su abuelo (ver nota 22). Discrepamos con esta opinin. Mientras
viva un antecesor que los desplaza, el nieto o bisnieto no es heredero; slo tiene un derecho
potencial para el caso de premuerte de su padre, pero no un derecho actual (ver nota 23).
Por lo dems, la solucin que impugnamos puede tener graves complicaciones prcticas.
Con frecuencia el premuerto tiene varios hijos y muchos nietos. Todos ellos tendrn
derecho a reclamar el dao moral? La cuestin se complica seriamente cuando las

demandas son escalonadas. Supongamos que el fallecido tenga diez o quince descendientes.
Primero demanda uno, luego otro y as sucesivamente. Como se trata de demandas
independientes, que nada tienen que ver con la sucesin del causante y que pueden tramitar
ante distintos jueces, cmo resolver el magistrado el problema que se le presenta? Fijar
la cuanta del dao moral como si se tratara de uno solo que demanda o lo har teniendo en
cuenta las otras demandas posibles, que ni siquiera sabe si se plantearn o no?
Nos parece una cuestin insoluble, que abona la tesis de que slo los herederos forzosos
existentes como tales en el momento del fallecimiento pueden considerarse con derecho a
demandar el dao moral.
Es claro que este problema tambin se presenta en el caso de que se trate de herederos
forzosos actuales (por ejemplo, si se trata de cuatro hijos del fallecido), pero en este caso el
problema es mucho menor y menos probable de que ocurra en la vida real.
Los herederos forzosos no tienen obligacin de probar que la muerte de su pariente les ha
ocasionado un dolor moral; la proximidad del parentesco hace presumir que lo han sufrido.
Pero cabe preguntarse si el demandado tiene derecho a probar que no lo han sufrido. En
principio, la respuesta debe ser negativa. As, por ejemplo, el distanciamiento no es
suficiente, pues muy frecuentemente queda subsistiendo un vnculo profundo y entraable
entre padres e hijos o entre esposos distanciados. Los sentimientos que nacen de los
vnculos de sangre superan casi siempre los incidentes y disgustos que suelen surgir en el
seno de las familias (ver nota 24). Sin embargo, pueden admitirse casos extremos, en que la
conducta de los parientes revele verdadero odio recproco; en este caso, la indemnizacin
del dao moral puede ser un verdadero sarcasmo.
La accin por indemnizacin del dao moral tiene carcter personalsimo y no puede ser
ejercida por subrogacin, ni los herederos pueden recogerla en la sucesin de su autor, a
menos que ste hubiera ya promovido la demanda (art. 1099 ) (ver nota 25).
1115/178
178. Pueden las personas jurdicas sufrir un dao moral resarcible? Algunos fallos han
declarado que no se concibe que una persona de existencia jurdica pueda sufrirlo (ver nota
26). Nos parece una conclusin demasiado terminante. Si bien es difcil que tales personas
puedan sufrir un dao moral, no es inconcebible que lo sufran. As, por ejemplo, puede
lesionarse el prestigio, el buen nombre de una persona jurdica, con imputaciones
calumniosas. Entendemos que en tales casos hay un dao moral indemnizable (ver nota 27).
Hay que considerar, adems, que muchas personas jurdicas no son sino un recurso que
muchas personas fsicas utilizan por razones de utilidad prctica para moverse en el mundo
de los negocios, pero los verdaderos propietarios son pblicamente conocidos y una
acusacin contre aqulla, hiere y desprestigia a sus dueos.
1115/179
179. EL SEGURO Y EL DAO MORAL. Dentro del lmite de la cobertura, el

asegurador est obligado a pagar no slo el dao material sino tambin el moral, a menos
que ste hubiera quedado excluido por la pliza (ver nota 28).
1115/11630
179 bis. RELACIN ENTRE EL MONTO DEL DAO MATERIAL Y EL MORAL.
La antigua jurisprudencia sola fijar la indemnizacin del dao moral en un porcentaje
generalmente pequeo y nunca superior al dao patrimonial. Es una solucin inspirada en
la idea de que el dao moral era algo as como un apndice del dao material, una suerte de
extra. Era una concepcin totalmente errnea. Se trata de dos daos distintos, cuya
importancia (y la cuanta de su reparacin) debe quedar librada al prudente arbitrio judicial.
Hay muchos casos en los que el dao moral es mucho ms grave que el material.
Supongamos la muerte de un menor de poca edad. El perjuicio patrimonial para el padre es
mnimo, pues se reduce a la mera chance de que el hijo pueda ayudarlo econmicamente
cuando llegue a la ancianidad y no tenga recursos suficientes para sostener su vida. Pero el
perjuicio moral es inmenso.
Hoy no se duda de que la indemnizacin de ambos daos es independiente y no tiene la una
que depender del monto de la otra (ver nota 29).
1115/180
180. LEGISLACIN COMPARADA. Algunos cdigos admiten con amplitud la
indemnizacin del dao moral, inclusive en los contratos. Tal, por ejemplo, el Cdigo suizo
de las obligaciones (art. 49), y en ese sentido se ha inclinado la jurisprudencia francesa.
Pero la mayor parte de los cdigos slo lo admite con carcter excepcional y en los casos
expresamente sealados por la ley (principalmente hechos ilcitos): as ocurre con el
Cdigo italiano (art. 2059), alemn (art. 253), mexicano (art. 1916), peruano (art. 1148),
venezolano (art. 1196).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: LLAMBAS, El precio del dolor, J. A., 1954-III, p.

358; BREBBIA, El dao moral, Buenos Aires, 1950; SALAS, La reparacin del dao
moral, J. A., 1942-III, sec. doct., p.46; ORGAZ, El dao resarcible, ps. 220 y s.;
ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982; LEGN, Naturaleza
de la reparacin del dao moral, n 181; COLOMBO, En torno a la indemnizacin del dao
moral, L. L., t. 109, p. 1173; ACUA ANZORENA, La reparacin del agravio moral en el
Cdigo Civil, L. L., t. 16, p. 535; SUREZ VIDELA, El dao moral y su reparacin civil,
J. A., t.35, sec. doct., p. 53; RBORA, El dao moral, J. A., t. 14, sec. doct., p.98;
CICHERO, La reparacin del dao moral y la reforma civil de 1968, E. D., nota al fallo
27.957; MELO DA SILVA, O dano moral e sua reparaao, Ro de Janeiro, 1955.
(nota 2) C. S. N., 9/12/1995, in re Scatamarcia c/ Provincia de Buenos Aires; en igual

sentido, C. Civil Cap., Sala D, 3/10/1995, L. L., 1996-E, p. 1.
(nota 3) Vase jurisprudencia citada en el n 178 y nota 401.
(nota 4) En nuestro pas lo ha hecho con su peculiar energa y vivacidad BIBILONI, nota al
art. 1391 de su Anteproyecto; vase tambin BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 4,
nms. 2871 y s.
(nota 5) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 18/12/1980, E. D., t. 93; p. 363; Sala D,
27/12/1978, L. L., 1979-B, p. 353; d. 8/10/1981, E. D., fallo 35.192; C. Esp. C. C. Cap.,
Sala III, 13/11/1978, E. D., t. 86, p. 146, sum. 161; LLAMBAS, El precio del dolor, J. A.,
1954-III, p. 358; LEGN, Naturaleza de la reparacin del dao moral, J. A., t. 52, p. 794;
RIPERT, La regla moral, n 181; DEMOGUE, t. 4, nms. 406 y s.; SAVATIER, t. 2, n
527.
(nota 6) C. S. N. 25/9/1939, J. A., t. 69, p. 303; C. Civil Cap., Sala C, L. L., 1979-C, p. 77;
Sala F, 24/3/1980, L. L., 1981-B, p. 62 (con nota nuestra); d., 8/4/1981, L. L., 1981-C, p.
359 (con nota de ROTMAN); d., 28/7/1980, L. L., 1980-D, p. 199; Sala A, 31/10/1985, E.
D., t. 118, p. 97, Sala K, 21/2/1989, L. L., fallo n 89.147, con nota aprobatoria de VERA
OCAMPO; C. Esp. C. C. Cap., Sala V, 30/6/1980, L. L., t. 1981-C, p. 358; C. Fed. Cap.,
26/8/1980, L. L., 1981-A, p. 253; C. Civil 2 La Plata, 26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 385; C.
Apel. Rosario, 14/5/1943, J. A., 1944-II, p. 718; Sup. Corte Tucumn, 30/11/1951, L. L., t.
66, p. 410; BREBBIA, nota en E. D., t. 91, p. 422; MOSSET ITURRASPE,
Responsabilidad por daos, t. 1, n 92, a; VZQUEZ FERREYRA, Carcter resarcitorio de
la indemnizacin del dao moral, J. A., del 2/1/1985; ZANNONI, El dao en la
responsabilidad civil, nms. 83 y s.; Declaracin de las Primeras Jornadas Australes de
Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980) que aprob el despacho de la mayora suscrito por
BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, SALAS, TRIGO REPRESAS, BREBBIA, MOSSET
ITURRASPE, COMPAGNUCCI DE CASO, STIGLITZ, Atilio ALTERINI, SIGAL y
KEMELMAJER DE CARLUCCI. Similar declaracin hicieron las VII Jornadas de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1979). En este sentido resulta particularmente importante por
la hondura filosfica y tica de sus razonamientos, la nota de IRIBARNE: tica, derecho y
reparacin del dao moral, E. D., t. 112, p. 280.
(nota 7) En este sentido, todos los fallos y autores y declaraciones de las Jornadas de
Derecho citadas en la nota anterior. Vase especialmente, C. Civil Cap., Sala E, 25/7/1980,
E. D., t. 91, p. 422; Sala E, 8/6/1976, E. D., t. 70, p. 379.
(nota 8) Vase nuestra 2 edicin n 178 y jurisprudencia alli citada.
(nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 15/4/1959, J. A., 1959-III, p. 389 (que volvi as sobre
su anterior jurisprudencia); C. Fed. Crdoba, 5/7/1955, J. A., 1955-IV, p. 4; Sup. Trib.
Santa Fe, 24/11/1944, R. S. F., t. 9, p. 40; C. Apel. Rosario, 1/6/1948, L. L., t. 51, p. 555;
C. Apel. Corrientes, 30/5/1945, J. A., 1945-IV, p. 377; C. Apel. Santiago del Estero,
19/2/1951, L. L., t. 67, p. 578. De acuerdo: COLMO, n 161; LAFAILLE, t. 2, p. 1231;
ANASTASI, J. A., t. 32, p. 951; RBORA, J. A., t. 14, sec. doctr., p. 98; SPOTA, J. A., t.
59, p. 482; SALAS, Estudios sobre responsabilidad civil, p. 77; DASSEN, J. A., 1943-III,
p. 61; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 217; SUREZ VIDELA, J. A., t. 35, sec. doct., p.
1; GABINO SALAS (h.), J. A., t. 38, p. 780; COLOMBO, L. L., t. 100, p. 173.
La doctrina de que slo los delitos de derecho criminal realizados con dolo son
indemnizables en nuestro derecho, fue sostenida por LLAMBAS, J. A., 1954-III, p. 365, y
CAMMAROTTA, Responsabilidad extracontractual, nms. 75 y s. Advirtamos que el
doctor LLAMBAS propugnaba de lege ferenda la extensin de la responsabilidad por dao
moral a todo supuesto delito civil, haya o no condena criminal.
(nota 10) Sup. Corte Buenos Aires, 18/6/1957, L. L., t. 87, p. 596, que adhiere; d.,
10/8/1965, L. L., t. 120, p. 48; C. Fed. Crdoba, 5/7/1955, J. A., 1955-IV, p. 4; Sup. Trib.
Ro Negro, 20/12/1965, in re De Dobzyusky c/I. D. E. V. I. (indito); C. Civil Cap., Sala
F, 6/10/1969, L. L., t. 96, p. 608. En igual sentido: C. Fed. Tucumn, 22/5/1948, L. L., t.
51, p. 286; S. T. Entre Ros, 31/8/1953, L. L., t. 77, p. 44.
(nota 11) En el sentido de admitir ampliamente la indemnizacin del dao moral an en el

incumplimiento contractual se pronunci IIIer. Congreso Nacional de Derecho Civil,
reunido en Crdoba en 1961 (Actas, t. 2, p. 779). Vase tambin en este sentido:
COLOMBO, nms. 154 y s.; LAFAILLE, t. 1, nms. 233 y s.; BUSSO, t. 3, p. 413;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 237; COLOMBO, nota en L. L., t. 109, p. 1173; COLMO,
Obligaciones, n 161; SPOTA, nota en J. A., t. 75, p. 264, n 4; BREBBIA, El dao moral,
n 80; ACUA ANZORENA, nota en J. A., t. 53, p. 21; ALCONADA ARAMBURU, nota
en J. A., 1951-III, Sec. Doct., p. 48.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala E, 5/2/1979 (reproducido en MOSSET ITURRASPE, Estudios
sobre responsabilidad civil por daos, t. 1, p. 223, con nota aprobatoria del autor); C. Civil
Cap., Sala F, 1/4/1986, L. L., 1987-A, p. 170; d., 14/3/1985, L. L., 985-C, p. 491; C. Com.
Cap., 1/4/1986, L. L., 1987-A, p. 170; TRIGO REPRESAS y STIGLITZ, nota en L. L.,
1985-B, p. 139; BREBBIA, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, p. 47;
ANDORNO, nota en L. L., 1990-C, p. 539; en sentido coincidente se expidieron las II
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil.
(nota 13) C. Com. Cap., Sala A, 17/3/1992, E. D. fallo n 44.378; Sala K, 5/8/1995, L. L.,
fallo n 93.646; C. Com. Cap., Sala B, 15/4/1993, E. D., fallo n 45.231; d. Sala C,
6/7/1994, E. D., fallo n 46.298; d. 22/6/1993, L. L., fallo n 92.261 y fallos citados en esta
sentencia.
(nota 14) C. Com. Cap., Sala C, 22/6/1993, L. L., fallo n 22.261; C. C. C. Morn, Sala II,
30/3/1993, E. D., fallo n 45.389.
(nota 15) C. Civil Cap., Sala F, L. L., t. 147, p. 709.
(nota 16) 1 Instancia Cap., J. A., 16-1972, p. 412.
(nota 17) C. C. C. La Plata, Sala II, 11/3/1993, J. A., 2/2/1994.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 19/12/1968, L. L., t. 131, p. 15.
(nota 19) C. Civil Cap., en pleno, 7/3/1977, L. L., 1977-B, p. 85 y E. D., t. 720, p. 320; C.
Civil Cap., Sala B, 13/9/1973, L. L., t. 152, p. 288; C. C. C. Especial, Sala VI, 11/6/1987,
L. L., fallo n 85.976; Sup. Corte Buenos Aires, D. J. B. A., t. 94, p. 204.
(nota 20) LLAMBAS, La reforma, p. 151; ORGAZ, El dao resarcible, n 67; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 6, n 103; SAVATIER, t. 2, n 529; RIPERT, La regla moral, n 103.
(nota 21) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala I, 23/5/1961, E. D., fallo n 47.603, con nota
aprobatoria de CIFUENTES. En contra, CAZEAUX, La reforma del Cdigo Civil en el
derecho de las obligaciones, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ao X, n 21, p.
172.
(nota 22) C. S. N., 9/12/1993, L. L., fallo n 92.390 (con disidencia de BARRA,
BELLUSCIO y BOGGIANO); C. Civil Cap. en pleno, 28/2/1994, E. D., t. 157, p. 594 (con
importantes disidencias); KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO-ZANNONI,
t. 5, p. 117; LLAMBAS, t. IV-A, n 2365; BOFFI BOGGERO, t. 2, p. 303.
(nota 23) De acuerdo: MOSSET ITURRASPE, El dao moral, t. 4, p. 221; CICHERO, nota
en E. D., t. 16, p. 157; BELLUSCIO, en BELLUSCIO-ZANNONI, t. 5, p. 117.
(nota 24) C. Civil Cap., Sala C, 20/2/1956, causa 30.335.
(nota 25) LLAMBAS, J. A., 1954-III, p. 363; RIPERT, La regla moral, n 103;
SAVATIER, t. 2, n 529.
(nota 26) C. S. N. 22/3/1990, E. D. t. 138, p. 187, con nota aprobatoria de BUSTAMANTE

ALSINA; d., 18/9/1990, L. L., 1991-A, p. 186; C. Fed. Cap., 19/6/1980, E. D., t. 90, p.
534; d., 13/7/1982, E. D., t. 132; d. 3/11/1992, L. L., fallo n 92.169; p. 654, n 33; d.,
10/6/1982, E. D., t. 132, p. 654, n 34; C. Crim. y Correc. Cap., 26/6/1984, E. D., t. 132, p.
654, n 35.
(nota 27) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 3/8/1987, L. L., fallo n 86.322; Sala C,
17/6/1985, L. L., fallo n 84.502; Declaracin de las XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Bariloche, 1989; BREBBIA, Las personas jurdicas son sujetos pasivos de dao
moral, L. L. 1991-A, p. 51; TALE, Dao moral a las personas jurdicas, E. D., t. 155, p.
845.
(nota 28) Sup. Corte Buenos Aires, 10/9/1975, L. L., 1975-B, p. 267, con nota de SIMONE.
(nota 29) C. S. N., 19/12/1995, in re Badn c/ Provincia de Buenos Aires; E. D.,

17/4/1997, in re, Savarro de Caldara c/ F.C.A. .
7. Clusula penal (ver nota 1)
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1115/10400
1115/181
181. CONCEPTO; DOBLE FUNCIN. Segn el art. 652 , clusula penal es aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o
multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin.
Tuvo su origen en la stipulatio penae del derecho romano, que se ide como medio de
obligar a los deudores a cumplir con su obligacin.
La clusula penal desempea las siguientes funciones:
a) Ante todo es, como se ha dicho, un medio de compulsar a los deudores a cumplir con sus
obligaciones, ante la amenaza de una sancin por lo comn ms gravosa que la obligacin
contrada; en otras palabras, expone al deudor a un grave peligro para el caso de
incumplimiento; b) es tambin un medio de fijar por anticipado los daos y perjuicios que
debern pagarse al acreedor en caso de incumplimiento. Se evitan as todas las cuestiones
relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto. Pero sera un error considerarla
como una indemnizacin propiamente dicha: la indemnizacin debe tener una adecuacin
lo ms perfecta posible a los daos sufridos por el acreedor, en tanto que la clusula penal
se fija arbitrariamente, es casi siempre mayor que los daos y, finalmente, se debe, aunque
el acreedor no hubiera sufrido perjuicio alguno como consecuencia del incumplimiento (art.
656 ); c) es un recurso del que se vale el acreedor para asegurarse la seriedad de la promesa
hecha por un tercero, de quien no se tiene mandato; el promitente se compromete a pagar
una pena si la persona cuya prestacin prometi se niega a cumplirla (art. 664 ). Pero sta
es una funcin excepcional de la pena.
Puede estipularse respecto de cualquier clase de obligacin, sea patrimonial o no (ver nota
2); as, por ejemplo, si una persona se ha comprometido a cesar en los ruidos molestos,
puede pactarse un pena para el caso de incumplimiento.
1115/182
182. MTODO DEL CDIGO; CRTICA. El Cdigo trata de la clusula penal en los
arts. 652 y s., en uno de los ttulos en que se estudian las diversas obligaciones con relacin
a su objeto (arts. 574 y s.). Es una ubicacin inadecuada, pues la clusula penal no es una
categora especial de las obligaciones, sino una clusula accesoria; debe, pues, tratarse bien
sea en alguno de los ttulos referentes a las obligaciones en general (sea como medio de
asegurar el cumplimiento o como un aspecto de la indemnizacin de daos) o bien junto
con los contratos en general.
1115/183
183. FUENTES. La clusula penal juega su papel normal en los contratos; pero cabe
preguntarse si no tiene cabida tambin en las disposiciones de ltima voluntad. La mayor
parte de los autores as lo admite (ver nota 3); en efecto, no se ve inconveniente en que se
haga un legado con la estipulacin de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado,
pagar una multa al legatario por la mora. Pero hay que reconocer que estas disposiciones
son excepcionales y casi desconocidas en la prctica. En cambio, es perfectamente posible
que el testamento disponga que si el legatario no cumple con el cargo establecido en favor
de un tercero, perder l su beneficio; pero esto ya no es una clusula penal propiamente
dicha, sino un cargo que funciona como condicin resolutoria.
1115/184
184. CARACTERES. La clusula penal tiene los siguientes caracteres:
a) Es accesoria de una obligacin principal puesto que es acordada para asegurar su

cumplimiento (art. 524 ). De donde se desprende que la nulidad o extincin de la
obligacin principal causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 y 665 ). En
cambio, la nulidad o extincin de la clusula penal deja subsistente la obligacin principal
(arts. 525 y 663 ).
b) Es subsidiaria, pues el objeto principal del contrato sigue siendo siempre la obligacin
principal. De aqu surgen las siguientes consecuencias: 1) el deudor no puede eximirse de
cumplir la obligacin pagando la pena (art. 658 ); el acreedor tiene siempre el derecho de
pedir el cumplimiento en especie, a menos que el contrato reconociese expresamente al
deudor la facultad de no pagar la obligacin principal o que se tratare de una obligacin de
hacer; en estas dos hiptesis excepcionales el deudor puede liberarse pagando la pena; 2) el
acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin y al mismo tiempo la pena, sino
una de las dos cosas a su arbitrio (art. 659 ); a menos que la pena se hubiere puesto a la
mora o que se haya estipulado expresamente que el pago de la pena no extingue la
obligacin principal (art. 659 ).
c) Es condicional, pues no funciona sino en caso de ejecucin del deudor.
d) Es como principio inmutable, con las excepciones que se vern en los n 205 y
siguientes.
1115/185
185. DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR: SU CARCTER IRREVOCABLE.
El acreedor, lo hemos dicho ya, puede optar entre exigir el cumplimiento de la obligacin o
el pago de la pena (se entiende que nos referimos a la clusula penal tpica, es decir, a la
que tiene el carcter de compensacin del incumplimiento y no de simplemente moratoria).
Se admite generalmente que este derecho de opcin tiene carcter irrevocable. Pero el
significado de este principio de la irrevocabilidad ha dado lugar a divergencias: a) para
algunos autores, la irrevocabilidad de la opcin es definitiva desde que la eleccin ha sido
notificada debidamente al deudor; desde ese momento, el que ha optado por el
cumplimiento de la obligacin pierde su derecho a exigir la pena y viceversa (ver nota 4);
b) para otros, la opcin es irrevocable slo cuando el acreedor ha elegido la pena; en
adelante, no puede ya pretender el cumplimiento de la obligacin en especie; pero si ha
demandado sta y el deudor no cumple, conserva el derecho de exigir la pena (ver nota 5).
Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos parece el que ms se compagina
con la naturaleza subsidiaria de la clusula penal; el camino normal que sigue un acreedor
de buena fe es reclamar el cumplimiento; y slo en caso de que el deudor siga resistindose
hace valer el derecho, siempre excepcional, de exigir el pago de la pena. No se ve motivo
para negar la legitimidad de esta conducta.
1115/186
186. El derecho lo tiene solamente el acreedor; el deudor no puede eximirse de cumplir

la obligacin principal pagando la pena, a menos que se hubiere reservado expresamente
este derecho en el contrato (art. 658 ). Pero en este ltimo caso, no estaramos propiamente
ante una clusula penal, sino ante una obligacin facultativa (ver nota 6). Sin embargo, las
penas impuestas a las obligaciones de hacer funcionan como obligacin alternativa, si para
obtener su cumplimiento es necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor; porque
como al acreedor le est vedado este recurso, en la prctica el deudor viene a tener una
opcin entre pagar la prestacin principal o la pena.
1115/187
187. FUNCIN RESOLUTORIA. De lo dicho en el nmero anterior resulta que la
clusula penal tiene normalmente una funcin resolutoria; porque habiendo optado el
acreedor por la pena queda disuelto el contrato. Pero las consecuencias jurdicas no son
siempre propiamente resolutorias. As, por ejemplo, si en un contrato de compraventa de
inmuebles por mensualidades se ha pactado que omitido el pago puntual de dos o tres
mensualidades queda disuelto el contrato con prdida por el comprador de lo que hubiere
pagado y de las mejoras introducidas en el predio, no hay propiamente resolucin, desde
que se mantienen en vigor ciertos efectos del contrato: slo el comprador debe devolver lo
que ha recibido, no as el vendedor, que conserva para s las prestaciones ya cumplidas. En
cambio, habr resolucin en sentido propio si se tratara de un contrato de obra en el que el
empresario no ha cumplido en trmino su prestacin; en tal caso, las obligaciones
recprocas pendientes quedan sin efecto, pagando el empresario la pena.
1115/188
188. OBJETO. Segn el art. 653 , la clusula penal slo puede tener por objeto el pago
de una suma de dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las
obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.
Comnmente la pena consiste en una suma de dinero, pero nada se opone a que sea
cualquier objeto lcito; as, por ejemplo, la prdida o caducidad de algn derecho que el
contrato reconoca al deudor (ver nota 7). En los prstamos hipotecarios es usual la clusula
segn la cual si el deudor no paga puntualmente sus intereses caduca el plazo concedido
para el pago del capital, que se hace exigible inmediatamente. Tambin tiene significado de
pena la clusula usual en los contratos de compraventa de inmuebles por mensualidades
que establecen la prdida para el comprador de las mejoras que hubiera introducido en el
inmueble si se atrasa en el pago regular de las cuotas.
El objeto debe, adems ser lcito. La ms frecuente causa de ilicitud es la desproporcin
intolerable entre el dao sufrido por el acreedor y la pena. Volveremos sobre el punto en el
n 205.
1115/189
189. BENEFICIARIO DE LA PENA. El beneficiario de la pena puede ser la propia parte

contratante que la ha pactado o bien un tercero (art. 653 ). Este ltimo caso, que es
excepcional, plantea algunos problemas delicados.
Supngase que el deudor ha cado en mora, nace ipso jure una accin en favor del tercero
para exigir la pena? La respuesta no puede ser sino negativa (ver nota 8); es siempre el
acreedor principal el dueo de la opcin. Es decir, el tercero no podra actuar directamente
en caso de que el acreedor principal hubiera optado por insistir en el cumplimiento, ni
tampoco en el supuesto de simple inaccin del acreedor despus de haber incurrido en mora
el deudor. Para que surgiera el derecho del tercero ser necesario una declaracin expresa
de voluntad del acreedor en el sentido de que no exigir el pago de la obligacin o de que
autoriza al tercero a reclamar la pena. Claro est que no se ve inconveniente en que el
contrato reconozca ese derecho expresamente al tercero para la hiptesis de incumplimiento
y sin necesidad de declaracin alguna del acreedor; slo que entonces vendra a asumir el
carcter de una estipulacin en favor de tercero, perdiendo el de simple clusula penal.
1115/190
190. INTERPRETACIN. Puesto que la clusula penal es un derecho excepcional que
se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo (ver
nota 9).
1115/191
191. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS, FACULTATIVAS
Y CONDICIONALES Y CON LAS ARRAS. Para precisar con rigor el concepto de la
clusula penal, conviene distinguirla cuidadosamente de otras figuras anlogas:
a) Con las obligaciones alternativas. En las obligaciones alternativas, el deudor puede optar
por el cumplimiento de una u otra prestacin (por ejemplo, me comprometo a entregar 50
toros o 100 novillos) y con cualquiera de ellas queda liberado; en cambio, el deudor no
puede obligar al acreedor a aceptar el pago de la clusula penal, a menos que el contrato se
lo permitiera expresamente o se tratara de una obligacin de hacer (vase n 186). En las
obligaciones alternativas, si una de las prestaciones se pierde sin culpa del deudor, ste
queda obligado al pago de la otra (art. 639 ); pero si la obligacin principal se extingue por
prdida de la cosa sin culpa del deudor, se extingue la clusula penal. Es que en las
obligaciones alternativas no hay una obligacin principal y otra accesoria, sino dos
prestaciones del mismo rango.
1115/192
192. b) Con las obligaciones facultativas. La diferencia es ms sutil en este caso, porque
tambin aqu hay una obligacin principal y otra accesoria, de tal modo que si se extingue
la principal sin culpa del deudor, se extingue tambin la accesoria (art. 647 ), como ocurre
con la clusula penal. Pero en las obligaciones facultativas el deudor tiene derecho a
desobligarse cumpliendo con la prestacin subsidiaria (art. 643 ), lo que no ocurre con la
clusula penal (salvo lo que se ha dicho de las obligaciones de hacer, n 186).
1115/193
193. c) Con la obligacin condicional. El funcionamiento de la clusula penal est sujeto
a una condicin: que el deudor no cumpla o incurra en mora. Pero hay una diferencia
esencial con las obligaciones condicionales: en stas, los derechos del acreedor son
inciertos; dependen de un acontecimiento que puede o no ocurrir; en las obligaciones con
clusula penal, los derechos del acreedor son perfectamente ciertos desde el comienzo; la
obligacin del deudor ha nacido pura y simple; la nica incertidumbre consiste en la forma
en que ser cumplida (si pagando la prestacin principal o la pena), pero no respecto del
derecho mismo.
1115/194
194. d) Con las arras o sea. Las arras son algo que se da en garanta del cumplimiento;
slo subsidiariamente sirven como indemnizacin de daos, si una de las partes se
arrepiente del contrato y decide no cumplirlo; la clusula penal es algo que se promete para
el caso de no cumplir la obligacin principal. Las arras se dan para que las dos partes
puedan arrepentirse del contrato, mientras que la clusula penal se establece slo en
beneficio del acreedor. Finalmente, las arras son una parte, generalmente reducida, del
importe total de las obligaciones del deudor (en las operaciones de compraventa de
inmuebles se estila un 8 o un 10% del precio convenido); la clusula penal equivale a las
obligaciones contradas por el deudor y, ms an, por lo comn tienen un valor patrimonial
superior a las prestaciones ofrecidas en carcter de obligacin principal.
1115/195
195. FORMA Y TIEMPO. La clusula penal no tiene exigencias solemnes; puede
pactarse por escrito o verbalmente; algunos autores admiten inclusive la clusula penal
tcita (ver nota 10). Pero esto exige algunas precisiones: como la clusula penal es un
derecho de excepcin, que agrava la situacin del deudor, slo podr admitirse cuando est
muy claramente establecida en el contrato. No es indispensable, claro est, que se use la
palabra pena o multa, pero de cualquier manera el acuerdo sobre la clusula penal debe ser
inequvoco; y si lo es, tiene carcter expreso y no tcito, conforme al concepto del art. 917
.
1115/196
196. La clusula penal puede pactarse simultneamente con la obligacin principal o

posteriormente (ver nota 11). Lo usual es lo primero; y cuando se pacta posteriormente,
siempre es a cambio de una ventaja obtenida por el deudor, por ejemplo, en el plazo de
cumplimiento.
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1115/10410
B. MODALIDADES
1115/197
197. DISTINTOS CASOS. La clusula penal admite dos modalidades: a) puede ser
puesta como compensacin del incumplimiento, en cuyo caso tiene carcter sustitutivo de
la obligacin principal; b) puede tambin desempear un papel resarcitorio de la demora en
cumplir las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede exigir el pago de la pena y,
adems, el cumplimiento de la obligacin.
1115/198
198. De lo dicho en el prrafo anterior resulta que la clusula penal es acumulable a la
indemnizacin slo cuando tiene carcter resarcitorio de la demora. Este es el principio.
Pero puede tambin acumularse, cualquiera sea el perjuicio que se tuvo en mira al pactarla,
si as se ha convenido en el contrato (art. 659 ). En este supuesto, la acumulacin slo debe
admitirse cuando la convencin es clara; en caso de duda debe resolverse que no hay
acumulacin (ver nota 12).
Va de suyo que si la pena se ha impuesto a una obligacin determinada de las varias que
forman un contrato complejo, el acreedor podr exigir el pago de la pena y el cumplimiento
de las restantes obligaciones (ver nota 13).
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1115/10420
C. CONDICIONES DE APLICACIN
1115/199
199-200. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. En la aplicacin de la

clusula penal juegan, en principio, las mismas reglas relativas a la indemnizacin por
incumplimiento de las obligaciones en general: slo se har pesar sobre el deudor si ste ha
incurrido en mora y si no puede alegar caso fortuito en su favor. Y, naturalmente, la
clusula debe ser lcita. Estudiaremos por separado estos requisitos:
1115/201
201. a) Imputabilidad. Dice el art. 654 que incurre en la pena estipulada el deudor que
no cumple la obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese
podido evitarlo. Este texto parecera dar a entender que ni siquiera la fuerza mayor exime
de responsabilidad al deudor cuando ha estipulado una clusula penal, pero tal
interpretacin es inadmisible. Se acepta unnimemente que el caso fortuito exime de
responsabilidad al deudor y que el art. 654 slo se ha referido a dificultades serias que tal
vez justifiquen moralmente el incumplimiento, pero que no lo eximen de responsabilidad
en tanto no constituyan caso fortuito (ver nota 14).
Naturalmente que si el deudor asume el caso fortuito, la produccin de este evento no lo
libera.
1115/202
202. b) Licitud. La pena debe ser lcita (art. 653 ). Es decir, no slo debe ser lcita la
obligacin principal (art. 666 ), sino tambin la clusula penal en s misma. El problema
prctico ms importante que se plantea en este punto es el de las penas desproporcionadas o
excesivas de que trataremos ms adelante.
1115/203
203. CARCTER DEFINITIVO. Una vez que la pena sea exigible, ella tiene carcter
definitivo y no podra el deudor resistirse a pagarla so pretexto de que ha desaparecido la
razn por la cual se la pact. As, por ejemplo, el empresario teatral al que se ha prometido
la entrega de una obra con clusula penal, conserva su derecho a exigirla por ms que haya
cedido, con posterioridad al momento en que se incurri en la pena, su empresa teatral (ver
nota 15).
Tampoco puede resistirse a pagarla ofreciendo el cumplimiento de la obligacin principal,
porque desde que incurri en mora, el nico dueo de la opcin entre la prestacin principal
y la pena es el acreedor. Pero si ofrecida la prestacin principal, el acreedor la acepta, esto
implica la renuncia a los beneficios de la clusula penal a menos que se trate de una pena
que puede acumularse a la obligacin principal.
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1115/10430
D. PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD
1115/204
204. EL PROBLEMA; SOLUCIONES DE LA LEGISLACIN COMPARADA. Dos
concepciones opuestas sobre la clusula penal se disputan el terreno en la legislacin
contempornea. De acuerdo a la idea clsica, inspirada en el derecho romano y adoptada
por el Cdigo francs, la clusula penal es inmutable; el deudor no tiene derecho a
demostrar que los daos derivados al acreedor de su incumplimiento han sido menores que
la pena, ni el acreedor puede probar que han sido mayores para pretender una modificacin
judicial de la pena. Segn el sistema suizo, en cambio, el juez tiene amplias facultades para
modificar la pena si se demuestra que es manifiestamente excesiva o insuficiente (arts. 161
y 163). Claro est que el supuesto de una pena insuficiente es muy poco probable (vase,
sin embargo, lo que decimos en el n 205). En primer trmino, porque el acreedor se
cuidar bien de imponer una pena suficiente; en segundo lugar, porque si fuera insuficiente,
le queda el recurso de exigir el cumplimiento de la obligacin principal. Por ello es que las
restantes legislaciones que establecen el principio de la mutabilidad slo prevn la hiptesis
de la pena manifestante excesiva (Cdigo alemn, art. 343; italiano, art. 1384; brasileo,
art. 920; peruano, art. 1346; chileno, art. 1544; colombiano, art. 1601) (ver nota 16).
El sistema de la mutabilidad se inspira en la tendencia del derecho moderno a proteger a los
dbiles; una razn de moral justifica que los jueces intervengan para prevenir abusos y
restablecer la equidad en las convenciones.
1115/205
205. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO; JURISPRUDENCIA. Nuestro Cdigo haba
consagrado de modo expreso el principio de la inmutabilidad de la clusula penal (arts. 522
y 656 ). Por consiguiente: a) el deudor no poda pedir que se redujera la pena aunque
demostrara que exceda los daos sufridos por el acreedor; b) el acreedor no poda pedir
una suma mayor aunque demostrara que los perjuicios del incumplimiento excedan el
importe de la pena.
La inmutabilidad de la pena, como principio, parece preferible, porque slo con ese carcter
funciona eficazmente como recurso compulsorio para obligar al deudor a cumplir. Para que
esa funcin (cuyo papel en la vida de los negocios es importantsima) pueda cumplirse con
eficacia, es preciso que la pena sea considerablemente ms gravosa que el cumplimiento
liso y llano de la obligacin. Pero la jurisprudencia se encarg de reducir a muy poca cosa
la diferencia entre los sistemas de la mutabilidad y la inmutabilidad. Nuestros tribunales
mantuvieron el principio legal del art. 522 (ver nota 17), pero al propio tiempo declararon,
con razn, que cuando el monto de la pena excede los lmites de lo tolerable, debe reducirse
a cantidades razonables (ver nota 18), porque de lo contrario el juez vendra a prestar su
apoyo a una clusula abusiva, contraria a la moral y, por lo tanto, a lo dispuesto en el art.
953 , Cdigo Civil. Por aplicacin de tales principios, se reducen los intereses punitorios y
compensatorios que sean excesivos o usurarios; asimismo, se ha declarado que la clusula
establecida en los contratos de compraventa de inmuebles por mensualidades, segn la cual
la venta queda resuelta de pleno derecho si el comprador se atrasa en el pago de las cuotas,
deja de ser aplicable cuando se ha pagado una parte sustancial del precio, de tal modo que
el vendedor no puede reclamar ya la resolucin sino solamente el cumplimiento del
contrato (ver nota 19).
Este sistema jurisprudencial recibi consagracin legislativa en la ley 17711 <>, que
suprimi el art. 522 (cambindolo por una disposicin sobre dao moral que nada tiene que
ver con nuestro problema) y agreg al art. 656 un prrafo que dispone que los jueces
podrn reducir las penas cuando su monto, desproporcionado con la gravedad de las faltas
que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso,
configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor.
Con todo, hay que tener siempre presente que la facultad judicial de morigerar la clusula
penal es excepcional y debe ser ejercida con prudencia, justificndose slo cuando ella es
notoriamente abusiva o importa una lesin a la regla moral o significa una exaccin
exorbitante (ver nota 20). Por iguales motivos, los jueces carecen de atribuciones para
reducir de oficio las clusulas penales excesivas (ver nota 21).
1115/11640
205 bis. Supongamos ahora que la pena sea insuficiente. Segn el art. 655 in fine el
acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es
indemnizacin suficiente.
Pero se ha declarado con razn que el principio de la inmutabilidad deja de funcionar
cuando hubiere habido dolo por parte del deudor que ha utilizado la clusula penal como
medio de liberarse de sus responsabilidades (ver nota 22), pues una pena insignificante
dejara librado al arbitrio del deudor cumplir o no con sus obligaciones (ver nota 23).
La jurisprudencia predominante haba resuelto que la clusula penal que tiene por objeto el
pago de una suma de dinero es actualizable por depreciacin monetaria (ver nota 24);
naturalmente, tal jurisprudencia ha perdido vigencia desde el momento en que la ley 23928
restaur el nominalismo (vase n 165-2).
1115/206
206. CASO DE CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LA OBLIGACIN. Si el deudor
slo cumple una parte de la obligacin o la cumple de modo irregular o fuera de lugar o del
tiempo a que se oblig y el acreedor ha aceptado el pago, la pena debe disminuirse

proporcionalmente (art. 660 ). A falta de acuerdo de las partes sobre la proporcin de la
reduccin, el problema debe ser resuelto equitativamente por el juez (art. 660 ).
El art. 660 no es de origen pblico; las partes podran convenir que el cumplimiento parcial
o irregular no priva al acreedor del derecho de exigir el pago ntegro de la pena (ver nota
25), siempre, claro est, que la sancin no resulte abusiva, porque entonces entrara a jugar
la jurisprudencia mencionada en el nmero anterior.
1115/207
207. INTERESES SOBRE LA PENA. Es dudoso si deben aplicarse intereses a la pena
sustitutiva de la obligacin principal. Se ha sostenido la opinin negativa, fundada en el
principio de la inmutabilidad (ver nota 26); pero el argumento tiene poca fuerza de
conviccin. La pena no vara porque la sentencia condene a pagarla con intereses, porque
stos no son compensatorios de la obligacin principal sino de la demora en el pago (ver
nota 27). Parece ms lgico aplicar intereses, sin perjuicio de dejar abierta al juez la
posibilidad de no hacerlo cuando juzgare que la pena es de por s una indemnizacin ms
que suficiente.
La Sala E de la Cmara Civil ha resuelto que no corresponde aplicar intereses sobre la
pena, cuando se trata de la mora en el pago de una suma de dinero, porque la clusula penal
ocupa el lugar de los intereses y aplicar otros intereses sobre esta suma, importara
anatocismo; pero si la pena pactada es sobre todo tipo de prestacin, corresponde aplicar
intereses desde la mora en pagar la pena (ver nota 28).
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1115/10440
E. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL
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208. DISTINTOS EFECTOS. Para tratar sistemticamente este tema, deberemos
inevitablemente volver sobre puntos ya tratados y completar el panorama legal.
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209. a) Pena puesta como obligacin subsidiaria. Es el caso normal: la pena sustituye a la
indemnizacin de daos resultante del incumplimiento. Los efectos son los siguientes:
1) Respecto del deudor: a) Su obligacin principal sigue siendo la pactada, de modo que no
puede eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la pena, a menos que se hubiera
reservado expresamente ese derecho en el contrato (art. 658 ) o que se trate del supuesto a
que nos hemos referido en el n 186; b) si el acreedor acepta el pago de la pena, el deudor
queda liberado del cumplimiento de la obligacin principal (art. 655 ); c) no puede
pretender que se reduzca la pena so color de que ella excede el monto de los daos sufridos
por el acreedor, a menos que haya desproporcin abusiva e intolerable.
2) Respecto del acreedor: a) Ocurrido el incumplimiento, el acreedor puede exigir el
cumplimento de la obligacin principal o el pago de la pena, pero no puede exigir ambas a
la vez (art. 659 ), a menos que se hubiera reservado expresamente ese derecho en el
contrato; b) no puede reclamar una indemnizacin mayor aunque pruebe que la pena es
insuficiente para compensar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento (art. 655
).
1115/210
210. b) Pena puesta como compensacin por la mora. En este caso no sustituye a la
obligacin principal, sino que se acumula a ella. El acreedor puede exigir ambas a la vez y
el deudor no se libera de la obligacin de cumplir la prestacin principal pagando la pena,
ni de la obligacin de pagar la pena cumpliendo (extemporneamente) la obligacin
principal.
1115/211
211. c) Pluralidad de acreedores o deudores. Hasta aqu hemos tratado los efectos de la
clusula penal suponiendo que hay un solo acreedor y un solo deudor. El problema se hace
ms complejo cuando los sujetos activos y pasivos son varios.
Veamos, en primer trmino, lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores: a) Si la pena
es divisible (generalmente lo es, porque lo comn es estipular una suma de dinero), cada
uno de los deudores slo incurre en la pena en proporcin de su parte, sea divisible o
indivisible la obligacin principal (art. 661 ); b) si la pena fuera indivisible o si siendo
divisible hubiera sido pactada con carcter solidario, cada uno de los deudores (o de los
coherederos del deudor) estar obligado a pagar la pena entera (art. 662 ), aunque el
culpable del incumplimiento sea otro de los codeudores. Adherimos as a la teora
predominante en nuestro derecho (ver nota 29). SALVAT, por el contrario, sostiene que
siendo indivisible la obligacin principal, se incurre en toda la pena pero slo la debe el
deudor culpable (ver nota 30). Se apoya en el art. 698 que dice: Cuando en la obligacin
simplemente mancomunada hubiere una clusula penal, no incurrir en la pena sino el
deudor que contraviene a la obligacin y solamente por la parte que le corresponda en la
obligacin; y agrega SALVAT que de no aceptarse esa solucin, se impondra al deudor
una pena por una conducta que no le es imputable. En cuanto al primer argumento, es
evidente que el art. 698 no ha previsto el caso de la pena indivisible; la disposicin
especfica es el art. 662 y en l se establece que cada uno de los codeudores queda
obligado a satisfacer la pena entera. En cuanto a que la pena se le impondra por una
conducta que no le es imputable, el argumento carece de mayor fuerza; tambin el fiador
debe pagar la obligacin si el afianzado no lo hace. Es que a semejanza de lo que ocurre
con la fianza o con la obligacin solidaria, el codeudor asume aqu una obligacin de
garanta. No hay en ello ningn escndalo jurdico.
1115/212
212. Si hay pluralidad de acreedores, los efectos son los siguientes: a) si la pena es
divisible, cada acreedor slo tiene derecho a cobrar su parte, sea divisible o indivisible la
obligacin principal (art. 661 ); b) si la pena es indivisible o solidaria, cualquier acreedor
puede reclamarla ntegramente (art. 662 ), pero naturalmente los coacreedores tendrn
derecho a repetir de l la parte que a cada uno le corresponde.
1115/213
213. Si hubiere pluralidad de deudores y acreedores se aplicarn iguales principios.
Siendo solidaria e indivisible la pena, cualquier acreedor puede reclamar de cualquier
deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podr reclamar de cada deudor
la parte que a ste le corresponde en el derecho de ese acreedor. El concepto queda aclarado
con un ejemplo. La clusula penal es de $ 9.000 y hay tres acreedores y tres deudores. Cada
uno de los acreedores podr reclamar de cada uno de los deudores $ 1.000 (1/3 de 1/3).
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214. CLUSULA PENAL ASUMIDA POR UN TERCERO. Aunque lo normal es que
la clusula penal sea impuesta al deudor, nada obsta a que la asuma un tercero, para el caso
de incumplimiento del deudor principal (art. 664 ). Particular importancia tendr esta
clusula en el caso de que el acreedor no pueda exigir judicialmente al deudor el
cumplimiento por tratarse de una obligacin natural. As, por ejemplo, si un tercero despus
de hallarse prescripta una obligacin, promete el pago de una pena para el caso de que el
deudor no pagase la deuda, esa pena es exigible por el acreedor (art. 666 ).
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1115/10450
F. NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL Y DE LA PENA
1115/215
215. NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. La nulidad de la obligacin

principal causa la nulidad de la pena (art. 663 ), porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Supongamos que un tercero, conociendo la causa de nulidad, promete la pena para el caso
de que el deudor principal haga valer su defensa. El problema se presenta, claro est, slo
en las nulidades relativas, porque las absolutas no podran ser convalidadas por esta va
indirecta, ya que en ellas juega un inters de orden pblico. Se ha sostenido que la nulidad
relativa opuesta por el obligado principal no afecta la validez de la pena (ver nota 31). Por
nuestra parte pensamos que el art. 663 no permite tal conclusin; si la obligacin principal
es nula, lo ser tambin la pena, est a cargo del obligado o de un tercero, hayan o no
conocido la falla del acto en el momento de contratar. Es, nos parece, la buena solucin. No
conviene legitimar procedimientos que, por un rodeo, concluyen transformando en letra
muerta las reglas sobre nulidad. Una nulidad, aunque sea relativa, no puede subsanarse por
anticipado. Si se quiere convalidar el acto, habr que esperar que haya cesado el vicio que
lo invalida; de lo contrario el acto es nulo; y si lo es, tambin lo sern las clusulas
accesorias.
Distinto es el supuesto de las obligaciones naturales, porque aqu no hay nulidad sino
exigibilidad de la prestacin al deudor principal; en ese supuesto se justifica la solucin del
art. 664 que obliga al tercero a pagar la pena.
1115/216
216. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. La extincin de la obligacin
principal sin culpa del deudor extingue la pena (art. 665 ). Es otra consecuencia del
carcter accesorio de sta. Sin embargo, nada se opone a que las partes convengan lo
contrario. As como el obligado principal puede asumir el caso fortuito, puede disponer
que, ocurrido ste, funcionar igualmente la pena prevista.
En cambio, las simples modificaciones del contrato originario, que dejan sustancialmente
en pie las primitivas obligaciones, no extinguen la pena (ver nota 32). Pero si la pena se ha
impuesto a la demora y las modificaciones del contrato originario implican la concesin
tcita de un nuevo plazo, el vencimiento del trmino originario no permite hacer jugar la
clusula penal. As se resolvi en el caso de un contrato de obra en el que se convino la
realizacin de nuevos trabajos (ver nota 33).
1115/217
217. NULIDAD DE LA CLUSULA PENAL. La nulidad de la pena deja subsistente la
obligacin principal (art. 663 ): claro est que en caso de incumplimiento, el deudor, si no
est obligado a la pena, en cambio lo estar siempre al pago de los daos y perjuicios.
Algunos autores sostienen que en ciertos casos excepcionales, la nulidad de la pena puede
acarrear la de la obligacin principal; ello ocurrira cuando de las circunstancias del caso
resulta que la pena es el medio extorsivo por obra del cual el acreedor impone al deudor el
cumplimiento de la obligacin, al margen del ambiente de libertad jurdica que debe
presidir la formacin y ejecucin de las obligaciones (ver nota 34). No comprendemos el
argumento. Si la pena es extorsiva, con declarar su nulidad se logra el fin perseguido de
evitar tales medios contrarios a la ley y la moral. Pero no se advierte por qu motivo debe
quedar tambin sin efecto la obligacin principal, que es lcita. Su cumplimiento no podr
ya exigirse por medios extorsivos, pero s por los normales que la ley establece.
1115/218
218. EXTINCIN DE LA PENA. La pena se extingue cuando el cumplimiento de la
obligacin principal se ha hecho imposible por caso fortuito no imputable al deudor o por
un hecho imputable al acreedor y por renuncia expresa o tcita del acreedor. La pena por
retardo se extingue cuando el acreedor recibe sin protestas ni reservas el cumplimiento
tardo de la obligacin, porque tal conducta involucra una renuncia tcita (ver nota 35).
La obligacin de pagar la pena es susceptible de prescripcin. Consideramos, con
KEMELMAJER DE CARLUCCI, que normalmente, ante la carencia de un texto legal
expreso, deber aplicarse a la accin para reclamar la pena el mismo plazo que rige para la
obligacin principal a la cual accede (ver nota 36).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: En esta materia es capital la obra de

KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, Buenos Aires, 1981; vase tambin
MOSSET ITURRASPE, La clusula penal, Revista del Notariado, n 755, ps. 1219 y s.
(nota 2) GALLI, en SALVAT, t. 1, n 188, a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 236;

LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 370.
(nota 3) MACHADO, t. 2, p. 382, nota; GALLI, en SALVAT, t. 1, n 188, a; DEMOGUE,

t. 6, n 452; AUBRY y RAU, 309; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 37. En contra:
BUSSO, t. 4, p. 453, n 12, quien sostiene que las sanciones impuestas a los beneficiarios
de los testamentos no son propiamente clusulas penales.
(nota 4) En este sentido: DEMOGUE, t. 6, n 474; GIORGI, t. 4, n 462 bis; si bien el autor
citado en ltimo trmino sostiene que el principio de la irrevocabilidad no juega cuando el
acreedor hubiera optado por la prestacin principal y sta se hubiere hecho imposible por
circunstancias sobrevinientes o ignoradas por el acreedor.
(nota 5) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, t. 1, n 232, a; VON TUHR, Obligaciones, t. 2,

36, p. 239; sta es la solucin del Cdigo alemn, art. 340; vase ENNECCERUSLEHMANN, t. 1, 37, III, 1.
(nota 7) En contra: VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 237 (aunque sin explicaciones
y con importantes salvedades).
(nota 8) BIBILONI, nota al art. 1061 del Anteproyecto; VON TUHR, Obligaciones, t. 2,
86, p. 238.
(nota 9) C. Civil 2 Cap., 24/10/1934, J. A., t. 48, p. 203; C. Fed. Cap., 17/3/1937, J. A., t.
57, p. 652; COLMO, n 178; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligaciones, t. 2, n
1364 in fine.
(nota 10) BUSSO, t. 4, p. 454, n 28; COLMO, n 165; VON TUHR, t. 2, 86, p. 236.
(nota 11) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 866; VON TUHR, t. 2, 86, p. 236.
(nota 12) C. Civil 2 Cap., 31/7/1950, J. A., 1951-I, p. 814.
(nota 13) Sup. Corte Buenos Aires, 31/12/1943, J. A., 1944-I, p. 630; C. Apel. Crdoba,
22/6/1943, Just. Crdoba, t. 2, p. 330; BUSSO, t. 4, p. 496, n 18; COLMO, n 178, in fine;
(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 15/4/1966, L. L., t. 122, p. 735; C. Civil 1 Cap., 17/5/1937,
L. L., t. 6, p. 974; C. Civil 2 Cap., 8/9/1924, J. A., t. 14, p. 190; C. Fed. Rosario,
11/12/1947, J. A., 1948-I, p. 491; C. Com. Cap., 13/5/1942, G. F., t.158, p. 312; BUSSO, t.
4, p. 478, n 7 y 8; COLMO, n 180; MACHADO, t. 2, p. 388; SALVAT, t. 1, n 221 y su
actualizador GALLI, n 221 a; DE GSPERI, t. 1, 470.
(nota 15) DEMOGUE, t. 6, n 487.
(nota 16) En los cdigos chileno y colombiano la reduccin es procedente slo cuando la
pena excede del duplo de la obligacin principal y debe reducirse a ese duplo; en las
restantes legislaciones, con criterio ms elstico, se deja librado al criterio del juez lo que
debe considerarse manifiestamente excesivo.
(nota 17) C. Civil, 1 Cap., 25/2/1944, L. L., t. 35, p. 532; C. Fed. Baha Blanca, 6/3/1950,
L. L., t. 59, p. 833.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 3/12/1959, L. L., t. 98, p. 535; Sala D, 6/9/1963, L. L., t.
112, p.172; C. Civil 1 Cap., 9/11/1937, L. L., t. 8, p. 704; d., 10/2/1937, L. L., t. 5, p. 568;
C. Fed. Cap., 11/7/1945, L. L., t. 39, p. 250; C. Apel. Rosario, 18/7/1947, L. L., t. 47, p.
631; d., 20/7/1954, L. L., t. 77, p. 195, y todos los fallos a que se alude en la nota siguiente.
La doctrina es unnime, COLMO, n 175; LLAMBAS, Parte General, t. 2, n 1465;
SPOTA, t.1, vol. 2, n 286; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 79;
BUSSO, t. 4, p. 491, n 61 y 62; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 252, etc.
(nota 19) C. Civil 1 Cap., 16/2/1940, J. A., t. 69, p. 694; C. Civil 2 Cap. 25/11/1940, J. A.,
t. 74, p. 982, con nota de SPOTA.
(nota 20) As lo dijo la C. Civil Cap., Sala D, 31/12/1965, E. D., t. 14, p. 115.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1972, E. D., t. 43, p. 414; Sala B, 14/8/1972, E. D., t.
45, p. 675; Sala D, 12/9/1972, E. D., t. 47, p. 691; Sala E, 18/2/1976, L. L., 1976-C, p. 435;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 93; MORELLO, El boleto de
compraventa inmobiliaria. La Plata, 1975, p. 697; LLAMBAS, Estudio de la reforma, ps.
181 y 182.
(nota 22) Juez Civil de la Cap., Dr. DAlessio, 24/5/1972, E. D., t. 44, p. 741 (la sentencia
qued consentida).
(nota 23) C. Civil Cap., Sala A, 10/8/1971, E. D., t. 43, p. 617.
(nota 24) C. S. N. 17/4/1979, L. L., 1980-B, p.705; C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, E. D.,
t. 79, p. 417; Sala E, 9/9/1977, E. D., t. 75, p. 446; Sala G, 1/3/1983, E. D., fallo n 36.791;
CCERES, El principio de la inmutabilidad de la clusula penal, L. L., diario del
9/12/1981; MOISSET DE ESPANS, nota en E. D., t. 84, p. 470, KEMELMAJER DE
CARLUCCI, La clusula penal, n 107; RAY, nota en L. L., 1975-B, p. 1125. En contra: C.
Apel. Dolores, 14/6/1979, E. D., t. 84, p. 470.
(nota 25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, n 73; LLAMBAS,

Obligaciones, t. 1, n 341; BOFFI BOGGERO, Obligaciones, t. 2, n 591; DE GSPERIMORELLO, Obligaciones, n 1530, nota 22; BUSSO, t. 4, p. 660, n 6; SALVAT,
Obligaciones, t. 1, n 239; DEMOGUE, t. 6, n 489; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 2, n 1351: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, III, 1.
(nota 26) SALVAT, t. 1, n 215.
(nota 27) En este sentido, aunque no muy categorcamente, COLMO, n 173.
(nota 28) C. Civil Cap., Sala E, 6/9/1988, L. L., 1990-B, p. 547.
(nota 29) C. Civil Cap., Sala D, 21/8/1969, L. L., t. 138, p. 12; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, La clusula penal, n 179; BUSSO, t. 3, p. 499, nms. 5 y s.; LAFAILLE, t. 1,
n 288 MACHADO, t. 2, p. 451; SEGOVIA, t. 1, nota al art. 698.
(nota 30) SALVAT, t. 1, n 249.
(nota 31) As lo proyect BIBILONI (art. 1072) y lo acept el Proyecto de 1936 (art. 666).
BIBILONI cit y recogi parcialmente la teora de WINSCHEID (t. 2, 286) que luego el
Cdigo alemn rechaz (art. 344).
(nota 32) BUSSO, t. 4, p. 509, n 10; DEMOGUE, t. 6, n 494.
(nota 33) C. Com. Cap., 30/9/1940, G. F., t. 148,p. 214.
(nota 34) BUSSO, t. 4, p. 507, n 35. En sentido concordante, COLMO, n 169, aunque por
fundamentos diferentes, criticados por BUSSO, loc. cit., n 34.
(nota 35) C. Civil Cap., Sala A, 8/5/1973, L. L., t. 151, p. 121; Sala B, 4/4/1975, L. L.,
1975-B, p. 624 y J. A., 27-1975, p. 416; Sala C, 20/7/1973, E. D., t. 58, p. 359; Sala E,
24/6/1969, L. L., t. 127, p. 763; C. Com. Cap., Sala A, 22/10/1952, L. L., t. 70, p. 127: C. S.
Salta, 17/3/1967, L. L., t. 127, p. 397; KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal,
n 201; BUSSO, t. 3, art. 652, n 145, VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 86, p. 240.
(nota 36) KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal, 221.
CAPTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL

DEUDOR
219. INTRODUCCIN AL TEMA DE LAS ACCIONES PATRIMONIALES DEL
ACREEDOR; MTODO SEGUIDO EN ESTA OBRA. El patrimonio del deudor
constituye la garanta comn de los acreedores; es, en efecto, la masa de bienes que
responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen el derecho de hacer ejecucin de
esos bienes y a cobrarse de ellos. Esta solucin se funda en que el acreedor ha tenido en
cuenta al contratar la solvencia econmica del deudor, es decir, la cuanta y solidez de su
patrimonio.
Empero, es necesario hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los acreedores estn
en pie de igualdad para el cobro de sus crditos; esto se vincula con el estudio de los
privilegios, que haremos en los nms. 256 y s.; en segundo trmino, no todos los bienes del
deudor son ejecutables por los acreedores; hemos estudiado este tema juntamente con la
teora general del patrimonio en el Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 746
y s., adonde remitimos.
Establecido el derecho del acreedor a ejecutar el patrimonio del deudor (bien sea por
sentencia dictada en juicio ordinario, bien sea por la presentacin de un ttulo que traiga
aparejada ejecucin), puede demandar judicialmente el embargo y venta de los bienes del
deudor, para cobrarse con su producido. La ejecucin puede ser individual (accin ejercida
separadamente por cada uno de los acreedores) o colectiva (caso del concurso o quiebra).
Adems de la accin directa de ejecucin y venta de los bienes, los acreedores cuentan con
la enrgica proteccin que les brindan las acciones subrogatoria, revocatoria y de
simulacin. La ubicacin propia de las dos ltimas acciones es la materia de los vicios de
los actos jurdicos, en donde, en consecuencia, las hemos estudiado (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1200 y s. y nms. 1172 y s., respectivamente); de
la accin subrogatoria nos ocuparemos a continuacin.
I. ACCIN SUBROGATORIA (ver nota 1)
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1. Nociones generales
1115/220
220. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS. Ocurre con frecuencia que una persona no hace
valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por generosidad, por espritu liberal, por
negligencia o porque en verdad no tiene inters. Detengmonos en esta hiptesis, que es la

que ahora nos interesa ms. Supongmonos una persona cargada de deudas y que, a su vez,
tiene un crdito contra un tercero. Carece de inters en gestionar su cobro, porque cuando
ese bien ingrese a su patrimonio ser inmediatamente aprehendido por sus propios
acreedores.
Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen inters en que ejecute los derechos
que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su inters es evidente. La ley les reconoce
el derecho de subrogarse en los derechos del deudor y de intentar a nombre de ste las
acciones que posee contra terceros. Esta es la accin llamada subrogatoria (porque el
acreedor se subroga en los derechos del deudor), oblicua o indirecta (porque no se trata del
ejercicio de las acciones por el verdadero titular, sino por un tercero).
De esto resulta que la ley brinda al acreedor una suerte de contralor sobre las actividades
econmicas de su deudor; cuando ste incurre en lo que CLAPS llama un pecado de
accin o comisin (enajenacin de un bien para perjudicar fraudulentamente a su
acreedor), se le reconocen las acciones revocatoria y de simulacin; cuando incurre en un
pecado de omisin se le otorga la accin subrogatoria (ver nota 2). Todas estas acciones
tienden a defender la garanta de pago de sus crditos, que es el patrimonio del deudor; en
particular, la subrogatoria se propone aumentar esa masa patrimonial, acrecentando las
posibilidades del acreedor de hacer efectivos sus derechos.
1115/221
221. El Cdigo trata de la accin subrogatoria en el art. 1196 , que integra el Ttulo
referente a los efectos de los contratos. Es una ubicacin inadecuada, porque la accin se
concede a cualquier acreedor, sea o no de origen contractual. Debi ubicarse entre los
efectos de las obligaciones en general.
1115/222
222. ORIGEN HISTRICO Y DERECHO COMPARADO. Los orgenes de esta accin
son muy oscuros. Algunos autores los hacen remontar a la bonorum venditio o al pignus ex
causa judicati captum del derecho romano o bien a un rescripto de Caracalla (L. 2, Cd. 4,
15). Pero lo cierto es que todos estos textos tienen una muy remota vinculacin con nuestra
accin, que recin aparece configurada con precisin en las Costumbres Normandas (art.
278), segn las cuales sucediendo que el deudor renuncia o no quiere aceptar la sucesin
que le ha sido deferida, sus acreedores podrn hacerse subrogar en su lugar y tendrn
derecho para aceptarla y ser pagados con dicha sucesin hasta la concurrencia de la deuda.
Del antiguo derecho francs pas al Cdigo Napolen (art. 1196), y de ah a la mayor parte
de los Cdigos modernos (italiano, art. 2900; espaol, art. 1111; paraguayo, art. 446;
venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; portugus, arts. 606 y s.; en cambio, no la
legislan los Cdigos alemn, suizo, austraco, brasileo, chileno, colombiano, mexicano).
1115/223
223. NATURALEZA JURDICA. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica
de esta accin. Las principales teoras son las siguientes:
a) Es una cesin tcita de las acciones por el deudor al acreedor (ver nota 3), teora difcil
de admitir porque la ley reconoce esta accin aun en contra de la voluntad expresa del
autor.
b) Es una cesin o mandato legal (ver nota 4); tampoco parece posible admitirlo, porque si
el acreedor obrara como mandatario sus actos le seran oponibles al deudor (lo que no es
as, a menos que haya sido citado a juicio) y los gastos del juicio seran por cuenta de ste,
lo que tampoco es exacto, pues el acreedor obra en su inters y corre con los gastos del
juicio.
c) El acreedor obrara como procurator in rem suam (ver nota 5). Se ha hecho notar, con
razn, que esta teora implica la pretensin de hacer revivir una institucin muerta. Fue ste
un recurso introducido en el derecho romano para hacer posible la transmisin de los
crditos; ocultaba una cesin bajo la apariencia de un mandato y el procurador actuaba
como dueo exclusivo del negocio. Nada de esto hay en la accin subrogatoria, pues el
dueo de los derechos y acciones sigue siendo el deudor.
d) Es una accin ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada por la
ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley para obtener
el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el tercero, el actor
accione en nombre y lugar del deudor (ver nota 6). Esta teora parece describir con sentido
ms realista la naturaleza y modus operandi de esta accin, sin forzar una asimilacin a
otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se le aplica su
regulacin legal sino que est regida por una que le es propia.
1115/224
224. CARCTER: ES UNA MEDIDA CONSERVATORIA O EJECUTIVA? Tambin
se ha discutido su carcter: la accin subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta?
a) Para algunos autores es conservatoria (ver nota 7), pues tiende a mantener e integrar el
patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente,
con relacin al tercero contra la cual se dirige la accin, sta tendr carcter conservatorio o
ejecutivo, segn los casos: as, si slo se trata de trabar un embargo preventivo, ser
conservatoria; si de realizar bienes, ejecutiva. Pero esto se refiere al carcter de la accin
contra el tercero y no a la accin subrogatoria en s misma, que es lo que ahora nos interesa.
b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiacin del deudor, consumada
en beneficio del acreedor (ver nota 8).
c) Para otros, finalmente, se trata de una accin mixta: tendr carcter conservatorio si el
acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de
garanta o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo, si lo que se persigue es el pago
inmediato (ver nota 9).
Todas estas teoras se revelan insatisfactorias. La accin oblicua no es evidentemente una
medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se inmiscuye en el patrimonio de
su deudor y tiende a realizar un bien que le pertenece. Tampoco puede decirse que sea
ejecutiva, pues la accin est fundamentalmente enderezada a impedir la prdida de un
valor y no importa necesariamente poner en movimiento las vas de ejecucin. Hay que
concluir que se trata de una accin sui generis, no asimilable a las figuras clsicas de
medidas conservatorias o ejecutivas (ver nota 10). Es verdad que a esta concepcin se le ha
reprochado que nada resuelve ni aclara (ver nota 11). Por nuestra parte, creemos que este
reproche est inspirado en la preocupacin, tan frecuente entre los juristas, de asimilar
nuevas instituciones a otras viejas figuras tpicas. Pero esa asimilacin carece de sentido si
no es para aplicar a esa institucin el rgimen legal de las otras; y desde que la accin
subrogatoria tiene un rgimen propio, tal asimilacin carece de sentido y no hace sino
confundir las ideas en vez de aclararlas. Por el contrario, nos parece decididamente
clarificador partir de la base de que se trata de una institucin especial, dotada de reglas
propias, y que como tal debe ser considerada y aplicada.
1115/225
225. La accin subrogatoria es individual, vale decir, es ejercida por cada uno de los
acreedores, en defensa de sus propios intereses; pero en caso de concurso o quiebra del
deudor, cesa ya el derecho de sus acreedores de intentar esta accin, porque en ese supuesto
el sndico acta como representante del deudor y de sus acreedores y es l quien est
legalmente habilitado para ejercer todas las acciones que competieran al deudor fallido (ver
nota 12).
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1115/10490
2. Acciones y derechos que pueden dar lugar a la accin subrogatoria
JD_V_111510500
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A. PRINCIPIO GENERAL
1115/226
226. LA REGLA DEL ART. 1196 . Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona (art. 1196 ).
El principio es, por consiguiente, que todos los derechos patrimoniales del deudor pueden
ser ejercidos por sus acreedores por va de la accin subrogatoria. Por simple va
ejemplificativa, aadiremos que pueden cobrar los crditos que tenga el deudor contra
terceros, reivindicar bienes muebles o inmuebles (ver nota 13), pedir la divisin de
condominio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la
nulidad de actos jurdicos que perjudiquen a su deudor, oponer la prescripcin (ver nota
14), hacer valer el carcter confiscatorio de un impuesto (ver nota 15), impugnar por
usuraria la tasa del inters pactada por su deudor (ver nota 16), aceptar herencias a nombre
del deudor (art. 3808 ), iniciar (ver nota 17) o activar (ver nota 18) el juicio sucesorio,
demandar por colacin (ver nota 19), etctera.
Pero esta regla general est sujeta a diversas excepciones que estudiaremos en los nmeros
siguientes.
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1115/10510
B. LAS EXCEPCIONES
1115/227
227. ENUMERACIN. La accin subrogatoria no es aplicable: a) a las acciones de
carcter extrapatrimonial; b) a las llamadas meras facultades del deudor; c) a los derechos
patrimoniales inherentes a la persona; d) a los derechos inembargables.
1115/228
228. ACCIONES EXTRAPATRIMONIALES. Los derechos y acciones
extrapatrimoniales escapan a la accin subrogatoria. Esto resulta muy claro cuando se trata
de una accin completamente desprovista de significado econmico, pues entonces el
acreedor no tendra inters alguno en ejercerla. Pero, a veces, estas acciones tienen
repercusiones patrimoniales. As, por ejemplo, una accin de reclamacin de estado, de
filiacin, de divorcio, de nulidad de matrimonio, puede implicar el reconocimiento de
derechos a una sucesin o a una masa patrimonial, que incorporada al patrimonio del
deudor vendra a permitirle al acreedor el cobro de sus crditos. No obstante ello, estas
acciones deben considerarse inherentes a la persona (art. 1196 ) y, por tanto, excluidas del
campo de aplicacin de la subrogatoria (ver nota 20). Lo impone as una razn de buen
sentido. En todas estas acciones hay implicadas cuestiones mucho ms hondas que un mero
inters patrimonial, de modo tal que no resulta legtima la actitud del acreedor que,
invocando un inters pecuniario, pretende inmiscuirse en las relaciones de familia o en los
problemas de estado civil de su deudor.
1115/229
229. DERECHOS PATRIMONIALES INHERENTES A LA PERSONA. Tampoco
pueden ser objeto de la accin revocatoria aquellos derechos que, aunque de naturaleza
propiamente patrimonial, sean reputados por la ley como inherentes a la persona (art. 1196
). Tales acciones slo pueden ser ejercidas por su titular. Para apreciar si tienen este
carcter de inherentes a la persona, lo decisivo, dice JOSSERAND, no es ni el origen ni el
fundamento del derecho, que puede ser esencialmente pecuniario, sino el caso de
conciencia que representa su utilizacin, su puesta en prctica (ver nota 21). Esta es la regla
general, aunque a veces la ley excluye a los acreedores del ejercicio de esta accin por ms
que el caso de conciencia no sea claro, en virtud de otros motivos que hacen aconsejable
esa solucin. Tienen ese carcter: a) el derecho de revocar una donacin por causa de
ingratitud del donatario (art. 1864 ) o por inejecucin de los cargos (art. 1852 ); b) el
derecho del esposo de revocar la donacin hecha en las convenciones matrimoniales, por
las causas establecidas en los arts. 1234 y 1236 (ver nota 22); c) el derecho de hacer valer
la reversin condicional en las donaciones (art. 1842 ); d) el derecho de demandar la
exclusin de un heredero por causa de incapacidad o indignidad, que nuestro Cdigo
acuerda nicamente a los parientes llamados en lugar del excluido o en concurrencia con l
(art. 3304 ; vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 121); e) el derecho del
vendedor de hacer valer el pacto de preferencia; f) el derecho de los autores a publicar o a
hacer representar sus obras literarias o teatrales (ver nota 23); g) el de los socios a oponerse
a la disolucin de la sociedad (ver nota 24).
1115/230
230. CASOS DUDOSOS. Se ha discutido la procedencia de la accin subrogatoria en los
siguientes casos:
a) Daos y perjuicios derivados de hechos ilcitos. No se duda de que cuando los daos han
recado sobre los bienes del deudor, la accin es procedente (ver nota 25); pero s se discute
su procedencia cuando se trata de daos sufridos en la persona misma del deudor. Hoy
predomina la opinin de que no se trata de una accin inherente a la persona, y que los
acreedores pueden hacerla valer por va de subrogacin (ver nota 26); slo debe
exceptuarse el dao moral, cuya reparacin no es concebible que sea demandada sino por el
propio afectado (art. 1078 ) (ver nota 27). Por igual motivo queda excluida la accin por
daos y perjuicios resultantes de calumnias o injurias (ver nota 28).
1115/231
231. b) Accin de nulidad fundada en el dolo o violencia sufrida por el deudor. Se ha

dicho, para sostener la negativa, que slo la vctima puede saber si realmente ha mediado
dolo o violencia, desde que se trata de estados ntimos, cuyo conocimiento escapa a
terceros. Pero no es as. Nada se opone a que un tercero pruebe acabadamente el dolo o la
violencia; si la propia vctima no acciona, es porque carece de inters o quiz porque an
est atemorizada; pero ello no puede obstar a que sus acreedores accionen en su lugar (ver
nota 29).
1115/232
232. c) Pacto de mejor comprador. El art. 1397 luego de establecer que puede ser
cedido, agrega que los acreedores del vendedor pueden ejercer ese derecho en caso de
concurso. Significa ello que no pueden individualmente ejercer la subrogatoria?
Predomina el criterio de concederles la accin (ver nota 30). Es razonable que as sea,
porque la circunstancia de que la ley slo haya mencionado el supuesto de concurso, no
implica negar la posibilidad de accionar por va oblicua si se dan en el caso los
presupuestos generales de esta accin.
1115/233
233. BIENES INEMBARGABLES. Los bienes inembargables escapan a la accin de los
herederos por va subrogatoria, porque ellos carecen de inters en bienes que, de cualquier
modo, no pueden ser objeto de embargo y ejecucin (ver nota 31).
1115/234
234. LOS LLAMADOS DERECHOS-FACULTADES. Los autores clsicos hacen
tambin la excepcin de las llamadas meras facultades, que distinguen de los derechos
adquiridos por el deudor; slo estos ltimos daran lugar al ejercicio de la accin
subrogatoria (ver nota 32). Entre las facultades que quedan excluidas de su mbito de
aplicacin, se mencionan:
a) Las facultades de administracin. Los acreedores no pueden substituir a su deudor en la
administracin de sus bienes, so color de que los administran mal o con negligencia; no
tienen facultades para obligarlos a alquilar bienes que permanecen desalquilados o a
administrar sus intereses de acuerdo a un sistema ms eficiente (ver nota 33).
b) La facultad de aceptar una oferta de contrato, aunque se tratara del ofrecimiento de una
donacin (ver nota 34).
Pero es unnime la opinin (que en nuestro derecho positivo ha tenido sancin legal
expresa, art. 3808 ) de que la aceptacin de una herencia o legado puede hacerse por los
acreedores del heredero por va subrogatoria, porque, se afirma, en estos casos hay ya un
derecho incorporado al patrimonio del deudor por el solo hecho del deceso.
1115/235
235. Estamos de acuerdo con estas soluciones, pero no con su fundamento. Hemos dicho
en otro lugar cun imprecisa es la nocin de derechos adquiridos (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, 4 ed., t. 1, nms. 143 y s.). Ella no permite fundar sobre base
cierta la distincin entre los derechos-facultades, que no dan lugar a la subrogatoria, y los
otros derechos, que permiten accionar por esta va. As, por ejemplo, no resulta claro que el
derecho de impugnar por confiscatorio un impuesto o por usuraria la tasa del inters, pueda
ser considerado como derecho adquirido, ya que ese derecho ser extremadamente dudoso
mientras no haya sentencia judicial que lo reconozca. Y, sin embargo, la jurisprudencia ha
admitido en tales casos la accin oblicua (vase n 226). Por el contrario, no parece
discutible que el derecho de aceptar una oferta de contrato est adquirido desde el momento
que la oferta se ha hecho (aludimos, desde luego, no a los derechos que surgen del contrato,
sino al de aceptarlo); no obstante lo cual, el derecho de aceptar la oferta no puede ejercerse
por va subrogatoria.
La razn por la cual estos supuestos deben ser excluidos de la accin subrogatoria es otra.
Esta accin no se propone reconocer a los acreedores el derecho de sustituir al deudor en
sus actividades. No pueden negociar ni contratar por l. No pueden reemplazarlo en la vida
de sus negocios. No se convierten en jueces de lo que le conviene o no conviene hacer. Es
por ello que no pueden prestar su consentimiento a un contrato en lugar del deudor; ni
pueden tampoco sustituirlo en el cumplimiento de un contrato, aunque sea en mira a una
contraprestacin que les interese (ver nota 35). Lo nico que ellos pueden hacer es ejercer
un derecho que el deudor tiene abandonado y cuyo ejercicio no implica comprometer la
responsabilidad o la actividad futura del deudor. Esto explica que ni siquiera pueden
aceptar donaciones por su deudor; aqu se compromete al deudor con un deber de gratitud
hacia el donante, originndose obligaciones jurdicas y morales, que exceden largamente el
papel jurdico de nuestra accin.
Una razonable tradicin jurdica hace una excepcin de las herencias y legados, que pueden
ser aceptados por los acreedores por va subrogatoria (art. 3808 ), no obstante que ese acto
compromete la responsabilidad del deudor. La solucin se justifica porque el heredero tiene
en la aceptacin bajo beneficio de inventario un recurso para eludir su responsabilidad
personal por las deudas de la herencia y porque, tratndose de una sucesin mortis causa,
no se le crea al heredero ninguna obligacin jurdica o moral respecto de una persona
viviente.
JD_V_111510520
1115/10520
3. Condiciones para su ejercicio
1115/236
236. ENUMERACIN Y ANLISIS. Son condiciones necesarias de la accin
subrogatoria:
a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado. Es la condicin esencial. Pero no es
menester que la deuda est reconocida por sentencia firme; basta que el deudor o el tercero
contra quien se dirija la accin la hayan reconocido o que conste en documentos autnticos
(ver nota 36). Es igualmente indiferente que se trate de un acreedor comn o privilegiado
(ver nota 37).
Es necesario que el crdito sea lquido y exigible? La cuestin est controvertida. Nuestra
jurisprudencia se inclina por considerarlo indispensable (ver nota 38), en tanto que en la
doctrina prevalece el criterio contrario (ver nota 39). Por nuestra parte, consideramos que
ninguno de estos requisitos es indispensable. No parece razonable exigir que sea lquido en
el momento de promover la demanda, si, de todos modos, es cierto; adems, no se duda que
esta accin es procedente respecto de obligaciones de dar o hacer y en estos casos no puede
hablarse de deuda lquida. Ms dudosa puede resultar la exigencia de la exigibilidad; pero
tambin aqu nos inclinamos por negar que ste sea un requisito indispensable y por
sostener que tambin los acreedores a trmino o los condicionales pueden ejercer esta
accin, que para ellos desempear un importante papel conservatorio. Tanto ms cuanto
que el tercero contra el cual se dirige la accin no tiene de qu quejarse, pues debe lo que se
reclama.
En cambio, es evidente que una obligacin natural no puede dar pie a la subrogatoria,
porque si el acreedor no tiene accin contra su deudor, mal puede tenerla un tercero (ver
nota 40).
1115/237
237. b) Que haya inaccin del deudor. La accin subrogatoria es un remedio para poner a
cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si ste es diligente, si
vigila y cuida sus intereses, si hace valer por s mismo los derechos y acciones que tiene
contra terceros, no se justificara la intromisin de sus acreedores en sus negocios.
1115/238
238. c) Que tenga inters legtimo en actuar. Sin inters no hay accin. Por consiguiente,
el acreedor no tiene accin si su deudor es solvente, ya que, de cualquier modo, el
patrimonio de ste es suficiente garanta del pago de su crdito. Esto no significa, sin
embargo, que el acreedor que acciona por va oblicua est obligado a probar la insolvencia
de su deudor; esto importara una seria traba al ejercicio de esta accin que, por lo comn,
no causa ningn perjuicio al deudor subrogado. No est, pues, obligado a producir dicha
prueba; pero si el deudor demuestra su solvencia, la accin subrogatoria debe rechazarse,

pues ello pone de manifiesto que el accionante carece de inters (ver nota 41).
Por igual motivo, la accin ser improcedente si aun siendo insolvente el deudor, el
acreedor tiene una garanta suficiente del pago de su crdito, como puede ser una hipoteca,
una prenda, una fianza suficientemente slida (ver nota 42).
1115/239
239. En cambio, no es indispensable:
a) Que se haga excusin de los bienes del deudor: es una consecuencia del principio,
anteriormente sentado, de que el acreedor no est obligado a probar la insolvencia del
deudor.
1115/240
240. b) Que el deudor haya incurrido en mora (ver nota 43), pues no se trata del
cumplimiento de las obligaciones del deudor, sino de las que tiene el tercero para con ste.
Es claro que el tercero deber ser constituido en mora, lo mismo que si la accin hubiera
sido entablada por su acreedor.
1115/241
241. c) Que el acreedor haya sido judicialmente subrogado en las acciones de su deudor.
Esta es una vieja cuestin que hoy puede considerarse definitivamente resuelta en el sentido
indicado. La opinin segn la cual el acreedor no poda accionar sin haber sido previamente
subrogado judicialmente en las atribuciones de su deudor, se sustentaba en la siguiente
consideracin: as como los acreedores no pueden apoderarse de los bienes de su deudor sin
intervencin judicial, de igual modo no se explicara que pudieran ejercer las acciones de su
deudor (lo que en el fondo significa una suerte de toma de posesin de ellas) sin la debida
autorizacin judicial (ver nota 44). Esta argumentacin es notoriamente dbil. En primer
lugar, los acreedores no se apropian de las acciones de su deudor, sino que las ejercen para
hacer ingresar en el patrimonio de ste los bienes o derechos. Adems, el juez ya tendr
oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la accin subrogatoria, al dictar su
fallo final. No se ve, entonces, la utilidad prctica de este requisito que, en cambio, crea
serias dificultades formales al acreedor, haciendo perder eficacia a la accin (ver nota 45).
Y desde el punto de vista del derecho positivo, cabe aadir que ninguna disposicin legal lo
exige.
1115/242
242. d) Que el acreedor acte con mandato o autorizacin especial del deudor, ya que
puede obrar inclusive contra su voluntad.
1115/243
243. e) Que el acreedor acte en nombre del deudor, puesto que l ejerce un derecho que
le es propio. Claro est que de la demanda debe surgir claramente que intenta valerse de los
derechos y acciones que corresponden a su deudor y con la extensin y lmites que ellos
tienen.
1115/244
244. f) Que el deudor subrogado sea citado a juicio (ver nota 46), pues no hay
disposicin legal alguna que lo imponga. Pero la conveniencia de la intervencin del
deudor en el juicio es manifiesta: 1) porque de esa manera se escucha a quien es parte
interesada y puede aportar al pleito elementos de juicio tal vez indispensables; 2) porque l
podra demostrar su solvencia y, por lo tanto, la falta de inters del acreedor; 3) porque si l
no interviene, la sentencia que all se dicte no tendr valor de cosa juzgada respecto suyo; y
si la demanda fuere rechazada, l tendra derecho a intentarla nuevamente, con lo que
volvera a promoverse otro pleito por la misma causa. Por ello se admite generalmente que
el juez debe citar a juicio al deudor si cualquiera de las partes lo pide y aun es aconsejable
que lo haga de oficio (ver nota 47).
1115/245
245. g) Que el acreedor tenga ttulo ejecutivo; aun los autores que sostienen que el
crdito debe ser lquido y exigible admiten que no es indispensable que el ttulo traiga
aparejada ejecucin (ver nota 48).
1115/246
246. h) Que el crdito sea de fecha anterior al del deudor que se hace valer por va
subrogatoria (ver nota 49); la fecha del crdito es indiferente porque aqu de lo que se trata
es de hacer ingresar al patrimonio del deudor un bien o derecho que tiene abandonado y
para ello no interesa que el crdito que permite ejercer la subrogatoria sea anterior o
posterior, ya que el deudor responde por sus deudas con todos sus bienes y no solamente
con los que hubieran ingresado a su patrimonio antes de contraer la obligacin.
1115/247
247. i) Que los acreedores carezcan de accin propia. Puede ocurrir, en efecto, que el
acreedor tenga una accin propia y directa contra el deudor de su deudor; ello no le impide
optar por la subrogatoria, porque sta no tiene carcter subsidiario (ver nota 50).
JD_V_111510530
1115/10530
4. Efectos
1115/248
248. DISTINTOS EFECTOS. Para poner en claro los efectos jurdicos de la accin
subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer
por su deudor un derecho que ste haba abandonado; si la accin prospera, el bien queda
incorporado al patrimonio del deudor, resultando expedita entonces la posibilidad del
subrogante de ejecutarlo para cobrar su crdito.
Esto sentado, precisemos los distintos efectos:
1115/249
249. a) Entre actor y deudor. Si la accin prospera, el acreedor podr ulteriormente
embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro est, que su crdito fuera exigible y
no condicional o a plazo. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la accin no es
otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que ste disponga de
l, lo venda, grave, etctera, mientras no le haya sido embargado (ver nota 51). Es claro que
si la enajenacin fuere fraudulenta o simulada, el acreedor podr impugnarla por va de las
acciones pauliana o de simulacin.
El acreedor no limita su demanda al monto de su propio crdito; l obra en lugar de su
deudor y puede y debe reclamar todo lo que se le debe a ste, aunque este crdito sea mayor
que el suyo propio (ver nota 52). Sin embargo, es posible que el deudor tenga inters en
poner fin al pleito que se le ha promovido y que, para ello, pague al demandante su crdito,
con lo cual ste queda desinteresado (ver nota 53). Este proceder es perfectamente lcito; se
trata de un pago por otro y el deudor quedar subrogado en los derechos que el accionante
tena contra su deudor (acreedor del que pag).
El acreedor actor no puede transigir con el tercero, pues l no es el dueo de los derechos
que dan origen a la accin (ver nota 54).
1115/250
250. b) Entre el actor y los otros acreedores. Como la accin subrogatoria no tiene otro
objeto que hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores
por igual, hayan o no intentado la accin subrogatoria. Esta solucin puede parecer injusta,
porque coloca en la misma situacin al acreedor diligente y al que ha seguido una conducta
pasiva. Pero hay que tener en cuenta que el primero tiene a su alcance un eficaz remedio,
que es el embargo, que le confiere, salvo el supuesto de concurso o quiebra, un derecho de
preferencia. Si no lo hace, se expone a que otro acreedor se le adelante y sea quien tenga la
preferencia surgida de dicha medida conservatoria. En este punto, la situacin es anloga a
la que deriva de la accin de simulacin.
Y, desde luego, los acreedores quirografarios que hubieran intentado la accin se vern
postergados por los privilegiados (ver nota 55).
1115/251
251. c) Entre el actor y el demandado. El demandado se encuentra frente al actor en las
mismas condiciones en que se encontrara frente al subrogado (acreedor del demandado);
puede oponerle las mismas defensas que hubiera podido oponerle a ste, inclusive los
recibos emanados del deudor que carezcan de fecha cierta (ver nota 56), la compensacin,
la confirmacin del acto por el deudor, etctera. Puede tambin oponerle las defensas y
excepciones posteriores a la iniciacin de la accin, tales como el pago, la transaccin, la
compensacin, la renuncia de los derechos, el desistimiento, etctera (ver nota 57). Salvo,
claro est, el derecho de impugnar tal acto por va revocatoria o de simulacin, si se diesen
los presupuestos legales para la procedencia de estas acciones.
En cambio el demandado no puede invocar la compensacin de un crdito contra el
acreedor subrogante, pues ste no ejerce la accin en beneficio propio sino en beneficio del
deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de ste.
1115/252
252. d) Entre el deudor y el demandado. La accin seguida entre el subrogante y el
demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que ste hubiera sido
citado al pleito (ver nota 58). Por consiguiente, no habiendo sido citado, el deudor
subrogado podra intentar nuevamente la accin si el subrogante hubiera sido vencido en el
pleito; si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestin queda concluida y el
demandado no podra replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de l que s ha
intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada.
Ysegn hemos dicho en el nmero anterior, el ejercicio de la accin subrogatoria no priva
al deudor (titular del crdito que la origina) del derecho de disponer de l, recibir el pago,
transar, renunciar, etctera, con la nica limitacin de que su acto no sea fraudulento o
simulado.
1115/253
253. e) Entre el demandado y los dems acreedores. Aqu se plantea una situacin similar
a la examinada en el nmero anterior. Si el deudor ha sido citado a juicio, la sentencia hace
cosa juzgada no slo respecto de l, sino de todos sus restantes acreedores, que no podran
ms tarde volver a intentar la accin, desde que su propio deudor ha sido vencido; la accin
subrogatoria se brinda en caso de inaccin, pero no cuando el subrogado ha sido activo,
pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el subrogante fue vencido y rechazada la
demanda, los otros acreedores pueden a su vez intentarla nuevamente, desde que ellos no
fueron parte en el juicio y, por tanto, la sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos
(ver nota 59).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua,

indirecta o subrogatoria, Buenos Aires, 1945; ACUA ANZORENA, Accin subrogatoria,
L. L., t. 23, p. 304; DASSEN, Accin oblicua, J. A., t. 44, p. 245; d., Facultades del deudor
despus de iniciada la accin subrogatoria, J. A., 1942-III, p. 153; SARAVIA, La accin
subrogatoria, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457; DAVANZO, La surrogatoria,
Padova, 1939.
(nota 2) CLAPS, Il foro italiano, 1913, 1, ps. 561 y s., cit. por SNCHEZ DE
BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 261.
(nota 3) DEMOGUE, t. 7, n 920; C. Apel. Rosario, 30/4/1938, L. L., t. 10, p. 1121.
(nota 4) MOURLON, t. 2, n 1171; LAROMBIERE, t. 1, art. 1166, n 22.
(nota 5) LAFAILLE, Contratos, n 401; SARAVIA, nota en Revista Crtica de

Jurisprudencia, t. 3, p. 463, n 18; DASSEN, J. A., 1944-I, p. 248; GIORGI, t. 2, nms. 197
y s.; DEMOLOMBE, t. 25, n 113.
(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 4/8/1959, J. A., 1960-I, p. 166; C. Civil 1 Cap., 18/4/1941,
J. A., t. 74, p. 216; C. Fed. Baha Blanca, 9/3/1945, J. A., 1945-II, p. 244; SNCHEZ DE
BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 241 y s.: Comp.: DAVANZO, La surrogatoria, n
81.
(nota 7) SALVAT, Contratos, t. 1, n 231; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin

oblicua, n 233; DASSEN, nota en J. A., 1944-I, p. 246.
(nota 8) HUC, t. 7, n 186; LAURENT, t. 16, n 384 y 393; DEMOLOMBE, t. 25, n 100.
(nota 9) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 65; SARAVIA, Revista Crtica de

Jurisprudencia, t. 3, p. 460; GIORGI, t. 2, n 195; DAVANZO, La surrogatoria, n 43.
(nota 10) De acuerdo: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n

434; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 898; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 659.
(nota 11) LAFAILLE, Tratado, Obligaciones, t. 1, n 65, in fine; SNCHEZ DE

BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 231.
(nota 12) De acuerdo: SALVAT, Contratos, t. 1, n 232; SNCHEZ DE BUSTAMANTE,

Accin oblicua, n 263; DEMOGUE, t. 7, n 923.
(nota 13) C. S. N. 18/9/1902, Fallos, t. 96, p. 120; C. Civil Cap., Sala D, 16/4/1952, L. L., t.
66, p. 460.
(nota 14) C. Civil 1, Cap., 19/6/1941, L. L., t. 23, p. 320; d., 6/4/1926, J. A., t. 37, p. 1310.
(nota 15) Sup. Corte Buenos Aires, 13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 590.
(nota 17) Vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 704, c, y jurisprudencia all
citada.
(nota 20) Unanimidad en la doctrina; vase SALVAT, Contratos, t. 1, n 235; SNCHEZ

DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 712; LAFAILLE, t. 1, n 81; MACHADO, t. 3, p.
527; etc.
(nota 21) JOSSERAND, t. 2, n 667.
(nota 22) De acuerdo: SALVAT, Contratos, t. 1, n 237; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.

7, n 904; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 624.
(nota 23) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 774.
(nota 25) C. Civil 1 Cap., 23/12/1936, J. A., t. 56, p. 785; C. Fed. Paran, 28/3/1941, J. A.,
t. 73, p. 1047.
(nota 26) C. Civil 1 Cap., 28/6/1927, J. A., t. 25, p. 156; C. Civil 2 Cap., 2/12/1936, J. A.,
t. 56, p. 822; SALVAT, Contratos, t. 1, n 238; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 904;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 625; DEMOGUE, t. 7, n 750;
JOSSERAND, t. 2, n 668; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2,
n 432. En contra: C. Civil 1 Cap., 23/12/1936, J. A., t. 56, p. 785 (si el dao ha recado en
la persona del deudor); LAFAILLE, t. 1, n 82; AUBRY y RAU, 312; DEMOLOMBE, t.
25, n 82.
(nota 27) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 625; COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIRE, loc. cit., en nota anterior.
(nota 28) SALVAT, Contratos, t. 1, n 925; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 904;

JOSSERAND, t. 2, n 667.
(nota 29) De acuerdo: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 492 y 496;

SALVAT, Contratos, t. 1, n 238; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 905; DEMOGUE,
t. 7, n 933; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, nms. 615 y 616.
(nota 30) De acuerdo: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 536;

MACHADO, t. 4, p. 113; SALVAT, Contratos, t. 1, n 597; ARIAS, Contratos, t. 1, n 355.
En contra, sosteniendo que los acreedores no gozan individualmente de este derecho:
REZZNICO, Contratos, 2 ed., t. 1, p. 321.
(nota 31) La jurisprudencia y la doctrina son unnimes; vase C. Paz Let. Cap., 16/12/1938,
L. L., t. 13, p. 492; SALVAT, Contratos, t. 1, n 236; SNCHEZ DE BUSTAMANTE,
Accin oblicua, n 285; etc.
(nota 32) Vase la exposicin que de este punto de vista hace SALVAT, Contratos, t. 1, n
234.
(nota 33) De acuerdo: SALVAT, loc. cit. en nota anterior: SNCHEZ DE

BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 394; LAFAILLE, t. 1, n 76; BIBILONI, nota a su art.
1036; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7; n 900; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
t. 1, n 599.
(nota 34) SALVAT, Contratos, t. 1, n 234; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin

oblicua, nms. 403 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 901; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 600.
(nota 35) No consideramos aqu, claro est, el supuesto de pago por otro, que se rige por
otras reglas.
(nota 36) C. Com. Cap., Sala B, 25/7/1956, J. A., 1957-I, p. 181 (el tribunal dijo que
bastaba con que la calidad del acreedor pareciera verosmil, lo que nos parece excesivo);
SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 789; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 2, n 435.
(nota 37) C. Civil 2 Cap., 24/2/1937, J. A., t. 57, p. 483; Sup. Corte Buenos Aires,
13/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 590; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 912;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 369.
(nota 38) C. Civil 2 Cap., 4/6/1943, L. L., t. 31, p. 289, y J. A., 1943-II, p. 691; C. Com.
Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13, p. 648; C. Com. Cap., 8/7/1942, L. L., t. 27, p. 303; C. Com.
Cap., 3/7/1942, L. L., t. 27, p. 299; C. Paz Cap., 20/10/1937, J. A., t. 60, p. 289; C. Civil 2
La Plata, 20/7/1928, J. A., t. 27, p. 1272.
(nota 39) De acuerdo: BIBILONI, nota al art. 1035 del Anteproyecto; SNCHEZ DE
BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 808 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 371;
ETKIN, nota en J. A., 1944-III, sec. doct., ps. 16 y s., n IV; BIDEGAIN, nota en L. L., t.
20, sec. doct., p. 24, n 14; LAFAILLE, Contratos, t. 1, n 3900; BUSSO, t. 3, coment. art.
546, n 34; COLMO, n 234 (los dos ltimos autores slo admiten el ejercicio de la accin
subrogatoria por el acreedor condicional cuando tiene el carcter de medida conservatoria);
DAVANZO, La subrogatoria, n 50 y 55. Por el contrario la doctrina francesa se inclina

casi unnimemente por considerar indispensable que sea un crdito lquido y exigible;
vase principalmente, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 912; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 629, y sus citas. Es excepcional la posicin favorable
al ejercicio de la accin subrogatoria por el acreedor condicional de COLIN-CAPITANT JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 4355. En igual sentido: DE RUGGIERO,
Instituciones, t. 2, p. 165.
(nota 40) De acuerdo con esta tesis los fallos y autores que sostienen que el crdito debe ser
lquido y exigible; adems, en igual sentido, DAVANZO, La surrogatoria, n 9. En contra,
admitiendo aun en este caso la accin: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n
800; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 72; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 371.
(nota 41) De acuerdo: C. Com. Cap., Sala B, 25/7/1956, J. A., 1957-I, p.181; C. Fed.
Paran 28/3/1941, J. A., t. 73, p. 1047; C. Com. Cap., 21/5/1930, G. F, t. 89, p. 190;
SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 846 y s.; LAFAILLE,
Obligacions, t. 1, n 72; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 375; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.
7, n 910; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 435;
DAVANZO, La surrogatoria, n 65.
(nota 42) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 847. De acuerdo en que los
tres requisitos sealados en el texto son los nicos exigibles: C. Civil Cap., Sala C,
31/5/1972, E. D., t. 44, p. 759; d., 26/11/1968, L. L., t. 135, p. 1158, 21.947-S;
LLAMBAS, t. 1, n 449; LAFAILLE, t. 1, n 67; REZZNICO, Obligaciones, t. 1, p. 368.
(nota 43) Unanimidad en la doctirna: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n

877; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 73; SALVAT, Contratos, t. 1, n 73; DASSEN, nota
en J. A., t. 44, p. 248; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 461;
REZZNICO, 9 ed., n 376. Igual unanimidad en la doctrina francesa.
(nota 44) En este sentido: AUBRY y RAU, t. 3, 312; MARCADE, t. 4, n 493.
(nota 45) Nuestra jurisprudencia fue vacilante sobre este requisito, pero hoy se ha inclinado
definitivamente en el sentido indicado en el texto: C. S. N., 5/4/1943, J. A., 1943-II, p. 100;
C. Civil 1 Cap., 7/9/1942, L. L., t. 28, p. 170; d., 27/12/1939, G. F., t. 145, p. 79; C. Civil
2 Cap., 11/5/1932, J. A., t. 44, p. 729; d., 18/5/1938, L. L., t. 10, p. 697; d., 4/6/1944, G.
F., t. 172, p. 330; C. Fed. Baha Blanca, 18/10/1934, L. L., t. 2, p. 556; C. Apel. La Plata,
6/7/1948, J. A., 1948-III, p. 54; C. Apel. Mercedes, 15/10/1943, J. A., 1943-IV, p. 200; C.
Com. Cap., 28/9/1923, G. F., t. 47, p. 800; C. Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13, p. 648;
d., 23/6/1937, J. A., p. 59. En contra: C. Civil 1 Cap., 30/6/1936, J. A., t. 54, p. 800; C.
Com. Cap., 18/11/1938, L. L., t. 13. p. 648; d., 23/6/1937, J. A., t. 58, p. 918 (puede verse
un prolijo estudio de la jurisprudencia sobre este punto en SNCHEZ DE

BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 905). La doctrina es unnime en el sentido de que no
debe exigirse este requisito formal.
(nota 46) De acuerdo, C. Civil 1 Cap., 2/7/1941, J. A., t. 75, p. 346; C. Apel. Mercedes,
11/7/1941, L. L., t. 23, p. 304 (implictamente); REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 376;
SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; ACUA ANZORENA, L. L., t. 23, p. 304, n 17;
SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457, n 17. En contra, considerando
que se trata de un requisito indispensable: Sup. Trib. Santa Fe, 6/6/1939, L. L., t. 14, p.
1054; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 885; DASSEN, nota en J. A., t.
44, p. 248; DAVANZO, La surrogatoria, n 70.
(nota 47) De acuerdo: C. Apel. Mercedes, 11/7/1941, L. L., t. 23, p. 304; SALVAT,
LAFAILLE, ACUA ANZORENA, REZZNICO, loc. cit. en nota anterior. Por ello dicen
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, que la citacin del deudor es casi
necesaria (t. 2, n 435).
(nota 48) SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 914;

BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 632; JOSSERAND, t. 2, n 233;
DEMOGUE, t. 7, n 967.
(nota 49) Uniformidad en la doctrina: SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; LAFAILLE,

Obligaciones, t. 1. n 68; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 795;
SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 457, n 11; DASSEN, nota en J. A., t.
44, p. 248. Igual uniformidad en la doctrina francesa.
(nota 50) SALVAT, Contratos, t. 1, n 241; REZZNICO, 9 ed., t. 2, p. 373; SNCHEZ

DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 851; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t.7, n 911;
DEMOGUE, t. 7, n 696; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 631;
JOSSERAND, t. 2, n 670, in fine.
(nota 51) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, nms. 1004 y s.; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 7, n 919; DEMOGUE, n 935, 937 y 981; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 639; JOSSERAND, t. 2, n 672; etc.
(nota 52) C. Civil 1 Cap., 25/4/1945, J. A., 1945-II, p. 515; d., 24/10/1945, J. A., 1945-IV,
p. 706; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 921; LAURENT, t.16, p. 406.
(nota 53) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 380; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin

oblicua, n 1002; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 921.
(nota 54) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 380.
(nota 55) De acuerdo en todo lo dicho en este nmero: REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 378;
SALVAT, Contratos, t. 1, n 243; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n
997; LAFAILLE, t. 1, n 95; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 923; DEMOGUE, n
982; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 436; DAVANZO,
La surrogatoria, n 90.
(nota 56) C. Com. Cap., 13/4/1928, J. A., t. 27, p. 596. La doctrina est implcita en la
opinin de los autores que se citan en nota siguiente, compartiendo la doctrina del texto.
(nota 57) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/10/1951, J. A., 1952-I, p. 542; C. Civil 1
Cap., 17/6/1942, J. A., 1942-III, p. 153; C. Civil 2 Cap., 24/2/1937, J. A., t. 57, p. 483; C.
Com. Cap., 13/9/1937, J. A., t. 61, p. 293; SALVAT, Contratos, t. 1, n 242; SARAVIA,
Revista Crtica de Jurisprudencia, t. 3, p. 463, n 18; SNCHEZ DE BUSTAMANTE,
Accin oblicua, nms. 1004 y s.; DASSEN, J. A., t. 44, p. 248; LAFAILLE, t.1, n 96;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 639; JOSSERAND, t. 2, n 672; COLINCAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 436; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 7, n 919; DEMOGUE, t.7, n 973; DAVANZO, La surrogatoria, n 96. En
contra: DASSEN, J. A., 1942-III, p. 153; DEMOLOMBE, t. 25, nms. 119 y s.; AUBRY y
RAU, 313.
(nota 58) La doctrina es unnime; vase: SALVAT, Contratos, t. 1, n 244; SNCHEZ DE

BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 1021; SARAVIA, Revista Crtica de Jurisprudencia,
p. 463, n 19; ACUA ANZORENA, L. L., t. 23, p. 306; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 379;
etc.
(nota 59) REZZNICO, 9 ed., t. 1,p. 381; SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin

oblicua, n 1030.
II. ACCIONES DIRECTAS
1115/254
254. CONCEPTO Y CASOS. A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer
ciertas acciones de su deudor, pero no ya por va oblicua o subrogatoria, sino por derecho
propio y en beneficio exclusivo del accionante. Por eso se las llama acciones directas.
Constituyen una proteccin ms enrgica que la subrogatoria y, desde este punto de vista,
preferibles; pero como significan un desplazamiento del verdadero titular de las acciones,
slo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las reconocidas por la
ley:
a) En caso de sublocacin y de cesin de la locacin, el locador tiene contra el sublocatario
y el cesionario accin directa por las obligaciones emergentes del contrato y viceversa (arts.
1589-1591 ; vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 829).
b) En el contrato de obra, los que ponen su trabajo o los materiales en una obra ajustada en
un precio determinado, tienen accin contra el dueo de ella hasta la cantidad que ste
adeude al empresario (art. 1645 ; vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms.
1169 y s.).
c) En caso de sustitucin de mandato, el mandante tiene una accin directa contra el
sustituido, pero slo en razn de las obligaciones que ste hubiera contrado por la
sustitucin; y recprocamente, el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin
del mandato (art. 1926 ; vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1712).
d) En los accidentes de trabajo, los obreros accidentados pueden ejercer accin directa
contra la compaa en la que el patrn ha asegurado el riesgo, para cobrar la indemnizacin
(art. 7 <>, ley 9688). Antes de dictarse la ley 17418 , sobre seguros, se discuta en nuestra
doctrina y jurisprudencia si en los dems seguros por responsabilidad civil, el damnificado
tena o no accin directa contra el asegurador. Algunos fallos y autores le reconocan ese
derecho (ver nota 1), pero la jurisprudencia predominante se lo negaba (ver nota 2). La ley
17418 ha puesto trmino a esta controversia: la accin debe dirigirse contra el asegurado,
pero el damnificado puede citar en garanta al asegurador hasta la apertura a prueba y, en
tal caso, la sentencia que se dicte es ejecutable contra el asegurador (art. 118 ).
e) Es cuestin discutible en nuestro derecho, si el damnificado por el hecho de otro, tiene o
no accin directa contra el asegurador del autor del hecho daoso. Tratamos este tema en el
n 1600.
1115/255
255. DIFERENCIAS CON LA SUBROGATORIA. a) La accin oblicua tiende a hacer
ingresar un bien al patrimonio del deudor; la directa a hacerlo ingresar al patrimonio del
accionante; b) la accin oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor: la
directa beneficia exclusivamente al accionante, que no se ve expuesto as a que su esfuerzo
resulte parcial o totalmente estril por la concurrencia de otros acreedores; c) el ejercicio de
la accin subrogatoria no impide al deudor (titular del crdito) disponer de l, transar,
renunciar, etctera; el efecto normal de las acciones directas (aunque su regulacin legal no
es siempre igual) es privar al deudor principal de su facultad de disponer del derecho desde
que la accin se ha iniciado; d) la accin subrogatoria exige, segn la jurisprudencia
predominante (vase n 236, a), la existencia de un crdito lquido y exigible, en tanto que
la accin directa no lo requiere; e) la accin oblicua se ejerce por la totalidad del crdito
que el deudor subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que el del acreedor
subrogante; en las acciones directas, el crdito del accionante marca el lmite por el que la
accin puede ser ejercida; f) por ltimo, y segn la opinin de algunos autores (opinin que
est controvertida: vase n 233) la accin oblicua se ejerce a nombre del deudor, en tanto
que la directa se instaura a nombre propio.
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 21/7/1941, L. L., t. 23, p. 577; C. 1 Apel. La Plata, Sala III,
15/11/1960, J. A., 1961-V, p. 573; HALPERIN, L. L., 20,p. 690; ACUA ANZORENA, t.
53, p. 53; COLOMBO, Culpa aquiliana, p. 195 y 793, nota 1127; FERNNDEZ, Cdigo
de Comercio, t. 2, p. 580; AGUIAR, Hechos y actos jurdicos, t. 2, p. 571. La C. Civil Cap.,
Sala D, no obstante el plenario que se cita en la nota siguiente, declar que la vctima poda
accionar contra la compaa aseguradora del autor del hecho si lo haca por va
reconvencional en el juicio que la compaa le haba promovido por daos y perjuicios,
subrogndose en los derechos del asegurado (6/5/1963, Doct. Jud. del 24/5/1963, n 1964).
(nota 2) C. Civil Cap., en pleno, 16/12/1954, L. L., t. 77, p. 11; C. Com. Cap., 16/10/1944,
L. L., t. 36, p. 396; d., 28/3/1946-II, p. 481; C. Paz Cap., 6/7/1949, L. L., t. 58, p. 551; Sup.
Trib. Santa Fe, 6/6/1939, L. L., t. 14, p. 1054; C. Apel. Rosario, 8/3/1940, L. L., t. 17, p.
792; d., 13/12/1945, J. A., 1946-II, p. 110.
III. PRIVILEGIOS (ver nota 1)
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256. CONCEPTO. Si bien como principio general todos los acreedores deben ser
tratados en un pie de igualdad en lo que atae a sus derechos sobre los bienes del deudor, la
ley admite distintas causas de preferencia, en virtud de las cuales algunos deben ser
pagados antes que otros.
Estas preferencias son de dos tipos:
a) Las que surgen de la convencin de las partes; tales son los derechos reales de garanta
como la hipoteca, la prenda, los debentures, etctera. El gravamen sobre el bien permite al
titular del derecho real ser pagado con preferencia a los restantes acreedores comunes.
b) Las que surgen exclusivamente de la ley. Segn algunos autores (ver nota 2), la
denominacin de privilegios debe reservarse para estas ltimas preferencias. Esa opinin se
funda en el texto del art. 3876 segn el cual el privilegio no puede resultar, sino de una
disposicin de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los
acreedores.
Si bien no puede descartarse la importancia del argumento, hoy prevalece la opinin de que
tambin las preferencias derivadas de un derecho real de garanta deben ser calificadas
como privilegios (ver nota 3). El privilegio no es sino un orden de preferencia establecido
por la ley; esa preferencia existe tambin en los crditos garantizados con un derecho real.
Y no se puede negar que tambin aqu la preferencia resulta de la ley, pues es sta la que le
confiere su rango al acreedor hipotecario, prendario, etctera. Es verdad que la voluntad de
las partes interviene en la constitucin del derecho real de garanta, y por consiguiente, en
el nacimiento de la preferencia; pero esa voluntad no tiene fuerza por s sola, sino que se
apoya en la ley, que es en definitiva la que confiere el privilegio.
Es necesario agregar que en el lenguaje jurdico corriente se califica como privilegios
tambin a los surgidos de los derechos reales de garanta; el mismo Cdigo los llama as
(arts. 3913 , 3934 , 3946 ) al igual que la ley de concursos (art. 241 ).
El principio segn el cual los privilegios slo pueden nacer de la ley es esencial, pues de lo
contrario la regla del tratamiento igualitario de los acreedores podra resultar burlada por
una convencin entre el deudor y uno de sus acreedores. Slo la ley, atendiendo razones de
justicia o de utilidad econmica, puede establecer preferencias.
De ms est decir que el problema de los privilegios presenta inters casi exclusivamente
en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas sus deudas. En esa
hiptesis, se pagan ante todo, los acreedores privilegiados y los que poseen derechos reales
de garanta, segn el orden de sus preferencias; y si queda algn saldo, se reparte entre los
restantes acreedores (comunes o quirografarios) a prorrata del monto de sus respectivos
crditos.
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257. BREVE NOTICIA HISTRICA. La teora de los privilegios tuvo su origen en
Roma; all se reconocieron ciertas preferencias generales nacidas de la calidad del sujeto
(el Fisco, los municipios, los menores, la dote de la cnyuge) o bien de la naturaleza del
crdito (gastos funerarios, reparacin de navos, construccin, etc.). Luego aparecieron
ciertos privilegios especiales que asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, que
eran creadas por la ley y no por la voluntad de las partes.
El nmero de preferencias aument en las legislaciones antiguas francesa y espaola,
convirtindose en un sistema complicado y confuso. Recin en el derecho moderno se ha
desarrollado una teora general de los privilegios; pero hay que decir que no ha sido posible
todava llegar a soluciones claras y simples, debido, sin duda, a la naturaleza misma de la
materia, que no se presta a simplificaciones, pues hay una verdadera madeja de intereses
contrapuestos que es necesario conciliar. Aun en nuestros das, sta sigue siendo una de las
materias ms confusas y discutidas del derecho civil.
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258. CARACTERES. Los privilegios tienen los siguientes caracteres:
a) Nacen de la ley; la sola voluntad de las partes no puede crearlos ni modificar su rango
(art. 3876 ).
b) Son excepcionales, puesto que el principio es que todos los acreedores tienen iguales
derechos respecto del patrimonio del deudor. Por ello mismo son de interpretacin
restrictiva (ver nota 4); en la duda de si un crdito es o no privilegiado o si el privilegio se
extiende o no a determinados bienes, hay que admitir que no existe preferencia. La analoga
no autoriza el reconocimiento de privilegios. Por igual motivo se ha decidido que en esta
materia no se aplica el principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal
(ver nota 5), de modo que el privilegio otorgado a un crdito no cubre sus intereses cuando
la ley no lo dispone de modo expreso (ver nota 6), ni tampoco cubre los gastos de justicia
efectuados para su reconocimiento (ver nota 7).
c) Son accesorios del crdito al cual se le reconoce preferencia.
d) Son indivisibles; la preferencia existe hasta tanto el crdito haya sido pagado
ntegramente y no se extingue por su pago parcial. As, por ejemplo, si el privilegio se
refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el
privilegio sobre la mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la
deuda haya sido pagada ntegramente.
Agreguemos que los privilegios no pueden ser creados por leyes provinciales ni por
ordenanzas municipales, porque ello importara alterar el rgimen del Cdigo Civil (ver
nota 8) (vase, sin embargo, n 268).
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259. NATURALEZA JURDICA. Se discute la naturaleza jurdica de los privilegios:
a) Para algunos autores (ver nota 9) se trata de derechos reales: 1) porque los privilegios se
ejercen sobre las cosas en que recaen; 2) porque en la nota al art. 3928 el codificador los
llama derechos reales.
b) Para la opinin predominante (ver nota 10) son derechos personales: 1) porque no se
trata de una desmembracin del dominio, ni confieren un derecho sobre la cosa misma
desde que no gozan de accin reipersecutoria; 2) porque teniendo los privilegios carcter
accesorio, su naturaleza est determinada por la del crdito principal, que es de naturaleza
personal. En cuanto a la opinin de VLEZ SARSFIELD, expresada en nota, por muy
respetable que sea, no puede tomarse en consideracin cuando contrara la naturaleza de la

institucin tal como ha sido legislada en el Cdigo.
c) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a BONNECASE (ver nota 11), que los
privilegios no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como tal, puede ser
calificado como real o personal; son, en verdad una cualidad de ciertos derechos, en virtud
de la cual stos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que el privilegio no
aade nada al crdito en las relaciones entre acreedor y deudor; se dirige contra los otros
acreedores que concurren con sus crditos sobre el patrimonio del mismo deudor (ver nota
12).
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260. FUNDAMENTO. No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una
fundamentacin unitaria de todos los privilegios (ver nota 13), es hoy opinin
prcticamente unnime que no debe ni puede encontrarse una explicacin nica para todos
ellos. En cada caso, el legislador ha tenido en consideracin razones peculiares. Algunas
veces son motivos de equidad o de amparo al trabajo (por ejemplo, el privilegio de que
gozan sueldos y jornales); otras, razones de inters pblico (por ejemplo, el privilegio
reconocido al crdito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha
beneficiado a los restantes, permitiendo la conservacin de la cosa o la liquidacin de los
bienes, etctera.
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261. CLASIFICACIN DE LOS PRIVILEGIOS. Los privilegios se clasifican en
generales, que recaen sobre un conjunto de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos
bienes particulares.
La distincin tiene la siguiente importancia:
a) Mientras los privilegios especiales pueden hacerse valer en las ejecuciones individuales o
colectivas, los generales slo pueden hacerse valer, como principio, en los juicios
universales de concurso o quiebra del deudor (ver nota 14). En efecto, mientras el deudor
tenga bienes suficientes para pagar sus deudas, no se justifica que un acreedor, que tiene
privilegio sobre todo su patrimonio, interfiera en la ejecucin que otro acreedor hace de un
bien determinado para cobrar su crdito; slo en caso de concurso o quiebra se comprende
que un acreedor garantizado con tal extensin se vea en la necesidad de dirigir su accin
aun contra los bienes ya embargados por otros acreedores (ver nota 15).
La va normal para hacer valer un privilegio especial en una ejecucin individual es
intentando una tercera de mejor derecho (arts. 97 y 100 , Cd. Procesal).
Esta regla segn la cual los privilegios generales slo se pueden hacer valer en el concurso
o quiebra, tiene las siguientes excepciones: 1) los privilegios del art. 3879 pueden hacerse
valer aun en las ejecuciones individuales (vase n 261 bis); 2) los privilegios generales del
art. 3880 pueden hacerse valer aun sin declaracin de concurso o quiebra, si la insolvencia
del deudor es manifiesta (vase n 261 bis).
b) Cuando los privilegios especiales se hacen valer en un concurso o quiebra, los titulares
de dichos privilegios no estn obligados a esperar los resultados del concurso general y
pueden hacer ejecucin especial de los bienes sobre los que recae su privilegio, cobrando
inmediatamente su crdito (art. 692 , Cd. Procesal). En cambio, los acreedores que gozan
de un privilegio general, estn obligados a esperar el resultado de la liquidacin general del
patrimonio del deudor fallido. La diferencia es muy importante, porque la liquidacin
general de la masa del concurso o quiebra suele demorar largo tiempo.
c) En materia de privilegios especiales, se opera una subrogacin real, que no tiene lugar
tratndose de privilegios generales. Esto significa que si se vende el bien sobre el cual
recay el privilegio especial, ste se desplaza hacia el precio pagado por la cosa vendida; si
el bien se ha destruido o perdido, el privilegio se desplaza hacia la indemnizacin debida.
Es necesario decir que esta solucin se discuta en el Cdigo Civil, antes de dictarse la ley
19551 (hoy 24522 <>). Algunos artculos del Cdigo, referentes a ciertos privilegios
especiales, establecen expresamente que en caso de venta de los bienes sobre los que recae
el privilegio, ste se traslada al precio (arts. 3893 , 3926 , 3897 ). Algunos autores
generalizaban esta solucin y sostenan que la subrogacin deba hacerse extensiva a
cualquier otro supuesto de privilegio especial (ver nota 16), en tanto que otros mantenan
que no caba aceptar otras subrogaciones que las que expresamente estableca el Cdigo,
dado el carcter restrictivo con que deben ser interpretados los privilegios (ver nota 17).
Pensamos que las dudas que existan sobre esta cuestin, han quedado superadas por el art.
245 <>, ley 24522, que dispone que el privilegio especial se traslada de pleno derecho a los
importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por indemnizacin, precio o
cualquier otro concepto que permita la subrogacin real. Si bien esta norma est incluida en
la ley de concursos y no en el Cdigo Civil, sera contrario a toda lgica que se aplicara un
criterio distinto a los privilegios especiales en caso de ejecuciones individuales. La
subrogacin se reconoce a los privilegios especiales por razones de palmaria justicia que se
dan tanto en el caso de que ellos se hagan valer en las ejecuciones colectivas como en las
individuales. Carecera de sentido, por tanto, negar esa subrogacin cuando el privilegio
especial se hace valer sin falencia del deudor, aunque se trate de privilegios en los cuales el
Cdigo no ha previsto expresamente dicha subrogacin.
d) Antes de la sancin de la ley 19551 era resolucin generalmente admitida que la quiebra
o concurso del deudor suspenda el curso de los intereses en caso de crditos que gozaban
de privilegios generales, pero que, en cambio, seguan devengando intereses los crditos
que gozaban de privilegio especial (ver nota 18). La ley 19551 ha reducido estrictamente el
beneficio de que contine corriendo el curso de los intereses a los crditos garantizados con
prenda o hipoteca y slo en la medida en que dichos intereses puedan cubrirse con el
importe de la venta del bien (art. 20 ).
La ley sobre contrato de trabajo contiene en este punto una norma de excepcin: los
privilegios de los trabajadores, sean generales o especiales, se extienden a los intereses
hasta dos aos de la mora (art. 298 ).
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261 bis. EL IMPACTO DE LAS LEYES 19551 Y 24522 SOBRE EL RGIMEN DE LOS
PRIVILEGIOS DEL CDIGO CIVIL. Hasta la sancin de la ley 19551 la rbita
respectiva del Cdigo Civil y de la ley de quiebras 19551 (hoy 24522 <>) en materia de
privilegios, era la siguiente: el Cdigo se aplicaba a las ejecuciones individuales y a los
concursos civiles; la ley de quiebras a las quiebras comerciales. Pero la ley 24522 <>rige
para los concursos civiles y comerciales; es decir, que el campo de aplicacin del Cdigo
Civil ha quedado limitado a las ejecuciones individuales de carcter civil. Pero hay ms.
Como los privilegios generales, en principio, slo juegan en las ejecuciones colectivas, y
stas, sean civiles o comerciales, son regidas por la ley 24522 <>, parecera que los arts.
3879 (privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles ) y 3880
(privilegios sobre la generalidad de los muebles) han perdido todo campo posible de
aplicacin.
Sin embargo, no es as. Veamos ante todo los privilegios del art. 3879 , es decir, los
inherentes a los gastos de justicia y a los impuestos.
Es solucin generalmente admitida que el privilegio correspondiente a los gastos de justicia
rige tambin en las ejecuciones individuales (ver nota 19), lo que es natural, porque si el
acreedor que promueve la ejecucin se ha beneficiado con esos gastos que le permiten
hacer efectivo su crdito, es lgico que sea postergado por ellos.
En cuanto a los crditos derivados de impuestos, el privilegio juega aun en las ejecuciones
individuales, por razones que explicamos ms adelante (n 268).
Quedan a considerar los privilegios sobre la generalidad de los muebles establecidos en el
art. 3880 . Como principio, esta norma ha quedado sin campo de aplicacin, lo que no
significa que los privilegios establecidos en l hayan desaparecido, sino que se han
incorporado a la ley 24522 <>en el orden que sta establece. Queda empero un campo
marginal y por cierto limitadsimo, en que el art. 3880 es an aplicable: a) los tribunales
han declarado que cuando la insolvencia del deudor es manifiesta, pueden jugar los
privilegios generales del Cdigo Civil, aunque no haya declaracin de concurso o quiebra
(ver nota 20); b) aun sin insolvencia manifiesta, parece razonable la aplicacin de los
privilegios generales en ciertos casos especiales en que por lo modesto del caudal del
deudor y de los crditos que se hacen valer, no se justificara la promocin del concurso del
deudor. As, tratndose de una sucesin de pocos bienes cabe declarar de legtimo abono
los crditos indiscutidos para facilitar su cobro con la prioridad que les corresponde; pues
no se justificara, por ejemplo, que fuera preciso concursar la sucesin para que el acreedor
por gastos funerarios pueda cobrar con prelacin a otros acreedores quirografarios del
difunto sobre fondos que ste tuviera en una cuenta corriente bancaria o una caja de ahorros
(ver nota 21).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: En esta materia son fundamentales las obras de MOLINARIO,

Los privilegios en el derecho civil argentino, Buenos Aires, 1941, y de FERNNDEZ,
Tratado terico prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, Buenos Aires, 1941;
vase, adems, CORTS, Los privilegios en el derecho civil, Mendoza, 1935; CORDEIRO
LVAREZ, Tratado de los privilegios, Buenos Aires, 1941; PONSSA, Doctrina general de
los privilegios, Buenos Aires 1951.
BIBLIOGRAFA POSTERIOR A LA LEY 19551: ALLENDE-MARIANI DE VIDAL,
Los privilegios en la ley de concursos y en el Cdigo Civil, Buenos Aires, 1974;
LLAMBAS, Obligaciones, 2 ed., 1973; DEGIOVANNI, Los privilegios en las leyes de
concursos y de contratos de trabajo, Rosario, 1975; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Los
privilegios en el proceso concursal, Buenos Aires, 1975.
(nota 2) MOLINARIO, Los privilegios en el derecho civil argentino, ps. 14 y s.; CORTS,
Los privilegios en el derecho civil, p. 22. Nosotros mismos habamos adherido en nuestras
primeras ediciones (1 a 3) a esta opinin, pero una nueva reflexin sobre el tema nos
induce a modificar ese criterio.
(nota 3) En este sentido: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, ps. 24 y s.;

ALLENDE y MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concursos y en el Cdigo
Civil, p. 15; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 491.
(nota 4) C. S. N., 28/10/1935, L. L., t. 1, p. 619; C. Civil 2 Cap., 17/6/1936, L. L., t. 2, p.

1079; C. Com. Cap., 13/10/1937, L. L., t. 8, p. 670; Sup. Corte Buenos Aires, 13/4/1954, L.
L., t. 75, p. 358; MOLINARIO, Los privilegios, n 18; CORTS, Los privilegios, p. 9;
SEGOVIA, t. 2, p. 668; LLERENA, t. 10, nota 2 al art. 3876; MACHADO, t. 10, p. 472.
Sin embargo, en un caso se resolvi que el privilegio otorgado a los obreros o artesanos
deba extenderse a los abogados o procuradores (C. Com. Cap., 15/3/1939, L. L., t. 14, p.
386), lo que importa una aplicacin analgica.
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 3/8/1942, J. A., 1942-III, p. 924; C. Com. Cap., 12/4/1940, J. A.,
t. 70, p. 617; Sup. Corte Buenos Aires, 1/2/1944, J. A., 1944-I, p. 156; FERNNDEZ,
Tratado de los privilegios, t. 1, n 57; MOLINARIO, Privilegios, n 157. Contra: C. Civil 1
Cap., 24/9/1941, L. L., t. 24, p. 260.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 3/8/1942, J. A., 1942-III, p. 924; C. Civil 2 Cap., 17/6/1936, J.
A., t. 54, p. 844; C. Com. Cap., Sala A, 11/3/1955, L. L., t. 78, p. 427; Sup. Corte Buenos
Aires, 1/2/1944, J. A., 1944-I, p. 516. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 20/4/1948, L. L.
t. 50, p. 710.
(nota 8) C. S. N., 26/7/1939, L. L., t. 15, p. 476; d., 31/12/1948, J. A., 1949-IV, p. 671; d.,
3/12/1930, J. A., t. 34, p. 1013; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 1, n 44;
MOLINARIO, Privilegios, n 269 y 282; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 491, a;
BIBILONI, nota al art. 1278. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 9/9/1932, J. A., t. 39, p.
575.
(nota 9) En nuestra doctrina sostienen esta opinin: SEGOVIA, t. 2, p. 667; SALVAT,

Derechos reales, t. 3, n 2850. En la doctrina francesa el problema se ha debatido
intensamente, aunque sobre la base de textos distintos a los nuestros; vase una prolija
resea en MOLINARIO, Privilegios, n 36.
(nota 10) MOLINARIO, Privilegios, n 54; LLERENA, t. 10, nota al art. 3875;
MACHADO, t. 10, ps. 470 y s.; ALSINA, nota en J. A., t. 6, p. 560; CORTS, Privilegio,
ps. 12 y s. Debe ubicarse tambin entre los autores que sostienen este punto de vista a
LAFAILLE, quien trata el punto en un breve prrafo en el que niega a los privilegios el
carcter de derecho real, sin afirmar que lo sea personal, pero cita en su apoyo a autores que
s lo sostienen (Tratado, Obligaciones, t. 1, n 634).
(nota 11) BONNECASE, Precis du Droit Civil, t. 2, n 880 y s. En sentido coincidente:

LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, p. 593; MARIANI DE VIDAL, Apuntes sobre privilegios,
L. L. t. 137, p. 932; PONSSA, Doctrina general de los privilegios, p. 24; MESSINEO,
Tratado, 102.
(nota 12) PONSSA, Doctrina general de los privilegios, ps. 24 y 25.
(nota 13) En nuestra doctrina, vase el esfuerzo intentado por MOLINARIO, Privilegios,
nms. 43 y s.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1969, causa 146.098; Sala E, 5/3/1959, L. L., t. 96, p.
155, 2694-S; C. Civil 1 Cap., 26/6/1936, J. A., t. 51, p. 769; C. Civil 2 Cap., 6/12/1944, J.
A., 1945-I, p. 717; C. Com. Cap., 21/6/1944, L. L. t. 35, p. 239; Sup. Corte Buenos Aires,
28/11/1933, J. A., t. 44, p. 362; d. 4/8/1933, J. A., t. 43, p. 349; C. Fed. Mendoza,
25/4/1958, L. L., t. 94, p. 123.
(nota 15) DE GSPERI-MORELLO, t. 3, n 1541; LLAMBAS, Obligaciones, 2 ed., n

493, nota 39; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios en la ley de concurso y
en el Cdigo Civil, p. 36; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Los privilegios, p. 36, texto y

nota 17. Sostienen en cambio que los privilegios generales pueden hacerse valer tambin en
las ejecuciones individuales: CORTS, Los privilegios, p. 119; ETKIN, Para una teora de
los privilegios, J. A., 1942-II, sec. doct., p. 11.
(nota 16) PONSSA, Doctrina general de los privilegios, n 7; FERNNDEZ, Tratado de los
privilegios, t. 1, n 66; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 489.
(nota 17) ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios, p. 42; CORDEIRO

LVAREZ, Tratado de los privilegios, n 169.
(nota 18) La solucin resultaba muy claramente del art. 117 <>, ley 11719 y fue admitida
sin vacilaciones por la jurisprudencia y la doctrina; vase la citada por ALLENDEMARIANI DE VIDAL, Los privilegios, ps. 39 y 40, notas 51 a 53.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1960, L. L., t. 99, p. 816, 5233-S; Sala C, 19/8/1957,
L. L., t. 89, p. 396; Sup. Corte Buenos Aires, 2/3/1943, L. L. t. 29, p. 736; C. Apel. 1 La
Plata, 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 375; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los privilegios,
p. 52.
(nota 20) C. Civil Cap., Sala E, 9/12/1959, L. L., t. 100, p. 727, 5384-S; C. Civil 1 Cap.,
26/6/1944, L. L., t. 35, p. 492; C. Apel. 1 La Plata, 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 375;
LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 493, nota 39; ALLENDE-MARIANI DE VIDAL, Los
privilegios, p. 37.
(nota 21) As lo dice, con razn, LLAMBAS, Obligaciones, 2 ed., t. 1, n 493, nota 39.
2. Privilegios generales (con exclusin de la ley de concursos <>)
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A. SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES
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262. ENUMERACIN. Segn el art. 3879 tienen privilegio sobre la generalidad de los
bienes del deudor, sean muebles o inmuebles: 1) los gastos de justicia hechos en el inters
comn de los acreedores y los que cause la administracin durante el concurso; 2) los
crditos del Fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos, directos o indirectos.
1. Gastos de justicia
1115/263
263. ALCANCE Y FUNDAMENTO. Parece de toda lgica que los gastos de justicia
hechos en inters de los acreedores, tengan privilegio general sobre todos los bienes, ya que
esos gastos han sido indispensables para que los dems acreedores puedan cobrar sus
crditos.
Este fundamento del privilegio es el que permite delinear claramente sus contornos: si la
masa ha logrado un beneficio directo e inmediato con el gasto, ste tiene privilegio. De lo
contrario, no lo tiene.
Y por ello mismo, si se trata de gastos de justicia hechos en el inters particular de un
acreedor que tiene un privilegio especial sobre determinado bien, ellos slo tendrn
preferencia con respecto a dicho bien y no con relacin a los restantes (ver nota 1).
1115/264
264. De conformidad con las ideas enunciadas en el prrafo anterior, se ha declarado que
gozan del privilegio del art. 3879 : los honorarios del abogado y procurador que
patrocinaron y representaron al deudor en su presentacin en concurso o quiebra (ver nota
2); los del letrado del acreedor que denunci bienes que pasaron a integrar la masa del
concurso (ver nota 3); los del sndico (ver nota 4); los del rbitro designado para resolver
cuestiones de las que dependa el ingreso de bienes a la masa (ver nota 5); los del
depositario judicial de bienes de la masa (ver nota 6); los de los contadores, liquidadores e
inventariadores designados en las quiebras (ver nota 7); los gastos y honorarios devengados
en la sucesin concursada (ver nota 8) y los originados en juicios que los herederos
siguieron contra terceros para defender o aumentar el caudal sucesorio (ver nota 9); el
sellado empleado por quienes tuvieron una actuacin til a la masa (ver nota 10).
En cambio, carecen de privilegio los honorarios de los abogados que representaron al
concursado en su presentacin ante un juez incompetente (ver nota 11), o que lo asistieron
en juicios contra terceros en los que result vencido (ver nota 12); los gastos y honorarios
devengados en el juicio de insania del deudor (ver nota 13); y en general, todos los gastos y
trabajos de los que no result utilidad a la masa (ver nota 14).
Toda esta jurisprudencia es aplicable principalmente al caso de concurso o quiebra, pero
juega tambin en lo que sea pertinente, en las ejecuciones individuales.
1115/265
265. EL ORDEN DE PRELACIN. Los gastos de justicia son preferidos a todos los
crditos en inters de los cuales se han causado (art. 3900 ). En consecuencia, si se tratara
de trabajos o gastos hechos en inters de la masa, tienen prioridad sobre todos los otros
privilegios, sean de carcter general o especial; si se trata de gastos hechos en inters de
algn acreedor privilegiado, tienen preferencia sobre todos los otros privilegios relativos a
ese bien (ver nota 15). Inclusive, debe reputrselo prioritario respecto del privilegio del
trabajador (vase n 318).
El acreedor hipotecario o pignoraticio que se presenta en el concurso o quiebra de su
deudor y pide la formacin de un concurso especial del bien afectado (que en tal caso se
vende con intervencin del sndico o liquidador) debe soportar los gastos de dicho
concurso; pero no pesan sobre l los gastos de justicia del concurso general sino en la
medida estricta en que hubieran sido tiles a la liquidacin del bien gravado (ver nota 16).
2. Impuestos (ver nota 17)
1115/266
266. ALCANCE Y FUNDAMENTO. Los crditos del Estado nacional o provincial o de
las municipalidades, por impuestos, gozan tambin de un privilegio sobre la generalidad de
los bienes muebles o inmuebles del deudor (art. 3879 ). Hay un inters pblico en asegurar
la percepcin impositiva indispensable para el pago de los gastos pblicos.
Dentro del concepto de impuestos del art. 3879 , estn comprendidos las tasas (ver nota 18)
y las contribuciones por mejoras (ver nota 19), aunque el titular del crdito sea una empresa
particular (ver nota 20); y los crditos municipales por la construccin de cercas y aceras
(ver nota 21); pero no las multas (ver nota 22), ni los intereses punitorios (ver nota 23). Los
crditos del Fisco no provenientes de impuestos (en sentido lato, es decir, incluidas las
tasas) no gozan de privilegio (ver nota 24).
1115/267
267. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Este es uno de los puntos ms confusos de esta
delicada materia y no es extrao que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean
contradictorias cuando no anrquicas.
La primera dificultad y, por cierto, la menos grave es la que surge de los textos de los
arts. 3879 , inc. 2, y 3880 , inc. 5. El primero establece que este crdito tiene un
privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor, en tanto que
el segundo dispone que lo tiene sobre la generalidad de los bienes muebles. Ante esta
contradiccin, hay uniformidad en nuestro derecho en el sentido de que debe prevalecer el
primero, que siendo ms amplio, subsume al otro (ver nota 25).
1115/268
268. Procuremos ahora desbrozar las otras dificultades. El punto de partida de esta
investigacin es la regla de los arts. 3898 , 3899 y 3918 , segn la cual los privilegios
generales (salvo el originado en gastos de justicia), son desplazados por los especiales sobre
bienes determinados.
Pero la poltica fiscal no se aviene con este desplazamiento del crdito por impuestos por
otros privilegios establecidos en beneficio de particulares. Algunas leyes creadoras de
nuevos gravmenes, les han otorgado rango preferente respecto de los privilegios
especiales. As ocurre con la ley 3764 , inc. 19, que confiere al crdito por impuestos
internos un privilegio especial sobre las maquinarias, enseres, edificios de fabricacin y
productos en existencia en la fbrica; con la ley 9643 sobre warrants, que establece un
privilegio especial al impuesto creado por los arts. 22 y 25; con la ley 9644 de prenda
agraria, que establece un privilegio especial sobre el producido de la venta de los bienes
gravados en favor de los impuestos por la venta de la cosa o por razn de los frutos o
productos (art. 19 ). Adems, diversas leyes han establecido la exigencia del certificado
libre de deuda como requisito indispensable para otorgar la escritura traslativa del dominio,
de donde resulta que no se puede hacer ninguna enajenacin sin pagar previamente el
impuesto de contribucin territorial (art. 21 <>, ley 11285), las tasas por servicios sanitarios
(art. 11 <>, ley 1917, y art. 9 <>, ley 11744) o por servicios municipales (art. 15 <>, ley
5098) y las contribuciones por mejoras de pavimento (art. 3 <>, ley 4173; art. 3 <>, ley
4391; art. 3 <>, ley 4815; art. 3 <>, ley 7091; art. 16 <>, ley 11593). Estos certificados
libre de deuda importan la creacin de un privilegio especial sobre el inmueble, aunque la
ley no lo llame as, porque como se prohbe toda enajenacin sin previo pago de los
impuestos, si ha de venderse el bien para que los acreedores se cobren, habr que satisfacer
ante todo este crdito que traba la transmisin del dominio. Las disposiciones antes citadas
tienen carcter local y se refieren a la Capital Federal; pero las provincias han establecido
leyes anlogas.
Es precisamente respecto de estas leyes locales que se ha planteado la cuestin de su
constitucionalidad.
Segn una primera opinin, tales leyes son inconstitucionales, porque lo que hace al rango
de los privilegios es materia legislada en el Cdigo Civil; por consiguiente, las leyes locales
no pueden alterar el orden de los privilegios. Es adems, se sostiene, una cuestin de buen
orden jurdico. No solamente est en juego, dice BIBILONI, la eficacia jurdica del sistema
hipotecario, y del prendario, que corresponde exclusivamente al Cdigo Civil establecer y
definir, sino que todo el sistema de crdito real y personal del pas queda econmicamente
entregado a la anarqua y arbitrio de las legislaciones locales, movidas por un inters
puramente fiscal (ver nota 26). En suma, no se les niega a las provincias el derecho a crear
impuestos; pero en cuanto al orden de su privilegio, corresponde al Cdigo Civil
determinarlo.
Otros autores propugnan la necesidad de distinguir entre la legislacin civil, cuyo campo de
accin es el derecho privado y la legislacin fiscal, que es una rama del derecho pblico. El
poder impositivo de las provincias deriva de su autonoma constitucional; si se admitiera
que el orden de los privilegios de los crditos por impuestos slo pudiera ser establecido
por el Congreso, vendra a quedar en las manos de este cuerpo la suerte de la recaudacin
fiscal de las provincias, para lo cual bastara colocar sus crditos en un lugar subalterno,
inclusive, negndoles toda preferencia; as se hara ilusorio el rgimen federal (ver nota 27).
No nos cabe duda de que, en el plano puramente constitucional, la razn lgica est de
parte de quienes sostienen el primer punto de vista. Si es general la opinin de que las
provincias no pueden crear privilegios (vase n 258 in fine), no se ve cmo podran alterar
el rango del Cdigo. Pues hay alteracin del rango de los privilegios, desde que se concede
preferencias a un crdito sobre otro, en contra de lo dispuesto en el Cdigo Civil. El
argumento de que reconocer al Congreso la facultad de fijar el rango del privilegio de los
impuestos locales podra hacer ilusoria la potestad impositiva provincial, negndole todo
privilegio a los impuestos, es evidentemente dbil. Porque si el Congreso lo hiciera as,
colocando al Fisco provincial en una situacin distinta del nacional y poniendo en peligro la
eficacia de su sistema impositivo, es obvio que habra dictado una ley repugnante a nuestro
sistema constitucional y que as lo declarara la Corte.
Pero esta discusin ha sido superada por los hechos. Lo cierto es que el sistema del Cdigo,
que confiere a los impuestos un privilegio de rango inferior a cualquiera de los especiales,
es deficiente y no consulta las perentorias necesidades fiscales. Las leyes que han
establecido el certificado libre de deuda se aplican en todo el pas, obrando como
privilegios establecidos en leyes locales.
Esta realidad ha venido configurando un sistema de privilegios originados en los impuestos,
que puede delinearse as: 1) cuando los impuestos recaen en forma de gravamen directo
sobre un bien particular, tienen preferencia sobre todos los privilegios especiales, inclusive
el hipotecario; y slo son pospuestos por los gastos de justicia. Subsidiariamente (y para el
supuesto de que el bien gravado no alcance a pagarlo) estos impuestos gozan de un
privilegio general en el rango establecido por los arts. 3898 , 3899 y 3918 , es decir,
despus que los restantes privilegios especiales; 2) los impuestos generales que no afectan
determinado bien, tales como el impuesto a las ganancias, gozan solamente de un privilegio
general, en el rango correspondiente a stos. Estos son a nuestro entender los lineamientos
generales de nuestro sistema legal (ver nota 28), que se aplica no sin vacilaciones y dudas;
la jurisprudencia es extremadamente confusa y contradictoria (ver nota 29).
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B. SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES
268-1. LA NORMA LEGAL Y SU CAMPO DE APLICACIN. Hemos dicho ya que

despus de la sancin de la ley 19551 , el campo de aplicacin del art. 3880 es
reducidsimo (vase n 261 bis). Sin embargo, se justifica su estudio porque todava el art.
3880 conserva alguna vigencia, y, sobre todo, porque los privilegios establecidos en l, se
han reiterado en la ley 19551 , razn por la cual lo que diremos en adelante, conserva pleno
inters.
Es necesario agregar que aunque de los arts. 3878 y 3880 parecera desprenderse que estos
privilegios recaen slo sobre la generalidad de los muebles, en verdad tambin recaen sobre
la generalidad de los inmuebles, segn resulta del art. 3881 . Por consiguiente, si seguimos
distinguiendo entre privilegios que recaen sobre la generalidad de los bienes muebles e
inmuebles y sobre la generalidad de los bienes muebles, es ms que nada por seguir la
metodologa del Cdigo y la forma tradicional en que nuestra doctrina ha tratado esta
materia, siguiendo a Vlez.
Dispone el art. 3880 que los crditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son
los siguientes: 1) los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor.
Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de
costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del luto de la viuda e
hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo; 2) los gastos de la ltima enfermedad
durante seis meses; 3) los salarios de la gente de servicio y de los dependientes por seis
meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses; 4) los alimentos suministrados al
deudor y su familia durante los ltimos seis meses. Las pocas designadas en los nmeros
anteriores son las que preceden a la muerte, o embargo de los bienes muebles del deudor; 5)
los crditos a favor del Fisco y de las municipalidades por impuestos pblicos. En cuanto al
ltimo inciso, hemos hecho notar ya que el art. 3879 lo considera como privilegio sobre la
generalidad de los muebles e inmuebles y que esta norma es la que debe prevalecer a los
efectos de fijar el rango (vase n 267). Luego de tratar el problema de la colisin entre los
privilegios de los arts. 3879 y 3880, nos ocuparemos de los cuatro supuestos restantes.
268-2. COLISIN ENTRE LOS PRIVILEGIOS GENERALES DE LOS ARTS. 3879 Y
3880. En la colisin entre un privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e
inmuebles (art. 3879 ) y otro sobre la generalidad de los muebles (art. 3880 ), tiene
prioridad el primero (ver nota 30). Esta solucin surge del texto del art. 3918 , segn el
cual a excepcin de los privilegios especiales, los acreedores sobre la generalidad de los
muebles e inmuebles deben ser pagados con preferencia a todos los acreedores del deudor.
Dentro de estos trminos amplios, estn indudablemente comprendidos los que tienen
privilegio slo sobre la generalidad de los muebles. Es la solucin razonable, dada la
naturaleza y fundamento de los privilegios del art. 3879 .
1. Gastos funerarios
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269. ALCANCE. Segn el art. 3880 , inc. 1, tienen privilegio sobre la generalidad de
los muebles los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor. Estos
comprenden los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de
costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del luto de la viuda e
hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo. Este privilegio se funda en la
conveniencia de facilitar el crdito a los deudos que se ven ante la necesidad de afrontar los
gastos funerarios.
Es necesario que los gastos se adecuen a la condicin y fortuna del deudor. Es cuestin que
queda librada a la apreciacin de los jueces, quienes reducirn el alcance del privilegio a
sus justos lmites, si hubiere exceso en los gastos o stos tuvieren carcter suntuario (ver
nota 31). Entre los gastos que gozan del privilegio deben admitirse los de entierro
propiamente dicho, inclusive los derechos municipales (ver nota 32), los sufragios de
costumbre, es decir, los servicios religiosos propios del acto (ver nota 33), la colocacin de
una cruz o lpida (ver nota 34), el traslado de los restos del lugar del fallecimiento al de
sepultura (ver nota 35). En cambio, no tendrn privilegios los gastos hechos para construir
un monumento recordatorio (ver nota 36), los de embalsamamiento del cadver y todos los
que sean excesivos o no estn en nuestras costumbres.
1115/270
270. Estos gastos deben originarse en la muerte del deudor y en la de sus hijos que vivan
con l (art. 3880 , inc. 1). Al hablar de los hijos que vivan con l, la ley alude no al hecho
material de la convivencia, sino ms bien a los hijos que dependan de l econmicamente.
As, por ejemplo, deben considerarse incluidos en el privilegio los que estaban internados
en un colegio o bajo la guarda del otro cnyuge, en el supuesto de divorcio; en cambio, no
lo estn los hijos que, aunque viviendo materialmente en la misma casa paterna, son
mayores de edad y estn econmicamente independizados de sus padres (ver nota 37). Y
aun siendo menores, no estn incluidos en el privilegio si tienen bienes propios suficientes
(ver nota 38).
La ley no menciona a la esposa. La mayor parte de los autores se inclinan por sostener que
por ms lamentable e inexplicable que sea la omisin legal, los gastos realizados con
motivo del entierro de la esposa carecen de privilegio, ya que stos son de interpretacin
restrictiva. Cuanto ms, aceptan el privilegio tratndose de bienes gananciales, porque en
ese caso la misma esposa debe considerarse duea (ver nota 39). Por nuestra parte,
pensamos que el principio de que los privilegios deben interpretarse restrictivamente no
impide extenderlo al caso del esposo sin caer en incoherencia. Ese principio es slo una
regla general, que el intrprete debe aplicar conforme a la lgica y la razn. Y stas indican
que si los gastos funerarios de los hijos tienen privilegio, tambin deben tenerlos los de la
esposa o esposo, trtese de bienes propios o gananciales (ver nota 40).
1115/271
271. Finalmente, estn comprendidos en el privilegio, los gastos de luto de la viuda e
hijos. La modificacin de las costumbres ha hecho que hoy estos gastos tengan muy poca
importancia; slo se los puede aceptar con criterio muy restrictivo. La ley no habla del
viudo; y por lo que ya hemos dicho, la omisin carece de toda importancia.
1115/272
272. QUINES PUEDEN INVOCAR EL PRIVILEGIO. Pueden invocar el privilegio no
slo los acreedores directos, sino tambin quienes hubieran ordenado y pagado estos gastos
y puedan invocar en su favor una accin de empleo til (ver nota 41) (vase Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1826 y s.).
1115/273
273. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio de los crditos por gastos
funerarios ocupa el siguiente rango:
a) Es pospuesto por los privilegios generales sobre los bienes muebles e inmuebles (vase
n 268-3).
b) Prevalece sobre los restantes privilegios generales sobre los bienes muebles, porque es el
primero de la enumeracin del art. 3880 , enumeracin que fija el orden de esos privilegios
(art. 3882 ).
c) Es pospuesto por los privilegios especiales sobre bienes inmuebles (art. 3881 ).
d) Prevalece sobre los gastos de conservacin (art. 3901 ), sobre el crdito del locador (art.
3904 ), sobre el crdito del vendedor (art. 3908 ), sobre el del acarreador (art. 3910 ),
sobre el del acreedor pignoraticio (art. 3913 ), sobre el del posadero (art. 3914 ). La ley no
ha establecido normas especiales de conflicto con los otros privilegios especiales sobre
muebles, por lo que debe admitirse que stos lo posponen, conforme a la regla general del
art. 3898 .
2. Gastos de ltima enfermedad
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274. ALCANCE. Tienen privilegio los gastos de la ltima enfermedad durante seis
meses (art. 3880 , inc. 2) precedentes a la muerte o al embargo de los bienes muebles del
deudor (inc. 4). Por embargo de los bienes del deudor, debe entenderse su concurso o
quiebra (ver nota 42). Ya veremos que la ley de concursos incluye en el privilegio, bajo
ciertas condiciones, los gastos posteriores al concurso.
Los gastos de ltima enfermedad comprenden todos aquellos que hayan sido necesarios
para el tratamiento, incluidos los honorarios mdicos, enfermeros, kinesilogos, rgimen
diettico, sanatorios, remedios, etctera, Quedan excluidos los gastos suntuarios como
pensin en hoteles termales, viajes de descanso, etctera. Estas son, desde luego, directivas
generales de las que puede apartarse el juez en casos especiales; as, por ejemplo, puede
ocurrir que una grave enfermedad reumtica exija el tratamiento en una estacin termal, en
cuyo caso los gastos que esto ocasione y aun el traslado, deben, a nuestro criterio,
considerarse comprendidos en el concepto de gastos de enfermedad.
Pueden impugnarse los gastos hechos en un sanatorio de lujo? La cuestin est discutida;
pero a nuestro juicio lo que caracteriza a un sanatorio de categora es sobre todo la
responsabilidad, seriedad y prestigio de los mdicos que lo dirigen y a nadie puede
reprocharse que incurra en tales gastos, por ms que su estado de fortuna no sea prspero,
pues se trata nada menos que de la salud y quiz de la vida (ver nota 43).
El privilegio legal est limitado a la ltima enfermedad y a los ltimos seis meses previos al
deceso o concurso del deudor. Los gastos de las enfermedades crnicas ms prolongadas no
gozan de privilegio alguno. Tampoco los de una enfermedad que haya ocurrido en el
trmino legal, pero de la cual hubiera curado el deudor (ver nota 44). Sin embargo, toda
duda acerca de si la curacin ha sido completa o de si la enfermedad que se consider
curada no es sino una manifestacin orgnica distinta del mismo proceso patolgico que
origin la ltima dolencia, debe resolverse en el sentido de extender el privilegio a estos
gastos. Si ha padecido varias enfermedades simultneamente, los gastos originados en todas
ellas tienen privilegio y no solamente los de la dolencia que provoc la muerte.
1115/275
275. La ley habla solamente de los gastos de enfermedad del deudor. No estn
comprendidos, por consiguiente, los que haya ocasionado la enfermedad del cnyuge o de
los hijos (ver nota 45), lo que es una omisin que debera subsanarse.
1115/276
276. Pueden invocar el privilegio las personas que hubieran suministrado los servicios,
medicinas, etctera, o quienes los hubieran pagado, pues quedaron subrogados en su
preferencia (ver nota 46).
1115/277
277. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del crdito por enfermedad ocupa el
siguiente rango:
a) Es pospuesto por los privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles e inmuebles
(vase n 268-2).
b) Es propuesto por el privilegio del crdito por gastos funerarios y prevalece sobre los
dems privilegios del art. 3880 (art. 3882 ).
c) Es pospuesto por los crditos especialmente privilegiados sobre inmuebles determinados

(art. 3881 ).
d) Prevalece sobre el crdito del locador (art. 3904 ) y sobre el del acreedor pignoraticio
(art. 3913 ). En cambio, es pospuesto por el crdito del conservador (art. 3901 ), del
vendedor de cosa mueble (art. 3908 ), del acarreador (art. 3910 ) y del posadero (art. 3914
). En los conflictos que no estn previstos por normas expresas, se aplica el principio
general del art. 3898 , que da preferencia a los privilegios especiales respecto de los
privilegios sobre la generalidad de los muebles.
3. Salarios de los dependientes y obreros
1115/278
278-281. REMISIN. El privilegio de los trabajadores ha sido objeto de una profunda
reforma por la ley de contrato de trabajo . Remitimos sobre este tema a los nms. 315 y s. y
356-10.
4. Crditos por suministros de alimentos
1115/282
282. ALCANCE. Tienen privilegio los crditos por alimentos suministrados al deudor y
su familia durante los ltimos seis meses, contados desde el deceso o falencia (art. 3880 ,
inc. 4). Se desea facilitar el crdito del deudor para todo lo que sea la atencin de su
subsistencia.
Por alimentos debe entenderse todo lo que es esencial a la vida del deudor y su familia, tal
como comestibles, vestidos, asistencia mdica (ver nota 47), educacin, luz y calefaccin
(ver nota 48). Por familia debe entenderse las personas que viven con el deudor (art. 270 ,
inc. 6, ley 19551).
1115/283
283. El privilegio puede ser invocado no slo por los comerciantes que hagan de la
provisin de tales bienes el objeto de su comercio (ver nota 49), sino tambin por cualquier
persona que los hubiera suministrado o que los hubiera pagado, subrogndose en los
derechos del acreedor pagado (ver nota 50).
1115/284
284. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio ocupa el ltimo rango legal. En
efecto, es pospuesto por todos los privilegios sobre la generalidad de los bienes muebles o
inmuebles (vase n 268 ter); por los restantes privilegios sobre la generalidad de los
muebles (art. 3882 ); por los privilegios especiales sobre determinados inmuebles (art.
3881 ); y, finalmente, por los privilegios especiales sobre determinados muebles (art. 3898
).
JD_V_111510600
1115/10600
C. PRIVILEGIOS GENERALES DEL CDIGO PENAL
1115/285
285-288. DISPOSICIN LEGAL. Establece el art. 30 , Cdigo Penal, que la obligacin
de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despus de cometido
el delito y al pago de la multa. Si sus bienes no fueren suficientes para cubrir todas las
responsabilidades pecuniarias, se satisfarn stas en el orden siguiente: 1) la indemnizacin
de los daos y perjuicios; 2) el resarcimiento de los gastos del juicio.
1115/289
289. Es de advertir que el privilegio concedido en favor de la indemnizacin de daos
slo funciona respecto de todas las deudas que contrajere el delincuente despus de
cometido el delito. Esto crea serias dificultades tcnicas en lo que atae al funcionamiento
del privilegio cuando concurren deudas anteriores y posteriores al delito. En tal supuesto,
hay un primer paso que no ofrece dudas: primero se cobrarn los acreedores privilegiados
(sean privilegios generales o especiales) y luego el remanente que quedara debe distribuirse
a prorrata entre los acreedores quirografarios y los que tienen el crdito por la
indemnizacin. Hecha esta operacin y cobrados los acreedores anteriores al delito, se
formar una nueva masa de la que primero se cobrar la indemnizacin y luego, a prorrata,
los restantes acreedores comunes (ver nota 51). La situacin se agrava notablemente
cuando los acreedores posteriores al delito tienen un privilegio general que les da una
situacin de preferencia respecto de los acreedores anteriores al hecho. La situacin no
tiene solucin dentro del sistema legal; el juez deber resolver en cada caso conforme a las
circunstancias particulares y contemplando fundamentos de equidad (ver nota 52).
(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 19/8/1957, L. L., t. 89, p. 396; C. Civil 1 Cap., 16/4/1947,
L. L., t. 46, p. 328. Se entiende esto para el caso de que la ley proteja con preferencia a los
gastos de justicia hechos con relacin al crdito privilegiado, como ocurre con el acreedor
hipotecario; pues el principio es que ni los intereses, ni los gastos de justicia originados en
un crdito privilegiado, gozan de su privilegio (vase n 258 b).
t. 9, p. 771.
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 26/7/1939, L. L., t. 15, p. 467; C. Com. Cap., Sala B, 26/12/1958,
L. L., t. 96, 2526-S.
(nota 6) C. Apel. 2 La Plata, 24/8/1937, L. L., t. 7, p. 977.
(nota 7) C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1953, L. L., t. 71, p. 514, y J. A., 1953-IV, p. 296;
MOLINARIO, Privilegios, n 252.
(nota 8) C. Civil 1 Cap., 9/3/1920, G. F., t. 25, p. 85; C. Civil 2 Cap., 19/12/1923, J. A., t.
11, p. 1290; d., 27/4/1938, G. F., t. 24, p. 269; d., 10/7/1947, J. A., 1947-III, p. 184.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 30/12/1941, J. A., 1942-I, p. 886; Sup. Corte Buenos Aires,
22/11/1949, J. A., 1950-I, p. 185. En ambos casos se declar que este privilegio exista
cualquiera fuera el resultado del juicio; en contra, sosteniendo que los juicios contra
terceros en los que el concursado result vencido no originan privilegio por gastos de
justicia, fallos citados en nota 526.
(nota 10) C. Civil 2 Cap., 7/5/1937, J. A., t. 58, p. 475, Comp.: C. Civil 2 Cap., 25/9/1939,
L. L., t. 16, p. 134.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1966, E. D., t. 15, p. 409; d., 26/11/1965, E. D., t. 15,
p. 410; C. Apel. 2 La Plata, 18/4/1947, J. A., 1947-II, p. 107; Sup. Corte Tucumn,
24/6/1952, L. L., t. 69, p. 421.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., 9/10/1919, J. A., t. 3, p. 938; C. Apel. 2 La Plata, 10/11/1939, J.
A., t. 68, p. 539.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1966, E. D., t. 15, p. 409; d., 26/11/1965, E. D., t. 15,
p. 410; C. Civil 1 Cap., 28/11/1930, J. A., t. 34, p. 821; C. Civil 2 Cap., 16/9/1935, J. A., t.
51, p. 934.
(nota 15) Nota al art. 3879 y doctrina unnime: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios,
n 989; MOLINARIO, Privilegios, n 255; SALVAT, Derechos reales, t. 2, nms. 2859 y s.
(nota 16) C. Civil 1 Cap., 2/7/1920. J. A., t. 4, p. 483; C. Civil 2 Cap., 19/9/1930, G. F., t.
89, p. 240; d., 24/9/1930, G. F., t. 88, p. 320; d., 23/3/1931, J. A., t. 35, p. 377; Sup. Corte
Buenos Aires, 8/9/1925, J. A., t. 17, p. 762; d., 5/3/1920, J. A., t. 4, p. 139; C. Civil
Mendoza, 5/9/1938, L. L., t. 12, p. 243; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n
992.
(nota 17) BIBLIOGRAFA: Adems de la general citada en nota 498, vase la nota
jurisprudencial publicada en E. D., t. 5, p. 529.
(nota 18) C. Civil 1 Cap., 15/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 88; C. Civil 2 Cap., 10/7/1947, J.
A., 1947-III, p. 184; Sup. Corte Buenos Aires, 20/5/1931, J. A., t. 35, p. 1078.
(nota 19) C. Civil 2 Cap., 30/12/1947, G. F., t. 194, p. 378; Sup. Corte Buenos Aires,
20/5/1931, J. A., t. 35, p. 1078; Sup. Trib. E. Ros, L. L., t. 25, p. 722.
(nota 20) C. Civil 1 Cap., 4/6/1931, J. A., t. 35, p. 307; C. Civil 2 Cap., 5/6/1939, L. L., t.
14, p. 969.
(nota 21) Aunque la ley 11545, art. 6 <>, tiene un mbito de aplicacin circunscripto a la
Capital Federal, nos parece claro que la solucin no puede ser distinta cuando se trata de
municipios provinciales. Advirtase que aqu no se tratara de privilegios creados por leyes
provinciales, sino de aplicacin a las cuentas de cercas y aceras la calificacin de impuesto
lato sensu; es el Cdigo Civil y no la ley local lo que ha establecido el privilegio.
(nota 22) Trib. Trab. San Nicols, 6/10/1951, J. A., 1952-I, p. 392; es la doctrina que
tambin se desprende del fallo de la Sup. Corte Buenos Aires que citamos en nota
siguiente. Contra: C. Com. Cap., 28/8/1946, L. L., t. 43, p. 926.
(nota 24) Adems de los fallos citados en notas 536 y 537, C. S. N., 6/9/1944, L. L., t. 36,
p. 504; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 999; MOLINARIO, Privilegios,
n 276.
(nota 25) SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2863; MOLINARIO, Privilegios, n 275;

FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1010; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n
648; SEGOVIA, t. 2, p. 672, nota 18; LLERENA, t. 10, p. 324. Comp.: MACHADO, t. 10,
ps. 500 y s.
(nota 26) BIBILONI, nota al art. 1278 del Anteproyecto. En sentido concordante:
MOLINARIO, Privilegios, nms. 280 y s.; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 23;
ALSINA, t. 6, p. 557; COLOMBO, nota en L. L., t. 9, sec. doct., p. 18; MARIANI DE
VIDAL, Hipoteca versus Fisco: una cuestin de privilegios, L. L., t. 138, p. 1249.
(nota 27) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 647; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios,

t. 2, n 1003; BIELSA, Derecho administrativo, t. 2, n 503 y 515; FORNIELES, nota en J.
A., 1946-II, sec. doct., p. 3.
(nota 28) Seguimos la idea central (aunque no en todos sus detalles y consecuencias) de
FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nms. 1003 y s.
(nota 29) Fallos que han declarado la prevalencia del acreedor hipotecario sobre el crdito
por impuesto inmobiliario: C. S. N., 31/12/1948, J. A., 1949-IV, p. 671; C. Civil 1 Cap.,
26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539; C. Apel.
Rosario, 4/5/1945, J. A., 1945-IV, p. 54.
Fallos que han resuelto lo contrario: C. Civil 2 Cap., 17/2/1936, L. L., t. 1, p. 364; C. Com.
Cap., 16/9/1939, L. L., t. 16, p. 75; Sup. Corte Buenos Airs, 2/10/1936, J. A., t. 61, p. 505;
d., 24/8/1948, J. A., 1948-III, p. 516; C. Apel. Mendoza en pleno, 27/11/1935, J. A., t. 52,
p. 641. Adems, C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1958, causa 49.261 (que aunque se refiere a la
tasa de obras sanitarias sienta una doctrina general).
Fallos que han declarado la prevalencia del acreedor hipotecario sobre el crdito por
afirmados: C. Civil 1 Cap., 26/12/1944, L. L., t. 37, p. 745; C. Civil 2 Cap., 16/8/1950, J.
A., 1951-I, p. 719; C. Apel. Rosario, 10/5/1940, L. L., t. 18, p. 650; Sup. Trib. Santa Fe,
9/4/1940, L. L., t. 18, p. 1131.
Fallos que han resuelto lo contrario: C. Civil 1 Cap., 4/10/1946, J. A., 1946-IV, p. 383; C.
Civil 2 Cap., 9/11/1943, J. A., 1943-IV, p. 670; Sup. Corte Buenos Aires, 26/4/1949, J. A.,
1949-II, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 29/9/1944, R. S. F., t. 8, p. 3.
Fallos que reconocen prioridad al crdito por afirmados cuando es anterior a la hipoteca,
pero no cuando es posterior: C. Apel. Rosario, 18/7/1931, Jur. Trib. Santa Fe, t. 10, p. 261;
d., 11/8/1932, Jur. Trib. Santa Fe, t. 11, p. 388. En igusl sentido: FORNIELES, El
privilegio del acreedor hipotecario, J. A., 1946-II, p. 13; ALSINA, L. L., t. 6, p. 561.
Fallos que reconocen al acreedor hipotecario prioridad sobre la contribucin de obras
sanitarias: C. Civil 1 Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Civil 2 Cap., 3/4/1945, L.
L., t. 38, p. 293; C. Com. Cap., 22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539; sobre los impuestos o
tasas municipales: C. Civil 1 Cap., 26/5/1947, J. A., 1947-II, p. 276; C. Com. Cap.,
22/5/1946, J. A., 1946-II, p. 539.
Fallos que resuelven lo contrario: C. Civil Cap., Sala B, 2/12/1958, causa 49.261 (se trataba
de la tasa de obras sanitarias, pero la doctrina del tribunal se extenda a todo impuesto y
tasa).
El pago del canon de riesgo prevalece sobre el acreedor hipotecario si ste tuvo
conocimiento de aquella deuda al constituirse el gravamen: C. Civil Cap., Sala D,
24/12/1951, L. L., t. 65, p. 406.
(nota 30) De acuerdo: LAFAILLE, n 761; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2,

n 1498; MOLINARIO, Privilegios, n 101.
(nota 31) C. Apel. Rosario, 30/3/1965, L. L., t. 119, p. 572; SALVAT, Derechos reales, t. 3,
n 2869.
(nota 32) SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2870; FERNNDEZ, t. 2, n 1022;

LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654.
(nota 33) C. Civil 2 Cap., 7/6/1933, J. A., t. 42, p. 748; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n
654; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1022; MOLINARIO, Privilegios, n
362. SALVAT, con criterio excesivamente estricto, limita el privilegio a los gastos de
responso, excluyendo los funerales (Derechos reales, t. 2, n 2870), los que si son conforme
a la condicin y fortuna del deudor no tienen por qu excluirse, ya que se trata de sufragios
de costumbre, tal como lo quiere la ley.
(nota 34) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1022; PLANIOL-RIPERT, t.

12, n 27.
(nota 35) Algunos fallos han declarado de legtimo abono los gastos de traslado de los
restos para darles sepultura (C. Civil 1 Cap., 24/8/1931, J. A., t. 36, p. 610; C. Civil 2
Cap., 18/5/1936, L. L., t. 2, p. 683), y nos parece que esta jurisprudencia es de entera
aplicacin al privilegio del crdito. Inexplicablemente, FERNNDEZ, Tratado de los
privilegios, t. 2, n 1022, sostiene que este crdito carece de privilegio.
(nota 36) FERNNDEZ, loc. cit. en nota anterior; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2870;
(nota 37) Se entiende que si no estuvieren emancipados econmicamente (por ejemplo, por
seguir una carrera universitaria o tener una enfermedad que les impide trabajar) los gastos
funerarios de los hijos mayores gozan de privilegio, ya que la ley no exige la condicin de
la minoridad.
(nota 38) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 654.
(nota 39) En este sentido: FERNNDEZ, t. 2, n 1023; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n

654. SALVAT dice que era innecesario mencionar a la esposa, pues se trata de un
privilegio que recae sobre bienes gananciales en los que ella tiene una participacin como
socia (Derechos reales, t. 3, n 2870), con lo cual parece dar a entender que si los bienes
fueran propios, el privilegio no funcionara. Sin embargo, el prrafo no es claro. Piensan
que la exclusin del cnyuge es total y no admite ninguna excepcin: MOLINARIO,
Privilegios, n 365; MACHADO, t. 10, p. 508.
(nota 40) De acuerdo, LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 503; DE GSPERI-MORELLO,

Obligaciones, t. 3, n 1549; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 30.
(nota 41) SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2871; MOLINARIO, Privilegios, n 363;

FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1025; LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n
504.
(nota 42) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, nms. 1031 y 1033; SALVAT,
Derechos reales, t. 3, n 2879; LAFAILLE, Obligaciones, n 658; MOLINARIO,
Privilegios, n 381.
(nota 43) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 18/5/1936, J. A., t. 54, p. 486 (el tribunal declar
que por modesta que sea la condicin del enfermo, no es objetable que recurra a la mejora
asistencia mdica); SALVAT, Derechos rales, t. 3, n 2874; LLERENA, t. 10, p. 330; n 6;
LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 510. En contra, sosteniendo que los gastos de sanatorios
de lujo no deben gozar del privilegio: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n
1028, y nota 7 de la p. 179; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 658, nota 167.
(nota 44) SALVAT, Derechos reales, n 2876; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n
1031.
(nota 45) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 1, n 511; MOLINARIO, Privilegios,

n 383; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2881; MACHADO, t. 10, p. 511, nota;
FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1029; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 658.
En contra, sosteniendo que tambin estn comprendidos en el privilegio: SEGOVIA, t. 2, p.
671, n 10; LLERENA, t. 10, p. 330, n 5.
(nota 46) MOLINARIO, Privilegios, n 384; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2882.
(nota 47) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 665, quien cita con acierto los arts. 267 y 372
, Cdigo Civil, de los que resulta que la asistencia mdica est comprendida dentro del
concepto de alimentos. En contra: MOLINARIO, que niega que tales artculos sean
aplicables a nuestra hiptesis y sostiene que los gastos de enfermedad carecen de privilegio
(Privilegios, n 419). Si se piensa que el fundamento de este privilegio es facilitar el crdito
del deudor en sus ms urgentes necesidades, no puede dudarse de que el originado en la
asistencia de enfermedades debe contar con preferencia.
(nota 48) LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior.
(nota 49) De acuerdo: MOLINARIO, Privilegios, n 423; SALVAT, Derechos reales, t. 3,

n 2894; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 423. En contra, sosteniendo que slo
los comerciantes pueden invocarlo: MACHADO, t. 10, p. 517.
(nota 50) SALVAT y MOLINARIO, loc. cit. en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 1, n 522.
(nota 51) MOLINARIO, Privilegios, n 315.
(nota 52) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1016.

3. Privilegios especiales (con exclusin de la ley de concursos)
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1115/10620
A. SOBRE BIENES MUEBLES
1. Privilegio del locador
1115/290
290. FUNDAMENTO. El privilegio del locador, consagrado por los arts. 3883 y 3884
tiene una larga tradicin jurdica, como que se origina en el derecho romano, en donde
asuma la forma de una hipoteca tcita (Digesto, lib. 20, tt. 2, ley 4 y tt. 4, ley 7). Es un
enrgico recurso de proteccin del derecho de propiedad.
1115/291
291. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCARLO. El privilegio se concede a todo
locador o sublocador de bienes inmuebles, sean urbanos o rurales, y cualquiera sea el ttulo
en virtud del cual ha alquilado el inmueble (propietario, usufructuario o locador principal)
(art. 3883 ).
Pero el cedente de un contrato de locacin, aunque sea por ttulo oneroso, carece de este
privilegio (art. 1586 ).
1115/292
292. CRDITOS AMPARADOS. Estn amparados con el privilegio: a) los alquileres
vencidos durante dos aos si se trata de una finca urbana, y durante tres aos si se trata de
una propiedad rural; b) todas las otras obligaciones surgidas para el inquilino como
consecuencia del contrato de locacin (art. 3884 ), como, por ejemplo, la obligacin de
pagar los perjuicios causados en la propiedad (ver nota 1), las multas pactadas (ver nota 2),
las costas del juicio por cobro de alquileres (ver nota 3), etctera.
Con respecto al crdito por alquileres propiamente dicho, cabe notar que la ley habla de
alquileres vencidos; por lo tanto, la circunstancia de que el contrato haya dispuesto el cobro
adelantado de los alquileres, no autoriza al propietario a pretender que su crdito por
perodos no vencidos, tenga carcter privilegiado, por ms que los alquileres sean exigibles
(ver nota 4).
1115/293
293. COSAS SOBRE LAS QUE RECAE. Estn afectados al privilegio del locador:
a) Todos los muebles que se encuentran en la casa, introducidos all de manera permanente
o para ser vendidos o consumidos, aunque no pertenezcan al locatario (art. 3883 ). Tales,
por ejemplo, los muebles que adornan la casa o sirven para su utilizacin (mobiliario,
ropas, alhajas, artefactos elctricos, cuadros, adornos, etc.), las mercaderas que integran el
fondo de comercio, etctera. Es indiferente que las cosas estn a la vista o guardadas en
cofres, cajas fuertes, etctera (ver nota 5). Se ha declarado que el privilegio sobre la
mercadera se extiende tambin al precio de las que hubieran sido vendidas y no pagadas
(ver nota 6) y al producido del seguro que garantiza contra riesgos las cosas introducidas en
la casa locada (ver nota 7).
Las cosas deben haber sido introducidas en la propiedad con carcter permanente; si slo
estuvieren accidentalmente all, no hay privilegio (art. 3883 ). Las cosas deben encontrarse
en la propiedad en el momento de hacerse efectivo el privilegio; no importa que hubieran
sido introducidas all al contratar o ms tarde (ver nota 8).
Quedan naturalmente excluidas de este privilegio las cosas inembargables (vase n 294).
Este es el sentido de la reforma, a nuestro juicio innecesaria porque la solucin es obvia,
que la ley 12296 introduce al art. 3883 , en la que se hace la salvedad de las excepciones
consagradas por este Cdigo, que son precisamente los bienes inembargables.
b) En las haciendas rurales, adems del mobiliario de la casa-habitacin, estn afectadas al
privilegio todas las cosas que sirven a la explotacin del fundo (art. 3883 ). Este privilegio,
empero, ha quedado sustancialmente limitado por la ley 13246, cuyo art. 15 declara
inembargables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y tiles
domsticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo,
rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotacin del predio; los bienes para la
subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un ao, incluidos semovientes
y el producido de la explotacin dentro de los lmites que fije la reglamentacin. La
resolucin 1483/1951 del Ministerio de Agricultura y Ganadera ha fijado prolijamente las
mquinas, enseres, nmero de animales de trabajo, cantidad de semilla, etctera,
inembargables, de acuerdo a cada una de las grandes zonas agrcolas ganaderas en que a
estos efectos divide el pas. Cabe observar que la ley dej librada la inembargabilidad al
decreto reglamentario, de modo que la fijacin por simple resolucin ministerial es ilegal.
Cabe preguntarse si estn comprendidos en el privilegio los animales de procreo, los
novillos de invernada, las vacas lecheras. La cuestin ha sido objeto de pronunciamientos
contradictorios (ver nota 9). Por nuestra parte, nos inclinamos en sentido afirmativo por dos
motivos: el primero, que el art. 3883 incluye dentro del privilegio todas las cosas que
sirven para la explotacin de la hacienda rural, y es evidente que tales semovientes sirven a
dicha explotacin; el segundo, que despus de sancionada la ley 13246 no habra
semovientes sobre los que ejercer este privilegio si se adopta la solucin contraria, ya que
los animales de trabajo estn expresamente excluidos conforme con los trminos del art. 15
de la ley.
Con las limitaciones que surgen de la ley de arrendamientos agrcolas, estn comprendidos
tambin en el privilegio los frutos de la cosecha del ao (art. 3909 ), vale decir, las
cosechas en pie o separadas, siempre que la semilla se encuentre todava en el predio.
1115/294
294. Estn excluidas del privilegio:

a) Los bienes inembargables, puesto que si el deudor no puede ser desapoderado de ellos, el
privilegio carecera de sentido.
b) El dinero y los ttulos de crdito que se encuentran en la casa (art. 3883 ).
c) Las cosas muebles que no estn en el predio con carcter permanente, sino slo en forma
accidental y para ser sacadas de all, pero a condicin de que el locador haya sido instruido
de su destino o cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la
naturaleza de las cosas o por cualquier otra circunstancia (art. 3883 ).
d) Los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario (art. 3883 ). Esta
disposicin parece a primera vista contradictoria con el apartado inicial del propio art. 3883
, segn el cual el privilegio se ejerce sobre todas las cosas introducidas con carcter
permanente en el inmueble, aunque no pertenezcan al locatario. Pero no hay tal
contradiccin. El sistema de la ley es prctico y claro. Todas las cosas que se encuentren en
el predio estn en principio afectadas al privilegio; pero si el locador sabe que no
pertenecen al locatario, cesa su privilegio. Lo que se quiere evitar es que el locador se
engae, tranquilizado por el valor de las cosas introducidas en el inmueble, y que l debe
suponer que pertenecen al inquilino, porque eso es lo que normalmente sucede. Pero si el
locador sabe que las cosas no pertenecen al inquilino, no puede, obrando de buena fe,
pretender un privilegio sobre cosas que no son de su deudor. La prueba de que el locador
saba que la cosa no era del inquilino, corresponde al que invoca dicho conocimiento (ver
nota 10).
Para que el propietario pierda su privilegio es necesario que haya tomado conocimiento de
que las cosas pertenecen a terceros en el momento de su introduccin a la propiedad o basta
un conocimiento posterior? La primera tesis ha sido sostenida por Vlez en la nota al art.
3883 , siguiendo la doctrina francesa predominante, y bajo su influencia, los tribunales y
autores nacionales se han pronunciado en igual sentido (ver nota 11). Pero la creemos
equivocada. Slo tendra lgica exigir el conocimiento de la propiedad de la cosa por el
locador en el momento en que se la introduce, si ste pudiera oponerse a dicha
introduccin. Pero no puede hacerlo. Basta, a nuestro juicio, el conocimiento en cualquier
momento anterior a aquel en que naci el crdito del locador. En efecto, hemos dicho ya
que este derecho a ejercer un privilegio sobre un bien que no perteneci al deudor slo se
explica por la confianza que puede despertar en el locador la existencia de muebles valiosos
capaces de garantizar suficientemente la deuda; es, en efecto, posible que, descansando en
esa confianza, deje transcurrir ms del tiempo prudente en demandar los alquileres u otras
deudas derivadas de la locacin. Pero ya no tendra justificacin alguna su pretensin si con
anterioridad al origen del crdito saba ya que el bien era de un tercero (aunque lo ignorara
cuando se introdujo al inmueble). Supongamos una cosa introducida al inmueble en enero
de 1990; el propietario toma conocimiento de que ella es ajena en el mes de noviembre y en
enero de 1991 empieza el atraso en el pago de los alquileres. A nuestro juicio, la cosa queda
excluida del privilegio, porque el origen de la deuda es posterior al momento del
conocimiento.
La ley se conforma con que el propietario sepa que la cosa no pertenece al locatario,
cualquiera sea la razn de ese conocimiento. En consecuencia, no es necesaria una
notificacin o comunicacin hecha por el locatario; basta que el locador lo supiera porque
as surge de la profesin del locatario (como ocurrira si se trata de un corredor que vende
mercaderas por cuenta de terceros) o de la naturaleza de la cosa o de cualquier otra
circunstancia (art. 3883 ).
1115/295
295. CASO DE SUBLOCACIN. En caso de sublocacin, el locador originario tiene
privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero no puede
ejercerlo sino hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a ste (art. 1593 ).
Para evitar fraudes al locador, el art. 1595 dispone que el subarrendatario no puede
oponerle los pagos anticipados que hubiere hecho, a no ser que ellos hubiesen tenido lugar
por una clusula del contrato de sublocacin o fuesen conformes al uso de los lugares. Al
hablar de clusula de la sublocacin, la ley alude indudablemente a una clusula escrita; la
clusula verbal bastara slo en caso de que se probase que era conocida por el locador
originario. Lo que no podr invocarse contra l es una clusula reservada, que el locador
originario no tuviere medios de conocer.
Es obvio que la limitacin establecida por el art. 1593 (que slo admite el privilegio del
locador principal hasta el lmite de las obligaciones del subinquilino) se aplica nicamente
en el caso de que el locador principal haya tenido conocimiento oportuno del contrato de
sublocacin (ver nota 12). Pues si lo ignoraba, su privilegio se extiende a todas las cosas
que se encontraran en el inmueble, conforme al art. 3883 . Igual solucin debe aplicarse al
caso de que el contrato originario prohibiera la sublocacin o la permitiera slo en
condiciones que no se han cumplido (ver nota 13).
1115/296
296. Del juego de estas disposiciones resulta que sobre los muebles introducidos por el
sublocatario pesa un doble privilegio: el del locador principal y el del sublocador. En la
colisin de ambos, debe concederse prioridad al primero (ver nota 14).
1115/297
297. DERECHO DE EMBARGO Y PERSECUCIN. Segn el art. 1558 el locador
puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se
halle amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario. Esta disposicin
importa reconocer al locador el derecho de trabar un embargo preventivo sobre tales bienes
para impedir que el locatario los retire del inmueble, para lo cual le basta acreditar su
calidad de locador y afirmar la existencia de la deuda, si se tratare de la obligacin derivada
de la falta de pago de alquileres vencidos (ver nota 15).
Pero la ley va todava ms all: reconoce al locador un derecho de persecucin de las cosas
ya retiradas del inmueble. En efecto, el art. 3885 dispone que si los muebles gravados con
el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el propietario de ella puede,
durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de
ellos sea de buena fe. Las condiciones de ejercicio de este derecho de persecucin son las
siguientes:
a) Que las cosas hayan sido sustradas del inmueble, es decir, que hayan sido retiradas sin
consentimiento expreso o tcito del locador (ver nota 16). No es necesario una accin
fraudulenta o dolosa (ver nota 17); basta la falta de conocimiento o de consentimiento, si
sabiendo del retiro, no tuvo medio de oponerse.
b) Que el embargo se trabe en el plazo de un mes, contado desde que las cosas se retiraron
del inmueble. No basta que el embargo se haya pedido dentro del mes; es necesario que la
medida se haya hecho efectiva dentro de ese plazo (ver nota 18). El plazo empieza a correr
desde que las cosas fueron retiradas del inmueble y no desde que el retiro lleg a
conocimiento del deudor; este principio no se altera ni siquiera por la circunstancia de que
el locatario haya ocultado maliciosamente el retiro al locador (ver nota 19), porque se trata
de un plazo de caducidad y no de prescripcin. La ley no slo tiene en cuenta el inters del
locador, sino tambin el de terceros, poseedores de buena fe, cuyos derechos podran verse
gravemente afectados por el privilegio del locador si ste se prolongara ms del plazo
indicado.
c) Aunque la ley no la establece, se admite generalmente una tercera condicin: que los
muebles que hay dentro del inmueble no alcancen a satisfacer el crdito del locador. Slo
as podr ste invocar un inters legtimo para dirigir su accin contra terceros (ver nota
20).
1115/298
298. El locador puede hacer valer su derecho no slo contra el locatario, sino tambin
contra terceros, poseedores de buena fe de la cosa (ver nota 21). Sin embargo, si el tercero
de buena fe ha adquirido las cosas en una venta pblica o en casa de venta de objetos
semejantes, el locador estar obligado a reintegrarle el precio, conforme con lo dispuesto
por los arts. 2768 y 3214 , ya que su situacin no puede ser mejor que la del propietario
que reivindica una cosa robada o perdida (ver nota 22); igualmente, deber reembolsarle los
gastos hasta el mayor valor de la cosa (ver nota 23).
1115/299
299. Se ha declarado que la venta de las cosas sobre las que se ejerce el privilegio en
ejecucin forzada, no lo extingue, sino que se traslada sobre el precio y puede ser ejercido
hasta tanto el acreedor ejecutante se pague sobre ese precio (ver nota 24). Queda
sobreentendido que debe tratarse de cosas no retiradas del inmueble o de cosas retiradas
pero embargadas dentro del plazo de un mes (ver nota 25).
1115/300
300. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del locador ocupa el siguiente
rango:
a) Con relacin a los privilegios generales del art. 3879 , es pospuesto por los gastos de
justicia (arts. 3900 y 3904 ) (ver nota 26) y prevalece sobre el crdito por impuestos. No
hay una regla expresa relativa al ltimo caso, pero esta solucin se desprende de lo
dispuesto en el art. 3904 (ver nota 27).
b) Con relacin a los privilegios generales sobre bienes muebles (art. 3880 ), es pospuesto
por el de gastos funerarios y de ltima enfermedad y prevalece sobre los restantes (art. 3904
) (ver nota 28).
c) Con respecto a los privilegios especiales, el del locador cede:
1) Al privilegio del conservador cuando ste ha nacido con posterioridad al momento en
que se origin la deuda privilegiada del locador (solucin lgica, pues los gastos de
conservacin han beneficiado al locador al contribuir a conservar las cosas) o cuando el
locador tena conocimiento del crdito anterior del conservador (art. 3902 ).
2) Al crdito del acreedor prendario sobre los frutos de la cosecha del ao, siempre que ste
sea de buena fe (art. 3909 ); ser reputado de buena fe el acreedor prendario que ignoraba
la existencia de una deuda pendiente en concepto de arrendamientos.
Salvo este supuesto, el crdito del acreedor prendario cede ante el del locador (ver nota 29).
3) Al crdito del acarreador (art. 3910 ).
4) Al del vendedor si ste intentase la reivindicacin de las cosas vendidas y no pagadas en
el trmino de un mes de realizada la venta (art. 3895 ) o si cuando se llevaron los muebles
al inmueble alquilado, el propietario saba que ellas estaban impagas (art. 3908 ).
5) Al crdito de quien ha suministrado las semillas o ha adelantado los gastos de la cosecha
(art. 3911 ).
6) Al crdito por el importe de las primas de seguros agrcolas (art. 1 <>, ley 3863).
7) Al crdito del trabajador (art. 294 , ley 20744).
1115/301
301. Por el contrario, el privilegio del locador prevalece:
1) Sobre el del conservador, si se trata de actos anteriores a la introduccin de la cosa

conservada al inmueble del locador y ste ignorase al tiempo de nacer su crdito la
existencia de la deuda por ese motivo (art. 3902 ).
2) Sobre el vendedor de cosa mueble en caso de que el locador ignorase la existencia del
saldo impago al introducirse las cosas a la finca (art. 3908 ) o el vendedor no intentase la
reivindicacin dentro del mes de realizada la venta (art. 3895 ).
3) Sobre el acreedor prendario, salvo el supuesto de la prenda sobre los frutos de la cosecha
del ao (art. 3909 ).
4) Con respecto a la prenda agraria, el art. 6 , ley 9644, establece que la prenda agraria no
afectar el privilegio del propietario por un ao de arrendamiento vencido o la cantidad
pagadera en especie por el uso y goce de la cosa durante el mismo tiempo, adeudado con
anterioridad a la constitucin de la prenda, siempre que el contrato de arrendamiento se
hubiere inscripto con anterioridad al contrato de prenda en el registro que se cre por esta
ley. Los crditos posteriores al contrato de prenda son postergados por el crdito prendario
(ver nota 30).
5) Prevalece sobre el acreedor hipotecario, respecto de las cosas muebles introducidas en la
finca hipotecada (ver nota 31).
Finalmente, hay que agregar que el locador puede hacer valer su privilegio aun contra los
derechos del depositante, a menos que se pruebe que l saba que las cosas eran del
depositante (arts. 3883 y 3905 ). Pero en este caso no se trata de una colisin de
privilegios, sino de una pugna entre el privilegio del locador y el derecho de propiedad (o
contractual, si el depositante no es dueo) del depositante sobre la cosa depositada. Caso de
prevalecer el privilegio del locador, deber primero ejecutar las restantes cosas muebles y
slo en caso de que stas no alcancen, puede dirigirse contra las depositadas por un tercero
(art. 3905 ).
2. Privilegio del posadero
1115/302
302. ALCANCE. Segn el art. 3886 , el posadero goza del privilegio del locador, bajo
las mismas condiciones y excepciones, sobre los efectos introducidos en la posada,
mientras permanezcan en ella y hasta la concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y
suministros habituales de los posaderos a los viajeros. El privilegio no comprende los
prstamos de dinero, ni se da por obligaciones que no sean las comunes de los viajeros.
Por posadero se entiende a todo el que suministra alojamiento y comida: hoteleros, dueos
de casas de pensin, etctera. Estn excluidos, en cambio, los restaurantes, bares,
confiteras, etctera (ver nota 32).
Es opinin general que este privilegio es aplicable slo con relacin a los viajeros, pero no
a las personas que se domicilian en la misma localidad en que se encuentra el hotel o
posada (ver nota 33). Sin embargo no parece que este distingo sea razonable (ver nota 34).
A nuestro juicio, todo crdito del posadero contra las personas que alberga est favorecido
con este privilegio.
1115/303
303. Quedan afectados al privilegio todos los efectos introducidos a la posada, tales
como equipajes, alhajas, dinero, vehculos, etc. No interesa que tales cosas pertenezcan al
viajero o a terceros; en cualquier caso el posadero podr invocar su privilegio, ya que el art.
3886 lo autoriza a hacerlo bajo las mismas condiciones y excepciones que el del locador;
por igual motivo, no tendr privilegio respecto de las cosas pertenecientes a terceros: 1)
cuando el posadero supiera que ellas no pertenecan al viajero al tiempo de tener origen su
crdito (la prueba de su conocimiento debe producirla el que la invoca); 2) cuando se trata
de cosas robadas o perdidas (art. 3883 ).
1115/304
304. El privilegio slo ampara los suministros habituales de los posaderos a los viajeros:
alojamiento, comida, garaje. Pero no las obligaciones que no sean comunes de los viajeros,
como sera un prstamo de dinero hecho por el posadero al viajero (art. 3886 ).
La ley no establece limitacin alguna al monto del crdito o al plazo de hospedaje durante
el cual se puede ejercer el privilegio (ver nota 35).
1115/305
305. Tiene el posadero el derecho de persecucin propio del locador? La opinin
afirmativa ha sido sostenida por algunos autores, fundados en que el art. 3886 dice que el
privilegio del posadero se ejerce bajo las mismas condiciones que el del locador (ver nota
36). Pero prevalece en nuestra doctrina la opinin contraria (ver nota 37), que parece
preferible: 1) porque el art. 3886 concede este privilegio mientras las cosas permanezcan
en la posada; 2) porque el derecho de persecucin reconocido al locador es excepcional, por
lo que no debe ser aplicado ms all del supuesto expresamente contemplado en la ley; 3)
finalmente, porque este derecho de persecucin es un peligro para la seguridad de las
transacciones sobre bienes muebles y para los derechos de los terceros de buena fe que han
adquirido derechos sobre ellas.
1115/306
306. ORDEN DEL PRIVILEGIO. En este punto, los textos del Cdigo son cada vez ms
confusos. El art. 3914 dice que el privilegio sobre los objetos introducidos en la posada
cede ante los gastos de justicia y los gastos funerarios, pero es preferible a todos los otros
crditos privilegiados; pero las cosas se complican cuando entra en conflicto con el crdito
del conservador (respecto del cual el art. 3901 dice que es preferible a todos los crditos en
inters de los cuales se han hecho) y con el acarreador (con relacin al cual el art. 3910
dice que slo cede ante los gastos funerarios y los que se hagan para la venta de las cosas).
Es decir, hay por lo menos tres disposiciones legales que entran en colisin. Sin embargo,
hay acuerdo en la doctrina respecto de que el crdito del posadero debe ser pospuesto por el
del conservador y el del acarreador (ver nota 38). Por consiguiente, resultara que nuestro
privilegio tiene el siguiente rango:
a) Cede ante los gastos de justicia (art. 3914 ); los gastos funerarios (art. 3914 ); los gastos
de conservacin cuando stos han nacido con posterioridad al crdito del posadero (art.
3901 ), o cuando siendo anteriores, el posadero tena conocimiento de su existencia al
tiempo de originarse su crdito (art. 3902 ); ante el crdito del acarreador (art. 3910 y su
nota); ante el crdito del vendedor, cuando al ser introducidas las cosas supiera el posadero
que ellas no estaban pagadas (art. 3907 ).
b) Prevalece sobre todos los restantes privilegios (art. 3914 ), inclusive sobre el del
trabajador, dado su carcter de retenedor (art. 294 , ley 20744).
3. Privilegio del acarreador
1115/307
307. ALCANCE. El acarreador goza de igual privilegio que el locador sobre los efectos
transportados que tenga en su poder o en el de sus agentes y durante los quince das que
sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y gastos
accesorios (art. 3887 ). Esta disposicin es aplicable al transporte civil, es decir, cuando se
realiza como hecho aislado; si, por el contrario, se lleva a cabo por una empresa organizada,
se aplica slo subsidiariamente el rgimen del Cdigo de Comercio (art. 200 ) (ver nota
39).
Debe entenderse por acarreador toda persona que se encarga del transporte de mercaderas
o cosas de un lugar a otro, sea en forma profesional o accidental (ver nota 40). No lo es
quien se limita a alquilar o facilitar vehculos para que otros realicen el transporte.
Se ha discutido si la mudanza es o no un transporte al que se aplica el privilegio del art.
3887 . La opinin negativa se funda en que se trata de un contrato complejo integrado por
el transporte, el embalaje de ciertos muebles, las operaciones de desarme y armado de
otros, etctera (ver nota 41). Pero no parecen estas razones suficientes para sustentar tal
opinin. Si bien es verdad que la mudanza no es solamente un acarreo, sino tambin
algunos trabajos accesorios, lo cierto es que el transporte es lo esencial del contrato y que
no se ven motivos serios para negarle el privilegio (ver nota 42).
1115/308
308. El privilegio protege el crdito por el transporte y gastos accesorios. Estos gastos
accesorios pueden consistir en la conservacin de la cosa, en los que se ha necesitado hacer
para evitar los efectos de una fuerza mayor, etctera.
1115/309
309. Estn afectadas al privilegio las cosas transportadas por efecto del contrato en el
cual se origin la deuda; el transportador acarreador no puede pretender privilegio sobre las
cosas transportadas anteriormente. Pero si se tratara de un solo contrato de transporte
realizado en varios viajes, el total de los efectos est afectado al privilegio surgido de la
totalidad de la deuda (ver nota 43).
1115/310
310. El privilegio puede ejercitarse mientras los efectos se encuentran en poder del
acarreador o de sus agentes y durante los quince das siguientes a la entrega (art. 3887 ). Se
explica esta solucin, pues lo normal en los contratos cumplidos de buena fe es que el
acarreador entregue la mercadera, confiando en que ser pagado de acuerdo con lo
convenido.
Adiferencia de lo que ocurre en el caso del locador, no hay aqu, propiamente hablando, un
derecho de persecucin, pues el acarreador slo tendr derecho a embargar las cosas
mientras stas se encuentren en poder del propietario o del destinatario, pero no cuando han
pasado a manos de un tercero de buena fe (ver nota 44).
La ley no establece esta limitacin, pero no puede reconocerse un derecho de persecucin
no establecido expresamente en la ley, porque ello contrara lo dispuesto por el art. 2412 ,
que protege a los terceros poseedores de buena fe, estableciendo en su favor una presuncin
juris et de jure de propiedad. Es tambin la solucin acogida expresamente por el Cdigo de
Comercio (art. 200 ).
Cabe agregar que el Cdigo de Comercio ha extendido el plazo hasta treinta das (art. 200
).
1115/311
311. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del acarreador cede:
a) Ante los gastos que se hagan para la venta de la cosa (art. 3910 ), o sea, los gastos de
justicia.
b) Ante los gastos funerarios (art. 3910 ).
c) Ante los gastos de conservacin cuando son posteriores al transporte o cuando siendo
anteriores, el acarreador tena conocimiento de su existencia (arts. 3901 y 3902).
Precede a todos los dems privilegios (art. 3910 ).
4. Privilegio por gastos de semilla y de cosecha
1115/312
312. ALCANCE. Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de
la cosecha, sobre el precio de esa cosecha (art. 3888 ).
El privilegio se ejerce sobre el producido de la cosecha para la cual se hicieron los gastos.
1115/313
313. GASTOS COMPRENDIDOS. Ninguna duda cabe de que estn comprendidas las
sumas debidas por compra de semilla y por los gastos de recoleccin propiamente dichos.
En cambio, se ha cuestionado si tambin los trabajos de preparacin de la tierra, arada,
rastreada, fumigacin, carpida, estn tambin comprendidos. Predomina, a nuestro juicio,
con razn, la opinin afirmativa, pues todos estos gastos tienen por destino el logro de la
cosecha (ver nota 45). Mayores dudas ha suscitado el problema de si tambin los gastos de
abono deben reputarse comprendidos en el privilegio (ver nota 46), dudas surgidas sobre
todo de la consideracin de que el abono suele servir para varias cosechas y no para una
sola. Pero no vemos motivos serios para apartarnos de igual solucin, desde que tambin
estos gastos estn enderezados al cultivo de la tierra y a la obtencin de la cosecha.
Estn comprendidos los gastos de combustible, pasto para los animales de trabajo y jornales
y otras retribuciones relativas a esos trabajos. En cambio, es dudoso si debe incluirse el
desgaste de material; parece ms razonable imputar ese gasto a los generales de explotacin
y no referirlo especficamente a la cosecha sobre la cual se ejercita el privilegio (ver nota
47).
En cuanto a los peones de patio y gente de servicio domstico, slo tienen este privilegio si
hubieran trabajado aunque fuera accidentalmente en la cosecha y en la medida en que
hubieran trabajado en ella (ver nota 48).
Por ltimo, estn tambin cubiertas por este privilegio las primas por seguros agrcolas (ley
3863, art. 1 <>).
1115/314
314. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo slo contiene dos normas expresas
sobre el rango de este privilegio: el art. 3911 , que le concede prioridad sobre el privilegio
del locador, y el 3912 , que establece que los acreedores por semillas y por gastos de
cosecha concurren en paridad de derechos.
Por consiguiente, puede sentarse el siguiente orden de prelacin: los gastos de cosecha son
pospuestos nicamente por los gastos de justicia, es decir, los que demande la venta de la
cosa (art. 3900 ), y por los crditos del trabajador (art. 294 , ley 20744); y prevalecen sobre
todos los restantes que puedan recaer sobre el precio de la cosecha.
5. Privilegio del obrero o artesano (ver nota 49)
1115/315
315. ALCANCE. El art. 3891 , Cdigo Civil, reconoci al obrero o artesano un
privilegio sobre la cosa que ha reparado o fabricado. Esta norma hace honor al codificador,
pues este privilegio no fue reconocido por el derecho romano ni por el Cdigo Napolen ni
por la ley belga de 1951, que fueron sus principales fuentes en esta materia; aunque s lo
fue por el Cdigo de Louisiana (art. 3184, inc. 2), en el que se inspir Vlez.
Esta norma era hoy insuficiente; y ha quedado sustituida por la regulacin legal que en esta
materia contiene la ley sobre contrato de trabajo. Debemos agregar que aunque esta reforma
es sustancialmente justa y acorde con la sensibilidad moderna, es indudable que ha
exagerado la proteccin del trabajador.
El art. 268 , ley 20744 (t. o. por decreto 390/1976) establece que los crditos por
remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes por
indemnizaciones por accidentes del trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo
de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderas, materias primas y
maquinarias que integran el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan
para la explotacin de que aqul forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del
fondo de comercio, el dinero, ttulos de crditos o depsitos en cuentas bancarias o de otro
tipo, que sean resultado directo de la explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a
nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o
explotacin, o existentes en l, no estarn afectadas al privilegio, si por su naturaleza,
destino, objeto del establecimiento o explotacin o por cualquier otra circunstancia, se
demostrare que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al
funcionamiento del establecimiento o explotacin, exceptuadas las mercaderas dadas en
consignacin.
Hay que destacar que el privilegio recae aun sobre cosas ajenas al principal o empleador
cuando ellas estuvieren permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento
o explotacin. En este caso, no importa que sea evidente que la cosa pertenece a un tercero
ni que se demuestre que el trabajador lo saba: de cualquier modo, queda afectada al
privilegio (ver nota 50). Es una solucin excesiva, pues no se concibe un privilegio que
pueda recaer sobre bienes que no pertenecen al deudor, particularmente cuando el acreedor
sabe que no le pertenecen (ver nota 51). De este peligro que se cierne sobre las cosas
pertenecientes a terceros slo se exceptan las mercaderas dadas en consignacin.
Este privilegio se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes
sobre los que recaiga, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita
la subrogacin real (art. 272 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). La ley adopta as en
forma expresa una solucin que consideramos aplicable a todo privilegio especial (vase n
261, c).
En cuanto al privilegio de los obreros de la construccin, remitimos a los nms. 345 y s.
1115/316
316. DERECHO DE PERSECUCIN. Dispone el art. 269 , ley 20744 (t. o. por decreto
390/1976) que si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del
establecimiento, el trabajador podr requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio
aunque el poseedor de ellos fuera de buena fe. Este derecho caducar a los seis meses de su
retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado
el establecimiento o explotacin.
No se justifica que un tercero que ha adquirido de buena fe y por ttulo oneroso un bien,
pueda luego verse privado de l en virtud de este privilegio. Pero hay que advertir que este
derecho de persecucin no se refiere a todas las cosas afectadas al privilegio, sino
solamente a las maquinarias, muebles y otros enseres. En este caso, la palabra muebles est
tomada en su sentido vulgar de mobiliario del establecimiento; no se alude a toda cosa
mueble en sentido jurdico, pues si as fuera, estaran comprendidas las mercaderas o
materia prima, que evidentemente la ley ha querido excluir de este derecho de persecucin.
Y, en efecto, sera verdaderamente inslito que la persona que adquiere una mercadera en
un establecimiento comercial pudiera luego verse privada de ella en virtud de este
privilegio del trabajador.
1115/317
317. IRRENUNCIABILIDAD DE ESTE PRIVILEGIO. Los privilegios del trabajador
son irrenunciables (art. 264 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976). Es una proteccin ms de
los derechos del trabajador, que consideramos razonable.
1115/318
318. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio goza de preferencia sobre todo
otro que recaiga sobre los mismos bienes, con excepcin del de los acreedores prendarios
por saldo de precio y de lo adeudado al retenedor, por razn de las mismas cosas, si fuesen
retenidas (art. 270 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976).
Prevalece aun respecto de los gastos de justicia? Pensamos que no. La preferencia de los
gastos de justicia debe ocupar siempre un primer rango, por la muy simple razn de que sin
ellos no se hubiera podido hacer efectivo ningn otro privilegio, inclusive el del trabajador.
La prueba de que no se entendi desplazar los gastos de justicia, la da el art. 267 (ley
20744, t. o. por dec. 390/1976), segn el cual tienen carcter de gastos de justicia los
crditos laborales derivados de la continuacin de la empresa; no se explica que se hubiera
hecho esa previsin si se entendiera que los crditos laborales tienen preferencia sobre los
gastos de justicia (ver nota 52). Todava hay que agregar que el crdito laboral es
postergado por el del acreedor prendario y por el retenedor y estos dos son postergados por
los gastos de justicia; de donde parece indiscutible que stos postergan al crdito del
trabajador.
En suma, el crdito del trabajador tiene preferencia respecto de todo otro privilegio con la
salvedad de los gastos de justicia y el crdito del acreedor prendario y el retenedor.
6. Privilegios por gastos de conservacin
1115/319
319. ALCANCE. Segn el art. 3892 los gastos de conservacin de una cosa mueble, sin
los cuales sta hubiera perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre
el precio de ella, est la cosa o no en poder del que ha hecho los gastos. Los simples gastos
de mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa, no
gozan de privilegio. Es explicable este privilegio y la prioridad que como veremos se le
concede, porque beneficia a los restantes acreedores al conservar la cosa sobre la cual han
de hacerse efectivos los crditos.
1115/320
320. GASTOS COMPRENDIDOS. Quedan comprendidos en el privilegio todos los
gastos de conservacin, pero no los destinados a aumentar la utilidad o valor de la cosa. Es
una distincin que no se justifica. Tambin estos gastos aumentan la garanta de los
acreedores; es obvio que por lo menos en la medida en que ellos hayan aumentado el valor
de la cosa, deberan tener carcter privilegiado. Este es el sentido del art. 778, inc. 4, del
Proyecto de Reformas de 1936. De cualquier modo, el acreedor por mejoras, cualesquiera
que sean, posee el derecho de retencin (arts. 3939 y s.).
Los gastos de primas de seguros deben considerarse gastos de conservacin de la cosa (ver
nota 53).
1115/321
321. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Segn el art. 3892 el privilegio puede hacerse valer
est o no la cosa en poder de quien ha hecho los gastos. Esto no significa, sin embargo,
reconocer al conservador un derecho de persecucin. Desde el momento que la cosa ha
pasado a manos de un tercero de buena fe, cesa el derecho del acreedor de hacer embargar
la cosa y de venderla judicialmente, de conformidad a la regla cardinal del art. 2412 . Pero
si el tercero an no hubiera pagado el precio, el privilegio se traslada al precio debido,
conforme lo establece la misma norma.
En otras palabras: si al hacerse ejecucin de los bienes del deudor, la cosa no hubiera salido
de su poder, ella puede ser embargada y vendida; del precio que se obtenga, el conservador
tendr rango privilegiado. Si la hubiera enajenado a un tercero que an no hubiera pagado
el precio, el privilegio se asienta en el precio adeudado.
1115/322
322. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Como regla general, el art. 3901 sienta el
principio de que los gastos hechos para la conservacin de la cosa, son preferidos a todos
los crditos, en el inters de los cuales han sido tambin hechos. Son preferidos a los gastos
de la ltima enfermedad, a los sueldos o salarios de la gente de servicio, a los alimentos del
deudor y su familia, y a las deudas al Fisco y municipalidades; pero el privilegio del
conservador es preferido por los gastos funerarios, y por los causados para la venta de la
cosa conservada.
En consecuencia, respecto de los privilegios generales, los del conservador son pospuestos
por los gastos de justicia y funerarios y prevalecen sobre todos los restantes, con excepcin
del crdito de los trabajadores, al cual la ley 20744 le ha dado preferencia sobre todos los
otros generales (art. 297 ).
1115/323
323. En cuanto a los privilegios particulares, la ley ha previsto el caso de concurrencia
con el locador, el acreedor pignoraticio, el posadero y el acarreador. El conflicto ha sido
resuelto conforme con la siguiente regla: si los gastos de conservacin son posteriores,
prevalecen sobre los restantes privilegios; si son anteriores, slo prevalecen en caso de que
los otros acreedores supieran, al tiempo de originarse su crdito, de la existencia del crdito
del conservador. Pero si lo ignoraban, el crdito del conservador es pospuesto por los otros
(art. 3902 ).
En cuanto a los restantes privilegios, son pospuestos siempre por el del conservador en la
medida que ste los hubiera beneficiado (art. 3901 ) (ver nota 54); debe hacerse la
excepcin del crdito de los obreros y artesanos, que prevalece sobre el del conservador.
Salvo que ste ejerza el derecho de retencin (art. 294 , ley 20744).
1115/324
324. Si concurren varios conservadores que han realizado gastos sucesivos sobre la
misma cosa, el conservador ms reciente es preferido respecto del ms antiguo; pero si
varios conservadores han hecho trabajos o realizado gastos ligados por la comunidad de un
fin o trabajo nico, sus crditos sern pagados en forma concurrente (art. 3903 ).
7. Privilegio del vendedor de cosas muebles
1115/325
325. NORMA LEGAL. Establece el art. 3893 que el vendedor de cosas muebles no
pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa vendida que se halle en
poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido revendida y se
debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio. Es un privilegio tendiente a
proteger las transacciones y la seguridad del comercio jurdico.
1115/326
326. CRDITOS PROTEGIDOS. Se protege el crdito del vendedor de cosas muebles.
Teniendo en cuenta el principio de que los privilegios deben interpretarse con criterio
estricto, se admite generalmente que no est protegido el crdito del permutante o del
nacido en otros actos anlogos (ver nota 55). Con respecto a la permuta, esta opinin nos
parece harto discutible, pues son aplicables a ella las reglas de la compraventa (art. 1492 ),
de donde se desprende a nuestro juicio, que tambin el permutante est amparado por este
privilegio. Pero no lo est el cedente oneroso de un derecho, porque la ley habla de cosas
(ver nota 56).
Tratndose del vendedor, no importa que la operacin se haya hecho al contado o a plazos;
en cualquier caso tiene lugar el privilegio (art. 3893 ).
El privilegio se ejerce slo por el precio y no por otros crditos accesorios, tales como
intereses (ver nota 57), clusula penal (ver nota 58), gastos judiciales que se hayan hecho
para el cobro (ver nota 59), etctera.
1115/327
327. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Si la cosa se encuentra en poder del comprador, el
vendedor puede embargarla y ejecutarla, haciendo valer en esa oportunidad su privilegio.
Pero si el comprador la hubiera revendido, carece de derecho de persecucin; empero, si el
revendedor debiese el precio, el privilegio se har valer sobre ste (art. 3893 ). La
circunstancia de que el tercer subadquirente tenga conocimiento de que se adeudaba el
precio de la primera compra, no altera las relaciones entre las partes ni permite al primitivo
vendedor ejercer un privilegio sobre la cosa que ha pasado a manos de tercero (ver nota
60).
En caso de expropiacin, el privilegio se hace efectivo sobre el monto de la indemnizacin

(ver nota 61). Y si la cosa vendida se ha destruido y estaba asegurada, el privilegio se
traslada a la indemnizacin debida por la compaa (ver nota 62).
1115/328
328. El privilegio subsiste aunque la cosa haya sufrido cambio siempre que pueda
establecerse su identidad (art. 3896 ).
Ms complicada es la solucin en el caso de que el carcter de cosa mueble haya
desaparecido por accesin a un inmueble. En este supuesto hay que distinguir dos hiptesis:
la de accesin fsica y la de accesin moral. En el primer caso, no cabe duda de que la cosa
mueble ha desaparecido, para pasar a integrar un inmueble; no habra cosa sobre la cual
ejercer el privilegio, que por consiguiente, se extingue. Ms dudoso es el supuesto de
accesin moral. Parecera lgico admitir en este caso la subsistencia del privilegio (ver nota
63), ya que la cosa no se transforma ni pierde su identidad; y no parece justo que el
comprador, por una maniobra, pueda privar al vendedor del derecho de que la ley le
concede, cuando no se ve un obstculo serio para su ejercicio.
1115/329
329. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del vendedor cede:
a) A los gastos de justicia necesarios para la venta (art. 3908 ).
b) A los gastos funerarios (art. 3908 ).
c) A los gastos de conservacin (art. 3901 ).
d) Al crdito del locador, siempre que ste ignorase la existencia del crdito del vendedor
(art. 3908 ); pero el privilegio del vendedor prevalece sobre el del locador en caso de que
el locador tuviere conocimiento del crdito del vendedor o que ste hubiere intentado la
reivindicacin de la cosa en el trmino de un mes desde que la venta se hizo (art. 3908 ).
e) Al crdito del acreedor pignoraticio, del posadero y del acarreador, a no ser que al recibir
la cosa hubieren tenido conocimiento de que el precio estaba impago (art. 3907 ).
f) Al del trabajador (art. 294 , ley 20744).
Los restantes privilegios ceden ante el del vendedor.
8. Privilegio del depositante
1115/330
330. ALCANCE. Si el depositario ha abusado del depsito, enajenando la cosa que ha

sido confiada a su cuidado; o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba
depositada, el depositante tiene privilegio sobre el precio que se debiese (art. 3897 ).
Es indiferente que el depositante sea o no propietario; su privilegio nace del depsito y no
del derecho de dominio.
Segn la mayor parte de los comentaristas, este privilegio slo es aplicable en caso de venta
y no de otra enajenacin, tal como la permuta, porque el art. 3897 habla de precio. Nos
parece una interpretacin excesivamente apegada al significado gramatical de las palabras y
que como tal peca de miopa, pues el derecho no se maneja con conceptos gramaticales sino
jurdicos. No se ve motivo alguno para aplicar una solucin distinta en el caso de la
permuta, con la diferencia que en este caso, el privilegio no se ejercer sobre el precio sino
sobre la cosa recibida a cambio de la depositada. Y si se insiste en el argumento gramatical,
hay que observar que la primera parte del art. 3897 habla de enajenacin, la que es
comprensiva tambin de la permuta. Todava puede agregarse que las reglas de la
compraventa son aplicables a la permuta (art. 1492 ).
1115/331
331. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del depositante es postergado:
a) Por los gastos de justicia (art. 3900 ), incluso los del inventario (art. 3906 ).
b) Por los gastos de conservacin (art. 3906 ).
c) Por los crditos de los trabajadores (art. 294 , ley 20744).
Prevalece sobre todos los otros privilegios (art. 3906 ). Debe hacerse notar que segn el
art. 3905 , el locador ser preferido al depositante sobre las cosas depositadas si ignoraba
que stas pertenecan a un tercero y siempre que no existieran otros bienes suficientes para
hacer efectivo su crdito. Pero aqu no hay colisin entre dos privilegios, sino entre el
privilegio del locador y el derecho de propiedad del depositante. El supuesto de la ley, en
efecto, es el de que las cosas estn en poder del depositario inquilino; en tanto que el
privilegio del depositante slo entra a jugar cuando el depositario ha enajenado la cosa.
(nota 1) C. Paz Cap., Sala I, 9/3/1948, L. L., t. 50, p. 27; FERNNDEZ, Tratado de los
privilegios, t. 2, n 1074; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2905; MOLINARIO,
Privilegios, n 459; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 682; etc.
(nota 2) Autores citados en nota anterior; en contra: C. Com. Cap., 11/9/1929, G. F., t. 82,
p. 99 y 120.
(nota 4) Sup. Corte Buenos Aires, 14/9/1943, J. A., 1943-IV, p. 70, y L. L., t. 32, p. 204.
Con referencia al crdito de los alquileres devengados con posterioridad a la apertura del
concurso del locatario, la Sala F de la Cmara Civil de la Capital ha decidido que no le es
aplicable el art. 130 <>, inc. 1, de la ley 11719, por no ser un crdito contra el concursado
sino contra la masa de acreedores, razn por la cual la solucin debe buscarse por analoga
dentro de lo preceptuado por el art. 125 <>de la misma ley, que se refiere a la preferencia
de que gozan los gastos necesarios para la seguridad y conservacin de los bienes del
fallido (19/7/1960, L. L., t. 102, p. 884, S-6544).
(nota 5) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1076; SALVAT, Derechos

reales, t. 2, n 2910; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 683.
(nota 7) C. Com. Cap., 19/8/1936, L. L., t. 3, p. 726. En contra: C. Com. Cap., 14/9/1918, J.
A., t. 2, p. 486.

reales, t. 3, n 2910; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 683. No obsta al ejercicio del
privilegio la circunstancia de que las cosas no se encontraran ya en la casa, si ellas fueron
secuestradas por orden judicial (C. Civil Cap., Sala C, 21/9/1960, in re Kellner c/Atelier.
(nota 9) En el sentido de que estn afectados al privilegio: C. Civil 2 Cap., 28/12/1945, J.

A., 1946-I, p. 886. En contra: Sup. Trib. Santa Fe, 25/7/1947, L. L., t. 48, p. 104; SALVAT,
Derechos reales, t. 3, n 2911, nota 146; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n
1077; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 683.
(nota 10) C. Civil 2 Cap., 28/4/1932, J. A., t. 40, p. 191; C. Paz Cap., 4/12/1950, J. A.,
1951-II, p. 411.
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 16/4/1931, J. A., t. 36, p. 1358; C. Civil 2 Cap., 28/3/1939, L.
L., t. 14, p. 394; Sup. Corte Buenos Aires, 17/12/1940, L. L., t. 21, p. 442; Sup. Trib. Santa
Fe, 23/6/1944, L. L., t. 35, p. 601; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1084;
SALVAT, t. 3, n 2917; LAFAILLE, Contratos, t. 3, n 359; LLAMBAS, Obligaciones, t.
1, n 543, texto y nota 185.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 31/7/1925, J. A., t. 16, p. 609; d., 16/10/1931, J. A., t. 36, p.
1357.
(nota 13) C. Civil 1 Cap., 14/4/1937, J. A., t. 58, p. 157; d., 17/6/1946, G. F., t. 184, p.
106; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1089; SALVAT, Derechos reales, t.
3, n 2922; MOLINARIO, Privilegios, n 461 d; BAUDRY LACANTINERIE y DE
LOYNES, t. 1, n 375; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 160.
(nota 14) FERNNDEZ,Tratado de los privilegios, t. 2, n 1091; SALVAT, Derechos

reales, t. 3, n 2922; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 376.
(nota 15) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1093.
(nota 16) C. Civil 2 Cap., 28/3/1939, L. L., t. 14, p. 394; FERNNDEZ, Tratado de los
privilegios, t. 2, n 1094; MOLINARIO, Privilegios, n 462 d; SALVAT, t. 2, n 2925;
(nota 17) Fallo citado en nota anterior.
(nota 18) C. Civil 2 Cap., 19/8/1926, J. A., t. 26, p. 1459; C. Fed. Mendoza, 3/10/1940, L.
L., t. 20, p. 892; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1094, nota 52.
(nota 19) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2 n 1094. En contra: BAUDRY

LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 453.
(nota 20) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1095; LAFAILLE,

Obligaciones, t. 1, n 688; MACHADO, t. 10, p. 539; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios,
n 64.
(nota 21) C. Civil Cap., Sala C, 29/9/1960, L. L., t. 101, p. 69; en contra; C. Civil 2 Cap.,
15/7/1932, J. A., t. 38, p. 111.

reales, n 2929.
(nota 23) FERNNDEZ, loc. cit. en nota anterior.
(nota 24) C. Com. Cap., 21/6/1944, L. L., t. 35, p. 239; Sup. Trib. Entre Ros, 26/10/1942,
J. E. R., 1942, p. 906.
(nota 25) No compartimos la doctrina sentada por la C. Civil Cap., Sala C, segn la cual
aun en el caso de haber permanecido las cosas en el inmueble, es necesario hacer efectivo
su embargo para conservar el privilegio cuando dichas cosas se han vendido en ejecucin
forzada: 29/9/1960, L. L., t. 101, p. 69.
(nota 26) Dentro del concepto de gastos de justicia estn comprendidos los gastos y
honorarios del juicio por desalojo y cobro de alquileres en el que se vendieron las cosas
objeto del privilegio, conforme al art. 3904; C. Civil 2 Cap., 2/8/1948, L. L., t. 52, p. 162;
MOLINARIO, Privilegios, n 464 c.
(nota 27) Sup. Corte Buenos Aires, 16/7/1940, L. L., t. 19, p. 1005. Unanimidad en la
doctrina.
(nota 28) En consonancia con estos principios se ha declarado que el crdito del locador
prevalece sobre el de alimentos (C. 1 Apel. La Plata, 24/4/1945, L. L., t. 38, p. 398). Sobre
el de la indemnizacin por preaviso y despido (C. Civil 2 Cap., 2/8/1948, L. L., t. 52, p.
162; C. 1 Apel. La Plata, 14/9/1943, L. L., t. 32, p. 22).
(nota 29) C. Com. Cap., 8/9/1948, G. F., t. 194, p. 188.
(nota 30) C. Com. Cap., 23/12/1931, J. A., t. 37, p. 404; Sup. Corte Buenos Aires,
18/10/1927, Acuerdos y Sentencias, XI, 10, p. 355.
(nota 32) Unanimidad en la doctrina: vase FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2,

n 1100; SALVAT, Derechos reales, n 2936; MACHADO, t. 10, p. 542; MOLINARIO,
Privilegios, n 486; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 692.
(nota 33) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1100 y nota 3; SALVAT,

Derechos reales, t. 3, n 2935; MACHADO, t. 10, p. 542; MOLINARIO, Privilegios, n
487; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 70.
(nota 34) LAFAILLE, que en el texto (Obligaciones, n 692) parece inclinarse por la
opinin comn, en la nota 120 pone de relieve la debilidad del fundamento en que se
sustenta la distincin: segn aquella opinin, tratndose de viajeros, el posadero no puede
tomar informes sobre la solvencia del albergado, lo que no ocurre cuando la persona habita
en la ciudad. Observa con razn LAFAILLE que en los grandes centros urbanos suele ser
imposible informarse sobre tal circunstancia. Sin contar con que no es razonable exigir al
hotelero cada vez que recibe un cliente, que se informe acerca de su solvencia.
(nota 35) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1104; MACHADO, t. 10, p. 542.
MOLINARIO sostiene que en ningn caso podr ser por ms de un ao, ya que ste es el
plazo de prescripcin del crdito del posadero, conforme al art. 4035 (Privilegios, n 448).
Sin duda que una deuda prescripta no puede pretender privilegio; pero si la prescripcin ha
sido interrumpida, la deuda puede ser por un lapso mayor desde que la ley no establece
ningn trmino sobre este punto.
(nota 36) En este sentido: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2938; LLERENA, t. 10, p.
341, n 4.
(nota 37) De acuerdo: MOLINARIO, Privilegios, n 490; MACHADO, t. 10, p. 542;

SEGOVIA, t. 2, p. 677, nota 35; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1102;
CORTS, Privilegios, p. 61; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 693.
(nota 38) MOLINARIO, Privilegios, n 491; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2,

n 1523; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3062; etc.
(nota 39) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1105; SIBURU, Derecho

comercial, t. 3, n 670.
(nota 40) De acuerdo: FERNNDEZ, Privilegios, t. 2, n 1107; SALVAT, Derechos reales,

t. 3, n 2940. Es tambin la opinin dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT,
t. 12, n 172; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 552; GUILLOUARD, t.
1, n 437. En contra, sosteniendo que el transportador accidental no est protegido por el
privilegio: MOLINARIO, Privilegios, n 509.

Obligaciones, t. 1, n 696; BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 552-1;
PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 172.
(nota 42) De acuerdo: DEMOGUE, Revue Trimestrielle, 1914, p. 140; WAHL, Revue
Trimestrielle, 1911, p. 523; Trib. Sena, 12/4/1913, Gaz. Trib., 1913, 2 sem., 2, 135; d.,
10/3/1922, Gaz. Trib., 1922, 2, 234 (autores y fallos citados por FERNNDEZ, Tratado de
los privilegios, t. 2, n 1108, nota 9).
(nota 43) Nota del codificador al art. 3887 y unanimidad en la doctrina: FERNNDEZ,
Tratado de los privilegios, n 1110; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2942;

reales, n 2944; MACHADO, t. 10, p. 544; MOLINARIO, Privilegio, n 511; LAFAILLE,
Obligaciones, t. 1, n 698.
(nota 45) En este sentido: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1125;

SALVAT, Derechos reales, n 2946; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 702; MACHADO,
t. 10, p. 560; CORDEIRO LVAREZ, n 86. En contra: MOLINARIO, Privilegios, n 533
(aunque admite la equidad y justicia de la solucin que reconoce el privilegio, cree que se
no es el sistema de nuestro derecho positivo); CORTS, Privilegios, p. 64.
(nota 46) Aun algunos autores que sostienen que los gastos de preparacin de la tierra
deben estar comprendidos en el privilegio, excluyen el supuesto del abono: FERNNDEZ,
SALVAT, LAFAILLE y CORDEIRO LVAREZ, loc. cit., en nota anterior. En cambio, la
ley francesa del 24 de marzo de 1936 ha resuelto el asunto en la forma propugnada en el
texto.
(nota 47) LAFAILLE niega el privilegio para el supuesto de saldo de precio de los
implementos rurales (Obligaciones, t. 1, n 702). El supuesto es evidentemente anlogo al
que tratamos en el texto.

Obligaciones, t. 2, n 702; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2948.
(nota 49) Vase ALLENDE y MARIANI DE VIDAL, Los privilegios y los crditos
laborales, L. L., 1978-C, p. 746.
(nota 50) De acuerdo: LLOVERAS, Los privilegios en la ley de contrato de trabajo, E. D.,
t. 58, p. 709, n 10.
(nota 51) Advertimos la diferencia con el privilegio del locador, que tambin puede recaer
sobre cosas muebles ajenas, pero slo en el caso de que el locador haya podido engaarse
respecto de la importancia de los bienes afectados a su privilegio, por ignorar que las cosas
introducidas en el inmueble locado pertenecan a terceros (vase n 294).
(nota 52) As lo hacen notar ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Curso de

obligaciones, t. 1, n 817. De acuerdo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, nota crtica a un
fallo de la C. 1 Trab. Mendoza (13/11/1974) que decidi lo contrario: J. A., diario del
23/4/1975.
(nota 53) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1145; LAFAILLE,

Obligaciones, t. 1, n 709. En contra: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2962;
(nota 54) FERNNDEZ piensa que la solucin del art. 3902 es aplicable a todos los
acreedores con privilegio especial y no slo a los enumerados en dicha disposicin (Tratado
de los privilegios, t. 2, n 1528). Pero esta solucin no se compagina con la regla general
del art. 3901 , primera parte.
(nota 55) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1154; SALVAT, t. 2, n 2964;

MACHADO, t. 10, p. 562; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 715; MOLINARIO,
Privilegios, n 597.
(nota 56) Autores citados en nota anterior.
(nota 57) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1156;

MOLINARIO, Privilegios, n 598; MACHADO, t. 10, n 564. En contra: SALVAT, t. 2, n
2966.
(nota 59) De acuerdo: FERNNDEZ y MOLINARIO, loc. cit., en nota 630; en contra:
SALVAT y MACHADO, loc. cit. en nota 630.
(nota 60) En la doctrina francesa predomina la opinin contraria, fundada en que en tal
supuesto el tercer adquirente sera de mala fe y no podra invocar la presuncin de
propiedad del poseedor de buena fe: BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n
491; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 247. De acuerdo: SALVAT, Derechos reales, t. 2, n
2968. FERNNDEZ demuestra que tal solucin es insostenible, porque la circunstancia de
adeudar el precio no priva al comprador de revender la cosa y el tercer adquirente no puede
considerarse de mala fe (Tratado de los privilegios, t. 2, n 1159).
(nota 61) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1164; en contra: SALVAT,

Derechos reales, t. 3, n 2962.
(nota 62) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1168; SALVAT,

Derechos reales, t. 3, n 2977 (autor que, empero, extiende esta solucin tambin al
supuesto de accin fsica). En contra: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 717, quien sostiene
que en ambos supuestos se extingue el privilegio.
(nota 63) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1170, nota 1; SALVAT,

Derechos reales, t. 3, n 265; MACHADO, t. 10, p. 579.
B. PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES
1. Privilegio del vendedor de inmuebles (ver nota 1)
1115/332
332. DERECHOS DEL VENDEDOR DE INMUEBLES NO PAGADO. Supuesto que el
vendedor de inmuebles no hubiera sido pagado, tiene los siguientes derechos: a) pedir la
resolucin del contrato (vase Tratado de Derechos Civil, Contratos, t. 1, n 304); b)
reivindicar el inmueble del comprador o de terceros poseedores, siempre que no haya dado
trmino para el pago (art. 3923 ); c) reclamar el pago del precio; este derecho est
protegido por un privilegio creado por el art. 3924 .
1115/333
333. A QUIN CORRESPONDE EL PRIVILEGIO. El privilegio se otorga, segn el art.
3924 , al vendedor de cosas inmuebles. Por aplicacin del principio de que los privilegios
deben interpretarse en forma restrictiva, se admite generalmente que no lo tienen otros
enajenantes, tales como el permutante, el que da la cosa en pago o como aporte a una
sociedad, etctera (ver nota 2). (Respecto del permutante, reiteramos la opinin que en
supuestos evidentemente anlogos, hemos expuesto en los nms. 326 y 330). Pero si el que
recibe un inmueble por alguno de estos ttulos queda adeudando una suma de dinero como
diferencia para igualar valores, el privilegio puede ejercerse sobre esa diferencia (ver nota
3). Es discutible el supuesto de la retroventa: la mayora de los autores se inclina a negar el
privilegio sosteniendo que no se trata de una venta autnoma sino de la resolucin de la
venta anterior (ver nota 4); pero no se ve motivo para negar al comprador que luego
retrovende, el mismo privilegio que tena el primitivo comprador.
Es asimismo dudoso que el privilegio pueda extenderse a la cesin de inmuebles
incorporales, tales como el usufructo (ver nota 5), las servidumbres reales (ver nota 6),
etctera.
Si el comprador separa del inmueble cosas que estaban inmovilizadas, y las vende como
muebles, cesa el privilegio (ver nota 7).
El vendedor est amparado por el privilegio, sea la venta al contado o a plazo (art. 3924 ).
1115/334
334. CRDITOS GARANTIZADOS. El privilegio se extiende: a) al precio adeudado;
debe entenderse que el privilegio slo ampara el precio que consta en el contrato de venta y
no el que surgiera de contradocumentos mantenidos ocultos (ver nota 8); b) a los intereses
vencidos de un ao; c) a todas las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio
personal del vendedor o de un tercero designado por l (art. 3925 ).
En cambio, no comprende los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento, aunque
hubiesen sido fijados en el mismo contrato (art. 3925 ).
1115/335
335. BIENES AFECTADOS AL PRIVILEGIO. El privilegio se ejerce sobre el precio de
la cosa vendida. Si con posterioridad a la venta se han inmovilizado cosas muebles sobre el
inmueble, mejorndolo y aumentando su valor, el privilegio se ejerce tambin sobre ese
mayor valor, pues la cosa vendida es una y el privilegio se ejerce sobre todo su precio (ver
nota 9).
Para que el privilegio pueda hacerse efectivo, se necesario, en principio, que el inmueble se
halle en poder del deudor (art. 3924 ); pero si el comprador (deudor del precio) lo hubiere
revendido, el privilegio se ejerce sobre el precio adeudado por el tercero adquirente (art.
3926 ). De donde se desprende que el privilegio se extender a la indemnizacin por
expropiacin o al seguro pagado con motivo de la destruccin o deterioro de la cosa (ver
nota 10).
1115/336
336. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El privilegio del vendedor de inmuebles cede:
a) Ante los gastos de justicia por la venta del inmueble (art. 3900 ).
b) Ante los gastos de conservacin (art. 3901 ).
c) Ante el privilegio del arrendatario rural (art. 12 , ley 13246).
d) Ante el privilegio del trabajador (art. 294 , ley 20744).
e) El supuesto de colisin con el acreedor hipotecario se resuelve de la siguiente manera: el
privilegio del vendedor es preferido siempre que la deuda por el saldo de precio sea
conocida o conocible por el acreedor hipotecario (ver nota 11), lo que normalmente
ocurrira cuando el saldo adeudado figure en la escritura traslativa de dominio (ver nota
12).
f) En caso de varias ventas sucesivas cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer
vendedor es preferido al segundo, ste al tercero y as sucesivamente (art. 3926 ). Para que
este orden de prelacin funcione, es indispensable que las deudas consten en la escritura
traslativa de dominio; de lo contrario no se justificara que los vendedores anteriores
desplacen a los posteriores (ver nota 13). Cabe aadir, para la mejor inteligencia de esta
norma, que el vendedor anterior slo podr hacer valer su privilegio hasta la suma que
hubiera quedado adeudndose en las ventas siguientes; de tal modo que si un comprador
hubiera pagado el total al contado, los vendedores anteriores carecern de privilegio sobre
el producido de ventas ulteriores (ver nota 14).
2. Privilegio del suministrador de fondos para la adquisicin de un inmueble
1115/337
337. NORMA LEGAL. El que ha dado dinero para la adquisicin de un inmueble, goza
de privilegio sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la
escritura de adquisicin conste que el inmueble ha sido pagado con el dinero prestado,
aunque no haya subrogacin expresa (art. 3927 ).
Goza tambin de privilegio el prstamo hecho con posterioridad a la compraventa, con
destino a pagar el saldo de precio? La cuestin est controvertida (ver nota 15); por nuestra
parte nos inclinamos a reconocer el privilegio, siempre que el prstamo conste en escritura
pblica, condicin sta claramente exigida por la disposicin que comentamos.
1115/338
338. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo no contiene normas especiales a este
respecto y los comentaristas no mencionan el tema, aunque por lo comn tratan de este
privilegio conjuntamente con el del vendedor de inmuebles, lo que indica que le reconocen
igual rango de privilegio (ver nota 16). Esta es tambin nuestra opinin, a falta de todo
texto que indique otra solucin.
En caso de colisin entre el privilegio del vendedor y el del suministrador de fondos,
prevalece el de ste (ver nota 17).
3. Privilegios de los coherederos o copartcipes
1115/339
339. EL TEXTO LEGAL. Establece el art. 3928 que los coherederos y todos los
copartcipes que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de
varios muebles determinados, tienen privilegio por la garanta de la particin sobre los
bienes antes indivisos, y tambin por el precio de la licitacin del inmueble adjudicado a
alguno de ellos.
Nuestros tratadistas, al ocuparse de esta norma, sealan lo que a su juicio es un error
deslizado en su redaccin, pues habla de varios muebles determinados, donde debe decir
inmuebles (ver nota 18); y en apoyo de esta opinin se invoca la fuente, que fue Aubry y
Rau (ver nota 19). A nuestro juicio, se da al problema una importancia que no tiene. En
rigor, esta expresin o de varios muebles determinados sobra, porque aunque ella no se
hubiera incluido en el artculo, de todos modos nadie hubiera podido dudar de que la norma
se aplica al caso de un conjunto de bienes muebles e inmuebles, a un conjunto de muebles o
a uno de inmuebles. En otras palabras: no se gana nada con rectificar el pretendido error,
porque de todos modos el significado de la norma no vara. Lo demuestra la circunstancia
de que los mismos autores estn contestes en afirmar que la solucin del artculo se aplica
tambin al caso de particin de un solo inmueble, a pesar de que su texto slo alude a
muebles e inmuebles en plural (ver nota 20). Esta interpretacin que, por cierto es la
razonable, demuestra el error de apegarse rgidamente al significado gramatical de los
trminos.
1115/340
340. ACTOS QUE DAN ORIGEN AL PRIVILEGIO. El privilegio se da en proteccin
del derecho a la garanta que tienen los coherederos o condminos de una cosa o un
conjunto de bienes, con motivo de la particin o licitacin. La coparticipacin en los bienes
puede derivar de una sucesin, un condominio, una sociedad, etctera. Vale decir es
indiferente el origen de la coparticipacin as como la forma judicial o extrajudicial de la
divisin (ver nota 21). Y casi es obvio agregar que tambin est protegida por la norma la
venta de una porcin de la herencia o condominio por un precio en dinero o la cesin
onerosa de bienes hechas a un coheredero o condmino (ver nota 22). En rigor, en todos
estos casos hay divisin de bienes comunes, por ms que no se haga la particin material de
ellos.
El privilegio no protege slo contra la eviccin propiamente dicha, sino tambin contra la
falta de pago de los saldos en dinero que uno de los coherederos o copartcipes resulte
adeudando al otro para igualar valores (ver nota 23).
1115/341
341. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Los bienes afectados al privilegio son los que cada
heredero o copartcipe ha recibido con motivo de la particin o licitacin. Si esta idea
resulta clara, en cambio sus aplicaciones concretas en caso de insolvencia de uno de los
coherederos obligados, no lo es tanto. Para resolver el problema es necesario, ante todo,
recordar los principios generales sobre la garanta de eviccin en la particin. Cada uno de
los copartcipes responder por la indemnizacin debida en proporcin de su cuota,
soportando el copartcipe vencido la parte que le tocare (art. 2141 ). Y si alguno de ellos
fuere insolvente, el pago de su parte en la indemnizacin ser dividido entre todos (art.
2142 ).
El supuesto normal de que los bienes se hayan dividido entre todos por valores iguales, no
ofrece dudas: producida la eviccin, el coheredero vencido puede reclamar de los otros la
garanta y si uno de los garantes es insolvente su parte se dividir entre todos los restantes,
sirviendo los bienes recibidos por cada uno de ellos de asiento del privilegio. Pero
supongamos que uno de los herederos ha tomado a su cargo el pago de un saldo en dinero;
es obvio que el privilegio del coheredero acreedor tendr su asiento en todos los bienes
recibidos por el copartcipe deudor. El problema se presenta cuando ste es insolvente;
responden los otros copartcipes? La aplicacin rigurosa del art. 3929 conducira a
responder afirmativamente. Pero no es posible admitir esa solucin. En el supuesto normal
de que los bienes recibidos por el copartcipe deudor sean suficientes para responder a la
deuda en dinero, l es el nico deudor; su insolvencia posterior a la recepcin de los bienes
no tiene por qu perjudicar a los copartcipes, que slo son garantes de la eviccin. Pero si
la insolvencia del deudor es anterior a la particin y el copartcipe deudor no recibi bienes
suficientes para afrontarla, la falta de pago tendr carcter de una eviccin por causa
anterior a la particin y entonces los copartcipes sern proporcionalmente responsables
ante el acreedor (ver nota 24).
1115/342
342. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo no contiene normas respecto de este
privilegio. Ante este silencio, pensamos que debe asimilarse al del vendedor, asignndole el
mismo rango que a ste (ver nota 25). Y en caso de colisin entre el privilegio del vendedor
y el del copartcipe, parece ms equitativo conceder preferencia al primero (ver nota 26).
4. Privilegio del donante
1115/343
343. ALCANCE. El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas
pecuniarias u otras prestaciones lquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba
la donacin (art. 3930 ).
El codificador ha sido coherente con su criterio de considerar las donaciones con cargo
como actos onerosos en la medida del valor del cargo (art. 1827 ). Es, sin embargo, muy
difcil encontrar justificacin suficiente a este privilegio, que ha sido eliminado en los
Proyectos de Reformas.
El privilegio se limita al crdito por cargas pecuniarias u otras prestaciones lquidas; debe
tratarse de cosas debidas y no de obligaciones de hacer o no hacer, que no tienen carcter
lquido (ver nota 27).
El titular del privilegio ser el beneficiario del cargo, sea el donante o un tercero (ver nota
28).
Tiene el titular del privilegio un derecho de persecucin de la cosa donada? Ante todo, es
preciso recordar que el donante de bienes inmuebles puede revocar la donacin por
inejecucin de los cargos, cuando stos estn expresados en el instrumento pblico de la
donacin (art. 1855 ). Esta es para el donante una defensa ms enrgica que el privilegio
mismo; pero si las cargas no figuran en el instrumento pblico de la donacin o se tratara
de una accin ejercida por el tercero beneficiario del cargo (que no tiene accin de
revocacin: vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1576 y s.), el privilegio
se extingue por la enajenacin del inmueble hecha por el donatario en favor de un tercero,
porque la ley no reconoce en favor del acreedor privilegiado un derecho de persecucin
(ver nota 29).
1115/344
344. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Ninguna disposicin trae nuestro Cdigo sobre
este problema. Ante la omisin legal, pensamos que es lgico atribuirle el mismo rango del
vendedor, ya que el privilegio tiene como fundamento el carcter parcialmente oneroso del
acto (ver nota 30).
5. Privilegio de los arquitectos, empresarios y obreros de la construccin
1115/345
345. NORMAS LEGALES. Este privilegio est tratado en dos normas, una del Cdigo
Civil y otra, de la ley de contrato de trabajo, que ha modificado sustancialmente la anterior.
El art. 3931 , Cdigo Civil, dispone que los arquitectos, empresarios, albailes y otros
obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar
edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor
del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los subempresarios y los obreros
empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no
gozan de este privilegio.
Asu vez, el art. 271 , ley 20744, t. o. por decreto 390/1976, establece que gozarn de
privilegio, en la extensin conferida por el art. 268 sobre el edificio, obras o
construcciones, los crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin
o reparacin. Este privilegio operar tanto en el supuesto de que el trabajador fuese
contratado directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista
y subcontratista. Empero, en este ltimo caso, el privilegio slo ser invocable cuando el
propietario que ocupe el contratista encargue la ejecucin de la obra con fines de lucro o
para utilizarla en una actividad que desarrolle tal finalidad y estar adems limitada a los
crditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen los que pudieran
resultar por reajuste de remuneraciones o sus accesorios.
Del cotejo de ambas normas resultan las siguientes conclusiones:
a) El art. 3931 , Cdigo Civil, sigue vigente respecto de arquitectos y empresarios, pero ha
quedado derogado respecto de los trabajadores, que se rigen hoy por la ley 20744 . El caso
de los maestros mayores de obras debe ser resuelto sobre las siguientes bases: si ellos han
firmado con el propietario un contrato de obra, caen bajo el rgimen del Cdigo Civil; si
estn vinculados por un contrato de trabajo, son regidos por la ley 20744 .
b) Mientras el Cdigo Civil protege con este privilegio todo lo adeudado por el propietario,
la ley 20744 lo limita a seis meses de remuneracin y a los crditos provenientes por
accidente del trabajo, antigedad, despido, falta de preaviso y fondo de desempleo (art. 273,
t. o. por dec. 390/1976).
c) El privilegio del art. 3931 no juega cuando el arquitecto, ingeniero, etctera, ha sido
empleado por el empresario o subempresario y no por el propietario directamente; el
privilegio del art. 295 beneficia al trabajador aunque fuere empleado por un contratista o
subcontratista, con las siguientes salvedades: 1) que esta norma slo juega en caso de que el
edificio tuviere fines de lucro; no se aplica, por tanto, a la construccin de la vivienda
propia; 2) que aun en el caso de aplicarse, queda limitado a los crditos por remuneraciones
y fondo de desempleo.
d) El privilegio del art. 3931 es renunciable; el del art. 273 , ley 20744, (t. o.por dec.
390/1976) es irrenunciable (art. 264 , ley 20744, t. o. por dec. 390/1976).
1115/346
346. ASIENTO DEL PRIVILEGIO. Los acreedores gozan del privilegio sobre el
inmueble, incluidas naturalmente las construcciones, que son inmuebles por accesin fsica.
Si el inmueble fuere vendido o expropiado, el privilegio se traslada al precio o
indemnizacin. Esta solucin es expresa en el caso de los trabajadores (art. 272 , ley
20744, t. o. por dec. 390/1976) y resulta implcitamente de los principios generales sobre la
materia, en el supuesto de los arquitectos y empresarios (art. n 261, c).
Puede tratarse de cualquier clase de obra, sea de construccin, reparacin, etctera;

tampoco importa que el inmueble sea urbano o rural. Cabe preguntarse si estn
comprendidos tambin los trabajos rurales de canalizacin, desecacin de pantanos,
parques y jardines, etctera. La generalidad de los autores se incline por la solucin
negativa, atento el carcter restrictivo con que deben ser interpretados los privilegios (ver
nota 31). Pero si el fundamento de ste es la proteccin del trabajo; si como el art. 3931 y
el art. 271 , ley 20744, (t. o. por dec. 390/1976) lo dicen, se trata de obras (tomada esta
palabra en su acepcin amplia), no se ve motivo serio para negar el privilegio en este
supuesto.
1115/347
347. ORDEN DE ESTE PRIVILEGIO. Debe considerarse por separado el privilegio de
los arquitectos y contratistas, por una parte, y el de los trabajadores, por la otra.
El privilegio de los arquitectos y contratistas es postergado:
a) Por los gastos de justicia (art. 3916 ).
b) Por los crditos hipotecarios (art. 3916 ).
c) Por los gastos funerarios (art. 3916 ).
d) Por los gastos de conservacin (art. 3901 ).
e) En caso de que concurra con el crdito del vendedor del terreno en que se han hecho las
obras, se valuarn por separado el terreno y las obras; el vendedor tiene preferencia hasta la
concurrencia del valor en que el terreno fuese estimado y los arquitectos y contratistas hasta
la concurrencia de la estimacin de la obra; y si la venta no alcanzare a cubrir los crditos,
ellos se pagarn en proporcin de la estimacin del terreno y de la obra (art. 3917 ).
Prevalece sobre los restantes privilegios.
1115/348
348. La ley 20744 , tan prolija y explcita en la provisin de todas las normas tutelares
del trabajo, ha incurrido en una gruesa omisin: no ha fijado el orden de preferencia de los
trabajadores de la construccin. El art. 270 (t. o. por dec. 390/1976) fija el privilegio
prioritario slo para los crditos comprendidos en el art. 268 . Significa esto que han
quedado excluidos de la preferencia del art. 270 los crditos de los trabajadores de la
construccin? Si se piensa que los privilegios son de interpretacin restrictiva, sera casi
inevitable llegar a esa conclusin, lo que significara que el orden de preferencias de estos
crditos caera bajo el rgimen del Cdigo Civil; en otras palabras, que se les aplicara el
mismo orden de prelacin que a los arquitectos y empresarios.
Sin embargo, no creemos que pueda admitirse esa solucin. El argumento a contrario
carece de fuerza de conviccin suficiente para excluir a los trabajadores de la construccin
del beneficio del art. 270 . Pues es obvio que tanto del art. 270 como del art. 273 , resulta
que la ley 20744 ha querido conferir al privilegio de los trabajadores un orden prioritario.
Concluimos, pues, que el art. 270 debe aplicarse tambin a los trabajadores de la
construccin.
Ello significa que tiene preferencia sobre todos los restantes acreedores con las siguientes
excepciones: a) los gastos de justicia (vase n 318); b) los crditos de los acreedores que
estn ejerciendo el derecho de retencin; d) finalmente, los crditos de los acreedores
hipotecarios. Con relacin a estos ltimos cabe hacer la siguiente reflexin, que a nuestro
modo de ver concluye el problema: si la preferencia del trabajador resulta de la aplicacin
analgica del art. 270 , ley 20744 (t. o. por dec. 390/1976) la misma razn de analoga
obliga a otorgar preferencia al acreedor hipotecario. En efecto, el art. 270 dispone que con
relacin a las cosas muebles, el acreedor prendario prevalece sobre el trabajador; el derecho
real de garanta equivalente a la prenda en materia inmobiliaria es la hipoteca, por lo cual la
aplicacin de los mismos principios conduce a decidir que el crdito del trabajador es
postergado por el del acreedor hipotecario.
6. Privilegio del suministrador de fondos para pagar a trabajadores de la construccin
1115/349
349. NORMA LEGAL. Las personas que han prestado dinero para pagar a los
arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que stos, siempre que
conste el empleo del dinero prestado por el acto del emprstito y por los recibos de los
acreedores primitivos. (art. 3932 ).
Debe reputarse incluido en el privilegio no slo el capital sino tambin los intereses
adeudados, que son accesorios de aqul.
1115/350
350. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. Puesto que la ley dice que es el mismo privilegio
de los trabajadores, es indudable que ocupa su rango (vase n 348). En caso de colisin
entre ambos, deben ser preferidos los trabajadores (art. 294 , ley 20744). En la colisin con
el privilegio del suministrador de materiales, pensamos que ambos deben concurrir a
prorrata.
7. Privilegio del suministrador de materiales
1115/351
351. NORMA LEGAL. Los que han suministrado los materiales necesarios para la
construccin o reparacin de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir,
o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido
construida o reparada (art. 3933 ).
A diferencia de los anteriores, este privilegio no recae sobre la totalidad del inmueble, sino
slo sobre el valor de la obra o edificio; ser pues necesario establecer los valores
respectivos del terreno y de la edificacin.
1115/352
352. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. El Cdigo no trae ninguna disposicin especial
sobre este punto. Pero por la ubicacin del artculo y la materia que trata, parece lgico
atribuirle un rango igual al de los trabajadores de la obra. Si entraran en colisin con stos,
son desplazados: nos remitimos en este punto a lo que dijramos en el n 350. En colisin
con los prestamistas, concurren a prorrata.
8. Privilegio del acreedor hipotecario (ver nota 32)
1115/353
353. RANGO DE SU PRIVILEGIO. El acreedor hipotecario ocupa el siguiente rango:
a) Es desplazado por el privilegio de los gastos de justicia, en la medida que ellos han sido
tiles para la ejecucin del bien hipotecado (art. 3937 ). Tratndose del concurso especial o
de la ejecucin individual del bien, todos los gastos de justicia all devengados tienen
prioridad respecto del acreedor hipotecario. En cuanto a los gastos realizados en el
concurso general, el criterio es que slo prevalecen sobre el acreedor hipotecario aquellos
que han sido tiles a la ejecucin y venta del bien; tales como los gastos y honorarios de la
tasacin que sirvi de base al remate (ver nota 33), los trabajos del sndico en la medida que
fueron tiles para la venta del bien (ver nota 34), los gastos de remate (ver nota 35) y de
una manera general, los ulteriores a la sentencia y trance de remate (ver nota 36). En
cambio no gozan de preferencia los gastos de apertura del concurso general (ver nota 37),
los honorarios del inventariador de los bienes del concurso (ver nota 38), los honorarios del
sndico en la medida que no hayan sido directamente conducentes a la ejecucin del bien
(ver nota 39).
Los gastos de justicia hechos por el acreedor hipotecario en segundo grado carecen de
privilegio frente al acreedor de primer grado hasta la sentencia de trance y remate; el de
primer grado slo debe soportar la preferencia de los gastos posteriores, es decir, los
realizados para la venta del inmueble, porque son los que lo benefician (ver nota 40).
b) Es desplazado por el crdito del arrendatario rural (art. 12 , ley 13246).
c) En cuanto al conflicto con el crdito por impuestos y tasas, remitimos a lo dicho en el n

268 y nota 543.
d) Puesto que el privilegio del acreedor hipotecario slo es oponible a terceros desde el da
en que se tom razn de la hipoteca, parece razonable admitir que es desplazado por: 1) el
vendedor del inmueble, siempre que en la escritura traslativa de dominio constara que el
comprador qued adeudando todo o una parte del precio (ver nota 41); 2) el del prestamista
que facilit dinero para la adquisicin del inmueble, con tal que en la escritura de
adquisicin conste que el inmueble ha sido pagado con dinero prestado (ver nota 42).
e) El acreedor hipotecario es preferido al arquitecto, constructor, obrero, etctera (ver nota
43); salvo que el constructor ejerza su derecho de retencin y que ste haya tenido
nacimiento con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca (art. 3946 ; vase n 367) (ver
nota 44).
f) Con respecto a la colisin con el crdito de expensas comunes, vase n 356-2.
g) Es preferido a todos los restantes acreedores (art. 3934 ).
1115/354
354. La hipoteca garantiza, a ms del capital principal, los intereses o rentas que corren
desde su constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin (art. 3152 ).
9. Privilegio del arrendatario rural
1115/355
355. NORMA LEGAL. La ley de arrendamientos rurales establece que el crdito del
arrendatario por reintegro del valor de las mejoras y reparaciones, sus intereses y costas,
gozar de privilegio especial sobre el inmueble arrendado, en grado preferente a todos los
dems, inclusive al del acreedor hipotecario, y lo facultar para ejercer el derecho de
retencin (art. 12).
El propietario est obligado a pagar al arrendatario el valor de todas las mejoras que
hubiere introducido al valor que tengan en el momento de la expiracin del contrato y hasta
un mximo del 20% de la valuacin fiscal de la superficie arrendada para el pago de la
contribucin fiscal (art. 11 , ley 13246).
1115/356
356. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio desplaza a todos los restantes
(art. 12, cit.), con la sola excepcin de los gastos de justicia necesarios para la ejecucin del
bien (ver nota 45), y los crditos de los trabajadores (art. 294 , ley 20744). Es una enrgica
proteccin del derecho del arrendatario.
10. Privilegio del crdito por expensas comunes, derivadas de la propiedad horizontal
356-1. NORMA LEGAL. Conforme con el art. 17 , ley 13512, el crdito surgido de las
expensas comunes de una propiedad horizontal, as como por las primas del seguro total del
edificio, gozan del privilegio previsto en el art. 3901 .
356-2. RANGO DE ESTE PRIVILEGIO. Este privilegio est ubicado, por tanto, en el
mismo rango del correspondiente al conservador de cosa mueble (vase nms. 322 y s.).
Conviene detenerse en dos colisiones posibles:
a) La jurisprudencia imperante ha resuelto que el crdito del acreedor hipotecario tiene
preferencia sobre el que surge de las expensas comunes (ver nota 46). Sin embargo, la ley
24522 <>ha conferido al crdito por expensas comunes preferencia sobre el hipotecario.
As resulta de que la tiene el conservador (art. 241 <>) y el crdito por expensas tiene el
rango de aqul (art. 17 , ley 13512). Si, pues, en el concurso, el crdito por expensas
comunes tiene preferencia sobre el hipotecario, carece de sentido que no ocurra lo propio
en la ejecucin individual. Pues el orden de preferencia surge del carcter de ciertos
crditos y de ciertos acreedores y no de la circunstancia de que el deudor est o no
concursado. Pensamos pues que la sancin de la ley 19551 (hoy ley 24522 <>) debe
provocar un cambio de jurisprudencia en lo atinente al orden de estos privilegios en las
ejecuciones individuales.
b) La colisin con el crdito del Fisco ofrece dificultades. El art. 3901 establece la
preferencia del conservador (y, por tanto, del acreedor por expensas comunes) sobre el
Fisco. Pero, por otra parte, el acreedor hipotecario (que tiene preferencia sobre el crdito
por expensas comunes) es desplazado por el crdito del Fisco por impuestos directos sobre
el inmueble (vase n 268). El problema debe, pues, resolverse sobre la misma base que la
colisin entre el acreedor hipotecario y el Fisco: tratndose de impuestos directos, stos
tienen preferencia sobre el crdito por expensas comunes; si se trata de impuestos generales
no referidos a determinado bien, el crdito por expensas comunes tiene relacin (vase n
268).
JD_V_111510640
1115/10640
C. OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES
356-3. ENUNCIACIN SINTTICA. Adems de los privilegios especiales del Cdigo
y otras leyes civiles, otros varios han sido creados por Cdigos y leyes especiales. Nos
limitaremos a una breve enunciacin de ellos:
a) Los privilegios establecidos en el Cdigo de Comercio en favor de los barraqueros y

administradores de depsitos (art. 130 ), de los cargadores (art. 185 ), de los comisionistas
(art. 279 ), de los asegurados (art. 1249 ); finalmente, se regulan los privilegios martimos,
ahora regidos por la ley 20094 (arts. 471 y s.).
b) Los privilegios establecidos en favor de quienes gozan de los derechos reales de garanta
del derecho comercial: prenda con registro, warrants y debentures, hipoteca naval y
aeronutica.
c) Los establecidos por el Cdigo Aeronutico (arts. 58 <>y s., ley 17285).
d) El privilegio establecido en favor del Banco Hipotecario Nacional por las deudas
contradas con l (art. 26, decreto-ley 13128/57).
e) El privilegio del aviador de minas (art. 295, Cdigo de Minera).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: Adems de la general citada en nota 498, vase SPOTA, El

privilegio del vendedor de cosa inmueble, J. A., t. 69, p. 576.
(nota 2) Uniformidad en la doctrina: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nms.

1254 y s.; SALVAT, Derechos reales, t. 3, nms. 2986 y s.; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1,
n 733; MOLINARIO, Privilegios, n 660. Dejamos a salvo nuestra opinin con relacin al
permutante que a nuestro juicio debe estar amparado por el privilegio por aplicacin de lo
dispuesto en el art. 1492 .
(nota 3) Autores y loc. cit. en nota anterior; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, n 12.
(nota 4) En contra del privilegio: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1256;

SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2986; SEGOVIA, t. 2, p. 690, nota 90. En favor del
privilegio: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 733.
(nota 5) En favor del privilegio: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1258;

SALVAT, t. 2, n 2987; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, n 9.
(nota 6) En contra del privilegio: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2987. en favor:

FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1259; SPOTA, J. A., t. 69, p. 581, n 9.

reales, t. 3, n 2987.

reales, t. 3, n 2989; MACHADO, t. 10, p. 641; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 737.
(nota 9) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1267, c; SALVAT, Derechos

reales, t. 3, n 2993; MACHADO, t. 10, p. 642.
(nota 10) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1267, e y f.
(nota 11) C. Civil 1 Cap., 27/9/1926, J. A., t. 22, p. 314; C. Civil 2 Cap., 2/7/1926, J. A., t.
21, p. 243; MOLINARIO, Privilegios, n 664.
(nota 12) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1555, a.
(nota 13) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1270;

MACHADO, t. 10, p. 641.

Derechos reales, t. 3, n 2997; MACHADO, t. 10, p. 641.
(nota 15) En sentido afirmativo: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2999. En sentido

negativo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1272; LAFAILLE,
(nota 16) As lo tratan SALVAT, LAFAILLE, MOLINARIO, etc.

SEGOVIA, t. 2, p. 692, nota 111; MACHADO, t. 10, p. 653; SALVAT, Derechos reales, t.
2, n 3001, texto y nota 304; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 741; MOLINARIO,
Privilegios, n 674.
(nota 19) AUBRY y RAU, 263.

reales, t. 3, n 3001; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 741; MOLINARIO, Privilegios, n
675.
(nota 21) Unanimidad en la doctrina.

reales, t. 3, n 3002.

reales, t. 3, n 3004.
(nota 24) De acuerdo con esta solucin: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n
1286; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3010. La cuestin ha sido muy discutida en la
doctrina francesa; vase BAUDRY LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 623;
GUILLOUARD, t. 2, n 515 y 516; PLANIOL-RIPERT, t. 12, n 657.
(nota 25) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 781; CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n

191.
(nota 27) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 746.

reales, t. 2, n 3013; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 746.
(nota 29) De acuerdo: FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1290; SALVAT, t.

2, n 3014; MACHADO, t. 10, ps. 660 y s.
(nota 30) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 782; CORDEIRO LVAREZ,

Privilegios, n 192.

SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3018; SEGOVIA, t. 2, p. 693, nota 119; MOLINARIO,
Privilegios, n 704.
(nota 32) BIBLIOGRAFA: Adems de la general indicada en nota 498, vase

FORNIELES, El privilegio del acreedor hipotecario, J. A., 1946-II, sec. doct., p. 3; y
MARIANI DE VIDAL, Algunos aspectos del privilegio del acreedor hipotecario, L. L., t.
139, p. 1023.
(nota 33) C. Civil 1 Cap., 19/5/1927, J. A., t. 24, p. 832; C. Civil 2 Cap., 13/3/1919, G. F.,
t. 19, p. 150. Pero no si la tasacin no fue utilizada para fijar la base del remate: C. Civil 1
Cap., 5/7/1929, G. F., t. 32, p. 239; C. Civil 2 Cap., 7/9/1936, J. A., t. 55, p. 935.
(nota 34) C. Civil 1 Cap., 18/3/1938, L. L., t. 9, p. 973; C. 2 La Plata, 15/5/1928, J. A., t.
27, p. 884.
(nota 35) C. Apel. Mendoza, 5/9/1938, L. L., t. 12, p. 243.
(nota 36) C. Civil Cap., Sala B, 31/3/1960, L. L., t. 99, p. 816, 5233-S.
(nota 37) C. Civil 2 Cap., 19/9/1930, G. F., t. 89, p. 240.
(nota 38) C. Civil 1 Cap., 5/7/1927, G. F., t. 69, p. 294.
8/9/1925, J. A., t. 17, p. 762.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala C, 10/10/1972, E. D., t. 48, p. 187; d., 31/10/1972, E. D., t.
48, p. 187.

Privilegios, t. 2, n 3078; MOLINARIO, Privilegios, n 714; LAFAILLE, Obligaciones, t.
1, n 783. En contra: MACHADO, t. 10, ps. 637 y s.
(nota 42) De acuerdo: FERNNDEZ, SALVAT y LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior.
(nota 43) Esta era ya la solucin predominante en la jurisprudencia antes de que la

consagrara la ley 17711 <>al reformar el art. 3946 : C. Civil 1 Cap., 8/4/1935, J. A., t. 50,
p. 78; C. Civil 2 Cap., 29/11/1937, L. L., t. 8, p. 923; d., 6/7/1938, L. L., t. 11, p. 201; C.
Com. Cap., 16/8/1939, L. L., t. 15, p. 1046; C. Apel. 1 La Plata, 3/10/1947, J. A., 1947-IV,
p. 416.
(nota 44) La reforma de 1968, recogi en esta materia la jurisprudencia predominante pero
no unnime. En el sentido indicado en el texto: C. Civil 2 Cap., 28/12/1942, J. A., 1943-II,
p. 387, con nota de SPOTA, que adhiere; d., 7/6/1940, G. F., t. 146, p. 233; C. Civil Cap.,
Sala A, 25/9/1956, causa 35.522 (implcitamente); de acuerdo, FORNIELES, nota en J. A.,
1946-II, sec. doct., p. 13, n 22. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1953, causa 13.844,
indita (decidi que el acreedor hipotecario desplaza siempre al titular del derecho de
retencin); ACUA ANZORENA, J. A., t. 63, sec. doct., p. 46, n 9, y s.
(nota 45) MOLINARIO piensa que la redaccin del texto legal es tan terminante que no
permite ni siquiera preferir a los gastos de justicia, (Privilegios, n 726 y 728). Ms
razonablemente, FERNNDEZ sostiene que debe darse preferencia a los gastos de justicia,
porque no puede admitirse que la mens legis haya sido dejar sin efecto el art. 3900
(Tratado de los privilegios, t. 2, n 1311). Si se piensa que los gastos de ejecucin del
inmueble tambin benefician al arrendatario que sin ellos no podra hacer efectivo su
crdito, parece indudable que debe mantenerse su prelacin tambin en este supuesto.
(nota 46) C. Civil Cap., Sala B, 19/5/1965, E. D., t. 11, p. 381; d., 10/8/1965, J. A., 1965VI, p. 580; Sala D, 2/7/1965, E. D., t. 11, p. 380, y J. A., 1965-VI, p. 572, con nota de
LAQUIS; d., 14/4/1966, E. D., t. 15, p. 408; Sala F, 21/9/1965, causa 110.233 (indita).
4. Los privilegios en la ley de concursos
356-4. CRDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL. Segn el art. 241 <>, ley 24522,
tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica.
1. Los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta,
mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos.
2. Los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los
provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de
preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya
prestado sus servicios o que sirvan para su explotacin.
3. Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos.
4. Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a

debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante.
5. Lo adecuado al retenedor por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de
quiebra. El privilegio se extiende a la garanta establecida en el art. 3943 del Cdigo Civil.
6. Los crditos indicados en el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20094 , en el Ttulo IV
del Captulo VII del del Cdigo Aeronutico (ley 17285 <>), los del art. 53 de la ley
21526, los de los arts. 118 y 160 de la ley 17418.
356-5. CRDITOS CON PRIVILEGIOS GENERALES. Conforme con el art. 246.
Son crditos con privilegio general:
1. Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6)
meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o
despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes
por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se incluyen los
intereses por el plazo de dos (2) aos contados a partir de la mora, y las costas judiciales en
su caso.
2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o
municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo.
3. Si el concursado es persona fsica:
a) Los gastos funerarios segn el uso;
b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos seis (6) meses de vida;
c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su
familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentacin en concurso o declaracin de
quiebras.
4. El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.
5. El capital por facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos ($ 20.000) por
cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, slo lo podr ejercitar el
librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del
librador (inciso incorporado por ley 24760 ).
IV. DERECHO DE RETENCIN (ver nota 1)
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1115/10670
1115/357
357. CONCEPTO. Segn el art. 3939 el derecho de retencin es la facultad que
corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago
de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones; se nutre,
adems, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con sus obligaciones
(en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con las suyas (la
restitucin de la cosa). Segn se ve, este derecho tiene un fundamento anlogo al que
inspira la exceptio non adimpleti contractus. Pero no ha de exagerarse la analoga. La
exceptio non adimpleti contractus permite no cumplir si la contraria a su vez no ha
cumplido; se trata de un cumplimiento ab initio. En nuestro caso el contrato se ha
desarrollado normalmente hasta cierto momento: una de las partes ha entregado una cosa
que le pertenece; la otra ha realizado con relacin a esa cosa ciertas prestaciones; cuando ya
no queda para consumarse el cumplimiento de la relacin jurdica ms que el pago de lo
debido y la restitucin de la cosa, nace la oportunidad de ejercer el derecho de retencin, si
el propietario no paga lo que debe. Y, desde luego, este derecho a conservar la tenencia de
la cosa produce ciertos efectos respecto de terceros que ni siquiera se plantean en la
exceptio (ver nota 2).
1115/358
358. CONDICIONES DEL EJERCICIO. Para ejercer el derecho de retencin es preciso:
a) Que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al deudor. Basta la
tenencia, sin que sea indispensable la posesin propiamente dicha (ver nota 3). No slo
puede ejercerse sobre objetos corporales, sino tambin sobre incorporales; as, se ha
admitido la retencin de ttulos de propiedad (ver nota 4) y otros documentos (ver nota 5).
La tenencia debe tener un origen lcito; de lo contrario, no puede ejercerse el derecho de
retencin (ver nota 6).
b) Que el crdito sea cierto y exigible (ver nota 7), aunque no es indispensable que lo sea
lquido (ver nota 8). Las obligaciones naturales no confieren al acreedor el derecho de
retencin (ver nota 9), ya que su titular no tiene accin para exigir su cumplimiento y el
ejercicio de este recurso sera precisamente un medio de obligar al deudor a cumplir.
La existencia del crdito debe ser demostrada por lo menos de modo que prima facie tenga
verosimilitud (ver nota 10). No basta la simple alegacin del crdito para ejercerlo.
c) Que haya conexin entre el crdito y la cosa (arts. 3939 y 3940). No es indispensable
que medie relacin contractual entre el obligado y el acreedor (art. 3940 ).
1115/11660
358 bis. Es indispensable que el derecho de retencin se invoque al plantearse la litis?
La cuestin est discutida. Para algunos fallos y autores sera extemporneo el ejercicio del
derecho de retencin que no se ha hecho valer en esa oportunidad (ver nota 11). Estamos en
desacuerdo con esa opinin. Nos parece que el derecho de retencin se ejerce de hecho
mientras la cosa se encuentra en poder del retenedor; y que es en el momento en que el
dueo o titular de un derecho sobre la cosa reclama su entrega, en el que verdaderamente
entra en juego el derecho a oponerse a esa entrega (ver nota 12).
1115/359
359. CARACTERES. El derecho de retencin tiene los siguientes caracteres: a) es
accesorio de un crdito principal, sin el cual no se concibe su existencia; b) es indivisible
(art. 3941 ); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de la deuda haya
sido pagada; y si las cosas son varias, puede ejercerse sobre todas ellas, sin que el
propietario pueda reclamar la entrega de algunas en proporcin a la parte de la deuda
pagada (ver nota 13); c) es una excepcin procesal; sobre este concepto vamos a
extendernos en el nmero siguiente.
Por ltimo, debemos agregar que el derecho de retencin no puede negociarse, cederse o
transmitirse independientemente del crdito al que accede (ver nota 14).
1115/360
360. NATURALEZA JURDICA. La naturaleza jurdica del derecho de retencin es una
de las vexatas quaestios del derecho civil. Las opiniones sostenidas son mltiples e
inconciliables. Nos ocuparemos de las ms significativas.
a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive a terceros
(ver nota 15).
b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de un derecho creditorio, sin
contar con que no confiere al titular un derecho de persecucin (ver nota 16). Dentro de
esta teora algunos piensan que no es oponible sino al deudor y sus sucesores universales
(ver nota 17), en tanto que otros los consideran oponible a los terceros en general y a los
restantes acreedores del obligado en particular (ver nota 18).
c) Para otros es un derecho sui generis, que sin ser real, puede ser opuesto a terceros (ver
nota 19).
1115/361
361. Nos parece que estas teoras tienen un punto de partida errneo. Se empean en
asimilar el derecho de retencin a los derechos reales o personales, sin advertir que no se
trata de un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro de dichas categoras, sino de
una excepcin procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido
pagado (ver nota 20). Es verdad que el titular de un derecho de retencin no est obligado a
esperar pasivamente que el otro reclame la restitucin para oponer su excepcin; l puede
tambin demandar el pago de la deuda; pero esta accin la tiene como titular del crdito al
cual accede el derecho de retencin. Este no le da otro derecho que resistirse a la entrega de
la cosa en tanto no se le pague.
1115/11670
361 bis. Es necesario agregar, finalmente, que el derecho de retencin no es un
privilegio: a) en primer lugar, porque los privilegios slo juegan en relacin a los dems
acreedores de un deudor, en tanto que el derecho de retencin es fundamentalmente una
medida de coaccin, que se tiene contra el deudor, sin perjuicio de que tambin produzca
efecto respecto de los coacreedores; b) en segundo lugar, porque los privilegios siempre
tienen su origen en la naturaleza del crdito, lo que no ocurre en nuestro caso; c)
finalmente, porque la fecha del crdito es indiferente para hacer nacer un privilegio, en
tanto que no lo es para determinar la preferencia nacida del derecho de retencin.
Pero si el derecho de retencin no es en s mismo un privilegio, en cambio engendra un
privilegio. En nuestro derecho esta solucin es inequvoca despus de la sancin de las
leyes 17711 <>y 24522 <>(vase n 367).
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1115/10680
2. Casos en que es ejercible
1115/362
362. PRINCIPIO GENERAL. Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda
aneja a la cosa retenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que
produzca obligaciones respecto al tenedor de ella (art. 3940 ). No es necesario, por
consiguiente, que el derecho de retencin sea reconocido por una disposicin legal expresa
con relacin a cada caso particular; basta que se d el supuesto general de esta norma, para
que sea ejercible. No obstante ello, el legislador ha credo conveniente establecer
expresamente el derecho con relacin a determinados contratos, para evitar dudas.
1115/363
363. CASOS EN QUE LA LEY LO CONFIERE EXPRESAMENTE. Gozan del derecho
de retencin:
a) El comprador con pacto de retroventa, quien puede oponer al vendedor que hace uso del
derecho a recuperar la cosa, su derecho de retencin hasta ser pagado del precio de venta,
de las mejoras y gastos (art. 1384 ).
b) El locatario hasta ser pagado de los gastos y mejoras a cargo del locador (art. 1547 ).
Igual derecho compete al arrendatario rural (art. 12 , ley 13246).
c) El locador puede retener en garanta del pago del alquiler, los frutos existentes en la cosa
arrendada, as como los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista (art.
1558 ).
d) El mandatario puede retener todos los bienes o valores del mandante que se encuentren
en su poder, hasta el pago de los gastos y honorarios (arts. 1956 y 2466 ).
e) El depositario puede retener la cosa depositada hasta el pago de lo que se le debe por
razn del depsito (arts. 2218 y 2466 ).
f) El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por los gastos
necesarios o tiles (art. 2428 ); el de mala fe tiene derecho a retenerla por los gastos
necesarios (art. 2440 ), siempre que la posesin no sea viciosa (art. 2436 ).
g) El copropietario que ha hecho gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn
tiene el derecho a retenerla hasta ser pagado por sus copropietarios (art. 2686 ).
h) El nudo propietario que ha hecho gastos de conservacin de la cosa a cargo del
usufructuario, tiene derecho a retener los bienes cuya entrega se encontraba demorada por
culpa de ste (art. 2891 ).
Sin embargo, aunque la ley califica este caso como retencin, no lo es en sentido estricto,
porque este derecho se ejerce siempre sobre cosa ajena. Lo que hay es una aplicacin de la
exceptio non adimpleti contractus (ver nota 21).
i) El acreedor pignoraticio tiene derecho a retener la cosa hasta el pago ntegro de la deuda,
los intereses y las expensas hechas (art. 3229 ).
j) El acreedor anticresista tiene igual derecho (art. 3245 ).
1115/364
364. APLICACIONES JURISPRUDENCIALES DEL PRINCIPIO GENERAL. Por

aplicacin de la regla general del art. 3940 , se ha reconocido el derecho de retencin al
constructor sobre el inmueble en que realiz las obras (ver nota 22), al que realiza una obra
sobre la cosa de otro (ver nota 23), aunque no haya sido encargada por el dueo (ver nota
24), al escribano sobre los ttulos de propiedad (ver nota 25), al arquitecto sobre los ttulos
de la finca que se le entregaron para hacer los planos (ver nota 26), a los abogados y
procuradores sobre el crdito que hicieron efectivo con su gestin (ver nota 27), al
propietario de un fundo rural sobre los animales que recibi a pastoreo (ver nota 28), al
poseedor aun de mala fe, que paga una hipoteca o prenda que pesaba sobre el bien, con
anterioridad a la toma de posesin (ver nota 29).
En cambio, se ha declarado que no tienen el derecho de retencin el cuidador de una finca
por sus salarios (ver nota 30), el sereno cuidador de una obra (ver nota 31), el empleado
despedido sobre la habitacin ocupada con motivo de su empleo (ver nota 32), el
administrador de un inmueble (ver nota 33). Es vacilante la jurisprudencia respecto de
ciertos funcionarios designados judicialmente; algunos fallos han negado derecho de
retencin a los administradores (ver nota 34), depositarios (ver nota 35) o martilleros (ver
nota 36); otros se los han reconocido (ver nota 37). Nos inclinamos por la primera solucin;
estos funcionarios designados judicialmente son colaboradores del juez y, en cierta medida,
sus representantes; repugna la idea de que ellos tambin puedan valerse del derecho de
retencin, como si se tratara de una mera relacin de derecho privado (ver nota 38).
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3. Efectos
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A. DERECHOS
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365. SITUACIN EN QUE SE ENCUENTRA EL RETENEDOR. El efecto esencial del
derecho de retencin es el poder del acreedor de mantenerse en la posesin o detentacin de
la cosa hasta tanto se le pague su crdito. Y si l fuera desposedo contra su voluntad por el
propietario o por un tercero, puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas al
poseedor destituido (art. 3944 ). Pero si se trata de una cosa mueble que ha pasado a poder
de un tercero, poseedor de buena fe, la restitucin no puede ser demandada sino en el caso
de haber sido perdida o robada (art. 3945 ).
Sin embargo, el derecho de retencin no debe ser ejercido abusivamente. En definitiva, de
lo que se trata es de arbitrar una garanta al acreedor; pero cubierta satisfactoriamente esa
garanta, el mantenimiento de la retencin puede significar un verdadero chantaje. Por ello,
el segundo prrafo del art. 3943 (agregado por la ley 17711 <>) establece que el juez podr
autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. Era ya la
solucin predominante en la jurisprudencia anterior a la ley 17711 <>(ver nota 39). Pero
convena explicitarlo legalmente para evitar todo equvoco.
El retenedor no puede adquirir por prescripcin la cosa, pues la retencin es un
reconocimiento del derecho ajeno (ver nota 40); a menos, claro est, que intervierta el
carcter de su posesin.
Ala inversa, el crdito en cuya virtud se ejerce la retencin no prescribe nunca, pues el
ejercicio de este derecho es una manifestacin enrgica de la voluntad de no abandonarlo
(ver nota 41).
El derecho de retencin debe oponerse al propietario que demanda la restitucin del bien en
el momento de contestar la demanda; una oposicin ulterior es ineficaz (ver nota 42).
1115/366
366. SITUACIN FRENTE A LOS RESTANTES ACREEDORES. Frente a los
restantes acreedores quirografarios, la situacin es clara: el derecho de retencin no impide
que los otros acreedores embarguen la cosa retenida y hagan la venta judicial de ella; pero
el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de
ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor (art. 3942 ). Ello quiere
decir que el embargo y aun el secuestro judicial de la cosa retenida, no perjudica el derecho
del retenedor (ver nota 43), que se traslada al precio.
1115/367
367. Si este primer problema de colisin del retenedor con los restantes acreedores
comunes resulta claro, no puede decirse lo mismo de la colisin con los acreedores
privilegiados.
Empecemos por los que gozan de privilegio general. En su primer apartado, el art. 3946
establece que el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales. Es
decir, stos tienen preferencia sobre el retenedor. Pero como los privilegios generales slo
pueden hacerse valer, como principio, en el concurso del deudor (vase n 261), esta
materia queda regulada hoy por la ley 24522 <>. Y conforme con las disposiciones de la
ley 24522, el retenedor tiene preferencia sobre todo otro acreedor general o especial (art.
241 <>, inc. 5) con la sola excepcin de los gastos de justicia.
Slo por excepcin siguen vigentes en las ejecuciones individuales los privilegios generales
del art. 3879 (gastos de justicia e impuestos referidos al bien retenido), que conforme lo
dispuesto en el primer prrafo del art. 3946 , tienen preferencia sobre el retenedor.
En cuanto a los privilegios especiales, la ley 17711 <>introdujo en el art. 3946 un prrafo
que concluy con las discusiones doctrinarias en torno a este tema (ver nota 44). Dispone
que el derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el
hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados.
Esta prioridad del derecho de retencin sobre todos los otros privilegios especiales ha
quedado ratificada por la ley de concursos (art. 241 <>, inc. 5, ley 24522) y aun por la ley
de contrato de trabajo, que protegiendo tan enrgicamente al crdito del trabajador, sin
embargo, lo hace ceder frente al retenedor (art. 294 , ley 20744).
Esto significa que aunque el derecho de retencin no constituye en rigor un privilegio, en la
prctica funciona como tal (ver nota 45) al conceder al retenedor un recurso para ser
pagado antes que otros acreedores, sean quirografarios, hipotecarios o tengan privilegios
especiales, a condicin de haber comenzado a ejercerse antes de nacer los crditos
privilegiados. En cuanto a los crditos comunes, no interesa su fecha: siempre son
postergados por el retenedor.
La solucin dada al problema era la predominante en la jurisprudencia anterior a la ley
17711 <>en relacin al conflicto entre el constructor y el acreedor hipotecario (ver nota
46), que es el que ms frecuentemente se presenta en la prctica. Agreguemos que tambin
est impuesta por el buen sentido. De no admitirse la solucin establecida en el segundo
prrafo del art. 3946 , el derecho de retencin se prestara a una fcil burla y se convertira
en una facultad puramente terica. Supongamos que el constructor no pagado por el dueo
de la obra ejerce el derecho de retencin. Al dueo le bastara con constituir una hipoteca
en favor de un prestanombre complaciente que cubra todo el valor del inmueble, para
despojar al constructor no slo de su derecho de retencin sino de toda posibilidad de
cobrar su crdito. Lo mismo puede decirse de cualquier otro privilegio especial que sea
preferente al del constructor.
Por ello la nueva disposicin legal, con toda razn, y siguiendo la jurisprudencia y doctrina
predominante, ha concluido con la cuestin estableciendo una solucin clara: el derecho de
retencin prevalece sobre todos los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha
comenzado a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados. Esto cierra el camino a la
mala fe y a las maquinaciones dolosas del deudor.
La ltima parte de la norma que hemos comentado pone esta condicin: si ha comenzado a
ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. Ahora bien: cundo empieza a
ejercerse el derecho de retencin? Cuando se exterioriza la voluntad de prevalecerse de l
o cuando ha comenzado a ejercerse la tenencia de la cosa? No resulta dudoso inclinarse por
la ltima solucin. El derecho de retencin cobra vida desde que se tiene la cosa y nace un
crdito vinculado con ella. No es necesaria ninguna declaracin o exteriorizacin de la
voluntad. Esta voluntad de retener generalmente se exterioriza recin cuando el deudor
pretende recuperar la cosa. Pero el derecho se tiene y se ejerce desde que se ha entrado en
la tenencia de la cosa (ver nota 47).
367-1. Hasta qu momento puede el retenedor hacer valer su derecho frente a los
terceros ejecutantes de la cosa?
Segn una primera opinin, el retenedor debe presentarse en el expediente antes de la
subasta, con el objeto de que el martillero haga saber a los posibles adquirentes que sobre el
bien que se ejecuta existe un derecho de retencin y, a la vez, cul es el crdito que origina
ese derecho (ver nota 48). Pero no se advierte cul puede ser el inters de los adquirentes
del bien en conocer la existencia de un derecho de retencin ni de cul es su alcance, pues
como lo hemos dicho anteriormente, aun existiendo un derecho de retencin, es posible la
ejecucin de la cosa, dado que el derecho del retenedor se traslada de ella al precio (n 366).
De acuerdo con una segunda opinin, el retenedor puede presentarse en el expediente hasta
que se apruebe la liquidacin y se disponga el pago al acreedor embargante, porque es
posible que antes del remate y la publicacin de los correspondientes edictos, el retenedor
haya desconocido la existencia de la ejecucin (ver nota 49).
Estamos de acuerdo con esta ltima solucin, con la salvedad de que si el retenedor no ha
tenido conocimiento de la ejecucin, puede oponer su derecho hasta el momento en que sea
desposedo, dado que la publicacin de los edictos de ninguna manera puede ser
considerada como prueba suficiente de que el retenedor tuvo conocimiento de aquella.
367-2. Cul es la influencia de la declaracin del concurso civil o comercial sobre el
derecho de retencin? El ltimo prrafo del art. 3946 , agregado por la ley 17711
<>dispona que el derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsisten en
caso de concurso o quiebra. La ley 24522 <>ha modificado esta solucin de la siguiente
manera: la quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin y los bienes deben
entregarse al sndico, sin perjuicio del privilegio reconocido por el art. 241 <>, inc. 5; pero
si la quiebra cesara antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de
retencin, debindose restituir los bienes al acreedor, a costa del deudor (art. 231 <>).
En la prctica, esta solucin es anloga a la del ltimo apartado del art. 3946 , en lo que se
refiere a la seguridad y privilegio del acreedor. En efecto, el retenedor queda garantizado de
cobrar antes que cualquier otro crdito, salvo el de gastos de justicia referido a ese bien,
pues se es el rango que le reconoce el art. 241 <>, inc. 5, ley 24522. Y si la quiebra cesa,
el acreedor recupera la cosa. Tcnicamente, empero, es preferible la solucin de la ley de
concursos, porque facilita la liquidacin de los bienes del deudor.
Cabe sealar la justicia y lgica de esta solucin segn la cual el derecho de retencin no se
extingue con la quiebra. Si ste confiere preferencia sobre todos los dems privilegios
posteriores a su ejercicio, no hay razn para admitir una solucin distinta en caso de
concurso (ver nota 50).
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B. OBLIGACIONES
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368. CUIDADO DE LA COSA. El retenedor de la cosa debe cuidarla con diligencia; es
responsable de toda prdida o deterioro debido a su culpa o negligencia. No est obligado a
trabajarla (ver nota 51), pero si el dueo no lo impidiere y produjere frutos, debe imputarlos
al pago de la deuda y sus intereses (ver nota 52). Debe abstenerse asimismo de usarla o
aprovecharla (ver nota 53), y si transgrediera este deber, el propietario podr exigir su
reintegro (art. 3230 ) (vase n 371, d).
1115/369
369. RESTITUCIN. El detentador est obligado a la restitucin de la cosa cuando por
cualquier motivo hubiera cesado su derecho de retencin. Esa restitucin comprende
tambin los frutos, que hubiera conservado en especie, debiendo rendir cuentas de los que
hubiera vendido o consumido (ver nota 54).
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1115/10720
4. Extincin
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370. MEDIOS INDIRECTOS. El derecho de retencin se extingue:
1) Por pago de la deuda o por su extincin por cualquiera de los medios legales. La
novacin extingue el derecho de retencin a menos que el segundo crdito pudiera tambin
dar base a ella (ver nota 55).
El pago parcial no lo extingue (vase n 359).
El derecho de retencin no se extingue por prescripcin de la deuda principal, ya que

mientras se ejercita la retencin no hay abandono del crdito ni, por ende, prescripcin (ver
nota 56).
2) Por el afianzamiento del pago de la obligacin con garanta suficiente (vase n 365 y
nota 716).
1115/371
371. MEDIOS DIRECTOS. Se extingue directamente el derecho de retencin:
a) Por renuncia a la tenencia. Dispone el art. 3943 que el derecho de retencin se extingue
por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que poda ejercerse y no renace
aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder. Por el contrario, la
desposesin de la cosa contra la voluntad del tenedor faculta a ste a reclamar la devolucin
mediante las acciones posesorias (art. 3944 ), salvo que la cosa se encuentre en poder de un
tercero de buena fe, en cuyo caso ste puede rechazar las acciones del retenedor si la cosa
no fuere robada o perdida (art. 3945 ).
El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder el derecho de
retencin, sino que traslada los derechos del tenedor de la cosa al precio (art. 3942 ) (ver
nota 57).
b) Por prdida total de la cosa retenida; si la prdida es parcial el derecho se sigue
ejerciendo sobre lo que queda. Si se trata de un deterioro culpable, queda configurado el
supuesto de abuso, del que nos ocupamos en el apartado d).
c) Por haber adquirido el retenedor el dominio de la cosa.
d) Por abuso, en el que se incurre usando la cosa contra derecho o causando su deterioro
por falta de cuidado o negligencia (ver nota 58).
La quiebra no extingue el derecho de retencin; solamente suspende su ejercicio (vase n
367-1).
(nota 1) BIBLIOGRAFA: ACUA ANZORENA, El derecho de retencin en el Cdigo

Civil Argentino, Buenos Aires, 1929; VZQUEZ, Derecho de retencin, Buenos Aires,
1942; LPEZ HARO, El derecho de retencin, Madrid, 1921; CAMAO ROSA, Derecho
de retencin, Montevideo, 1941; VENEGAS RODRGUEZ, El derecho de retencin,
Santiago de Chile, 1940; FONSECA, Dirito de retenao, Ro de Janeiro, 1944.
(nota 2) Para un prolijo estudio de las diferencias entre el derecho de retencin y la

exceptio, vase CAMAO ROSA, Derecho de retencin, nms. 185 y s.; VZQUEZ,
Derecho de retencin, n 28.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 23/8/1961, causa 75.512 (indita); Sala E, 13/11/1959, L. L.,
t. 100, p. 727, 5374-S. Unanimidad en la doctrina.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 11/3/1932, J. A., t. 37, p. 994; d., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 209;
SPOTA, Tratado de locacin de obra, 2 ed., t. 2, n 472. En contra: Sup. Trib. Santa Fe,
11/11/1938, L. L., t. 14, p. 53; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, nms. 1400 y
s.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 29/4/1932, J. A., t. 37, p. 1380; antigua C. Civil Cap., 9/8/1908,
Fallos, t. 182, p. 350. En contra: C. Civil 2 Cap., que neg al constructor el derecho a
retener los planos del edificio: 4/11/1925, J. A., t. 18, p. 574. En el sentido de que slo los
objetos corporales pueden dar lugar a retencin: VZQUEZ, Derecho de retencin, n 11.
(nota 6) Nota al art. 3939; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 10. As lo resolvi la

Cmara Criminal en el caso de un dibujante que se apoder ilcitamente de unos planos en
los que haba trabajado: 2/12/1927, J. A., t. 26, p. 1353.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 25/6/1958, causa 49.608; d., 25/9/1956, causa 35.786; C.
Civil 1 Cap., 28/12/1937, L. L., t. 9, p. 137; C. Civil 2 Cap., 27/10/1944, L. L., t. 37, p.
69; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, n 1393; ACUA ANZORENA, Derecho de
retencin, n 16; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 809, nota 69; VZQUEZ, Derecho de
retencin, n 22; LLAMBAS, t. 1, n 705. En el sentido de que no es necesaria la
condicin de la exigibilidad: C. Apel. Mendoza, 24/10/1930, J. A., t. 34, p. 649; SALVAT,
Derechos reales, t. 3, n 3093.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 23/8/1961, causa 75.512; C. Civil 1 Cap., 16/11/1942, J. A.,
1943-I, p. 541; C. Civil 2 Cap., 27/10/1944, L. L., t. 37, p. 69; C. Apel. Mendoza,
24/10/1930, J. A., t. 34, p. 649. Unanimidad en la doctrina.

reales, t. 3, n 3096; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 18; VZQUEZ,
Derecho de retencin, n 23; LLAMBAS, t. 1, n 705.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 17/7/1951, causa 29.211 (indita); d., 25/6/1958, causa
49.608 (indita); C. Civil 2 Cap., 11/12/1931, J. A., t. 37, p. 307; d., 26/7/1922, J. A., t. 9,
p. 126; C. Com. Cap., 25/4/1934, J. A., t. 46, p. 226; d., 30/11/1949, L. L., t. 58, p. 86;
FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1396; ACUA ANZORENA, Derecho
de retencin, n 15; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 19; LLAMBAS, t. 1, n 705.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D., t. 50, p. 270; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 1, n 706.
(nota 12) De acuerdo: LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 798, texto y nota 18; LLERENA,
t. VII, p. 160; MACHADO, t. 6, p. 336.

reales, n 3095; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 25; MACHADO, t. 11,
nms. 8 y s.; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 798. Ante tal unanimidad, llama la atencin
un fallo de la Cmara General Central Paritaria que resolvi que tratndose de cosas
distintas, el derecho de retencin no es indivisible, 3/8/1953, L. L., t. 72, p. 346.

t. 2, n 1386; LLAMBAS, t. 1, n 706.
(nota 15) SPOTA, Locacin de obra, n 282; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3094;
MOLINARIO, Privilegios, n 198; PONT, t. 2, n 1292; GUILLOUARD, nms. 18 y s.;
MOURLON, t. 2, n 215.
(nota 16) Autores citados en notas siguientes.
(nota 17) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 808 (si bien admite que cabe oponerlo frente a
terceros en determinados supuestos); LAURENT, t. 19, n 292; TROPLONG, t. 1, nms.
256 y s.
(nota 18) FERNNDEZ, Tratado de los privilegios,t. 2, n 1383; BAUDRY

LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, nms. 226 y s.; AUBRY y RAU, 256 bis.
(nota 19) MACHADO, t. 11, p. 1; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 32.
(nota 20) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D., t. 50, p. 270; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 1, n 704; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 117; LARENZ,
Obligaciones, t. 1, ps. 272 y s.; LVAREZ, nota al fallo n 45.919 de E. D.; PUIG
BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 477 y s.; LAFAILLE, que en su
n 798 enumera entre los caracteres del derecho de retencin el de ser una excepcin
procesal, luego al tratar de la naturaleza, se inclina por sostener que es un derecho personal
(n 808).
(nota 21) VZQUEZ, Derecho de retencin, n 16 y 51.
(nota 22) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 306; C. Civil 2 Cap., 21/12/1938, J. A., t.
64, p. 968.
(nota 23) C. Civil 1 Cap., 6/6/1918, J. A., t. 1, p. 842; C. Civil 2 Cap., 14/12/1936, L. L., t.
5, p. 193; C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1959, causa 56.984 (indita).
(nota 24) C. Com. Cap., 7/6/1935, J. A., t. 50, p. 960 (automvil cuyas reparaciones no
haban sido encargadas por el dueo); C. Civil 1 Cap., 23/3/1928, J. A., t. 27, p. 231 (obras
realizadas por un subempresario). En contra: C. Civil 1 Cap., 20/5/1927, J. A., t. 24, p. 830
(neg el derecho de retencin al subempresario).
(nota 29) S. C. Mendoza, 15/12/1989, L. L., 1990-E, p. 211, con nota aprobatoria de
ANDORNO.
(nota 32) Sup. Corte Buenos Aires, 2/12/1952, J. A., 1953-II, p. 194.
(nota 34) C. Com. Cap., Sala B, 27/5/1953, J. A., 1954-III, p. 41.
18/10/1918, J. A., t. 2, p. 672; C. Apel. 1 La Plata, 30/4/1946, J. A., 1946-II, p. 363.
(nota 36) C. Civil 1 Cap., 25/2/1935, J. A., t. 49, p. 270; d., 31/8/1934, J. A., t. 49, p. 270.
(nota 37) C. Civil 1 Cap., 14/5/1936, J. A., t. 54, p. 419 (administrador); C. Civil 2 Cap.,
5/5/1948, J. A., 1948-II, p. 567 (administrador); C. Civil 1 Cap., 9/9/1946, J. A., 1946-IV,
p. 508 (interventor); C. Civil 2 Cap., 30/7/1934, J. A., t. 47, p. 216 (liquidador).

Derechos reales, t. 3, n 3104; LAFAILLE, Obligaciones, n 814.
(nota 39) C. Civil Cap., Sala A, 29/8/1957, causa 42. 076 (indita); Sala B, 23/4/1953, L.
L., t. 70, p. 626; Sala D, 28/7/1955, L. L., t. 81, p. 10; C. Com. Cap., Sala A, 30/8/1957,
causa 91.586 (indita); d., 15/2/1961, in re Jimnez c/Mecnica Pebell (indita); Sala B,
19/3/1958, causa 94.584; C. Com. Cap., 25/2/1953, J. A., 1954-I, p. 404; C. Apel.
Mercedes, 30/12/1954, J. A., 1955-II, p. 322; S. C. Tucumn, 10/6/1954, L. L., t. 78, p.
590.
(nota 40) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, J. A., t. 59, p. 101; VZQUEZ, Derecho de retencin,
n 96.
(nota 41) VZQUEZ, Derecho de retencin, n 97.
(nota 42) C. Civil Cap., Sala A, 31/5/1973, E. D. t. 50, p. 276; MOSSET ITURRASPE,
Medios compulsivos en derecho privado, p. 186.
(nota 43) C. Com. Cap., Sala A, 30/11/1958, causa 95.556 (indita); C. Com. Cap.,
11/9/1959, causa 99.003 (indita); S. C. Mendoza, 26/6/1990, E. D., t. 138, p.757.
(nota 44) LAFAILLE sostena que el retenedor era postergado por todos los acreedores
privilegiados, fueran de carcter general o especial (Obligaciones, t. 1, n 822); parecida era
la opinin de CORDEIRO LVAREZ, Privilegios, n 230, y de FERNNDEZ, Tratado de
los privilegios, t. 2, n 1379.
Por nuestra parte, en las dos primeras ediciones, adherimos a la solucin de SALVAT,
Derechos reales, t. 3, n 3109 (vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 1,
n 367).
(nota 45) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 12/4/1962, L. L., t. 107, p. 994, 8278-S.
(nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 25/9/1956, causa 35.522 (debe privar el privilegio del
acreedor hipotecario de un inmueble sobre el derecho de retencin del martillero que lo
subast e intervino en su posterior subdivisin por ser el ttulo de aqul anterior al de ste);
C. Civil 2 Cap., 7/6/1940, G. F., t. 146, p. 233 (declar la prevalencia del derecho de
retencin sobre el acreedor hipotecario en una hipoteca nacida despus que el constructor
estuviera en posesin de la obra); C. Civil 2 Cap., 28/12/1942, J. A., 1943-II, p. 387, con
nota aprobatoria de SPOTA; en contra, sosteniendo que el acreedor hipotecario goza
siempre de preferencia sobre el retenedor: C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1953, causa 13.844
(indita).
(nota 47) De acuerdo: MARIANI DE VIDAL, Algunos aspectos del privilegio del acreedor
hipotecario, L. L., t. 139, p. 1023.
(nota 48) MOSSET ITURRASPE, Medios compulsivos en derecho privado, p. 194, nota
44.
(nota 49) S. Corte Mendoza, 26/6/1990, E. D., t. 138, p. 757 (con excelente primer voto de
la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI).
(nota 50) Vase la crtica que formula LLAMBAS a esta reforma: Obligaciones, t. 1, n
707 bis y 707 ter.
(nota 51) LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 816.
(nota 52) LAFAILLE, loc. cit. en nota anterior; FERNNDEZ, Tratado de los privilegios,
n 1440; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 38. En el sentido de que carece
de derecho a imputarlos al pago de la deuda e intereses: VZQUEZ, Derecho de retencin,
n 95.

n 1442; VZQUEZ, Derechos de retencin, n 94.
(nota 54) LAFAILLE y FERNNDEZ, loc. cit., en nota anterior.

n 1446; ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, nms. 63 y s.; LLAMBAS, t. 1, n
717, texto y nota 558.
(nota 56) ACUA ANZORENA, Derecho de retencin, n 651, LLAMBAS, t. 1, n 717;

DE GSPERI-MORELLO, t. 3 n 1519.
(nota 57) C. Com. Cap., Sala B, 11/11/1959, causa 99.003 (indita); LLAMBAS, t. 1, n
718.
(nota 58) De acuerdo: SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 3114; ACUA ANZORENA,

Derecho de retencin, n 70; VZQUEZ, Derecho de retencin, n 94; BAUDRY
LACANTINERIE y DE LOYNES, t. 1, n 250-I; LLAMBAS, t. 1, n 718. En contra:
FERNNDEZ, Tratado de los privilegios, t. 2, n 1455; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n
825 in fine.
CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
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372. CLASIFICACIN Y NOMENCLATURA. Las obligaciones pueden clasificarse
desde diversos puntos de vista:
a) Por la naturaleza del vnculo y su proteccin jurdica se dividen en civiles (o perfectas) y
naturales (o imperfectas).
b) Con relacin al objeto se clasifican atendiendo: 1) a su naturaleza, en obligaciones de
dar, hacer o no hacer; 2) a la determinacin o indeterminacin de las obligaciones de dar,
en obligaciones de dar cosas ciertas, cosas inciertas, cantidades de cosas o sumas de dinero;
3) a la complejidad del objeto debido en obligaciones de objeto conjunto o disyunto,
alternativas y facultativas.
c) En cuanto al sujeto, las obligaciones pueden tener un sujeto nico o plural; el ltimo
supuesto ocurre cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas hiptesis de sujeto
mltiple o plural permiten clasificar las obligaciones de la siguiente manera: obligaciones
de pluralidad conjunta o disyunta; obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias; y

de prestacin divisible o indivisible.
d) En cuanto a las modalidades, las obligaciones se dividen en puras o modales, segn que
carezcan o tengan alguna de las modalidades de los actos jurdicos; las obligaciones
modales se dividen a su vez en obligaciones condicionales, a plazo o con cargo.
I. OBLIGACIONES NATURALES (ver nota 1)
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1115/10750
1. Conceptos generales
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373. CONCEPTO; DISTINCIN CON LAS CIVILES O PERFECTAS. Segn el art.
515 obligaciones naturales son las que fundadas slo en el derecho natural y en la equidad,
no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor,
autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas.
Se trata de obligaciones anormales, pues a primera vista no parece jurdico hablar de
obligacin o de derecho sin accin para obligar al deudor a cumplir. Porque precisamente
lo que define la obligacin normal del punto de vista jurdico es la posibilidad del acreedor
de compulsar al deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin
correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren accin para demandar el
cumplimiento, no por ello estn desprovistas de toda proteccin jurdica, ya que si el
deudor ha pagado voluntariamente (nica va concebible desde que el acreedor no puede
compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo pagado.
1115/374
374. ANTECEDENTES HISTRICOS Y LEGISLACIN COMPARADA. En el
derecho romano primitivo no se conceban otras obligaciones que las civiles. Pero en la
poca clsica se admiti la idea de que una persona poda no estar obligada por el derecho
civil, pero s por el derecho de gentes o el derecho natural. De ah el nombre de
obligaciones naturales. Pareca lgico que si no se trataba de una obligacin civil no
hubiera accin para proteger al deudor; pero tambin era equitativo que lo pagado
voluntariamente tuviera carcter definitivo y no pudiera repetirse.
La idea ha pasado al derecho moderno. La mayor parte de los cdigos declaran irrepetibles
los pagos hechos en cumplimiento de un deber moral o por una razn de uso o
conveniencia (Cd. Civil alemn, art. 814; suizo de las obligaciones, art. 63; francs, art.
1235; italiano, art. 2034; brasileo, art. 970; chileno, arts. 1470 y s.; colombiano, arts. 1527
y s.; uruguayo, arts. 1441 y s.; peruano, art.1275).
1115/375
375. NATURALEZA JURDICA. Las principales teoras explicativas de la naturaleza
jurdica de las obligaciones naturales, son las siguientes:
1) Segn una primera opinin, no hay entre las obligaciones naturales y las civiles una
diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vnculo jurdico, slo que el que
corresponde a las primeras es menos eficaz, puesto que no da accin para hacerlas cumplir,
pero s una excepcin para retener el pago hecho por el deudor (ver nota 2). En suma, las
obligaciones naturales seran civiles imperfectas.
2) Segn otros, habra una deuda sin responsabilidad; para estos autores, las obligaciones
naturales seran una de las ms felices y claras aplicaciones de la tesis que distingue entre
deuda y responsabilidad (ver nota 3). A nuestro entender, esta teora describe con acierto
los efectos de las obligaciones naturales, pero no penetra en su naturaleza ntima.
3) Para otros, las obligaciones naturales seran deberes de conciencia tomados en
consideracin por la ley para hacerlos producir ciertos limitados efectos jurdicos (ver nota
4).
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376. Por nuestra parte encontramos insatisfactoria la teora que pretende explicar estas
obligaciones como un deber de conciencia al que la ley atribuye ciertos efectos jurdicos.
No porque no exista ese deber, sino porque l existe en cualquier obligacin, sea o no
natural, de modo que esto no brinda un carcter distintivo con las obligaciones civiles (ver
nota 5). Por otra parte, partiendo de este criterio tampoco resulta posible distinguir entre los
deberes de conciencia elevados a la categora de obligaciones civiles y los deberes de
conciencia puros.
Adherimos, pues, a la primera de las teoras antes enunciadas. Consideramos que no hay
una diferencia radical, sustancial o de naturaleza entre estas obligaciones y las civiles. Si se
analiza la enumeracin del art. 515 se advertir que en todos los casos media una promesa,
un compromiso; esa promesa tiene una causa jurdica, un objeto lcito, determinado y
posible; estn reunidos todos los elementos de una obligacin civil (ver nota 6) y el deudor
ha entendido obligarse jurdicamente, no obstante lo cual la ley no confiere accin al
acreedor por distintas razones (falta de requisitos formales, o motivos de seguridad jurdica,
como es la prescripcin, o de moral, como es la inexigibilidad de las deudas de juego)
razones que no hacen a la existencia misma de la obligacin. La ley no obliga a cumplir;
pero cumplida la obligacin, protege al que recibi el pago porque la deuda exista aunque
era inexigible. No se trata de un pago de lo que no se debe, que autoriza la repeticin, ni

tampoco de una liberalidad.
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377. LOS DEBERES DE CONCIENCIA; ORIENTACIONES MODERNAS. Hemos
dicho ya que numerosas legislaciones modernas (Cd. Civil alemn, suizo, italiano,
brasileo, peruano, etc.) as como una gran corriente doctrinaria, ven en las obligaciones
naturales un deber de conciencia que, cumplido voluntariamente, es irreversible. Esto ha
planteado el problema de la distincin entre los deberes morales que constituyen una
obligacin natural y los que no confieren ese derecho, porque son puros deberes morales.
Ahora bien: cundo un deber de conciencia deja de ser puro para convertirse en obligacin
natural? Mientras la obligacin natural se conciba como un deber de conciencia al que la
ley otorga una cierta proteccin, la dificultad para trazar la lnea separativa de los deberes
de conciencia-obligaciones naturales y los deberes de conciencia puros es casi insalvable.
La lgica jurdica conduce necesariamente a una de estas dos conclusiones: o bien el deber
de conciencia es un fundamento bastante para producir ciertos efectos jurdicos y, en tal
caso, todos los deberes de conciencia deben producirlos, o el deber de conciencia no es por
s solo suficiente para producir tales efectos, lo que significa que no basta para explicar la
naturaleza de las obligaciones naturales.
En cambio, la distincin entre obligacin natural y simples deberes de conciencia resulta
simple si se adopta nuestro punto de partida; que la obligacin natural no es esencialmente
diferente de la civil. Es decir, necesitar de todos los elementos de sta: una causa lcita, un
objeto posible lcito y determinado, una declaracin de voluntad; es decir, ser una
obligacin que por su fundamento, su naturaleza, su determinacin, es virtualmente
coercible (segn la expresin de GANGI) (ver nota 7) y a la cual, sin embargo, la ley priva
de accin por razones diversas.
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378. Es necesario agregar que la distincin entre obligaciones naturales y deberes de
conciencia puros, tiene menor importancia prctica de la que generalmente se le atribuye.
Cuando una persona ha dado algo a otra en cumplimiento de un deber de conciencia, ese
pago es siempre irrepetible; pues o bien se trata del pago de una obligacin natural (en cuyo
caso la irrepetibilidad est dispuesta expresamente en el art. 516 ) o bien se trata de un acto
de pura caridad, en cuyo caso hay una donacin o liberalidad que tambin tiene carcter
irrepetible. Esto no significa, sin embargo, que la distincin est totalmente desprovista de
inters jurdico. El pago de lo que se debe est regido por normas distintas de las
liberalidades; no estar sujeto a colacin o reduccin, ni podr ser revocado por ingratitud.
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379. PROYECTOS DE REFORMAS. El Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1026 y s.) y el

de 1954 (arts. 982 y s.) mantienen el sistema del Cdigo; si bien no definen las
obligaciones naturales, las enumeran y establecen sus efectos. En la enumeracin de ambos
se agregan las obligaciones extinguidas por concordato o concurso del deudor; y en el
Anteproyecto de 1954 se aaden tambin las que provengan de una exigencia del derecho
natural o de la equidad.
El Proyecto de 1936, siguiendo la tcnica del Cdigo alemn, las trata como uno de los
pagos que no da lugar a repeticin.
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2. Rgimen del Cdigo Civil
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A. CARACTERES Y ENUMERACIN
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380. CARACTERES. Segn el art. 515 son obligaciones naturales las que, fundadas
slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de
ellas.
Segn este texto, los caracteres de tales obligaciones son:
a) Estn fundadas en el derecho natural y en la equidad, no en el derecho civil; concepto
que, ya lo hemos dicho, juzgamos errneo, porque las obligaciones naturales no se
distinguen en su esencia de las civiles y porque es el derecho civil el que confiere la
excepcin para retener el pago. Sin contar con que resulta intolerable que la deuda de juego
(caso de obligacin natural expresamente mencionado en el art. 515 , inc. 5) sea
considerada como una obligacin fundada en el derecho natural. Si esto se admitiera, el
concepto mismo de derecho natural sufrira un rudo golpe porque se rebajara su dignidad
al ponerlo al servicio de las deudas de juego. Adems, si fueran de derecho natural las
obligaciones del art. 515 , deberan tener fuerza obligatoria. Nosotros concebimos al
derecho natural como aquel que est fundado en la naturaleza misma del hombre y que no
puede ser desconocido ni negado por el derecho positivo. Si las obligaciones naturales
estuvieran fundadas en l, deberan ser enrgicamente tuteladas por la ley. Por el contrario,
la ley protege a quien no quiere cumplirlas, negndole accin al acreedor. Pensamos que la
coincidencia del nombre ha contribuido a oscurecer conceptos que deberan ser claros.
b) No dan accin para reclamar el pago.
c) Cumplida la obligacin, el acreedor est autorizado a retener el pago.
1115/381
381. ENUMERACIN LEGAL. El art. 515
obligaciones naturales:
hace la siguiente enumeracin de las
1) Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas
por la prescripcin. Es decir, la prescripcin no extingue la obligacin en s misma, sino la
accin que tiene el acreedor. Y ste es un argumento ms en favor de nuestra tesis de que
no hay diferencia esencial entre la obligacin civil y la natural.
Se discute desde qu momento la obligacin prescripta pasa a ser obligacin natural:
a) Para algunos autores, slo tiene este carcter cuando ha sido declarada la prescripcin
judicialmente (ver nota 8) o, al menos, cuando la excepcin de prescripcin ha sido ya
opuesta por el interesado (ver nota 9). Se aduce que, mientras la prescripcin no haya sido
declarada, se mantiene en vigor la accin; y adems, que la prescripcin no puede
declararse de oficio, requiriendo, por el contrario, pedido del excepcionante. Demandado el
pago de una obligacin prescripta, el juez, en tanto no se oponga la prescripcin, tendr que
acoger la accin, lo que revela que la obligacin sigue siendo civil.
b) Segn otra opinin, predominante en nuestra jurisprudencia, la obligacin se convierte
en natural por el solo transcurso del trmino (ver nota 10). Estamos de acuerdo con esta
solucin. El argumento derivado de que la prescripcin no puede declararse sino a peticin
de parte, no nos parece convincente. Claro est que el juez no puede declararla de oficio
porque no hay de por medio un inters de orden pblico y porque el solo transcurso del
tiempo no prueba que la prescripcin se ha operado, ya que pueden existir actos
interruptivos. Por todo ello es necesario que la parte interesada la haga valer como
excepcin. Pero la sentencia judicial que acoge esta defensa, es declarativa y no
constitutiva de derechos; no hace sino comprobar judicialmente que se ha operado una
causa que extingue la accin. Y por esto mismo que no hace sino declarar una extincin ya
producida, es obvio que esa extincin se opera antes de la sentencia; y que, por
consiguiente, ya antes de la sentencia la obligacin ha devenido natural.
La cuestin tiene importancia con relacin al siguiente problema: Cules son los efectos
jurdicos de un pago parcial hecho despus de transcurrido el trmino de la prescripcin? Si
se acepta la primera teora, como la obligacin no declarada prescripta sigue siendo civil, el
pago parcial tiene efecto de reconocimiento de la obligacin que, entonces, se hace exigible
en su totalidad. Si se acepta, por el contrario, que el solo transcurso del tiempo la ha
convertido en natural, el pago parcial no hace exigible el resto de la obligacin (ver nota
11).
1115/382
382. 2) Las que proceden de actos jurdicos a los cuales faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles. La ley se refiere a las formas exigidas ad
solemnitatem (ver nota 12); la omisin de las formas ad probationem no priva a la
obligacin de su carcter civil, como que las partes tienen accin para exigir el
otorgamiento de formalidades legales (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2,
n 923).
La donacin es un ejemplo de aplicacin de esta norma. As, por ejemplo, si el donante no
hubiera otorgado escritura pblica, pero en cambio hubiera otorgado la posesin del
inmueble, el donatario tiene derecho a retenerlo. Siempre, claro est, que el donatario
pruebe que la entrega del inmueble se hizo animus donandi.
1115/383
383. 3) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o cuando el pleito
se ha perdido por error o malicia del juez. La redaccin del texto legal induce a pensar que
sera necesario probar el error o malicia del juez; o sea, que la sentencia ha sido injusta. No
es as, sin embargo; la injusticia de la sentencia resulta de la misma conducta de quien, no
obstante tener a su favor un fallo definitivo, paga voluntariamente lo que podra no pagar
(ver nota 13). En otras palabras: la cosa juzgada no puede invocarse para pretender la
devolucin de lo pagado voluntariamente despus que la sentencia ha eximido al pagador
de la obligacin de hacer el pago.
1115/384
384. 4) Las que se derivan de una convencin que rene las condiciones generales
requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social les
ha denegado toda accin; tales son las deudas de juego. Respecto del rgimen legal de las
deudas de juego y de los supuestos en que son obligaciones civiles y obligaciones
simplemente naturales, remitimos al Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1927
y s.
1115/385
385. El art. 515 , en su inc. 1, tambin inclua dentro de las obligaciones naturales a las
contradas por los menores adultos y las mujeres casadas. Eliminadas las mujeres casadas
del mbito de aplicacin de este artculo, pues hoy la ley las reputa plenamente capaces,
quedaba la situacin de los menores adultos. Era, a nuestro entender, un grueso error
considerar que las obligaciones por ellos contradas tenan carcter natural. Simplemente,
son obligaciones nulas (art. 1042 ), exactamente como lo son las contradas por un menor
impber. La prueba de ello es que si el menor las paga, puede repetir lo pagado (art. 516 ),
faltando as el elemento definitorio de las obligaciones naturales; y este efecto se produce,
sea el menor impber o adulto. Si cumple la obligacin llegado a la mayora de edad,
aqulla queda confirmada, fuera contrada por menor impber o adulto. Ms an: segn el
art. 517 , el cumplimiento parcial de una obligacin natural no permite al acreedor exigir el
pago del resto de la obligacin. Pero si la obligacin contrada por un menor es cumplida
parcialmente despus de llegado a la mayora, la obligacin, puesto que queda confirmada
(art. 1063 ), es exigible en su totalidad.
Digamos desde ya que el art. 515 , inciso primero, nunca tuvo aplicacin prctica, porque
los problemas que surgieron de los actos realizados por los menores se resolvieron siempre
por las disposiciones relativas a la nulidad (ver nota 14).
1115/386
386. OTROS CASOS. La enumeracin del art. 515 es simplemente enunciativa o
ejemplificativa (ver nota 15). En consecuencia, los tribunales pueden admitir otras
obligaciones naturales, cuando estn reunidos los presupuestos jurdicos propios de ellas.
Veamos algunos casos admitidos por nuestra jurisprudencia.
1115/387
387. a) Cuando como consecuencia de un concordato o de un concurso o quiebra, el
deudor queda civilmente liberado del resto impago de las obligaciones, ese saldo conserva
el carcter de obligacin natural que, pagada, impide la repeticin (ver nota 16).
Ms discutible es el supuesto de la quita individual de una deuda; pero no vemos razn
esencial para distinguir esta hiptesis de la anterior: en los dos casos ha mediado una
remisin parcial de deuda y queda un saldo impago al que parece lgico atribuir el carcter
de obligacin natural (ver nota 17).
1115/388
388. b) Debe considerarse como cumplimiento de una obligacin natural el pago de
intereses no estipulados (ver nota 18) o el pago de intereses superiores a los que establecen
las leyes de emergencia (ver nota 19). En cambio, el pago de un inters superior a la tasa
que los tribunales han admitido como legtima, no puede considerarse obligacin natural,
porque la usura es contraria a las buenas costumbres y no puede recibir ninguna clase de
proteccin; en consecuencia, los intereses usurarios son repetibles en lo que excedan la tasa
legal (ver nota 20).
1115/389
389. c) Por razones similares, se ha declarado irrepetibles los alquileres superiores a los
fijados en las leyes de emergencia (ver nota 21).
1115/390
390. d) Los servicios prestados por quienes no tienen accin para reclamar su pago, han
dado lugar a cuestiones delicadas. El principio general es que todo servicio debe, en
equidad, ser retribuido. Si, por ejemplo, se tratara del prestado por una persona que no tiene
derecho a cobrarlo porque no haca de esa actividad su modo de vida y, adems, no le fue
solicitado, o habitaba la casa del otro (art. 1628 ), es obvio que se trata de una obligacin
natural cuyo pago no autoriza la repeticin. Lo mismo ocurrira en el caso de pago de un
mandato presumido gratuito por la ley (ver nota 22).
Pero la cuestin se complica cuando se trata del pago de servicios inherentes a
profesionales reglamentados, cuando el que lo prest no tiene ttulo o no est inscripto
conforme a las exigencias legales. Si la parte que pag ignoraba la carencia de ttulo, el
pago debe considerarse en principio repetible, pues lo contrario significara una forma de
proteccin a una actividad ilcita. Quiz pueda hacerse una excepcin en ciertos casos en
que la actividad haya sido prestada con capacidad, diligencia y beneficio de la otra parte
(ver nota 23). As se ha decidido, por ejemplo, en la hiptesis de la retribucin pagada a los
corredores de comercio no matriculados, que se juzg como cumplimiento de una
obligacin natural (ver nota 24).
Si, por el contrario, el cliente tena conocimiento de la falta de ttulo, parece razonable
inclinarse en el sentido de que hay una obligacin natural (ver nota 25), a menos que la
prestacin del servicio configurase un delito del derecho criminal, como, por ejemplo,
ocurrira en el supuesto de ejercicio ilegal de la medicina.
1115/391
391. e) Se discute si el pago de alimentos a un pariente que no tiene derecho a exigirlos,
es una obligacin natural o una liberalidad (ver nota 26). GANGI sostiene una opinin que
juzgamos sensata: habr obligacin natural si los alimentos se han pasado a un pariente
prximo, por ejemplo, un to, un sobrino; pero no si se trata de un pariente lejano o un
extrao (ver nota 27).
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392. f) El que hubiera adquirido un inmueble por usucapin y lo entrega luego a su
propietario, carecera de accin para reclamarlo posteriormente (ver nota 28).
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393. g) Otro supuesto de obligacin natural sera el pago de un legado hecho en un
testamento nulo por defectos formales (supuesto comprendido en el art. 515 , inc. 3) o de
una manda cuyo pago resulta inexigible por afectar la legtima de los herederos forzosos
(ver nota 29). Si no obstante esta circunstancia, el heredero la pagara, el legado es
irrepetible.
Igual solucin debe admitirse en el legado fiduciario, es decir, aquel que se hace en favor
de persona interpuesta para que sta lo entregue al verdadero destinatario. Si el legatario
aparente ha hecho entrega del legado no puede repetirlo (ver nota 30), aunque el testamento
no ofreciera de por s elementos suficientes para determinar quin ha sido el legatario real,
que estara desprovisto de accin para reclamarlo, pero no de excepcin para retener la
cosa.
Pensamos que la misma solucin debe admitirse respecto de los legados verbales (ver nota
31) y de las disposiciones testamentarias que no son propiamente legados sino expresiones
de deseos o ruegos hechos por el testador a los herederos: (ver nota 32) hecho el pago no
cabe repeticin.
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394. h) Debe considerarse pago de una obligacin natural el resarcimiento de los daos y
perjuicios por la ruptura de la promesa matrimonial (ver nota 33).
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B. EFECTOS
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395. EL PAGO VOLUNTARIO. El efecto esencial de las obligaciones naturales es que
no puede reclamarse la restitucin de lo pagado, cuando el pago se ha hecho
voluntariamente por quien tena capacidad legal para hacerlo (art. 516 ). Para que el pago
sea irrepetible es, por lo tanto, preciso:
1) Que sea voluntario. Mucho se ha discutido en la doctrina extranjera el sentido de esa
exigencia: es necesario que se trate de un pago deliberado hecho por persona que sabe que
no est civilmente obligada o basta el pago de una obligacin natural aunque crea que
estaba civilmente obligada? Nuestro Cdigo se ha inclinado, con razn, por esta ltima
solucin. El art. 791 inc. 5 dice que no habr error esencial ni puede repetirse el pago
cuando se hubiere pagado por error una obligacin natural. El fundamento por el cual se
debe respetar el pago es la existencia objetiva de la deuda pagada; as se procede ms
ajustadamente de acuerdo con la moral y la honestidad (ver nota 34). Pero el pago no se
juzgar espontneo o voluntario si se hubiera logrado mediante dolo o violencia (ver nota
35) o si se pagaran bajo protesta impuestos prescriptos (ver nota 36) o si se pag en el
juicio ejecutivo, dejando a salvo el derecho de recurrir al ordinario de repeticin (ver nota
37).
2) Que se haya hecho por quien tena capacidad legal para hacerlo. Por ello carece de todo
efecto el pago hecho por un menor, un demente, un sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito, etctera.
1115/396
396. Por pago debe entenderse cualquier forma de extincin voluntaria de la obligacin
(nota al art. 516 ).
La discusin sobre si el cumplimiento de una obligacin natural tiene carcter de pago o de
liberalidad, est superada en nuestro derecho positivo por los textos expresos del Cdigo
que le atribuyen el primer carcter (art. 516 y su nota) (ver nota 38). Esto significa que lo
pagado no est sujeto a colacin ni a reduccin y que no es revocable por ingratitud.
En cuanto a si el pago de una obligacin natural est sujeto a la accin pauliana o
revocatoria, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1216.
1115/397
397. PAGO PARCIAL. La ejecucin de una obligacin no le da carcter civil; tampoco
el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligacin (art. 517 ). En otras
palabras: el pago parcial es definitivo e irrepetible; pero el acreedor no podra pretender,
fundado en l, que se le pague la totalidad de la deuda.
La ley ha querido precisar as la incidencia del pago parcial sobre la obligacin natural,
puesto que ese acto tiene distinta significacin jurdica segn los casos. As, si se trata de
una obligacin civil no prescripta, el pago parcial supone un reconocimiento de la
obligacin total e interrumpe el plazo de la prescripcin; si se trata de actos relativamente
nulos, el pago parcial significa la confirmacin del acto y la obligacin se hace exigible en
su totalidad. Tratndose de las obligaciones naturales, los efectos del pago parcial se
circunscriben a lo pagado.
1115/398
398. SEGURIDADES CONSTITUIDAS POR TERCEROS. Las fianzas, hipotecas,
prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones
naturales, son vlidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias

(art. 518 ). Esta disposicin importa una anomala dentro del rgimen general de las
obligaciones accesorias, que ordinariamente siguen la suerte de la principal.
Por consiguiente, si la obligacin ya prescripta fuere afianzada por un tercero, el acreedor
podr demandar al fiador; si una persona cayere en concurso o quiebra, el acreedor podr
reclamar el pago ntegro a su garante.
Pero las fianzas no sern exigibles si la deuda principal ha prescripto despus de que se
hubiere otorgado la fianza o garanta (ver nota 39) o si el acreedor ha hecho quita o
remisin individual de la obligacin al deudor principal.
Las deudas de juego no son afianzables (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n
1945 y nota 2935).
1115/399
399. No hay inconveniente en que las garantas sean dadas por el propio obligado (ver
nota 40), pero es claro que esto convertira la obligacin natural en civil.
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400. CONVERSIN EN OBLIGACIN CIVIL. Ningn inconveniente hay en que el
deudor convierta una obligacin natural en civil. Para que se produzca esta transformacin
del carcter del vnculo, basta el reconocimiento de la obligatoriedad civil de la obligacin
(ver nota 41). Pero el solo reconocimiento de la obligacin natural como tal, no la
transforma en civil. La intencin de transformarla en civil debe ser clara, porque la renuncia
al derecho de no pagar no se presume (ver nota 42).
El pago transforma la obligacin natural en civil? La cuestin tiene importancia con
relacin a la eviccin: si el pago transforma la obligacin natural en civil, el que da una
cosa en pago estar obligado por la eviccin; caso contrario, no debe esta garanta.
Predomina, con razn, esta ltima solucin (ver nota 43). Quien poda no pagar y pag, no
debe ser obligado ms all de los lmites que l mismo atribuy a su pago voluntario; del
mismo modo que el pago parcial no transforma en civil la obligacin, ni obliga al pago del
todo (art. 517 ).
Va de suyo que las obligaciones naturales nacidas de una deuda de juego no pueden
convertirse en civiles (art. 2057 ), pues no se advierte el motivo por el cual ha de recibir un
distinto tratamiento legal la promesa de pagar una deuda de juego y la confirmacin o
ratificacin ulterior de esa promesa. En ambos casos estn de por medio las mismas razones
de moral que han inducido al legislador a negar accin al acreedor.
1115/401
401. TRANSMISIN DE LA OBLIGACIN. Las obligaciones naturales se transmiten

por causa de muerte activa y pasivamente (ver nota 44). Tampoco hay inconveniente en
ceder un crdito natural por actos entre vivos (ver nota 45).
1115/402
402. COMPENSACIN. Las obligaciones naturales no permiten la compensacin, desde
que sta supone la coexistencia de dos crditos lquidos y exigibles (art. 819 ) (ver nota
46). Pero no hay inconveniente en que se acuerde una compensacin voluntaria de dos
obligaciones naturales o de una obligacin natural y una civil (ver nota 47). En el fondo, en
este ltimo caso no habra sino una forma de pago.
1115/403
403. DERECHO DE RETENCIN. El acreedor de una obligacin natural no puede
hacer uso del derecho de retencin, ya que sta sera una manera de compulsar el pago, que
es precisamente lo que la ley quiere evitar (vase n 358).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: LEN, Obligaciones naturales y deberes morales,

Cuadernos del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, II, 1957, ps. 5 y s.; ELGUERA, El
concepto de la obligacin natural en el derecho romano y en el Cdigo Civil Argentino,
Anales Facultad de Derecho de La Plata, 1934, t. 7, ps. 86 y s.; CERMESONI, Obligacin
natural, Revista Facultad de Derecho de Bs. Aires, 1924, t. 3, ps. 931 y s.; SAVATIER, Des
effets et de la sanction du devoir moral, Pars, 1916; VRABIESCO, Les obligations
naturelles et les devoirs moraux, comme notions independents, Pars 1921; THOMAS,
Essai sur les obligations naturelles. Toulouse, 1957; GANGI, Le obbligazioni, Milano,
1951; BONFANTE, Le obbligazioni naturali nel diritto civile italiano, en Scritti giuridici
varii, Torino, 1921, t. 3, ps. 1 y s.
(nota 2) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 273, a; BAUDRY LACANTINERIE y

BARDE, t. 2, n 1656; AUBRY y RAU, 297; BUFNOIR, Propiet et contrat, 2 ed., p.
449; SAVATIER, Des effets et de la sanction du devoir morale, ps. 268 y s.; VRABIESCO,
Les obligations naturelles, ps. 8 y s.; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles, ps. 122
y s.; BONNECASE, t. 5, n 144; en la doctrina italiana sostienen esta opinin POLACO,
PACIFICI MAZZONI, SIMONCELLI, FILENUSI (cit. por GANGI, Le obbligazioni, p.
64).
(nota 3) PACCHIONI, Obbligazioni, 3 ed., t. 1, ps. 185 y s.; autor que cita la opinin
coincidente de CARNELUTTI.
(nota 4) COLMO, Obligaciones, n 78; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, n 978;

JOSSERAND, t. 2, n 718; GANGI, Le obbligazioni, ps. 64 y s., BONFANTE, Il concetto
dellobbligazione naturale, Scritti giuridici varii, t. 3, ps. 30 y s.
(nota 5) Dice SAVATIER que todo deber moral existente respecto de un acreedor cierto es
en principio civilmente exigible; por eso, la obligacin natural no es un deber moral al cual
la ley, sin darle carcter obligatorio, le reconoce cierto favor; es por el contrario, el deber
moral al que la ley, por un acto expreso, le niega la sancin de derecho civil (Des effets et
de la sanction du devoir moral, p. 268). En apoyo de su concepcin del problema, cita la
opinin concordante de POTHIER, Trait des obligations, nms. 191 y s.
(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 114; GANGI, Le obbligazioni, ps. 74
y s.; THOMAS, Essai sur les obligations naturelles, ps. 122 y s.; VRABIESCO, Les
obbligations naturelles, p. 71.
(nota 7) GANGI, Le obbligazioni, p. 74.
(nota 8) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 281, a; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de

los actos jurdicos, p. 287; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 164; MACHADO, t. 2, p. 180;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1663.
(nota 9) LEN, en Cuadernos del Inst. Derecho Civil de Crdoba, II, 1957, p. 16; GANGI,
Le obbligazioni, p. 87.
(nota 10) C. S. N., 11/6/1948, L. L., t. 52, p. 123; C. Civil 1 Cap., 29/10/1936, J. A., t. 56,
p. 210; C. Com. Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1166; C. Paz Cap., 6/9/1937, J. A., t. 59, p.
998; C. Apel. 2 La Plata, 18/8/1939, L. L., t. 16, p. 1213. En contra: C. 1 Apel. La Plata,
8/7/1949, J. A., 1949-III, p. 475.
LLAMBAS, por su parte, sostiene que nunca la obligacin civil se convierte en natural;
sta ha existido siempre, de modo que la prescripcin lo nico que hace es dar relieve
jurdico a lo que estaba oculto: Obligaciones, t. 2, n 748, d.
(nota 11) En este sentido, se han pronunciado los fallos citados en nota anterior. De
acuerdo, LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 748, d y 749. BUSSO, que adhiere al criterio
de que slo las obligaciones declaradas judicialmente prescriptas son naturales, dice que
esto no obsta a decidir que el pago parcial de una obligacin prescripta no hace exigible el
saldo impago, para admitir lo cual basta pensar que el pago parcial importa en esencia una
renuncia parcial al derecho de acogerse a la prescripcin y que sta, como toda renuncia de
un derecho, debe interpretarse restrictivamente (Cdigo Civil Anotado, t. 3, p. 354, n 167).
Pero entonces, qu importancia tiene discutir si la obligacin prescripta asume carcter

natural antes o despus de la sentencia? Si no es por la repercusin jurdica de la discusin,
ms vale no plantearla.
(nota 12) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 181; SALVAT, Obligaciones, n 286;
LAFAILLE, Obligaciones, n 859; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 399, nota 10.
Vase la opinin singular de LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 750.
(nota 13) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 193; SALVAT, Obligaciones, n
283; LAFAILLE, Obligaciones, n 860; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 400.
(nota 14) LLAMBAS no est de acuerdo con la reforma, pues opina que con ella se ha
echado una sombra sobre la virtualidad del derecho natural (Estudio de la reforma, ps. 117
y s.). Puede verse nuestra rplica en La reforma de 1968 al Cdigo Civil, n 49.
(nota 15) Unanimidad en doctrina; es, adems, el criterio aplicado por los tribunales en
todos los casos que se citan en las notas siguientes.
(nota 16) C. Apel. Rosario, 19/12/1941, J. A., 1942-I, p. 956; S. C. Tucumn, 9/12/1941, L.
L., t. 26, p. 112; C. Com. Cap., 16/12/1928, J. A., t. 27, p. 85 (los dos primeros casos se
refieren al concurso; el ltimo, al deudor concordatorio). En la doctrina, la opinin es
unnime. Es tambin la solucin expresamente prevista en los proyectos de Reforma
(Anteproyecto de BIBILONI, art. 1026; Proyecto de 1936, art. 857; Anteproyecto de 1954,
art. 892.).
(nota 17) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 294; SALVAT, Obligaciones, n
289; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 401. En contra, juzgando que en este caso
no hay obligacin natural: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1664.
(nota 18) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 208; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 758;
PACCHIONI, Obbligazioni, t. 1, p. 218; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 2, n 339.
(nota 19) C. Civil 2 Cap., 25/3/1935, J. A., t. 49, p. 594; C. Paz Cap., 15/4/1936, J. A., t.
54, p. 269; d., 3/9/1936, L. L., t. 3, p. 933 (se trataba de intereses superiores al 6%
establecido en la ley de moratoria hipotecaria n 11.741). LLAMBAS, Obligaciones, t. 2,
n 758.
(nota 20) De acuerdo: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 301; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 2, n 1667; GANGI, Obbligazioni, p. 101; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n
758. En contra, juzgando que se trata del pago de una obligacin natural: GALLI, en
SALVAT, Obligaciones, n 289; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 401.
(nota 21) C. Paz Let. Cap., 15/5/1950, J. A., 1950-III, p. 555; Sup. Corte Buenos Aires,
22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 112. LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 758; ZANNONI,
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 297. En sentido concordante: GANGI,
Obbligazioni, ps. 106 y s. (aunque este autor hace notar que tal opinin ha dejado de ser
sostenible en Italia luego de que la ley del 23 de mayo de 1950 ha establecido expresamente
el sistema contrario).
(nota 22) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t.2, n 759; ZANNONI, Ineficacia y

nulidad de los actos jurdicos, p. 299; REZZNICO, Obligaciones, t. 1, p. 402, nota 16;
BUSSO, t. 3, ps. 371, nms. 311 y 314 y s.
(nota 23) As lo sostiene GANGI, Obbligazioni, p. 106. Vase la opinin concordante de

LLAMBAS, t. 2, n 760.
(nota 24) C. Fed. Mendoza, 17/10/1942, L. L., t. 28, p. 467; de acuerdo: BUSSO, t. 3, arts.
515 y 516, n 319; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 760.
(nota 25) De acuerdo: GANGI, Obbligazioni, p. 106.
(nota 26) En sentido de que es una obligacin natural: REZZNICO, Obligaciones, 9 ed.,
t. 1, p. 402; COLMO, n 83; AUBRY y RAU, 297; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n
938; as lo resolvi tambin la C. Civil 2 Cap., 12/9/1941, J. A., t. 76, p. 231, en el caso de
alimentos pasados por el padre a su hijo adulterino, en la poca en que todava el padre no
estaba legalmente obligado a hacerlo. En contra, juzgando que se trata de una liberalidad:
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1669; LAURENT, t. 17, n 16.
(nota 27) GANGI, Obbligazioni, p. 96. Conf.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 762;

ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 258.
(nota 28) BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 334; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 403.
(nota 29) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 289, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n

763, ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 297. En contra, juzgando
que hay una liberalidad, BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 284. Considera que hay
confirmacin de un acto anulable (y por lo tanto, obligacin civil), GANGI, Obbligazioni,
p. 105.
(nota 30) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 763. Es la solucin del art. 627,
Cdigo Civil Italiano; vase GANGI, Obbligazioni, p. 88.
(nota 31) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 763; COLMO, Obligaciones, n 83.
(nota 33) LAFAILLE, Obligaciones, n 862; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 216;
COLMO, n 83; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 761; GANGI, Obbligazioni, p. 98 (caso
de la mujer seducida).
(nota 34) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 296, c; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n

769.
(nota 35) GALLI, loc. cit. en nota anterior; LEN, en Cuadernos del Inst. Derecho Civil de
Crdoba, II, 1957, p. 32; LAFAILLE, Obligaciones, n 863; BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516,
n 421; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 405, nota; COLMO, n 85.
Inexplicablemente, atento los trminos claros e inequvocos del art. 791, SALVAT (n
296), y MACHADO (t. 2, p. 54), sostienen que el pago para ser irrepetible debe ser hecho
con plena conciencia de que no era exigible; y esta opinin ha sido seguida por algn fallo:
C. Paz Cap., 28/3/1940, J. A., t. 70, p. 227.
(nota 36) C. Civil 2 Cap., 17/10/1930, J. A., t. 34, p. 480; C. 1 Apel. La Plata, 8/7/1949, J.
A., 1949-III, p. 475.
(nota 37) C. Civil 2 Cap., 7/12/1939, J. A., t. 69, p. 38; C. Com. Cap., 19/11/1926, J. A., t.
23, p. 414; C. Fed. Cap., 23/2/1934, J. A., t. 45, p. 248; C. 2 Apel. La Plata, 18/8/1939, L.
L., t. 16, p. 1213.
(nota 38) Una opinin interesante ha sido sostenida por OPPO (cit. por GANGI,
Obbligazioni, p. 111), quien dice que no es un pago ni una liberalidad, sino un acto neutro.
Esto explicara por qu el que satisface una obligacin natural no debe la garanta de
eviccin.
(nota 39) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 300, b; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 407,

nota 20.
(nota 41) C. Com. Cap., 31/7/1935, J. A., t. 51, p. 258. Unanimidad en la doctrina. Sobre la
discusin, a nuestro juicio ociosa, de si la conversin de obligacin natural en civil importa
o no una novacin, vase: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, nms. 23 y s.; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 7, n 993; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 301, a. GANGI opina que en
el derecho vigente hoy en Italia no puede hacerse la conversin (Obbligazioni, p. 126).
(nota 42) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 776; VRABIESCO, Les

obligations naturelles, p. 147; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 993.
(nota 43) En este sentido: BUSSO, t. 3, arts. 515 y 516, n 375; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 2, n 771; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1674; HUC, t. 8, n 5;
DEMOLOMBE, t. 27, n 50. En contra, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 993.
(nota 44) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 782; BUSSO, t. 3, art. 518, n 46;
GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 305, b; REZZNICO, 9 ed., p. 407, nota 21;
GANGI, Obbligazioni, p. 130.
(nota 45) GALLI, REZZNICO y GANGI, loc. cit. en nota anterior.
(nota 46) BUSSO, t. 3, art. 518, n 42; REZZNICO, 9 ed., p. 408; VRABIESCO, Les
obligations naturelles, p. 148; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 996; GANGI,
Obbligazioni, p. 129.
(nota 47) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 773; GANGI, Obbligazioni, p. 129. En contra:

ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 304.
II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO
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1115/10800
1. Obligaciones de dar
1115/404
404. CONCEPTO. Segn el art. 574 , la obligacin de dar es la que tiene por objeto la
entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales,
o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueo.
De acuerdo a este texto, la entrega de la cosa puede tener una de las siguientes finalidades:
1) constituir sobre ella derechos reales; en nuestro derecho positivo, antes de la tradicin de
la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (art. 577 ), con excepcin de
la hipoteca y la prenda sin desplazamiento, que no exigen la tradicin; b) transferir
solamente su uso; por ejemplo, la obligacin del propietario que ha alquilado una cosa, de
transferirla al locatario; c) transferir su tenencia, como, por ejemplo, la entrega de una cosa
en depsito; d) restituir la cosa a su dueo, como la obligacin del locatario o depositario
de devolver la cosa a su dueo al trmino del contrato.
1115/405
405. CLASIFICACIN. El Cdigo distingue cuatro categoras de obligacines de dar: 1)
de dar cosas ciertas; 2) de dar cosas inciertas; 3) de dar cantidades de cosas; 4) de dar
sumas de dinero.
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1115/10810
A. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
1115/406
406. CONCEPTO Y MTODO A SEGUIR. La obligacin es de dar cosas ciertas
cuando la prestacin consiste en una cosa determinada.
Segn lo hemos dicho en el n 404, la obligacin de dar puede tener distintas finalidades: si
se trata de la entrega de una cosa para transferir solamente su uso, los derechos y
obligaciones de las partes se rigen por las reglas del contrato de locacin (art. 600 ); si se
trata de transferir la tenencia, la relacin entre las partes se reglar por las disposiciones
relativas al depsito (art. citado). Por consiguiente, en todo lo relativo a estos supuestos,
remitimos a nuestro estudio de los contratos citados. Ahora nos ocuparemos de las
obligaciones resultantes para las partes, cuando la finalidad de la entrega es constituir

derechos reales sobre la cosa o restituirla a su dueo.
1. Efectos entre las partes
1115/407
407. DEBERES DEL DEUDOR. La obligacin de entregar cosas ciertas impone al
deudor dos deberes fundamentales: a) conservar la cosa para cumplir lo que ha prometido;
b) entregar la cosa en el tiempo y lugar estipulados.
En cuanto a la conservacin de la cosa es obligacin del deudor emplear todas las
diligencias necesarias (art. 576 ); en otras palabras: debe obrar con un cuidado diligente de
la cosa, para encontrarse luego en la posibilidad de cumplir con la obligacin de entregarla
tal como lo prometi o, en defecto de estipulacin expresa, tal como se encontraba la cosa
en el momento en que se prometi su entrega (ver nota 1).
La obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de ellas aunque en los
ttulos o contratos no se los mencione o aunque se hallen momentneamente separados de
ellas (art. 575 ). Esta regla es una simple aplicacin del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Si lo accesorio ha sido separado de la cosa principal antes de contrada la obligacin, con
nimo de desafectarla definitivamente de la dependencia, no hay obligacin de entregarlo;
en efecto, el art. 575 slo habla de las cosas que estn momentneamente separadas (ver
nota 2). El problema de si la cosa accesoria se retir de la principal con intencin de hacerlo
definitiva o slo momentneamente, es cuestin que el juez resolver a su prudente arbitrio,
conforme con las pruebas producidas por los interesados.
En cuanto al concepto de cosas principales y accesorias, remitimos a Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, nms. 790 y s.
/ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte20592.htm&t=documentframe.htm&2.0&p=
JD_D1115408
JD_D1115408/ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DD_nivel_de_Korte20592.htm&t=documen
t-frame.htm&2.0&p=
JD_D1115408
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1115/408
408. PRDIDAS O DETERIOROS. Supongamos que luego de contrada la obligacin
de dar una cosa cierta, pero antes de la entrega, la cosa se pierde o deteriora, a quin
perjudica este evento? Digamos desde ya que el principio general es que las cosas perecen
y aumentan o acrecen para su dueo (res perit et crescit domine).
Pero esta regla general no es estricta y debe ser ajustada a las distintas situaciones que
pueden presentarse en materia de obligaciones de dar cosas ciertas. De ello nos ocuparemos
en los prrafos que siguen.
Por prdida de la cosa se entiende: a) la destruccin material de la cosa; b) la desaparicin
de ella del patrimonio del deudor por un hecho que no le es imputable, tal como la
expropiacin; c) el hecho de que haya sido puesta fuera de comercio; d) la desaparicin de
un modo que no se sepa de su existencia (art. 891 ), como sera el extravo o robo.
1115/409
409. La distincin entre prdida y deterioro parece a primera vista ms simple de lo que
en realidad es. La idea elemental es clara: la prdida es una destruccin total de la cosa, en
tanto que el deterioro es un dao parcial. Pero a veces, el deterioro, sin ser total, deja a la
cosa en estado de no ser aprovechable prctica o econmicamente. En tal caso, debe
considerarse que hay prdida de la cosa (ver nota 3). Los casos dudosos quedan librados al
prudente arbitrio judicial.
El problema de la prdida o deterioro de la cosa debe ser considerado en relacin a las
hiptesis de que la cosa se entregue para constituir o transferir derechos reales o para
restituirla a su dueo.
1115/410
410. a) Obligacin de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales.
Ejemplo tpico es la obligacin del vendedor de una cosa de entregarla al comprador. A los
efectos de la aplicacin de la regla general res perit et crescit domine, cabe tener presente
que como la propiedad slo se transmite por la tradicin, hasta ese momento el dueo es el
deudor y, por tanto, es l quien carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos.
Veamos los distintos casos que pueden presentarse:
1115/411
411. 1) La cosa se pierde sin culpa del deudor: en este caso, la obligacin queda disuelta
para ambas partes (art. 578 ), sin derecho a indemnizacin en favor de una u otra de las
partes. Por tanto, si tratndose de una compraventa, el comprador hubiera entregado algo a
cuenta del precio, el vendedor debe restituirlo.
Sin embargo, si la cosa se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor despus que el
deudor incurri en mora, est obligado a pagar los daos y perjuicios, a menos que pruebe
que la cosa se hubiere perdido tambin en poder del acreedor (art. 892 ). Tambin ser
responsable el deudor, haya o no mora, cuando hubiere tomado a su cargo el riesgo.
1115/412
412. Supongamos que en sustitucin de la cosa perdida, hubiera ingresado otro bien en el
patrimonio del deudor; as, por ejemplo, la indemnizacin por expropiacin o la pagada por
una compaa de seguros. El primer supuesto est expresamente contemplado en la ley de
expropiaciones, que establece que el derecho del acreedor queda transferido al precio (art.
26 <>, ley 13264). El segundo supuesto no est previsto expresamente; sin embargo, parece
razonable reconocer al acreedor el derecho a optar entre la disolucin del contrato o la
entrega de la indemnizacin pagada por el seguro (ver nota 4). Es la solucin que se
desprende por analoga del art. 580 , que en caso de deterioro permite al acreedor optar
entre resolver el contrato o exigir la cosa tal como est: en nuestro caso, ya que la cosa ha
desaparecido totalmente, el acreedor puede optar por lo que la reemplaza.
1115/413
413. 2) La cosa se deteriora sin culpa del deudor: el deterioro corre por cuenta del deudor
(res perit domine) y el acreedor podr disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en
que se halle, con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580 ).
Claro est que no cualquier deterioro, por insignificante que sea, puede dar derecho al
acreedor a demandar la resolucin del contrato. Esa pretensin sera abusiva y contraria a la
buena fe (ver nota 5). Debe tratarse de un deterioro que tenga relevancia econmica.
La desvalorizacin de la cosa por factores extraos a la cosa misma, no importa un
deterioro que permita al acreedor reclamar la resolucin del contrato o la disminucin del
precio (ver nota 6). As ocurrir si se produce una desvalorizacin general de la propiedad
como consecuencia de una depresin econmica; o si la finca se ha desvalorizado como
consecuencia de una obra pblica que la ha dejado bajo nivel, etctera.
1115/414
414. La obligacin del deudor se reduce a la entrega de la cosa con disminucin
proporcional del precio; pero no est obligado a indemnizar al acreedor los otros perjuicios
que para l hayan resultado, a menos que antes hubiera incurrido en mora; an en esta
hiptesis quedar siempre al deudor la posibilidad de demostrar que los daos se hubieran
producido igualmente hallndose la cosa en poder del acreedor (art. 892 ).
1115/415
415. 3) La cosa se pierde por culpa del deudor: ste ser responsable ante el acreedor por
el equivalente de la cosa, y por los daos y perjuicios que el incumplimiento le ocasionare
(art. 579 ).
Qu debe entenderse por equivalente? La cuestin est controvertida. Algunos autores

opinan que, si la cosa es fungible, lo que se debe es otra cosa igual (ver nota 7). Pero
predomina, con razn, la opinin de que la palabra equivalente alude al valor de la cosa en
dinero (ver nota 8). Los argumentos en favor de esta opinin nos parecen incontrovertibles:
1) si se trata de una cosa fungible, el acreedor no tiene inters en que se le entregue otra
cosa igual; le basta con que se le pague su precio, que le permitir a l adquirir la cosa; y si
la cosa no es fungible, no hay cosas equivalentes en sentido estricto; 2) si la cosa que se
entrega es igual a la perdida, no habr dao alguno para el acreedor; carecera de sentido,
por consiguiente, que el art. 579 le imponga al deudor la obligacin de entregarle esa cosa
igual y, adems, indemnizarle los daos y perjuicios; si lo obliga a indemnizar es porque se
supone que el equivalente es el valor en dinero y no otra cosa igual.
En suma: si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable ante el acreedor no
slo por el valor de la cosa, sino tambin por los daos y perjuicios que el incumplimiento
en especie le ocasione.
El valor de la cosa es el de reposicin al momento de la sentencia o al momento en que la
deuda se paga, si no ha sido menester seguir un juicio; debe considerarse superada la
opinin de algunos autores (ver nota 9), segn los cuales deba tenerse en cuenta el valor de
la cosa al momento en que deba cumplirse la entrega. La inflacin obliga a actualizar los
valores, pues de lo contrario la indemnizacin no cubrira los daos realmente sufridos por
el acreedor. Es la solucin que ha terminado por prevalecer en la jurisprudencia (vase
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 466).
1115/416
416. Si la cosa tenida por perdida apareciere luego de liquidada la obligacin de pagar el
valor y los daos, no podra reverse la liquidacin ni pretenderse por el acreedor la entrega
de la cosa: el pago de la indemnizacin puso fin a las relaciones contractuales, que no
reviven por la reaparicin de la cosa (ver nota 10).
1115/417
417. 4) La cosa se deteriora por culpa del deudor: segn el art. 581 el acreedor tendr
derecho a exigir una cosa equivalente con indemnizacin de los perjuicios e intereses o de
recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e
intereses. Por las razones que hemos dado en el n 415, pensamos que la cosa equivalente
de que habla la ley es su valor en dinero (ver nota 11). Claro est que si se tratare de cosas
fungibles, el deudor podr desobligarse entregando una cosa idntica, por ejemplo, se
vende un automvil sin uso de tal marca y modelo, que luego se pierde; es obvio que el
vendedor cumple entregando otro automvil de la misma marca y modelo, tambin sin uso,
aunque no coincida el nmero del motor; pero en ese supuesto no habr indemnizacin de
daos, desde que el comprador no ha sufrido ninguno.
1115/418
418. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Sigue rigiendo el
principio de que las cosas perecen para su dueo; pero hay que advertir que el dueo no es
ya el deudor (como en el caso anterior), sino el acreedor. Tal ocurre, por ejemplo, en la
locacin, el comodato, el depsito: la cosa es de propiedad del acreedor, es decir, de quien
tiene derecho a exigir la restitucin. Veamos las distintas hiptesis legales:
1115/419
419. 1) La cosa se pierde sin culpa del deudor: ella se pierde para su dueo quedando
disuelta la obligacin (art. 584 ), sin indemnizacin para ninguna de las partes. Sin
embargo, el deudor ser responsable por el valor de la cosa y los daos y perjuicios, no
obstante haberse perdido la cosa por fuerza mayor, en los siguientes casos: a) si el deudor
ha tomado sobre s el riesgo del caso fortuito; b) si ya haba incurrido en mora, a menos que
probase que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor (art. 892 ); c) si
fuere poseedor de mala fe de la cosa, a menos que probase que la cosa se hubiera perdido
tambin en poder del acreedor (arts. 789 y 2435 ); d) si el poseedor de la cosa se la ha
apropiado delictuosamente (art. 1091 ). Advirtase que esta ltima es una hiptesis
calificada de posesin de mala fe. Se discute tambin aqu si el deudor de la cosa puede
eximirse de su responsabilidad por la prdida motivada por un caso fortuito, demostrando
que tambin se hubiera perdido en poder del acreedor o si, por el contrario, carece de ese
beneficio. Esta ltima opinin es la predominante (ver nota 12); en efecto, si cualquier
deudor, aun el ms honesto, puede tomar sobre s el riesgo del caso fortuito (en cuyo
supuesto no se libera de responsabilidad ni aun demostrando que la cosa se hubiera perdido
igualmente en poder del acreedor), parece natural no colocar en situacin ms favorable a
quien se ha apropiado delictuosamente de una cosa (ver nota 13). Sea que se considere que
el delincuente ha asumido tcitamente los riesgos de la cosa, sea que se repute esta solucin
como una pena civil, no hay duda de que la opinin predominante tiene un contenido
moralizador.
1115/420
420. En caso de prdida sin responsabilidad para el deudor, quedan siempre a salvo los
derechos del dueo hasta el momento de la prdida (art. 584 ); as, por ejemplo, el
propietario podr cobrar los arrendamientos hasta ese instante.
1115/421
421. 2) La cosa se deteriora sin culpa del deudor: el dueo deber recibirla en el estado
en que se halle, sin derecho a indemnizacin alguna (art. 584 ). Son aplicables, en este
caso, las mismas excepciones que para el caso de prdida (vase n 419), puesto que las
situaciones son del todo anlogas.
1115/422
422. 3) La cosa se pierde por culpa del deudor: el art. 585 remite a las soluciones del art.
579 , que se refiere al caso de prdida culpable en la obligacin de entregar cosas ciertas
para constituir o transmitir derechos reales. En suma, el dueo podr reclamar el
equivalente en dinero y los daos y perjuicios (vase n 415).
1115/423
423. 4) La cosa se deteriora por culpa del deudor: el art. 587 remite a las soluciones del
art. 581 , que alude al supuesto de prdida culpable de cosas que debieron entregarse para
constituir o transmitir derechos reales. Vale decir: el dueo podr exigir el valor de la cosa
y los daos y perjuicios o bien la cosa en el estado en que se encuentre y los daos y
perjuicios (vase n 417).
1115/424
424. AUMENTOS Y MEJORAS. Para considerar este problema es necesario distinguir,
ante todo, el supuesto de cosas debidas para transferir o constituir derechos reales y para
restituirlas a su dueo; luego habr que discriminar entre los aumentos naturales, que son
obra espontnea de la naturaleza y las mejoras, que son producidas por la industria del
hombre; finalmente, habr que considerar las diferentes clases de mejoras.
1115/425
425. a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales. De
acuerdo al principio res perit et crescit domine, los aumentos corresponden al dueo; de ah
la solucin establecida por el art. 582 , segn el cual si la cosa se hubiera mejorado o
aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podr ste
exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor no se conformase, quedar disuelta la
obligacin. En consecuencia, el sistema de la ley es el siguiente: el deudor no puede
pretender la disolucin de la obligacin, sino slo el pago del aumento; a su vez, el
acreedor tiene derecho a optar entre pagar la cosa con su aumento o disolver la obligacin
sin derecho a indemnizaciones recprocas. Pero la aplicacin de esta norma difiere segn la
calidad del aumento que se trate. Veamos los distintos supuestos:
1115/426
426. 1) Aumentos naturales: el art. 582 es entonces de aplicacin rigurosa (ver nota 14);
claro est que en la prctica es poco probable que estos aumentos naturales se produzcan en
el lapso de tiempo generalmente breve que media entre la promesa de transferencia de la

cosa y la transferencia efectiva.
La valorizacin de la cosa por factores extraos a ella, tales como la inflacin, la
construccin de una obra pblica que la beneficie (camino, dique, etc.) no entra dentro del
concepto de aumento ni da derecho a exigir un sobreprecio (ver nota 15).
1115/427
427. 2) Mejoras necesarias: se discute si estas mejoras pueden o no ser exigidas por el
deudor al acreedor. Segn una primera opinin, el art. 582 sera de estricta aplicacin a
este supuesto; las mejoras seran exigibles (ver nota 16). Segn otra opinin, el deudor no
tendra derecho a exigir nada, puesto que sobre l pesa la obligacin de conservacin de la
cosa debida (ver nota 17). Consideramos que la solucin consiste en distinguir entre los
pequeos gastos de mantenimiento (que son a cargo del deudor) y las mejoras necesarias,
que han beneficiado sustancialmente al acreedor y que sera injusto no poner a su cargo
(ver nota 18).
1115/428
428. 3) Mejoras tiles: no puede reconocerse al deudor el derecho de introducir
arbitrariamente cambios en la cosa debida y luego exigir su precio al acreedor, porque ello
significara dejar librada a su arbitrio la posibilidad de alterar fundamentalmente los
trminos de la obligacin contrada. Por consiguiente, el art. 582 es inaplicable en este caso
(ver nota 19). El acreedor tiene derecho a exigir que esas mejoras se retiren, dejndose la
cosa en el estado en que se encontraba antes de haber sido introducidas; inclusive, tiene
derecho a exigir daos y perjuicios si con motivo del retiro de las mejoras se daare la cosa;
pero si se niega a permitir el retiro, debe pagar el mayor valor (ver nota 20).
1115/429
429. 4) Mejoras voluntarias: como en el caso anterior, el art. 582 es tambin inaplicable.
El deudor podr retirarlas slo si al hacerlo no daa la cosa; no podr retirarlas si daa la
cosa o cuando el retiro no le signifique ningn beneficio (por ejemplo, borrar o destruir los
decorados de una casa) (ver nota 21). En estos supuestos, el acreedor tiene derecho a exigir
la entrega de la cosa sin obligacin de pagar un sobreprecio.
1115/430
430. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Tambin aqu hay
que distinguir segn se trate de aumentos naturales o de mejoras introducidas por la
industria del hombre.
1) Si el aumento obedece a causas naturales y no al trabajo o gastos del deudor, la cosa

debe ser restituida al dueo con el aumento (art. 588 ).
2) Si en el caso anterior la solucin es clara, los textos se oscurecen tratndose de las
mejoras introducidas por la industria del hombre. Las dificultades resultan sobre todo de
una aparente contradiccin entre el art. 589 , por una parte, y los arts. 2427 , 2440 y 2441,
por la otra. Segn el primero, las mejoras se indemnizan por su valor al tiempo de la
restitucin; segn el art. 2427 , por su valor al tiempo de realizar la mejora. Segn el art.
2440 , el poseedor de mala fe slo tiene derecho a la indemnizacin de las mejoras
necesarias, en tanto que el art. 2441 le reconoce derecho a la reparacin de las mejoras
tiles, hasta el monto del valor subistente. Esta contradiccin se explica porque el
codificador se vali de distintas fuentes al redactar los textos (ver nota 22); en la necesidad
de coordinar los textos legales, parece prudente aceptar la siguiente solucin: el art. 589
regira las relaciones entre acreedor y deudor derivadas de un contrato celebrado entre las
partes; y los arts. 2427 , 2440 y 2441 regiran los problemas derivados del conflicto entre
el poseedor y el reivindicante que ha triunfado en su accin (ver nota 23).
1115/431
431. Esto sentado, nos ocuparemos ahora del rgimen del art. 589 , es decir, de la
obligacin de restituir una cosa a su dueo, derivada de un contrato: a) las mejoras
necesarias se pagan al poseedor de la cosa, sea de buena o mala fe; esas mejoras deben
abonarse aunque el contrato contuviese una prohibicin general de hacer mejoras (ver nota
24), pero no si la prohibicin est especficamente referida a las mejoras necesarias; b) las
tiles se pagan al deudor de buena fe, siempre que el dueo no le hubiere prohibido
hacerlas; pero no se pagan al deudor de mala fe; c) las voluntarias o suntuarias no deben ser
pagadas ni siquiera al deudor de buena fe; pero tanto el deudor de buena fe como el de mala
fe tienen derecho a retirarlas de la cosa, si al hacerlo no le causaren perjuicio (arts. 589 y
2441 ).
1115/432
432. En todos los casos, el deudor tiene derecho a ser pagado del justo valor de la
mejora, segn la evaluacin que se hiciese al tiempo de la restitucin (art. 589 ) (ver nota
25).
1115/433
433. En lo que atae a la aplicacin del art. 589 , debe considerarse poseedor de buena
fe al que retiene la cosa de acuerdo con el contrato por el cual la recibi y en la razonable
creencia de que ese contrato lo autorizaba para retenerla en la forma en que lo hizo (ver
nota 26).
1115/434
434. FRUTOS. Tambin aqu debemos distinguir entre las obligaciones de dar cosas
ciertas, para transferir o constituir derechos reales y para restituir las cosas a su dueo.
1115/435
435. a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales.
Todos los frutos percibidos antes de la tradicin de la cosa, sean naturales o civiles,
pertenecen al que era dueo hasta ese momento; pero los frutos pendientes pertenecen al
acreedor (art. 583 ). As, por ejemplo, si se trata de la venta de un campo, las cosechas ya
recogidas en el momento de la tradicin pertenecen al vendedor; las que se hallan en pie, al
comprador. Es claro que esta regla supone que la tradicin se haya hecho en el trmino
convenido; porque si el deudor ha incurrido en mora, durante la cual ha sido recogido el
fruto, el comprador tiene derecho a reclamar del vendedor dicho fruto o su equivalente en
dinero, puesto que debe ser indemnizado de todos los perjuicios que le cause la mora.
La aplicacin de esta norma origina algunos interesantes problemas que trataremos a
continuacin.
1115/436
436. Supuesto que en un contrato de compraventa de un inmueble, al momento de
hacerse la tradicin, haya alquileres devengados pero todava impagos, corresponden al
comprador o al vendedor? Segn una primera opinin, dichos alquileres corresponden al
comprador porque se trata de frutos pendientes, conforme con el concepto del art. 2425 ,
segn el cual los frutos civiles se juzgarn percibidos desde que fuesen cobrados y
recibidos y no por da (ver nota 27). Pero ha terminado por prevalecer, a nuestro juicio con
razn, la opinin contraria. El art. 2425 sera aplicable slo en las relaciones entre
poseedor de buena o mala fe y reivindicante, pero no en las relaciones que surgen de una
obligacin contractual de entregar ciertas cosas, que son aquellas a las cuales se refiere el
art. 583 . A los efectos de la aplicacin de esta norma, debe entenderse por pendientes
aquellas rentas cuya exigibilidad no ha llegado todava a producirse en el momento de la
entrega (ver nota 28). Por consiguiente, los alquileres vencidos y no cobrados al momento
de la tradicin corresponden al vendedor y no al comprador (ver nota 29). Esta solucin
debe generalizarse a cualquier hiptesis de fruto civil en las obligaciones de dar cosas
ciertas.
1115/437
437. Un supuesto singular es la venta de animales preados; la sana lgica parece indicar
la necesidad de apartarse, en el caso, de la solucin del art. 583 . Hemos estudiado el punto
en el Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 124.
1115/11680
437 bis. Los gastos que demanda la percepcin de los frutos deben ser reintegrados a
quien los hizo (ver nota 30), pues de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa. Los
impuestos que gravan la cosa corren por cuenta del deudor hasta el momento de la tradicin
(ver nota 31).
1115/438
438. b) Obligacin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. El art. 590 distingue
entre los poseedores de buena o mala fe: los frutos percibidos, naturales o civiles,
pertenecen al poseedor de buena fe hasta el momento de la tradicin; en cambio, el deudor
poseedor de mala fe est obligado a restituir la cosa con los frutos percibidos y pendientes,
sin tener derecho a indemnizacin alguna.
2. Efectos respecto de terceros
1115/439
439. DISTINTOS CASOS; MUEBLES E INMUEBLES. Ocurre a veces que varios
acreedores pretenden sobre la misma cosa derechos de igual o distinta naturaleza. Por
ejemplo, el dueo de un bien lo compromete en venta a varias personas; o a una lo entrega
en prenda y a otra lo promete en venta. En qu situacin se encuentran esos terceros?
Cules son sus derechos respecto de la cosa o de la accin por indemnizacin de daos?
Trataremos por separado las distintas hiptesis posibles.
1115/440
440. a) Obligacin de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales.
Debemos distinguir dos supuestos: que el que prometi la cosa a diversas personas la haya
entregado a alguna de ellas o que no la haya entregado a nadie.
1) Si el dueo hubiera prometido la cosa a distintas personas, tendr derecho a la cosa
aquella a quien le hizo la entrega o tradicin, cualquiera sea la fecha de su ttulo (art. 3269
); no importa, por consiguiente, que otras personas puedan invocar un ttulo anterior. Lo
que da el derecho de preferencia no es la fecha de la obligacin, sino la tradicin. Por ello,
se ha decidido, con razn, que si el vendedor que ha firmado dos boletos entrega a uno la
posesin y a otro la escritura, tiene preferencia el primero (ver nota 32). Pero esta solucin
favorece slo al acreedor de buena fe; si, por el contrario, el que recibi la cosa era de mala
fe, es decir, conoca que la cosa haba sido prometida con anterioridad a otra persona, sta
tendr derecho a demandar la nulidad del acto y a obtener la entrega de la cosa (arts. 592 y
3269 ).
2) Si quien prometi la cosa a varias personas no la ha entregado a nadie, tendr derecho a

ella el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Respecto de los muebles se tendr en
cuenta la fecha de cualquier ttulo, sea instrumento pblico o privado (pero siempre habr
que tener en cuenta la regla de que los instrumentos privados no pueden ser opuestos a
terceros si no tienen fecha cierta); respecto de los inmuebles ser preferido el acreedor que
ostente el instrumento pblico de fecha anterior (arts. 593 y 596 ) (ver nota 33).
En cualquier caso, los acreedores que no tengan preferencia sobre la cosa podrn reclamar
la entrega de otra equivalente y la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 595 ).
1115/441
441. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Aqu es necesario
distinguir entre cosas muebles e inmuebles.
1) Cosas muebles. Supongamos que el deudor (locatario, depositario, etc.) vende a un
tercero de buena fe la cosa que tiene en locacin o depsito: de acuerdo a la regla
fundamental del art. 2412 (en materia de muebles la posesin vale ttulo), esa operacin, es
vlida, a menos que se trate de una cosa robada o perdida; de tal manera que el dueo que
la entreg en locacin, depsito, etctera, carece de toda accin contra el tercero para
obtener su devolucin. Slo conserva el derecho de reclamar de su deudor la indemnizacin
de los daos y perjuicios. Pero si el adquirente fuera de mala fe (es decir, si saba que la
cosa no perteneca a quien se la transmiti) entonces el dueo puede reivindicarla (art. 597
).
Pero si el deudor no hizo la tradicin de la cosa al tercero a quien la haba prometido,
entonces es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio (art. 598 ). Ejemplo: el
depositario de una cosa la promete en venta a un tercero de buena fe, pero no le hace la
tradicin. En el conflicto entre el derecho del dueo depositante y el tercero adquirente, la
ley prefiere, con toda lgica, al dueo. Cuando no est ya en juego la razn de seguridad
jurdica que obliga a proteger al poseedor de buena fe, recobra todo su imperio la fuerza del
derecho de dominio. El tercero a quien se prometi la cosa slo tendr accin de daos y
perjuicios contra el promitente.
1115/442
442. 2) Cosas inmuebles. Aqu rigen principios distintos. Si el deudor de la cosa hubiere
transferido en favor de terceros algn derecho real sobre ella, el acreedor de dominio tiene
accin contra los tenedores a quienes se hubieran transferido esos derechos (art. 599 ).
Normalmente, el que se encuentra en la tenencia o posesin de un inmueble perteneciente a
otra persona, no tiene posibilidad de enajenarlo o de constituir sobre la cosa derechos reales
en favor de terceros, pues para eso necesita el ttulo de que carece. El locatario, el
depositario, no pueden vender un inmueble ni constituir sobre l derechos reales. Pero
podran venderlo si han obtenido el ttulo por usucapin. Supongamos que el locatario ha
intervertido el carcter de su posesin y luego del transcurso de varios aos logra obtener
un ttulo por va de prescripcin veinteal. Puede ocurrir que luego se presente el titular del
dominio, demuestre que la posesin no ha sido contnua ni durado 20 aos y, en suma,
pruebe su mejor derecho al inmueble; en tal caso puede reivindicarlo de quien lo hubiera
adquirido del poseedor salvo que el adquirente sea de buena fe y a ttulo oneroso (art. 1051
, ref. por ley 17711 <>).
(nota 1) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 313, a.
(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 575, n 7; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 312, b.
(nota 3) BUSSO, t. 4, art. 578, nms. 82 y s.; COLMO, Obligaciones, n 897.
(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 578, nms. 182 y s.
(nota 5) BUSSO, t. 4, art. 580, n 18 y 19; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 802; GALLI,

en SALVAT, Obligaciones, n 349, a; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 856.
(nota 6) BUSSO, t. 4, art. 580, n 16; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 802; SALVAT,

Obligaciones, n 348; MACHADO, t. 2, p. 287; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t.
2, n 855.
(nota 7) SALVAT, Obligaciones, n 352; BUSSO, t. 4, art. 579, n 13.
(nota 8) C. Fed. ROSArio, 3/9/1947, R. S. F., t. 17, p. 34; COLMO, Obligaciones, n 309;
MACHADO, t. 2, p. 289; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 804; LAFAILLE,
(nota 9) C. Com. Cap., 6/4/1951, L. L., t. 63, p. 600; SALVAT, Obligaciones, n 353;
MACHADO, t. 2, p. 290; BUSSO, t. 4, art. 579, n 16; LLAMBAS, por su parte, sostiene
que debe tenerse en cuenta el valor que la cosa tena en el ltimo momento de su existencia
(Obligaciones, t. 2, n 805). Por las razones expresadas en el texto, esta solucin tambin
resulta insatisfactoria.
(nota 11) De acuerdo: MACHADO, t. 2, p. 291; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 937.
(nota 12) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 578, n 147; POTHIER, Obligaciones, n 664;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1925; PLANIOL-RIPERTBOULANGER, t. 2, n 735; DEMOLOMBE, t. 28, p. 782; HUC, t. 8, p. 184.
(nota 13) Argumento de DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior.
(nota 14) LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 940; SALVAT, Obligaciones, n 378-379;

MACHADO, t. 2, p. 288; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 430.
(nota 15) LAFAILLE, SALVAT y REZZNICO, loc. cit. en nota anterior; BUSSO, t. 4,
art. 582, n 6.
(nota 16) SALVAT, Obligaciones, n 378-379; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p.

431; MACHADO, t. 2, p. 289.
(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 582, nms. 13 y s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 379,
c; LAFAILLE, Obligaciones, n 941.
(nota 18) Haciendo aplicacin de este criterio, se consider mejora necesaria a cargo del
acreedor del dominio, el cerco y acera que el vendedor tuvo que construir por orden de la
Municipalidad en el perodo comprendido entre la firma del boleto y la transferencia de la
escritura: C. Civil 1 Cap., 12/11/1936, L. L., t. 5, p. 127. De acuerdo, LLAMBAS, t. 2, n
808.
(nota 19) SALVAT, Obligaciones, n 378-379; LAFAILLE, Obligaciones, n 491;

REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p. 430; MACHADO, t. 2, p. 288.
(nota 20) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 379, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2,

n 808.
(nota 21) GALLI, loc. cit. en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 808.
(nota 22) As lo hace notar SALVAT, Obligaciones, n 386.
(nota 23) BUSSO, t. 4, art. 589, nms. 15 y s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 386,
a.
(nota 24) De acuerdo: MACHADO, t. 2, ps. 298 y s.; SEGOVIA, art. 589, nota 8; BUSSO,
t. 4, art. 589, nms. 57 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 828.
(nota 25) BUSSO opina que la indemnizacin a pagar al deudor tiene dos topes: el valor del
costo de la mejora y el valor subsistente al tiempo de la restitucin; de tal modo que si la
mejora se hubiera valorizado, el deudor no podr pretender un valor mayor que el de la
inversin (t. 4, art. 589 , nms. 80 y s.). Pero esta opinin, quiz sostenible en pocas de
estabilidad econmica, deja de serlo en tiempos de inflacin. Sera injustsimo valuar la
mejora a la poca de la inversin, tanto ms cuanto que la ley expresamente sostiene que
debe hacrselo considerando el valor al tiempo de la restitucin. Vase la opinin de
LLAMBAS, quien sostiene que debe pagarse el valor de la mejora existente al tiempo de
la restitucin, hasta la concurrencia del valor actual del capital sacrificado por el autor de la
mejora (Obligaciones, t. 2, n 832). Sin discutir esta solucin en el plano de la equidad,
pensamos que presenta dos inconvenientes que obligan a desecharla: a) se aparta del texto
claro de la ley; b) complica gravemente la prueba y la solucin del conflicto.
(nota 26) BUSSO, t. 4, art. 589, n 36.
(nota 27) En este sentido, SALAS, La compraventa y los alquileres adeudados al da de la

tradicin del inmueble vendido, J. A., t. 66, p. 486.
(nota 29) C. Civil 1 Cap., 3/6/1936, L. L., t. 3, p. 8; C. Civil 2 Cap., 9/4/1934, J. A., t. 46,
p. 292; Sup. Corte Buenos Aires, 19/2/1946, J. A., 1946-I, p. 559; GALLI, loc. cit. en nota
anterior; BUSSO, art. 583, nms. 41 y s.; SALVAT, Contratos, t. 1, n 488; REZZNICO,
Obligaciones, 9 ed., p. 433, nota 47; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 812.
(nota 30) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 814.
(nota 31) C. Civil 1 Cap., 25/10/1922, J. A., t. 9, p. 576; C. Civil 2 Cap., L. L., t. 20, p.
352; Sup. Corte Buenos Aires, 17/12/1943, L. L., t. 33, p. 196, etc. Conf.; LLAMBAS,
(nota 32) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1977, E. D., t. 76, p. 426; d., 7/9/1976, E. D., t. 72, p.
381.
(nota 33) LLAMBAS sostiene que no obstante que el texto del art. 596 da preferencia al
acreedor que ostente el instrumento pblico anterior, esta disposicin solo juega en caso de
que ambos acreedores ostenten un instrumento pblico; pero en caso de heterogeneidad de
ttulos, es decir, cuando uno de ellos es un instrumento pblico y otro un instrumento
privado que tenga fecha cierta, prevalece el ttulo de fecha anterior (Obligaciones, t. II-A,
n 822 texto y nota 100).
B. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
1115/443
443. CONCEPTO Y CARACTERES. En los prrafos anteriores hemos estudiado las
obligaciones de dar cosas ciertas. En los que siguen nos ocuparemos de las de dar cosas
inciertas, que a su vez pueden ser: de dar cosas inciertas no fungibles (son las llamadas
obligaciones de gnero) o fungibles (obligaciones de cantidad).
En el primer caso el objeto de la obligacin no es fungible, vale decir, no se trata de cosas
que se equivalen exactamente entre s, ni que puedan sustituirse las unas por las otras (art.
2324 ). Pero a diferencia de las cosas ciertas, no estn determinadas individualmente, sino
por su gnero.
Qu debe entenderse por gnero? Se trata de un concepto eminentemente relativo. As, por
ejemplo, los mamferos constituyen una especie del gnero animal; las vacas, una especie
del gnero mamfero; las vacas Aberdeen Angus, una especie dentro del gnero vacas;
etctera. Cualquiera sea la exactitud tcnico-biolgica de la terminologa, desde el punto de
vista jurdico, gnero significa las cosas que renen un cierto nmero de caracteres
comunes. A veces est determinado por la naturaleza (caballos, vacas, etc.); otras, por el
hecho del hombre (automviles, heladeras, etc.); otras, la misma convencin de las partes
fija el alcance del gnero. As, por ejemplo, me comprometo a vender uno de los cuadros de
mi pinacoteca, uno de los potrillos de la produccin de mi haras, etctera. En este caso la
obligacin no se refiere ya a cualquier cuadro, a cualquier potrillo, sino a uno de los que
integran mi coleccin o produccin.
1115/444
444. ELECCIN DEL OBJETO. Las obligaciones de gnero, ya lo sabemos, no
contienen una determinacin precisa de la cosa debida. Pero cuando llegue el momento de
cumplir habr que determinarla. Cmo se hace la eleccin?
a) Si el contrato hubiera atribuido la facultad de eleccin a cualquiera de las partes, debe

respetarse lo convenido (art. 602 ); b) si nada hubiera pactado, la facultad de eleccin
pertenece al deudor (art. 601 ).
Pero esta facultad de eleccin no es arbitraria; el deudor no podr escoger la de peor
calidad, ni el acreedor la de mejor calidad (art. 602 ). Es sta una aplicacin del principio
de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe; es evidente que cuando se ha
convenido genricamente la entrega de una cosa, se ha entendido tratar sobre una cosa de
calidad mediana.
Cabe preguntarse si esta solucin se aplica tambin al supuesto de deuda de gnero
convencionalmente limitado; por ejemplo, la promesa de venta de uno de los potrillos de la
produccin de mi haras, de uno de los cuadros que tengo en mi casa. Algunos autores se
pronuncian en el sentido de que el art. 602 es siempre aplicable (ver nota 1); otros, por el
contrario, piensan que el mencionado artculo slo juega en los casos de gnero ilimitado,
pues cuando los objetos dentro de los cuales se puede hacer la eleccin son ciertos y
determinados, estas obligaciones se acercan a las alternativas, en las que se pueden elegir
cualquiera de los objetos, aunque sea el de peor o de mejor calidad (ver nota 2). Por nuestra
parte, pensamos que no es posible sentar sobre este punto reglas rgidas. Es verdad que
muchas veces el lmite separativo entre las obligaciones de gnero limitado y las
alternativas es difcil de precisar (ver nota 3) (vase n 512). As, por ejemplo, si yo
prometo uno de los potrillos de la produccin de mi haras, donde slo han nacido cinco
ejemplares, la obligacin tiene ms color de alternativa que de genrica. En cambio, si yo
prometo un novillo de los diez mil que produce mi estancia, es evidentemente de gnero
(ver nota 4). En el primer caso, parece lgico autorizar al que tiene el derecho de eleccin a
escoger el mejor o el peor, segn su conveniencia; en el segundo caso, en cambio, la
equidad de aplicar la regla del art. 602 parece indiscutible. Juzgamos, por tanto, que se
trata de una cuestin de apreciacin que deber resolver el juez de acuerdo con las
circunstancias y conforme a la siguiente directiva general: si las cosas que forman el gnero
limitado son poco numerosas, el derecho de eleccin es irrestricto; en cambio, si son
numerosas juega el art. 602 .
1115/445
445. Cabe agregar que la solucin del art. 602 es inaplicable a los legados. El heredero o
el legatario a quien corresponde la eleccin de una cosa indeterminada, puede elegir la peor
o la mejor (art. 3757 ).
1115/446
446. CUNDO SE TIENE POR HECHA LA ELECCIN. Hemos dicho ya quin tiene
la facultad de eleccin; ahora interesa establecer el momento en que esa eleccin se
considera hecha. La cuestin es muy importante, porque a partir de ese instante la
obligacin de gnero se transforma en obligacin de dar cosas ciertas, con toda la
trascendencia que esto tiene respecto de la responsabilidad del deudor.
Sobre este punto se han sostenido diversas teoras:

a) Para algunos, la eleccin queda consumada con la separacin o apartamiento de la cosa,
con respecto a las dems del gnero, por quien tiene derecho a hacerlo (ver nota 5).
b) Para otros, la eleccin queda hecha con la tradicin o entrega de la cosa o con su envo
(ver nota 6). Esta teora, como la anterior, falla cuando el que tiene derecho a la eleccin es
el acreedor. Tanto la separacin material de la cosa, como su envo o entrega al acreedor,
son actos que dependen de la voluntad del deudor; si es el acreedor quien tiene derecho a la
eleccin, debe bastar su manifestacin de voluntad, sin exigirse que ella sea
complementada por un acto del deudor.
c) Otros autores sostienen que la eleccin queda consumada con la declaracin de voluntad
hecha por la parte que elige, con la aceptacin de la otra (ver nota 7).
d) Finalmente, la doctrina que puede considerarse predominante en nuestro medio y a la
que adherimos, se satisface con que la declaracin de voluntad haya sido puesta en
conocimiento de la otra parte (ver nota 8). Es verdad que puede ocurrir que la parte que
recibi la declaracin impugne la eleccin, en cuyo caso sta no tendr carcter definitivo
mientras no recaiga pronunciamiento judicial; pero si la sentencia declara que la eleccin es
correcta, esa sentencia tendr efectos retroactivos al da de la eleccin (ver nota 9). En
cambio, si la declara incorrecta, habr que esperar la nueva declaracin de voluntad del
interesado.
Bien entendido que la declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita; as, por ejemplo,
el envo o entrega material de la cosa supone una declaracin de voluntad, tan inequvoca
como la formulada verbalmente o por escrito.
1115/447
447. La eleccin se puede retractar hasta el momento en que la declaracin haya llegado
a conocimiento de la otra parte; conocida por sta, adquiere carcter definitivo y no
depende ya de la voluntad unilateral del declarante la modificacin de la eleccin (ver nota
10).
1115/448
448. EFECTOS; PRDIDA DE LA COSA. El efecto fundamental de las obligaciones de
gnero es reconocer al acreedor el derecho de exigir la entrega de una de las cosas
pertenecientes a dicho gnero; el deudor que no pagare ser pasible de daos e intereses.
Igualmente, deber responder de los daos que su mora ocasione al acreedor (art. 605 ). Es
una simple aplicacin de los principios relativos a los efectos de las obligaciones en
general.
1115/449
449. Interesa detenerse en el problema que plantea la prdida de la cosa. En este punto
hay que distinguir si la prdida es anterior o posterior a la eleccin. En el primer caso, el
deudor no queda exento de responsabilidad ni aun alegando que la cosa se ha perdido por
caso fortuito (art. 604 ), porque el gnero nunca perece (genus nunquam perit). Si yo
prometo un caballo, pensando en pagar con alguno de los que son de mi propiedad, no
puedo luego alegar como excusa que todos los mos han perecido (por ejemplo, a causa de
una peste), porque siempre quedan caballos que puedo procurarme y entregar al comprador.
Esta regla tiene, empero, una excepcin: el caso del art. 893 , a que aludiremos ms
adelante.
Pero si la eleccin ya se ha producido, la obligacin de gnero se transforma en obligacin
de dar cosas ciertas (art. 603 ). Por consiguiente, habr que distinguir si la prdida se ha
producido con culpa o sin culpa del deudor y segn ello habr que reconocer o no la
responsabilidad del deudor frente al acreedor (vase nms. 410 y s.).
1115/450
450. CASO DEL ART. 893 . Distinto es el supuesto de una obligacin de gnero
limitado, es decir, la de dar cosas inciertas pero determinadas o limitadas entre un nmero
de cosas ciertas de la misma especie. Por ejemplo, me comprometo a vender uno de mis
toros de pedigree. El gnero todo est limitado en este caso a cualquiera de los animales de
esa especie que son de mi propiedad. Si todas las cosas comprendidas en ese nmero o
limitacin convencional se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor queda
exento de responsabilidad (art. 893 ). Claro est que si no se hubieran perdido todas, el
deudor debe siempre una de las que restaren.
(nota 1) SALVAT, Obligaciones, n 402.
(nota 2) BUSSO, t. 4, arts. 601 y 602, nms. 21 y s.; BAUDRY LACANTINERIE y

BARDE, t. 2, n 1473; DEMOLOMBE, t. 27, n 254; MARCADE, t. 4, n 700.
(nota 3) En este sentido: COLMO, n 401; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 402 a.
(nota 4) En sentido concordante: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 213.
(nota 5) HEYER y TOHL, cit. por IHERING, Oeuvres choisies, t. 1, ps. 137 y s.
(nota 6) IHERING, Oeuvres choisies, ps. 129 y s.; ALSINA ATIENZA, Obligaciones
alternativas, n 48.
(nota 7) SALVAT, Obligaciones, n 408, texto y nota 81; MACHADO, t. 2, p. 314.
(nota 8) BUSSO, t. 4, arts. 601 y 602, n 22; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, p.

466; COLMO, n 395; GALLI, en SALVAT, n 408, a; LAFAILLE, Obligaciones t. 2, n
1020; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 858.
(nota 9) BUSSO, t. 4, art. 603, n 33.
(nota 10) BUSSO, t. 4, art. 603, n 34; SALVAT, Obligaciones, n 409 y su anotador
GALLI, n 409, a; COLMO, n 396; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 858.
C. OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS
1115/451
451. CONCEPTO. La obligacin de dar cosas fungibles o cantidades de cosas tiene los
siguientes caracteres: a) hay una indeterminacin relativa del objeto; decimos relativa,
porque estn indicados la especie y cantidad, peso o medida; b) las cosas son fungibles,
carcter este ltimo que permite distinguir estas obligaciones de las de gnero.
1115/452
452. INDIVIDUALIZACIN DE LA COSA. Como en las obligaciones de gnero,
tambin en nuestro caso llegar un momento en que la cosa fungible tendr que ser
determinada para entregarla al acreedor. No hay aqu un problema de eleccin, porque se
supone que todas las cosas fungibles tienen igual valor econmico y jurdico y no hay, por
tanto, inters en elegir; por ello, el Cdigo habla en este caso de individualizacin.
Segn el art. 609 , las cosas fungibles quedan individualizadas despus que fuesen
contadas, pesadas o medidas por el acreedor. Es, pues, al acreedor al que le corresponde el
derecho de hacer el pesaje, recuento o medicin; pero ello no excluye, claro est, que esta
operacin se haga con el consentimiento del deudor, pues siendo ste el dueo de las cosas,
no podra el acreedor posesionarse de ellas para realizar aquellas operaciones sin su
consentimiento. La recepcin de las cosas por el acreedor hace presumir su consentimiento
y aceptacin del pesaje, recuento o medicin (art. 2389 ).
1115/453
453. La individualizacin convierte la obligacin de dar cantidades de cosas en
obligacin de dar cosas ciertas (art. 609 ).
1115/454
454. EFECTOS. El deudor debe dar la cantidad, especie y calidad pactadas (art. 607 ).
Si la obligacin tuviese por efecto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tendr
derecho a una cantidad igual de la misma especie y calidad; y si el deudor hubiere incurrido
en mora, el acreedor podr exigir dicha cantidad, ms los daos y perjuicios, o bien el valor
de la cosa segn los precios corrientes en el lugar y da del vencimiento (art. 608 ), ms los
daos y perjuicios.
1115/455
455. RIESGOS. La hiptesis de prdida o deterioro de la cosa hay que estudiarla con
relacin a dos momentos: antes y despus de la individualizacin de la cosa.
1115/456
456. a) Antes de la individualizacin, el deudor no podr nunca invocar la prdida de la
cosa para eximirse de responsabilidad, aunque haya acaecido por caso fortuito o fuerza
mayor, porque el gnero nunca perece; siempre est obligado a dar otras cosas de la misma
especie, calidad y cantidad. Es obvio que la regla del art. 604 , relativa a las obligaciones
de gnero, es aplicable a nuestro caso (ver nota 1).
1115/457
457. b) Despus de la individualizacin, la obligacin de dar cantidades de cosas se
convierte en obligacin de dar cosas ciertas, con todas las consecuencias consiguientes. En
los arts. 610 a 615, el Cdigo trae una serie de normas que bien pudieron suprimirse,
porque no son sino aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones de dar
cosas ciertas. En sntesis, las reglas que rigen las obligaciones de las partes son las
siguientes:
1) Si se trata de una obligacin de dar para transferir o constituir derechos reales y la cosa
se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta; si se pierde por culpa de l,
quedar obligado a entregar otras cosas de la misma especie, calidad o cantidad o pagar la
indemnizacin de daos y perjuicios correspondiente (art. 610 ). Si se deteriorase o
perdiese en parte, sin culpa del deudor, el acreedor podr exigir la entrega de lo restante con
disminucin proporcional del precio o bien reclamar la disolucin de la obligacin, sin
responsabilidad alguna para el deudor (art. 611 ). Si se hubieran perdido en parte o
deteriorado por culpa del deudor, el acreedor podr exigir la entrega de lo restante, con ms
los daos y perjuicios; o bien reclamar la disolucin de la obligacin, con indemnizacin de
daos (art. 612 ).
2) Si la obligacin tuviese por objeto devolver a su dueo cantidades recibidas y las cosas
se perdiesen sin culpa del deudor, queda ste liberado de responsabilidad. Si se perdiesen
por su culpa, el acreedor podr pedir otras de la misma especie, calidad y cantidad o la
indemnizacin de los daos sufridos (art. 613 ). Si se perdiesen en parte o deteriorasen sin
culpa del deudor, el acreedor podr pedir la cantidad restante o la deteriorada, quedando el
deudor liberado de toda obligacin (art. 614 ). Si se deteriorasen o perdiesen en parte por
culpa del deudor, el acreedor podr exigir: la entrega de lo restante y otra cantidad
equivalente a lo faltante o bien la entrega de lo restante y la indemnizacin por lo faltante o
bien la disolucin de la obligacin y la indemnizacin de todos los perjuicios sufridos (art.
615 ).
(nota 1) BUSSO, t. 4, art. 610, n 7; COLMO, n 408; LLAMBAS, Obligaciones, n 875.

D. OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO (ver nota 1)
1115/458
458. CONCEPTO JURDICO DEL DINERO. El dinero es el medio normal de que se
sirve el hombre para procurar otros bienes; a la inversa de lo que ocurre con las dems
cosas, no proporciona al hombre ningn placer por s mismo (salvo el goce patolgico del
avaro que recuenta sus monedas); pero sirve de intermediario en el trueque de cosas y
bienes; con ese objeto ha sido creado y garantizado por el Estado y est sujeto a su
vigilancia.
Es una creacin ideal: se toma un signo cualquiera, al que se le atribuye la funcin de servir
de unidad, se le da un nombre, independiente de sus cualidades y se lo lanza a la
circulacin, ya ntegro, ya dividido en mltiplos o submltiplos, para que cumpla esa tarea
de medir los valores. Por ello, NUSSBAUM ha podido definir el dinero como aquellas
cosas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente son, sino
solamente como fraccin, equivalente a mltiplo de una unidad ideal (ver nota 2). Salvo el
supuesto de las monedas hechas con metales nobles, hoy prcticamente desaparecidas, el
dinero carece de valor intrnseco, no obstante lo cual sirve de medida de los dems valores.
El Estado, dice PUIG BRUTAU, es el empresario de este nmero de magia en que se puede
tener todo a cambio de unos signos que no son nada; slo son algo en la medida en que el
Estado limita el nmero de los signos y en que establece que toda persona obligada a un
pago puede hacerlo con la moneda o los signos monetarios de curso forzoso (ver nota 3).
Este dinero, as creado por el Estado, constituye el medio normal de pago. De ah su
singular importancia en el mbito de las obligaciones. Aun cuando la obligacin consista en
dar cosas que no son dinero, puede ocurrir que sea imposible su cumplimiento en especie y
entonces aqulla se resuelve en el pago de una suma de dinero. Lo mismo ocurre en el caso
de incumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer o de los daos ocasionados por un
hecho ilcito.
Para configurar jurdicamente el dinero es necesario decir que se trata de una cosa mueble,
fungible, consumible y divisible; a estas calidades, que son propias tambin de otros bienes,
debemos agregar la de numeralidad, pues es representativo de una unidad ideal, y la de
legalidad, pues tiene curso legal obligatorio como medio de pago.
La moneda, dice RISOLA, se concibe en funcin del valor, el cambio y el pago. Es en
sustancia: a) un medio para medir, representar y conservar el valor; b) un medio de cambio
que facilita y acelera su desplazamiento; c) un medio de pago cancelatorio (ver nota 4).
1115/459
459. DIVERSAS CLASES DE MONEDA. Se distinguen comnmente tres tipos de
moneda: la metlica, la moneda papel y el papel moneda.
La moneda metlica es la confeccionada con metales (oro, plata, nquel) y cuyo valor
intrnseco corresponde al valor representativo.
La moneda papel consiste en un papel emitido por el Estado con respaldo oro, de modo que
el propio Estado se obliga a canjear dicho papel por su equivalente en ese metal, a su
presentacin ante el banco oficial, donde se encuentra el encaje.
El papel moneda es emitido sin respaldo oro. El tenedor carece de derecho a canjearlo;
tiene curso forzoso. Es el sistema que hoy rige universalmente. La firmeza del signo
monetario no depende ya del canje por oro, sino de la seriedad con que se manejan las
finanzas pblicas, de la solidez de la economa, del equilibrio entre el circulante y la
riqueza nacional. El monto de las emisiones no guarda relacin con un encaje inexistente o
casi inexistente, sino con las necesidades reales de la circulacin y la economa.
1115/460
460. DEUDAS PURAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR. En sentido lato, hay
deuda de dinero siempre que alguien est obligado a entregar una determinada suma a otra
persona. En sentido estricto, la deuda dineraria pura es un concepto que debe ser
distinguido de otras obligaciones que tambin se traducen, en definitiva, en la entrega de
una suma de dinero, pero que, sin embargo, no son deudas dinerarias puras.
En las deudas dinerarias, el objeto de la deuda es la moneda misma, un determinado monto
de medios de pago; la cantidad debida se encuentra originariamente determinada en una
suma de dinero.
En las deudas de valor el acreedor tiene derecho a exigir un valor o utilidad destinado a
compensar la prestacin o a resarcir el dao sufrido (ver nota 5). Es verdad que el pago se
har finalmente en dinero; pero lo debido no es una cantidad de ste, sino un valor que
habr que medir con moneda. La obligacin de pagar $ 100.000 documentados en un
pagar, es una deuda dineraria pura; la de pagar los daos y perjuicios resultantes de un
accidente de trnsito, es una deuda de valor.
Debe distinguirse tambin la deuda dineraria pura de la deuda especfica de un signo
monetario; si, por ejemplo, prometemos la entrega de una pieza de moneda o de un
determinado billete para ser exhibido porque posee alguna peculiaridad, no contraemos una
deuda pecuniaria, sino una deuda de cosa especfica.
Tampoco es propiamente pecuniaria la deuda de una especie monetaria, como sera la
promesa hecha a un establecimiento comercial de proporcionarle cierto tipo de moneda
fraccionada que el comerciante necesita para proveerse de cambio.
1115/461
461. Debemos agregar que la distincin entre deudas de valor y deudas de dinero, clara
en teora, tiene zonas grises. Por ejemplo, supongamos que el dueo de un automvil
chocado, lo haga reparar, pague la cuenta al tallerista y luego reclame al autor del dao la
correspondiente indemnizacin, presentando como prueba la factura pagada. Estamos en
presencia de una deuda de valor (dado que se trata de la reparacin de un dao) o de una
deuda de dinero (puesto que se reclama el monto de lo ya pagado)? Demos otro paso:
supongamos que demandada la indemnizacin, la sentencia fija el monto de la
indemnizacin. La deuda, originariamente de valor se convierte en deuda de dinero?
En verdad, esta distincin cobr importancia en nuestro pas, cuando la inflacin demostr
la indiscutible justicia de actualizar las deudas hasta el momento del pago. Se ech mano de
esta distincin para sostener que si bien, conforme con el principio nominalista, un peso es
siempre igual a otro peso, este principio deba aplicarse a las deudas de dinero, pero no a
las de valor, con lo cual muchas deudas pudieron indexarse. Despus, la aceleracin del
proceso inflacionario, demostr que tambin respecto de las deudas de dinero era injusto
mantener el principio nominalista, por lo que se generaliz la indexacin de toda deuda,
fuera de valor o de dinero. La distincin dej as de tener todo inters.
Pero la cuestin se ha renovado despus de la sancin de la ley 23928 que prohbe todo tipo
de indexacin. Se discute hoy si esta prohibicin rige solamente respecto de las deudas de
dinero o si comprende tambin las de valor. Hemos tratado este tema en el n 165-4, al que
remitimos.
1115/462
462. COMPARACIN CON EL INCUMPLIMIENTO DE OTRAS OBLIGACIONES.

Conviene puntualizar las diferencias entre las deudas dinerarias y las restantes obligaciones,
diferencias que son particularmente importantes en orden al incumplimiento:
a) En materia de deudas pecuniarias y salvo el caso de estipulaciones especiales, no puede
darse el caso de que el deudor se vea liberado por imposibilidad de pago sobrevenida con
posterioridad al cumplimiento de aqulla (ver nota 6). Cuanto ms la fuerza mayor podr
ser un eximente temporario de responsabilidad. Esta es una caracterstica de todas las
obligaciones de gnero, porque el gnero nunca perece.
b) El deudor de una suma de dinero debe pagar intereses desde que est constituido en
mora, sin necesidad de que el acreedor demuestre que ha sufrido perjuicios, como en
cambio tiene que hacerlo todo otro acreedor que pretende que el incumplimiento del deudor
lo ha perjudicado. La razn de esta diferencia es que en un sistema econmico desarrollado,
la inversin de dinero puede proporcionar en todo momento un inters (ver nota 7).
BIBLIOGRAFA ESPECIAL: NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, trad. esp., Madrid,
1929; d., Derecho monetario nacional e internacional, trad. esp., Buenos Aires, 1954;
HERNNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones, Madrid, 1960; SCHOO, La clusula oro,
Buenos Aires, 1937.
(nota 1) NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 33.
(nota 2) PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p. 323.
(nota 3) RISOLA, La depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones

contractuales, n 4. En sentido concordante: NUSSBAUM, Derecho monetario, p. 15.
(nota 4) CASIELLO, Desvalorizacin monetaria, n 7; RISOLA, La depreciacin

monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales, n 27; NUSSBAUM, Derecho
monetario nacional e internacional, ps. 250 y s.
(nota 5) NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 130; BUSSO, t. 4, art. 616, n 124.
(nota 6) NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 134.

2. Rgimen legal
463. NORMAS APLICABLES. Segn el art. 616 , es aplicable a las obligaciones de dar
sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles, slo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de
cosas no individualizadas. Obviamente, esta remisin tiene carcter subsidiario pues en
primer trmino son aplicables las reglas especiales contenidas en los arts. 617 a 624.
La aplicacin subsidiaria de las reglas relativas a las obligaciones de gnero y de cantidades
de cosas, debe hacerse con cuidado; as, por ejemplo, en las obligaciones de dinero no se
plantea el problema caracterstico de las de gnero, en las que debe elegirse una cosa de
calidad media (ver nota 1); en nuestro caso, la calidad es por esencia homognea.
Debe agregarse que el rgimen de las obligaciones de dar cantidades de cosas debe
aplicarse particularmente al caso de las obligaciones de moneda extranjera (art. 617 ).
1115/464
464. OBJETO DE LA OBLIGACIN; DEUDA EN MONEDA DETERMINADA.El
objeto de la obligacin es el dinero. En rigor, no puede hablarse con propiedad de
obligacin de dinero, sino con referencia a aquel que tiene curso forzoso. Pero cabe
preguntarse qu ocurre cuando la obligacin se ha contrado en una determinada especie o
calidad de moneda. Hay que distinguir dos situaciones:
a) Si la calidad o especie de moneda ha sido esencial en el contrato, no se cumple sino
entregando ese tipo de moneda; as ocurre cuando un comerciante ha convenido el pago de
una suma de dinero en cierto tipo de unidades o fracciones (por ejemplo, en monedas de un
peso, de diez pesos, etc.), porque lo necesita para dar cambio a su clientela o para una
coleccin.
b) Pero el caso anterior es un supuesto excepcional; lo ordinario es que el dinero interese
por el valor que representa. Para esta hiptesis normal estatuye el art. 619 (ref. por ley
23928 ) que si la obligacin fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad
de moneda, el deudor cumple con ella dando la especie designada, el da de su vencimiento.
Lo que significa que si se ha pactado el pago en moneda extranjera, debe pagarse con esa
moneda, que no es sustituible por moneda nacional, aunque sea al cambio vigente en la
poca del pago.
1115/465
465. TIPO DE CAMBIO EN LA OBLIGACIN DE PAGAR PESOS ORO. El tipo a
que debe hacerse el cambio en pesos papel de una obligacin contrada en pesos oro, dio
lugar a una cuestin que en nuestros das puede considerarse superada. Conforme con lo
dispuesto por la ley 1130 , que cre el peso oro, ste contiene 1,6129 gramos de ttulo de
900 milsimos de oro fino; luego, la ley 3871 <>estableci la obligacin por parte de la
Nacin de cambiar la emisin fiduciaria en circulacin a razn de 44 centavos oro por cada
peso papel. Posteriormente se dej en suspenso el rgimen de la convertibilidad por leyes
dictadas en 1914 y 1935 (ver nota 2). Se plante entonces el siguiente problema: supuesto
que una obligacin ha sido contrada en pesos oro, el deudor que la paga en pesos papel
debe hacerlo al cambio establecido en la ley 3871 <>o, por el contrario, debe pagar tantos
pesos papel como sea necesario para adquirir la cantidad de pesos oro convenida en el
mercado libre? La primera tesis pudo defenderse cuando todava la estabilidad del peso no
haca excesivamente injusto el cambio de 2,2727 pesos papel por cada peso oro; pero
cuando la inflacin se acentu, aquella solucin result insostenible. Atribuir a cada 1,6129
de oro fino el valor de 2,2727 pesos papel importa una injusticia irritante. Hoy no se discute
que el cambio debe hacerse al valor del oro en el mercado libre (ver nota 3).
1115/466
466-467. TIEMPO Y LUGAR DE PAGO. En cuanto al tiempo y lugar del pago debe
respetarse lo pactado por las partes al contratar (art. 618 ). Pero si el contrato nada dijera,
se aplicarn las siguientes soluciones:
a) En cuanto al tiempo: si no hubiera da de pago sealado, lo fijar el juez (art. 618 ), pues
se trata de un plazo indeterminado. No hay que olvidar, empero, que la fijacin contractual
del plazo puede ser expresa o tcita y que slo en defecto de ella procede la determinacin
judicial.
b) En cuanto al lugar: el pago debe hacerse en el lugar en que se hubiese pactado; en
cualquier otro caso deber hacerse en el domicilio del deudor (art. 618 ). De esta
disposicin resulta que en las obligaciones de dar sumas de dinero contradas
contractualmente, el pago debe hacerse en el lugar que se contrat; en las que tienen su
origen en un delito o cuasidelito o en cualquier disposicin legal, en el lugar del domicilio
del deudor.
1115/468
468. INCUMPLIMIENTO: LMITES DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.
En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, la indemnizacin por la mora consiste
en el pago de intereses, legales o convencionales.
Se discute en nuestro derecho si, adems, el acreedor podra reclamar el pago de otros
perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin. Sobre este punto, se sostienen dos opiniones
distintas:
1) Segn la primera, sostenida con particular nfasis por BIBILONI (ver nota 4), la
indemnizacin est rigurosamente limitada a los intereses, de tal modo que el acreedor no
podra pretender la indemnizacin de mayores daos ni aunque los probara. Dice el autor
del Anteproyecto que en las obligaciones de dinero, no hay distincin posible entre los
daos derivados de la mora (que se satisfacen con los intereses) y los daos inejecucin por
otras causas; al decir daos de la mora se ha dicho todo. De lo contrario, las repercusiones
de la mora podran llegar al infinito; y se abandonara as el principio general segn el cual
en materia de obligaciones contractuales, slo se deben reparar las consecuencias directas e

inmediatas del incumplimiento. Agrega BIBILONI que la convencin que fija los intereses,
sean compensatorios o moratorios, es una clusula penal que fija la indemnizacin
definitiva (ver nota 5). Este es el criterio seguido en el Anteproyecto (art. 1093 ) y en el
Proyecto de Reformas de 1936 (art. 598 ).
2) De acuerdo con otra opinin (ver nota 6), a la que nosotros adherimos, nada obsta a que
si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios, pueda reclamarlos adems de los
intereses, conforme con las reglas generales de los arts. 519 y s. Con relacin especfica a
las deudas de dinero, esta solucin ha sido expresamente consagrada por nuestro Cdigo en
algunos casos particulares, tales como el de la sociedad (art. 1722 ) y el de la fianza (art.
2030 ). Es lo justo. Los argumentos de BIBILONI son inconvincentes. Cuando se ha
producido la prueba cabal de un dao inmediato derivado de un incumplimiento no hay por
qu limitar la indemnizacin a los intereses. Slo debe hacerse a nuestro juicio, la
excepcin de que el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese
supuesto, dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender una
indemnizacin mayor (respecto de clusula penal y depreciacin monetaria, vase n 205
bis).
Agreguemos que este sistema es el vigente en Alemania (art. 288, Cd. Civil) y en Suiza
(art. 106, Cd. de las Obligaciones); en Francia, la ley del 7 de abril de 1900 autoriz a fijar
una indemnizacin mayor que la del inters del capital, cuando ha mediato mala fe del
deudor.
3) Por ltimo, se sostiene que aunque en principio, la responsabilidad debe limitarse a los
intereses, cabe ampliarla a todos los daos sufridos si el incumplimiento ha sido
intencional, es decir, doloso (ver nota 7). En otro lugar hemos explicado que el dolo no
malicioso en el incumplimiento no agrava la situacin del deudor (nms. 142 y s.); y no
vemos razn valedera para eximir al incumplidor culpable de los daos sufridos por la otra
parte.
1115/469
469-484. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Conforme con el original
art. 617 , las obligaciones en moneda extranjera eran consideradas como de dar cantidades
de cosas. Se cumpla pagando en moneda nacional el equivalente del valor de esas cosas.
Ms an: se consideraba sin valor alguno las clusulas contractuales que imponan la
obligacin de pagar en la misma moneda prometida, sin poder desobligarse si la pretenda
pagar en pesos (ver nota 8). Mediaba en ello una cuestin de defensa de nuestra moneda y
tales clusulas se reputaban contrarias al orden pblico.
Pero la costumbre fue imponiendo otra realidad. Como un medio de defensa contra el
envilecimiento constante de nuestra moneda, se difundi cada vez ms la costumbre de
pactar obligaciones en dlares estadounidenses y esas obligaciones se cumplan
habitualmente de buena fe, pagando en dlares. A ello se agreg un fenmeno mundial: la
intercomunicacin cada vez ms fluida de las economas nacionales. El Mercado Comn

Europeo es el ejemplo ms caracterstico e importante de ese fenmeno.
No era posible ya desconocer la validez de las clusulas que imponan la obligacin de
pagar en moneda extranjera. Ello explica que la ley 23928 modificara el art. 617 , que
ahora dispone: Si por el acto por el cual se ha constituido la obligacin, se hubiera
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe
considerarse como de dar sumas de dinero.
Es decir, que las obligaciones contradas en moneda extranjera, deben cumplirse en esa
moneda, que no es sustituible por pesos (ver nota 9). El nico caso en que sera posible la
conversin, es que en el mercado nacional no fuera posible encontrar la moneda pactada
(ver nota 10).
Adems, al establecer la ley 23928 la convertibilidad del peso, carece ya de sentido
mantener al signo nacional como nica moneda de pago. Ms an: a partir del 1 de enero
de 1993, los bancos podrn abrir cuentas corrientes en dlares estadounidenses y ofrecer a
su clientela chequeras de esa moneda. Lo que significa poner en prctica un bimonetarismo.
(nota 1) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 179, quien niega que las obligaciones de dar
sumas de dinero sean obligaciones de gnero.
(nota 2) La ley 9481 <>del 8 de agosto de 1914 suspendi la convertibilidad por treinta
das: luego la ley 1509 <>autoriz al Poder Ejecutivo a renovar ese plazo por otros 30 das
prorrogable y por decreto del 31 de octubre de 1914 se lo prorrog nuevamente, ahora por
tiempo indeterminado. El decreto del 25 de agosto de 1927 restableci la convertibilidad,
rgimen que concluy definitivamente el 16 de diciembre de 1929, en que un decreto del
Poder Ejecutivo le puso trmino. La ley 12155, de 1935, prev un rgimen de conversin,
pero lo deja en suspenso (art. 58 <>).
(nota 3) C. S. N., 3/8/1956, J. A., 1956-IV, p. 389, con nota aprobatoria de LPEZ
OLACIREGUI; d., 29/7/1941, J. A., t. 76, p. 389, y L. L., t. 24, p. 89; d., 9/8/1948, L. L.,
t. 52, p. 776; C. Civil 1 Cap., 5/10/1940, J. A., t. 73, p. 936; C. Civil 2 Cap., 24/10/1940,
L. L., t. 20, p. 447, y J. A., t. 72, p. 127; C. Com. Cap., 29/5/1946, L. L., t. 43, p. 480;
BUSSO, t. 4, art. 616, nms. 188 y s.; SCHOO, La clusula oro, ps. 402 y 413; DE
GSPERI, Obligaciones, t. 2, n 1026; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 441.
(nota 4) BIBILONI, nota al art. 1093 del Anteproyecto; SALVAT, Obligaciones, n 495. La
opinin de REZZNICO es vacilante (vase Obligaciones, 9 ed., p. 447, nota 55). Esta
doctrina fue seguida por la C. S. N. en dos viejos fallos: 15/7/1909, Fallos, t. 111, p. 375;
27/11/1917, Fallos, t. 126, p. 404. En el mismo sentido, C. Fed. Mendoza, 31/10/1947, L.
L., t. 49, p. 39.
(nota 5) BIBILONI, loc. cit. Este es el criterio imperante en la doctrina y jurisprudencia

francesa que slo admite la prueba de mayores daos si existe malicia en el deudor que no
cumple; vase PLANIOL-RIPERT-RADOUANT, t. 7, n 879.
(nota 6) BUSSO, t. 4, art. 622, n 60; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 255; MOSSET

ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. 1, n 102; ZANNONI, El dao en la
responsabilidad civil, n 22. La C. S. N. ha admitido implcitamente este criterio al declarar
que el acreedor no tiene derecho sino a los intereses mientras no pruebe un perjuicio
especial y distinto de la mera improductividad del capital; 20/8/1947, L. L., t. 47, p. 865.
En igual sentido: C. Com. Cap., 27/5/1949, L. L., t. 55, p. 754. En apoyo de esta solucin,
vase en la doctrina extranjera: NUSSBAUM, Teora jurdica del dinero, p. 135.
(nota 8) As lo sostuvimos en anteriores ediciones (1 a 6).
(nota 9) De acuerdo: BUSTAMANTE ALSINA, Reflexiones en torno a la ley 23928, E. D.,

t. 143, t. 858; GASTALDI y MIGUEL, Cuestiones interpretativas en torno a la ley 23938,
diario de E. D., del 17/2/1992; TRIGO REPRESAS, La ley de convertibilidad a un ao y
medio de su vigencia, diario de L. L., del 2/10/1992; Declaracin unnime de las Cuartas
Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil (Punta del Este).
(nota 10) De acuerdo: GASTALDI y MIGUEL, op. cit. en nota anterior.

3. Intereses (ver nota 1)
485. CONCEPTO Y ESPECIES. Los intereses pueden ser clasificados desde dos puntos
de vista:
a) Segn el papel o funcin econmica que desempean, pueden ser compensatorios (o
retributivos) y moratorios (o punitivos). Son compensatorios los que se pagan por el uso de
un capital ajeno: son moratorios los que se pagan en concepto del perjuicio sufrido por el
acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. A
veces ambos intereses se superponen; as, por ejemplo, es corriente que en las operaciones
de mutuo se establezca un inters compensatorio y se agregue uno moratorio para el
supuesto de que el deudor no devuelva en trmino el capital prestado. El inters moratorio
importa una verdadera clusula penal; por tanto, fija los perjuicios sufridos por el acreedor
de modo definitivo y ni el deudor podr impugnarlo por excesivo ni el acreedor por
insuficiente. Sin embargo, hay que tener presente la jurisprudencia que ha declarado que la
suma de ambos intereses no puede exceder un determinado porcentaje (vase n 492).
b) Por su fuente, pueden ser convencionales o legales. En el primer caso la tasa es fijada
por el acuerdo de las partes; en el segundo, es la ley la que determina el curso de los
intereses. Cuando hay obligacin legal de pagar intereses, a falta de disposicin expresa
que establezca una determinada tasa, corresponde fijar la tasa pasiva pagada por el Banco
Nacin (vase n 493-3).
1115/486
486. De lo dicho resulta que los intereses compensatorios son el precio del uso de un
capital ajeno. Aunque la obligacin corresponde tpicamente al uso de un capital en dinero,
se admite que tambin pueden devengar intereses las cosas fungibles (ver nota 2). En
nuestro Cdigo, esta idea inspira el art. 2209 , relativo al uso indebido de la cosa dada en
depsito.
Los intereses son frutos civiles del capital; como tales, tienen carcter accesorio. De este
carcter surgen las siguientes consecuencias: los intereses vencidos de un crdito quedan
comprendidos en la cesin (art. 1458 ), los intereses vencidos quedan comprendidos en el
crdito legado (art. 3786 ), el recibo de capital sin formular reservas respecto de los
intereses determina la extincin de stos (art. 624 ), las garantas constituidas en seguridad
del capital se extienden tambin a los intereses (arts. 1997 , 3152 , 3229 ), el pago de
intereses interrumpe la prescripcin de la deuda (art. 3989 ) y vale como reconocimiento
de la obligacin (art. 721 ).
Debe hacerse notar una excepcin a esta regla en materia de sociedad conyugal: el carcter
accesorio de los intereses debera llevar a la conclusin de que los correspondientes a un
capital propio de uno de los cnyuges debera tambin tener carcter propio; pero no es as,
pues se lo reputa ganancial. Tambin es una excepcin a esta accesoriedad la diferencia
establecida respecto de los plazos de prescripcin para el capital y los intereses (arts. 4023
y 4027 , inc. 3).
1115/487
487.
OBLIGACIONES
ILQUIDAS
DE
ORIGEN
CONTRACTUAL
Y
EXTRACONTRACTUAL; JURISPRUDENCIA. Se llaman obligaciones lquidas
aquellas cuyo monto no admite dudas, ni est en cuestin; podr discutirse la existencia
misma de la deuda, pero no su monto. As, por ejemplo, supongamos que en un pleito
suscitado entre prestamista y prestatario, el deudor sostenga que ha pagado ntegramente
sus obligaciones. De la prueba resultar si la deuda se ha pagado o no, pero el monto de la
obligacin no se discute. Es una suma lquida. En otros litigios, en cambio, no slo est en
cuestin la existencia misma de la deuda, sino tambin el monto o solamente ste; tal
ocurre en las demandas por honorarios no regulados, por daos y perjuicios, por rendicin
de cuentas, etctera.
Segn una opinin hoy superada (ver nota 3), los intereses no corren sino a partir del
momento en que hay suma lquida, vale decir, cuando la liquidez existe ab-initio, o, de lo
contrario, desde el momento de la sentencia firme que ha fijado el monto de la deuda. Hoy
impera en nuestra jurisprudencia y doctrina un criterio ms amplio: la liquidez o iliquidez
de la deuda no influye sobre el curso de los intereses (ver nota 4).
1115/488
488. Puesto que no es necesario que la deuda sea lquida para que corran intereses, es
por lo menos preciso que sea cierta? En otras palabras, los intereses corren a pesar de que
el deudor ha podido tener legtimas dudas acerca de la existencia del crdito? Algunos
viejos fallos exigieron el requisito de la certeza (ver nota 5); pero, en nuestra opinin, esta
jurisprudencia se explicaba cuando prevaleca el criterio de que la deuda deba ser lquida;
es decir, slo una deuda precisamente determinada (cierta y lquida) poda originar
intereses punitorios. Hoy que no se exige el requisito de la liquidez, tampoco parece natural
exigir el de la certeza. Lo que cuenta es que la deuda exista, pues as lo declarado en
definitiva la sentencia que la reconoci; basta, pues, la comprobacin de que ella exista y
que no fue pagada oportunamente, para hacer nacer el derecho a los intereses (ver nota 6).
1115/489
489. DESDE CUNDO SE DEBEN LOS INTERESES. El problema debe considerarse
con relacin a las deudas contractuales y a las originadas en delitos o cuasidelitos.
a) Con relacin a las deudas contractuales hay que distinguir distintas hiptesis: 1) si hay
intereses compensatorios pactados, ellos corren de acuerdo a lo convenido, y si no se
hubiera previsto la fecha en que empiezan a correr, se deben desde el momento en que
empez a hacerse uso del capital ajeno, con independencia del momento en que el deudor
qued constituido en mora, pues estos intereses no son una indemnizacin o un castigo por
la mora, sino una compensacin por el uso; 2) si se trata de intereses moratorios pactados,
segn la opinin predominante, ellos corren desde la fecha del vencimiento sin necesidad
de constitucin en mora. Esta opinin se funda en el art. 622 , primer apartado, segn el
cual los intereses convenidos se deben desde el vencimiento de la obligacin; habra, pues,
una excepcin expresa a la regla general que exige la constitucin en mora del deudor (ver
nota 7); 3) si se trata de intereses moratorios no pactados, ellos corren desde la constitucin
en mora, pues no hay en este caso ninguna disposicin que permita apartarse de esta
exigencia formal.
b) El supuesto de intereses sobre sumas de dinero debidas como indemnizacin por hechos
ilcitos ha sido considerado en el n 168, al que remitimos.
1115/490
490. PECULIARIDADES DE LA DEUDA DE INTERESES. Conviene destacar algunas

peculiaridades de la deuda de intereses, que la distinguen de las restantes obligaciones:
a) Mientras en las deudas comunes no se puede exigir otra reparacin que la que
corresponda a daos efectivamente probados, tratndose de deudas de intereses, los
moratorios corren sin necesidad de prueba de que la demora ha originado perjuicios. Esta
solucin peculiar se funda en la consideracin de que en una economa evolucionada, como
la de los pueblos modernos, la posesin de un capital permite siempre su inmediata
colocacin a intereses. La demora constituye, pues, un perjuicio por s misma.
b) Segn la opinin predominante (vase n 489), los intereses moratorios pactados se
deben desde el vencimiento de la obligacin, sin que sea necesaria la constitucin en mora;
tambin se deben, sin necesidad de interpelacin, los intereses sobre la indemnizacin de
los daos derivados de un hecho ilcito. En consecuencia, slo estn sujetos al rgimen
normal de la constitucin en mora los intereses moratorios no pactados, pero derivados de
una relacin contractual.
c) Segn una opinin que nosotros no compartimos, habra que aadir otra diferencia: que
en las obligaciones dinerarias no podran probarse otros daos superiores al inters
moratorio. Vase sobre este punto el n 469.
1115/491
491. USURA; ANTECEDENTES HISTRICOS; LEGISLACIN ARGENTINA. (ver
nota 8) La usura es tan vieja como la humanidad. A poco que el desarrollo de la riqueza
puso capitales en manos de algunas personas, no faltaron quienes explotaron la miseria, las
necesidades o la imprevisin de otros para ofrecerles dinero a intereses elevadsimos.
Ante todo, conviene detenerse en las distintas acepciones de la palabra usura.
Originariamente, usura significaba inters: era el precio del usus de un capital (ver nota 9);
es la acepcin que todava tena en nuestro derecho cuando se hablaba de usuras pupilares.
La abominacin del prstamo a inters, cualquiera fuera la tasa cobrada, convirti la
palabra usura en sinnimo de abuso, explotacin; y cuando ms tarde el cobro de inters
moderado pareci legtimo y justo, la denominacin de usurero qued naturalmente
reservada a quien prestaba a intereses excesivos, es decir, a quien abusaba ilegtimamente
de las necesidades ajenas. Esta es hoy la acepcin corriente de la palabra. Pero todava
puede usrsela, en un sentido ms amplio, para designar todo negocio en que una de las
partes se prevalece de las necesidades, ignorancia o inferioridad de la otra para imponerle
condiciones excesivas: usura deviene as sinnimo de lesin (ver nota 10). Eso explica que
el delito de usura ha sido configurado por la ley 18934 <>en trminos casi idnticos al
concepto de lesin expresado por el art. 954 (ref. por ley 17711 <>).
La lucha contra esta forma de explotacin del prjimo es antiqusima. Ya el Deuteronomio
prescriba a los hebreos: No prestars a usura (en el sentido de intereses) a tu hermano ni
dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros. Mas a tu hermano
le has de prestar sin usura lo que necesite (XXIII, nms. 19 y 20).
Apartir de Cristo no haba ya de hacerse esta discriminacin entre los pertenecientes al

mismo pueblo y los extranjeros. Gran importancia se atribuy a unas palabras de Jess, que
segn algunos intrpretes importaban la condena de todo prstamo a inters: Prestad sin
esperanzas de recibir nada por ello (San Lucas, Cap. VI, vers. 35). Esa interpretacin era,
sin duda, excesiva, como lo prueba la parbola de los talentos, en la que Jess alude al
siervo malo y perezoso, a quien su amo, de regreso de una ausencia, le recrimin
justamente por no haber entregado su dinero a los banqueros, con lo que hubiera podido
ganar intereses (San Mateo, Cap. 25, vers. 26 y 27). Pero, de cualquier modo, aquel texto
sirvi de apoyo a una lucha cada vez ms decidida de la Iglesia Catlica contra el prstamo
a intereses, que en Roma haba dado lugar ya a grandes abusos. Bajo la influencia de la
Iglesia, el derecho justinianeo puso coto a los intereses: el lmite mximo era 6% a los
ciudadanos, 8% a los comerciantes, 4% a los ilustres y 12% para faenus nauticum (ver nota
11). El Concilio de Nicea (ao 325) prohibi a los sacerdotes que prestaran a intereses: el
Papa Len Magno extendi esa prohibicin a los laicos (ao 440).
Esta prohibicin, que ahora nos parece excesiva, se justificaba entonces por las
circunstancias de una economa poco evolucionada. Generalmente el prstamo no se
empleaba con un destino productivo, sino para satisfacer necesidades imperiosas de
consumo: slo los necesitados acudan al crdito. En tales condiciones, el prstamo de
dinero con intereses toma el carcter de una explotacin inmoral de las necesidades ms
premiosas del hombre. Pero en el mundo moderno estas condiciones econmicas han
variado. El capital se ha convertido en un bien productivo; muy frecuentemente el prstamo
tiene por destino una colocacin que rendir buenos frutos al prestatario; no hay, por lo
tanto, nada inmoral en que se cobren intereses. Estos constituyen una contraprestacin
perfectamente legtima del capital, en tanto no se excedan los justos lmites. El mismo
derecho cannico ha adoptado una nueva postura; ya introdujo alguna atenuacin a la
rigidez de la prohibicin de los prstamos a intereses, la encclica Vix pervenit de
Benedicto XIV (ao 1745); actualmente, el canon 1543 permite cobrar intereses
moderados.
1115/492
492. En el derecho moderno el problema no es la legitimidad de los intereses, sino la
fijacin del lmite que ha de considerarse como mximo admisible.
Nuestro Cdigo no prev ninguna tasa mxima; el art. 621 da plena libertad a las partes
para fijar el inters que crean conveniente. Bajo la influencia de las ideas liberales
imperantes de la poca, VLEZ SARSFIELD crey inconveniente toda limitacin en el
tipo de inters. Pero los tribunales se encargaron de hacerlo. Esta jurisprudencia implica
una fecundsima aplicacin de la idea de la lesin enorme. Es verdad que nunca se ha
invocado la lesin para reducir los intereses; se ech mano del art. 953 , segn el cual son
nulos los actos cuyo objeto sea contrario a las buenas costumbres. Realmente los intereses
usurarios son contrarios a la moral; pero la aplicacin del art. 953 debi conducir a la
nulidad del contrato. No es esa, sin embargo, la solucin que ha prevalecido en la
jurisprudencia, que se limita a reducir los intereses excesivos; esta es la solucin que
corresponde a la lesin enorme y no a la nulidad radical por inmoralidad del objeto del
acto.
Esta jurisprudencia limitativa de los intereses tuvo sus primeras expresiones hacia 1930.
Las tasas convencionales mximas admitidas variaron segn fuera la estabilidad de la
economa o la inflacin del momento. Actualmente y a partir de la ley de convertibilidad
23928 , la tasa mxima admitida por los jueces entre intereses compensatorios y punitorios,
ronda en torno al 24% anual (ver nota 12), aunque otros tribunales son ms restrictivos (ver
nota 13) y otros ms amplios (ver nota 14) en lo que atae a fijar el lmite mximo.
En algunos casos, se tuvo en cuenta la peculiar importancia del pago puntual para superar el
lmite admitido generalmente por el tribunal. Conforme con este criterio la Sala A de la
Cmara Civil de la Capital decidi que era admisible un inters punitorio del 24% anual,
adems del compensatorio (ver nota 15).
1115/493
493. Los intereses excesivos deben ser reducidos a la tasa que se admite como legtima; y
si el mutuario los hubiera ya pagado, tiene derecho a repetirlos del prestamista o a
imputarlos al pago de los intereses o capital pendientes (ver nota 16).
493-1. Cabe preguntarse si la accin del deudor por repeticin de los intereses usurarios
pagados por l prescribe a los 10 aos, entendiendo que se trata de una repeticin del pago
de lo indebido (ver nota 17) o si prescribe a los 5 aos, como ocurre con la accin derivada
de la lesin (art. 954 ). Aunque la cuestin es dudosa nos inclinamos por la ltima
solucin, pues consideramos que se configura muy tpicamente un caso de lesin.
493-2. TASA DEL INTERS FIJADO JUDICIALMENTE. Normalmente las sentencias
que condenan al demandado a pagar una suma de dinero, incluyen en la condena la
obligacin de pagar intereses. Antes de la sancin de la ley 23928 , se aplicaba la tasa
activa, es decir, la tasa que cobraba el Banco de la Nacin en sus operaciones de descuento
a treinta das. Una tasa tan elevada se justificaba en pocas de alta inflacin, porque esos
intereses cubran no slo la compensacin por el uso del dinero, sino tambin la
desvalorizacin de ste.
Despus de la sancin de dicha ley, los tribunales aplicaron criterios diversos: unos se
mantuvieron con el criterio de aplicar la tasa activa (ver nota 18), en tanto que otros
aplicaron la tasa pasiva, es decir, la que paga el Banco Nacin a los depositantes en plazo
fijo (ver nota 19). En un primer momento, la Corte Suprema decidi que debe aplicarse la
tasa pasiva y ms an, declar procedente el recurso extraordinario contra sentencias que
aplicaban la tasa activa (ver nota 20). Pero la experiencia demostr que hay casos en los
que la justicia de aplicar la tasa activa es evidente. As, por ejemplo, si el acreedor es un
banco, es justo reconocerle un inters igual al que hubiera podido obtener dando en
prstamo el capital que se le deba (ver nota 21). Por ello, la Corte Suprema revi su
jurisprudencia en cuanto haba resuelto la procedencia del recurso extraordinario contra las
sentencias que haban aplicado la tasa activa y declar que la fijacin de la tasa de inters
queda ubicada en el espacio de la razonable discrecin de los jueces (ver nota 22).
Pero a nuestro juicio, debe mantenerse como principio, la tasa pasiva. Como lo dijo la Corte
en sus primeros fallos sobre esta cuestin, la desindexacin perseguida por la ley de
convertibilidad (y ms ahora, dictada la ley 24283 de desindexacin) queda desvirtuada por
la tasa de inters activa, ya que sta ha superado ampliamente los ndices de precios al
consumidor, por lo que de aplicarla, no se mantiene inclume el contenido econmico de la
condena, sino que genera, en el patrimonio del acreedor, un enriquecimiento incausado (ver
nota 23).
Para facilitar la labor de los jueces, el art. 8, decreto 529/91, dispuso que el Banco de la
Nacin est obligado a publicar mensualmente la tasa pasiva promedio.
1115/494
494. ANATOCISMO. El anatocismo consiste en la capitalizacin del inters, que pasa
tambin a devengar intereses. As, por ejemplo, se prestan $ 1.000 al 10% anual; al cabo del
primer ao y no habiendo el deudor pagado los intereses, stos se acumulan al capital, de
tal forma que durante el segundo ao los intereses se calculan sobre $ 1.100 y as
sucesivamente.
El art. 623 prohiba el anatocismo, es decir, cobrar intereses sobre intereses, considerando
que era una peligrosa forma de la usura. Se consider que esta prohibicin tena carcter de
orden pblico y, por lo tanto, era nulo todo pacto en contrario (ver nota 24). Pero en la
realidad econmica, el cobro de intereses sobre intereses era frecuente: 1) ante todo, cuando
la acumulacin de intereses al capital resulta de una convencin posterior al momento en
que los intereses se haban devengado (art. 623 , antigua redaccin); 2) cuando liquidada
judicialmente la deuda con sus intereses, el deudor fuere moroso en pagar la cantidad que
resulta de la liquidacin (art. 623 , antigua redaccin); 3) en el contrato de mutuo
comercial los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una
convencin especial (art. 569 , Cd. Comercio); 4) en las cuentas corrientes bancarias, los
intereses se capitalizan trimestralmente (art. 795 , Cd. Comercio); 5) lo mismo se puede
hacer en la cuenta corriente mercantil no bancaria (art. 788 , Cd. Comercio); 6) tambin
lo permitan ciertas leyes especiales, como por ejemplo, la ley 11575 <>sobre jubilaciones
bancarias, autoriz a la Caja a liquidar intereses capitalizados trimestralmente sobre los
aportes de los bancos morosos.
Se justificaba as la reforma fundamental que la ley 23928 hizo al art. 623 , que qued
redactado de la siguiente forma: No se deben intereses sobre los intereses, sino por
convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con la periodicidad que
acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda con sus intereses, el juez mandase pagar la
suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de
capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters de
plaza.
1115/495
495-496. Como puede apreciarse, el nuevo art. 623 mantiene el principio de que no se
deben intereses sobre intereses, pero, lo que es fundamental, admite la validez de los
acuerdos de parte que los convengan expresamente, lo que antes estaba prohibido. Pero
estos pactos tienen una muy importante limitacin: que lo intereses convenidos se basen en
la evolucin peridica de la tasa de inters en plaza. Es una disposicin tendiente a evitar la
usura. Por consiguiente, si la tasa convenida excede del inters corriente en plaza, los
jueces deben reducirla a la que consideren legtima (ver nota 25).
En suma, es legtimo computar intereses sobre intereses, en los siguientes casos: 1) cuando
se lo ha pactado expresamente; 2) cuando liquidada judicialmente la deuda con sus
intereses, el juez mandare pagar la suma que resultare y el deudor fuere moroso en hacerlo;
3) cuando una ley especial as lo disponga.
La Sala E de la Cmara Comercial de la Capital ha resuelto que en los procesos de
conocimiento, la notificacin de la sentencia constituye fundamento suficiente para
autorizar la capitalizacin de los intereses (ver nota 26). Es decir, generaliza la solucin que
el art. 569 del Cdigo de Comercio establece slo para el contrato de mutuo comercial.
Ms all de si la solucin adoptada por el tribunal es, de lege ferenda, conveniente o no (lo
que es discutible) (ver nota 27), nos parece que contraviene el principio legal de que no se
deben intereses sobre intereses (ver nota 28).
1115/497
497. INTERESES ACUMULADOS AL CAPITAL. En ciertas operaciones en que el
deudor debe pagar una suma a plazos peridicos (prstamos de dinero, compraventa con
plazos para el pago del precio), suele calcularse la deuda de tal manera que en cada cuota
(generalmente documentada en pagar separado) estn comprendidos la parte de capital que
se amortiza y los intereses, sin que se discrimine en el documento las sumas
correspondientes a uno y otro concepto. Diversos problemas prcticos se plantean:
a) Pueden cobrarse intereses sobre la totalidad de la cuota no pagada oportunamente sin
incurrir en anatocismo? Algunos fallos han declarado que cuando la deuda de intereses se
ha acumulado al capital, deja de ser deuda de intereses; pasa a integrar el capital adeudado
de modo que no hay obstculo para cobrar intereses sobre el total (ver nota 29). Si bien la
cuestin es dudosa, nos inclinamos a pensar que sta no es una de las hiptesis en las cuales
el art. 623 admite cobrar intereses sobre intereses (ver nota 30); pero si no hay una clara
determinacin del inters pactado, habra que admitir que todo es capital.
b) Supuesto que el incumplimiento del deudor hubiera provocado la caducidad del plazo y
que el deudor deba pagar de inmediato el saldo de la deuda debe solamente la parte de
capital que integra cada cuota o debe tambin la parte de los intereses, es decir, la totalidad
de las cuotas tal como han sido documentadas? La solucin, claro est, depende del punto
de partida que se adopte. Si con la opinin que nosotros reputamos errnea, se considera
que la deuda de intereses se ha convertido en deuda de capital, la caducidad del plazo

obliga al deudor a pagar la totalidad de las cuotas restantes, sin discriminacin de la parte
de capital y la de intereses (ver nota 31); si por el contrario, se reputa que la parte de
intereses conserva siempre su calidad de tal, no se debern los correspondientes a un
perodo de tiempo an no transcurrido: la pretensin del acreedor carecera de causa en lo
que a ellos atae (ver nota 32).
c) Finalmente, la clara discriminacin de la amortizacin y los intereses tiene importancia
desde el punto de vista fiscal, a los efectos del clculo y aplicacin de los impuestos sobre
las ventas y las ganancias.
JD_D1115498
/ar/lpgateway.dll?f=id&id=Lnk_DJ_nivel_de_Korte21019.htm&t=documentframe.htm&2.0&p= - JD_D1115498
1115/498
498. PAGO DEL CAPITAL: EFECTOS SOBRE LOS INTERESES. El recibo del
capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del
deudor respecto de ellos (art. 624 ). Por ms que en la obligacin originaria se hubieran
pactado expresamente los intereses, la deuda de intereses queda extinguida, si nada se dice
de ellos. La ley presume que si se ha recibido el capital sin hacer mencin de los intereses
es porque se ha recibido antes o porque se ha hecho condonacin de ellos.
Esta presuncin legal tiene carcter juris et de jure o admite prueba en contrario? La
cuestin ha sido discutida y algunos autores se han inclinado por la primera solucin (ver
nota 33). Pero esta solucin, excesivamente dura para el acreedor, no se justifica. La
jurisprudencia, con mayor flexibilidad, ha resuelto que esta presuncin no es juris et de jure
y que no funciona cuando es claro que la voluntad del acreedor ha sido no remitir los
intereses (ver nota 34). As, se ha declarado que el art. 624 no juega en las obligaciones de
pagar intereses que resultan de una condena expresamente impuesta (ver nota 35), ni
cuando previamente al retiro del capital se ha presentado la liquidacin de intereses (ver
nota 36), ni cuando medi expreso pedido de intereses al iniciar la demanda y luego la
sentencia conden a pagarlos (ver nota 37), ni cuando se demandan los intereses no como
accesorios del capital sino como parte integrante del resarcimiento del dao (ver nota 38);
tambin se declar que el art. 624 no es aplicable al caso de expropiacin, en cuyo
supuesto el recibo de la indemnizacin no priva al expropiado de su derecho de reclamar
intereses por el perodo corriente entre la fecha de la desposesin y el pago del precio (ver
nota 39).
1115/499
499. Qu ocurre si el pago ha sido parcial? Tres soluciones pueden sostenerse: a) no hay
extincin de rditos, ni siquiera en la parte del capital pagado (ver nota 40); b) se extinguen
los rditos correspondientes a todo el capital (ver nota 41); c) se extinguen los rditos
correspondientes al capital devuelto. Esta ltima opinin, predominante en la doctrina (ver
nota 42), es la que mejor se ajusta al art. 624 y, a nuestro juicio, la ms equitativa. La
solucin resulta ms clara an cuando se trata del pago de un perodo.
Bien entendido que estamos hablando del pago parcial del capital; si, en cambio, se
entregara y recibiera una suma de dinero sin especificarse claramente que se trata del pago
de capital, habr que imputar el pago primero a los intereses debidos en ese momento y lo
sobrante al capital (art. 776 ).
(nota 1) Vase nota jurisprudencial sobre este tema en E. D., t. 11, p. 514 y L. L., t. 150, p.
797.
(nota 2) BUSSO, t. 4, art. 621, n 59; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 446; VON TUHR,
(nota 3) SALVAT, Obligaciones, n 498; ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. 2, p.

574. Algunos viejos fallos adhirieron a esta solucin: C. Civil 1 Cap., 12/3/1936, J. A., t.
53, p. 630; C. Civil 2 Cap., 8/4/1938, L. L., t. 10, p. 272; Sup. Corte Buenos Aires,
27/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 274; d., 5/8/1943, L. L., t. 32, p. 307; etc.
(nota 4) C. S. N., 26/11/1941, L. L., t. 29, p. 704 y J. A., t. 76, p. 1012; C. Civiles Cap., en
pleno, 15/3/1943, J. A., 1943-I, p. 844 y L. L., t. 29, p. 704; C. Paz Let. Cap., 20/5/1952, L.
L., t. 66, p. 813; Sup. Corte Buenos Aires, 27/3/1949, L. L., t. 54, p. 432; S. T. Crdoba,
10/7/1947, L. L., t. 49, p. 635; S. C. Mendoza, 27/8/1947, L. L., t. 49, p. 294; C. Fed.
Rosario. 1/6/1951, J. A., 1951-IV, p. 323; etc. En igual sentido: BUSSO, t. 4, art. 622, n
96; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 498, b; LAFAILLE, t. 2, n 1061; LLAMBAS,
Obligaciones, n 912.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 18/10/1921, J. A., t. 7, p. 362; d., 29/10/1941, L. L., t. 25, p. 321;
C. Civil 2 Cap., 1/2/1939, J. A., t. 68, p. 854.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala A, 14/7/1965, causa 108.240 (indita); BUSSO, t. 4, art. 622, n
130; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 455. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 915.
(nota 8) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SPOTA, El negocio jurdico usurario ante nuestra

ley civil, J. A., 1962-VI, sec. doct., p. 75 (con un erudito estudio histrico); MORELLO y
TROCOLLI, La tasa del inters, J. A., 1963-III,p. 272.
(nota 9) SCHULZ, Clasical roman law, cit. por SPOTA, J. A., 1962-VI, sec. doct., p. 76.
(nota 10) En este sentido: SPOTA, trabajo citado en nota anterior; ENNECCERUS, t. 1,
vol. 2, 260.
(nota 11) SPOTA, nota en J. A., 1962-VI, sec. doct. p. 85.
(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 3/7/1994, L. L., 1995-B, p. 577; d., 15/3/1994, E. D., fallo
n 46.065; d., 9/5/1994, L. L., fallo n 92.411; Sala D, 9/8/1994, res. 143.954.
(nota 13) C. Civil Cap., Sala G (22%), 30/5/1994, res. 149.013; Sala E (18%), 10/5/1994,
res. 147.960; Sala M (15%), 29/8/1994, resol. 52.251; Sala I (15%), 10/3/1994; C. Com.
Cap., (21%) 30/9/1994, E. D., fallo n 46.292.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 24/3/1994, res. 143.954; Sala F (30%) 4/8/1994, res.
151.713.
(nota 15) C. Civil 1 Cap., Sala A, 3/7/1994, L. L., 1995-B, p. 577.
(nota 16) C. Civil 1 Cap., 2/5/1947, J. A., 1947-II, p. 108; C. Paz Let. Cap., 29/4/1938, J.
A., t. 62, p. 229; d. 29/12/1958, causa 38.021 (indita); C. Apel. Mendoza, 23/7/1943, J.
A., 1943-III, p. 807. En contra, sosteniendo que una vez pagados los intereses excesivos no
puede pretenderse su devolucin ni la imputacin del excedente a perodos posteriores: C.
Civil Cap., Sala F, 11/8/1960, causa 64.920 (indita); LLAMBAS, Obligaciones, t. 2. Este
autor sostiene que se trata de un caso de lesin enorme; que por tanto, la nulidad es relativa
y que siendo as, el pago de los intereses confirma el acto, por lo que son irrepetibles. El
razonamiento no es convincente. Es una lesin enorme, sin duda; y sta permite dejar sin
efecto el contrato y por cierto, reclamar lo entregado en virtud de l (art. 954 ). Vale decir,
la idea de la lesin no se opone a la restitucin de lo cobrado de ms. Tampoco puede verse
en el pago de intereses usurarios una confirmacin del acto, porque si as fuera, todo el acto
quedara confirmado, inclusive la tasa de intereses.
(nota 17) As lo sostiene LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 929.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 25/2/1992, E. D., fallo n 44.120 (siempre que no exceda el
curso inflacionario, ms un 6% anual); Sala B, 4/2/1992, E. D., fallo n 44.298; Sala E,
28/5/1991, causa 89.744; C. Com. Cap., Sala A, 9/4/1992, E. D., fallo n 44.301.
(nota 19) C. Civil Cap., Sala G, 208/1991, causa 94.454; C. Fed. C. y C. Cap., Sala III,
31/3/1992, E. D., fallo n 44.192. En un caso fallado por la Sala E de la C. Civil Cap.,
5/3/1992, E. D., fallo n 44.299, el tribunal revi su anterior jurisprudencia que aplicaba la
tasa activa, pero tampoco aplic la pasiva, sino que estableci un inters del 15%.
(nota 20) El primer fallo en que aplic la tasa pasiva fue un caso de competencia originaria
de la Corte: Y.P.F. c/Pcia. de Corrientes, 3/3/1992, E. D., fallo n 44.178. Refirm su
doctrina e hizo lugar al recurso extraordinario contra los fallos que aplicaban la tasa activa
en los siguientes casos; 19/5/1992, L. L., fallo n 90.853; 10/6/1992, L. L., fallo n 90.818.
(nota 21) C. C. C. Rosario, Sala IV, 15/9/1992, acuerdo indito n 33/92.
(nota 22) C. S. N., 17/5/1994, E. D., t. 157, p. 553 y nota de la redaccin.
(nota 23) En apoyo de lo sostenido por la Corte, GASTALDI y MIGUEL citan la siguiente
estadstica: en el perodo abril-noviembre de 1991, la tasa activa del Banco de la Nacin
arroj un 34,68%, en tanto que los precios al consumidor crecieron en dicho lapso un
19,9%, por lo que resulta a todas luces excesivo aplicar la tasa activa (Cuestiones
interpretativas en torno a la ley 23928 , nota 10, diario de E. D., del 17/2/1992).
(nota 24) BUSSO, t. 4, art. 623, n 15; SALVAT, Obligaciones, n 502; LAFAILLE,
Obligaciones, t. 2, n 1063; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 887; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 1, n 527.
(nota 25) Vase jurisprudencia citada en la nota 888.
(nota 26) Fallo del 29/6/1988, L. L., 198-E, con nota aprobatoria de Cura.
(nota 27) Postulaba esta solucin la vetada ley de unificacin de la legislacin civil y
comercial, cuyo art. 623 admita la capitalizacin de intereses a partir de la notificacin de
la demanda.
(nota 28) En el mismo sentido de lo que sostenemos: C. S. N., 24/3/1992, L. L., fallo n
90.701; C. Com. Cap., Sala A, 22/2/1988, L. L., 1989-C, p. 649, sec. jurisprudencia
agrupada, caso 6318.
(nota 29) C. Civil 1 Cap., 21/12/1937, J. A., t. 60, p. 850; C. Com. Cap., 29/12/1930, J. A.,
t. 34, p. 1364; Sup. Corte Buenos Aires, 9/10/1934, J. A., t. 48, p. 922. De acuerdo:
BUSSO, t. 4, art. 621, nms. 55 y s. y art. 623, nms. 41 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t.
2, n 934.
(nota 30) As lo dijo el doctor SALVAT, llevando la palabra del tribunal: C. Civil 2 Cap.,
11/10/1922, J. A., t. 9, p. 604 (en que se citan dos fallos anteriores en el mismo sentido:
Gomberoff c/Banco el Hogar Argentino y Llambas c/Banco Constructor Argentino).
Vase tambin en sentido concordante: C. Civil 1 Cap., 10/4/1919, J. A., t. 3, p. 213; C.
Civil 2 Cap., 7/7/1922, G. F., t. 40, p. 266.
(nota 31) C. Civil 2 Cap., 1/7/1943, L. L., t. 31, p. 713; BUSSO, t. 4, art. 621, nms. 57 y
s.
(nota 32) Vase fallos citados en nota 897.
(nota 33) SALVAT, Obligaciones, t. 1, n 510 y su anotador GALLI; BUSSO, t. 4, art. 624,
n 4.
(nota 34) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1964, L. L., t. 115, p. 764; Sala C, 18/9/1974, E. D., t.
57, p. 504; C. Com. Cap., Sala C, 9/6/1977, E. D., t. 75, p. 375; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 2, nms. 941 y 942.
(nota 35) C. Fed. Cap., Adm. Gral. de Vialidad c/Braces, causa 2168 (indita).
(nota 36) C. Com. Cap., Sala B, 21/11/1962, Doct. Jud., n 1841.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 16/9/1964, L. L., t. 115, p. 764.
(nota 38) C. Civil Cap., Sala F, 12/3/1964, E. D., t. 7, p. 846; C. Civil 2 Cap., 3/10/1947,
L. L., t. 48, p. 597.
(nota 40) C. Civil 1 Cap., 31/3/1943, J. A., 1943-II, p. 95; C. 1 La Plata, 19/12/1941, L.
L., t. 26, p. 445.
(nota 41) PONT, Du prt, n 319; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 943.
(nota 42) BUSSO, t. 4. art. 624, n 19; SALVAT, Obligaciones, n 511; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, Du prt, n 921; GUILLOUARD, Du prt, n 139.
2. Obligaciones de hacer
1115/500
500. NOCIN; DIFERENCIA CON LAS DE DAR. Mientras en las obligaciones de dar
la prestacin consiste en la entrega de una cosa, en las de hacer consiste en la realizacin de
un hecho; por ejemplo, el contrato de trabajo, el compromiso adquirido por un mdico de
prestar su asistencia profesional, por un artista de realizar un retrato.
Entre unas y otras existe una diferencia capital en lo que atae a sus efectos: mientras el
cumplimiento de las obligaciones de dar puede exigirse con la fuerza pblica, aunque para
ello sea menester ejercer violencia sobre la persona del deudor, el cumplimiento en especie
de las obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente si para ello es menester dicha
violencia. As, por ejemplo, si una persona ha vendido una propiedad con el compromiso de
entregarla libre de ocupantes, el comprador puede desalojarla y obligarla a que se la
entregue en las condiciones pactadas. En cambio, un obrero que no desea cumplir con el
trabajo que ha prometido, no puede ser obligado a hacerlo mediante compulsin fsica,
resolvindose su obligacin en daos y perjuicios.
Los contratos suelen presentar con frecuencia obligaciones de dar y de hacer,
entremezcladas. As, en la locacin, el locador est obligado a entregar el inmueble al
locatario (dar) y a suministrarle calefaccin, agua caliente, etc. (hacer). A pesar de estar
contenidas en un mismo contrato, estas obligaciones tienen un rgimen distinto.
1115/501
501. EFECTOS. El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en
un tiempo propio y del modo en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara
(art. 625 ). Es una simple aplicacin de los principios generales relativos a las
obligaciones. El deudor est obligado a cumplir en especie. Y si no quiere cumplir, el
acreedor puede exigirle la ejecucin forzada a no ser que sea necesario hacer violencia
contra la persona del deudor (art. 629 ).
En resumen, el sistema de nuestra ley es el siguiente:

a) Caso en que pueda obtenerse la ejecucin forzada sin compulsar fsicamente al deudor:
no hay inconveniente en exigir dicha ejecucin. En este principio se ha inspirado la
jurisprudencia segn la cual la obligacin de escriturar contrada por quien ha firmado un
boleto de compraventa, puede ser cumplida por el juez a nombre del deudor que se niega a
hacerlo (sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 461).
b) Caso en que no pueda obtenerse la ejecucin forzada sin hacer violencia sobre la persona
del deudor: no es viable la ejecucin forzada. Pero ello no significa que el acreedor carezca
de recursos para obtener el incumplimiento en especie: 1) por lo pronto, tiene derecho a
oponer la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por consiguiente, a cumplir con
sus propias obligaciones; 2) podr pedir la resolucin por incumplimiento de la otra parte
(art. 1204 ); 3) podr pedir la aplicacin de astreintes al deudor moroso (art. 666 bis ).
Finalmente, si ninguno de estos recursos compulsivos fuera eficaz, el acreedor podr
hacerlo por s mismo o por otro a costa del deudor (art. 630 ) o reclamar los daos y
perjuicios consiguientes (art. 629 ).
1115/502
502. EJECUCIN POR OTRO. Cuando el hecho que ha prometido el deudor es
fungible, el acreedor en defecto de cumplimiento, podr hacerlo por s mismo o hacerlo
hacer por otro, a costa del deudor (art. 630 ). En doctrina se llama hecho fungible a aquel
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, porque al contratar no se ha
tenido en mira el arte o habilidad propios del contratante. As, por ejemplo, el blanqueo de
una pared, una excavacin, un contrato de trabajo en comn, pueden ser realizados por
cualquier persona. En cambio si la tarea se ha encargado intuitu personae, es decir, teniendo
principalmente en mira la persona del deudor, el hecho no ser fungible; tal por ejemplo, el
compromiso de un artista de fama de realizar un retrato.
Esta condicin de la fungibilidad es renunciable por el acreedor? La respuesta afirmativa
nos parece posible slo en la hiptesis de que las obligaciones del deudor no resulten
agravadas. As, por ejemplo, si se hubiere contratado un retrato con un pintor, por un
determinado precio, no hay inconveniente en que ante su incumplimiento, el acreedor
resuelva hacerlo hacer por otro, que cobra lo mismo. En cambio, si ha contratado el retrato
con un pintor mediocre, no podra luego hacerlo hacer por un maestro famoso, a cargo del
incumplidor (ver nota 1).
1115/503
503. El Cdigo dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por s o por un
tercero (art. 630 ); la doctrina nacional ha entendido que este texto implica la exigencia
previa de la autorizacin judicial (ver nota 2). En la prctica, sin embargo, esa autorizacin
no se solicita nunca. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pagar los daos
y perjuicios derivados del incumplimiento y uno de esos daos es precisamente lo que ha

debido pagarle al tercero, podr por esta va indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a
hacerse reembolsar lo que ha costado el trabajo del tercero (ver nota 3).
1115/504
504. CUMPLIMIENTO DEFICIENTE. Si el deudor no hiciera lo que se oblig en el
tiempo y del modo que fue la intencin de las partes, se tendr por no hecho o podr
destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625 ). El principio es bueno, porque la ejecucin
tarda o deficiente no es lo convenido y da derecho al acreedor a rechazar la obra. Pero no
cualquier deficiencia permite al acreedor destruir la obra. Si los defectos no son
sustanciales, tal conducta sera abusiva y conducira a una destruccin de bienes que a la
sociedad le interesa evitar. Slo una deficiencia esencial y no reparable autoriza al acreedor
a seguir este procedimiento extremo (ver nota 4). Si no tuviese esa gravedad, el acreedor
deber apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esa deficiencia (ver
nota 5), hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a
ste por daos y perjuicios.
La Cmara Comercial ha decidido que el acreedor no puede resolver por s solo la
destruccin de la obra que juzga defectuosa; y que ante la oposicin del deudor debe
recabar una decisin judicial (ver nota 6). No participamos de este criterio que convierte el
derecho de destruir la obra en un recurso ineficaz. A nuestro juicio el acreedor tiene
derecho a destruir lo que se ha hecho mal sin necesidad de venia judicial. Es claro que ese
procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de la justicia de su actitud, que es la obra
defectuosa. Luego el deudor podr pretender que no tena tales defectos y si el acreedor no
los prueba acabadamente, no slo no podr reclamar indemnizacin alguna, sino que tendr
que pagar su trabajo al deudor. Si, en cambio, prueba de modo fehaciente los defectos de la
obra, habr demostrado que su conducta se ajust a derecho; y tanto ms si haba necesidad
o urgencia en la destruccin.
Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destruyere la obra, podr exigir del
deudor que la haga nuevamente o podr hacerla ejecutar por un tercero, o, en fin, podr
demandar por los daos y perjuicios, como si la obra no se hubiere hecho.
1115/505
505. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR. Puede ocurrir que la imposibilidad de cumplir
una obligacin de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no le sea
imputable.
a) En el primer caso, deber pagar el deudor los daos y perjuicios consiguientes (art. 628
).
b) En el segundo, la obligacin queda extinguida para ambas partes y el deudor debe
devolver al acreedor lo que en razn de ella hubiere recibido (art. 627 ).
Estas normas son una simple aplicacin de principios generales sobre el incumplimiento de
las obligaciones, que bien pudieran haberse omitido en este ttulo especial.
JD_V_111510860
1115/10860
3. Obligaciones de no hacer
1115/506
506. CONCEPTO. Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a
realizar algo, en las de no hacer se compromete a una abstencin. As, por ejemplo, la
obligacin del locador de no perturbar al locatario en el uso y goce de la cosa locada; la
contrada por el locatario de no subarrendar el inmueble; la del artista de no actuar sino para
determinado empresario; la del comerciante que ha vendido un fondo de comercio, de no
establecerse en un determinado radio.
1115/507
507. MODO DE CUMPLIR; EJECUCIN FORZADA. El acreedor tiene derecho a
exigir la ejecucin forzada de la obligacin de no hacer; ms an, puede exigir que se
destruya lo hecho o que se autorice a destruirlo a costa del deudor (art. 633 ). Y si no fuese
posible destruir lo hecho, podr pedir la indemnizacin de daos correspondiente (art. 634
).
Aveces, empero, el cumplimiento forzado de la obligacin de no hacer importa una
violencia intolerable en la persona del deudor. No queda otra solucin que la indemnizacin
de daos (ver nota 7). As ocurrira, por ejemplo, si un artista que se ha comprometido a
trabajar exclusivamente en un determinado teatro, trabaja en otro. No se le puede impedir
que lo haga, pero debe pagar los daos.
1115/508
508. IMPOSIBILIDAD DE LA ABSTENCIN PROMETIDA. Puede ocurrir que la
abstencin prometida resulte imposible sin culpa del deudor; por ejemplo, un propietario se
ha comprometido con su vecino a no levantar una pared; ms tarde, la municipalidad lo
obliga a cercar. En tal hiptesis, la obligacin se resuelve sin que el deudor deba daos y
perjuicios (art. 632 ).
Si, en cambio, la abstencin se hubiera hecho imposible por su culpa, debe los daos y
perjuicios consiguientes.
(nota 1) Sin hacer estas distinciones, admiten que el acreedor puede renunciar al requisito
de la fungibilidad de la prestacin: BUSSO, t. 4, art. 630, n 6; LLERENA, t. 3, p. 100.
LLAMBAS sostiene que una cosa es el derecho a hacer realizar la prestacin por otro y
una distinta es el costo; el acreedor puede hacer realizar la cosa por otro, pero slo podr
reclamar del deudor el costo que a ste le hubiera significado el cumplimiento
(Obligaciones, t. 2, nota 46). Pero es que nadie duda del derecho que tiene el acreedor a
hacer ejecutar la cosa por cualquiera; de lo que se trata de saber es en qu medida est
obligado a responder el deudor por esa ejecucin. De modo que las dos cuestiones,
escindibles desde el punto de vista lgico no lo son en lo que atae al problema jurdico
implicado.

Obligaciones, n 950. Algunos fallos han coincidido con esta opinin: C. S. N., 28/11/1932,
J. A., t. 40, p. 37; C. Apel. Mendoza, 8/2/1941, J. A., t. 74, p. 534; otros han dejado a salvo
el derecho del acreedor a proceder per se en caso de urgencia: C. Civil 2 Cap., 23/5/1924,
J. A., t. 12, p. 793; C. Com. Cap., 23/4/1952, J. A., 1952-III, p. 385.
La inutilidad de recabar la autorizacin resulta de otros fallos: o bien se ha declarado que
los jueces no pueden negar la autorizacin (C. Com. Cap., Sala A, 30/10/1953, J. A., 1954I, p. 400) o bien se ha dicho que la falta de autorizacin judicial no priva al acreedor de su
derecho a cobrar el valor de la prestacin (C. Com. Cap., 25/5/1936, L. L., t. 2, p. 714; d.,
31/12/1948, J. A., 1949-II, p. 336).
(nota 3) En este sentido, fallo citado en nota anterior, in fine.
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 1/10/1934, J. A., t. 46, p. 180; C. Com. Cap., 14/5/1945, G. F., t.
170, p. 261; C. Paz Let. Cap., Sala II, 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 589; C. Apel. 1 La Plata,
27/11/1945, L. L., t. 39, p. 186; REZZNICO, Contratos, t. 2, p. 700; COLMO, n 534;
GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 520, c; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 957.
(nota 5) C. Civil 2 Cap., 1/10/1934, J. A., t. 48, p. 180; C. Paz Let. Cap., Sala II,
25/4/1949, L. L., t. 54, p. 728; d., 16/5/1949, L. L., t. 55, p. 569; C. Apel. 2 La Plata,
1/9/1939, L. L., t. 17, p. 218.
(nota 6) C. Com. Cap., Sala B, 10/2/1961, L. L., t. 101, p. 149.
(nota 7) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 982; SALVAT, t. 1, n 548.
4. Obligaciones de objeto plural o conjunto
1115/509
509. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO O DISYUNTO. Las obligaciones
pueden tener un objeto singular (vendo una casa, un caballo, un automvil) o uno
compuesto. En este ltimo caso, el objeto puede ser conjunto o disyunto. El objeto es
conjunto cuando todas las cosas se deben simultneamente; por ejemplo, un mueblero
vende un juego de comedor compuesto de mesa, doce sillas y aparador. El deudor slo
cumple entregando todos los objetos. El objeto es disyunto cuando el deudor slo est
obligado a entregar una de las distintas cosas comprendidas en la obligacin: as, por
ejemplo, me comprometo a entregar a mi acreedor uno de mis tres cuadros de Fader.
Las obligaciones de objeto conjunto no tienen un rgimen legal peculiar; estn regidas por
los principios generales aplicables a las obligaciones de dar; no hay entre ellas y las de dar
objetos singulares diferencias especficas. En cambio las obligaciones de objeto disyunto
tienen un rgimen propio, que el Cdigo trata en los arts. 635 y s., distinguiendo entre
obligaciones alternativas y facultativas. Nos ocuparemos de ellas en los nmeros que
siguen.
A. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS (ver nota 1)
1115/510
510. CONCEPTO Y CARACTERES. Se llama obligacin alternativa aquella que queda
cumplida con la ejecucin de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, sea que
la eleccin est a cargo del deudor, del acreedor o de un tercero. El objeto puede ser
homogneo (vendo uno de dos automviles) o no (prometo realizar una obra o pagar una
suma de dinero); y la alternativa puede referirse al objeto mismo de la obligacin (ejemplos
anteriores) o bien al lugar del pago (art. 636 ).
Las obligaciones alternativas tienen los siguientes caracteres:
a) Su objeto es plural o compuesto.
b) Las prestaciones son independientes entre s, de donde surgen estas consecuencias: 1) si
una de las cosas no poda ser objeto de la obligacin o se ha hecho de cumplimiento
imposible, se debe la otra (art. 638 ); 2) si la obligacin comprende prestaciones de distinta
naturaleza, no ser considerada divisible o indivisible sino despus de verificada la eleccin
(art. 637 ); 3) el obligado alternativamente slo est obligado a cumplir una de las
prestaciones, pero debe hacerlo ntegramente (art. 636 ), de tal modo que no podra ofrecer
el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la eleccin corresponde al acreedor, ste no
podra pedir el pago parcial de varias de ellas.
c) Entraan un derecho de opcin que puede estar a cargo del deudor o del acreedor o de un
tercero; mientras este derecho no haya sido ejercido, est pendiente una incertidumbre
acerca del objeto de la obligacin.
d) Hecha la eleccin, la obligacin se concentra en la prestacin elegida. Este principio de
la concentracin explica muchos de los efectos de estas obligaciones.
1115/511
511. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS, LAS DE GNERO
Y LA CLUSULA PENAL. Para configurar con mayor precisin el concepto, conviene
comparar estas obligaciones con otras con las cuales tienen alguna semejanza.
a) Con las facultativas. Se llaman as las que confieren al deudor la facultad de sustituir una
obligacin por otra (vase n 530). La diferencia con las alternativas es neta: 1) en stas, los
distintos objetos son independientes entre s; en las facultativas hay una obligacin
principal y otra accesoria; 2) como consecuencia de ello, la imposibilidad de cumplir
cualquiera de los objetos de una obligacin alternativa obliga al deudor a ejecutar el otro;
en cambio, si se ha hecho imposible el objeto principal de una obligacin facultativa, la
obligacin queda extinguida y el deudor no debe la prestacin accesoria; 3) en las
alternativas, la eleccin de la cosa puede dejarse librada al deudor o al acreedor o a un
tercero; en las facultativas, nicamente el deudor tiene la opcin.
En caso de duda sobre si la eleccin es alternativa o facultativa, se entender que es
alternativa (art. 651 ). El Cdigo ha resuelto as, de modo expreso, una cuestin que era
rebatida en la doctrina francesa. La solucin favorece al acreedor, puesto que la prdida de
uno de los objetos deja intacto su derecho a exigir el otro, lo que no ocurre en las
facultativas si se pierde el objeto principal.
1115/512
512. b) Con las de gnero. Conceptualmente, la diferencia es clara: en las obligaciones
de gnero el objeto est indeterminado o determinado slo de una manera muy elstica,
puesto que se puede elegir cualquiera de las cosas del gnero; en cambio, en las
obligaciones alternativas la determinacin de las distintas prestaciones es precisa: se debe
una de tal o cual cosa. Ms an: la naturaleza de todos los objetos posibles de una
obligacin genrica es siempre homognea, en tanto que la alternativa puede tener por
objeto prestaciones de la ms diversa ndole. Sin embargo, la distincin deviene sutil
cuando se trata de obligaciones de gnero limitado voluntariamente. Por ejemplo, la
obligacin de entregar uno de los potrillos de mi haras es de gnero o alternativa? Hemos
dicho ya en otro lugar que muchas veces la solucin depender del prudente arbitrio
judicial (vase n 444). Si el nmero de cosas dentro de las cuales debe hacerse la eleccin
es reducido, habr que inclinarse por considerar que se trata de una obligacin alternativa;
si es amplio, la obligacin toma color de genrica (ver nota 2). Parece aconsejable admitir
la siguiente pauta de distincin, sugerida por PUIG BRUTAU: si las partes al contratar han
podido y debido representarse las cosas designadas en su individualidad, la obligacin es

alternativa; si slo han podido representarse el grupo de cosas de cualidades homogneas,
del que habr que sacar el objeto de la prestacin, la obligacin ser genrica (ver nota 3).
La cuestin tiene importancia prctica, porque en las obligaciones alternativas el que tiene
derecho a la eleccin, puede elegir cualquiera de las cosas aunque sea la de mayor o menor
valor; en tanto que si la obligacin es genrica, deber elegirse una cosa de calidad media.
1115/513
513. c) Con la clusula penal. Tambin aqu la diferencia es neta. En las obligaciones
alternativas todas las prestaciones son independientes y de igual jerarqua entre s; en la
clusula penal hay una obligacin principal y otra accesoria; en las primeras, el deudor se
desobliga entregando cualquiera de los objetos comprendidos en ella; cuando hay clusula
penal no ocurre as: el deudor no podra optar por pagar la pena para excusarse de la
obligacin principal, y el acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de sta. Sin
contar con que el deudor que entrega cualquiera de los objetos de una obligacin alternativa
cumple como las partes quisieron que se cumpliera; cuando paga la clusula penal,
indemniza al acreedor por el incumplimiento.
1. Eleccin de la prestacin
1115/514
514. A QUIN CORRESPONDE. En principio, la eleccin corresponde al deudor (art.
637 ); pero nada se opone a que el contrato deje librada la eleccin al acreedor o a un
tercero (ver nota 4).
Si correspondiendo la eleccin al deudor, no la hiciere, el acreedor, luego de constituirlo en
mora, puede demandarlo reclamando el cumplimiento de una cualquiera de las prestaciones
pero sin discriminar cul, pues la eleccin corresponde siempre al deudor (ver nota 5). La
sentencia condenatoria debe intimar al deudor a elegir bajo apercibimiento de diferir la
eleccin al acreedor (ver nota 6).
Si la eleccin correspondiere al acreedor y ste no la hiciere, el deudor debe intimarlo
judicialmente para que la haga; si a pesar de ello rehusare hacerla, el deudor podr ser
autorizado por el juez para verificarla (art. 766).
Si fueren varios los deudores o acreedores a quienes corresponde la eleccin y no se
pusieren de acuerdo en ella, deber hacerla el juez (ver nota 7), quien no est obligado a
seguir el criterio de la mayora sino que debe obrar segn su prudente arbitrio y conforme
con lo que sea ms equitativo (ver nota 8).
Si el tercero designado para hacer la eleccin se negare o estuviere imposibilitado para

hacerla (por ejemplo, por enfermedad, demencia, fallecimiento), la eleccin ser hecha
judicialmente (arg. art. 1171) (ver nota 9).
El derecho de eleccin puede ser ejercido por va de accin oblicua por los acreedores del
deudor o acreedor a quien le corresponde la opcin (ver nota 10).
1115/515
515. El elector no tiene limitacin en cuanto a la calidad de la cosa elegida; puede optar
por cualquiera, aunque sea la de mejor o la de peor calidad.
1115/516
516. FORMA. Cundo debe considerarse realizada la eleccin? Si el derecho a ella
corresponde al acreedor o a un tercero, no hay cuestin: la eleccin queda realizada por la
declaracin de voluntad del acreedor o tercero (ver nota 11). Pero la cuestin ha dado lugar
a dificultades en el caso normal de que la eleccin corresponda al deudor. Se han sostenido
sobre el punto dos teoras:
a) La eleccin se tiene por hecha recin cuando la cosa ha sido entregada al acreedor; sera
necesaria la ejecucin misma, el pago. Esta opinin tiene un fuerte apoyo en la nota al art.
637 , en la cual VLEZ SARSFIELD dice que una declaracin verbal no le obligara (al
deudor) y puede cambiar de idea hasta que haya cumplido con la obligacin (ver nota 12).
b) Segn otra opinin, la eleccin queda perfeccionada con la manifestacin de voluntad
del deudor comunicada al acreedor (ver nota 13). En favor de este punto de vista se aduce
que las notas no hacen sino expresar una opinin personal del codificador que carece de
fuerza de ley; y que no se ven motivos valederos para convertir la eleccin en un acto real
que slo pudiera perfeccionarse con la entrega.
1115/517
517. EFECTOS. El efecto fundamental de la eleccin es convertir la obligacin
alternativa en una cosa cierta; hay una concentracin de los deberes del deudor en ese
objeto.
Adems, la eleccin es irrevocable (ver nota 14). Operada la concentracin en un solo
objeto, los dems dejan de estar sujetos a las pretensiones del acreedor o a la opcin del
deudor; es una consecuencia natural de la conversin de la obligacin alternativa en una
cosa cierta. Pero tratndose de prestaciones anuales, la opcin hecha por un ao no obliga
para los otros (art. 640 ).
Qu ocurre si se descubre que la cosa elegida tiene vicios ocultos o si el acreedor fuera
privado de ella por un tercero que probara en juicio un mejor derecho? Dos soluciones son
sostenibles:
a) El acreedor tiene derecho a optar entre la reparacin de los daos o exigir la entrega de la
otra cosa. En favor de esta solucin se invoca el art. 2152 que para el caso de donacin
alternativa dispone que si el donatario hubiese elegido una cosa que le fue quitada por
sentencia, podr pedir que la donacin se cumpla en las otras cosas. Se agrega que si esta
solucin se acepta en caso de la donacin, en que el donatario recibe una cosa a ttulo
gratuito, con tanta mayor razn debe adaptarse al caso de una transmisin onerosa (ver nota
15).
b) Segn otra opinin, el acreedor no tiene otros derechos que aquellos que surgen del
descubrimiento de los vicios ocultos o de la eviccin, en toda obligacin de objeto singular
(ver nota 16). En efecto, la eleccin ha convertido la obligacin alternativa en una de objeto
cierto y determinado y no se ve motivo valedero para apartarse del principio de la
irrevocabilidad de la eleccin. El argumento fundado en el art. 2152 no es convincente. En
el caso de la donacin se explica esta solucin porque el donatario no tiene proteccin
contra la eviccin (salvo los supuestos especiales del art. 2146 ) y es lgico entonces que
se reconozca al donatario su derecho sobre otra de las cosas en que pudo ejercer su derecho
de eleccin. Este no es nuestro caso, por lo que el art. 2152 deja de ser aplicable
analgicamente.
1115/518
518. IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA DE CUMPLIR UNA PRESTACIN. Si al
tiempo de contraerse la obligacin, una de las prestaciones no poda ser objeto de ella, se
debe la otra (art. 638 ). El objeto puede ser imposible por su ilicitud, por encontrarse fuera
del comercio, no existir, pertenecer al acreedor, etctera.
Si la prestacin, originariamente imposible, luego deviene posible antes del cumplimiento,
es factible la opcin (ver nota 17); as ocurrira, por ejemplo, si una de las cosas prometidas
perteneciera al acreedor y luego el vendedor adquiriese su dominio.
1115/519
519. IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE UNA DE LAS PRESTACIONES.
Supongamos ahora que una de las prestaciones ha devenido de cumplimiento imposible
despus de contrada la obligacin. Debemos distinguir diversos supuestos:
1115/520
520. a) Ha devenido imposible sin culpa de las partes. Es debido el objeto que ha
quedado (art. 639 ). Es una consecuencia del principio de la concentracin.
1115/521
521. b) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del deudor. Hay que distinguir dos
hiptesis: 1) si la eleccin corresponde al deudor, debe entregar la que ha quedado (art. 639
); la solucin es lgica; el acreedor no tiene de qu quejarse, pues de todas maneras el
deudor tena derecho a elegir la que en definitiva le entreg; 2) si la eleccin corresponde al
acreedor, ste podr reclamar la cosa o prestacin que ha quedado o el valor de la que se ha
perdido (art. 641 ).
1115/522
522. c) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del acreedor. Como en el caso
anterior, hay que distinguir dos supuestos: 1) si la eleccin corresponde al deudor, ste tiene
la siguiente opcin: o bien se tiene por liberado de la obligacin o bien puede dar al
acreedor la cosa que queda y reclamarle el valor de la que se perdi (ver nota 18); esta
solucin se funda en que no sera justo que la obligacin quedase concentrada en la
prestacin que resta, porque de esta manera, por un acto culpable del acreedor, el deudor
vendra a quedar privado de su derecho de eleccin; 2) el supuesto de que la eleccin
corresponda al acreedor no est previsto; parece lgico admitir la solucin del Cdigo
italiano (art. 1289 ): el deudor queda liberado de la obligacin, a menos que el acreedor
prefiera exigir la otra prestacin y resarcir el dao por la prdida.
1115/523
523. DETERIORO DE UNA DE LAS PRESTACIONES. El supuesto de deterioro de
una de las cosas no ha sido previsto por el Cdigo; es una materia delicada, que exigira una
regulacin precisa para evitar incertidumbres. Hay que distinguir diversos casos:
1115/524
524. a) Se ha deteriorado sin culpa de las partes. Supongamos ante todo que el derecho
de eleccin corresponde al deudor: puede ste elegir la cosa deteriorada? La opinin
afirmativa, defendida por prestigiosos autores (ver nota 19), se presta a serios reparos.
BUSSO dice, a nuestro juicio con razn, que el derecho de eleccin de que goza el deudor
no puede ir en desmedro de la legtima expectativa del acreedor; la entrega de una cosa
deteriorada no es cumplimiento normal de la obligacin y prueba de ello es que cuando en
una obligacin pura y simple la cosa se deteriora, el acreedor tiene opcin para disolver la
obligacin o para recibir la cosa con disminucin del precio (art. 580 ) (ver nota 20).
Concluimos, pues, en que slo puede elegir la cosa no deteriorada.
Si la eleccin de la cosa corresponde al acreedor, puede optar entre la cosa no deteriorada o
la cosa deteriorada con disminucin del precio (ver nota 21).
1115/525
525. b) Se ha deteriorado por culpa del deudor. Si la eleccin corresponde al deudor,
deber optar por la cosa no deteriorada; no puede obligar al acreedor a aceptar la cosa
deteriorada ni aun ofrecindole indemnizar el deterioro (arg. art. 581 ) (ver nota 22).
Si la eleccin correspondiera al acreedor, ste tendr una de las siguientes opciones: 1)
exigir la cosa que queda indemne; 2) exigir la cosa deteriorada con indemnizacin de
daos; 3) pedir el valor total de la cosa deteriorada (ver nota 23). Es la solucin que surge
de la aplicacin analgica de los arts. 580 y 581.
1115/526
526. c) Se ha deteriorado por culpa del acreedor. Si la eleccin corresponde al deudor
ste se libera entregando la cosa deteriorada, a menos que prefiera conservar sta a pesar
del deterioro y entregar la otra. En este supuesto, entendemos que tiene accin de
reparacin de daos contra el acreedor por el valor del deterioro.
Si la eleccin corresponde al acreedor, ste podr elegir la cosa deteriorada (con lo que se
exime de la obligacin de indemnizar) o bien elegir la sana e indemnizar los perjuicios
sufridos por el deudor de la otra (ver nota 24).
1115/527
527. DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES. a) Si el deterioro se ha
producido por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor podr elegir entre cualquiera de las
cosas deterioradas, pero al acreedor le queda siempre el derecho del art. 580 : podr
disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en que se hallare, con disminucin
proporcional del precio si lo hubiera.
Igual solucin corresponde si la eleccin corresponda al acreedor.
b) Si el deterioro se produce por culpa del deudor y la eleccin le corresponde a ste, podr
ofrecer al acreedor cualquiera de las cosas deterioradas y el acreedor tendr derecho: 1) a
aceptar la cosa ofrecida con indemnizacin por el deterioro; 2) a rechazar la cosa ofrecida y
exigir su valor total (arg. art. 581 ).
Si la eleccin corresponde al acreedor ste podr optar por cualquiera de las cosas con
indemnizacin del deterioro o por rechazar las cosas y reclamar el valor total de una de
ellas (arg. art. 581 ).
c) Si el deterioro se produce por culpa del acreedor y la eleccin corresponde al deudor,
ste podr optar por cualquiera de las cosas deterioradas. Si la eleccin corresponde al
acreedor, tambin podr optar por cualquiera de las cosas. En ningn caso el acreedor podr
rechazar la cosa deteriorada ni pedir la disolucin de la obligacin; en ambos, deber la
indemnizacin de los deterioros de la cosa que no se le entregue (ver nota 25).
d) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del deudor,
creemos que se mantiene el derecho de eleccin del deudor, salvo la facultad del acreedor
de hacer valer la opcin que le reconoce el art. 580 si el deudor eligiera la cosa deteriorada
por caso fortuito y la del art. 581 si el deudor optara por la que se deterior por su culpa.
Igual solucin si el derecho de eleccin correspondiese al acreedor.
e) Si una de las cosas se ha deteriorado por caso fortuito y otra por culpa del acreedor, y el
derecho de eleccin corresponde al deudor, creemos que ste puede optar: o bien por la
cosa deteriorada por culpa del acreedor (sin derecho a reclamar daos) o bien por la cosa
deteriorada por caso fortuito, conservando en tal hiptesis su accin por los deterioros de la
otra. Salvo el derecho del acreedor, a hacer valer la opcin que le reconoce el art. 580 , si
se le ofrece la cosa deteriorada por caso fortuito.
Si el derecho de eleccin corresponde al acreedor, ste podr optar por la cosa deteriorada
por su culpa (en cuyo caso no deber indemnizacin) o bien por la cosa deteriorada por
caso fortuito, en cuyo caso deber la indemnizacin por el dao, en la otra cosa, pero a su
vez podr hacer valer su derecho a una disminucin del precio (arg. art. 580 ).
f) Si una de las cosas se hubiere deteriorado por culpa del deudor y la otra por culpa del
acreedor, quien tuviera derecho a la eleccin puede ejercerlo libremente. Si correspondiere
al deudor y eligiere la cosa daada por el acreedor, ninguna indemnizacin se debern las
partes. Si eligiere la daada por su propia culpa, podr reclamar al acreedor los deterioros
causados en la otra cosa, pero el acreedor tendr a su vez los derechos emergentes del art.
581 (ver nota 26).
Si la eleccin correspondiere al acreedor y eligiere la cosa que l da, ninguna
indemnizacin es debida; pero si eligiere la que da el deudor, puede reclamar los daos
consiguientes al deterioro de esta cosa y adeuda los ocasionados en la otra.
1115/528
528. PRDIDA DE TODAS LAS COSAS O PRESTACIONES. Si todas las
prestaciones se hacen imposibles sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 642 ).
Si una de ellas se hace imposible por culpa del deudor y otra por caso fortuito, el deudor
responde por el valor de la ltima que se hubiera hecho imposible (art. 639 ).
Si estos casos no ofrecen duda porque han sido expresamente contemplados por la ley, no
ocurre lo mismo con otros supuestos:
a) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del deudor. Si el derecho de
eleccin compete al deudor, no parece discutible que, cuando la prdida ha sido sucesiva, la
obligacin se concentre en la ltima. Esta solucin tiene en nuestro derecho positivo un

fuerte apoyo en el art. 639 , cuya aplicacin analgica parece clara. Si todas las cosas se
han perdido simultneamente, el deudor se liberar pagando el valor de uno de los objetos,
a su eleccin (ver nota 27).
Si el derecho de eleccin corresponde al acreedor, ser ste quien tenga derecho a escoger
la cosa cuyo valor ha de pagrsele.
b) Todas las prestaciones se hacen imposibles por culpa del acreedor. El deudor est
liberado; y si le corresponda a l la eleccin, podr escoger la cosa cuyo precio debe
pagarle el acreedor; derecho que naturalmente le corresponder al acreedor si era l quien
poda realizar la eleccin. Esta regla empero, slo es aplicable al caso de que todas las
cosas hubieran sido destruidas simultneamente por el acreedor; si en cambio, la
destruccin fuera sucesiva, se concentran las obligaciones del deudor en las cosas que
restan y el acreedor no podra hacer renacer su derecho a escoger el precio de la primera,
pues esta obligacin del deudor estaba ya extinguida por culpa del acreedor (ver nota 28).
c) Una de las cosas se pierde por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor. En tal
hiptesis, la destruccin de la cosa por el acreedor, vale como pago; el deudor, en razn de
esta conducta del acreedor queda liberado de su deuda y en situacin de reclamar la
contraprestacin, si la hubiere (ver nota 29).
1115/529
529. MEJORAS EXPERIMENTADAS POR LAS COSAS. Tampoco ha previsto el
Cdigo este supuesto. Por aplicacin de los principios generales, parece razonable admitir
las siguientes soluciones: 1) si todas las cosas han mejorado, el acreedor deber pagar el
mayor valor de la que l elija o de la que elija el deudor, y si no se aviene a esta solucin, el
deudor puede tener por resuelta la obligacin; 2) si alguna de las cosas ha aumentado de
valor y la eleccin corresponde al deudor, podr cumplir entregando la otra cosa; si la
eleccin correspondiere al acreedor, deber elegir la cosa no mejorada o, en su defecto, la
mejorada pagando el mayor valor (ver nota 30).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas,

Buenos Aires, 1929; ROCCO, Natura giuridica delle obbligazione alternative, en Rivista
italiana per le science giuridiche, 1906, ts. 40 y 41.
(nota 2) De acuerdo: LEHMANN, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil,
t. 1, vol. 2, p. 213.
(nota 3) PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 214. En un orden de ideas semejantes, dicen

ENNECCERUS-LEHMANN que la obligacin alternativa se dirige a varias prestaciones
consideradas como concretas, en tanto que en las genricas las prestaciones se representan
como una suma de posibilidades de la misma ndole (t. 2, vol. 1, 17, 1, p. 102).
(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 637, n 18; SALVAT, Obligaciones, n 569, y su anotador

GALLI, n 569, b; MACHADO, t. 2; p. 360; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1001.
(nota 5) SALVAT, Obligaciones, n 562.
(nota 6) De acuerdo: LPEZ CABANA, La demora en el derecho privado, p. 134; GALLI,

en SALVAT, Obligaciones, n 576, b. Es el sistema del Cdigo italiano (art. 1287). Otros
autores opinan que, en caso de pasividad del deudor, la eleccin debe hacerla el juez:
BUSSO, t. 4, art. 637, n 46; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 500; ALSINA ATIENZA,
Obligaciones alternativas, n 26. Pero si en el supuesto de que la eleccin corresponda al
acreedor, su negativa a ejercer el derecho pone la opcin en manos del deudor (art. 766),
parece natural que en la situacin inversa la opcin sea ejercida por el acreedor.
El sistema del Cdigo alemn es diferente: ante la mora del deudor el acreedor puede
dirigir su accin contra cualquiera de las cosas, pero el deudor conserva su derecho a pagar
con otra hasta el momento en que el acreedor haya recibido o comenzado a recibir la cosa
reclamada (art. 264), PUIG BRUTAU cree aplicable este sistema al derecho espaol (t. 1,
vol. 2, p. 219).
(nota 7) BUSSO, t. 4, art. 637, n 51; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n

1075; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n
26. Es la solucin del Cdigo italiano, art. 1286.
(nota 8) BUSSO, t. 4, art. 637, n 52; DEMOLOMBE, t. 26, n 43.
(nota 9) En este sentido: BUSSO, art. 937, n 75, quien recuerda la solucin concordante
del Cdigo Civil italiano (art. 1287). Sostiene, en cambio que en tal supuesto el derecho de
eleccin revierte en el deudor, GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 569, d.
(nota 10) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 499; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas,

n 24; LAFAILLE, Obligaciones, t. 2, n 985.
(nota 11) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1003 y s.; DE GSPERI, t. 2, n 1083;

(nota 12) MACHADO, t. 2, p. 360; SALVAT, Obligaciones, n 572; DE GSPERI, t. 2, n

1089; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, n 56; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p.
500. Esta es la opinin dominante en la doctrina francesa: PLANIOL-RIPERT-GABOLDE,
t. 7, n 1049; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1062; DEMOLOMBE, t. 26,
p. 48.
(nota 13) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1005; BUSSO, t. 4, art. 637, n 34; COLMO,
Obligaciones, n 396; LAFAILLE, t. 2, n 987; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 573,
a. Este es el sistema del Cdigo Civil alemn (art. 263) y del italiano (art. 1286).
(nota 14) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 637, n 80; SALVAT, Obligaciones, n 576;
MACHADO, t. 2, p. 360.
(nota 15) BUSSO, art. 637, nms. 90 y s.
(nota 16) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1011; DEMOLOMBE, t. 25, n 61.
(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 639, n 6.
(nota 18) En este sentido, nota de VLEZ al art. 641; MACHADO, t. 2, p. 367; BUSSO,
art. 639, n 45.
(nota 19) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1097; DEMOLOMBE, t. 26, n

72; ENNECCERUS, t. 2, vol. 1, 19.
(nota 20) BUSSO, art. 639, n 56; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1017.
(nota 21) BUSSO, art. 641, n 15.
(nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 639, n 52.
(nota 23) BUSSO, t. 4, art. 641, n 13.
(nota 24) LLAMBAS opina, en cambio, que el acreedor est obligado a recibir la cosa
deteriorada (Obligaciones, t. 2, n 1047). Pero satisfecho el dao producido al deudor con el
deterioro, no vemos por qu habra de perder el acreedor su derecho a eleccin.
(nota 25) Conf.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1035.
(nota 26) Conf.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1035.
(nota 27) BUSSO, t. 4, art. 639, n 80; SALVAT, n 596; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 502;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1093; DEMOLOMBE, t. 26, n 89.
(nota 29) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1043. Rectificamos as la opinin que

sostuviramos en nuestras anteriores ediciones.
(nota 30) En sentido concordante, vase BUSSO, t. 4, art. 641, nms. 33 y s.; MACHADO,
t. 2, p. 369; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 505; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2 nms. 1053
y 1054.
B. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
1115/530
530. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES. La obligacin se llama
facultativa cuando teniendo por objeto una sola prestacin principal, confiere al deudor la
posibilidad de liberarse de ella mediante el pago de otra prestacin prevista en el contrato
con carcter subsidiario. Por ejemplo, una persona se compromete a vender un inmueble,
reservndose el derecho de suplir el cumplimiento de esa obligacin con el pago de la sea
doblada. Tambin habr obligacin facultativa cuando el deudor se reserva el derecho de
cumplir la prestacin en otro lugar que el designado en el contrato; o de pagar en otra forma
(ver nota 1). Por ejemplo, se fija el precio de una cosa en tantos pesos al contado,
reservndose el derecho el deudor de pagar en cuotas con un determinado aumento.
En estas obligaciones, hay una prestacin principal, que constituye el verdadero objeto de
la obligacin, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda prestacin constituye un medio
de liberacin reconocido al deudor en el contrato. Los romanos explicaban esto muy
claramente diciendo que la prestacin subsidiaria no se encuentra in obligatione, sino
solamente in facultate solutionis.
Puesto que hay una prestacin principal y otra accesoria, es la primera la que determina la
naturaleza del contrato (art. 644 ).
De lo dicho se desprenden los siguientes caracteres de las obligaciones facultativas: a) son
obligaciones de objeto plural o compuesto; b) las prestaciones tienen una relacin de
dependencia correspondiente al concepto de principal y accesorio; c) entraan un derecho
de opcin en beneficio del obligado.
1115/531
531. La indemnizacin de obligacin facultativa es objetable porque da idea de un
vnculo no obligatorio, lo que no es exacto. El Proyecto de 1936, hacindose cargo de esta
objecin las llama obligaciones de pago facultativo, lo que no mejora las cosas. Sera
preferible llamarlas obligaciones con facultad de sustitucin (ver nota 2), lo que da una idea
clara de su naturaleza.
1115/532
532. FUENTES. Las obligaciones facultativas pueden tener su origen en la voluntad de
las partes (contratos o testamentos) o en la ley. Ejemplo de obligacin facultativa legal son
ciertos impuestos que pueden pagarse en cuotas, si as lo prefiere el contribuyente, que en
tal caso deber pagar con un recargo.
1115/533
533. OPCIN. En qu forma se ejerce el derecho de opcin? La cuestin est discutida:
a) Para algunos, la opcin queda consumada por una manifestacin de voluntad del deudor
(ver nota 3).
b) Para otros, la opcin slo resulta del cumplimiento de una u otra prestacin (ver nota 4).
Advirtase que esta solucin es sostenida incluso por quienes en materia de obligaciones
alternativas se conforman con la declaracin de voluntad (ver nota 5). No hay en ello
contradiccin, porque en las obligaciones facultativas la prestacin subsidiaria es un medio
de liberacin; y mientras no se paga no hay liberacin.
c) Finalmente, otros autores (ver nota 6), cuya opinin compartimos, sostienen la necesidad
de distinguir: 1) la declaracin del deudor de proponerse cumplir la prestacin subsidiaria,
no le hace perder el derecho de pagar la principal, porque la primera es slo un medio de
liberacin y, ya lo hemos dicho, mientras no se paga no hay liberacin; 2) en cambio, la
declaracin de que se cumplir la prestacin principal (o lo que es lo mismo, la renuncia al
derecho de pagar la prestacin subsidiaria) produce todos sus efectos desde el momento de
la declaracin misma, pues se trata de una mera renuncia de derechos, para la que es
suficiente una manifestacin de voluntad.
De cualquier modo y sea cual fuere la opinin acertada, lo indudable es que el derecho de
opcin del deudor cesa cuando ha empezado a cumplir una u otra prestacin. Basta un
comienzo de ejecucin para que el deudor no pueda ya optar por la otra prestacin. As lo
han decidido los tribunales en materia de compraventa en la que se ha dado sea;
comenzando a cumplir el contrato, las partes pierden ya el derecho de eximirse de la
obligacin principal perdiendo la sea o devolvindola doblada (vase Tratado de Derecho
Civil, Contratos, t. 1, nms. 317 y s.).
1115/534
534. Puede delegarse contractualmente el derecho de eleccin en el acreedor? As lo
admiten algunos autores (ver nota 7), incurriendo a nuestro juicio en un evidente error de
concepto. Si el derecho de opcin se reconoce al acreedor, la obligacin se transforma en
alternativa; porque en las obligaciones facultativas la prestacin accesoria es slo un medio
de liberacin que como tal slo puede ser elegido por el deudor que se libera.
1115/535
535. EFECTOS. Los efectos legales de estas obligaciones se explican todos por el
carcter principal y accesorio de las dos prestaciones:
a) La prdida de la cosa principal, sin culpa del deudor, extingue la obligacin (art. 647 );
lo mismo ocurre si la prestacin principal, cualquiera que sea, se ha hecho de cumplimiento
imposible sin culpa del deudor (art. citado). Si la prdida o la imposibilidad de cumplir ha
ocurrido despus de la mora, el acreedor podr reclamar daos y perjuicios, pero no la
obligacin accesoria.
b) Si la prdida (o imposibilidad de cumplir) ha ocurrido por un hecho imputable al deudor,
el acreedor puede pedir el precio de la cosa que ha perecido (o la indemnizacin por la
inejecucin de la obligacin principal) o la cosa que es el objeto de la prestacin accesoria
(art. 648 ). Al autorizar a reclamar el objeto de la prestacin accesoria, el Cdigo parece
separarse del principio de que la opcin slo corresponde al deudor; sin embargo, la ley ha
credo equitativo brindar al acreedor mayores posibilidades jurdicas cuando el deudor es
culpable del incumplimiento (ver nota 8).
Igual solucin es aplicable al caso de deterioro culpable de la cosa debida; la aplicacin del
art. 648 parece indiscutible (ver nota 9).
c) La nulidad de la obligacin principal extingue tambin la accesoria (art. 645 ).
d) En cambio, la prdida o deterioro de la cosa que constituye la obligacin accesoria, el
hecho de que esta prestacin haya devenido de cumplimiento imposible, con o sin culpa del
deudor, y, finalmente, la nulidad de la obligacin accesoria, no ejercen ninguna influencia
sobre la obligacin principal, que mantiene todos sus efectos (arts. 649 y 650).
(nota 1) De acuerdo en que en estos supuestos tambin hay obligacin facultativa: C. Civil
1 Cap., 29/12/1930, J. A., t. 34, p. 1197; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1059.
(nota 2) As las llama PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 227.
(nota 3) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 602.
(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 643, n 29; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1061;

ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 20, I,1; VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56.
(nota 6) LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 172; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 228.
(nota 7) BUSSO, t. 4, art. 643, n 36; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 20, H;

VON TUHR, Obligaciones, t. 1, p. 56; LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 171. En contra y de
acuerdo con la opinin sostenida en el texto: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 608, d.
(nota 8) Vase la crtica que de la solucin legal formula LLAMBAS, Obligaciones, t. 2,

n 1070, texto y nota 141, en la que advierte que todos los proyectos de reformas, inclusive
el de 1954, del cual l fue principal redactor, mantenan la solucin del art. 648;
Anteproyecto de BIBILONI, art. 1117; Proyecto de 1936, art. 643; Anteproyecto de 1954,
art. 913.
(nota 9) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 608, c. En contra:

LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1071; BUSSO, t. 4, p. 448, n 7.
III. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO AL SUJETO
1115/536
536. OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE. En las pginas precedentes nos hemos
ocupado de las obligaciones de objeto mltiple o compuesto; en las que siguen trataremos
de las que tienen sujeto plural. Es frecuentsimo, en efecto, que en las obligaciones se
cuente con varios acreedores o deudores; las relaciones entre las partes suelen adquirir gran
complejidad. Antes de entrar al estudio de ellas conviene precisar algunos conceptos.
En primer trmino: la pluralidad de los sujetos puede ser conjunta o disyunta.
a) Hay pluralidad conjunta cuando todos los acreedores y deudores lo son simultneamente
y todos tienen su parte en el crdito o la deuda. Son obligaciones mancomunadas.
b) Hay pluralidad disyunta cuando la obligacin se cumple pagando a uno de los acreedores
o por uno de los deudores.
1115/537
537. CONCEPTO DE MANCOMUNACIN. En nuestro Cdigo se llaman obligaciones
mancomunadas las que tienen ms de un acreedor o deudor y cuyo objeto es una sola
prestacin (art. 690 ).
Puede ser simple, de objeto indivisible o solidaria. En la primera, la obligacin se divide en
forma tal que cada uno de los deudores no est obligado sino por su parte y cada uno de los
acreedores no tiene sino derecho a lo suyo. En las restantes, cada uno de los acreedores
puede exigir de cualquiera de los deudores la totalidad de la deuda. Ya volveremos ms
adelante sobre estos conceptos.
1115/538
538. MTODO DEL CDIGO. El mtodo seguido por el Cdigo en esta materia se hace
pasible de las siguientes observaciones: a) trata de las obligaciones divisibles o indivisibles
en el Ttulo referente al objeto de las obligaciones; hubiera sido preferible tratarlas con
relacin al sujeto, porque es con relacin a ste que tiene inters la divisibilidad; b) repite
en los arts. 690 y s. (referentes a las obligaciones mancomunadas) disposiciones ya
contenidas en los arts. 674 y s. (relativas a la divisibilidad del objeto); c) contiene
disposiciones superfluas, tales como los arts. 681 y 683 .
1. Divisibilidad e indivisibilidad del objeto
1115/539
539. ANTECEDENTES HISTRICOS. La teora de la divisibilidad o indivisibilidad de
las obligaciones tuvo su origen en Roma: son numerosos los textos que hacen aplicacin de
la idea, aunque parece cierto que los jurisconsultos romanos no llegaron a elaborar una
teora general sobre esta materia. De cualquier modo, era confuso el fundamento sobre el
que reposaba la divisibilidad. Esto dio lugar a que los jurisconsultos aguzasen su sutileza e
ingenio, convirtiendo esta materia en una de las ms complicadas del Derecho. A tal punto
llegaron las complicaciones, que DUMOULIN escribi en el siglo XVI una obra famosa a
la que pudo llamar Extricatio labyrinthi dividue et individue. Comparaba los meandros de
la materia con un verdadero laberinto y suministraba diez claves y tres hilos para salir de
l. Para dar una idea muy elemental y simple de su sistema puede decirse que DUMOULIN
sienta como regla general la divisibilidad de las obligaciones y sostiene que la
indivisibilidad puede tener su origen: a) en la naturaleza de la cosa; b) en la estructura del
vnculo; c) en el rgimen pactado para el pago. Distingue, adems, entre la indivisibilidad
absoluta o necesaria y la relativa que obedece no a una exigencia de la razn, sino a
motivos de conveniencia.
Estas ideas fueron simplificadas por POTHIER, a quien sigui en lo fundamental el Cdigo
Napolen. Segn el art. 1217, la obligacin es divisible o indivisible segn que tenga por
objeto una cosa o un hecho que, en su entrega o ejecucin, sea o no susceptible de divisin
natural o intelectual.
Aun as simplificado, el sistema del Cdigo Napolen se hace pasible de justas crticas, que
FREITAS precis con su habitual agudeza en la nota al art. 984 del Esboo. El concepto de
divisin intelectual introduce confusin en el sistema, porque prcticamente no hay objeto
o prestacin que no sea susceptible de divisin intelectual; as, por ejemplo, un cuerpo
cierto, como es un cuadro, es susceptible de ser posedo en condominio con varios dueos,
con lo que la obligacin de entregarlo sera divisible. Adems, se confunde la obligacin
con el derecho real: la obligacin de entregar una cosa cierta es indivisible, en tanto que el
derecho real de dominio que se tiene sobre ella es perfectamente divisible desde el punto de
vista intelectual.
1115/540
540. CRITERIO DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO. VLEZ SARSFIELD, siguiendo
las ideas de SAVIGNY y FREITAS, elimin el concepto de divisibilidad intelectual de las
obligaciones y sent en el art. 667 un criterio simple y claro: las obligaciones son
divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. En
nuestro derecho, por tanto, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin surge de la
naturaleza de la prestacin.
Segn una opinin muy divulgada en nuestra doctrina, la indivisibilidad puede surgir
tambin de la intencin de las partes (ver nota 1). Habra indivisibilidad subjetiva cuando la
obligacin tiene por objeto una prestacin en s misma divisible, pero que no lo es porque
los que han constituido la obligacin han querido expresa o tcitamente que ella sea exigida
como indivisible. Se cita en apoyo de esta opinin la nota al art. 670 , en la que VLEZ da
como ejemplo de obligacin indivisible la de entregar un terreno destinado, segn la
intencin de las partes, para una construccin que exige la totalidad de la superficie.
Aunque el terreno considerado en s mismo sea divisible dice el codificador, cesa de
serlo cuando viene a ser el objeto de una obligacin en la cual es considerado como un
lugar destinado a una construccin u otro uso que exija la totalidad del terreno.
Nos parece muy discutible que este concepto sea aplicable al derecho positivo argentino. A
nuestro juicio, la divisibilidad o indivisibilidad en nuestro Cdigo se funda exclusivamente
en la naturaleza de la prestacin. Esto es lo que surge de los arts. 669 a 671 y 679 a 683.
El ejemplo de VLEZ es malo, pues presenta como supuesto de obligacin por naturaleza
divisible la de dar un terreno, cuando se trata precisamente de una obligacin siempre
indivisible, porque es un cuerpo cierto (art. 679 ). Es que VLEZ, al redactar esa nota se
apart de FREITAS, inspirndose en POTHIER y AUBRY Y RAU, cuyo sistema es
diferente y, desde luego, ms complicado y confuso.
Otro ejemplo que se da en doctrina es la promesa de una suma de dinero para liberar a un
detenido o para construir una casa (ver nota 2). Los ejemplos no son convincentes. En tales
casos, nada se opone a que cada una de las varias personas que prometen esa suma de
dinero puedan obligarse por una parte. Y si se obligan por el todo, entonces contraen una
obligacin solidaria.
Creemos que, so pena de confundir y oscurecer el claro sistema de nuestro Cdigo,
debemos admitir las siguientes ideas: la regla general es que las obligaciones son divisibles,
regla que tiene dos excepciones: a) la indivisibilidad del objeto o prestacin; en este caso
hay una imposibilidad natural, fsica o jurdica de hacer la divisin; b) la solidaridad, en
cuyo caso la indivisibilidad deriva de la voluntad de las partes o de la ley.
1115/541
541. Debe agregarse que el problema de la divisibilidad o indivisibilidad de las
obligaciones slo tiene inters jurdico cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores.
Si el deudor es uno solo, su prestacin es siempre indivisible en el sentido de que no puede
obligar al acreedor a recibir un pago parcial (arts. 673 y 742 ). Por igual motivo, si una de
las partes hubiera cumplido slo parcialmente sus obligaciones y demandara a la otra por el
cumplimiento (parcial o total) de las suyas, sta podr oponerle la exceptio non adimpleti
contractus.
1115/542
542. APLICACIONES; PRESTACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. a) Las
obligaciones de dar son divisibles: 1) cuando tienen por objeto la entrega de sumas de
dinero o de otras cantidades; 2) cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no
fungibles, comprenden un nmero de ellas de la misma especie que sea igual al nmero de
acreedores o a su mltiplo (art. 669 ). Ejemplo del segundo caso: se venden mil ovejas al
corte, a dos, diez o veinte compradores.
En cambio, son indivisibles las obligaciones de dar: 1) cuando tienen por objeto un cuerpo
cierto (art. 679 ); 2) cuando se trata de cosas inciertas no fungibles cuyo nmero no
coincide con el de los deudores o acreedores o su mltiplo (art. 669 ). Ejemplo: se venden
100 ovejas a tres o siete compradores.
Supongamos ahora que se trate de cosas ciertas cuyo nmero o mltiplo coincida con el de
los acreedores, la obligacin es divisible o indivisible? Consideramos necesario hacer esta
distincin: si los acreedores se han representado las cosas en su individualidad, la

obligacin ser indivisible; si se la han representado como cantidad, la obligacin ser
divisible. Un ejemplo aclara esta idea: se venden dos caballos de carrera, de muy distintos
mritos y cualidades, a dos compradores, por un precio conjunto: la obligacin ser
indudablemente indivisible; en cambio, si se venden dos toros puros por cruza, de
procedencia y caractersticas individuales anlogas, por un precio conjunto a dos
compradores, la obligacin ser divisible (ver nota 3).
Estas reglas se aplican a cualquier obligacin de dar, sea para transferir un derecho real o
para restituir la cosa a su dueo (ver nota 4).
1115/543
543. El carcter divisible de ciertas obligaciones y particularmente las de dinero no
obsta a que en ciertos casos ellas puedan pesar en forma indivisible sobre varios deudores.
Tal ocurre, por ejemplo, con las deudas con garanta hipotecaria. Aunque uno de los
deudores pague parte de la deuda, no por ello se libera de la carga real porque la hipoteca es
indivisible (art. 682 ).
1115/544
544. b) Las obligaciones de hacer son en principio indivisibles (art. 680 ), con excepcin
de las siguientes: 1) cuando tienen por objeto la prestacin de hechos determinados
solamente por un cierto nmero de das de trabajo; 2) cuando consisten en un trabajo dado,
segn determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro
estipulada por metros; pero cuando la construccin de una obra no es por medida, la
obligacin es indivisible (art. 670 ) (ver nota 5).
La obligacin de crear una servidumbre predial (que es una obligacin de hacer) es
indivisible (art. 683 ).
1115/545
545. c) Con respecto a las obligaciones de no hacer, una corriente doctrinaria ha
sostenido que son siempre indivisibles, puesto que no se concibe un no hacer por partes
(ver nota 6). Nuestro Cdigo se ha apartado de este criterio, disponiendo que en las
obligaciones de no hacer la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin se decide por el
carcter natural de la prestacin, en cada caso particular (art. 671 ). Es necesario reconocer,
empero, que, en principio, las obligaciones de no hacer son indivisibles (ver nota 7) y
difcilmente se cita un caso de divisibilidad. En la nota al art. 671 VLEZ recuerda dos
ejemplos, uno tomado de MARCADE y el segundo de SAVIGNY: si una persona se ha
obligado a no desmontar sino 50 hectreas de bosque para que otra pueda cazar en l y ha
cortado 100, la obligacin queda violada en parte (ver nota 8); si un deudor estipula con su
acreedor non amplius agit (no demandarlo en adelante) y el acreedor muere, la obligacin
se divide entre sus herederos, porque no es posible a cada heredero intentar la accin
originaria sino por su parte hereditaria y, por consiguiente, no puede violar la estipulacin
sino por partes.
1115/546
546. d) Respecto de las obligaciones alternativas, puede ocurrir que unas prestaciones
tengan carcter divisible y otras indivisible; en tal caso, el carcter divisible o indivisible de
la obligacin depender de la opcin del deudor, o del acreedor, en su caso (art. 672 ). Es
claro que si todas las obligaciones comprendidas en la futura opcin son divisibles o todas
indivisibles, no ser necesario esperar la eleccin para determinar el carcter de la
obligacin.
El derecho de opcin en s mismo es indivisible; no puede ser ejercido separadamente por
cada uno de los acreedores o de los deudores (ver nota 9); y en caso de divergencias entre
ellos, la eleccin debe ser hecha por el juez (vase n 514).
1115/547
547. e) El carcter de las obligaciones facultativas est determinado, en principio, por el
de la obligacin principal; pero si luego el deudor optara por liberarse de la obligacin
pagando la prestacin accesoria, ser sta la que determine la naturaleza de la obligacin. A
diferencia de las alternativas, en que la naturaleza est indeterminada hasta el momento de
la eleccin, en este caso est determinada ab initio, aunque luego pueda variar.
1115/548
548. f) Con respecto al supuesto de clusula penal, vase n 211.
1115/549
549. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD; REMISIN. El Cdigo trata de los efectos de
la divisibilidad de las obligaciones en los arts. 674 a 678, estableciendo disposiciones que
luego repite en los arts. 691 y s., que tratan de la mancomunidad simple. Nos parece que
esta ltima es la ubicacin adecuada para tratar el tema, por lo cual remitimos a los nms.
553 y s.
1115/550
550. TENDENCIAS DE LA LEGISLACIN MODERNA. Se advierte en la legislacin
moderna una tendencia a simplificar el rgimen de la divisibilidad e indivisibilidad de las
obligaciones. Por lo pronto, es casi general la eliminacin de la divisibilidad intelectual,
que adems del francs conservan muy pocos Cdigos (uruguayo, art. 1375; chileno, art.
1524; colombiano, art. 1583; boliviano, art. 808). En segundo lugar, cabe destacar la
tendencia a la unificacin del rgimen de las obligaciones solidarias e indivisibles. En este
sentido: Cdigo Civil alemn, art. 431, e italiano, art. 1317. (Es tambin sta la solucin
propugnada en el Proyecto de Reformas de nuestro Cdigo de 1936, art. 654). Sin embargo,
la mayor parte de las legislaciones mantienen la distincin y lo hacen en forma
particularmente tajante los Cdigos venezolano, art. 1251; mexicano, art. 2004; uruguayo,
art. 1377; chileno, art. 1525; colombiano, art. 1586.
(nota 1) BUSSO, t. 4, art. 669, n 11; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1133; LAFAILLE,

t. 2, n 1084; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 597; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 2, n
809, b. En cambio, SALVAT, n 809, est de acuerdo con el punto de vista sostenido en el
texto. No cuentan las opiniones frecuentemente citadas de autores italianos o franceses en
apoyo de esta idea de la indivisibilidad subjetiva, porque ellos trabajan sobre textos
distintos de los nuestros.
(nota 2) Estos ejemplos pertenecen, respectivamente, a POTHIER y DUMOULIN (vase

GANGI, Obligaciones, p. 281).
(nota 3) Vase en sentido aproximadamente concordante, BUSSO, t. 4, art. 679, nms. 27 y

s.; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 816, b.
(nota 4) BUSSO, t. 4, art. 679, n 20; SALVAT, Obligaciones, n 817, y su anotador

GALLI, n 816, a.
(nota 5) En sentido concordante declar la C. Civil Cap., Sala E, que es divisible la

obligacin de hacer cuando la extensin del trabajo es susceptible de ser medida: 3/9/1965,
L. L., t. 120, p. 466.
(nota 6) FREITAS, art. 984, inc. 3; MOLITOR, Cours de droit romain aproffondi, t. 1, n
263; HUC, t. 7, n 341. En nuestro derecho participan de esta opinin MACHADO y DE
GSPERI, loc. cit. en nota siguiente.
(nota 7) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 821, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n

1098. MACHADO, no obstante los trminos del art. 671, dice que las obligaciones de no
hacer son siempre indivisibles (t. 2, p. 408), criterio que comparte DE GSPERI, t. 2,
nms. 810 y 811.
(nota 8) Como curiosidad hacemos notar que VLEZ SARSFIELD ha variado ligeramente
el ejemplo que pone MARCADE en su n 635, nota al art. 1218 (y no art. 1228, como dice
VLEZ). En efecto, el autor francs habla de la obligacin de no desmontar un bosque de
50 hectreas, luego de lo cual se desmontan 10. DE GSPERI hace notar, con razn, que el
ejemplo adolece de una grave falta, pues se supone un deudor y un acreedor, hiptesis en la
cual no juega el problema de la divisin (t. 2, n 810). Pero la objecin se subsana con una
ligera variante. Supngase que los propietarios que hicieron la promesa de no talar el
bosque sean dos condminos, quienes talan una parte del bosque.
(nota 9) LAFAILLE, Obligaciones, n 1090; SALVAT, Obligaciones, n 830.

2. Obligaciones simplemente mancomunadas
1115/551
551. CONCEPTO. Obligaciones simplemente mancomunadas son aquellas en que la
obligacin se divide entre todos los acreedores y los deudores, de tal modo que cada una de
las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros
tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691 ). Para que ello sea posible,
la obligacin debe tener un objeto divisible (ver nota 1), porque de lo contrario no podra
ser objeto de un pago parcial. Ejemplo tpico son las obligaciones de dar sumas de dinero.
El fraccionamiento en tantas deudas independientes como deudores y acreedores haya, es la
caracterstica esencial de estas obligaciones. Y es necesario destacar que el principio
general es que las obligaciones deben dividirse en tantas deudas separadas como sujetos
existan; en otras palabras, el principio es que las obligaciones son simplemente
mancomunadas. Esta regla general tiene dos excepciones: a) las obligaciones de objeto
indivisible; b) las obligaciones solidarias (cuyo objeto puede ser divisible o indivisible).
1115/552
552. PROPORCIN DE LA DIVISIN. En principio, la obligacin se divide en tantas
partes iguales como deudores y acreedores haya (arts. 674 y 691 ). Supuesto que A y B
deben $ 10.000 a C, cada uno de ellos est obligado a pagar $ 5.000. Si A y B deben $
10.000 a C y D, A deber $ 2.500 a C y otros tantos a D, y lo mismo deber B. Es decir,
que en el supuesto de pluralidad de acreedores y deudores, la deuda se fracciona en tantas
partes como resulta de multiplicar el nmero de acreedores por el de deudores.
Empero, las partes sern desiguales:
a) Si los contratantes hubieran pactado una proporcin distinta (arts. 674 y 691 ). El
principio de la divisin en partes iguales no es de orden pblico y, por tanto, nada se opone
a que las partes establezcan otra proporcin; por ejemplo, que A tome a su cargo los dos
tercios de la deuda y B el tercio restante. La estipulacin que establezca la divisin desigual

debe resultar claramente del ttulo de la obligacin (ver nota 2).
Los deudores no podran modificar, por acuerdo posterior al ttulo de la obligacin, la
proporcin en que ellos han de pagarla. En efecto, ello supondra una cesin de deuda que
exige el consentimiento del acreedor (ver nota 3). En cambio, los acreedores podran
modificar de comn acuerdo la proporcin en que han de recibir el pago de la deuda, sin
necesidad del consentimiento de los deudores, porque esto no es otra cosa que una cesin
de crditos, para lo cual basta la notificacin del deudor cedido (ver nota 4).
b) Si esa proporcin distinta resulta de la ley; ejemplo tpico es la divisin de los crditos y
deudas del causante entre los coherederos, que se hace en proporcin a la porcin
hereditaria de cada uno (arts. 3485 y 3498 ).
JD_D1115553
1115/553
553. EFECTOS DE LA SIMPLE MANCOMUNACIN. Los efectos de la simple
mancomunacin resultan todos de la regla bsica de que cada uno de los deudores tiene
respecto de cada uno de los acreedores una obligacin separada e independiente. Las
principales consecuencias son las siguientes:
1115/554
554. a) Exigibilidad. Cada uno de los acreedores no podr exigir de cada uno de los
deudores sino la parte que le corresponde en la obligacin (art. 693 ).
1115/555
555. b) Pago. Cada deudor no est obligado a pagar sino su parte en la deuda (arts. 675 y
693 ). Es una consecuencia necesaria del principio sentado en el nmero anterior. En este
punto, el Cdigo ha seguido con todo rigor el principio de la divisin e independencia de
las respectivas deudas, de donde resultan estas consecuencias:
1) Si uno de los deudores ha pagado al acreedor ms de lo que corresponda, podr repetir
el pago (art. 675 ). En lo que excede su deuda, se trata de un pago sin causa. Es claro que si
uno de los deudores ha pagado deliberadamente por los restantes deudores, no podr ya
repetirlo del acreedor, porque se trata de un pago por otro (arts. 693 , in fine y 727 ).
2) El deudor que hubiera pagado a uno solo de los acreedores toda la deuda, no queda por
ello eximido de pagar su parte a los restantes acreedores (art. 675 ).
1115/556
556. Supuesto que uno de los deudores haya pagado la parte de los otros codeudores,
puede ocurrir: a) que haya pagado deliberadamente, en cuyo caso no tiene accin de
repeticin contra el acreedor, y slo puede dirigirse contra los codeudores por quienes
pag; b) que teniendo accin de repeticin contra el acreedor, prefiera dirigirse contra los
codeudores por quienes pag. En tales supuestos, dispone el art. 693 que el codeudor que
pag. no se subroga en los derechos del acreedor. Es una solucin que no tiene justificacin
alguna y que resulta incoherente con lo dispuesto por el art. 768 , inc. 3, que concede la
subrogacin al tercero que paga una deuda ajena. Bien entendido que de lo nico que priva
el art. 693 in fine es de los accesorios y garantas del crdito, pero no excluye la accin
derivada de la gestin de negocios o del enriquecimiento sin causa, que siempre conserva el
que ha realizado el pago y que le permite reclamar del codeudor lo que por l hubiera
pagado (ver nota 5).
Y puesto que la disposicin del art. 693 , en cuanto niega la subrogacin, es una anomala
en nuestro sistema legal, debe interpretrsela restrictivamente. En consecuencia, debe
considerarse excluida slo la subrogacin legal, es decir, la que se opera por la sola
disposicin de la ley, y no la convencional (ver nota 6). Por consiguiente, si al hacer el pago
el acreedor cede al pagador los derechos, garantas y accesorios del crdito que tiene contra
los otros deudores, la subrogacin tiene plenos efectos.
1115/557
557. c) Insolvencia. Si uno de los codeudores fuera insolvente, los otros codeudores no
estn obligados a satisfacer la parte de la deuda que le corresponda a aqul (art. 677 ). El
nico perjudicado ser el acreedor.
Ysi el deudor hubiera pagado a uno de los acreedores y luego cayera en insolvencia, los
acreedores no pagados no podrn pretender del coacreedor pagado una parte de lo que
recibi en pago (ver nota 7).
1115/558
558. d) Prescripcin. La prescripcin corre separadamente para cada uno de los
deudores; la suspensin o interrupcin de ella, que favorece a uno de los deudores, no tiene
influencia respecto de los dems (arts. 678 , 695 y 686 ). As, por ejemplo, si uno de los
codeudores fuera menor de edad, la prescripcin queda suspendida respecto de l, pero no
respecto de los restantes; si uno de los coacreedores demanda a los codeudores, la
interrupcin slo lo favorece a l, pero no a los restantes acreedores.
1115/559
559. e) Mora y culpa. La mora o culpa de uno de los deudores no tiene efectos respecto
de los dems (art. 697 ).
1115/560
560. f) Clusula penal. Si la obligacin divisible tuviere clusula penal slo incurrir en
la pena el deudor que ha incurrido en incumplimiento y solamente en la parte que le
corresponda en la obligacin (art. 698 ). La ltima parte de esta disposicin se ubica, claro
est, en el supuesto de que la pena fuera divisible, pues si es indivisible, no es susceptible
de cumplimiento parcial.
1115/561
561. g) Otras consecuencias. Del mismo principio de la separacin e independencia de
las distintas deudas derivan estas consecuencias: la extincin de la obligacin entre uno de
los acreedores y uno de los deudores por novacin, compensacin, remisin de deuda o
transaccin, no tiene efecto alguno respecto de los otros acreedores o deudores; la cosa
juzgada operada en un pleito entre uno de los acreedores y uno de los deudores no tiene
efectos respecto de los restantes.
(nota 1) Algunos autores sostienen que las obligaciones simplemente mancomunadas

pueden tener un objeto divisible o indivisible (SALVAT, Obligaciones, n 868, y su
anotador GALLI, n 867, a). As, el concepto de obligacin simplemente mancomunada se
hace cada vez ms oscuro. Pero no es esa la opinin predominante. Generalmente se juzga
que la categora de obligaciones simplemente mancomunadas tienen siempre un objeto
divisible (BUSSO, t. 5, art. 690, n 46; DE GSPERI, t. 2, n 806).
(nota 2) Resolvemos as la cuestin de si la estipulacin debe ser expresa (como lo sostiene

COLMO, n 461) o si puede ser tcita (como lo sostiene BUSSO, t. 5, art. 691 , n 32). El
concepto de manifestacin expresa o tcita de la voluntad es bastante convencional y, por
lo tanto, confuso. Por lo menos habr que reconocer que la lnea divisoria entre estos
conceptos es bastante incierta. Nos conformamos, por tanto, con que la convencin resulte
claramente la divisin de otra manera que la igualitaria, que es el principio general.
(nota 4) BUSSO, t. 5, art. 691, n 37.
(nota 5) C. Civil 2 Cap., 23/5/1932, J. A., t. 38, p. 344; C. Civil Cap., Sala D, 6/4/1960, L.
L., t. 99, p. 611; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1110, f; BUSSO, t. 5, art. 693, n 83.
(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 893, n 84; MACHADO, t. 2, p. 446.
(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 79, n 8; MACHADO, t. 2, p. 448.

3. Obligaciones de objeto indivisible
1115/562
562. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. Cuando la obligacin tiene un objeto
indivisible, la situacin de las partes vara totalmente. La misma naturaleza de la obligacin
impide un cumplimiento parcial; la divisin de la deuda ha devenido imposible. Esta
situacin de hecho tiene las siguientes consecuencias jurdicas.
1115/563
563. a) Exigibilidad. Cualquiera de los acreedores puede exigir de cualquiera de los
deudores la totalidad de la deuda (art. 686 ). No podra ser de otra manera, pues estas
obligaciones no son susceptibles de pago parcial.
Sin embargo, existen situaciones especiales en que esta regla general no puede aplicarse
ciegamente. Puede ocurrir:
1) Que la prestacin slo puede ser cumplida por todos los deudores conjuntamente, como
sucedera en el supuesto de una obra que exige la colaboracin de todos los obligados.
Supongamos que el acreedor, invocando el art. 686 , demande a uno solo de ellos. Existe
una imposibilidad de hecho para que ste cumpla; la demanda debera ser rechazada (ver
nota 1). Esto significa que la accin debe ser dirigida contra todos los deudores.
2) Que la prestacin slo pueda ser cumplida por uno de los deudores. Ejemplo: se
demanda por el legatario la entrega de la finca legada, que en la divisin de la herencia fue
adjudicada a uno de los herederos, a cuyo nombre se encuentra inscripto el dominio. En ese
supuesto, la demanda debe ser dirigida contra todos los deudores conjuntamente o slo
contra el codeudor que puede cumplir (art. 3778 ). Si, en cambio, la accin se dirigiera
contra los codeudores que no pueden cumplir, deber rechazarse en lo principal la accin
(ver nota 2). sin perjuicio de la procedencia de los daos y perjuicios que se hubieran
reclamado subsidiariamente (ver nota 3).
3) Finalmente, tratndose de una obligacin de no hacer, si uno de los codeudores no
cumple, slo l soporta los efectos de los daos y perjuicios (art. 685 ).
1115/564
564. b) Pago. Consecuencia de la regla anterior es que el pago hecho por cualquiera de
los deudores a cualquiera de los acreedores lo libera a l y a sus codeudores de toda
obligacin respecto de los dems coacreedores. En otras palabras: el deudor tiene derecho a
liberarse pagando a cualquiera de los coacreedores, a su eleccin. Pero esta facultad cesa si
ha sido demandado por uno de los acreedores; en ese caso no puede ya pagarle a otro (art.
731 , inc. 2) es el llamado derecho de prevencin; el acreedor que ha prevenido
demandando, no puede ser omitido en el pago. Y si ha sido demandado por varios, debe
hacrseles el pago conjuntamente o con intervencin de todos ellos (ver nota 4).
En lo que atae al depsito conjunto, el art. 2211 contiene una regla especial: el depositario
debe restituir el depsito a todos los depositantes en conjunto, y si stos no se pusieran de
acuerdo en recibirlo, debe depositarlo a la orden del juez.
1115/565
565. c) Insolvencia. La insolvencia de uno de los deudores no impide al acreedor exigir
del codeudor el cumplimiento ntegro de la obligacin (ver nota 5). Mientras en las
obligaciones simplemente mancomunadas dicha insolvencia perjudica al acreedor, en este
caso perjudica a los codeudores, que luego de hacer el pago habrn perdido la posibilidad
de obtener del insolvente su contribucin en la deuda.
1115/566
566. d) Prescripcin. Establece el art. 688 que prescripta una deuda indivisible por uno
de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros y perjudica a
los segundos; e interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno de los
deudores, aprovecha a todos aqullos y perjudica a todos stos.
Aprimera vista, los dos perodos de este artculo son contradictorios (ver nota 6), porque
mientras el primero parece dar prevalencia a la prescripcin cumplida en favor de uno de
los codeudores, el segundo la da a la interrupcin hecha por uno de los coacreedores. Pero
aunque la redaccin no es muy feliz, resulta claro que debe hacerse prevalecer la ltima
parte del artculo; es decir, que la prescripcin no se opera para ninguno de los obligados, si
uno de los acreedores la ha interrumpido (ver nota 7). Igual solucin se aplica al caso de
suspensin de la prescripcin (art. 3982 ); es natural que as sea, pues los principios en
juego son idnticos (ver nota 8).
1115/567
567. La norma habla de interrupcin por uno de los coacreedores. Pero supongamos
ahora que la interrupcin se ha operado por accin de uno de los codeudores, que ha
reconocido la deuda. Este reconocimiento perjudica a los dems codeudores? La cuestin

es dudosa. Algunos fallos y autores se inclinan por la afirmativa, fundndose sobre todo en
el art. 3996 , segn el cual en las obligaciones indivisibles la interrupcin hecha por uno
solo de los interesados aprovecha y puede oponerse a los otros; esta norma al hablar de
interesados aludira a ambas partes, acreedores o deudores (ver nota 9). Sin desconocer la
fuerza de estos argumentos, fundados en que la ley no distingue, nos inclinamos por la
solucin contraria. Una cosa es que la interrupcin se haya operado por un acto positivo de
uno de los acreedores; en ese supuesto parece lgico que los efectos de esa interrupcin se
propaguen a los restantes acreedores y deudores; y otra cosa que la interrupcin resulte de
un hecho de uno de los deudores, que no tiene por qu perjudicar a los restantes. La
renuncia a hacer valer un derecho debe tener un significado estrictamente personal. El
argumento fundado en el adagio ubi lex non distinguit carece de fuerza de conviccin
suficiente cuando hay motivos para distinguir. De cualquier modo y aun cuando se
admitiese que tambin el reconocimiento de uno de los deudores se propaga a todos los
codeudores y coacreedores, es claro que para ser opuesto a los otros codeudores tiene que
constar en un instrumento pblico o en un instrumento privado que haya adquirido fecha
cierta, requisito sine qua non para que estos instrumentos puedan hacerse valer respecto de
terceros (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 939).
1115/568
568. Si el punto tratado en el nmero anterior puede ofrecer dudas, en cambio no parece
ofrecerlo el supuesto de una prescripcin ya cumplida. En este caso, los coacreedores estn
liberados de su obligacin civil por el transcurso del tiempo; el acto unilateral de uno de
ellos no podra tener por efecto transformar la obligacin puramente natural en civil. La
prescripcin operada es definitiva, de modo que el reconocimiento de deuda de uno de los
deudores slo tiene efectos personales (ver nota 10).
1115/569
569-570. ATENUACIONES AL PRINCIPIO DE LA DEPENDENCIA. Hasta aqu el
principio de la dependencia de vnculos entre coacreedores y codeudores se ha seguido
rigurosamente. Esa dependencia, sin embargo, no podra ser absoluta sin conducir a
consecuencias injustas. Veamos cules son las atenuaciones del principio.
1115/571
571. a) Cosa juzgada. La cosa juzgada no puede ser aducida contra los coacreedores o
codeudores que no fueron parte en el juicio; de lo contrario sera fcil simular un pleito para
perjudicarlos, sin darles ocasin de defender sus intereses. Ello sera contrario al principio
constitucional de la defensa en juicio. Hay, sin embargo, una divergencia en cuanto a la
extensin de la inoponibilidad de la cosa juzgada: 1) para algunos autores, el principio es
absoluto: la cosa juzgada no puede ser opuesta en ningn caso a los acreedores o deudores
que no fueron parte en el juicio, ni por los acreedores o deudores que no fueron parte en el
juicio (ver nota 11); 2) para otros autores, hay que hacer esta distincin: la sentencia
condenatoria no puede ser opuesta a los codeudores que no fueron parte en el juicio, pero la
sentencia absolutoria puede ser opuesta por los codeudores que no fueron parte en el juicio
al acreedor que accion; y correlativamente, la sentencia condenatoria obtenida por uno de
los acreedores contra el deudor puede ser invocada vlidamente por los otros acreedores
contra el deudor condenado, pero la sentencia absolutoria lograda por el deudor en el juicio
que le ha seguido uno de los coacreedores, no puede ser opuesta por el deudor a los dems
acreedores (ver nota 12). Algunos ejemplos aclaran la idea. A es acreedor de B y C;
demanda por pago a B y ste resulta absuelto; si luego A intenta la accin contra C, ste
puede oponerle la cosa juzgada. En cambio, si B hubiera sido condenado y luego A
pretendiera ejecutar a C en base a dicha condena, su accin debera rechazarse porque la
condena de B no tiene efectos respecto de C. Ejemplo del caso correlativo: A y B pretenden
ser acreedores de C; A demanda a C y ste es absuelto; C no puede pretender que esta
sentencia haga cosa juzgada tambin frente a B. En cambio, si C hubiera sido condenado, B
podra invocar esta sentencia.
Creemos que la ltima opinin concilia de manera satisfactoria la regla de la dependencia
de vnculos en las obligaciones indivisibles con el principio de la inviolabilidad de la
defensa en juicio. A quien no ha sido parte en el juicio, no se le puede oponer una sentencia
condenatoria; pero quien no ha sido parte puede oponer a quien lo ha sido una sentencia
absolutoria, porque el perjudicado con la sentencia ha tenido oportunidad de defenderse.
Despus de la sancin de la ley 17711 <>no cabe duda de que la interpretacin que
sostenemos ha tenido recepcin legal, pues sa es la solucin consagrada por el art. 715
para la situacin evidentemente anloga de las obligaciones solidarias (art. 715 ).
1115/11690
571 bis. b) Recursos procesales. Segn una teora bastante difundida, los recursos de
apelacin interpuestos por uno de los coobligados solidarios beneficia a los dems (ver nota
13). Nos parece una doctrina errnea. Esto resulta particularmente claro cuando se trata de
la apelacin de una sentencia que resuelve el pleito en primera instancia. Supongamos que
dos codeudores solidarios han sido condenados en dicha instancia; uno, notificado cierto
da, no presenta su recurso de apelacin; el otro, notificado diez das despus, apela. Es
decir, este recurso se interpone cuando la sentencia contra el otro coobligado ha pasado ya
en autoridad de cosa juzgada. Esta situacin definitiva si las hay en derecho va a
quedar modificada porque ulteriormente el otro coobligado apele? Esta apelacin tendr
como efecto hacer revivir un derecho definitivamente fallado? Por lo dems, es claro que la
situacin no vara por la circunstancia de que el apelante lo hiciera dentro del trmino que
tena para hacerlo su coobligado; porque si ste dej vencer su plazo, la sentencia ha pasado
respecto de l en autoridad de cosa juzgada y lo que se resuelva en aquel recurso no puede
mejorar su situacin.
En el fondo, la actitud de quien no apela es equivalente a la de quien presenta un escrito
consintiendo expresamente la sentencia. Y no se concebira en este caso, que el recurso
interpuesto por los otros codemandados pueda tener como efecto desobligar a quien
reconoce estar obligado.
La teora que combatimos parece contradictoria con la otra sostenida por los mismos
autores, de la extensin de los efectos de la cosa juzgada; porque si la sentencia de primera
instancia ha quedado firme respecto de uno de los litigantes, esta cosa juzgada debera tener
efecto tambin contra los codeudores que han apelado. Pero esta consecuencia es tan
repugnante a la idea de justicia que se ha debido recurrir a otra doctrina: la de la
propagacin de los efectos del recurso de apelacin, igualmente insostenible, como ha
quedado demostrado.
1115/572
572. c) Mora. Los efectos de la mora son estrictamente personales. En consecuencia, si
uno solo de los dos codeudores ha sido interpelado, no se operan para los dems los efectos
de la mora (ver nota 14); no corren para ellos los intereses ni se produce la transferencia de
los riesgos derivados del caso fortuito.
Sin embargo, este principio tiene despus de la sancin de la ley 17711 <>, menor inters
prctico, desde que el solo vencimiento del plazo coloca en mora al deudor. Pero aunque
menor, no ha desaparecido, ya que es aplicable a las hiptesis en las que la interpelacin
sigue siendo necesaria.
1115/573
573. d) Culpa o dolo en el incumplimiento. Los efectos de la conducta culpable son
estrictamente personales y no puede hacerse recaer sobre los restantes codeudores o
coacreedores. En consecuencia, si uno de los codeudores hace perder la cosa debida por su
dolo o culpa, slo l responde; los restantes quedan liberados incluso de su responsabilidad
por los daos y perjuicios. El art. 685 hace una aplicacin de estas reglas con relacin a las
obligaciones indivisibles de no hacer, y parece lgico extender la solucin a toda obligacin
en la que media culpa de uno de los codeudores (ver nota 15).
Pero esta exencin de responsabilidad ha de entenderse slo en el supuesto de que medie
una total falta de culpa. Supngase que habindose obligado dos personas a entregar una
cosa, convengan los dos deudores que uno de ellos la tendr en su poder y el que la tiene la
pierde por su culpa o dolo. Es indudable que el otro tambin responde (ver nota 16), porque
ha faltado a la obligacin de cuidado que corresponde a todo deudor de una cosa. Y no se
podr argir con que l se ocup del cuidado, entregndola al otro contratante; porque en
tal caso puede replicarse que, por lo menos, hubo culpa in eligendo.
1115/574
574. e) Novacin. La novacin otorgada por uno de los codeudores extingue la

obligacin de los otros (art. 810 ), solucin lgica, pues en este caso la novacin equivale
al pago. Pero la novacin otorgada por un acreedor no perjudica a los restantes
coacreedores que mantienen su derecho a exigir el pago de la obligacin originaria (ver
nota 17).
1115/575
575. f) Remisin de deuda y transaccin. La remisin de deuda hecha por uno de los
coacreedores no perjudica a los restantes (art. 687 ). Pero como la quita hecha por uno de
los coacreedores es perfectamente eficaz en lo que a l atae, el deudor que frente al
reclamo de otro acreedor le ha pagado el todo, puede demandar se le restituya la parte que
corresponda al acreedor que le hizo la quita, una vez que se haya hecho la liquidacin del
crdito entre los coacreedores (ver nota 18).
Con respecto a los efectos de la remisin hecha por el acreedor en favor de uno de los
codeudores, vase n 977.
La transaccin hecha por uno de los acreedores o uno de los codeudores no puede ser
opuesta a los dems interesados (art. 851 ).
1115/576
576. RELACIONES DE LOS COACREEDORES Y CODEUDORES ENTRE S.
Hemos dicho ya que en las relaciones entre acreedores y deudores, cada uno de los
acreedores puede exigir de cada uno de los deudores la totalidad de la prestacin debida.
Esto no significa, sin embargo, que el acreedor que haya recibido la totalidad del pago sea
el beneficiario exclusivo de la prestacin y que el deudor que lo haya hecho deba soportar
exclusivamente sus consecuencias.
Frente a los coacreedores, cada deudor debe el total; frente a los codeudores, cada acreedor
puede exigir el total. Pero una vez hecho el pago, el deudor que lo haya realizado puede
reclamar de sus codeudores la contribucin que a ellos les corresponde en el pago de la
deuda; y, por su parte, los coacreedores no pagados podrn exigir del acreedor que recibi
el pago la entrega de la parte que a ellos les corresponde. Siendo la cosa pagada indivisible,
la liquidacin de los derechos entre los coacreedores deber hacerse siguiendo el
procedimiento de la divisin del condominio, si los interesados no acordasen otro (ver nota
19).
JD_D1115577
1115/577
577. Cabe preguntarse en qu proporcin se afrontar la contribucin entre los

codeudores o la divisin entre los coacreedores. El art. 689 establece las siguientes reglas:
a) en primer trmino, debe estarse a las proporciones establecidas entre las partes; b) si no
hubiera convenio se fijar atendiendo a la causa de haberse contrado la obligacin
conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre s y a las circunstancias de cada uno
de los casos. Es una forma vaga de significar que la proporcin puede resultar tcitamente
de las relaciones contractuales. Es particularmente significativo el inters que cada cual
tiene en el negocio, el capital con el cual cada uno hubiere contribuido. As, por ejemplo,
dos personas compran una casa aportando una $ 600.000 y la otra $ 400.000; luego la
revenden. El precio obtenido en la reventa deber liquidarse en proporcin de 6 a 4; c)
finalmente, si nada se hubiera establecido en el contrato ni surgiera tcitamente una
proporcin distinta, la contribucin o divisin se har por partes iguales.
(nota 1) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1147; BUSSO, t. 4, art. 686, n 48; GANGI,

Obligaciones, p. 292. Claro est que el deudor no slo puede pedir el rechazo de la
demanda, sino tambin solicitar la integracin de la litis con la citacin de los restantes
codeudores (BUSSO, loc. cit., nms. 44 y 45; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 855,
e).
(nota 2) BUSSO y GALLI, loc. cit. en nota anterior.
(nota 3) De acuerdo: COLMO, n 476. En contra: BUSSO, art. 686, n 49, y GALLI, en
SALVAT, n 855, e, quienes precisan que ni siquiera hay accin de daos contra los
codeudores que no pueden cumplir. No estamos de acuerdo con esta solucin, pues desde
que ellos se han obligado son responsables; y si no pueden pagar en especie, tienen que
responder por los daos. Este es el sistema que surge del art. 3778 , que permite demandar
a todos los coherederos deudores, aun a aquellos que no pueden cumplir por no habrseles
adjudicado la cosa legada; si ellos no fueran responsables por los daos y perjuicios, no se
justificara el texto que permite demandarlos.
(nota 4) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 686, n 16; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n

855, c.
(nota 5) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 686, n 82; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 615;

LAFAILLE, Obligaciones, n 1108; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 856, a. En
contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1152; COLMO, n 483.
(nota 7) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 688, n 1; SALVAT, Obligaciones, n 858; COLMO,

n 480; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 614.
(nota 8) Tratndose de una obligacin indivisible, dijo la C. 1 Apel. La Plata que la

incapacidad de uno de los acreedores suspende la prescripcin con respecto a los dems
(5/4/1935, J. A., t. 51, p. 301).
(nota 9) C. Apel. 1 La Plata, 5/3/1948, J. A., 1948-I, p. 588; BUSSO, t. 4, art. 688, nms.
11 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1154, a); SALVAT, Obligaciones, n 2172.
(nota 10) BUSSO, t. 4, art. 688, n 19; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1154, b).
(nota 11) LAFAILLE, Obligaciones, n 1110; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1155, c);

COLMO, n 484; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 615; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n
856, b).
(nota 12) De acuerdo: BUSSO, t. 4, art. 688, nms. 99 y s.; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN,

t. 7, n 1103; MACARDE, art. 1351, n 13. Es la solucin del Cdigo italiano (arts. 1306 y
1317).
(nota 13) C. Civil 2 Cap., 29/7/1945, L. L., t. 40, p. 196, y J. A., 1945-IV, p. 558; BUSSO,
t. 5, p. 168, n 76; SALVAT, t. 2, n 942 aunque se expide dubitativamente;
LAFAILLE, t. 2, n 1142.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 6/4/1978, J. A., 1979-F, p. 289; BUSSO, t. 4 art. 686, n
63; COLMO, n 485; REZZNICO, 9 ed., p. 614; LAFAILLE, n 1111; GALLI en
SALVAT, Obligaciones, n 857, a; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1103;
LLAMBAS, Obligaciones, t. 2 n 1158, b.
(nota 15) De acuerdo: GALLI, LAFAILLE, COLMO y REZZNICO, loc. cit. en nota
anterior; BUSSO, t. 4, a, art. 686, nms. 65 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1165, a
y b.
(nota 16) BUSSO, t. 4, art. 686, n 70.
(nota 17) BUSSO, t. 4, art. 686, n 112; COLMO, n 481; GALLI, en SALVAT,
Obligaciones, n 860, a; DE GSPERI, n 925.
(nota 18) SALVAT, Obligaciones, n 860; COLMO, n 479, in fine. En el Cdigo italiano,
el acreedor no puede reclamar el todo (cuando su coacreedor ha hecho remisin de una
parte de la deuda), sino asumiendo la deuda o reembolsando la parte remitida (art. 1320 ).
(nota 19) En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1174.

4. Obligaciones solidarias
1115/578
578. CONCEPTO. Expresa el art. 699 que la obligacin mancomunada, es solidaria,
cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de una
disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los
deudores. El efecto fundamental es el mismo de las obligaciones indivisibles, pero en
nuestro caso la posibilidad de reclamar el todo no deriva de la naturaleza de la prestacin,
sino de la voluntad de las partes o de la ley. Esto sin perjuicio de otras diferencias entre las
obligaciones indivisibles y las solidarias, que sealaremos ms adelante (n 628).
1115/579
579.
ANTECEDENTES
HISTRICOS;
SOLIDARIDAD
PERFECTA
E
IMPERFECTA. La idea de la solidaridad tuvo su origen en el derecho romano. Cuando
los acreedores o deudores queran evitar los inconvenientes de la divisin de la deuda, se
ligaban por un vnculo peculiar, en virtud del cual cada uno de los acreedores poda
demandar a cada uno de los deudores: eran las obligaciones correales.
En el siglo pasado, algunos romanistas alemanes, siguiendo a KELLER (ver nota 1),
sostuvieron que en el derecho romano existan dos tipos distintos de solidaridad: la perfecta
o correal y la imperfecta. Pero era muy discutido el fundamento y el alcance de esta
distincin (ver nota 2) e incluso se ha puesto en duda si el derecho romano realmente la
conoci (ver nota 3). De cualquier modo, ella penetr en la doctrina francesa; la distincin
se hizo clara: la solidaridad perfecta implicaba todos los efectos principales y secundarios
de la solidaridad; en tanto que la imperfecta slo daba lugar a los principales, pero no a los
secundarios (ver nota 4) (sobre el concepto de efectos principales y secundarios vase n
591).
Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia francesa parecen inclinarse a refundir la idea
de solidaridad imperfecta en la de obligaciones in solidum, problema que trataremos en el
prrafo siguiente (ver nota 5).
1115/580
580. OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y OBLIGACIONES IN SOLIDUM. Nuestro

Cdigo conoce un solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin embargo, hay situaciones
en que varios deudores aparecen debiendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos
aclaran la idea: un automvil embiste una persona en la va pblica y la lesiona. Surge del
hecho una doble responsabilidad: la del conductor del vehculo (que debe responder por su
culpa) y la del propietario del automvil (responsabilidad refleja o indirecta). Ambos estn
obligados a la totalidad. Lo mismo ocurre en el caso de un incendio, producido por la culpa
de un tercero: la compaa aseguradora y el autor del hecho culposo deben al damnificado
la totalidad del perjuicio. La vctima puede reclamar la indemnizacin de cualquiera de
ellos indistintamente; y el pago efectuado por uno libera al otro deudor respecto de su
acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen una fuente comn. En el
supuesto del accidente callejero, la responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la
del propietario en la circunstancia de ser el dueo del vehculo, con independencia de toda
culpa (ver nota 6). En el caso de incendio, la responsabilidad de la compaa de seguros
tiene por fuente el contrato, en tanto que la del incendiario la tiene en el hecho ilcito.
Esto significa que en las obligaciones in solidum los vnculos que unen al acreedor con los
deudores son totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescripcin operada en
favor de uno de ellos no beneficia al otro, y a la inversa, la interrupcin de la prescripcin
respecto de uno de ellos no perjudica al otro; b) la culpa de uno en la prdida de la cosa
debida no compromete la responsabilidad de los restantes; c) la interpelacin hecha a uno
de los deudores, no constituye en mora a los otros; d) la remisin de deuda hecha en favor
de uno de los deudores no beneficia al otro. Todava puede agregarse una diferencia ms:
que mientras en las obligaciones solidarias la deuda es soportada, salvo pacto en contrario,
por partes iguales entre todos los codeudores, en las obligaciones in solidum no ocurre ello
y, por lo general, es uno solo de los deudores el que en definitiva soporta el peso de la
deuda. As, por ejemplo, si la vctima del incendio hubiera dirigido su accin contra la
compaa aseguradora, sta puede luego reclamar todo lo pagado al autor del hecho ilcito;
si el damnificado por el accidente de trnsito hubiera dirigido su accin contra el
propietario del vehculo, ste puede repetir toda la indemnizacin del conductor culpable.
Cabra finalmente hacer una observacin atinente a la denominacin de obligaciones in
solidum; y es que ella introduce confusin con el concepto de solidaridad. Sera preferible,
a nuestro juicio, llamarlas obligaciones indistintas.
1115/581
581. CARACTERES. Las obligaciones solidarias tienen los siguientes caracteres:
a) Unidad de prestacin. Cualquiera sea el nmero de acreedores o deudores, lo debido es
una sola cosa.
1115/582
582. b) Pluralidad y relativa independencia de vnculos. La unidad de prestacin no

impide que los vnculos que unen a acreedores y deudores sean distintos e independientes.
Esta independencia de vnculos se manifiesta en lo siguiente: 1) la obligacin puede ser
pura y simple para algunos de los acreedores y sujeta a condicin o plazo para los otros (art.
702 ); 2) si la obligacin es nula respecto de uno de los deudores, porque es incapaz,
conserva su validez respecto de los dems (art. 703 ); 3) cada uno de los acreedores
solidarios puede ceder su derecho, sin que ello afecte a los otros acreedores; 4) uno de los
deudores puede ser exonerado de su parte en la deuda, mantenindose la obligacin para los
restantes; 5) si muere un coacreedor o un codeudor solidario, cada uno de sus herederos
ser acreedor o deudor por una parte (art. 712 ), es decir que se operar el fraccionamiento
de ese derecho, mientras el de los codeudores permanece ntegro (ver nota 7).
Sin embargo, no se trata de una independencia total de vnculos (como ocurre en las
obligaciones simplemente mancomunadas e inclusive en las in solidum), pues hay efectos
que trascienden de unos deudores a otros, poniendo de manifiesto un estrecho contacto
entre los diversos vnculos (ver nota 8). Nos ocupamos de estos efectos en los nms. 592 y
s.
1115/583
583. c) Unidad de causa-fuente. A nuestro juicio, tambin la unidad de la fuente
constituye un carcter esencial de las obligaciones solidarias (ver nota 9), pues de lo
contrario (y aun en la hiptesis de que los deudores estuvieren obligados al todo) nos
encontraramos en presencia de obligaciones in solidum o indistintas, pero no solidarias
(vase n 580).
1115/584
584. d) Es de carcter excepcional. El rgimen normal es la simple mancomunacin; para
que haya solidaridad ella debe estar expresamente dispuesta en el contrato o la ley (art. 701
) (vase n 587).
1115/585
585. FINALIDAD. La solidaridad pasiva (que es la forma ms frecuente e importante de
la solidaridad) tiene por objeto asegurar al acreedor el pago de su crdito, ponindolo a
cubierto contra la posible insolvencia de alguno de los deudores; importa, por tanto, una
garanta personal, una fianza. Tiene, adems, para el acreedor, la gran ventaja de que, en
caso de incumplimiento, no se ver obligado a intentar tantos juicios como deudores haya
(como tendra que hacerlo si la obligacin fuera simplemente mancomunada), sino que le
bastar con demandar a uno de ellos por el total.
En cuanto a la solidaridad activa, tiene para los acreedores la ventaja de que cualquiera de
ellos puede actuar en beneficio de los restantes para demandar el pago total; funciona, por
lo tanto, como un poder recproco que facilita el cobro.
1115/586
586. FUENTES. La solidaridad puede tener su origen en la convencin de las partes, en
el testamento o en la ley. Segn el art. 700 , puede tambin originarse en sentencia que
tenga autoridad de cosa juzgada. Es un error. Los jueces no hacen sino declarar el derecho
de las partes y no podran condenar solidariamente a los demandados al pago de una deuda
si tal solidaridad no surge de un contrato o un testamento o de la ley.
1115/587
587. CARCTER EXPRESO DE LA SOLIDARIDAD. Segn el art. 701 la solidaridad
debe ser expresa. Esto no significa la necesidad de utilizar trminos sacramentales; basta
con que resulte muy claramente la voluntad de obligarse solidariamente, como ocurrira si
los deudores declaran asumir sus compromisos in solidum o se obliga cada uno por el todo
o el uno por los otros, etc. (art. 701 ). Tampoco exige la ley la forma escrita; la solidaridad
puede prestarse verbalmente, salvo lo que se dir ms adelante sobre la prueba por testigos
(n 589).
Este es el sistema general en la legislacin comparada; pero deben sealarse las importantes
excepciones de los Cdigos alemn (art. 427) e italiano (art. 1294), que establecen
precisamente el sistema contrario; en caso de duda, la solidaridad se presume. Nos parece
de todo punto de vista preferible esta solucin. La idea de que la solidaridad no se presume,
se funda en la aplicacin del principio segn el cual, en la duda, hay que preferir la solucin
menos gravosa para el deudor. Pero lo cierto es que, en la vida de los negocios, la simple
mancomunidad es excepcional. Cuando varias personas contraen de mancomn una
obligacin es para comprometerse solidariamente. Pensamos, pues, que en el terreno
contractual es preferible el principio de la obligacin solidaria, dejando la regla de la
mancomunidad para las obligaciones que tienen su origen en un testamento o en la ley.
1115/588
588. Igual solucin es aplicable en materia comercial? Nuestra jurisprudencia registra
casos contados y contradictorios (ver nota 10). La doctrina, en cambio, se manifiesta
unnimemente en el sentido de que la solidaridad debe ser tambin expresa, porque el
Cdigo comercial guarda silencio a este respecto y, por lo tanto, es aplicable
subsidiariamente la regla civil (ver nota 11). A pesar de que el argumento es fuerte,
creemos que el problema, por lo menos, merece ser repensado. La aplicacin subsidiaria del
derecho civil no es automtica y no cabe cuando es contraria a una regla que aunque no
expresada en un texto, est en las costumbres y en las exigencias de trfico comercial. Y no
cabe duda de que la costumbre comercial es que cuando dos personas se obligan
conjuntamente, lo hacen en forma solidaria. Es la solucin que mejor consulta las

modalidades y conveniencias del crdito comercial. En apoyo de nuestra tesis agregaremos
que en Francia tambin el Cdigo comercial guarda silencio y el civil exige que la
solidaridad conste expresamente (art. 1197), no obstante lo cual la jurisprudencia ha
admitido que en materia comercial la solidaridad se presume (ver nota 12).
1115/589
589. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD. Puesto que la solidaridad no se presume, quien
alega la que tiene su origen en un contrato o testamento, debe probarla (ver nota 13). La
que surge de la ley no requiere prueba, puesto que el derecho se invoca, no se prueba.
Excepcionalmente, podra probarse la solidaridad surgida de una costumbre o de una ley
extranjera.
Ninguna duda hay de que la solidaridad puede probarse por testigos, siempre que la
obligacin no exceda de diez mil pesos o que haya principio de prueba por escrito (arg. art.
1193) (ver nota 14).
Puede probarse la solidaridad por presunciones? La respuesta afirmativa no ofrece dudas
siempre que se distinga claramente la expresin de la voluntad y la prueba de dicha
expresin. La prueba de presunciones no puede hacerse valer para demostrar que las partes
tuvieron la intencin de pactar la solidaridad, aunque no lo hicieron expresamente; pero s
puede utilizarse para demostrar que la solidaridad se pact expresamente (ver nota 15). As,
por ejemplo, se podra probar por este medio que la solidaridad estaba pactada en un
documento escrito que se ha perdido o que se pact verbalmente. Claro est que en esta
materia la prueba de presunciones debe admitirse slo con mucho cuidado, para no correr el
riesgo de que se utilice este medio para desvirtuar el principio de que la solidaridad debe
ser expresa.
JD_V_111510950
1115/10950
A. SOLIDARIDAD PASIVA
1115/590
590. IMPORTANCIA. La solidaridad pasiva tiene una enorme importancia en la vida de
los negocios, pues importa un eficacsimo medio de garanta. Para que el acreedor quede
impago es menester que todos los codeudores caigan en insolvencia. Como, adems,
permite reclamar toda la deuda de una misma persona, sin necesidad de dividir la accin,
facilita extraordinariamente la labor del acreedor, que puede elegir el deudor que mejor le
acomode. Tiene mucha mayor difusin e importancia prctica que la solidaridad activa, y
por ello la estudiaremos en primer lugar.
1. Efectos entre las partes
1115/591
591. EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS. En doctrina suele distinguirse entre
los efectos principales o necesarios y los secundarios o accidentales (ver nota 16). Los
primeros seran los que hacen a la esencia misma de la solidaridad, que quedara
desvirtuada si no ocurrieran; tales son el derecho de persecucin por el todo aunque uno de
los deudores caiga en insolvencia, la extincin de la deuda por pago hecho por uno de los
deudores, o por novacin o remisin de deuda hecha por uno de los acreedores. Los
segundos haran ms perfecta o completa la solidaridad, pero podran ocurrir de un modo
distinto al que la ley dispone, sin que aqulla quede desvirtuada; tales seran los efectos que
ms adelante se estudiarn con relacin a la culpa, la mora, la prescripcin y la cosa
juzgada. Segn nuestro punto de vista, esta clasificacin se resiente de artificiosidad y es un
resabio de la clasificacin de la solidaridad en perfecta e imperfecta. En nuestro derecho,
los efectos de la solidaridad forman un conjunto homogneo y contribuyen todos a
configurar esta especie de la mancomunidad.
1115/592
592. ENUMERACIN DE LOS EFECTOS. Los efectos de la solidaridad pasiva son los
siguientes:
a) Derecho de persecucin. Cada acreedor tiene derecho a reclamar de cualquiera de los
deudores la totalidad de la deuda. Sus derechos son amplios. Puede procederse contra ellos
simultnea o sucesivamente (art. 705 ). Cabe notar que en el derecho romano clsico, el
derecho de eleccin del deudor contra quien habra de dirigirse la demanda se extingua una
vez trabada la litis contra el primer demandado; se reputaba que la litis contestatio produca
la novacin de la obligacin, y extingua la de los codeudores no demandados. Pero
JUSTINIANO modific esta injusta solucin, permitiendo la demanda sucesiva de los
deudores (ver nota 17).
1115/593
593. Nuestro Cdigo impone una limitacin a este derecho de persecucin: una vez
demandado uno de los acreedores es necesario demostrar su insolvencia para poder
demandar a otro (art. 705 ). Esta necesidad de demostrar la insolvencia del primer
demandado es una traba al ejercicio de los derechos del acreedor y, en cierto modo, les
quita fuerza. Por ello es que en los proyectos de reforma se ha eliminado esta exigencia (ver
nota 18). Y por ello aprobamos la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de
Tucumn, que resolvi que no es necesario esperar la terminacin del juicio cuando las
circunstancias del caso revelan la insolvencia del deudor; adems, el tribunal se conform
con una prueba indiciaria derivada de que aparentemente los bienes del deudor
demandado no bastaban para cubrir la deuda (ver nota 19). Por lo dems, consideramos que
el requisito de la prueba de la insolvencia no debe exigirse cuando el acreedor desiste de la
accin intentada contra un deudor durante el trmite del juicio (ver nota 20); admitida esta
solucin, los inconvenientes de la exigencia del art. 705 quedaran mitigados en gran
medida. En otras palabras: la prueba de la insolvencia sera indispensable cuando se ha
obtenido sentencia condenatoria contra uno de los deudores; pero durante el trmite del
juicio, sera posible desistir de la accin y dirigirla contra otro deudor.
1115/594
594. De ms est decir que si la deuda est sujeta a plazo o condicin respecto de uno de
los deudores, el acreedor slo podr dirigir su accin contra los restantes mientras no se
cumpla el plazo o condicin (arg. art. 702 ).
No hay inconveniente en que al contraer la obligacin solidaria los deudores convengan
con el acreedor que ste dirigir su accin primero contra alguno de los deudores y luego
contra los otros, o bien que debe demandarlos a todos conjuntamente (ver nota 21). En la
cuestin no media un inters de orden pblico y las partes pueden regularla segn les
convenga.
1115/595
595. b) Extincin de la deuda. El pago hecho por uno de los deudores, la novacin,
compensacin o remisin de deuda hecha en favor de cualquiera de los acreedores,
extingue la obligacin de los dems (art. 707 ). Este principio en virtud del cual la
extincin de la deuda operada en favor de alguno de los deudores beneficia a los dems,
tiene las siguientes limitaciones:
1) La confusin entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor slo extingue la
obligacin correspondiente a ese deudor y no la parte de la deuda correspondiente a los
dems. Es necesario decir que, sobre este punto, haba una contradiccin entre dos textos
legales: el art. 707 , que enumeraba la confusin entre los medios extintivos que extienden
su efecto a todos los codeudores, y el art. 866 , segn el cual la confusin entre uno de los
codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese
deudor o acreedor y no las partes que pertenecen a los otros deudores o coacreedores. En la
colisin de estos dos textos, uno que trata de la confusin incidentalmente, y otro que
contiene una norma precisa especfica, era doctrina casi unnime que deba prevalecer ste
(ver nota 22), tanto ms cuanto que esta solucin es la ms razonable, porque es la que
mejor se ajusta al fundamento de la confusin como medio extintivo. La ley 17711
<>consagr esta opinin al eliminar del art. 707 la referencia a la confusin, con lo que la
contradiccin qued superada al mantener su vigencia slo el art. 866 . Volveremos sobre
este problema con mayor detenimiento al tratar de la confusin (n 962).
2) La transaccin hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes,
pero no puede serles opuesta (art. 853 ).
1115/11700
595 bis. Con respecto a la remisin de deuda, hay que agregar que ella puede ser total, en
cuyo caso beneficia a todos los deudores, o referirse slo a la parte de uno de ellos, en cuya
hiptesis los restantes siguen obligados por la totalidad con deduccin de la parte del
codeudor liberado (vase n 977, b).
1115/596
596. c) Insolvencia. La insolvencia de cualquiera de los deudores perjudica a los
restantes, entre los cuales se debe repartir la prdida, pero no al acreedor que conserva su
accin por el total contra los otros codeudores (arts. 705 y 717 ).
1115/597
597. d) Culpa. Si la obligacin se extingue sin culpa de los codeudores, la deuda se
extingue para todos ellos (art.709 ). Pero si la cosa debida se pierde por culpa de alguno de
los codeudores o ste se encontraba ya en mora, los otros codeudores estn obligados a
pagar el equivalente de la cosa y los daos y perjuicios (arts. 710 y 711). El Cdigo alude
al supuesto de prdida de la cosa debida, y evidentemente la solucin debe extenderse a
todo supuesto en que el cumplimiento de la obligacin se haya hecho imposible por culpa
de uno de los deudores.
Este es uno de los efectos ms notables de la solidaridad en nuestro derecho positivo; las
consecuencias de la culpa trascienden del propio culpable a los dems codeudores. Es la
ms enrgica consagracin de la responsabilidad comn emergente de la solidaridad y del
papel de garantes recprocos de los deudores solidarios (ver nota 23).
1115/598
598. e) Mora. La puesta en mora de uno de los deudores tiene efectos respecto de todos
los dems. Por consiguiente, a partir de ese momento: 1) quedan a cargo de todos los
riesgos de la cosa debida; y si ella se pierde por caso fortuito, responden todos los
codeudores, aunque uno solo de ellos hubiera sido interpelado (art. 710 ), salvo, claro est,
que los deudores demostrasen que la cosa se hubiera perdido igualmente en poder del
acreedor (art. 892 ); 2) corren los intereses contra todos los deudores (art. 714 ). Cabe
notar que el art. 714 dice que la demanda de los intereses contra uno de los codeudores los
hace correr contra todos; ello no significa que sea necesaria la demanda judicial; basta con
la interpelacin extrajudicial, que tambin se llama demanda en el sentido amplio de pedido
o reclamacin (ver nota 24). Tngase presente que despus de la reforma del art. 509 por la
ley 17711 <>, en las obligaciones a plazo no es necesario el requerimiento para constituir
en mora al deudor.
Claro est que si uno de los codeudores tuviere su parte en la deuda sujeta a plazo o
condicin, los intereses no corrern contra ella hasta el vencimiento del trmino o el
cumplimiento de la condicin; pero ocurridos estos eventos, no es necesaria una nueva
interpelacin (ver nota 25).
1115/599
599. f) Prescripcin. Dispone el art. 713 que cualquier acto que interrumpa la
prescripcin en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores,
aprovecha o perjudica a los dems.
La ley se refiere a cualquier acto que interrumpa la prescripcin. Comprende, por tanto, no
slo los emanados del acreedor, sino tambin el reconocimiento de deuda hecho por uno de
los deudores. Pero es indudable que no podra oponerse a los codeudores un
reconocimiento que conste en un instrumento privado sin fecha cierta (ver nota 26); de lo
contrario, sera posible una confabulacin entre el acreedor y uno de los codeudores en
perjuicio de los restantes. Tampoco puede perjudicar a los codeudores la renuncia a una
prescripcin ya cumplida; en este caso, la accin del acreedor ya est extinguida y ella no
puede revivir sino por acto personal de quien tiene ya incorporada a su patrimonio la
prescripcin ganada (ver nota 27).
La regla del art. 713 deja de ser aplicable cuando muere uno de los deudores: la demanda
que se dedujera contra uno de los herederos slo interrumpe la prescripcin respecto de ese
heredero (art. 3995 ). Solucin lgica, porque los herederos de un deudor solidario no son
solidarios entre s; la deuda se divide entre ellos en proporcin a sus partes en la herencia.
1115/600
600. Las mismas soluciones relativas a la interrupcin de la prescripcin deben aplicarse
a la interrupcin de la perencin de instancia (ver nota 28), ya que los principios en juego
son los mismos.
1115/601
601. En cambio, la suspensin de la prescripcin tiene efectos estrictamente personales,
que no se comunican a los restantes deudores (art. 3981 ).
1115/602
602. g) Cosa juzgada. Uno de los temas controvertidos antes de la sancin de la ley
17711 <>era el de si la sentencia dictada contra uno de los codeudores era oponible a los
otros. Predominaba la opinin afirmativa (ver nota 29), pues con ello se tenda a reforzar la
garanta que supone la solidaridad. Por nuestra parte, estbamos en desacuerdo con esa
solucin (ver nota 30). Admitir que la sentencia lograda contra uno de los codeudores
puede ser invocada contra otros, es contrariar el principio constitucional de la defensa en
juicio. Significa, adems, facilitar la colusin entre el acreedor y uno de los codeudores;
puede urdirse un juicio en el que el acreedor se ponga de acuerdo con uno de los deudores
para que ste no oponga las defensas que tiene o para que no pruebe las defensas opuestas;
luego esa sentencia har cosa juzgada respecto de los otros deudores, no obstante que stos
tenan a su disposicin defensas o pruebas quizs decisivas para obtener el rechazo de la
demanda. No vale el argumento de que, probada la colusin, deja de ser oponible la cosa
juzgada a los codeudores, pues esa connivencia, concertada sigilosamente y disimulada con
cuidado, ser muy difcil de probar. Puede ocurrir tambin que, no ya por colusin, sino por
negligencia o ignorancia, el codeudor demandado deje de oponer las defensas que tuviere a
su disposicin o de producir la prueba que obraba en su poder. Esta negligencia no puede
hacerse pesar sobre los restantes codeudores sin afectar el principio de la inviolabilidad de
la defensa en juicio. Porque no se trata de saber si uno de los codeudores responde conjunta
o solidariamente con los restantes, regla que hay que mantener con firmeza; se trata de
saber si es o no deudor. Y en este punto, no cabe admitir limitaciones a su derecho de
defensa.
A nuestro juicio, sta era la solucin que se impona aun en el rgimen del Cdigo Civil,
que no contena ninguna disposicin especfica sobre el punto; pero, ya lo dijimos, la
opinin contraria era predominante. La ley 17711 <>vino a poner las cosas en su lugar.
Segn el nuevo art. 715 , la cosa juzgada recada en juicio no es oponible a los codeudores
que no fueron parte en l.
Pero si en el juicio seguido por el acreedor contra uno de los codeudores, ha recado
sentencia rechazando la demanda, esa sentencia puede hacerse valer por los restantes
deudores contra el acreedor que fue parte en el juicio (art. 715 , ref. por ley 17711 <>, in
fine). Aqu ya no est en juego el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. El
acreedor ha tenido amplia oportunidad de hacer valer sus derechos y defensas y no puede
reeditar cuestiones ya resueltas.
Esta disposicin alude por cierto a las defensas que son comunes a todos los codeudores; si,
por el contrario, el codeudor demandado hubiera opuesto excepciones personales, la
sentencia no hace cosa juzgada respecto del acreedor en su relacin de los dems deudores
(ver nota 31); tal como ocurrira si el codeudor demandado ha alegado su incapacidad o la
existencia de dolo o violencia.
Digamos finalmente que la solucin adoptada por la ley 17711 <>haba sido propiciada por
todos los Proyectos de Reforma (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1145; Proyecto de 1936,
art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929).
1115/603
603. FUNDAMENTOS DE ESTOS EFECTOS Y NATURALEZA DE LA

SOLIDARIDAD. Cmo se explican los efectos de la solidaridad? La explicacin
clsica que se da de esta propagacin de efectos es que los codeudores solidarios actan
con una representacin recproca (o mandato mutuo), en virtud de la cual los actos de cada
uno de ellos se consideran hechos por los dems. Esta teora ha sido acogida por VLEZ en
las notas a los arts. 706 , 708 , 711 y 714 y por un sector importante de nuestra doctrina
(ver nota 32). Otros autores, en cambio, la repudian (ver nota 33), sustituyndola algunos
con la nocin de la garanta recproca (ver nota 34) o sosteniendo que no hay pluralidad
sino unidad de vnculos, lo que explicara todos estos efectos sin necesidad de recurrir a la
representacin (ver nota 35).
Anuestro juicio, la teora del mandato recproco, as como todas las otras que pretenden dar
una explicacin unitaria de los efectos de la solidaridad, se resienten de un doctrinarismo
estril. Lo que en definitiva interesa al derecho son las soluciones concretas y que esas
soluciones sean tiles y justas. Los efectos de la solidaridad se explican as porque cada uno
de ellos es til al propsito general de la solidaridad, que es obtener un medio de obligarse
eficaz, fuerte, flexible; que sea en manos de los deudores un instrumento adecuado para
obtener crditos y en manos de los acreedores una garanta slida. En otras palabras: que no
es admisible ligarse a construcciones jurdicas y preguntarse si los efectos establecidos en
la ley encajan o no en ella; de ah podra derivarse que se sostuviera la ilegitimidad de un
determinado efecto por no encuadrar dentro de la teora general, aunque fuera
econmicamente til (ver nota 36). Y lo que interesa, repetimos, son las soluciones
concretas, no las vanas teorizaciones.
Por lo dems, la teora del mandato o representacin recproca resulta, a poco que se la
analice, artificiosa. No puede hablarse de mandato recproco en la solidaridad legal, en la
que falta el acuerdo de voluntades. No puede hablarse tampoco de representacin legal
desde que los deudores slo pueden oponer las excepciones personales y no las que son
personales a sus codeudores, lo que evidentemente deberan poder hacer si hubiera una
verdadera representacin. Tampoco es correcto hablar de garanta recproca, porque si as
fuera no se explicara que el deudor a plazo o condicin pudiera excepcionarse no obstante
que sus codeudores, cuya deuda ha vencido, no tengan defensa que oponer a la reclamacin
judicial; si todos los codeudores fueran garantes recprocos es evidente que la accin
debera tambin poder dirigirse contra el codeudor que goza de plazo o condicin
suspensiva, porque siendo exigible la obligacin contra uno de los deudores, debe serlo
tambin respecto del garante.
En suma, la solidaridad es la solidaridad y slo eso; el legislador debe regularla como mejor
convenga, atendiendo a su papel econmico-jurdico.
1115/604
604. DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES. Los deudores solidarios pueden
oponer a su acreedor: a) las defensas comunes a todos ellos; b) las personales, que slo
pueden ser opuestas por aquellos a quienes la ley se las ha concedido (art. 715 ). Ejemplos
de excepciones que slo pueden ser opuestas por los interesados: la nulidad fundada en la
incapacidad del demandado al tiempo de contraer la obligacin; el plazo pendiente de
vencimiento y la condicin suspensiva pendiente de cumplimiento; el dolo o violencia que
haya sufrido el demandado; la remisin de deudas hechas por el acreedor en favor de uno
solo de los deudores.
Entre las excepciones personales, todava cabe sealar dos grupos:
a) Aquellas que si bien pueden ser invocadas exclusivamente por el interesado, aprovechan
a los otros hasta la concurrencia de la parte que corresponde al primero; as ocurre con la
remisin de deuda y la confusin. La deuda queda parcialmente extinguida y el acreedor, al
dirigir su accin contra los dems codeudores, debe deducir la parte que en la obligacin
corresponda al codeudor cuya obligacin fue remitida o qued confundida (ver nota 37).
b) Aquellas que no afectan en nada la situacin de los dems codeudores, que siguen siendo
obligados por el total, por ms que haya prosperado la defensa opuesta por uno de ellos. As
ocurre con las excepciones fundadas en la incapacidad de uno de los deudores, en la
existencia de un plazo o condicin suspensiva, en el dolo o violencia (ver nota 38).
1115/605
605. En cuanto a la excepcin de cosa juzgada, de particular importancia en esta materia,
remitimos a los nms. 602 y s.
1115/606
606. LIMITACIN DE LOS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD. Puesto que la
solidaridad importa agravar considerablemente la situacin de los deudores, la ley ha credo
justo limitar sus efectos en el caso de sucesin mortis causa. Fallecido un codeudor
solidario, sus herederos quedan obligados solamente en proporcin de la cuota de su deuda
y no por el total (art. 712 ). Advirtase bien que la solidaridad no desaparece totalmente,
sino que queda reducida a la proporcin de las porciones hereditarias. Aclaremos la idea
con un ejemplo: A y B deben solidariamente a C, $ 10.000. Fallecido A cada uno de sus
hijos D y E es solidariamente responsable con B (pero no entre s) por $ 5.000, puesto que
cada uno de ellos recibe la mitad del acervo hereditario. De esta manera, la deuda total ($
10.000) es debida in totum por B pero respecto del acreedor, existen dos deudas separadas:
una por $ 5.000 en que son deudores solidarios B y D y otra por igual suma en que lo son B
y E.
De ah resulta que todos los efectos de la solidaridad desaparecen entre los herederos: la
mora o culpa de uno de ellos no se extiende a los otros, la prescripcin y sus causas de
interrupcin son personales a cada uno de los herederos (art. 3995 ), la insolvencia de uno
de ellos no perjudica a los otros, etctera.
2. Efectos entre los codeudores
1115/607
607. ACCIN DE CONTRIBUCIN; SUBROGACIN. Frente a los acreedores cada
uno de los deudores est obligado por el todo. Pero todos los codeudores estn obligados a
contribuir al pago de esa deuda en proporcin a su parte en la obligacin; de tal modo que
si cualquiera de ellos hubiera pagado el total o un monto que excede su parte, podr exigir
el reintegro de los codeudores. En este caso, el codeudor que ha pagado queda subrogado
en los derechos del acreedor (art. 768 , inc. 2). La aplicacin rigurosa de este principio
llevara a la siguiente consecuencia: que el codeudor que ha pagado se convertira, a su vez,
en acreedor solidario por el resto de la deuda (una vez deducida del total la parte que a l le
tocaba), lo que le permitira dirigirse a cualquiera de los restantes codeudores por el total.
Ejemplo: A, B, C y D deben a E $ 40.000; A paga la totalidad de la deuda; y como queda
subrogado en los derechos del acreedor, podra dirigirse contra B, C o D, indistintamente,
para reclamar a cualquiera el resto de la deuda o sea $ 30.000. Si elige a B, luego ste
tendra derecho a demandar a C o D, el resto o sea $ 20.000, y as sucesivamente. Para
evitar este crculo o circuito de acciones, la ley ha dispuesto que el codeudor que paga, slo
puede reclamar de cada uno de los codeudores la parte que le corresponde en el total (arts.
716 y 771 , inc. 3).
Esto no significa, claro est, que la subrogacin quede desprovista de contenido. Por el
contrario, el codeudor que ha pagado se subroga en todas las garantas del crdito, que
ahora subsisten en su favor.
1115/608
608. Supongamos ahora que el codeudor ha pagado una cantidad igual o menor a su parte
en la obligacin: tiene accin de contribucin contra sus deudores? La cuestin ha sido
discutida y no faltan quienes se deciden por la afirmativa, sosteniendo que el que paga, lo
hace por todos, a todos beneficia y es natural, por tanto, que el pago parcial haga nacer una
accin de contribucin lo mismo que el pago total (ver nota 39). Es, nos parece, una
solucin que se atiene a una lgica demasiado rgida, y que contempla slo un aspecto de la
cuestin. Se olvida que quien paga su parte o menos de ella, paga slo lo que debe; de tal
modo que la accin de contribucin carece de sustento. Sin contar con que complica
absurdamente la liquidacin de la deuda al dar origen a un sinnmero de acciones de
contribucin recprocas. En suma, slo tiene accin de contribucin el codeudor que ha
pagado ms de su parte y slo por el exceso (ver nota 40).
1115/609
609. Cmo se divide la obligacin entre los codeudores solidarios? El art. 717 remite a
las reglas generales del art. 689 , o sea: a) en primer lugar, se estar a lo acordado en el
contrato; b) en segundo trmino, la proporcin podr resultar implcita de lo pactado y muy
particularmente del inters de las partes en el negocio; c) por ltimo, si nada se hubiere
estipulado expresa ni tcitamente, se reputa que todos los codeudores participan de la deuda
por partes iguales (vase n 577).
1115/11710
609 bis. Hay, sin embargo, una hiptesis en que el codeudor solidario que ha pagado no
tiene accin de repeticin contra sus codeudores: es el caso de la obligacin resultante de
un delito. El coautor que ha pagado todos los daos y perjuicios no podr demandar a sus
cmplices (art. 1082 ), porque ello implicara autorizarlo a invocar su propia torpeza.
1115/610
610. INSOLVENCIA DE UNO DE LOS CODEUDORES. Puede ocurrir, empero, que
uno de los deudores sea insolvente. Sera injusto que el que ha pagado cargue ntegramente
con ese insolvente; por ello el art. 717 dispone que la prdida ocasionada por tal evento se
repartir entre el que hubiera hecho el pago y los restantes codeudores solventes; la divisin
se har a prorrata de la parte que los codeudores solventes tengan en la deuda (ver nota 41).
Ahora bien; puede ocurrir que la insolvencia sea anterior o posterior al pago. Segn opinin
de algunos autores (ver nota 42) el art. 717 se aplica slo a la insolvencia anterior al pago,
no a la posterior; en este ltimo caso, se sostiene, puesto que el que pag pudo repetir el
pago y no lo hizo en tiempo, debe asumir l solo el peso de la parte del insolvente.
Preferimos atenernos al texto del art. 717 , que no distingue estas situaciones, lo que es
lgico y justo. Que la insolvencia haya sido posterior al pago no siempre significa
negligencia por parte del codeudor que pag y luego no exigi a tiempo el reintegro; slo
en caso de que la negligencia haya sido manifiesta podrn los otros codeudores negarse a
contribuir al pago de la parte del insolvente (ver nota 43).
1115/611
611. Puede ocurrir que uno de los codeudores haya sido liberado por el acreedor de la
solidaridad y que otro de ellos resulte insolvente: quin carga con la prdida? Aclaremos
el problema con un ejemplo: A, B, C y D deben solidariamente a E $ 40.000 quien libera de
la solidaridad a A; ms tarde, B cae en insolvencia. Si A no hubiera sido liberado de la
solidaridad, hubiera tenido que cargar con el tercio de la parte de B, soportando C y D otro
tercio cada uno. Pero como A ya no es deudor solidario, cabe preguntarse quin carga con
el tercio que l hubiera debido soportar. Tericamente, tres soluciones son posibles: a)
cargan con dicho tercio los restantes codeudores (en nuestro ejemplo, C y D) de acuerdo a
la regla general del art. 717 ; esta solucin debe descartarse sin mayor anlisis, porque los
codeudores no tienen por qu perjudicarse por un acto de liberalidad del acreedor; b) carga
con l el acreedor; c) carga con l el codeudor liberado. De estas dos soluciones, nicas
viables, predomina en nuestra doctrina la ltima. A primera vista parece contradictorio que
quien ha sido liberado de la solidaridad, venga a cargar con la parte de la deuda de otro, es
decir, venga a sufrir uno de los efectos tpicos de la solidaridad de la que ha sido liberado.
Pero parece razonable que el acreedor no se perjudique ms all de lo que ha sido su

intencin presumible. En la intencin presunta del acreedor, la liberacin de la solidaridad
no significa otra cosa sino que el deudor no tendr que temer una demanda por el total; pero
si uno de los codeudores cae en insolvencia, le corresponde soportar su parte (ver nota 44).
Ysi todos los codeudores hubieran cado en insolvencia, el deudor liberado de la solidaridad
podr ser demandado por el total (ver nota 45); es la consecuencia necesaria de la solucin
que hemos aceptado.
Claro est que si de los trminos de la renuncia resultase patente la intencin del acreedor
de liberar al deudor de todos los efectos de la solidaridad, la insolvencia de uno de los
codeudores no pesar ya sobre el codeudor liberado sino sobre el acreedor. Tambin
merece consideracin especial el supuesto de la renuncia negociada, es decir, de la renuncia
a la solidaridad que es la consecuencia de un acuerdo entre acreedor y codeudor liberado,
acuerdo al que se ha llegado como resultado de ventajas ofrecidas por el codeudor para
obtener la liberacin de la solidaridad. En tal caso parece que no hay motivos para
interpretar restrictivamente la renuncia; que por el contrario, la intencin del codeudor que
la ha negociado ha sido obtener una liberacin lo ms amplia posible, de la que resultar
una completa desvinculacin con el resto de los codeudores, sean o no insolventes.
1115/612
612. Supongamos ahora, que la liberacin de la solidaridad fue posterior a la insolvencia
de uno de los codeudores. Si se prueba que el acreedor conoca la insolvencia de uno de
ellos, no obstante lo cual liber de la solidaridad a otro, parece indudable que el deudor
liberado no debe contribuir al pago de la parte del insolvente, que debe pesar
exclusivamente sobre el acreedor. En este caso, la intencin del acreedor de liberarlo de
todas las consecuencias de la solidaridad, inclusive la contribucin a la parte del insolvente,
parece manifiesta.
3. Supuesto de obligaciones sujetas a modalidades
1115/613
613. EL PRINCIPIO. En nuestro derecho, la obligacin puede ser pura y simple para uno
de los deudores o acreedores y sujeta a plazo o condicin para los otros o pagadera en un
lugar para unos y en otro para los restantes (art. 702 ).
1115/614
614. LAS CONSECUENCIAS. Las principales consecuencias de esta regla, en orden a
la solidaridad pasiva, son las siguientes:
a) El acreedor no puede, antes de cumplir el plazo o la condicin suspensiva, reclamar el

pago del deudor que tuviere ese beneficio; en cambio, puede reclamar la totalidad de la
deuda (inclusive la parte del deudor condicional o a plazo) de los restantes deudores.
b) Pagada la deuda por un codeudor, ste no puede reclamar la contribucin del deudor a
plazo o condicin, mientras stos no se hayan cumplido (ver nota 46); en cambio, no cabe
duda que puede exigir de los otros codeudores simples y llanos la parte que corresponde al
beneficiado con plazo o condicin.
c) Pagada la deuda por un deudor bajo condicin resolutoria y cumplida la condicin, podr
repetir el pago del acreedor (ver nota 47).
d) La quita, novacin o remisin de deuda hecha en favor de uno de los deudores simples y
llanos favorece al deudor bajo plazo o condicin y viceversa (ver nota 48).
4. Extincin de la solidaridad
1115/615
615. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD. La solidaridad se extingue por renuncia del
acreedor. Bien entendido que aqu tratamos de la renuncia a la solidaridad en s misma, que
no implica renunciar al crdito. En otras palabras, el acreedor puede renunciar a su derecho
a perseguir a uno de sus deudores por el total, sin perder por ello el de reclamarle la parte
que le corresponda en la deuda. Claro est que la remisin de la deuda lleva implcita la de
la solidaridad.
El Cdigo autoriza no slo la renuncia total o absoluta, por la cual todos los deudores
quedan liberados de la solidaridad, sino tambin la individual o relativa, que solamente
libera al beneficiario. En este ltimo caso, la deuda continuar siendo solidaria para los
restantes deudores, con deduccin de la parte que corresponda al liberado (art. 704 ).
Ejemplo: A, B y C, deben $ 30.000 a D, quien libera de la solidaridad a C; A y B
permanecen como deudores solidarios pero slo por $ 20.000; por su parte, C queda en
principio, como deudor simplemente mancomunado a quien el acreedor slo puede
reclamarle su parte en la obligacin, o sea $ 10.000. Decimos en principio porque el deudor
liberado de la solidaridad no queda totalmente desligado de sus codeudores y en caso de
insolvencia de uno de ellos, tiene que contribuir a pagar su parte (sobre este tema, vase
nms. 610 y s.).
1115/616
616. La renuncia puede ser expresa o tcita. La primera exige una declaracin de
voluntad de remitir; la segunda resulta de reclamar a uno de los deudores slo su parte (art.
705 ). Qu debe entenderse por reclamacin? Es necesaria la demanda judicial o basta un
requerimiento extrajudicial? La cuestin est discutida en nuestra doctrina (ver nota 49);
por nuestra parte, nos inclinamos por admitir que la reclamacin extrajudicial es suficiente
indicio de la voluntad del acreedor de no hacer valer la solidaridad contra el deudor a quien
se ha dirigido requirindole slo su parte; y como el fundamento de la solucin legal es la
voluntad presunta del acreedor de renunciar a su derecho, basta con ella para que se tenga
por acreditada dicha intencin. Y porque el fundamento de la norma es ste, pensamos que
la reclamacin de la parte no bastara para liberar al deudor de la solidaridad si el acreedor,
al hacer la reclamacin, deja expresamente a salvo su derecho a hacer valer la solidaridad
(ver nota 50).
1115/617
617. El art. 705 habla de la reclamacin o del acto por el que el acreedor de otro modo
hubiera consentido en la divisin. Es decir, que la reclamacin es slo la forma tpica de
expresar la intencin del acreedor de liberar a uno de sus deudores de la solidaridad, pero
no la nica. Lo que interesa en definitiva es que esa voluntad exista; y siempre que ella sea
clara, la solidaridad debe reputarse renunciada. Ejemplo importante es el recibo de la parte
que corresponda al deudor liberado (ver nota 51). Si la solucin es clara en esta hiptesis,
no resulta lo mismo cuando el acreedor ha recibido el pago de una parte algo menor o algo
mayor de la que corresponda al que pag. Parece que en tal caso, no hay por qu presumir
que el acreedor ha entendido liberar al pagador de la responsabilidad; lo lgico es pensar
que ha recibido un pago parcial. Nada autoriza a suponer la intencin de renunciar (ver nota
52).
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1115/10960
B. SOLIDARIDAD ACTIVA
1115/618
618. NOCIN E IMPORTANCIA. Hay solidaridad activa cuando cada uno de los
acreedores puede reclamar del deudor la totalidad de la deuda. Su importancia prctica es
escasa, porque no tiene otra utilidad que servir como mandato para percibir el pago de un
crdito comn, efecto jurdico que se puede lograr mediante el otorgamiento de un poder.
Nunca tiene su origen en la ley; su nica fuente es la voluntad de las partes, sea que est
contenida en un contrato o en un testamento.
1115/619
619. EFECTOS. Los efectos de la solidaridad activa se vinculan directamente con los de
la pasiva, como que no se trata sino del anverso y el reverso de una misma medalla. Son los
siguientes:
1115/620
620. a) Exigibilidad de la obligacin. Cada acreedor puede reclamar de cualquiera de los
deudores la totalidad del crdito (art. 705 ). Naturalmente el acreedor puede exigir la
totalidad o una parte del crdito. Supuesto que hubiera obtenido el pago de una parte, debe
reputarse que lo ha recibido para todos, pues todo pago parcial debe imputarse a la totalidad
de la obligacin (ver nota 53).
Supuesto que uno de los acreedores hubiera fallecido, sus herederos no pueden ya reclamar
el todo sino slo una parte de l, proporcional a la que les corresponde en la herencia (art.
712 ). Su crdito no deja de ser solidario, pero queda reducido a esa parte. Es la misma
solucin que en el caso de solidaridad pasiva (vase n 606).
1115/621
621. b) Extincin del crdito. El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la
deuda respecto de todos los dems (art.796 ). Es la consecuencia necesaria del principio
sentado en el prrafo anterior. Y la novacin, compensacin, remisin de deuda hecha por
cualquiera de los acreedores extingue la obligacin (art. 707 ). En cuanto a la confusin
slo extingue la parte del crdito correspondiente a ese acreedor (art. 866 ).
1115/622
622. Pero el derecho del deudor de pagar vlidamente a cualquiera de los acreedores
tiene una limitacin: si uno de ellos hubiera demandado, slo podr pagarle a l (art. 706 ).
Es el llamado principio de prevencin.
Para que este principio funcione, es necesario que exista demanda judicial; no basta la mera
reclamacin extrajudicial (ver nota 54).
Qu ocurre si el deudor hubiera sido demandado por varios o por todos los acreedores? Es
necesario considerar por separado dos situaciones: que la demanda haya sido conjunta o
separada.
1) En el primer caso, una opinin muy difundida sostiene que la demanda conjunta hace
desaparecer todo derecho de prioridad y que por consiguiente el deudor conserva su
facultad de elegir el acreedor a quien ha de pagar (ver nota 55). No estamos de acuerdo con
esta solucin. La demanda judicial hace nacer un derecho en favor del demandante: el de
que no puede prescindirse de l al hacer el pago. Estimamos, por consiguiente, que ste
debe hacerse conjuntamente a todos los acreedores, sea consignando judicialmente la suma
adeudada, sea pagndola directamente a los acreedores sin prescindir de ninguno (ver nota
56).
2) En el supuesto de demandas separadas, caben dos soluciones: pagar al primero que ha
demandado o hacerlo a todos conjuntamente (ver nota 57). Nos inclinamos por la segunda
solucin. El orden de la demanda no tiene por qu establecer una suerte de privilegio en
favor del que primero ha accionado. No hay que olvidar que el cobro de una deuda solidaria
se hace siempre en inters de todos los acreedores, de modo que la pretensin de ser pagado
con exclusin de los restantes, no tiene asidero jurdico. El procedimiento que nosotros
sostenemos tiene, adems, la gran ventaja prctica de que evita posibles colusiones dolosas
en perjuicio de alguno de los acreedores.
1115/623
623. c) Constitucin en mora. La interpelacin hecha por uno de los acreedores,
produce efectos respecto de los dems? El Cdigo no resuelve expresamente el punto; pero
en lo que atae a la solidaridad pasiva dispone que la demanda de intereses entablada
contra uno de los deudores los hace correr respecto de todos (art. 714 ). Es lgico aplicar el
mismo principio con relacin a la solidaridad activa y extenderlo a todos los efectos de la
mora. En consecuencia, la interpelacin hecha por un acreedor favorece a los restantes.
1115/624
624. d) Prescripcin. La interrupcin de la prescripcin por uno de los acreedores
beneficia a los restantes (art. 716 ); pero, en cambio, la suspensin en favor de uno de ellos
no beneficia a los dems (art. 3981 ).
1115/625
625. e) Cosa juzgada. Tambin en este supuesto, como en el de la solidaridad pasiva,
haba dudas. Segn algunos autores la sentencia obtenida en el juicio seguido contra uno de
los acreedores haca cosa juzgada (ver nota 58); segn otros, la cosa juzgada no poda ser
opuesta contra los coacreedores que no fueron parte en el juicio (ver nota 59), porque ello
significara herir el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Esta ltima
opinin recibi consagracin legislativa al dictarse la ley 17711, cuyo art. 715 <>, ltimo
prrafo, dispone que los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que
fue parte en el juicio; es decir, que si no fue parte, no le es oponible. Juegan aqu principios
y fundamentos anlogos a los estudiados con motivo de la solidaridad pasiva (vase n
602).
Por esta solucin se inclinaron tambin los proyectos de reformas (Anteproyecto de
BIBILONI, art. 1145; Proyecto de 1936, art. 667; Anteproyecto de 1954, art. 929) y ha sido
adoptada por el Cdigo italiano (art. 1306).
1115/626
626. INCAPACIDAD DE UNO DE LOS ACREEDORES. La incapacidad de uno de los
acreedores, no obsta para que la obligacin mantenga su carcter solidario respecto de los
dems (art. 703 ). Esta regla, clara en lo que se refiere a la solidaridad pasiva, es
extremadamente confusa en lo que atae a la activa. Parecera que lo que la ley quiere
significar es que el deudor no puede oponer la incapacidad de uno de los acreedores para
negarle derecho al coacreedor capaz de reclamar la totalidad del crdito, incluso la parte del
incapaz. Pero esta interpretacin nos parece inadmisible. Supongamos que un incapaz ha
prestado una suma de dinero conjuntamente con otra persona capaz a un tercero; en la
obligacin se establece que el crdito es solidario. Significa esto que el acreedor capaz
puede reclamar el todo y que el deudor debe pagrselo? No lo creemos as. Esto sera tanto
como conferirle validez a un mandato otorgado por un incapaz y permitir que acten por l
otras personas que los representantes legales y necesarios.
Pensamos, por consiguiente, que la norma debe ser interpretada de la siguiente manera:
existiendo varios acreedores solidarios y siendo uno de ellos incapaz, la obligacin
mantiene su carcter solidario entre los restantes acreedores, deduccin hecha de la parte
del incapaz.
1115/627
627. RELACIONES DE LOS COACREEDORES ENTRE S. Cobrado el crdito, su
monto debe ser distribuido entre todos los coacreedores en proporcin a su parte (art. 717
). Para la fijacin de las partes se estar a las reglas del art. 689 (vase n 577). Al efecto de
hacer efectivo ese derecho, cada uno de los que no han cobrado tiene accin por su parte
contra el que percibi. Es claro que si la solidaridad activa no ha sido otra cosa que un
poder para actuar a nombre de uno solo de los acreedores, nico interesado en el negocio,
es l quien tiene derecho a la totalidad.
Si un coacreedor hubiera recibido slo una parte, aunque esa parte coincida con la que a l
le corresponde en el crdito, o sea menor o mayor, se reputa que la ha recibido para todos y
debe darles la correspondiente participacin a sus coacreedores (vase n 620).
Iguales reglas se aplican al caso de que uno de los acreedores hubiera hecho remisin de
deuda, novacin o compensacin; deber a sus acreedores la parte de cada uno de ellos en
el crdito.
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1115/10970
C. PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS E INDIVISIBLES
1115/628
628. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS. En lo esencial, las obligaciones solidarias y las
indivisibles se comportan del mismo modo: cada uno de los acreedores puede exigir de
cada uno de los deudores el pago ntegro de la deuda; el pago hecho por uno de los
codeudores a uno de los coacreedores extingue la obligacin; la insolvencia de uno de los
deudores perjudica a los codeudores y no al acreedor.
Pero tambin hay importantes diferencias:
a) En lo que atae al origen del pago ntegro: en la indivisibilidad se funda en la naturaleza
de la prestacin, que no puede ser dividida y que hace imposible el pago parcial; en la
solidaridad se funda en la voluntad de las partes o en la ley, ya que la prestacin es en s
misma divisible.
b) en caso de muerte de uno de los codeudores, la obligacin de una cosa indivisible debe
ser afrontada ntegramente por cada uno de los herederos, puesto que no podran pagarla
parcialmente; en cambio, la obligacin solidaria se divide entre ellos en proporcin a su
parte (arts. 686 y 712 ). La interrupcin de la prescripcin favorece o perjudica a todos los
herederos si la obligacin es indivisible, en tanto que si es solidaria, slo aprovecha o
perjudica al heredero respecto de quien fue interrumpida (arts. 688 , 3995 y 3996).
c) En las obligaciones indivisibles, la culpa y la mora de uno de los codeudores son
personalsimas y no perjudican a los restantes obligados; en cambio, en las obligaciones
solidarias, la culpa o mora de uno de ellos tiene efectos respecto de los dems (vase nms.
597 y 598).
d) En las obligaciones solidarias puede haber remisin parcial de la deuda, remisin de la
parte que corresponde a uno de los codeudores e incluso, remisin de la solidaridad sin
remisin de la deuda. En las obligaciones indivisibles no se concibe remisin parcial, ni
remisin del deber de pagar el total, manteniendo la obligacin de pagar cada parte. Slo es
posible la remisin total, la cual hecha en favor de uno de los acreedores, beneficia a los
dems.
(nota 1) Segn GIORGI (t. 1, n 1183), la obra de KELLER se public hacia 1830 y tuvo
inmediata aceptacin entre los romanistas alemanes, inclusive SAVIGNY. Adems de
GIORGI, vase GANGI, Le obbligazioni, ps. 139 y s.
(nota 2) Vase GIORGI, loc. cit. en nota anterior.
(nota 3) En este sentido, MAYNZ, 17, in fine.
(nota 4) Vase principalmente AUBRY y RAU, 298 ter.
(nota 5) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, nms. 771 y 785 y jurisprudencia all citada;

MAZEAUD, Trait de la responsabilit civile, t. 2, nms. 1968 y s.; COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 705.
(nota 6) Aunque para la doctrina clsica habra una culpa in vigilando. Sobre este tema
volveremos ms adelante, al tratar de la responsabilidad por hechos ilcitos.
(nota 7) Observacin que acertadamente formula BUSSO, t. 5, art. 690, n 34.
(nota 8) Esto ha inducido a algunos autores a sostener que hay unidad de vnculos y
pluralidad de situaciones subjetivas (GALLI, en SALVAT, Obligaciones, n 881, a; DE
GSPERI, n 838). La idea no resulta clara.
(nota 10) En favor de la solidaridad: C. Com. Cap., 10/7/1992, J. A., t. 9, p. 136. En contra:
d., 27/6/1918, G. F., t. 4, p. 78.
(nota 11) BUSSO, t. 5, art. 701, n 24; SALVAT, Obligaciones, n 893; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 2, n 1184, e; LAFAILLE, Obligaciones, n 1127; COLMO, n 530; DE
GSPERI, n 839.
(nota 12) Vase la citada por PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1075, y por COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 689.
(nota 13) C. Fed. Cap., 30/4/1948, J. A., 1948-III, p. 219; C. Civil 2 La Plata, 31/3/1947,
L. L., t. 46, p. 689. La doctrina es unnime.
(nota 14) BUSSO, t. 5, art. 701, n 27; SALVAT, n 894; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 2, n 1179; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1066.
(nota 15) De acuerdo: C. Com. Cap., 5/7/1943, J. A., 1943-III, p. 310, y L. L., t. 31, p. 383;
BUSSO, t. 5, art. 701, n 28; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1197; SALVAT,
Obligaciones, n 894; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1066; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 2, n 1179.
(nota 16) Clasifican as los efectos de la solidaridad: BUSSO, t. 5, art. 705, nms. 5 y s.;
SALVAT, n 204 y su anotador GALLI, n 204, a; LAFAILLE, Obligaciones, n 1131;
COLMO, n 494; REZZNICO, Obligaciones, 9 ed., t. 1, ps. 640 y s.; DE GSPERI, n
853.
(nota 17) VAN WETTER, t. 3, 334; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n

1210.
(nota 18) Anteproyecto de BIBILONI, art. 1136 (con interesante nota); Proyecto de 1936,
art. 658; Anteproyecto de 1954, art. 921.
(nota 19) S. C. Tucumn, 13/10/1934, J. A., t. 48, p. 320. En contra: C. Civil Cap.,
8/8/1917, J. A., t. 11, p. 170 (en nota).
(nota 20) BUSSO, t. 5, art. 705, n 33; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1237; DAZ DE
GUIJARRO, La insolvencia del deudor demandado primitivamente como condicin para
que el acreedor pueda requerir el pago a los dems obligados, J. A., t. 24, p. 566;
MACHADO, t. 2, p. 466 (aunque este ltimo autor dice que al demandar debe hacerse
reserva de los derechos para con los dems deudores).
(nota 21) BUSSO, t. 5, art. 705, n 35; SALVAT, Obligaciones, n 916; REZZNICO, 9
ed., t. 1, p. 641; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1207; DEMOLOMBE, t.
26, p. 316.
(nota 22) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 707, n 14; SALVAT, Obligaciones, nms. 920 y
1963, y su anotador GALLI; COLMO, n 506; LLERENA, t. 3, art. 866, n 1; LAFAILLE,
Obligaciones, n 1133; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 642. Vase, en contra, la nota de
BIBILONI al art. 1138 del Anteproyecto.
(nota 23) Y por ello preferible al sistema contrario consagrado por los Cdigos alemn (art.
425) y suizo (art. 146).
(nota 24) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 714, n 10; SALVAT, Obligaciones, n 936.
(nota 25) BUSSO, t. 5, art. 714, n 7; SALVAT, Obligaciones, n 937; MACHADO, t. 2, n

(nota 26) SALVAT, Obligaciones, n 928; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n

1215, nota 1.
Obligaciones, n 1136; MACHADO, t. 2, ps. 479 y 480.
(nota 28) C. Civil 1 Cap., 17/3/1937, J. A., t. 57, p. 698; BUSSO, t. 5, art. 713, n 14;
DAZ DE GUIJARRO, nota en J. A., t. 47, p. 539.
(nota 29) BUSSO, t. 5, art. 715, nms. 48 y s.; SALVAT, Obligaciones, n 940;
LAFAILLE, Obligaciones, n 1140; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 646. Es tambin la
doctrina que se desprende de un fallo de la C. Civil 1 de la Capital, en que se resolvi que
si media sentencia firme contra uno de los codeudores solidarios, el codeudor contra quien
tambin se inici el procedimiento no puede hacer valer la perencin de instancia
(16/8/1934, J. A., t. 47, p. 539, con nota de DAZ DE GUIJARRO). Esta conclusin slo
resulta posible si se admite que la cosa juzgada respecto de uno de los codeudores tiene
efectos respecto de los dems. Expresamente resolvi que la sentencia contra uno de los
codeudores hace cosa juzgada respecto de los restantes: C. Civil 1 Cap., 28/6/1940, J. A., t.
73, p. 139.
(nota 30) Vanse nuestras ediciones anteriores a la ley 17711, t. 1, n 602.
(nota 31) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, n 952.
(nota 32) SALVAT, Obligaciones, n 922 y su anotador GALLI, nms. 924, a y s.; BUSSO,
t. 5, art. 699, n 218.
(nota 33) BIBILONI, nota al art. 1145 del Anteproyecto; COLMO, n 533; LAFAILLE,
Obligaciones, n 1144; DE GSPERI, n 835. En Francia, la idea de la representacin es
admitida por la mayor parte de los tratadistas y por la jurisprudencia (vase nota 1015); en
cambio, la impugnan HUC, t. 7, nms. 315 y s.; SALEILLES, Etude sur la thorie de
lobligation, n 129; vanse tambin las objeciones de COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE
LA MORANDIRE, t. 2, n 703. En la doctrina italiana, vase la crtica de GANGI, Le
obbligazioni, ps. 153 y s.
(nota 34) COLMO, n 534.
(nota 35) DE GSPERI, Obligaciones, nms. 835 y s.
(nota 36) Y, en efecto, la teora de la representacin ha penetrado tan profundamente en la

jurisprudencia francesa que la Corte de Casacin francesa ha llegado a revocar una
sentencia por considerarla contraria a ella (16/12/1891, Dalloz, 1892, 1, 177, cit. por
PLANIOL-RIPERT, n 1083). Es una buena muestra de las consecuencias a que conduce el
abuso de teorizaciones. En sentido coincidente con lo que sostenemos en el texto, vase
PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 2, ps. 179 y s., especialmente p.
182.
(nota 37) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1277; SALVAT, Obligaciones,

nms. 948 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 649; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
t. 2, n 1241; DEMOLOMBE, t. 26, n 383; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1078; COLINCAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 700.
(nota 38) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, n 951; BAUDRY LACANTINERIE y

BARDE, t. 2, nms. 1242 y s.; DEMOLOMBE, t. 26, nms. 384 y s.; PLANIOL-RIPERT,
t. 7, n 1078; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 700.
(nota 39) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1269; GANGI, Le obbligazioni,

p. 255, n 87.
(nota 40) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 778; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1092;

ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 95, III, 2, texto y nota 12; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 2, n 1267, a. Es la solucin del Cdigo suizo, art. 148.
(nota 41) SALVAT, Obligaciones, n 982; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1264.
(nota 42) SALVAT, Obligaciones, n 981; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n

1260; DEMOLOMBE, t. 26, n 35.
(nota 43) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1264; BUSSO, t. 5, art. 716, n

30; LAFAILLE, Obligaciones, n 1155.
(nota 44) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 716, n 53; SALVAT, Obligaciones, nms. 983985; LAFAILLE, Obligaciones, n 1154; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 655; DE GSPERI,
n 868. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1203, a. Es la solucin del Cdigo
francs, art. 1215, y del Cdigo italiano, art. 1313. No obstante que el texto italiano parece
claro, GANGI ha sostenido vigorosamente la opinin de que el codeudor liberado de la
solidaridad no responde por el insolvente, cuya parte viene as a pesar sobre el acreedor (Le
obbligazioni, ps. 249, y s., n 86).
(nota 45) De acuerdo: BUSSO, art. 702, nms. 13 y 30.
(nota 46) BUSSO, t. 5, art. 702, n 21.
(nota 47) BUSSO, t. 5, art. 702, n 22.
(nota 48) BUSSO, t. 5, art. 702, n 10.
(nota 49) Exige la demanda judicial SALVAT, Obligaciones, n 963. Considera que basta
el reclamo extrajudicial BUSSO, t. 5, art. 704, n 13; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n
1201.
(nota 50) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, n 966; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n

1201; MACHADO, t. 2, p. 406. Es la solucin del art. 1311, inc. 1, Cdigo italiano.
(nota 51) C. Com. Cap., 19/5/1919, J. A., t. 3, p. 428. De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 704, n
16; SALVAT, Obligaciones, n 965; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1021 bis.
(nota 52) BUSSO, art. 704, n 17; SALVAT, Obligaciones, n 965; GANGI, Le
obbligazioni, p. 246; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1201 bis.
(nota 53) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1201; SALVAT, Obligaciones, n 996;

GANGI, Le obbligazioni, p. 197.
(nota 54) C. Com. Cap., 15/7/1925, J. A., t. 16, p. 734; BUSSO, t. 5, art. 706, n 17;
SALVAT, Obligaciones, n 1000 y su anotador GALLI, n 1000, b (aunque este ltimo
critica la solucin legal); COLMO, n 495.
(nota 55) SALVAT, Obligaciones, n 1001; DE GSPERI, n 872; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1143; DEMOLOMBE, t. 26, n 160.
(nota 56) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1210. En sentido aproximadamente

concordante, BUSSO, t. 5, art. 706, n 13, quien opina que el pago no podra hacerse sin
intervencin de todos los acreedores si ellos lo pidieren. No estamos de acuerdo con esta
restriccin, que no nos parece fundada en ningn motivo lgico.
(nota 57) SALVAT se inclina por preferir al que primero ha demandado: Obligaciones, n
1001.
(nota 58) En este sentido: BUSSO, t. 5, art. 715, n 38; SALVAT, Obligaciones, n 1010;
LAFAILLE, t. 2, nms. 1140 y 1150.
(nota 59) AUBRY y RAU, 298 bis.

D. OBLIGACIONES DISYUNTAS
1115/629
629. CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL. Mientras en las obligaciones conjuntas los
distintos acreedores o deudores aparecen vinculados con la partcula y, en las disyuntivas lo
estn con la partcula o. As, por ejemplo, pagar a Pedro o Juan la suma de $ 10.000; o
bien: Pedro o Juan me pagarn la suma de $ 10.000. Un supuesto importante de estas
obligaciones lo constituyen los depsitos bancarios hechos a la orden recproca de los
depositantes: el banco tiene obligacin de pagarlos contra cheque librado por cualquiera de
los titulares de la cuenta.
Las obligaciones disyuntas de origen contractual estn sujetas al mismo rgimen legal de
las obligaciones solidarias (ver nota 1). Como en stas, el deudor se libera pagando a
cualquiera de los acreedores y, por su parte, cualquiera de los acreedores tiene derecho a
reclamar de los deudores la totalidad de la deuda.
LLAMBAS opina que si bien esta asimilacin es, en principio legtima, deben hacerse las
siguientes salvedades: a) la eleccin del acreedor o deudor se rige por reglas distintas; b)
los deudores no pueden ser demandados conjunta ni subsidiariamente; c) no hay accin de
reintegro de lo pagado ni derecho de distribucin de lo recibido (ver nota 2).
No compartimos tal opinin. En cuanto a la eleccin del deudor que ha de pagar, el
acreedor puede elegir a cualquiera, como en las obligaciones solidarias. Y lo mismo que en
stas, cualquiera de los deudores puede hacer el pago. No vemos razn por la cual los
deudores no puedan ser demandados simultneamente. Obvio es que la ejecucin no podr

consumarse por el total contra cada uno de los dos, pues el resultado de la accin no puede
ir ms all del inters legtimo del acreedor; tal como ocurre en las obligaciones solidarias.
Por ltimo, nos parece inaceptable que no haya accin de contribucin o de distribucin
entre los deudores y acreedores. Este es problema que atae a las relaciones internas entre
unos y otros. Si dos personas han recibido de otra cinco millones de pesos, que se han
distribuido por partes iguales, es de toda evidencia que pagada la obligacin por uno, tiene
accin de contribucin contra su codeudor.
(nota 1) C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 108; C. Civil 1 Cap., 8/7/1921, J. A., t. 7,
p. 20; C. Civil 2 Cap., 6/3/1925, J. A., t. 15, p. 304; d., 27/6/1930, J. A., t. 33, p. 554;
SALVAT, Obligaciones, n 1022; COLMO, n 418.
(nota 2) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1083 y s.

CAPTULO V - TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
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I. TRANSMISIN
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630. CONCEPTO Y DIVERSAS FORMAS. Hay transmisin de un derecho cuando una
persona sucede a otra como titular de l. El acreedor o el deudor han cambiado, pero el
derecho permanece idntico. Esta transmisin puede ocurrir por actos entre vivos o por
muerte del titular del derecho u obligacin.
a) La transmisin por actos entre vivos puede originarse en un contrato (compraventa,
donacin, permuta, cesin onerosa o gratuita) o en una disposicin de la ley (quiebra o
concurso). En nuestro derecho la transmisin por contrato siempre tiene carcter singular
(nota al art. 3280 ); y aun en el caso de desapoderamiento del deudor por concurso o
quiebra, no pasan a los acreedores todos sus bienes, ya que muchos de ellos tienen carcter
de inembargables.
b) La transmisin mortis causa puede ser a ttulo universal o singular. Ser lo primero
siempre que el sucesor sea heredero del causante; pero el legatario o el beneficiario de un
cargo son sucesores singulares, pues slo suceden al causante en determinados bienes o
derechos.
1115/631
631. PRINCIPIO GENERAL Y LIMITACIONES. El principio general es que todos los
derechos pueden cederse. Esta regla, sin embargo, no es absoluta y est sujeta a distintas
limitaciones. La imposibilidad de transmitir un derecho puede derivar:
a) De la naturaleza misma del derecho; as, por ejemplo, no se concibe la transmisin de
derechos extrapatrimoniales, tales como son los llamados derechos de la personalidad
(derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.) o los de familia (por ejemplo, los derechos y
obligaciones que surgen del matrimonio, de la patria potestad, etc.).
b) De una prohibicin de la ley; como ocurre con el derecho a alimentos futuros y con la
mayor parte de los beneficios de carcter social (jubilaciones y pensiones, indemnizacin
por accidentes del trabajo, por maternidad, etc.); el derecho de uso y habitacin, etctera.
c) De la voluntad de las partes, expresada en el ttulo de la obligacin (art. 1444 ).
Para una enumeracin prolija de los derechos cesibles e incesibles, vase Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 505 y s.
1115/632
632. TRANSMISIN HEREDITARIA; EVOLUCIN HISTRICA. En el derecho
romano primitivo, los derechos y obligaciones eran intransmisibles; la obligacin se
conceba como un vnculo de persona a persona, de tal modo que el cumplimiento slo era
exigible al deudor originario.
El aumento de la riqueza y de la circulacin de bienes, la prosperidad del comercio,
demostraron la estrechez de tal concepcin. La primera brecha contra el sistema de
intransmisibilidad se abri en materia de sucesin mortis causa; se adopt la idea de que el
heredero continuaba la persona del causante y, por tanto, era acreedor o deudor de todos los
deudores o acreedores de aqul; en otras palabras, ocupaba exactamente su lugar. Esta
ficcin tena un fundamento religioso: muerta una persona, era indispensable que alguien
ocupara inmediatamente su lugar para que no se interrumpiese el culto familiar;
posteriormente, desaparecido ya el fundamento religioso, importaba una explicacin, que
pareca satisfactoria, de por qu se transmitan derechos y obligaciones a los herederos. La
idea pas a travs del Cdigo Napolen a muchas legislaciones contemporneas, entre ellas
la nuestra (art. 3417 ). Pero en el derecho moderno, la transmisin mortis causa tiene un
fundamento ms real: no se trata ya de la continuacin de la persona del causante (intil y
falsa ficcin), sino simplemente de la sucesin de los bienes: por fundamentales razones
econmicas la ley ha dispuesto que los derechos no se extinguen con las personas, sino que
se transmiten a su muerte a sus herederos o sucesores, sin que para ello sea necesario acudir
a la falsa idea de que el heredero contina la persona del causante. Es el sistema adoptado
por el Cdigo alemn (arts. 1922, 2032, etc.), brasileo (arts. 1572 y 1578), mexicano (arts.
1281, 1284, 1750 y s.), peruano (art. 660), sovitico (art. 434) y por el common law.
Sobre esta materia remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Sucesiones,
especialmente t. 1, nms. 7 y s.
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1115/11020
2. Cesin de derechos
1115/633
633. REMISIN. Siguiendo el mtodo de nuestro Cdigo, hemos tratado de la cesin de
derechos en el libro de Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 486 y s., a donde
nos remitimos sobre toda esta materia.
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1115/11030
3. Traspaso de deudas
1115/634
634. HISTORIA Y LEGISLACIN COMPARADA. Si se concibe sin dificultad la
cesin de crditos, resulta, en cambio, ms dificl admitir la posibilidad de una cesin de
deudas. Pues mientras al deudor lo mismo le da pagarle a un acreedor que a otro, al
acreedor no le resulta indiferente la persona del deudor, pues el originario puede ser
solvente y el otro no.
Se comprende, pues, que este tipo de cesin no fuera aceptado en el derecho romano, salvo
cuando se trataba de transmisiones globales de patrimonios: la sucesin mortis causa, la
bonorum venditio y la bonorum cessio. En la prctica, sin embargo, era posible lograr
aproximadamente sus efectos por cambio de deudor. Solucin imperfecta, pues la novacin
supone la extincin de la anterior obligacin (con todos sus accesorios) y el nacimiento de
una nueva.
Esta concepcin contraria a la cesin de deudas se mantuvo firme hasta muy avanzado el
siglo pasado. Se pensaba que siendo la obligacin un vnculo entre dos o ms personas, no
se poda cambiar esas personas sin destruir el vnculo mismo; todava se aada la
consideracin prctica que, desde el punto de vista de la solvencia, la persona del deudor
es, ya lo dijimos, de importancia fundamental. Pero estas objeciones no parecen decisivas.
En cuanto a la primera, cabe decir que no se ve inconveniente, por lo menos en la mayor
parte de las obligaciones, en que la prestacin sea cumplida por una u otra persona. Por lo
comn no siempre al acreedor le resulta indiferente la persona del pagador; lo que a l
le interesa es que el resultado le sea procurado. Cualquiera sea el que cumpla, el contenido
de la obligacin queda el mismo y slo l constituye el fondo de la obligacin (ver nota 1).
En cuanto a la objecin fundada en el inters que para el acreedor tiene la persona y
solvencia del deudor, se salva condicionando la validez de la cesin a la aceptacin o
conformidad del acreedor.
1115/635
635. Se justifica as que los Cdigos modernos hayan legislado sobre el traspaso de
deudas. Haremos aqu una breve referencia al sistema de los Cdigos alemn e italiano, que
han servido de modelo a otras legislaciones (Cdigo suizo de las obligaciones, arts. 175 y
s.; austraco, arts. 182 y s.; mexicano, arts. 2051 y s.).
El Cdigo alemn legisla esta materia bajo la denominacin de asuncin de deudas. Puede
operarse de dos maneras distintas: a) por contrato celebrado entre el que asume la deuda y
el acreedor, en cuyo caso el anterior deudor queda liberado ipso facto sin necesidad de su
consentimiento (art. 414); b) por contrato celebrado entre el anterior deudor y el que asume
la deuda. Este contrato carece de eficacia mientras no exista consentimiento del acreedor
(art. 415); tal consentimiento puede expresarse aun tcitamente, como ocurrira si el
acreedor demanda el pago al que asume la deuda. A partir de ese momento queda liberado
el deudor anterior.
En el Cdigo italiano se llama delegacin acumulativa al traspaso de deuda que resulta del
acuerdo celebrado entre el deudor cedente (delegante) y el tercero que asume la obligacin
(delegado). La aceptacin de la delegacin por el acreedor no libera al deudor originario,
para lo cual es indispensable una declaracin expresa del acreedor. El acreedor aceptante
debe dirigir su accin, en primer lugar contra el delegado, y recin subsidiariamente puede
hacerlo contra el delegante (art. 1268).
Distinta es la expromisin, legislada en el art. 1272. Esta tiene lugar cuando un tercero, sin
delegacin del deudor, asume su deuda. En este caso ambos deudores estn solidariamente
obligados hacia el acreedor, salvo que ste libere expresamente al deudor originario.
1115/636
636. JUSTIFICACIN Y POSIBILIDAD DENTRO DE NUESTRO CDIGO. Aunque
nuestro Cdigo no legisla el traspaso de deudas, no hay en verdad ningn obstculo legal
para admitirlo. Si estn de acuerdo tanto el acreedor como el cedente y el cesionario, esa
convencin es vlida conforme con el principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197 ).
Adems de esta razn, de por s suficiente, puede aadirse otra, y es que el propio Cdigo
ha legislado sobre algunos casos de transmisin de deudas. As, por ejemplo, permite ceder
el contrato de locacin (arts. 1584 y s.), lo que implica ceder la obligacin de pagar los
alquileres y todas las otras que pesan sobre el inquilino; los arts. 3162 y 3163 legislan
sobre la transmisin de las deudas hipotecarias; el art. 1777 , sobre liquidacin de
sociedades civiles, remite al Cdigo de Comercio, cuyo art. 433 consagra otra clara
transmisin de deudas.
Se explica as que no se discuta ya en nuestro derecho la posibilidad de traspasar deudas
(ver nota 2). Y lo mismo ha ocurrido en el derecho francs, en el cual el Cdigo guarda
idntico silencio. Comprobando este fenmeno de la admisin jurisprudencial del traspaso
de obligaciones, dice JOSSERAND: En resumen, se puede vivir sin una transferencia de
deudas cientfica y generalmente establecida, como institucin jurdica clasificada y
catalogada; la imperfeccin de nuestro Cdigo Civil en esta materia es de orden terico y
dogmtico, ms bien que prctico; el empirismo legislativo no es recomendable, pero no
constituye obstculo invencible al desarrollo de instituciones no sistematizadas (ver nota
3). Claro est que una regulacin legal de la institucin tiene la gran ventaja de precisar sus
alcances y efectos en relacin a los tres interesados: cedente, cesionario y acreedor.
Nuestra jurisprudencia, al admitir la cesin de los contratos bilaterales (vase Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 456 y 526), ha reconocido la posibilidad de traspasar
deudas.
1115/637
637. El mecanismo de ese traspaso y sus efectos no estn regulados legalmente. Empero,
fundados siempre en el principio de la autonoma de la voluntad, clave de nuestro sistema
legal en esta materia, creemos posible distinguir tres formas:
a) La cesin de deudas, originada en un contrato celebrado entre el cedente y el cesionario,
con la conformidad del acreedor. Los efectos de este contrato estn librados, desde luego, a
lo que la misma convencin establezca. En caso de silencio, la conformidad dada por el
acreedor para el traspaso de la deuda debe entenderse como una liberacin del deudor
primitivo. Cuando esta situacin se ha producido, es decir, cuando el deudor primitivo ha
quedado liberado, estamos en presencia de una delegacin perfecta de deuda.
b) La asuncin de deudas propiamente dicha (o delegacin imperfecta), que resulta de un
contrato entre el deudor y el tercero, por el cual ste asume la deuda del primero sin
consentimiento de parte del acreedor. En tal supuesto, la obligacin primitiva sigue
subsistente; pero al deudor originario se ha acumulado un nuevo deudor; el acreedor puede

dirigir su accin indistintamente contra cualquiera de ellos. Conforme con estas ideas ha
resuelto la jurisprudencia la validez de las cesiones de boletos de compraventa: mientras el
vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situacin
jurdica ser la siguiente: desde que fuera notificado de la cesin estar obligado a
escriturar a nombre del cesionario (art. 1467 ); pero conserva su derecho creditorio por el
precio tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque ste no
ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque ste ha asumido
voluntariamente la deuda de otro (ver nota 4).
Advertimos que lo que nosotros llamamos asuncin de deuda, no coincide exactamente con
dicha institucin tal como ha sido legislada en el derecho alemn; nuestra terminologa
permite distinguir claramente esta figura de la cesin de deudas propiamente dicha.
c) La expromisin, por la cual el tercero asume la deuda mediante un contrato con el
acreedor y sin la intervencin del deudor original que queda liberado por declaracin
expresa del acreedor (art. 815 ). Hay que aadir que si el nuevo deudor se subroga en los
derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, no hay novacin (art. 815 ). A
diferencia de lo que ocurre en el derecho italiano, en el cual la expromisin no importa
necesariamente la liberacin del deudor primitivo (art. 1272), nuestro Cdigo hace de esta
liberacin un requisito ineludible del instituto. De no haberla, estaramos en presencia de
una delegacin imperfecta.
1115/638
638. PROMESA DE LIBERACIN. En este supuesto, el tercero no asume actualmente
la deuda de otro, sino que promete la liberacin. La diferencia es importante, porque el que
asume la deuda est obligado con el acreedor, en tanto que el que promete liberar al deudor
slo est obligado con ste.
Esta institucin es originaria del derecho germano. Segn el art. 175 del Cdigo Suizo de
las Obligaciones, la promesa hecha a un deudor de hacerse cargo de la deuda, obliga a
quien la formula a liberarlo, sea pagando al acreedor, sea hacindose cargo de la deuda con
consentimiento de ste.
El Proyecto de 1936 contiene una breve disposicin referida a este instituto: el que
conviniere con un deudor en liberarlo de la obligacin, quedar obligado a ello, sin que este
acuerdo confiera accin directa al acreedor (art. 680).
1115/639
639. TRANSMISIN DE PATRIMONIOS INTEGRALES; LEY 11867. Mientras la
sucesin mortis causa comprende todos los derechos y obligaciones del causante, la
sucesin por actos entre vivos nicamente puede tener por objeto cosas o bienes
particulares. Slo por excepcin pueden cederse ciertos conjuntos de bienes y deudas, vale
decir, patrimonios separados del resto del patrimonio general del cedente. Ejemplo tpico es
la transmisin de deudas comprendidas en un fondo de comercio. Es normal, en efecto, que
determinadas deudas sean liquidadas con los rendimientos de ciertos capitales especiales
(los afectados a una empresa comercial o industrial), puesto que las deudas se han
originado precisamente en la explotacin de la empresa. Si sta es transmitida a otra
persona, surge la necesidad prctica de que las deudas a satisfacer con aquel patrimonio o
su producido sean asumidas por la persona que lo haya adquirido, quedando liberado el
antiguo deudor (ver nota 5).
El problema ha sido contemplado en nuestro pas por la ley 11867 . Para proteger a los
terceros acreedores contra la posibilidad de la cesin hecha en favor de un insolvente,
irresponsable o incapaz, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisin de
fondo de comercio slo tendr efectos respecto de terceros previo anuncio por cinco das en
el Boletn Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva, y en uno o ms diarios donde
funcione el establecimiento (art. 2); el documento de transmisin slo podr firmarse
despus de transcurridos diez das desde la ltima publicacin, y hasta ese momento los
acreedores afectados por la transferencia podrn notificar su oposicin, reclamando la
retencin de sus respectivos crditos y el depsito de su importe en una cuenta especial (art.
4); el comprador, rematador o escribano debern efectuar esa retencin y el depsito y
mantenerla por el trmino de 20 das, a fin de que los interesados puedan obtener el
embargo judicial (art. 5).
Como puede apreciarse, hay una diferencia muy importante con la cesin de deudas tpica:
en sta es necesario el consentimiento expreso del acreedor, sin el cual el traspaso no se
opera; en cambio, en la transmisin de fondos de comercio el consentimiento se presume si
el acreedor deja transcurrir el plazo legal sin manifestar su oposicin.
(nota 1) GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 3, n 2332, a.
(nota 2) De acuerdo: SALVAT, Obligaciones, t. 3, n 2333 y su anotador GALLI;

REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 700; LAFAILLE, Obligaciones, t. 1, n 299; COLMO, nms.
1093 y s.; etctera.
(nota 3) JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 831. En sentido concordante: PLANIOL-RIPERT, t.

7, n 1147; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1766.
(nota 4) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 25/12/1959, J. A., 1960-IV, p. 85, y E. D., t. 4,
p. 287; d., 29/9/1960, causa 67.109; Sala D, 14/9/1953, L. L., t. 73, p. 162; d., 18/10/1963,
L. L., t. 114, p. 413; C. Civil 2 La Plata, 9/6/1942, L. L., t. 26, p. 831; COLOMBO, L. L.,
t. 43, p. 1089; en sentido concordante: SALVAT, Obligaciones, n 1743; LPEZ DEL
CARRIL, J. A, 1962-IV, sec. bibliogrfica, p. 5. Vase adems, en el sentido de que lo
boletos de compraventa pueden ser cedidos, no obstante implicar traspaso de deudas: C.

Civil Cap., Sala D, 18/2/1955, J. A., 1955-II, p. 336.

II. RECONOCIMIENTO DE DEUDA
1115/640
640. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA. Segn el art. 718 , el reconocimiento
de una obligacin es la declaracin por la cual una persona reconoce que est sometida a
una obligacin respecto de otra persona. Aunque objetable la repeticin de palabras y la
construccin gramatical, el concepto es claro.
El reconocimiento puede ser concebido: a) como una confesin de una obligacin anterior;
b) o bien como una fuente constitutiva de una nueva obligacin. Nuestro Cdigo ha
adherido al primer sistema, que es el clsico (art. 718 , y especialmente, art. 723 ). En
cambio, los Cdigos alemn (arts. 780 y 781) y suizo (arts. 17 y 18) han seguido el segundo
sistema: el reconocimiento es en ellos constitutivo de derechos. La declaracin asume un
valor propio y sirve de ttulo a la obligacin del deudor con independencia de la obligacin
originaria.
1115/641
641. La confesin debe estar dirigida al vnculo jurdico, es decir, a una obligacin en s
misma, y no a los hechos en que la obligacin se origina. Esto es lo que distingue la
confesin, medida probatoria del proceso que est encaminada slo a la prueba de los
hechos, y la confesin-reconocimiento, institucin del derecho civil. Pues es perfectamente
posible admitir los hechos y negar la obligacin, como lo veremos en seguida (n 648).
No es indispensable que el autor del reconocimiento quiera que se produzcan sus efectos
jurdicos. As, por ejemplo, es perfectamente posible que ignore su efecto interruptivo de la
prescripcin, no obstante lo cual ese efecto se produce por imperio de la ley.
1115/642
642. Cabe sealar el desacierto metodolgico del autor del Cdigo al ubicar este tema del
reconocimiento dentro de las obligaciones. Debi tratarse en uno de los ttulos relativos a la
prueba de los actos jurdicos en general.
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1115/643
643. CARACTERES. El reconocimiento tiene los siguientes caracteres:
a) Es un acto unilateral. No se exige la intervencin del acreedor, bastando con la expresin
de voluntad de reconocer la deuda, formulada por el deudor (ver nota 1). Esto no excluye,
claro est, la posibilidad de que el acreedor manifieste su conformidad; incluso, puede
darse la posibilidad de un reconocimiento negociado, es decir, concedido a cambio de
alguna ventaja que se obtiene del acreedor. Pero nada de esto influye en la esencia
unilateral del reconocimiento, que no requiere acuerdo de voluntades. Ni siquiera es
indispensable que la declaracin se dirija al acreedor (ver nota 2). Por lo pronto, es vlido el
reconocimiento de deuda hecho por testamento que no es una declaracin dirigida al
beneficiario; asimismo, se ha decidido que es suficiente reconocimiento la inclusin de la
deuda en el inventario de una sucesin (ver nota 3).
b) Es irrevocable. Este principio, indiscutible en tanto se trata de reconocimiento por actos
entre vivos, tiene dificultades cuando ha sido hecho por testamento. En principio, se
presume que un reconocimiento de deuda por testamento importa un legado; ante tal
presuncin, es lgico que pueda revocrselo, y as lo dispone el art. 3788 . Pero si el
reconocimiento respondiera a una deuda real, entendemos que la manifestacin
testamentaria es irrevocable (ver nota 4). En concordancia con estas ideas, se ha resuelto
que la manifestacin hecha en un testamento de que la concubina haba colaborado en la
adquisicin de los bienes, no puede revocarse por testamento posterior (ver nota 5).
Advirtase que en el caso se trataba de reconocimiento de hechos y no de deudas, pero es
obvio que la solucin no puede ser distinta en el ltimo supuesto.
El reconocimiento, en s mismo, no es gratuito ni oneroso. Participa del carcter del acto
originario, de cuya naturaleza est impregnado. Pero lo esencial es poner de manifiesto que
la circunstancia de que sea unilateral y espontneo y de que se lo haga sin contraprestacin,
no convierte al acto en gratuito, ni lo deja expuesto a las consecuencias propias de este tipo
de actos (ver nota 6).
1115/644
644. FORMAS Y ESPECIES. El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o
por disposicin de ltima voluntad, por instrumento pblico o privado, y puede ser expreso
o tcito (art. 720 ).
1115/645
645. a) Reconocimiento expreso. Segn el art. 722 , el acto o instrumento de

reconocimiento debe contener la causa de la obligacin originaria, su importancia y el
tiempo en que fue contrada. Desde luego, esta disposicin se aplica slo a los actos entre
vivos; en los de ltima voluntad, como el reconocimiento de deuda testamentario equivale a
un legado de cantidad (art. 3788 ), basta con que se mencione dicha cantidad. Pero hay
ms: esta disposicin resulta inexplicable, aun referida slo a los actos entre vivos; porque
si el reconocimiento tcito es suficiente, con cunta mayor razn lo ser el expreso, aunque
no se mencionen las especificaciones a que se refiere el art. 722 . As, por ejemplo, no se
explica que un pago parcial pueda servir como reconocimiento de la obligacin total y que
no tenga ese efecto un documento firmado de puo y letra del deudor en que reconozca la
obligacin originaria, aunque omitiendo su causa, o el momento o la fecha. Concluimos,
pues, en que la omisin de alguno de los requisitos del art. 722 no invalida el
reconocimiento, si luego puede probarse de modo indubitable cul es la obligacin que ha
querido reconocerse (ver nota 7). En otras palabras, lo nico que queda afectado es la
eficacia probatoria del ttulo nuevo. En el fondo, el art. 722 no es otra cosa que una
recomendacin o consejo destinado a hacer ms claro e indubitable el reconocimiento (ver
nota 8).
No hay inconveniente de principio en que el reconocimiento sea verbal; slo que, en tal
caso, no podr probarse por testigos si la obligacin reconocida excediere de $ 10.000 y no
hubiere principio de prueba por escrito (art. 1193 ) (ver nota 9).
1115/646
646. b) Reconocimiento tcito. El reconocimiento puede ser tcito y el propio Cdigo
nos brinda el ejemplo clsico, que es el pago parcial de una obligacin (art.721 ). La
jurisprudencia ha atribuido tambin este efecto a las gestiones iniciadas para determinar
extrajudicialmente el monto de la deuda (ver nota 10), la inclusin de las deudas en el
inventario practicado en una sucesin (ver nota 11), la manifestacin hecha en el acto de
protesta de un documento, de que se carece de fondos para pagar (ver nota 12), la defensa
de prescripcin opuesta al cobro de una deuda (ver nota 13), la manifestacin hecha en el
alegato de que existieron gestiones de avenimiento (ver nota 14). Debe reconocerse igual
carcter al pedido de prrroga para satisfacer una obligacin (ver nota 15), a la constitucin
de garantas relativas a una obligacin anterior (ver nota 16).
1115/647
647. REQUISITOS. En cuanto a las condiciones de fondo, el acto de reconocimiento est
sujeto a todas las normas referentes a los actos jurdicos en general (art. 719 ). Por tanto,
ser necesario: a) que haya una manifestacin de voluntad; b) que esa declaracin est libre
de los vicios de dolo, violencia, simulacin, fraude, etctera; c) que la persona que la hace
sea capaz.
1115/648
648. EFECTOS. Los efectos del reconocimiento son los siguientes:

a) Sirve como medio de prueba de la obligacin original, lo que tendr importancia decisiva
si esta obligacin no puede probarse de otra manera (por ejemplo, por no haberse otorgado
ningn instrumento al tiempo de contraerse la obligacin o por haberse perdido el que se
hubiere otorgado).
b) Interrumpe el curso de la prescripcin no cumplida (art. 3989 ).
c) Si sobre estos efectos no existen dudas, en cambio ellas se han suscitado respecto de la
repercusin del reconocimiento sobre la prescripcin ya cumplida. De este tema nos
ocuparemos al tratar de la prescripcin. Ahora nos limitaremos a expresar nuestra opinin
de que el reconocimiento de deuda importa siempre la interrupcin de la prescripcin, se
encuentre sta cumplida o no cumplida. En cualquier caso el acto de reconocimiento ser el
punto de partida de una nueva prescripcin. Se sobreentiende que debe tratarse del
reconocimiento de la obligacin y no del hecho que la gener; es perfectamente posible que
el deudor diga: reconozco el contrato o el hecho ilcito, pero no debo nada porque la
obligacin est prescripta. En tal caso no hay reconocimiento de la deuda, ni se purgan los
efectos del trascurso del tiempo.
1115/649
649. DIFERENCIAS ENTRE EL TTULO ANTERIOR Y EL NUEVO. Si el acto de
reconocimiento agrava la prestacin original o la modifica en perjuicio del deudor, debe
estarse al ttulo original, si no hubiese una causa lcita que justificase las mayores
obligaciones (art. 723 ). Esta disposicin de nuestro Cdigo caracteriza con precisin la
naturaleza jurdica del reconocimiento en nuestro Derecho: no es un acto constitutivo, sino
simplemente recognoscitivo, probatorio de otro anterior. No es admisible, por tanto, que
cree nuevas y ms gravosas obligaciones a cargo del deudor: en tal caso no habra acto de
reconocimiento, sino una nueva obligacin adicional que, como toda obligacin, debe tener
una causa lcita, porque de lo contrario habra un enriquecimiento indebido (ver nota 17).
Qu ocurre si el ttulo nuevo disminuye las obligaciones contenidas en el originario?
Algunos autores opinan que debe estarse al ttulo nuevo, que es el ms favorable al deudor
(ver nota 18); otros, que prevalece el ttulo original, salvo que se pruebe la intencin de
novar (ver nota 19). Consideramos que este ltimo criterio es el que mejor se ajusta a la
naturaleza recognoscitiva del acto y que, en principio, si no se prueba una justa causa de
disminucin de las obligaciones, debe estarse a lo dispuesto en el ttulo originario. Es la
solucin propugnada por BIBILONI (art. 1365 ) y por la Comisin Reformadora de 1936
(art. 852 ). Pero si se trata de una prescripcin ya cumplida, debe presumirse que la
reduccin de las obligaciones es la compensacin que recibe el deudor por renunciar a los
beneficios de la prescripcin; pues si depende del deudor reconocer o no la obligacin, no
se ven inconvenientes para que pueda reconocerla parcialmente. En tal caso, opinamos que
debe estarse a los trminos del ttulo de reconocimiento (ver nota 20).
Si la obligacin anterior fuera inexistente o nula, el reconocimiento carece de todo efecto, a

menos que pudiera valer como confirmacin del acto. Para la diferencia entre
reconocimiento y confirmacin, vase n 653.
1115/650
650. PARALELO CON OTRAS FIGURAS AFINES. Para precisar con mayor rigor los
perfiles de la institucin, conviene compararla con otras figuras afines.
a) Con la promesa abstracta de deuda. En la promesa abstracta de deuda no aparece la causa
de la obligacin, pues la intencin de las partes es precisamente no expresarla; la promesa
es en s misma la fuente o ttulo de la obligacin asumida por el promitente. El
reconociento de deuda implica la existencia de una deuda anterior, que sirve de causa al
nuevo acto.
Sin embargo, en algunos casos estas instituciones se tocan. As, por ejemplo, puede darse
forma de reconocimiento a lo que es, en verdad, la constitucin de un ttulo nuevo. Tal
ocurrira si se oculta una promesa de donacin bajo la apariencia de reconocimiento de
deuda. La hiptesis es perfectamente posible, pues de este modo las partes pretenden
escapar a los efectos propios de los actos gratuitos (reduccin, colacin, etc.). Claro est
que demostrada la simulacin y probado el verdadero carcter del acto, ste queda sujeto a
todas las contingencias de su naturaleza real.
1115/651
651. b) Con la novacin. La distincin es neta; la novacin supone la extincin de la
obligacin anterior y el nacimiento de una nueva; en el reconocimiento la obligacin
permanece idntica (ver nota 21).
1115/652
652. c) Con la renuncia. En opinin de algunos autores, el reconocimiento es
sustancialmente la renuncia a ciertos beneficios por el deudor, particularmente en lo que
atae a la prescripcin (ver nota 22). Pero hay una diferencia esencial con la renuncia: sta
se dirige a producir esa prdida, es un acto realizado con esa intencin, sin la cual sera
invlida, en cambio, el reconocimiento produce la prdida del beneficio de la prescripcin
ministerio legis, aunque el deudor que reconoce no hubiera querido ese efecto (ver nota 23).
Por lo dems, el contenido del reconocimiento no se agota en la renuncia implcita a la
prescripcin: hay tambin un nuevo medio de prueba. Finalmente, la renuncia es revocable
en tanto no sea aceptada por el beneficiario (art. 875 ), lo que no ocurre con el
reconocimiento.
1115/653
653. d) Con la confirmacin. La confirmacin supone convalidar un acto anterior, que

adolece de algn vicio de nulidad reparable; su efecto es precisamente reparar ese vicio.
Nada de eso hay en el reconocimiento, que se refiere a actos vlidos; el que reconoce no se
propone reparar un vicio, sino suministrar una nueva prueba de su voluntad de cumplir.
Empero, en algunos casos el reconocimiento puede obrar como confirmacin. En efecto, si
en el momento del reconocimiento ha desaparecido el defecto que viciaba el acto
originario, ese acto obrar tambin como confirmacin.
1115/654
654. e) Con la transaccin. Segn lo dice el art. 836 , por la transaccin no se trasmiten
sino que se declaran o reconocen derechos. Hay, como se ve, un punto de contacto entre
estas instituciones. Pero mientras la transaccin es un acto bilateral, en el que las partes se
hacen concesiones recprocas (art. 832 ), el reconocimiento es un acto unilateral en que no
hay concesiones ni modificaciones de derechos sino el otorgamiento de un nuevo ttulo o
prueba de una deuda anterior.
(nota 1) SALVAT, n 1024; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1359; BUSSO, t. 5, art.

718, n 65; COLMO, n 950; DE GSPERI, n 1460; MACHADO, t. 2, p. 493.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 17/12/1970, L. L., t. 141, p. 549; LLAMBAS,

(nota 3) S. T. Santa Fe, 27/11/1942, R. S. F., t. 2, p. 143. El S. T. Entre Ros declar que el
reconocimiento puede resultar de un acto celebrado con un tercero: J. E. R., 1943, p. 175.
En apoyo de esta solucin, vase AUBRY y RAU, 215.
(nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, t. II, B, n 1539.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala E, 20/11/1962, L. L., t. 109, p. 661. En sentido concordante,
sostiene MACHADO que la revocacin del testamento no impide sus efectos interruptores
de la prescripcin (t. 2, p. 496). En contra: BUSSO, t. 5, art. 718, n 146.
(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 718, nms. 62 y s.
(nota 7) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1036, a), y 1036, b), para quien el
reconocimiento carente de alguna de las exigencias del art. 722 tendra siempre el carcter
de principio de prueba por escrito; LAFAILLE (n 304), para quien la falta de uno de los
requisitos del art. 722 no determinara la nulidad del reconocimiento, puesto que segn el
art. 1037 sera menester una regla expresa o bien un precepto prohibitivo (art. 18 ) para
provocar esa consecuencia. BUSSO, sin sentir esta conclusin general, al analizar cada uno
de los requisitos llega, por distintas razones, a lo mismo, es decir, a sostener que ninguno
de ellos es esencial (t. 5, art. 722 , nms. 16, 27 y 28).
Nos parece as intil la discusin trabada entre algunos autores acerca de cules de las
exigencias del art. 722 son esenciales, y cules no. Respecto de la mencin de la causa,
estiman que es esencial: MACHADO, t. 2, p. 498; SALVAT, n 1036; en cambio, COLMO
(n 540, a), LLERENA (t. 3, p. 204), BUSSO (t. 5, art. 722, n 16) sostienen lo contrario,
fundndose en el art. 500. Con respecto a la mencin de la importancia de la obligacin,
MACHADO (t. 2, p. 498) y SALVAT, n 1036; en cambio COLMO (n 540 a), LLERENA
(t. 3, p. 204), BUSSO (t. 5, art. 722, n 16) sostienen lo contrario, fundndose en el art. 500.
Con respecto a la mencin de la importancia de la obligacin, MACHADO (t. 2, p. 498) y
SALVAT (t. 1, n 1036) opinan que el reconocimiento de la obligacin sera nulo o
anulable; BUSSO, en cambio, se inclina por sostener que el instrumento tendra siempre
valor como principio de prueba confesional (t. 5, art. 722, n 27). Respecto de la fecha de la
obligacin, se estima generalmente que no es esencial y que, inclusive, podra rectificarse
una fecha errnea (MACHADO, t. 2, p. 498; SALVAT, n 1036; BUSSO, t. 5, art. 722, n
28); Nos parece absolutamente contradictorio y arbitrario separar las distintas exigencias
del art. 722 y resolver que algunas son esenciales y otras no. Lo cierto es que desde el
momento que se admite que el reconocimiento puede ser tcito, se est admitiendo tambin
que ninguna de las exigencias del art. 722 es esencial.
(nota 8) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. II-B, n 1361.
(nota 9) De acuerdo: SALVAT, n 1033; REZZNICO, 3 ed., t. 1, p. 712; LLAMBAS,

Obligaciones, t. 2, n 1361, a.
(nota 10) C. Paz Let. Cap., 10/9/1940, G. P., t. 34, p. 166.
(nota 11) S. T. Santa Fe, 27/11/1942, R. S. F., t. 2, p. 143.
(nota 12) C. Apel. La Plata, 20/11/1925, J. A., t. 18, p. 780.
(nota 13) C. Civil 2 Cap., 18/12/1942, G. F., t. 163, p. 261. Siempre, claro est que el
demandado no haya negado la deuda y opuesto a todo evento la defensa de prescripcin.
Conf.: BUSSO, t. 5, art. 721, n 19.
(nota 15) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1362; MACHADO, t. 2, p. 497; DE

GSPERI, t. 2, n 1464; BUSSO, t. 5, art. 721, n 12.
(nota 16) MACHADO, t. 2, n 497; SALVAT, n 1030; DE GSPERI, t. 2, n 1464;

BUSSO, t. 5, art. 721, n 13; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1362.
(nota 17) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 27/7/1972, L. L., t. 150, p. 184.
(nota 18) LAFAILLE, t. 1, n 305; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 716.
(nota 19) SALVAT, n 1041; BUSSO, t. 5, art. 723, nms. 16 y s.; LLAMBAS,
(nota 20) De acuerdo: MACHADO, t. 2, ps. 494 y s.; SALVAT, n 1041.
(nota 21) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1369: BUSSO, t. 5, p. 201, n 134.
(nota 22) SEGOVIA, t. 2, p. 717, nota 93; GALLI, en SALVAT, n 1041, b); LAFAILLE,
t. 1, nms. 305 y 306; COLMO, nms. 538 y 539; BAUDRY LACANTINERIE y
TISSIER, De la prescripcin, n 528.
(nota 23) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1370, b; BUSSO, t. 5, art. 718, n 71. LEGN
hace una vigorosa impugnacin de la idea de que el reconocimiento sea una renuncia
(Naturaleza y eficacia del reconocimiento, J. A., t. 51, p. 961).
CAPTULO VI - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
1115/655
655. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE EXTINCIN. El art. 724 dice que las
obligaciones se extinguen: a) por el pago; b) por la novacin; c) por la compensacin; d)
por la transaccin; e) por la confusin; f) por la renuncia de los derechos del acreedor; g)
por la remisin de la deuda; h) por la imposibilidad del pago. A estos modos enumerados
por el artculo citado pueden agregarse: a) el cumplimiento de la condicin y el plazo
resolutorio; b) la muerte o incapacidad del deudor cuando se trata de obligaciones intuitu
personae, vale decir, que no se transmiten a los herederos; c) el concurso civil del deudor.
Suele tambin enumerarse como modo de extincin la prescripcin; pero en verdad, no es

un modo de extincin de la obligacin en s misma, sino de la accin del acreedor para
reclamar su pago ante la justicia.
Algo anlogo puede decirse de la nulidad, que el codificador cita al pie del art. 724 como
un modo de extincin del que trata en otro lugar. Pero la nulidad no es un modo de
extincin de una obligacin que ha tenido plena vida jurdica, sino una sancin en virtud de
la cual se priva de sus efectos a un acto; no desobliga al deudor, sino que declara que no
est obligado.
I. PAGO (ver nota 1)
JD_V_111511070
1115/11070
1115/656
656. DIVERSAS ACEPCIONES. La palabra pago puede ser empleada en tres distintas
acepciones: a) significa el cumplimiento por el deudor de la prestacin debida, trtese de
una obligacin de dar, de hacer o no hacer; b) segn una acepcin ms restringida, la
palabra pago debera limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, con exclusin de
las de hacer o no hacer; c) finalmente, en la acepcin vulgar (adoptada tambin por el
Cdigo Civil alemn), pago designara nicamente la entrega de una suma de dinero; en los
dems casos, trtese de obligacin de dar, hacer o no hacer, habra cumplimiento de la
obligacin.
En nuestro Cdigo, la palabra pago se emplea en el primero de estos significados (art.725
).
1115/657
657. El pago o cumplimiento es la culminacin de la relacin obligacional, el fin natural
de la obligacin, lo que responde plenamente a su razn de ser, para usar palabras de PUIG
BRUTAU (ver nota 2). Se explica as que la doctrina moderna haya controvertido el
mtodo clsico de estudiar el pago dentro de los medios de extincin de las obligaciones; se
sostiene, por el contrario, que debe serlo dentro de sus efectos, puesto que constituye su
desarrollo normal (ver nota 3). A lo que, por nuestra parte, podemos agregar que no
siempre el cumplimiento o pago es un medio de liberacin. As, por ejemplo, el
cumplimiento de una obligacin de no hacer no extingue la obligacin; tampoco la
extinguen ciertas obligaciones de hacer de tracto continuado, como la de mantener una cosa
en buen estado. Las reparaciones hechas por quien se oblig a conservarla, no extinguen su
obligacin, sino que la mantienen viva, a punto tal que esos cumplimientos parciales
sucesivos interrumpen la prescripcin, contribuyendo, por consiguiente, no a poner trmino
a la obligacin, sino a conservarla.
Pero tambin hay que reconocer que el pago es normalmente un medio de extincin; y que
la ubicacin del tratamiento de esta materia sea entre los efectos, sea entre los medios de
extincin de las obligaciones, no afecta el desarrollo del tema.
1115/658
658. NATURALEZA DEL PAGO. (ver nota 4) La naturaleza del pago est muy
controvertida en doctrina. Quiz la explicacin de estas divergencias sea el empeo en
encontrar una esencia idntica para medios de cumplimiento de obligaciones muy distintos
entre s.
Veamos las principales opiniones.
a) Segn la teora largamente predominante en nuestra doctrina, el pago es un acto jurdico
(ver nota 5). Las dificultades para admitir esta conclusin parecen haber nacido en la
doctrina extranjera, de la imprecisin del concepto de acto jurdico. Pero en nuestro
derecho ese concepto es claro: acto jurdico, dice el art. 944 , es todo acto voluntario lcito,
que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Parece, pues, muy difcil negar que, al
menos en nuestro derecho positivo, sea el pago un acto jurdico.
Los partidarios de esta teora, empero, divergen en un punto: para algunos, el pago sera un
acto jurdico bilateral, en el que una de las partes cumple voluntariamente la prestacin y la
otra la recibe (ver nota 6);para otros, la aceptacin del acreedor no es esencial porque el
pago puede hacerse aun contra la voluntad del acreedor, consignando (ver nota 7).
b) Segn otra teora, el pago no es un acto jurdico, sino un hecho. Es el hecho por el cual
se realiza el contenido de la obligacin (ver nota 8). En ciertos casos resalta con toda
nitidez que no hay acto voluntario: as, por ejemplo, el deudor de una obligacin de no
hacer se libera con su conducta negativa aunque ni siquiera sospeche la existencia de la
deuda.
c) Otros autores, tomando una idea de CARNELUTTI, dicen que el pago no es un acto
jurdico, sino un acto debido (ver nota 9). El acto jurdico, por ser voluntario, requiere
libertad. Ahora bien: el deudor es psicolgicamente libre de pagarlo, pero no lo es
jurdicamente. El est obligado a pagar y puede ser constreido a ello por su acreedor; muy
otra es la situacin de quien es libre o no de concertar un negocio jurdico.
Dentro de este orden de ideas, dice HERNNDEZ GIL que el cumplimiento de ordinario
ha de considerarse en conexin con el negocio jurdico que determina el nacimiento de la
obligacin. El cumplimiento no es otro negocio jurdico distinto y autnomo respecto de

aquel de que procede la obligacin. Ms an, a veces el cumplimiento queda totalmente
absorbido y al menos cronolgicamente identificado con el negocio inicial y nico del que
surge la obligacin; nacimiento y extincin coinciden en el tiempo; tal ocurre con los
contratos de tracto instantneo (ver nota 10).
1115/659
659. NUESTRA OPININ. Ante todo, no nos parece dudoso descartar la teora de que el
pago sea un simple hecho. Ordinariamente el pago obedece a un proceso mental pleno de
lucidez; se quiere el cumplimiento de lo prometido, se propone liberarse de las obligaciones
asumidas. Hay una conducta jurdica deliberada. Nuestro Cdigo exige capacidad en quien
hace el pago (art. 726 ), lo que no se concebira si fuera un simple hecho. Cierto que a
veces el pago realizado por el incapaz ser definitivo e irrepetible; pero ello ocurrir cuando
no haya inters jurdico en la repeticin. Pero si lo hay, el pago ser repetible (a pesar de
que se adecue a lo prometido), porque el pagador carecera de capacidad (vase n 671). Lo
que revela que el pago es algo ms que un puro hecho.
Con todo, la idea de que el pago es un simple hecho parece tener una especial fuerza en
materia de obligaciones de no hacer. En efecto, stas quedan satisfactoriamente cumplidas
aunque el que no hizo, se abstuviera sin intencin ninguna de cumplir sus obligaciones y
aun ignorndolas.
Ms sutil y atrayente es la idea del acto debido. Aun as, creemos que debe rechazarse, por
lo menos en nuestro derecho positivo. La pretendida distincin entre acto jurdico y acto
debido fundada en el elemento libertad, nsito en el primero y faltante en el segundo, carece
en verdad de relevancia. Dejemos por el momento de lado nuestra tesis de que la libertad
no es un elemento esencial en los actos jurdicos (vase sobre el punto, Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, nms. 1127 y s. y 1161 y s.). Admitamos, para facilitar nuestra
demostracin, la tesis clsica segn la cual no habra acto voluntario sin discernimiento,
intencin y libertad. La libertad a la que alude nuestra ley en los arts. 897 y 900 es la
libertad psicolgica, no la libertad jurdica. As, por ejemplo, cuando un condmino liquida
el condominio por exigencia de otro copropietario, realiza un acto jurdico por ms que no
le haya quedado otro camino que vender, porque estaba jurdicamente obligado a hacerlo;
cuando el administrador, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, enajena el
producido de la cosecha anual, cumple un acto jurdico no obstante estar obligado; el tutor
que vende los bienes muebles del menor cumpliendo con el deber que le impone el art. 440
, lleva a cabo un acto jurdico por ms que se encuentre ante la obligacin legal de hacerlo.
No puede dudarse de que el pago es un acto voluntario, lcito, destinado a aniquilar
derechos, segn la expresin del art. 944 . Es por tanto un acto jurdico, por lo menos, en
su forma normal y tpica. Algunos pagos atpicos como el de una obligacin de no hacer,
parecen ms bien simples hechos (ver nota 11).
Claro est, sin embargo, que no es un negocio jurdico ordinario. Se distingue de los dems
en que tiene una estrechsima relacin de dependencia con otro anterior, del cual es slo su
desenvolvimiento, su desarrollo pleno. Pero el hecho de carecer de autonoma, de vida

propia, no le priva de su carcter de acto jurdico. Tampoco la tienen los negocios
destinados a conservar o transformar otros y, sin embargo, son actos jurdicos (art. 944 ).
De igual modo, no parece discutible que se trata de un acto jurdico unilateral. La validez
del pago no depende del consentimiento del acreedor, que incluso puede ser obligado a
recibirlo; su efecto extintivo no necesita de dicha conformidad sino que se produce en
virtud de la coincidencia entre lo realizado como pago y lo que la obligacin impona al
deudor (ver nota 12).
1115/660
660. REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ. Para que el pago sea vlido se
requiere: a) que el que lo hace y el que lo recibe sean capaces (arts. 726 y 734 ); sta, sin
embargo, no es una regla absoluta sino que debe aplicarse teniendo en cuenta la naturaleza
especial del pago (vase nms. 671 y 691); b) que el solvens o pagador sea titular del
derecho o cosa que transmite en pago y que est habilitado jurdicamente para enajenarla
(arts. 736 y 738 ); c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores (art.
737 ; sobre este punto, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1215).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones,

Madrid, 1956.
(nota 3) CASTN TOBEAS, 9 ed., t. 3, p. 147, nota 1; PUIG PEA, t. 4, vol. 1, p. 158.
(nota 4) Puede verse una erudita y muy completa exposicin de todas las doctrinas
sostenidas sobre este tema en HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 47 y s.
(nota 5) SALVAT, n 1047; LLAMBAS. Obligaciones, t. 2, n 1394, a; SEGOVIA, ed.

1933, t. 1, p. 262, nota 1 al art. 945; MACHADO, t. 3, p. 505; LAFAILLE, n 419;
REZZNICO, 9 ed., p. 730; BUSSO, t. 5, art. 725, n 725, n 59; ORGAZ, Estudios de
derecho civil, p. 93 (si bien con reservas); ETKIN, nota en J. A., t. 57, p. 580.
(nota 6) BUSSO, t. 5, art. 725, n 59; ETKIN, nota en J. A., t. 57, p. 580; COLINCAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 2, n 472.
(nota 7) LAFAILLE, n 329.
(nota 8) SALAS, La naturaleza jurdica del pago, J. A., 1950-I, sec. doct., p. 23;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 60, p. 299; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n
54, p. 1.
(nota 9) Esta teora fue enunciada por primera vez por CARNELUTTI, Prova testimoniale
del pagamento, Rivista di diritto commerciale, 1922, parte II, p. 335. En nuestra doctrina ha
sido seguida por GALLI, Naturaleza y prueba del pago, en Anales Fac. Der. La Plata, 1941,
t. 12, p. 309; trabajo cuyas ideas esenciales han sido luego reproducidas tambin por el
autor en sus anotaciones a SALVAT, t. 2, nms. 1047, a, y s.; vase tambin en esta
corriente: PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p. 265; LARENZ, Obligaciones, t. 1,
ps. 411 y s.
(nota 10) HERNNDEZ GIL, Obligaciones, p. 281.
(nota 11) De acuerdo en que el pago es a veces un acto, y otras un simple hecho, PUIG
PEA, t. 4, vol. 1, p. 161. En el mismo sentido dice ORGAZ que la gran variedad de actos
en que puede consistir el pago hace muy difcil encuadrar absolutamente todas las hiptesis
dentro de una especie nica, aun cuando juzga que en los supuestos generales es un
verdadero acto jurdico: Estudios de derecho civil, p. 108.
(nota 12) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1394, a; LAFAILLE, t. 1, n 329; ALTERINI,

AMEAL y LPEZ CABANA, Curso, t. 1, n 184; BUERES, La entrega de la cosa en los
contratos reales, 22. BOEHMER, cit. por PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 2, p.
263.
2. Sujetos del pago
JD_V_111511090
1115/11090
A. EL PAGADOR O SOLVENS
1115/661
661. PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR. El pago puede ser hecho:
a) Ante todo, por el propio deudor; es lo normal y lgico.

b) Por los terceros que tengan inters en el cumplimiento de la obligacin; ejemplos tpicos
son el fiador, contra quien podra dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no pagara; el
tercer adquirente de un inmueble hipotecado, que podra ser subastado por el acreedor en el
mismo caso. Pueden tambin entrar en esta categora de terceros interesados, el poseedor o
coposeedor de la cosa, el heredero, coheredero, legatario o colegatorio, el cofiador o
subfiador, el dador en prenda o hipoteca, el responsable de eviccin (ver nota 1).
c) Por los terceros no interesados (art. 729 ); esta solucin se explica porque en la mayor
parte de los casos es indiferente para el acreedor quin haga el pago (ver nota 2).
1. Pago hecho por terceros
1115/662
662. EN PRINCIPIO NO REQUIERE CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES. El
tercero puede hacer el pago no slo con el consentimiento del deudor, sino tambin ante su
ignorancia (art. 727 ) y aun contra su voluntad (art. 728 ). Igualmente, puede hacerlo a
pesar de la oposicin del acreedor, salvo que ste tuviere derecho a oponerse, por los
motivos que veremos en su lugar (n 669). Cabe preguntarse si el tercero puede hacer el
pago en contra de la voluntad coincidente de deudor y acreedor. La doctrina es unnime en
sostener que en este caso, el pago no sera viable, pues importara una interferencia
inadmisible en relaciones jurdicas a las que es extrao (ver nota 3); pero creemos con
BUSSO, que si el tercero demuestra tener un inters en el pago, ste sera procedente a
pesar de la oposicin conjunta de las partes; lo contrario sera permitir que stas se
confabularan para impedir al tercero el ejercicio de una defensa de sus intereses (ver nota
4).
1115/663
663. Para que el pago hecho por el tercero sea vlido, debe realizarse con conocimiento
de que se paga la deuda de otro. Si, por el contrario, el tercero pagara creyndose deudor,
habr pago sin causa, que como tal, es repetible (art. 791 , a contrario) (ver nota 5).
De igual modo, el tercero que pretende hacer el pago, debe hacerlo como tercero y no como
deudor; si, por el contrario, pretendiera la calidad de deudor, el acreedor, interesado en no
reconocrserla, puede negarse a aceptar el pago (ver nota 6). As ocurrir, por ejemplo, si
una persona que sostiene haber sucedido a otra en su calidad de inquilino, pretendiera pagar
los alquileres; el locador tiene derecho a no recibirlos.
1115/664
664. EFECTOS. En las relaciones entre deudor y acreedor, la obligacin queda

extinguida con todos sus accesorios y garantas, dice el art. 727 . Pero esta disposicin ha
de entenderse slo con atinencia al acreedor originario; porque los accesorios y garantas se
mantienen en vigor, ahora en proteccin del tercero, conforme a los principios del pago con
subrogacin (arts. 768 , inc. 3 y 771 ).
1115/665
665. Hecho el pago por el tercero, qu acciones tiene contra el deudor primitivo? Hay
que distinguir distintas hiptesis:
a) Pago hecho con asentimiento del deudor. El tal caso, el que paga tiene contra l las
siguientes acciones: 1) la de subrogacin (art. 768 , inc. 3) por la cual se sustituye el
acreedor originario y tiene todas las acciones que ste tena; 2) la de mandato (nota al art.
727 ) porque la conformidad del deudor implica una situacin similar a la del mandato.
1115/666
666. b) Pago hecho en la ignorancia del deudor. Tiene las siguientes acciones: la de
subrogacin (art. 768 , inc. 3) y la que surge de la gestin de negocios (nota al art. 727 ).
El tercero que pag en la ignorancia del deudor debe darle aviso; si no lo hiciera, y el
deudor pagara a su vez, recibiendo as el acreedor un doble pago, el tercero no tiene accin
ninguna contra el deudor aunque conserva, claro est, el derecho de repetir lo pagado al
acreedor (ver nota 7).
1115/667
667. c) Pago hecho contra la voluntad del deudor. En este caso hay que distinguir si se
trata de un tercero interesado o no en el pago. En el ltimo caso (tercero no interesado) el
pagador slo tiene una accin de empleo til (art. 728 ), vale decir, slo podr reclamar del
deudor aquello en que le hubiere sido til el pago. Pero si el tercero fuere interesado en el
pago, tendr tambin la accin subrogatoria; esta conclusin resulta a nuestro juicio, de la
aplicacin del art. 768 , incs. 1, 2, 4 y 5, en que se enumeran diversos casos de terceros
interesados a quienes favorece la subrogacin legal cuando han pagado por otro, sin
consideracin de la circunstancia de que hayan hecho el pago contra la voluntad del deudor.
A nuestro modo de ver, estas disposiciones deben extenderse por analoga a cualquier
tercero interesado que paga por otro (ver nota 8).
1115/668
668. PAGO HECHO ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA. Si el tercero
hubiera hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, slo tendr derecho a ser
reembolsado desde el da del vencimiento (art. 727 ). La disposicin es razonable y se

aplica aun al caso de que el pago se hubiera hecho con conocimiento del deudor; no as si lo
hubiera hecho por su orden, porque en este caso habra mandato expreso y no tendra por
qu esperar el mandatario el da del vencimiento.
1115/669
669. SITUACIN DEL ACREEDOR. En principio, el acreedor se encuentra en la
obligacin de recibir el pago de un tercero; pero podr oponerse a l si se tratara de una
obligacin de hacer y el acreedor tuviera inters en que fuera ejecutada personalmente por
el deudor (art. 730 ).
Cabe preguntarse si no habr casos de obligaciones de dar en que tambin deba reconocerse
al acreedor el derecho de oponerse. As, por ejemplo, algunos autores dicen que puede
oponerse si el pagador no ofrece suficientes garantas de solvencia para eventuales acciones
de eviccin, redhibicin, etctera (ver nota 9). Pero no es as. La ley slo legitima la
negativa del acreedor en caso de obligaciones de hacer. El problema que se plantea frente a
una eventual falta de solvencia del pagador para hacer frente a las garantas de eviccin y
de vicios redhibitorios, debe resolverse decidiendo que el hecho de que el pago sea por un
tercero, no libera al deudor de tal garanta; de tal modo que frente al acreedor, habra dos
obligados por tal causa: el tercero pagador y el deudor (ver nota 10). Slo as, manteniendo
la responsabilidad del deudor originario, se explica que la ley pueda imponer al acreedor la
aceptacin del pago hecho por un tercero.
1115/670
670. El acreedor puede negarse a recibir el pago si el tercero pretende ostentar la calidad
de deudor, calidad que el acreedor puede eventualmente tener inters en negarle (vase n
663).
2. Capacidad para pagar
1115/671
671. EL PRINCIPIO; CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CAPACIDAD. Son
capaces para pagar todas las personas que no estn afectadas por algunas de las
incapacidades establecidas en los arts. 54 y 55 del Cdigo Civil (art. 726 y su nota).
La aplicacin rigurosa de esta regla significara la nulidad del pago hecho por un incapaz.
Pero el pago es un acto jurdico peculiar; consiste en el cumplimiento de lo que se debe. Por
lo tanto, no parece lgico autorizar al incapaz (o a su representante) a repetir lo pagado, si
acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el inters de las acciones,
en nuestro caso el incapaz no podra invocar ningn inters en apoyo de su accin de
repeticin. En consecuencia, el incapaz que ha pagado lo que debe y en las condiciones
debidas, no puede repetir a menos que demuestre tener un inters legtimo en hacerlo (ver
nota 11).
Ese inters existir siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un
perjuicio para el menor. As ocurrir si tratndose de una obligacin alternativa o genrica,
el incapaz eligi la de mayor valor y con ella hizo el pago (ver nota 12); si pag una
obligacin de plazo no vencido (ver nota 13); si pag una obligacin prescripta (ver nota
14). Y claro est, el pago hecho por un incapaz nunca puede tener el significado de la
confirmacin de una obligacin viciada de nulidad, pues el acto de confirmacin debe estar
exento de todo vicio (art. 1060 ) y en el caso no se dara esta condicin por falta de
capacidad.
En conclusin: el que realiza el pago debe ser capaz; pero, como es lgico, el incapaz no
puede repetir lo pagado si no demuestra que su accin est fundada en un inters legtimo
(ver nota 15).
Dems est decir que, conforme con los principios generales, la nulidad del pago hecho por
un incapaz, slo puede ser invocada por l, en cuyo beneficio lo ha establecido la ley (art.
1048 ).
1115/672
672. PAGO POR INSOLVENTE. El pago hecho por un insolvente es en principio
vlido. Desde luego, no puede impugnarlo el propio solvens; en cuanto a los terceros
interesados (los otros acreedores del pagador que ven disminuirse la posibilidad de cobrar
sus propios crditos), slo podrn impugnarlo si demuestran que estn reunidas las
condiciones legales de la accin revocatoria o pauliana (vase Tratado de Parte General, t.
2, n 1215).
(nota 1) Enumeracin tomada de SEGOVIA, t. 1, art. 1048, nota 22, en el que se refiere a
los que pueden tener inters en un acto pasado realizado por otros.
(nota 2) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t.1, p. 315; SALAS, nota en J. A. 1942-IV, p.

150; opinan que el tercero no interesado no tiene derecho a pagar: LLAMBAS,
Obligaciones, t. II-B, n 1430; ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Curso, t. 1, n
195.
(nota 3) De acuerdo: SALVAT, n 1071, y su anotador GALLI; DE GSPERI, n 1537;

COLMO, n 556; LAFAILLE, n 341; SEGOVIA, t. 1, art. 729, nota 8; REZZNICO, 9
ed., t. 1, p. 737. Por ello se ha decidido que si el pago se hace contra la voluntad del deudor,
el acreedor puede negarse a recibirlo: C. Civil 1 Cap., 5/11/1923, J. A., t. 11, p. 1012.
(nota 4) BUSSO, t. 5, arts. 727 y 728, nms. 117 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n
1414, c.
(nota 5) BUSSO, t. 5, p. 370, n 49.
(nota 6) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1428; C. Civil 2 Cap., 9/5/1924, G. F., t. 51, p.

276.
(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 374, n 81; MACHADO, t. 2, p. 504; LLAMBAS, Obligaciones,

t. 2, n 1421.
(nota 8) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 378, n 120; LLAMBAS, Obligaciones, t. II-B, n

1408; WAYAR, Obligaciones t. 1, ps. 294 y s.
(nota 9) COLMO, n 553; BUSSO, t. 5, p. 383, n 25, y p. 368, n 37; LLAMBAS,

(nota 10) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 374, nms. 85 y s. Anotamos la contradiccin en que

incurre este autor, que por una parte sostiene que hay que reconocer al acreedor el derecho
de oponerse al pago consistente en la entrega de una cosa cuando el pagador no ofrece
suficiente sovencia para hacer frente a la garanta por eviccin y por vicios redhibitorios
(vase cita de nota anterior) y, por otra parte, sostiene que el pago por tercero no libera de
esta garanta al deudor originario. Si se mantiene la garanta del deudor, el acreedor no
tiene motivo alguno para rechazar el pago, no obstante tener razones fundadas para dudar
de la solvencia del pagador.
(nota 11) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t, 2, n 1458; BUSSO, t. 5, p. 305, nms.

143 y s.; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 740; GALLI, en SALVAT, n 1047, 1, nota 7, q, y n
1077, a; MACHADO, t. 2, p. 512; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 60, p. 300, nota 6;
VON TUHR, Obligaciones, t. 2, n 54, p. 8.
(nota 12) BUSSO, t. 5, p. 306, n 153; MACHADO, t. 2, ps. 502 y 512; REZZNICO, 9
ed., t. 1, p. 740; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1458.
(nota 13) BUSSO, t. 5, p. 306, n 155; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 740; LLAMBAS,

Obligaciones; t. 2, n 1458.
(nota 14) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 272.
(nota 15) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 272, texto y nota 106. Algunos
autores sostienen que la capacidad para hacer el pago slo sera exigible en las obligaciones
de dar, pero no en las de hacer o no hacer; stos seran simples hechos que puede realizar
vlidamente un incapaz (GALLI, en SALVAT, n 1077, a; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p.
639; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 60, p. 300; VON TUHR, t. 2, n 54, p. 8). Es un
error; el requisito de la capacidad es general; la ley, con razn, no hace distincin alguna.
Claro est que, por lo general, el problema es de ninguna importancia prctica en lo que
atae a las obligaciones de hacer o no hacer. En efecto, si el incapaz ha realizado la
prestacin, su representante legal no tendr inters en promover una nulidad que lo
obligara a cumplir nuevamente, sin contar con que la eliminacin o destruccin de aquello
en que se haya materializado el pago ser muchas veces imposible. Y, claro est, la nulidad
no puede ser reclamada por la parte capaz, puesto que se ha establecido en favor del
incapaz (art. 1048 ). (Conforme con nuestro punto de vista, HERNNDEZ GIL,
Obligaciones, n 109).
El inters de salvar el principio de que el pago hecho por un incapaz es nulo aun en caso de
obligaciones de hacer, queda de manifiesto en el supuesto de pagos parciales. Si, como lo
sostiene la teora que impugnamos, el pago de una obligacin de hacer fuera vlido aunque
el pagador sea incapaz, ese pago tendra la virtud de interrumpir la prescripcin, efecto que
no puede admitirse dentro del espritu tuitivo que inspira la exigencia legal de la capacidad
del pagador.
B. SUJETO PASIVO O ACCIPIENS
1115/673
673. A QUINES DEBE HACERSE EL PAGO. Segn el art. 731 , el pago debe
hacerse:
1) A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligacin si no hubiese cedido el
crdito, o a su legtimo representante cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o
cuando el acreedor no tuviese la libre administracin de sus bienes. El acreedor originario
es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que haya cedido el crdito, en
cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesin no podra pagarle vlidamente al
cedente sino al cesionario. En cuanto al pago al representante, vase el n 674.
2) A cualquiera de los acreedores si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el deudor
no estuviese demandado por alguno de ellos. Es una simple consecuencia de la
indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de los acreedores ha
iniciado demanda, el pago debe hacerse a l. Es el derecho de prevencin, del que nos
hemos ocupado en otro lugar (n 564). Claro est que no basta la mera iniciacin de la
demanda; ella tiene que haber sido conocida por el deudor, porque si ste paga en la
ignorancia de la demanda, su pago es vlido (ver nota 1).
3) A cada uno de los coacreedores, segn la cuota que les corresponda, si la obligacin
fuese divisible y no fuese solidaria.
4) Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legtimos sucesores por ttulo
universal, o a los herederos, segn la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la
obligacin indivisible. Se entiende que si fuese indivisible el pago debe hacerse a
cualquiera de los herederos.
5) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente.
6) Al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso
de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador. En este ltimo caso, la
negativa a pagar al tenedor slo podr fundarse en haber recibido del librador la
notificacin de la prdida o que sea sta de pblica notoriedad, por ejemplo, por haber
tenido difusin periodstica.
7) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y aunque a
ste se le hubiese pagado una parte de la deuda. Sobre este supuesto, vase n 677.
1115/674
674. REPRESENTANTES DEL ACREEDOR QUE PUEDEN ACEPTAR EL PAGO.
La representacin que autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional. La primera
surge de la ley; son los representantes de los incapaces (menores, dementes, sordomudos,
penados), el sndico de una masa fallida o concursada. La segunda, del contrato de
mandato.
Para recibir pagos se requieren poderes especiales? En nuestro Cdigo se ha previsto
solamente la faz activa del pago, para la cual se requieren poderes especiales, salvo que se
trate de los ordinarios de administracin (art. 1881 , inc. 1). Es indudable que igual
solucin es aplicable por analoga a la recepcin del pago (ver nota 2).
1115/675
675. El mandato puede ser expreso o tcito. Sobre el punto remitimos a Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 2, nms. 1633 y 1741 y s.
1115/676
676. TERCERO PORTADOR DE UN RECIBO DEL ACREEDOR. La persona
portadora de un recibo del acreedor puede considerarse con mandato suficiente para
recibir el pago? En principio, la respuesta es indudablemente afirmativa; la entrega de un
recibo firmado a un tercero importa evidentemente un mandato tcito para recibir el pago.
Pero supongamos que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravi o fue
hurtado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun as el pago es vlido a menos
que el pagador hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con grave negligencia
(ver nota 3). Se trata de supuesto de mandato aparente, que produce plenos efectos respecto
del que pag atenindose a la apariencia (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n
1744).
En cambio, es preciso admitir que el recibo falsificado no basta para liberar al deudor que
ha pagado creyndolo autntico (ver nota 4). En este caso el acreedor est libre de toda
culpa y no tiene por qu soportar las consecuencias de la defraudacin de que ha sido
vctima el deudor.
1115/677
677. PAGO HECHO AL TERCERO INDICADO EN LA OBLIGACIN. Segn el art.
731 , inc. 7, cuando en el ttulo de la obligacin se ha indicado un tercero para hacerse el
pago es en la persona de ste que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor. Esta
estipulacin era conocida en el derecho romano como adjectus solutionis gratia. No se trata
aqu del mandatario comn para recibir el pago; ste puede ser cambiado en cualquier
momento por el acreedor. Se trata del tercero que ostenta un mandato irrevocable (ver nota
5), bien sea porque fuera designado en inters comn de acreedor y deudor, bien porque lo
fuera en inters comn de acreedor y tercero, bien en inters exclusivo de ste.
En estos casos, el pago slo podr hacerse en el tercero designado, aunque lo resista el
acreedor.
1115/678
678. Puede ocurrir que el acreedor pretenda que se trata de un simple mandatario suyo y
reclame del deudor el pago directo o bien pretenda sustituir el mandatario. En tal caso la
posicin del deudor es la siguiente: a) si la designacin se ha hecho tambin en inters suyo
(del deudor), puede resistirse al cambio y tiene derecho a pagar al tercero designado; b) si
l no tiene inters en la persona designada, hay que hacer la siguiente distincin: si el
tercero designado en el contrato no ha manifestado su aceptacin, debe considerarse que no
se trata de un mandato irrevocable y, por consiguiente, el acreedor tiene derecho a sustituir
la persona que va a recibir el pago (ver nota 6); si, por el contrario, el tercero ha aceptado,
debe considerarse que el mandato es irrevocable; el deudor no puede pagarle a otra persona
que no sea el tercero designado (ver nota 7).
1115/679
679. El tercero designado, puede demandar el cobro? A nuestro juicio es necesario
resolver el problema sobre la base del carcter de la designacin. Si se trata de un simple
mandatario y su poder slo le autoriza a percibir, es obvio que no lo tiene para demandar.
En cambio, tratndose de un mandato irrevocable en favor del tercero, creemos que debe
reconocrsele a ste la facultad de demandar al deudor (ver nota 8), puesto que el mandato
se ha otorgado en inters suyo y este inters legtimo debe estar protegido por una accin.
1115/680
680. Qu ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El problema no es
susceptible de una solucin general; es necesario tener en cuenta las circunstancias del
caso. Si el tercero ha sido designado en inters comn de acreedor y deudor, es obvio que
ellos pueden ponerse de acuerdo con otra persona o en hacer directamente el pago al
acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo inters del acreedor, es ste quien puede
decidir quin ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en su inters
personal, el pago ha de hacerse a sus herederos (ver nota 9).
1115/681
681. PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRDITO. El pago al que est en posesin
del crdito, es vlido aunque despus sea vencido en el juicio sobre la propiedad de la
deuda (art. 732 ).
Aunque la ley habla de posesin del crdito, no ha de creerse que esta palabra est tomada
en su significado estricto; no se trata aqu de la posesin derecho real, sino de la situacin
de quien ostenta un crdito o un derecho con verosimilitud de ser su legtimo titular. Es el
concepto de apariencia, no el de posesin, el que nutre el art. 732 (ver nota 10).
La solucin legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurdica; en la vida
del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones aparentes y hacerles
producir efectos. De lo contrario, no habra confianza en el trfico jurdico. Si apreciadas
las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse en los negocios,
una persona aparece como titular del crdito, es lgico que el deudor pueda desobligarse
pagndole a ella, aunque ms tarde resulte que no era el verdadero titular. Ejemplos tpicos
de aplicacin de esta norma son los siguientes: el pago de una deuda hecho al heredero
aparente, al legatario de un crdito, aunque despus se anule el legado, o se lo revoque por
un testamento ulteriormente aparecido, al cesionario de un crdito aunque luego la cesin
resulte anulada, al tenedor de un ttulo al portador, salvo el caso de hurto o de graves
sospechas de no pertenecer el ttulo al portador (art. 731 , inc. 6), etctera.
Para que el pago sea vlido, deben reunirse estos requisitos:
a) Debe ser hecho de buena fe, vale decir, el deudor debe creer que el poseedor es el
verdadero acreedor (ver nota 11). Si, por el contrario, pagara al poseedor sabiendo que no
es el titular del crdito, el pago no lo libera. Supuesto que mediare pleito entre el poseedor
y quien pretende mejor derecho, el deudor notificado del litigio debe consignarlo a las
resultas del pleito (ver nota 12). En cambio, no basta un litigio no notificado al deudor
(vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 492).
La buena fe del tercero poseedor del crdito es indiferente (ver nota 13), porque el
problema debe juzgarse del ngulo del que paga y no del que recibe; lo que est en juego
es, ya lo hemos dicho, una cuestin de seguridad jurdica y la proteccin del pagador de
buena fe.
b) Que el accipiens se encuentre en la posesin del crdito; en este caso, la palabra posesin
equivale a tener un ttulo aparente. Este derecho aparente es precisamente el que justifica la
solucin excepcional de reconocer efectos liberatorios a un pago hecho en la persona de
quien realmente no es el acreedor; cuando el deudor, usando la diligencia que se pone
normalmente en el trfico jurdico, ha podido razonablemente pagar a quien lo hizo, es
justo que el pago lo desobligue.
1115/682
682. La solucin del art. 732 se aplica tambin al pago hecho por un tercero? Algunos
autores han sostenido la solucin negativa fundados en consideraciones no despreciables: el
art. 732 ofrece una solucin razonable al deudor, que sindolo, quiso cumplir sus
obligaciones y lo hizo en la persona del acreedor aparente. Con el tercero no pasa lo mismo.
El no deba pagar; si lo hizo y el beneficiario no era el verdadero acreedor, es justo que sea
l quien deba plantear la repeticin del pago indebido. Por qu el verdadero acreedor no ha
de poder reclamar al verdadero deudor el pago de lo que se le debe y que no ha recibido?
(ver nota 14) Son, como puede apreciarse, razones de peso. Nos inclinamos, empero, no sin
vacilaciones, por la solucin contraria, que postula la aplicacin del art. 732 aun en el caso
de pagos hechos por terceros: a) en primer trmino, hay una razn de derecho positivo: el
art. 732 estable la validez del pago sin hacer salvedades de ninguna naturaleza, lo que
significa que la disposicin comprende a todas las personas que pueden hacerlo
vlidamente; b) cuando un tercero paga la deuda de otro, su actitud obedece siempre o casi
siempre a que tiene un inters legtimo en el pago. Y por ello, porque tiene inters legtimo
en el pago y la ley le reconoce el derecho de pagar, paga a quien ostenta aparentemente la
calidad de acreedor. No resulta lgico atribuirle el derecho de pagar y luego dejarlo
indefenso ante la nueva situacin creada a raz de surgir otro acreedor con mejor derecho.
Por esta solucin se inclina la mayor parte de los autores (ver nota 15).
1115/683
683. NOVACIN, REMISIN DE DEUDA. Se pregunta si la solucin del art. 732 es
tambin aplicable a otros medios de extincin de las obligaciones, tal como pueden ser la
novacin y la remisin de deudas. En lo que atae a este ltimo caso, ninguna duda cabe
que la remisin gratuita de deuda hecha por el acreedor aparente es de ningn efecto (ver
nota 16). Ms dudosa es la hiptesis de la novacin. Salvo el caso del heredero aparente,
que tiene un rgimen de excepcin peculiar, parece que la novacin hecha por el poseedor
del crdito debe considerarse ineficaz para ser opuesta al verdadero acreedor (ver nota 17).
1115/684
684. PAGO A UN TERCERO NO AUTORIZADO. En principio, el pago hecho a un
tercero no autorizado carece de todo valor. Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera
convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es vlido en la medida de la utilidad (art.
733 ); de lo contrario, el acreedor vendra a enriquecerse a expensas de su deudor; b) si el
acreedor lo ratificase (art. 733 ), pues la ratificacin equivale al mandato: el pago ser
vlido en su totalidad (art. 2304 ). En cuanto a la forma de la ratificacin, que puede ser
expresa o tcita, vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1748; c) si el que lo
recibi adquiere posteriormente el crdito, por ejemplo, si hereda al acreedor o ste le cede
el crdito; o si el acreedor hereda al que recibi la prestacin (ver nota 18).
1115/685
685. CRDITO EMBARGADO O PIGNORADO. Si la deuda estuviera pignorada o
embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido. En este caso, la nulidad
del pago aprovechar solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los titulares
del derecho de prenda, a quienes el deudor estar obligado a pagar de nuevo (art. 736 ).
Aunque el Cdigo habla en esta disposicin de nulidad del pago, no hay propiamente tal,
sino inoponibilidad. El pago, en efecto, conserva todo su valor respecto del acreedor mismo
y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios. Solamente es invlido respecto
de los embargantes o prendarios, y ellos tienen derecho a reclamar del solvens un nuevo
pago hasta satisfacerse sus crditos, porque el pago hecho anteriormente le es inoponible. Y
si se diera esa hiptesis, es decir, si el deudor se viera en la necesidad de pagar dos veces,
tiene derecho a reclamar del acreedor la restitucin de lo que le pag a l (art. 736 ).
1115/686
686. Si el pago se ha realizado con la entrega de una cosa cierta que estaba embargada,
no se le podr exigir ya que vuelva a pagar, puesto que ya no tiene la cosa; en tal supuesto,
la dificultad se resuelve con el pago de los daos y perjuicios que han resultado para el
embargante (ver nota 19).
1115/687
687. Si se tratara de un crdito pignorado o embargado, de plazo vencido, el deudor
puede ser demandado para que lo consigne judicialmente (ver nota 20). De lo contrario, el
embargo del crdito vendra a beneficiar indebidamente al deudor.
1115/688
688. La indisponibilidad del crdito, resultante del embargo o prenda, se opone no slo al
pago sino tambin a todo acto de disposicin que pudiera hacer ilusorio el derecho de los
acreedores embargantes o prendarios; por consiguiente, no podr el deudor hacer una
novacin con su acreedor, ni ser vlida la remisin de deuda que le haga el acreedor, ni
podr el crdito ser objeto de una compensacin (ver nota 21).
1115/689
689. Queda finalmente por examinar si la indisponibilidad del crdito embargado o
prendado es total o parcial. Examinemos primero el problema con relacin al embargo. Sea
el siguiente caso: Juan debe a Pedro $ 10.000; a su vez, Diego debe a Juan $ 100.000;
Pedro embarga el crdito de Juan. Diego puede pagarle a Juan $ 90.000 o el crdito de ste
queda indisponible en su totalidad? No cabe duda de que, satisfecho el inters del
embargante, queda disponible el saldo. Por consiguiente, una vez depositada en embargo la
suma fijada judicialmente, el resto puede y debe ser pagado por el acreedor al deudor (ver
nota 22).
El supuesto de prenda es distinto. Segn el art. 3209 , el ttulo del crdito pignorado debe
ser entregado al acreedor o a un tercero, aunque sea superior a la deuda; y el art. 3233
establece que la prenda es indivisible, lo que significa que la totalidad del crdito est
afectada al pago de la deuda. En este caso, pues, el crdito debe considerarse indisponible
en su totalidad, en forma tal que sera inoponible al embargante todo pago hecho por el
deudor al acreedor, aunque el resto de la deuda alcanzare a cubrir el crdito del acreedor
embargante. Claro est que siendo el inters la medida de las acciones, el embargante no
podr accionar contra el pagador si no demuestra que dicho pago parcial le ha producido
algn perjuicio.
1115/690
690. CAPACIDAD PARA RECIBIR EL PAGO. Para poder recibir vlidamente el pago
es preciso tener capacidad para administrar los bienes (art. 734 ). Se trata de una medida
tuitiva; se procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento
(dementes, menores impberes) o desarrollo mental suficiente (menores adultos,
emancipados, sordomudos) o que por otros motivos se encuentren en inferioridad de
condiciones para administrar sus bienes (penados), con el consiguiente peligro de que lo
dado en pago sea invertido desatinadamente.
Los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para recibir pagos.
1115/691
691. Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos sern vlidos en
la medida en que se hubieran convertido en su utilidad (art. 734 ).
Debe reputarse que se han convertido en utilidad del incapaz cuando se han invertido en su
alimentacin o educacin, en el pago de deudas (ver nota 23) o en mejoras necesarias o
tiles (ver nota 24); en cambio, las mejoras voluntarias o voluptuarias no reportan utilidad
al incapaz; se trata, en verdad, de una manera de disipar los bienes que es precisamente el
riesgo que la ley ha querido evitar al incapaz (ver nota 25).
Basta para admitir la eficacia del pago que la inversin haya sido til; es indiferente que
luego esa utilidad haya desaparecido, como por ejemplo ocurrira si la mejora necesaria o
til se ha destruido o ha desaparecido por un acontecimiento ulterior (ver nota 26) o si se ha
gastado el dinero en la alimentacin o educacin del incapaz.
1115/692
692. La prueba de que la inversin del pago ha sido til, corresponde al pagador que
pretende convalidarlo (ver nota 27).
1115/693
693. Puede el pagador, ante la nulidad del pago, reclamar la restitucin de lo pagado?
La cuestin est controvertida:
1) Algunos autores sostienen la opinin negativa, fundados en que la accin de nulidad la
tiene solamente el incapaz (art. 1049 ), de modo que el pagador no podra fundarse en
dicha nulidad para exigir el reintegro (ver nota 28).
2) Otros autores, piensan por el contrario, que pedir la restitucin de lo pagado no implica
alegar la nulidad, sino slo adoptar disposiciones para no pagar dos veces (ver nota 29).
3) A nuestro juicio el problema est mal planteado. Evidentemente, el pagador capaz no
podr oponer la nulidad para demandar el reintegro. Su posicin es otra. El se limitar a
oponer el pago que ha hecho; y cuando el representante del incapaz aduzca la nulidad,
entonces el pagador exigir la restitucin de lo pagado como consecuencia del derecho que
le reconoce el art. 1052 . Esto demuestra que el mecanismo de la nulidad no se opone al
reintegro del pago. La negativa de este reintegro debe fundarse, a nuestro modo de ver, en
otra consideracin fundamental: lo que la ley se ha propuesto, ya lo hemos dicho, es evitar
la dilapidacin de lo pagado por el incapaz. Esta disposicin tuitiva dejara de funcionar, si
el incapaz que dilapid lo pagado tuviera que restituirlo. En suma, pensamos que, en
principio, lo pagado que no se convirti en utilidad del incapaz, es irrepetible. De lo
contrario el art. 734 carecera de sentido. Pero hay que hacer una importante excepcin: si
el pagador demuestra que lo pagado no fue invertido por el menor, ni gastado, ni
dilapidado, sino que se conserva en su patrimonio, entonces la accin de repeticin tendra
un slido apoyo en el art. 1052 , ya citado, adems de otros fundamentos de equidad no
menos importantes. Una cosa es evitar un perjuicio al incapaz y otra proteger un
enriquecimiento sin causa. Pues no otra cosa significa obligar al deudor a pagar dos veces,
a pesar de demostrar que ha hecho el pago y que lo pagado se mantiene inclume en el

patrimonio del acreedor incapaz (ver nota 30).
1115/694
694. Debemos agregar que la prueba del pago no puede hacerse en este caso por recibo o
confesin emanada del incapaz, que por serlo, no puede otorgar vlidamente dichos actos.
El pagador deber munirse de otras pruebas extraas al incapaz.
1115/695
695. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE. Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz
de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que
sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin.
Esta disposicin contempla una hiptesis singular: la de una persona capaz al contraer la
obligacin y que luego, entre ese momento y el del pago, deviene incapaz. El Cdigo se
aparta de la solucin general segn la cual el pago hecho a un incapaz es nulo; por el
contrario, en esta situacin lo considera vlido, a menos que el pagador supiera que el
acreedor haba cado en incapacidad (ver nota 31).
Es una solucin fundada en una razn de seguridad jurdica y de proteccin del pagador de
buena fe. Cuando se ha contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de que haya
cado en interdiccin, la buena fe y la confianza en los negocios exige atribuirle carcter
definitivo al pago.
El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador (ver nota 32).
La importancia prctica de esta disposicin queda en buena medida disminuida si se piensa
que el recibo y la confesin del interdicto no sirven para probar el pago, puesto que emanan
de un incapaz. Empero, consideramos justo, en las circunstancias de hecho previstas por la
norma, atribuir al recibo el carcter de principio de prueba por escrito.
(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 388, n 13; MACHADO, t. 2, p. 518.
(nota 2) Nuestros tribunales han sentado el principio de que se requiere poder especial para
percibir: C. S. N., 31/12/1941, J. A., 1942-I, p. 683; C. Civil 1 Cap., 30/5/1941, J. A., t. 75,
p. 21; C. Civil 2 Cap., 21/10/1942, J. A., 1942-IV, p. 670; C. 2 Apel. La Plata, 20/8/1924,
J. A., t. 13, p. 928. De acuerdo: DE GSPERI, n 1544; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p.
321.
(nota 3) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1437; BUSSO, t. 5, p. 392, n 48;

ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 61, p. 305; GIRAUT, Lapparence source de
responsabilit, Pars, 1937, p. 29, y jurisprudencia all citada; HUPKA, La representacin
voluntaria en los negocios jurdicos, p. 123; LARENZ, t. 1, p. 416.
(nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1437; BUSSO, t. 5, p. 393, n 60;

ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 61, p. 305; VON TUHR, t. 2, n 57, p. 17.
(nota 5) De acuerdo en que se trata de un mandato irrevocable, GALLI, en SALVAT, n

1119, a; GIORGI, t. 7, n 74. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1440.
(nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, obligaciones, t. 2, n 1442; BUSSO, t. 5, p. 407, n 164;

COLMO, n 572; LAFAILLE, n 353.
(nota 7) Autores citados en nota anterior; GALLI, en SALVAT, n 1119, b. En contra:

WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 328.
(nota 8) BUSSO, sin hacer la distincin que formulamos en el texto, le niega al tercero
accin para cobrar el crdito: t. 5, p. 408, n 177; en igual sentido, HERNNDEZ GIL,
Obligaciones, n 103; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 339.
(nota 9) En sentido coincidente, HERNNDEZ GIL, Obligaciones, n 105.
(nota 10) Comp.: MACHADO, t. 2, p. 522.
(nota 11) La doctrina es unnime: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1446; BUSSO, t. 5, p.

417, n 47; MACHADO, t. 2, p. 525; COLMO, n 573; SALVAT, n 1127; WAYAR,
(nota 12) BUSSO, t. 5, p. 415, n 30.
(nota 13) BUSSO, t. 5, p. 419; SALVAT, n 1128.
(nota 14) GALLI, en SALVAT, n 1135, a, quien sigue la opinin de LAROMBIERE, t. 4,

p. 103.
(nota 15) BUSSO, t. 5, p. 420, nms. 72 y s.; SALVAT, n 1135; SEGOVIA, t. 1, art. 732,
n 13; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1452.
(nota 16) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1450, c; BUSSO, t. 5, art. 732, n 69;

SALVAT, nms. 1132 y 1133; MACHADO, t. 2, p. 526; SEGOVIA, t. 1, art. 732, nota 13;
(nota 17) MACHADO, SALVAT, BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, loc. cit. en

nota anterior; HUC, t. 8, n 25; GALLI, en SALVAT, nms. 1132 y 1133, y
DEMOLOMBE, t. 27, n 188, piensan que la solucin relativa al heredero aparente debe
extenderse a toda novacin otorgada por el titular aparente del crdito.
(nota 18) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 1, 67, p. 307; en contra: LLAMBAS,

Obligaciones, t. 2, n 1452, c.
(nota 19) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1485; GALLI, en SALVAT, n 1156, b.
(nota 20) SALVAT, n 1157, y su anotador GALLI; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n

1484; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1456.
(nota 21) SALVAT, n 1158; BUSSO, t. 5, p. 448, nms. 86 y s.; LLAMBAS,

Obligaciones, t. 2, n 1488; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1455; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1215.
(nota 22) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403; SALVAT, n 1163, y su

anotador GALLI, n 1164, a; COLMO, nms. 565 y 566. Comprese BUSSO, t. 5, p. 446,
nms. 67 y s.; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1487.
(nota 23) SALVAT, n 1108; BUSSO, t. 5, p. 431, n 53; COLMO, n 576.
(nota 24) BUSSO, t. 5, p. 431, n 52; SALVAT, n 1108; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2,

n 1464; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403.
(nota 25) SALVAT, n 1108; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 403; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1434. Comp.: BUSSO, t. 5, p. 432, n 55, y COLMO,
n 576; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1464.
(nota 26) SALVAT, n 1110; MACHADO, t. 2, p. 529; BUSSO, t. 5, p. 432, nms. 61 y

62; COLMO, n 576; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1464.
(nota 27) C. Fed. Cap., 31/5/1918, J. A., t. 1, p. 632; SALVAT, n 1109; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 2, n 1464; COLMO, n 576; BUSSO, t. 5, p. 432, n 60; PLANIOLRIPERT, t. 7, n 1154.
(nota 28) BUSSO, t. 5, p. 431, nms. 47 y s.; HUC, t. 7, n 26.
(nota 29) SALVAT, n 1112; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1435.
(nota 30) De acuerdo: VON TUHR, t. 2, n 54, p. 8.
(nota 31) Aun cuando la solucin del Cdigo es clara, GALLI sostiene que el art. 735 es
inaplicable y que aun en el supuesto que l contempla, el pago debe reputarse nulo: en
SALVAT, n 1113, a. Esta no es, sin embargo, la opinin corriente, que se sujeta a la clara
disposicin del texto legal: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1465; SALVAT, n 1113,
BUSSO, t. 5, p. 435.
(nota 32) BUSSO, t. 5, p. 434, n 6; SALVAT, n 1113; COLMO, n 576; LLAMBAS,

Obligaciones, t. 2, n 1465; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 287.
3. Objeto del pago
1115/696
696. DE LO QUE SE DEBE DAR EN PAGO; PRINCIPIOS DE IDENTIDAD E
INTEGRIDAD. Hemos dicho ya anteriormente, que el principio esencial en esta materia,
es que el deudor debe cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme con la regla de la
buena fe. Esto significa: a) que el deudor est obligado no slo a lo que formalmente est
expresado en el ttulo de la obligacin, sino tambin a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas en ella; b) que si bien el acreedor tiene el derecho a la prestacin ntegra, no
debe llevar su rigor a extremos que resulten repugnantes a la buena fe. Para un mayor
desarrollo de estas ideas, remitimos a lo que tenemos expuesto en el n 30.
Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios de identidad e
integridad.
1115/697
697. a) Principio de identidad. Cuando se trata de una obligacin de dar, el deudor debe
entregar al acreedor la misma cosa que prometi; y ste no puede ser obligado a recibir una
cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740 ). Claro est que el acreedor
puede aceptar otra cosa; sera la aceptacin de una dacin en pago. Pero no puede ser
obligado a recibirla.
Si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la
ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin (art. 741 ), aunque sea ms valioso
que el prometido.
Pero respecto de las obligaciones de dar, se ha declarado, a nuestro juicio con razn, que el
principio de la identidad no se ve afectado cuando el deudor entrega una cosa de mejor
calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor (ver nota 1).
1115/698
698. b) Principio de la integridad. El pago debe ser ntegro; el acreedor no puede ser
obligado a recibir pagos parciales (art. 742 ). Y si se debiese una suma de dinero con
intereses, el pago no se estimar ntegro sino pagndose todos los intereses con el capital
(art. 744 ). Es una solucin lgica. El pago debe ser completo y hecho en la oportunidad
debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir pagos parciales, con frecuencia se vera
perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adecuado. En la prctica de los
tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligacin se presente a juicio depositando
una suma de dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el procedimiento. El
acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecucin adelante para cobrarse el
monto total; pero no puede rechazar el pago de la parte lquida de una deuda, en tanto la
fraccin ilquida tenga que determinarse en oportunidad de practicarse la respectiva
liquidacin, de la cual debe deducirse el pago efectuado (ver nota 2).
Ya dijimos que si la deuda lleva intereses, deben depositarse todos los correspondientes
hasta el da del pago. Sin embargo, se ha decidido, con razn, que una diferencia mnima en
los intereses no autoriza a rechazar la consignacin, que debe aceptarse intimando al deudor
el depsito del resto (ver nota 3). Es una plausible aplicacin del principio de la buena fe.
Va de suyo que la obligacin de pago ntegro se refiere a cada obligacin por separado; de
tal modo que si el mismo deudor tiene respecto del mismo acreedor varias obligaciones
distintas, el acreedor no podra negarse a recibir el pago de una de ellas so pretexto de que
hay otras obligaciones pendientes.
1115/699
699. CASOS EN QUE SE AUTORIZAN PAGOS PARCIALES. El principio de la

integridad o indivisibilidad del pago y cuya consecuencia es que no se pueden autorizar
pagos parciales, tiene algunas excepciones.
a) Excepciones de carcter convencional. A veces el pago parcial est autorizado en el
mismo ttulo de la obligacin. Por ejemplo, el pago en cuotas, por mensualidades. Mientras
el deudor va cumpliendo regularmente sus obligaciones, ninguna dificultad se presenta;
pero supongamos que se ha atrasado en varias cuotas, puede pagar algunas de ellas y dejar
impagas las otras? Se impone aqu una distincin: si se trata de deudas claramente
separadas entre s, como los alquileres mensuales o las anualidades de una renta vitalicia, es
necesario admitir que el deudor tiene derecho a pagar una o varias mensualidades o
anualidades y que el acreedor no podra negarse a recibirlas (ver nota 4). Pero si se trata de
una deuda total que ha sido dividida en cuotas la solucin es diferente; supongamos que al
venderse un inmueble, queda un saldo de precio de $ 100.000 pagaderos en dos cuotas de $
50.000, con vencimiento una al ao y otra a los dos aos. Vencido el plazo de dos aos, hay
que admitir que el acreedor podra rechazar el pago de una de las cuotas, porque en
definitiva se trata de una deuda nica (ver nota 5). La cuestin se hace dudosa cuando se
trata de la venta de un inmueble en 100 o 120 mensualidades. Parecera que en tal supuesto,
lo que las partes han tenido principalmente en mira no es el precio total que resulta de la
suma de todas las mensualidades, sino el pago peridico de una suma de dinero. Nos
inclinamos en tal supuesto, por admitir que hay tantas deudas parciales como
mensualidades vencidas y que el deudor podra vlidamente pagar un cierto nmero de
ellas, aunque no fueran todas las vencidas. De cualquier modo, los casos dudosos han de
resolverse, como lo aconseja DEMOLOMBE, con un criterio circunstancial y considerando
las condiciones del acto (ver nota 6).
Supuesto que el deudor tuviera derecho a pagar las cuotas o mensualidades por separado y
que no pagara todas las adeudadas, puede imputar el pago a los ltimos perodos, dejando
impagos los anteriores o, por el contrario, el pago debe imputarse siempre a los
primeramente vencidos? Aunque la cuestin est discutida (ver nota 7), nos inclinamos en
el sentido de que el pago debe imputarse a los primeros vencimientos; es la solucin
normal, la que se ajusta a la buena fe, y la que consulta mejor la situacin del acreedor, que
puede estar interesado en evitar la prescripcin de las primeras cuotas o perodos.
1115/700
700. Tambin autoriza el pago parcial la clusula cuando pudiere el deudor; el juez
podra, segn la situacin econmica de ste, admitir el pago en cuotas, es decir, el pago
parcial de la deuda (ver nota 8).
1115/701
701. b) Excepciones de carcter legal. El pago parcial resulta de la ley en los siguientes
casos: 1) Si se ha operado la compensacin parcial de crditos, el deudor de la cantidad
mayor slo estar obligado a pagar la diferencia, lo que significa pago parcial; 2) Si la
deuda es en parte lquida y en parte ilquida, el deudor puede y debe pagar la parte en que
es lquida (art. 743 ; vase n 698); 3) Si el heredero goza del beneficio de inventario,
cumplir pagando la parte de las deudas del causante que pueda cubrir con los bienes que
aqul dej; 4) En caso de concurso o quiebra, los acreedores quedan obligados a recibir la
parte de su crdito que sea cubierta con los bienes liquidados; 5) Siendo varios los
herederos del deudor, cada uno de ellos est obligado en proporcin a su porcin
hereditaria, de modo que el acreedor slo podr cobrar de cada uno esa parte de su crdito
(art. 3490 ); 6) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno
responde por su parte alcuota (art. 2024 ), lo que significa que el acreedor tendr que
aceptar de cada uno de ellos un pago parcial; 7) Si la deuda estuviera parcialmente
prescripta, sera vlido el pago de la parte no prescripta (ver nota 9).
1115/702
702. PAGO CON COSA AJENA. El pagador debe ser dueo de la cosa con la cual paga
(art. 738 ). Esto determina, en principio, la anulabilidad del pago hecho con cosa ajena. Sin
embargo, los problemas que derivan de este pago son complejos y deben ser examinados
con relacin a los distintos interesados.
1115/703
703. a) Situacin del pagador. Respecto del solvens, el pago hecho con cosa ajena queda
firme y no tiene derecho a repetirla del accipiens o acreedor (ver nota 10). Esta solucin
resulta de la aplicacin analgica del art. 1329 , relativo a la venta de cosa ajena; y VLEZ
SARSFIELD, en la nota al art. 738 da por sentado que la solucin es aplicable tambin a
nuestro caso.
1115/704
704. b) Situacin del acreedor pagado. El accipiens que hubiera recibido en pago una
cosa ajena, tiene derecho a reclamar la nulidad del pago si al recibirla hubiera ignorado que
perteneca a un tercero. Este requisito de la buena fe es esencial; el accipiens que recibe la
cosa de un tercero sabindolo, no puede luego alegar esa circunstancia para pretender la
nulidad, porque ello significara invocar su propia torpeza para accionar (ver nota 11).
Cabe preguntarse si el accipiens puede reclamar la nulidad an en el caso de que est a
cubierto de la accin de reivindicacin del verdadero propietario por ser adquirente de
buena fe y a ttulo oneroso. Parecera que en este caso carece de inters jurdico en la
nulidad, desde que la circunstancia de no pertenecer la cosa al pagador no puede
perjudicarlo (ver nota 12); pero como bien dice LUZZATTO, el derecho no tutela
solamente intereses patrimoniales y el inters de naturaleza tica del accipiens de no
admitir una cosa usurpada a otro es muy apreciable tambin del punto de vista jurdico y
suficiente para justificar la accin de nulidad del pago (ver nota 13).
1115/705
705. Obvio resulta agregar que para demandar la nulidad del pago, el accipiens debe
ofrecer la restitucin de la cosa; por ello, carecer de este derecho si la ha consumido (ver
nota 14).
Pero cabe preguntarse qu ocurre si la cosa se ha perdido en poder del accipiens por caso
fortuito. La mayor parte de los autores se inclina por sostener que el acreedor puede
demandar la nulidad del pago aunque no pueda devolver la cosa, porque los riesgos deben
quedar a cargo de quien hizo el pago nulo (ver nota 15). Nos parece una solucin discutible.
Si la cosa lo mismo se hubiera perdido, fuera de propiedad del solvens o de un tercero, ello
significa que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno por la circunstancia de que
perteneciera en verdad a un tercero. Y, desde luego, no cabe duda de que no hay accin de
nulidad, cuando se trata de una cosa mueble no robada ni perdida. En tal supuesto, el
accipiens adquiri la propiedad de la cosa desde el momento en que recibi la posesin. Y
como las cosas perecen para su dueo, es obvio que debe cargar con las consecuencias del
caso fortuito.
Diferente es el supuesto de deterioro de la cosa ajena por fuerza mayor. En este caso, el
accipiens acompaa la accin de nulidad con la restitucin de la cosa en el estado en que se
encuentra; su accin deviene as procedente conforme a los principios generales.
1115/706
706. Tampoco tiene accin de nulidad el accipiens cuando el pago ha quedado
convalidado por adquisicin del dominio de la cosa por el pagador o por ratificacin del
verdadero dueo. Se aplican aqu los principios de la venta de cosa ajena (vase Tratado de
Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 85 y sigs.).
1115/707
707. c) Situacin del propietario. El propietario de la cosa dada en pago tiene derecho de
reivindicarla contra el accipiens, salvo que se trate de una cosa mueble no robada ni
perdida, adquirida de buena fe, en cuyo caso la accin de reivindicacin queda paralizada
por lo dispuesto en el art. 2412 ; o bien que se trate de un inmueble y el accipiens haya
recibido el pago de buena fe, en cuyo caso puede oponer al reivindicante la defensa fundada
en el art. 1051 .
Independientemente de esta accin reivindicatoria, el dueo tiene una accin de daos y
perjuicios contra el pagador y, eventualmente, contra el accipiens.
1) Contra el pagador la tiene siempre, tenga o no derecho a reivindicarla del accipiens.
Claro est que si reivindica la cosa del actual poseedor, los daos y perjuicios reclamados al
pagador no pueden referirse ya al valor de la cosa, sino a los otros perjuicios derivados de
la privacin temporaria de la cosa. En cambio, si carece de accin contra el adquirente, los

daos y perjuicios comprendern tambin el valor de la cosa.
2) Contra el accipiens procede la accin de daos, cuando siendo de mala fe, la hubiere
consumido o deteriorado. Para que el que recibi el pago quede libre de responsabilidad,
debe haber obrado de buena fe, tanto en el momento de recibir la cosa como en el de
consumirla (ver nota 16). Por lo tanto, si al recibir la cosa l ignoraba que perteneca a un
tercero, pero luego se entera de ello, no obstante lo cual la consume, es responsable ante el
dueo.
(nota 1) C. Com. Cap., 30/9/1977, E. D., t. 81, p. 348.
(nota 2) C. Civil Cap, Sala A, 26/6/1980, L. L., 1982-A, p. 576, 36052-s; Sala B,
24/4/1983, L. L. fallo 82.498; Sala D, 29/7/1966, L. L., t. 124, p. 1141, 14.427-s; Sala E,
12/2/1986, E. D. fallo n 39.476; C. Com. Cap. Sala D, 29/3/1982, L. L., 1982-D, p. 488;
Sup. Corte Buenos Aires, 4/5/1982, J. B. A., t. 123, p. 58; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p.
382.
(nota 4) SALVAT, n 1180, y su anotador GALLI; BUSSO, t. 5, p. 479, n 26; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1478; HUC, t. 8, n 32; DEMOLOMBE, t. 27, n 240.
(nota 5) BUSSO, t. 5, p. 483, n 51; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1471;

DEMOLOMBE, t. 27, n 244.
(nota 6) DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior.
(nota 7) En el sentido indicado en el texto: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1473, a;

SALVAT, n 1180; AUBRY y RAU, t. 4, 319; DEMOLOMBE, t. 27, n 241; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1478-II; HUC, t. 8, n 32. En el sentido de que el
deudor puede pagar los perodos de deuda posterior, GALLI, en SALVAT, n 1180, a, y
DURANTON, t. 12, n 206.
(nota 8) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 382; BUSSO, t. 5, p. 483, n 501; LLAMBAS,

Obligaciones, t. 2, n 1471, quien sostiene, sin embargo, que no es necesaria la previa
autorizacin judicial, pues es la voluntad de las partes lo que autoriza el pago parcial y no el
juez.
(nota 9) BUSSO, t. 5, p. 482, n 46.
(nota 10) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 390; LLAMBAS, Obligaciones, t, 2, n 1475;

BUSSO, t. 5, p. 459, n 27; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 743; DE GSPERI, n 1530;
LAFAILLE, n 332; MACHADO, t. 2, p. 513. En contra: SALVAT, n 1085.
(nota 11) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 392; BUSSO, t. 5, p. 462, n 52;

SALVAT, n 1082; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 742; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, n 1410; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1152. Comp.: LLAMBAS,
Obligaciones, t. 2, n 1477, a), para quien la razn est en la renuncia tcita a la accin de
nulidad.
(nota 12) Con relacin al caso evidentemente similar de la venta de cosa ajena, la C. Paz
Cap., 11/6/1946, J. A., 1946-IV, p. 469, neg accin de nulidad al comprador. En igual
sentido: AUBRY y RAU, t. 3, 315, nota 56, y 316, nota 17; ENNECCERUSLEHMANN, t. 1, p. 301; VON TUHR, Obligaciones, n 54, p. 7.
(nota 13) LUZZATTO lo afirma tratando de la venta de cosa ajena (Compraventa, p. 185).
De acuerdo, con referencia especfica al pago: DE GSPERI, n 1529; BUSSO, t. 5, p. 464,
n 65; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, nms. 1412 y 1414; PLANIOL-RIPERTESMEIN, t. 7, n 1152; DEMOLOMBE, t. 27, n 95.
(nota 14) BUSSO, t. 5, p. 462, n 54; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1415;

HUC, t. 8, n 16.
(nota 15) LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1477, b; BUSSO, t. 5, p. 463, nms. 57 y s.;

DE GSPERI, n 1529; SALVAT, n 1084; DEMOLOMBE, t. 27, n 96; AUBRY y RAU,
316. En contra: DURANTON, t. 12, n 32.
(nota 16) SALVAT, n 1087; BUSSO, t. 5, p. 469, n 110.

4. Lugar del pago
1115/708
708. CASO DE QUE HAYA LUGAR DESIGNADO. Para precisar el lugar donde debe
ser pagada la obligacin, es necesario, ante todo, atenerse a la voluntad de las partes. Si
stas hubieran designado el lugar de pago, la obligacin debe cumplirse all (art. 747 ).
La designacin puede ser hecha en forma expresa o tcita; ejemplo de esta ltima sera un
contrato por el cual una persona asume la administracin de una estancia, de un
establecimiento comercial, o la obligacin de construir un edificio, etctera. Es evidente
que deber cumplir sus obligaciones en el lugar en que est situado el establecimiento o el
inmueble.
El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Y desde luego,
aunque hubiera un lugar designado, el acreedor puede aceptarlo en cualquier otro, si el
deudor quisiera hacerlo all. Son stas meras aplicaciones del principio de la autonoma de
la voluntad.
1115/709
709. Veamos ahora algunas situaciones especiales. Supngase que se hubiera designado
como lugar de pago el domicilio del deudor y luego ste se muda. En tal caso, el acreedor
podr exigirlo en el anterior domicilio o en el nuevo, a su eleccin (art. 748 ). Y
naturalmente, si el lugar de pago es el domicilio del acreedor y ste se muda, el deudor
podr elegir entre uno y otro para hacer el pago.
Sin embargo, creemos que estas soluciones deben aplicarse de buena fe. Si el cambio de
domicilio del deudor no le ocasiona al acreedor ninguna molestia ni gasto (por ejemplo, si
el desplazamiento es de poca distancia) debe entenderse que el acreedor est obligado a
recibir el pago en el nuevo domicilio (ver nota 1).
Si se hubieran designado varios lugares para el pago, en forma alternativa, corresponde al
deudor la eleccin del lugar en que debe hacerse (arg. art. 637 ).
1115/710
710. CASO DE QUE NO HAYA LUGAR DESIGNADO. Para el caso de que el
contrato no hubiera designado lugar, la ley lo fija, distinguiendo diversas hiptesis:
a) Obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado. El pago debe hacerse en el lugar en
que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin (art. 747 ). Es una regla fundada
en la voluntad presunta de las partes y en la consideracin de que, salvo estipulacin
contraria, no debe agravarse la obligacin del deudor obligndolo a cargar con los gastos y
molestias del traslado de la cosa de un lugar a otro.
La ley habla de cosas ciertas y determinadas. No se aplica, por tanto, a cosas
indeterminadas o no individualizadas al tiempo de contraerse la obligacin, las cuales
deben pagarse en el domicilio del deudor (ver nota 2).
Tratndose de compraventas comerciales, el art. 462 , Cdigo de Comercio, establece el

principio de que cuando el acto se refiere a cosas que deben ser remitidas, la entrega debe
hacerse en el domicilio del comprador.
1115/711
711. Por lugar en el que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin debe
entenderse aquel que la cosa habitualmente estaba en ese momento; por tanto, si
accidentalmente ha estado en otro, el lugar de entrega no es ste sino el habitual (ver nota
3).
1115/712
712. Si no se pudiere probar fehacientemente el lugar en que se encontraba la cosa al
tiempo de contraerse la obligacin, sta debe ser cumplida en el domicilio del deudor al
tiempo del cumplimiento (art. 747 ).
1115/713
713. b) Obligaciones de dar sumas de dinero. El pago debe hacerse en el lugar en que la
obligacin se hubiere contrado (art. 618 ). Si no se pudiere probar el lugar de celebracin,
el pago deber hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la
obligacin (arts. 618 y 747 ) (ver nota 4).
El art. 749 establece una excepcin a esta regla: en el caso de compraventa de una cosa al
contado, el pago del precio debe hacerse en el lugar de la tradicin de la cosa. Pero esta
solucin deja de ser aplicable cuando el vendedor ha concedido plazo para el pago del
precio (art. citado); en tal supuesto, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, que es
la regla (ver nota 5).
1115/714
714. c) Otras obligaciones. Cualquier otra obligacin que no sea la de entregar un cuerpo
cierto o sumas de dinero, deber pagarse en el domicilio del deudor al tiempo de
vencimiento de la obligacin (art. 747 ). Esta es, pues, la regla supletoria general; el
domicilio del deudor ser el lugar de pago no slo para toda otra obligacin que no sea la
de entregar un cuerpo cierto o la de dar sumas de dinero, sino tambin para stas, cuando
no se pueda probar el lugar en que se encontraba la cosa cierta o el lugar de celebracin de
la obligacin de dar sumas de dinero.
1115/715
715. El sistema legal sera claro, si no fuera que el art. 1212 viene a complicarlo. Se trata
de una disposicin referida a los contratos, segn la cual el lugar de cumplimiento de los
contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la
obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque
despus mudare de domicilio o falleciere; agregando el artculo siguiente que si el contrato
fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no deba
ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tena
en la poca en que el contrato fue hecho, ser el lugar en que debe cumplirse.
Cmo conciliar el art. 1212 con el sistema de los arts. 618 y 747 ? Aunque no es sta una
tarea fcil, creemos que los textos pueden llegar a armonizarse, sobre las siguientes bases:
1) Las reglas del art. 618 relativas al pago de las obligaciones de dar sumas de dinero son
especficas y deben predominar sobre las genricas del art. 1212 (ver nota 6);2) Dentro de
las obligaciones cuyo lugar de pago est indicado por la naturaleza de la obligacin (art.
1212 ) debe considerarse incluido el supuesto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto y
determinado, que deben pagarse en el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de
celebrarse el contrato (art. 747 ). Con lo cual tenemos desbrozadas la mayor parte de las
dificultades. En efecto, trtese o no de obligaciones contractuales, se aplican las siguientes
normas para determinar el lugar del pago: 1) Ante todo el lugar designado; 2) Si no lo hay y
se trata de una suma de dinero, el lugar en que se ha contrado la obligacin; 3) Si no lo hay
y se trata de la entrega de una cosa cierta, el lugar en que la cosa se encontraba al tiempo de
contraerse la obligacin.
Queda a resolver el supuesto de obligaciones que no sean de entrega de sumas de dinero o
de cosas ciertas y determinadas. En tal supuesto, habr que distinguir segn se trate de
obligaciones contractuales (regidas por los arts. 1212 y 1213) o legales (regidas por el art.
747 ). Las primeras, deben pagarse en el lugar en que el contrato fue hecho si fuere el del
domicilio del deudor; y si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, el pago
deber llevarse a efecto en el domicilio del deudor al tiempo de cumplirse la obligacin
(arts. 1212 y 1213). Si se tratase de obligaciones legales, el pago deber hacerse en el
domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento, conforme lo establece el art. 747 (ver
nota 7).
1115/716
716. EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA JUDICIAL. Segn lo dispone el Cdigo
Procesal tratndose de acciones personales, la competencia judicial es determinada, en
primer trmino, por el lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin. A falta de
ste, el actor puede elegir entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar en que se
celebr el contrato siempre que el demandado se encontrara en l, aunque fuera
accidentalmente (art. 5 , inc. 3, Cd. Procesal).
Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento de la obligacin tiene una importancia
esencial en la determinacin de la competencia judicial, aunque, hay que hacerlo notar,
existen casos en que no coinciden uno y otra. Una cuestin la del cumplimiento es
regida por el Cdigo Civil; la otra la de la competencia lo es por los Cdigos de

Procedimientos locales.
La posible divergencia entre el lugar del cumplimiento y el lugar de la competencia
judicial, plantea un problema de difcil solucin cuando se trata de una consignacin
judicial que, como pago, debe hacerse en el lugar de cumplimiento, y como demanda, ante
el juez competente por razn del lugar. En un caso judicial se resolvi que deba darse
preferencia al lugar designado para el pago, aunque las partes haban acordado someter sus
divergencias a otro tribunal (ver nota 8).
1115/717
717. DOMICILIO ESPECIAL. La fijacin de un domicilio contractual significa
designacin implcita del lugar de pago? La cuestin es dudosa y depende de los trminos
en que est redactada la clusula. Pero en principio la respuesta debe ser negativa. Una cosa
es el domicilio y otra el lugar de pago, cuya determinacin se ajusta a lo dispuesto en los
arts. 618 y 747 (ver nota 9). Pero en los casos en que estos preceptos establecen que la
obligacin debe pagarse en el domicilio, se alude al contractual, si lo hubiere.
(nota 1) Comp.: BUSSO, t. 5, p. 505, nms. 55 y s.
(nota 2) C. Com. Cap., 7/9/1923, J. A., t. 11, p 610; BUSSO, t. 5, p. 509, n 83;
LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1497.
(nota 3) BUSSO, t. 5, p. 508, n 77; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1497; SALVAT, n

1192; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1504; HUC, t. 7, n 42.
(nota 4) SALVAT, n 1198; COLMO, n 598; MACHADO, t. 2, p. 545.
(nota 5) Segn COLMO (n 439) y DE GSPERI (n 1569) el tercer apartado del art. 618
carece de explicacin posible porque no hay otro caso que haga aplicable la regla del
domicilio. En el texto explicamos que ese otro caso es el supuesto de que no haya prueba
del lugar de celebracin.
(nota 6) MACHADO, t. 2, p. 542.
(nota 7) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1493; BUSSO, t. 5, p. 514, n 116.

Comprese con las reglas un tanto complicadas y confusas que proponen MACHADO, t. 2,
p. 543, y COLMO, n 615.
(nota 8) C. Civil 1 Cap., 22/11/1946, J. A., 1946-IV, p. 582.
(nota 9) De acuerdo: ORGAZ, Personas individuales, p. 261; SPOTA, t. 1, vol. 33, n 1282;
BUSSO, t. 1, art. 102, n 11; SALVAT, Parte General, n 988, y Obligaciones, n 1208.
5. poca del pago
1. Plazo fijado en la obligacin
1115/718
718. REGLAS GENERALES. Si el plazo est fijado en la obligacin, el pago debe ser
hecho en el da del vencimiento (art. 750 ). La fijacin del plazo puede ser expresa o tcita
(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1105).
Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor como
del deudor, el primero puede rechazar un pago que quisiera hacerse antes del vencimiento
(art. 570 ), salvo, claro est, que de la obligacin resultara que el trmino se puso slo en
beneficio del deudor. En la legislacin comparada prevalece el sistema de considerar al
plazo como un beneficio otorgado al deudor y de autorizar a ste a liberarse de la
obligacin tan pronto le sea posible, aunque todava no haya vencido el trmino, a menos
que del contrato resultara expresa o tcitamente que ste fue convenido en beneficio de
ambas partes (Cdigo francs, art. 187; italiano, art. 1184; alemn, art. 271; suizo, art. 81;
brasileo, art. 126; venezolano, art. 1214; mexicano, art. 2522).
Claro est que nada se opone a que, de comn acuerdo, las partes resuelvan extinguir la
obligacin antes del vencimiento del plazo; pero como esa solucin depende de la voluntad
comn, no sera admisible la pretensin del deudor de que se le hiciere una quita en razn
del pago adelantado; as lo establece el art. 755 en una disposicin que bien poda omitirse,
tan obvia es la solucin contenida en ella.
1115/719
719. Si el deudor ha pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a repetir lo pagado
(art. 791 , inc. 1). Cabe notar que el art. 571 , segundo apartado, dispona que el pago
hecho antes del plazo permita repetir lo pagado, si se haca ignorando la existencia del
plazo. Era una contradiccin palmaria con el art. 791 , inc. 1, contradiccin que la ley
17711 <>elimin derogando el art. 571 , segundo apartado.
1115/720
720. CADUCIDAD DEL PLAZO. La obligacin se hace exigible antes del vencimiento
del plazo fijado en los siguientes casos: a) Cuando el deudor ha cado en insolvencia (arts.
572 y 573); b) Cuando los bienes hipotecados o dados en prenda fueren judicialmente
subastados para satisfacer otro crdito anlogo que pesare sobre la misma cosa (art. 754 );
c) Cuando el deudor hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles accesorios de
l (art. 3161 ); d) Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que crea del
deudor y la restituye al dueo que la reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda
de igual valor; y si el deudor no lo hiciera, podr pedir el cumplimiento de la obligacin
principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3915 ); e) El acreedor anticresista
que abusare de sus facultades en detrimento del inmueble, puede ser condenado a
restituirlo, aun antes de ser pagado su crdito (art. 3258 ).
1115/721
721. El art. 753 , luego de establecer la caducidad del plazo para el supuesto de
insolvencia del deudor, agrega que si la deuda fuere solidaria, no ser exigible contra los
codeudores que no hubiesen provocado el concurso. La inteligencia de esta disposicin ha
suscitado opiniones contradictorias. Para algunos autores, el art. 753 alude a los
codeudores que no han pedido el concurso o la quiebra del codeudor (ver nota 1); otros
sostienen que la ley alude a los codeudores que no han provocado o dado pie a su propio
concurso (ver nota 2). Esta nos parece la interpretacin ms razonable. No es lgico que el
codeudor que actuando como acreedor de su codeudor, pide su concurso se vea perjudicado
por su conducta encaminada a una lcita y justa proteccin de sus intereses. Ms razonable
es interpretar el texto en el sentido de que slo los codeudores que han cado en insolvencia
pierden el beneficio del plazo y que no lo pierden los otros codeudores solidarios no
concursados.
1115/722
722. PRRROGA DEL PLAZO. La prrroga del plazo convencional slo cabe por
nuevo acuerdo de las partes en que as lo dispongan. Por excepcin, determinada siempre
por graves circunstancias econmicas, el Estado ha salido en proteccin de los deudores,
decretando la prrroga de los plazos convencionales. Tal es el caso de la clebre ley 11741
<>, de moratoria hipotecaria, que prorrog por tres aos las obligaciones de este tipo.
Tambin cabe recordar la ley 9478 <>, que prorrog por treinta das las obligaciones de dar
sumas de dinero vencidas en agosto de 1914; el decreto-ley que con motivo del terremoto
de San Juan prorrog por treinta das la exigibilidad de las obligaciones civiles y
comerciales. Fueron soluciones absolutamente circunstanciales.
Nuetro Cdigo no admite el plazo de gracia, interesante institucin del derecho romano
(adoptada por el Cdigo francs, art. 1244), que reconoca al juez la facultad de conceder al
deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepcin y cuando esa solucin apareciera

impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.
2. Obligaciones sin plazo determinado
1115/723
723. FIJACIN POR EL JUEZ; DISTINCIN CON EL PLAZO TCITO. Si la
obligacin no fijare plazo ni expresa ni tcitamente, el acreedor debe solicitar la fijacin
judicial (art. 751 ). En la legislacin comparada toda obligacin que no tiene plazo expreso
o tcito es exigible de inmediato (Cd. italiano, art. 1132; alemn, art. 271; suizo, art. 75;
brasileo, art. 952), o dentro de un breve plazo fijado legalmente (Cd. uruguayo, art. 2202:
10 das para el mutuo; Cd. Chileno, art. 2200: 10 das).
1115/724
724. El principal problema en esta materia es establecer claramente la distincin entre
plazo indeterminado y plazo tcito. A primera vista, la distincin es sencilla, pues en el
primer caso no hay plazo y en el segundo s lo hay, slo que no es expreso. Pero la
dificultad se presenta sobre todo en ciertos plazos tcitos, cuyo vencimiento no resulta con
precisin y que tiene que ser determinado por el juez. As ocurre, por ejemplo, cuando el
contrato de compraventa dispone que la escritura se otorgar cuando concluyan los
trmites ante la Direccin General Impositiva, cuando se despachen los certificados
administrativos, cuando el Instituto Nacional de Previsin Social acuerde el prstamo
solicitado, etctera. Hasta 1963, fecha de un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala A,
estas clusulas eran consideradas como casos tpicos de plazos indeterminados, cuya
fijacin corresponda al juez. Pero como lo demostr el doctor de ABELLEYRA, que llev
la palabra del tribunal en aquel fallo, aqulla era una concepcin errnea. El plazo es
indeterminado cuando el contrato no ofrece elementos para determinarlo; la funcin del
juez es integrativa del acuerdo de voluntades. Pero cuando se estipulan aquellas clusulas u
otras similares es obvio que las partes no entendieron sino otorgarse un tiempo razonable
para cumplir con las diligencias previstas. Aqu la decisin del juez no viene a integrar el
acuerdo de voluntades como un elemento del acto que falta (el plazo de cumplimiento),
sino a interpretar la voluntad de ellas, pues slo se trata de precisar cul es el tiempo
razonable que ellas entendieron concederse para el cumplimiento de sus obligaciones (ver
nota 3).
Esta distincin tiene gran importancia prctica, pues tratndose de plazo tcito basta la
interpelacin para colocar en mora al deudor, en tanto que tratndose de obligaciones sin
plazo o de plazo indeterminado, el deudor queda en mora recin cuando se vence el plazo
fijado por el juez (art. 509 , ref. por ley 17711 <>) (ver nota 4).
1115/725
725. Por iguales razones, pensamos que no es apropiado hablar de fijacin retrospectiva
de plazo indeterminado (ver nota 5). O hay plazo indeterminado, en cuyo caso el juez debe
fijarlo siempre para el futuro, o hay plazo tcito ya vencido, en cuyo caso el juez no fija el
plazo, sino que se limita a establecer el momento en el cual qued cumplido conforme a la
voluntad tcita de las partes.
1115/726
726. Antes de la sancin de la ley 17711 <>se discuta si la fijacin judicial de plazo
deba hacerse en juicio sumario (ver nota 6)u ordinario (ver nota 7), aunque predominaba la
ltima opinin, que significaba dilatar desmesuradamente una decisin que poda y deba
tomarse sobre la base de elementos de juicio que pueden aportarse sin dificultad en el
sumario. El nuevo art. 509 ha dado fuerza legal a esta solucin: la fijacin del plazo debe
tramitar por va sumaria. Claro est que si el acreedor, conforme al derecho que le confiere
esa norma, acumula las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento de la obligacin, y
esta ltima debe tramitar por va ordinaria, tambin seguir este proceso la fijacin del
plazo.
1115/727
727. CLUSULA CUANDO EL DEUDOR PUEDA; REMISIN. El art. 752 se
refiere a la clusula cuando el deudor pueda o cuando mejore de fortuna; hemos
estudiado el punto en otro lugar, al que remitimos (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, n 1104).
(nota 1) MACHADO, t. 2, p. 550; BUSSO, t. 5, p. 556, n 25.
(nota 2) COLMO, n 620; SALVAT, n 1223; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 768, nota 35;
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, J. A., 1963-II, p. 616, y E. D., t. 5, p. 754.
(nota 4) Debemos agregar que aun antes de la vigencia de la ley 17711 <>, algunos fallos y
autores, aun considerando estos supuestos como casos de plazos indeterminados,
admitieron la acumulacin de las acciones (C. Civil Cap., Sala C, 30/5/1961, causa 72.312;
Sala D, 12/6/1957, J. A., 1957-III, p. 462, y L. L., t. 88, p. 477; C. Apel. Crdoba,
22/5/1951, J. A., 1952-I, p. 610; C. Apel. Mercedes, 12/8/1955, J. A., 1956-I, p. 222, con
nota de SPOTA; BUSSO, t. 5, p. 536, n 30; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 772). Es que la
solucin contraria resulta repugnante al buen sentido. Obligar al acreedor a seguir un juicio
para la fijacin de plazo y luego otro para el cumplimiento de las obligaciones, resulta
excesivo cuando de las circunstancias del caso resulta claro que el deudor ha demorado en
cumplir mucho ms de lo que la buena fe permita.
(nota 5) Lo hacen as BUSSO, t. 5, p. 537, n 40; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 772, nota 40.
De acuerdo con nosotros: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1520.
(nota 6) En este sentido: COLMO, n 618; GALLI, en SALVAT, nms. 1240, a), y s.
(nota 7) En este sentido: C. Civil 2 Cap., 26/5/1920, J. A., t. 4, p. 291; d., 30/6/1924, J. A.,
t. 13, p. 176; C. Com. Cap., 17/5/1950, L. L., t. 59, p. 950; C. Apel. 1 La Plata,
16/11/1943, L. L., t. 56, p. 477; C. Apel. 2 La Plata, 20/5/1949, J. A., 1949-III, p. 91. En
apoyo de esta jurisprudencia: SALVAT, n 1240; LAFAILLE, n 366, y nota 197;
DASSEN, nota en J. A., t. 43, p. 989.
6. Gastos del pago
1115/728
728. REGLA GENERAL. Nuestro Cdigo no contiene una regla general relativa a quin
debe cargar con los gastos del pago. Pero hay acuerdo unnime en que ellos pesan sobre el
deudor (ver nota 1). Esta solucin viene impuesta por las siguientes consideraciones: a)
toda la actividad requerida para el cumplimiento de la obligacin atae al deudor (as como
la del recibo incumbe al acreedor); b) si el acreedor debiese cargar con dichos gastos, no
recibira el pago ntegro, sino disminuido; c) sta es, finalmente, la solucin expresamente
consagrada por el Cdigo para la compraventa (art. 1415 ), que puede considerarse como
contrato tipo. En los contratos bilaterales, en que ambas partes tienen obligaciones a su
cargo, el principio es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al cumplimiento
de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embargo, en que una de las partes asume sus
obligaciones exclusiva o principalmente en inters de la otra parte. As ocurre, por ejemplo,
en el mandato o en el depsito. Es justo que en estos casos los gastos ocasionados al
mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones corran por cuenta del
mandante o depositante. As lo disponen los arts. 1948 y 2224 .
Estas soluciones se aplican tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer (ver nota 2).
De ms est decirlo, las partes pueden, por mutuo acuerdo, poner a cargo del acreedor los
gastos del pago. Las reglas a que acabamos de aludir son simplemente supletorias.
(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 357, nms. 538 y s.; SALVAT, n 1257; COLMO, nms. 587 y s.;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 775; LAFAILLE, n 374; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n
1350; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 442.
(nota 2) BUSSO, t. 5, p. 358, n 550; SALVAT, n 1258.

7. Prueba del pago
1115/729
729. CARGA DE LA PRUEBA. La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no
es sta sino la aplicacin del principio general en materia de prueba. En consecuencia, ser
el deudor quien deber acreditarlo (ver nota 1).
Debe hacerse la excepcin de las obligaciones de no hacer; en tanto el acreedor no
produzca prueba de que la obligacin ha sido violada, debe presumirse que el deudor
cumpli con su deber de abstencin (ver nota 2).
(nota 1) BUSSO, t. 5, p. 341, n 413; SALVAT, n 1261; COLMO, n 581; REZZNICO,

9 ed., t. 1, p. 776; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1612; WAYAR, Obligaciones, t. 1,
p. 449.
(nota 2) BUSSO, t. 5, p. 342, n 41; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 776, nota 44;

LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1612; VON TUHR, t. 2, n 59, p. 29, nota 1;
ENNECCERUS, t. 1, 63, p. 311; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 450.
730. MEDIOS DE PRUEBA. Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el
art. 1193 , que dispone que los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez
mil pesos no pueden probarse por testigos, es aplicable el pago:
a) Segn una primera teora, el art. 1193 rige tambin con relacin al pago, lo que significa
que no puede probarse por testigos ni por presunciones si excediera de diez mil pesos, a
menos que se tratara de alguna de las situaciones previstas en el art. 1191 (ver nota 1).
b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitacin del art. 1193 no es
aplicable al pago: 1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere
especficamente a stos), sino de un acto jurdico; 2) porque el art. 1191 permite que se
prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido principio de
cumplimiento y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por
cualquier medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposicin
carecera de sentido. En suma, el pago puede probarse sin restriccin legal alguna (ver nota
2).
Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero de prueba sin sujecin a
las limitaciones del art. 1193 , y otra el criterio con que esa prueba debe ser valorada por el
juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su disposicin un medio excelente
de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo est en la prctica de los
negocios; que, por lo tanto, el deudor que poda haber exigido el recibo y no lo ha hecho,
debe cargar con el peso de su propia incuria o negligencia. Pensamos, por tanto, que el juez
debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo con un criterio severo y
restrictivo (ver nota 3).
La misma razn de seguridad jurdica que nos mueve a sostener la severidad en la
apreciacin de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir que dicha prueba sea
documentada para hacer viable la excepcin del pago en el juicio ejecutivo (art. 544 , inc.
6, Cd. Procesal).
(nota 1) C. Civil 1 Cap., 26/4/1937, L. L., t. 6, p. 635; Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1953,
L. L., t. 71, p. 32; C. Apel. La Plata, 24/8/1954, J. A., 1955-II, p. 314; C. Apel. Ro Cuarto,
13/11/1935, J. A., t. 57, p. 580; S. C. San Juan, 25/4/1935, J. A., t. 50, p. 368; MACHADO,
t. 3, p. 518; SALVAT, n 1264; COLMO, n 581; SPOTA, t. 1, vol. 37, n 2151, y nota en
J. A., 1955-II, p. 314.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 16/4/1970, E. D., t. 34, p. 258; Sala C, 9/10/1969, E. D., t.
34, p. 259; Sala D, 3/4/1963, J. A., 1963-III, p. 277; Sala E, 15/12/1961, L. L., t. 106, p.
269; C. Civil 1 Cap., 9/9/1931, J. A., t. 36, p. 940; d. 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 468; C.
Civil 1 Cap., 9/9/1931, J. A., t. 36, p. 940; d. 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 468; C. Civil 2
Cap., 7/4/1934, J. A., t. 46, p. 281; d., 24/12/1942, J. A., 1943-I, p. 535, y L. L., t. 29, p.
298; C. Com. Cap., Sala A, 31/5/1961, causa 100.637; Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1931,
J. A., t. 35, p. 774; C. Apel. Mercedes, 14/11/1947, L. L., t. 49, p. 60, y J. A., 1947-IV, p.
863; Sup. Trib. Santa Fe, 23/8/1946, L. L., t. 45, p. 18; SEGOVIA, t. 1, p. 262, nota 1 al art.
945; LAFAILLE, nms. 330 y 371; FLEITAS, L. L., t. 48, p. 1217 (comentario
bibliogrfico a la obra de DE GSPERI); BUSSO, t. 5, p. 344, nms. 442 y s.;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 776; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1613 c; BREBBIA,
Hechos y actos jurdicos, t. 1, p. 245.
(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 15/12/1961, L. L., t. 106, p. 269; C. Civil 2
Cap., 8/4/1935, J. A., t. 50, p. 165; BUSSO, t. 5, p. 345, n 447; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 2, n 1614.
731. EL RECIBO. Este es el medio normal de prueba del pago; el deudor tiene, por
tanto, derecho a exigirlo para munirse de la prueba de que ha cumplido con sus
obligaciones (ver nota 1). Y si el acreedor no lo quisiere dar, el deudor deber consignar el
pago.
1115/732
732. a) Forma y contenido. Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del
acreedor o su representado. Pero conviene que especifique con la mayor claridad posible no
slo la suma o cosa pagada, sino tambin la deuda que se paga, la fecha, etctera.
Por excepcin, el art. 1184 , inc. 11 establece que deben ser hechos en escritura pblica los
pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos
parciales de intereses, canon o alquileres. Es una exigencia excesiva, que recarga
innecesariamente los gastos del recibo (ver nota 2). Pero esto no quiere decir que en este
caso el instrumento privado carezca de valor, porque siempre le queda al pagador el poder
de accionar para que el recibo privado se eleve a escritura pblica, si el que recibi el pago
pretendiera desconocer su valor (art. 1185 ), solucin que en buena medida priva de
efectos a la exigencia de la escritura pblica contenida en la norma antes citada.
El acreedor no puede consignar en el recibo ninguna manifestacin que importe alterar,
modificar o agravar las obligaciones a cargo del deudor; ste podr negarse a admitir un
recibo redactado en tales condiciones; y si el acreedor insistiere, el deudor deber recurrir a
la consignacin del pago.
En cuanto al valor de los recibos firmados a ruego o a cuyo pie el acreedor ha puesto su
impresin digital, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 928 y 929.
1115/733
733. b) Valor probatorio. Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por
instrumento pblico o privado. La circunstancia de encontrarse el recibo en poder del
deudor, de su mandatario o nuncio o de un tercero a quien aqul lo entreg, hace presumir
la realizacin del pago (ver nota 3). El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago
no se ha hecho efectivo (por ejemplo, porque el recibo le fue sustrado o arrancado con
violencia o fraude), debe probarlo. En cambio, el recibo que se encuentra en poder del
acreedor no prueba el pago (ver nota 4); debe presumirse que ha sido redactada slo para
tenerlo preparado para el momento en que el pago se hiciera efectivo.
El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?
Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distincin: si los terceros actan en
ejercicio de la accin de su deudor (por ejemplo, acreedores que ejercen la accin
subrogatoria), la fecha cierta no es necesaria. En cambio, si actan en ejercicio de un
derecho propio, ella sera necesaria (ver nota 5). Pero no creemos que esta regla pueda
aplicarse rgidamente. Como dice GALLI, ella puede resultar excesivamente rigurosa y
hasta injusta aplicada respecto de ciertos deudores que con toda normalidad han satisfecho
su deuda y tienen documentado el pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de
deudas en las que es unnime extender un comprobante simple, que no siempre se
protocoliza ni registra (ver nota 6). Asi, por ejemplo, los obreros contratados por el
empresario y los proveedores de materiales tienen accin directa contra el dueo de la obra
por cobro de sus crditos, pero slo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueo al
empresario (art. 1645 ); segn la solucin predominante, que por nuestra parte
compartimos, los recibos sin fecha cierta suscriptos por el empresario pueden ser opuestos a
los obreros y contratistas (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1172).
En suma, la exigencia de fecha cierta como condicin de validez del recibo respecto de
terceros debe apreciarse con criterio eminentemente circunstancial.
1115/734
734. c) Recibo por saldo. Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que han
quedado pagadas todas las obligaciones pendientes a la fecha en que se otorg el recibo
(ver nota 7).
(nota 1) C. Civil 1 Cap. 7/5/1921, J. A., t. 6, p. 418.
(nota 2) WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 459; GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 2,

nms. 1281 a y s.
(nota 3) C. Apel. 2 La Plata, 1/8/1950, L. L., t. 60, p. 556; C. Apel ROSArio, 23/12/1947,
Rep. S. Fe. t, 18, p. 139; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1618.
(nota 4) Sup. Trib. Entre Ros, 4/5/1949, J. A., 1950-I, p. 125; GALLI, en SALVAT, n
1266-67, a.
(nota 5) SALVAT, n 1269 bis; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 779; en contra: LLAMBAS,

(nota 6) GALLI, en SALVAT, n 1269 bis, a. Comp.: BUSSO, t. 5, p. 352, n 496.

PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, nms, 1196 y 1197, tratan extensamente la cuestin y
sostienen que la exigencia de la fecha cierta no debera regir para los recibos, aun cuando
reconocen que la jurisprudencia francesa se inclina a mantener dicha exigencia, por ms
que algunos fallos, con criterio eminentemente circunstancial, han prescindido de ella.

735. d) Recibos en caso de prestaciones peridicas. Tratndose de prestaciones
peridicas, el recibo de un perodo hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo
prueba en contrario (art. 746 ). As ocurre con el pago de alquileres, de intereses con
vencimientos peridicos, sueldos, etctera.
Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas fiscales, en cuyo
caso el recibo de un perodo no hace presumir el pago de los anteriores (ver nota 1). Son,
sobre todo, razones prcticas las que han impuesto esta solucin; si el recibo del pago del
ltimo perodo supusiera la presuncin del pago de los anteriores, el error de cualquier
empleado de las oficinas perceptoras, explicable por la extraordinaria acumulacin de
trabajo que suelen padecer en las pocas de vencimiento, podra traducirse en grandes
prdidas para el Fisco.
(nota 1) De acuerdo: antigua C. Civil Cap., 8/5/1900, Fallos, t. 123, p. 403; C. Civil 1
Cap., 30/10/1939, J. A., t. 68, p. 272; SALVAT, n 1281; MACHADO, t. 2, p. 536;
COLMO, n 580; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 781; BUSSO, en cambio, piensa que
tambin los impuestos deben caer bajo la norma del art. 746 . Est en desacuerdo con el
fundamento dado por la mayor parte de los autores, segn los cuales se justificara
exceptuar los impuestos del rgimen del art. 746 , debido a que cada perodo da nacimiento
a una deuda distinta. Con ese criterio, dice BUSSO, lo mismo podra decirse del pago de
sueldos, arrendamientos, etc. (t. 5, p. 495, nms. 13 y 14). Pero ya hemos dicho en el texto
que el fundamento por el cual debe excluirse la aplicacin del art. 746 a los impuestos, es
otro de muy diferente carcter.
736. OTRAS PRUEBAS. El pago puede resultar tambin de otras pruebas, algunas de
las cuales merecen una consideracin especial.
Qu valor tienen las constancias de pago no firmadas por el acreedor, pero escritas por l
al margen o al dorso del ttulo de la obligacin? Pensamos que, hllese el documento en
poder del acreedor o del deudor, constituyen prueba suficiente (ver nota 1), a menos que el
acreedor o sus sucesores demuestren fehacientemente que no hubo pago.
Tambin suelen encontrarse anotaciones en libros o papeles personales de una de las partes.
Si tales anotaciones mencionan pagos efectuados por el dueo de los libros o papeles,
forzoso ser concluir que no constituyen prueba de ellos, porque nadie se puede crear un
ttulo por s mismo (ver nota 2); a veces, sin embargo, estas anotaciones, atentas las
circunstancias del caso, pueden tener un valor indiciario que, unido a otras pruebas, forme
la conviccin judicial de la efectividad del pago. En cambio, si de esos papeles o libros
existentes en poder del acreedor resulta inequvocamente la liberacin del deudor, deben
tenerse como prueba suficiente (ver nota 3).
Qu ocurre si estos papeles mencionan a la vez pagos y recibos de dinero? Podr la otra
parte ampararse en la constancia del pago que ella ha hecho y negar valor probatorio a la
constancia del que ha recibido? Dicen PLANIOL y RIPERT, con razn, que el principio de
la indivisibilidad de la confesin, que tal son en cierto modo los registros privados, obliga
al deudor a no utilizar en su favor solamente lo que sea propicio a sus pretensiones (ver
nota 4).
(nota 1) Es la solucin del art. 1332, Cd. Civil francs. De acuerdo: GALLI, en SALVAT,
n 1277, a. SALVAT, en cambio, distingue el supuesto de que el instrumento haya quedado
en poder del deudor, en cuyo caso niega valor probatorio a las constancias no firmadas por
el acreedor, y el supuesto de que haya quedado en poder del acreedor, en cuyo caso, en
principio, les reconoce el valor de presuncin de pago. LLAMBAS considera que las
aludidas anotaciones tienen el valor de una prueba de presunciones (Obligaciones, t, 2, n
1623, c).
(nota 2) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1198.
(nota 3) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, loc. cit. en nota anterior.

8. Imputacin del pago (ver nota 1)
1115/737
737. EL PROBLEMA. Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan varias
obligaciones de la misma naturaleza y que el segundo entregue al primero una suma que no
las cubre totalmente: a qu deuda se imputar ese pago? La ley prev distintas soluciones,
segn los casos: a) que la eleccin corresponda al deudor; b) que corresponda al acreedor
(con las reservas que se vern); c) que sea hecha por la misma ley.
1115/738
738. IMPUTACIN HECHA POR EL DEUDOR. En principio, la facultad de hacer la
imputacin corresponde al deudor (art. 773 ). Es lgico que as sea. La regla del favor
debitoris impone atribuir al deudor ese derecho.
La imputacin debe hacerse al tiempo de realizar el pago (o antes), pues de lo contrario la
facultad de opcin se extingue para el deudor.
Pero el derecho del deudor de elegir las obligaciones a las que ha de imputarse el pago, no
es absoluto. Por el contrario, est sujeto a las siguientes limitaciones:
a) El deudor no puede optar por una deuda ilquida, habiendo otras lquidas (art. 774 ).
b) No puede escoger una deuda de plazo no vencido (art. 774 ) habiendo otras vencidas,
pues en nuestro derecho el plazo se considera estipulado en favor de ambas partes y el
acreedor tiene derecho a rechazar el pago de una deuda no vencida. Sin embargo, si el plazo
se hubiera estipulado slo en favor del deudor, no habra razn para oponerse a que ste,
haciendo renuncia de su derecho al plazo, imputare el pago a la deuda que le resultare ms
conveniente (ver nota 2).
c) Si la suma alcanzare a pagar totalmente una de las deudas y slo parcialmente otra, el
deudor no puede imputarla a esta ltima, desde que el acreedor no puede ser obligado a
recibir un pago parcial (ver nota 3).
d) Si se debiesen capital e intereses, no puede ser imputado el pago al capital, pues los
intereses deben ser satisfechos primero (art. 776 ). Y si se hiciere por cuenta del capital e
intereses, se imputar primero a los intereses, a no ser que el acreedor diere recibo por
cuenta del capital (art. 777 ). Nuestra ley no distingue entre intereses moratorios y
compensatorios; en ambos casos la solucin es la misma (ver nota 4).
En todos estos casos, la limitacin de la facultad de eleccin del deudor se inspira en la
proteccin de los intereses del acreedor. Pero cabe preguntarse si no deber reconocerse
otra limitacin en proteccin de intereses de terceros. La cuestin se presenta si una deuda
es personal y otra solidaria (o afianzada por un tercero) y el deudor pretende imputar el
pago a la primera. En defecto de una norma que lo prohba, debe admitirse su derecho a
hacerlo, a menos que la eleccin as hecha aparezca abusiva y concebida con el propsito
de perjudicar a ese tercero (ver nota 5).
1115/739
739. IMPUTACIN HECHA POR EL ACREEDOR. Si el deudor no ha hecho uso de su
facultad de elegir la deuda, la imputacin puede ser hecha por el acreedor. La eleccin debe
ser hecha en el recibo; aceptado ste por el deudor, no puede pedir que se impute a cuenta
de otra deuda (art. 775 ).
Advirtase la diferencia entre la eleccin hecha por el deudor y el acreedor. En el primer
caso, la eleccin es hecha por voluntad unilateral del deudor, a la cual no puede oponerse el
acreedor mientras se ejerza dentro de los lmites establecidos por la ley. En el segundo
caso, en cambio, se exige una manifestacin de voluntad del acreedor hecha en el recibo y
una aceptacin de ste por el deudor. Vale decir, que slo materialmente la eleccin es
hecha por el acreedor, porque, en realidad, ella resulta ahora de un acuerdo de voluntades:
la del acreedor, que la manifiesta expresamente; la del deudor, que acepta sin protestas el
recibo en que esa manifestacin se hace. La prueba de la naturaleza contractual de la
eleccin hecha por el acreedor reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia
o sorpresa la aceptacin del recibo y la consiguiente imputacin del pago, lo que no se
concebira si dicha imputacin fuera una facultad privativa del acreedor (ver nota 6).
Por ello mismo, no es vlida la eleccin hecha por el acreedor en otro instrumento que no
sea el propio recibo.
1115/740
740. Aceptado el recibo, el deudor no podr impugnar la imputacin contenida en l, a

menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor (art. 775 ).
Llama la atencin el vicio de sorpresa, que la ley ha mencionado junto con el dolo y la
violencia. Sin duda, la sorpresa participa, en el fondo, de la naturaleza del dolo; pero el
legislador ha querido que en este caso se ponga menos rigor que el habitual en la
apreciacin de la accin dolosa. Bastar cualquier aprovechamiento abusivo de la
ignorancia, la inexperiencia, la buena fe del deudor (ver nota 7) o bien la falta de
advertencia sobre la imputacin desfavorable contenida en el recibo (ver nota 8).
1115/741
741. IMPUTACIN POR LA LEY. Cuando las partes no hubieran hecho imputacin del
pago, ellas estn sujetas a las siguientes reglas legales:
a) En primer trmino, entre las obligaciones de plazo vencido, el pago se imputar a
aquellas que fueren ms onerosas para el deudor, ya sea porque llevaren ms intereses o
porque se hubiera constituido pena para el caso de incumplimiento o por mediar prenda o
hipoteca, o por cualquier otro motivo (art. 778 ). As, por ejemplo, debe considerarse ms
onerosa la deuda que trajera aparejada ejecucin con relacin a las ordinarias (ver nota 9); o
la que ha motivado ya una demanda respecto de las que no han sido objeto de una accin
judicial (ver nota 10); o la que se tiene en carcter de deudor exclusivo respecto de las que
se han contrado solidariamente con otras personas (ver nota 11).
b) Si todas las obligaciones fueran igualmente onerosas el pago se har a prorrata (art. 778
), sin tener en cuenta la antigedad de la obligacin, siempre, claro est, que todas fueren de
plazo vencido.
Esta regla no es aplicable al supuesto de prestaciones peridicas derivadas de una sola
obligacin, en cuyo caso el pago debe imputarse al perodo ms antiguo (ver nota 12).
Supongamos que el pago coincida con el monto de una de las obligaciones, debe
imputarse a dicha obligacin o, por el contrario, debe siempre aplicarse el art. 778 ,
imputndose el pago a prorrata? Por nuestra parte, pensamos que el principio de la
indivisibilidad del pago conduce inevitablemente a esta solucin: como el acreedor no est
obligado a recibir pagos parciales, puede exigir que la cantidad se impute a la deuda
cubierta por el pago; pero si no hiciese uso de ese derecho, el pago debe imputarse a
prorrata.
1115/742
742. MODIFICACIN DE LA IMPUTACIN. Una vez hecha la imputacin, ella no
puede ser modificada por voluntad unilateral del que la hubiese hecho, sea el acreedor o el
deudor. Pero podrn hacerlo de comn acuerdo. En efecto, aqu se trata slo del inters
privado de las partes, materia en la cual reina el principio de la autonoma de la voluntad.
Inclusive las normas del art. 778 slo tienen carcter supletorio. Sin embargo, esta facultad
de modificar de comn acuerdo la imputacin tiene algunas limitaciones: a) si como efecto
de la imputacin realizada hubiera resultado extinguida una deuda con fianza, la fianza
quedar extinguida, por ms que las partes modifiquen la imputacin (ver nota 13); la
nueva estipulacin, en efecto, no podra tener por consecuencia hacer revivir lo que ha
quedado extinguido; b) de igual modo, si las partes hubieran imputado el pago a una
obligacin hipotecaria, el acreedor y el deudor no podran, variando la imputacin, hacer
revivir la hipoteca y oponerla a un segundo acreedor hipotecario (ver nota 14); c) si la
modificacin ha sido hecha para defraudar a terceros acreedores, stos pueden ejercer la
accin pauliana: la modificacin de la imputacin no les ser oponible, vale decir, no tendr
efecto respecto de ellos (ver nota 15).
Como puede apreciarse, se trata de limitaciones admitidas en proteccin de los intereses de
terceros.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SALERNO, Imputacin legal del pago, L. L., 138,
p. 31.
(nota 2) SALVAT, n 1287; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1598; MACHADO, t. 2, p.

595; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1579; AUBRY y RAU, 320.
(nota 3) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 789; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1602.
(nota 4) De acuerdo: SALVAT, n 1291. La cuestin estuvo controvertida en la doctrina

francesa, en que algunos autores sostenan que la regla de los arts. 776 y 777 no se aplica a
los intereses moratorios: HUC, t. 7, n 82; MARCADE, t. 4, n 794; POTHIER,
Obligaciones, n 571. De acuerdo, en cambio, con lo que sostenemos en el texto: BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1580; DEMOLOMBE, t. 28, n 12; AUBRY y RAU,
320.
(nota 6) De acuerdo sobre la naturaleza contractual de la eleccin por el acreedor:

SALVAT, n 1293; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1584; DEMOLOMBE, t.
28, n 35. En cambio, GALLI, anotador de SALVAT, piensa que una eleccin hecha en
otro instrumento que no fuera el recibo es igualmente vlida (n 1293-94, a). Sostiene
tambin el carcter unilateral del acto, LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1603.
(nota 7) GALLI, en SALVAT, n 1297, a.
(nota 8) GALLI, loc. cit. en nota anterior; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1204.
(nota 10) SALVAT, n 1303.
(nota 11) SALVAT, loc. cit. en nota anterior.
(nota 12) C. Civil 1 Cap., 21/2/1933, J. A., t. 41, p. 106; C. Civil 2 Cap. 24/4/1935, J. A.,
t. 50, p. 210; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1608 y 1609.
(nota 13) SALVAT, n 1310; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 794; LLAMBAS, Obligaciones,

t. 2, n 1611.
(nota 15) Autores y loc. cit. en nota 1177.

9. Efectos del pago
1115/743
743. EFECTO ESENCIAL. El efecto esencial del pago es la liberacin del deudor; se
extingue no slo la deuda principal, sino tambin los accesorios: prendas, hipotecas,
fianzas, intereses (ver nota 1), etctera. El deudor tendr, en consecuencia, los siguientes
derechos: a) los que surgen de la misma liberacin: levantamiento de la hipoteca,
devolucin de la cosa dada en prenda, de los ttulos entregados en caucin; b) el de repeler
las acciones del acreedor.
El pago fija de manera irrevocable la situacin de las partes. El pagador no puede reclamar
la devolucin de lo pagado, salvo que se trate de un pago indebido. El accipiens no puede
pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha recibido sin salvedad ni reservas
(ver nota 2). En esas condiciones, el efecto cancelatorio del pago es un derecho adquirido
inalterable, sobre el cual no podra volverse sin afectar el derecho de propiedad garantizado
en el art. 17 de la Constitucin Nacional (ver nota 3). La Corte Suprema se ha preocupado
de mantener firmemente el principio del efecto cancelatorio del pago, como medio de
colocar las relaciones de las partes sobre bases claras y ciertas. Particular importancia tiene
a este respecto un fallo dictado en el siguiente caso: de acuerdo con una primera
jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes 11729 <>y 11110
<>eran incompatibles; pero en 1947 se modific esa jurisprudencia en el sentido de la
compatibilidad de ambos. Los actores que, de acuerdo con las primeras decisiones de la
Corte, no haban recibido la indemnizacin de despido, lo reclamaron judicialmente; pero el
Tribunal resolvi que el pago hecho por el patrn a sus obreros de lo que segn la ley y la
jurisprudencia interpretativa de ese momento les corresponda, y recibido por ellos sin
reserva ni salvedad alguna, es definitivo y no puede dar lugar a posterior reclamo aunque
vare la jurisprudencia interpretativa (ver nota 4).
743-1. Se aplican estos principios en materia laboral? La ley de contrato de trabajo
establece que el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales
ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y
quedar expedita al trabajador la accin para reclamar el pago de la diferencia que
correspondiere por todo el tiempo de la prescripcin (art. 284 ). Cabe preguntarse si la
Corte Suprema mantendr tambin en este caso su criterio de que el pago hecho sin
reservas es un derecho adquirido inalterable para el pagador, lo que conducira a declarar
inconstitucional el art. 284 . Nos inclinamos a pensar que no ser as. Se trata de un caso
muy peculiar, en el que los principios generales deben ceder a graves consideraciones. Es
necesario evitar que el patrn o empleador, aprovechndose de la ignorancia o necesidades
de sus obreros, los induzca a firmar recibos incondicionados por el saldo de sus
obligaciones, perjudicndolos ilegtimamente. Ya antes de la sancin de la ley de contrato
de trabajo, la propia Corte Suprema haba decidido que el trabajador que ha firmado recibo
de conformidad, puede, no obstante ello, impugnarlo durante el trmino de cuatro meses
posteriores a su otorgamiento (ver nota 5). Entre esta solucin y la de la ley de contrato de
trabajo no hay otra diferencia que el tiempo durante el cual el obrero puede impugnar el
recibo, pero el principio general es el mismo: en materia laboral el recibo no tiene efectos
cancelatorios.
743-2. Se ha resuelto acertadamente, que tampoco tiene efectos cancelatorios el pago
recibido sin reservas, de una suma de alimentos inferior a la fijada judicialmente, de modo
que el alimentado puede reclamar la diferencia (ver nota 6). Es tan esencial el pago ntegro
de los alimentos debidos y tan frecuentes los pagos a cuenta hechos por el alimentante, que
sera muy injusta y grave otra solucin, puesto que se trata nada menos que de asegurar al
alimentado, el pago ntegro de lo que es vital para el sostn econmico de su vida. Aunque
el fallo citado slo se refiere a los alimentos fijados judicialmente (que era el supuesto del
caso juzgado), es obvio que la misma solucin es aplicable a los alimentos convenidos
entre alimentante y alimentado.
1115/744
744. EFECTOS ACCIDENTALES. A veces el pago tiene efectos accidentales muy
importantes:
a) Ante todo, importa el reconocimiento de una obligacin preexistente; en consecuencia,
se producen los siguientes efectos: 1) interrumpe la prescripcin, consecuencia que tiene
especial importancia cuando se trata de pagos parciales; 2) hace irrepetible lo pagado a

causa de una obligacin natural, siempre que se trate de un pago voluntario; en cambio, si
fuera hecho forzadamente como consecuencia del dolo o violencia, no hay reconocimiento
ni se pierde el derecho a repetir lo pagado (ver nota 7).
b) Puede tener efectos de confirmacin o convalidacin de un acto que adolece de nulidad
relativa, si ha sido cumplido por quien poda alegar la nulidad. En efecto, el pago implica
ejecutar el contrato, siendo por tanto de aplicacin el art. 1063 . Se entiende que para que
este efecto se produzca es menester que haya desaparecido el vicio que invalidaba el acto
(art. 1061 ) y que el pago sea voluntario y no forzado.
c) En los contratos celebrados con seas o arras, en los cuales una de las partes tiene
derecho a arrepentirse perdiendo la sea, el pago del resto de lo debido o de una parte,
impide en adelante el arrepentimiento. El contrato queda definitivamente consolidado
(vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 317).
Advirtase que en todos estos casos se produce una situacin paradojal. El pago por una
parte libera (total o parcialmente) al deudor, y por otra infunde un renovado vigor a la
obligacin al reconocerla, confirmarla o consolidarla.
1115/745
745. LIBERACIN FORZADA. Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su
deudor, oponindose, por ejemplo, a la cancelacin de una hipoteca o a la restitucin de la
cosa dada en prenda, al levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho
a reclamar la liberacin judicialmente (art. 505 ). El mandato judicial se cumplir bien sea
librando oficio al Registro de la Propiedad (caso de hipotecas, embargos, etc.), o bien
disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.
(nota 1) El Cdigo Civil dispone expresamente la extincin de los intereses (art. 624 ) y
este principio es aplicable tanto en materia civil como comercial; C. Com. Cap. en pleno,
30/11/1993, E. D., fallo n 45.566.
(nota 2) De acuerdo en todo este prrafo: C. Civil Cap., Sala A, 27/9/1966, L. L., t. 125, p.
114. En sentido concordante: C. S. N., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; C. Civil Cap., Sala A,
24/9/1963, L. L., t. 114, p. 292; d., 22/5/1984, L. L., fallo n 83.712; Sala D, 8/3/1979, J.
A.,1980-II, p. 61; d., 22/8/1984, L. L., fallo n 83.825; Sala E, 20/7/1978, L. L., 1978-D. p.
454, Sala G, 16/2/1981, L. L., 1981-C, p. 463; C. C. C. Fed. Cap, Sala III, 6/12/1991, L. L.,
fallo n 90.486; C. Com. Cap., Sala A, 10/11/1961. E. D., t. 2, p. 844; C. Apel. Baha
Blanca, 9/12/1983, fallo n 37.569; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, nms. 1532 y s.;
SALVAT-GALLI t. 1, n 60.
(nota 3) C. S. N., 20/8/1948, L. L., t. 55, p. 186, con nota aprobatoria de MARTNEZ
RUIZ; d., 3/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; C. Civil Cap., Sala D, 5/6/1979, E. D., t. 87, p.
643; Sala F, 13/10/1982, E. D., fallo n 36.548; Sala G, 22/4/1982, E. D., fallo n 36.086; C.
C. C. Fed. Cap., Sala II, 5/4/1991, L. L., fallo n 90.376; d, Sala III, 6/12/1991, L. L., fallo
n 90.376; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1533, texto y nota 360; WAYAR,
(nota 4) C. S. N., 15/12/1949, L. L., t. 57, p. 335; d., 28/5/1956, L. L., t. 83, p. 380; d.,
31/10/1947, L. L., t. 48, p. 867; d., 20/8/1948, L. L., t. 51, p. 186.
(nota 5) C. S. N., 20/3/1963, Doct. Jud., n 1926, en que se citan otros fallos anteriores en el
mismo sentido: Fallos, t. 253, p. 47 , y Fallos, t. 254, p. 18 .
(nota 6) C. Civil Cap., Sala A, 29/4/1989, E. D. fallo n 41.984.
(nota 7) C. Com. Cap., 19/11/1926, J. A., t. 23, p. 414; WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 447.
10. Pago por consignacin (ver nota 1)
1115/746
746. CONCEPTO. Puede ocurrir que el acreedor no quiera (por ejemplo, por pretender
que el deudor le pague ms de lo que desea pagar) o no pueda (por estar ausente o ser
incapaz) recibir el pago que el deudor quiere hacer. En tal caso, la ley ha establecido un
procedimiento especial que le permite al deudor liberarse: es la consignacin judicial de lo
que se debe.
Toda consignacin importa un juicio en el que se debe dar intervencin al acreedor
demandado; si ste acepta el pago, el pleito queda all concluido; pero si lo rechaza, el juez
debe decidir si el pago est bien o mal hecho. Estos pleitos son frecuentes y suelen
esconder otro conflicto de intereses mucho ms importante que el pago en s mismo; as,
por ejemplo, una persona que sin haber firmado con el propietario un contrato de locacin,
consigna alquileres, est interesada en que se acepte dicha consignacin, pues con ello
quedar reconocido su derecho de inquilino.
1115/747
747. La consignacin ms frecuente y por decir as, tpica, que es la de suma de dinero,
va acompaada siempre del depsito judicial de la cantidad ofrecida en pago. El depsito se
har en el Banco de la Nacin (o de las provincias, en su caso), a la orden del juez, y como
perteneciente al juicio de consignacin que se sigue. Pero no todo depsito judicial hecho a
la orden del magistrado que interviene en un pleito es consignacin; as, no lo es el depsito

que hace el demandado al allanarse a una accin seguida contra l (ver nota 2); ni el que
hace el condenado por sentencia firme para cumplir la condena (ver nota 3); mucho menos
lo es el depsito hecho particularmente en un banco, aunque fuera comunicado al acreedor
(ver nota 4). La consignacin propiamente dicha importa siempre una demanda intentada
por el que hace el depsito para obligar al demandado a recibir el pago con todos sus
efectos cancelatorios.
1115/748
748. OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER. La consignacin procede
exclusivamente en las obligaciones de dar; no se concibe en las de hacer o no hacer (ver
nota 5). Pero, claro est, si la obligacin de hacer est vinculada a una de dar, es posible la
consignacin; as, por ejemplo, si se ha realizado una obra en una cosa que hay que
entregar, la consignacin es posible (ver nota 6).
En las obligaciones puras de hacer el deudor que quiere liberarse deber recurrir a otro
procedimiento: intimar judicialmente al acreedor a que reciba la prestacin (ver nota 7). Si
el acreedor no concurriera y la prestacin pudiera ser cumplida sin su colaboracin,
corresponde que el deudor se haga autorizar judicialmente para hacer la obra, luego de lo
cual podr pedir que se lo tenga por liberado (ver nota 8). Si la colaboracin del acreedor
fuera indispensable y l no hubiera concurrido cuando fue intimado judicialmente, el
deudor debe tenerse por liberado de su obligacin de cumplir.
1115/749
749. OBLIGACIONES NATURALES. Puede consignarse el pago de una obligacin
natural? La cuestin es discutible. La opinin negativa tiene un sustento jurdico poderoso:
puesto que la obligacin natural no importa un vnculo jurdico, nadie puede tener el
derecho de accionar en base a ella (ver nota 9). Aunque la cuestin es muy dudosa, nos
parece preferible la solucin contraria. Una obligacin natural es siempre una obligacin,
que como tal importa deberes morales. Y es posible que aunque el acreedor quiera perdonar
la deuda, el deudor no quiera ser perdonado. Este sentimiento puede ser muy respetable y el
Derecho debe conferirle proteccin (ver nota 10).
1115/750
750. CASOS EN QUE PROCEDE. Segn el art. 757 la consignacin puede tener lugar:
a) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor (inc. 1). Segn
opinin general, para que proceda la consignacin el actor debe probar la negativa del
acreedor a recibir el pago (ver nota 11). Nos parece que el problema est mal encarado. La
prueba de la negativa tiene inters en el juicio de consignacin, pero slo a los efectos de
establecer quin ha de cargar con las costas. En efecto, si intentada la consignacin el
acreedor dice que l no se ha negado a recibir el pago, ello implica que tambin en ese
momento acepta lo que se le ofrece. Rechazar la consignacin sera absurdo, puesto que el
deudor desea pagar y el acreedor desea recibir. Lo nico que queda en juego es la
razonabilidad de la accin. Lo que procede, por consiguiente, es aceptar la consignacin e
imponer las costas al actor. Claro est que el acreedor podr tener un inters actual en
rechazar el pago, como ocurrira si quiere sostener la resolucin del contrato. Su posicin
sera sta: no me negu a recibir un pago que no se me ofreci; tampoco hubiera podido
negarme, porque entonces hubiera sido hecho en tiempo; pero ahora es extemporneo y me
niego y pido la resolucin.
1115/751
751. Para que se plantee la cuestin de la prueba de la negativa a recibir el pago, es
menester que el demandado afirme que no se neg; si, por el contrario, se limita a pedir el
rechazo de la consignacin por improcedente, por no existir relacin contractual entre las
partes (ver nota 12), etctera, est implcita su negativa a recibir el pago, por lo que la
prueba de sta se hace innecesaria.
1115/752
752. La prueba de la negativa puede hacerse por cualquier medio (ver nota 13).
1115/753
753. Slo da derecho a consignar la negativa arbitraria o ilegtima del acreedor (ver nota
14); no la hay si el pago pretendi hacerse contra la voluntad del locador acreedor para
prorrogar la locacin vencida (ver nota 15), o si el oferente es incapaz, pues el acreedor
tiene derecho a no aceptar un pago que luego puede ser impugnado (ver nota 16).
La negativa del tercero designado para recibir el pago equivale a la del acreedor (ver nota
17).
1115/754
754. Debe equipararse a la negativa a recibir el pago, la negativa a otorgar recibo (ver
nota 18) o la pretensin del acreedor de otorgarlo de una manera distinta a la que
corresponde, haciendo salvedades o constancias improcedentes (ver nota 19), o la
pretensin de extenderlo por una obligacin o causa distinta de la que corresponde (ver nota
20). En todos estos supuestos el deudor tiene derecho a consignar. Pero es legtima la
negativa del acreedor a dejar constancia en el recibo del derecho del deudor a repetir total o
parcialmente la suma pagada (ver nota 21).
1115/755
755. b) Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor
quisiere hacerlo (inc. 2). Esta disposicin no se aplicar si el acreedor tuviere
representante legal, pues en tal caso el pago debe hacerse al representante (ver nota 22). En
caso de deudores concursados o fallidos, el pago debe hacerse al representante de la masa
(art. 75 <>, ley 11719).
1115/756
756. c) Cuando el acreedor estuviese ausente (inc. 3). La ley se refiere al supuesto de
simple ausencia y no a la ausencia con presuncin de fallecimiento (ver nota 23), pues en
este caso el pago debe ser hecho a los herederos. Aun tratndose de simple ausencia no
proceder la consignacin si el ausente tiene apoderado conocido o si se le ha designado
curador a los bienes, conforme con el procedimiento de la ley 11394 <>. En otras palabras,
la consignacin ser procedente siempre que el deudor no tenga a quin hacer vlidamente
el pago y desee liberarse de su obligacin.
1115/757
757. d) Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurriesen otras
personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido (inc. 4). Lo que
hace procedente la consignacin es la razonable duda acerca de quin es el titular del
crdito. La razonabilidad de la duda es cuestin de hecho que queda sujeta a la apreciacin
judicial (ver nota 24). Ahora bien: la disposicin que comentamos exige que haya duda y
concurriesen otras personas a exigir el crdito. Esto significa que la sola duda no basta si
no concurren varias personas a pretender el crdito? La cuestin ha sido decidida en el
sentido de que basta la duda razonable, aunque no haya varios pretendientes (ver nota 25).
Por otra parte, la sola existencia de varios pretendientes al crdito hace dudosa la persona
del acreedor (ver nota 26).
1115/758
758. Tambin procede la consignacin, segn el inciso que estamos estudiando, cuando
el acreedor fuere desconocido. Se ha resuelto, aplicando esta norma, que es viable la
consignacin cuando fallece el acreedor y se ignora quines son los herederos (ver nota 27).
1115/759
759. e) Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y ste quisiera
exonerarse del depsito (inc. 5). No es claro el significado de la palabra retenida,
empleada en esta disposicin. La doctrina se inclina por admitir que se refiere a ciertas
situaciones especiales, como podra ocurrir cuando el acreedor y un tercero, de comn

acuerdo, encargan al deudor que no efecte el pago (ver nota 28).
El inciso que comentamos pareciera disponer que la consignacin es en este caso
facultativa para el deudor, pero se ha entendido, con razn, que esta facultad reconocida al
deudor no excluye el derecho del acreedor o de los terceros embargantes de exigir al deudor
la consignacin judicial (ver nota 29).
La inhibicin del acreedor hace procedente el pago por consignacin (ver nota 30).
1115/760
760. f) Cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda (inc. 6). Esta disposicin se
refiere a los ttulos que deben ser entregados en el momento del pago (ver nota 31), como
ocurre con los ttulos al portador. En la consignacin tiene el deudor un medio para pagar,
evitando responsabilidades ulteriores derivadas de quien tiene derecho a recibir el pago.
1115/761
761. g) Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por l, quisiera redimir las
hipotecas con que se hallasen gravados (inc. 7). Este inciso se refiere a aquellos casos en
que el adquirente del inmueble no tiene vinculacin contractual con el acreedor hipotecario,
pues es obvio que el deudor hipotecario que ha firmado un contrato, no puede recurrir a la
consignacin prescindiendo de lo que el contrato haya establecido sobre la forma de pago
(ver nota 32). Es decir, la ley alude al tercero adquirente de un inmueble gravado con
hipoteca, quien puede optar entre recibirlo tal cual est, reteniendo en su poder la cantidad
necesaria para cancelar el gravamen, o consignar su importe, pidiendo la cancelacin (ver
nota 33). Pero se ha declarado que esta norma no es aplicable al segundo acreedor
hipotecario que pretende redimir la primera hipoteca (ver nota 34).
De cualquier modo, la consignacin no podra hacerse antes del vencimiento del plazo,
desde que el acreedor tiene derecho a los intereses hasta esa fecha (ver nota 35). Slo
podra hacerlo si contara con la conformidad del acreedor o depositara los intereses debidos
hasta el vencimiento del plazo (ver nota 36).
1115/762
762. La enumeracin del art. 757 no tiene carcter limitativo (ver nota 37); pero de
cualquier modo no debe olvidarse que la consignacin es un medio de pago excepcional y
que, como dice BUSSO, ser menester para admitir su procedencia, que haya una real
imposibilidad o una razonable dificultad en pagar directamente (ver nota 38).
1115/763
763. REQUISITOS DE VALIDEZ. Dispone el art. 758 que la consignacin no tendr la

fuerza de pago sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo, y tiempo, todos
los requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estos requisitos,
el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento del pago.
Veamos cules son esos requisitos.
1115/764
764. a) En cuanto a las personas. Pueden consignar el deudor y, en general, todos los que
tengan un inters legtimo en el cumplimiento de la obligacin (garantes, fiadores, etc.).
Debe admitirse, asimismo, el derecho de los terceros a consignar (ver nota 39), puesto que
la ley les reconoce la facultad de pagar la deuda de otro. Pero slo puede admitirse su
consignacin si la hicieran como tales, es decir, como terceros; si, en cambio, pretenden
ostentar una calidad de deudor que el demandado les niega y que ellos no demuestran, la
consignacin debe ser rechazada (ver nota 40).
El consignante debe ser capaz; el acreedor no podra ser obligado a recibir un pago que
luego podra ser impugnado (ver nota 41).
La demanda de consignacin debe dirigirse contra el acreedor o contra cualquiera de las
personas que segn el art. 731 tienen derecho a recibir pagos (ver nota 42).
1115/765
765. b) En cuanto al objeto. El pago debe ser completo, abarcando los intereses (ver nota
43) y las costas, si las hubiera (ver nota 44). Aunque el deudor impugne el carcter usurario
de los intereses, la consignacin debe comprenderlos todos, sin perjuicio de su derecho de
hacer reserva de la cuestin para plantearla por juicio separado (ver nota 45). Igualmente
debe comprender los intereses moratorios (ver nota 46).
Como consecuencia del principio de la integridad del pago, se ha declarado que es
incompleta la consignacin cuando se ofrece la restitucin de parte de los muebles
depositados, pero no la suma debida por el depositario como consecuencia de la prdida de
algunos de los objetos dados en depsito (ver nota 47).
1115/766
766. c) En cuanto al modo. Bien dice GALLI que esta referencia al modo pudo
suprimirse con ventaja, pues esta exigencia nada aade a lo que dispone el art. 758 ; decir
que, por observancia de este requisito, no podr hacerse un pago por consignacin vlido si
no se deposita judicialmente o se plantea a persona capaz o respecto de suma lquida y de
plazo vencido de la moneda estipulada, etctera, es referirse a los requisitos legales de

personas, objeto y tiempo (ver nota 48).
Agreguemos que nada obsta a que al hacer la consignacin, el demandado deje reserva de
su derecho de repetir lo que considera indebidamente pagado (ver nota 49).
1115/767
767. d) En cuanto al tiempo. Como principio, la consignacin debe ser hecha en tiempo
oportuno. Debe rechazarse aquella que fuera realizada antes del vencimiento de la
obligacin (ver nota 50). Debe rechazarse tambin aquella hecha despus de que el deudor
estuviera en mora? La cuestin est discutida. Segn algunos fallos y autores, el acreedor
tiene derecho a oponerse a la consignacin tarda (ver nota 51); segn otros, el deudor tiene
derecho a consignar tardamente el pago siempre que el acreedor no haya hecho uso con
anterioridad de su derecho a resolver el contrato (ver nota 52) o el contrato haya quedado
resuelto de pleno derecho por aplicacin del pacto comisorio expreso (art. 509 ) (ver nota
53), o que la prestacin resulte intil al acreedor en razn del pago tardo (ver nota 54).
Esta es la tendencia que parece prevalecer en la doctrina y jurisprudencia ms reciente (ver
nota 55).
De cualquier modo y aun colocndose en la tendencia ms severa con el deudor, los
tribunales han procedido siempre con elasticidad, inspirados en el razonable principio de
proteger la buena fe. Por ello se ha declarado que es vlida la consignacin hecha al da
siguiente de aquel en que debi hacerse el pago (ver nota 56) o si habindose hecho varios
das despus del vencimiento, se demuestra que el deudor ha tratado de cumplir con su
obligacin y se vio imposibilitado ha hacerlo por causas imputables al acreedor (ver nota
57). Son decisiones que merecen ser aprobadas.
(nota 1) BIBLIOGRAFA: MORENO DUBOIS, El pago por consignacin frente a la

doctrina y la jurisprudencia, L. L., t. 118, p. 641.
(nota 2) C. Com. Cap., 27/9/1945, L. L., t. 40, p. 535; BUSSO, t. 5, p. 574, n 70; GALLI,
en SALVAT, n 1316, a.
(nota 3) BUSSO, t. 5, p. 575, n 71.
(nota 4) C. Apel. Mercedes, 24/8/1948, L. L., t. 53, p. 127; SALVAT, n 1314, y su

anotador GALLI, n 1316, a.
(nota 6) BUSSO, t. 5, p. 570, n 33; COLMO, n 644; LAFAILLE, n 404; LLAMBAS,

(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 570, n 35; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1593;

REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 825; COLMO, n 644; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 2, n 1626; DEMOLOMBE, t. 28, n 178.
(nota 8) BUSSO, t. 5, p. 570, n 36; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 825; DEMOLOMBE, t.

28, n 180.
(nota 9) OPPO y FALZEA, cit. por BUSSO, t. 5, p. 569, n 26.
(nota 10) De acuerdo: BUSSO t. 5, p. 269, n 27.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala E, 7/7/1961, E. D., t. 2, p. 724; C. Paz Cap., Sala II,
22/12/1948, G. P., t. 82, p. 34; Sup. Corte Buenos Aires, 21/10/1947, J. A., 1947-IV, p.
200; C. Apel. Rosario, 14/8/1956, Juris, t. 10, p. 251; d., 16/12/1958, Juris, t. 14, p. 127; C.
Apel. Santa Fe, 1/12/1951, Juris, t. 1, p. 249; C. Apel. Ro Cuarto, 7/8/1957, J. A., 1957-III,
p. 490; BUSSO, t. 5, p. 586, n 36; SALVAT, n 1322; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n
1550.
(nota 12) C. Paz Cap., Sala IV, 19/5/1960, L. L., t. 101, p. 11.
(nota 13) C. Paz Cap., Sala II, 27/6/1949, G. F., t. 196, p. 391; Sup. Corte Buenos Aires,
11/4/1950, L. L., t. 59, p. 400, y J. A., 1950-III, p. 161; C. Paz Santiago del Estero,
28/5/1952, L. L., t. 68, p. 82; BUSSO, t. 5, p. 587, n 40; SALVAT, n 1323;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 801; DE GSPERI, n 1586.
(nota 15) C. Civil 2 Cap., 13/8/1926, J. A., t. 21, p. 899; C. Paz Cap., Sala II, 23/3/1955, L.
L., t. 79, p. 513.
(nota 16) BUSSO, t. 5, p. 585, n 25; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1598.
(nota 17) C. Civil 2 Cap., 4/11/1931, J. A., t. 36, p. 1773; LLAMBAS Obligaciones, t. 2,
n 1550.
(nota 18) C. Fed. Baha Blanca, 4/11/1943, L. L., t. 33, p. 226; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p.
(nota 19) C. Paz Cap., Sala II, 15/6/1954, J. A., 1954-IV, p. 136; d., 16/11/1949, L. L., t.
58, p. 516; SALVAT, n 1325; BUSSO, t. 5, p. 586, n 34.
(nota 20) BUSSO, t. 5, p. 290; MORENO DUBOIS, L. L., t. 118, p. 647.
(nota 22) BUSSO, t. 5, p. 587, n 42; SALVAT, n 1326; LAFAILLE, n 394; LLAMBAS,
(nota 23) BUSSO, t. 5, p. 588, n 48; SALVAT, n 1327; y su anotador GALLI;

LAFAILLE, n 395; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 801; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n
1552.
(nota 24) BUSSO, t. 5, p. 589, n 61; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1553.
(nota 25) C. Civil Cap., Sala F, 7/4/1960, L. L., t. 98, p. 434; C. Paz Cap., Sala I, 4/2/1960,
L. L., t. 100, p. 776, 5857-S; GALLI, en SALVAT, n 1329, a; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 2, n 1553.
(nota 26) C. Paz Cap., Sala I, fallo citado en nota anterior. En contra: LLAMBAS,
(nota 27) C. Apel. 2 La Plata, Sala III, 15/11/1960, L. L., t. 101, p. 505; LLAMBAS,
(nota 28) SALVAT, n 1331; BUSSO, t. 5, p. 591, n 80; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2,

n 1555.
(nota 29) C. Apel. 1 La Plata, Sala II, 13/2/1959, J. A., 1959-III, p. 347; BUSSO, t. 5, p.
591, n 77.
(nota 30) BUSSO, t. 5, p. 590, n 65; SALVAT, n 1329.
(nota 31) As lo dice la fuente, FREITAS, art. 1079, inc. 6; de acuerdo: GALLI, en
SALVAT, n 1332, a; BUSSO, t. 5, p. 591, n 84.
(nota 32) C. Civil 1 Cap., 27/12/1929, J. A., t. 32, p. 214; BUSSO, t. 5, p. 592, n 86.
(nota 33) C. Civil 2 Cap., 22/4/1935, J. A., t. 50, p. 194; SALVAT, n 1333.
(nota 35) BUSSO, t. 5, p. 593, n 87; GALLI, en SALVAT, n 1333, a; MACHADO, t. 2,

p. 559; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1557.
(nota 36) MACHADO, loc. cit. en nota anterior.
(nota 37) C. Civil Cap., Sala A, 26/4/1960, L. L., t. 99, p. 537, y J., 1960-IV, p. 357; d.,
Sala C, 27/6/1958, L. L., t. 93, p. 238; C. Com. Cap., Sala B, 10/10/1952, J. A., 1953-I, p.
50; Sup. Corte Buenos Aires, 31/12/1943, J. A., 1944-I, p. 423, y L. L., t. 34, p. 270; C.
Fed. Mendoza, 5/5/1942. J. M., t. 8, p. 129; C. Apel. Crdoba, 10/9/1953, Rep. L. L., t.
XVIII, p. 1233, sum. 30. Unanimidad en la doctrina. En contra: C. Apel. Rosario, Sala II,
27/11/1956, Juris, t. 10, p. 121, que sostuvo que slo puede recurrirse al pago por
consignacin en los casos previstos por la ley.
(nota 38) BUSSO, t. 5, p. 584, n 12. De acuerdo: REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 806;

(nota 39) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1561, a; WAYAR, Obligaciones,

t. 1, p. 311; BUSSO, t. 5, p. 594, n 3; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 807; SALVAT, n
1336; SEGOVIA, t. 1, p. 197, nota 31; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n
1598; AUBRY y RAU, 322. En contra: ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 66, p.
319.
(nota 40) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1952, J. A., 1952-IV, p. 363; C. Paz Cap., Sala II,
14/4/1961, E. D., t. 1, p. 741; C. Paz Cap., Sala III, 24/9/1959, G. P., t. 125, p. 84; C. Paz
Cap., Sala IV, 28/8/1959, G. P., t. 125, p. 5; C. Apel. 1 La Plata, 22/6/1961, J. A., 1961-V,
p. 434; C. Paz Rosario, 29/12/1959, Juris, t. 16, p. 238. En todos estos casos se trataba de
personas que pretendan tener carcter de inquilino; al no demostrarlo, la consignacin fue
rechazada. Por igual motivo fue rechazada la consignacin intentada por el sublocatario,
que pretenda as afirmar sus derechos a la cosa que deca sublocada: C. Civil 1 Cap.,
29/4/1925, J. A., t. 15, p. 551; C. Civil 2 Cap., 9/5/1924, G. F., t. 51, p. 276; C. Paz Cap.,
2/7/1950, J. A., 1950-IV, p. 237.
(nota 41) REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 807; BUSSO, t. 5, p. 594, n 8; LLAMBAS,

Obligaciones, t. 2, n 1561, c.
(nota 42) BUSSO, t. 5, p. 595, n 10; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1561, b.
(nota 43) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, L. L., t. 99, p. 792, 4999-S; C. Civil 1 Cap.,
15/9/1920, J. A., t. 4, p. 238; d., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 110; C. Paz Cap. Sala IV,
13/3/1961, E. D., t. 1, p. 104; Sup. Corte Buenos Aires, 28/5/1948, L. L., t. 51, p. 177, y J.
A., 1948-II, p. 535; C. Apel. Tucumn, 10/12/1929, J. A., t. 32, p. 1192.
(nota 44) C. Civil 1 Cap., 15/9/1920, J. A., t. 4, p. 238; d., 20/3/1922, J. A., t. 8, p. 110; C.
Apel. Tucumn, 10/12/1929, J. A., t. 32, p. 1192.
(nota 45) Sup. Corte Buenos Aires, 16/6/1939, J, A., t. 67, p. 323.
(nota 46) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, L. L., t. 99, p. 792, 4999-S. En un caso, sin
embargo, se resolvi que la falta de depsito de los intereses moratorios no impone
necesariamente el rechazo de la consignacin: C. Apel. 1 La Plata, 21/11/1946, D. J. B. A.,
1947-XX, p. 241.
(nota 47) C. Com. Cap., Sala A, 28/7/1961, E. D., t. 2, p. 84.
(nota 49) C. Civil 1 Cap., 15/3/1919, J. A., t. 3, p. 361; C. Paz Cap., Sala III, 17/10/1956,
L. L., t. 86, p. 626; SALVAT, n 1346.
(nota 50) C. Com. Cap., 18/12/1941, L. L., t. 25, p. 368; BUSSO, t. 5, p. 595, n 16.
(nota 51) C. Civil Cap., Sala D, 29/11/1956, L. L., t. 6, p. 352, y J. A., 1957-II, p. 444; d.,
Sala E, 28/8/1958, L. L., t. 95, 3138-S; C. Paz Cap., 29/9/1956, G. P., t. 113, p. 90; C.
Apel., 1 La Plata, Sala III, 8/4/1958, J. A., 1959-III, p. 359; C. Paz Cap., Sala IV,
9/3/1951, G. P., t. 91, p. 67; S. C. Tucumn, 14/9/1954, L. L., t. 78, p. 631; BUSSO, t. 5, p.
597, n 26; SALVAT, n 1348; ABELLEYRA, La purga de la mora y la resolucin de los
contratos por incumplimiento, E. D., t. 72, p. 805.
(nota 52) C. Civil Cap., Sala A, 8/8/1976, E. D., t. 68, p. 166; Sala D, 23/9/1969. L. L., t.
138, p. 847; C. 1 Apel. Baha Blanca, 22/8/1967, J. A., 1968-III, p. 438; WAYAR, Tratado
de la mora, n 99, p. 601; LLAMBAS, Obligaciones, n 133 bis; MOISSET DE
ESPANS, Mora del acreedor y pago por consignacin, J. A., 1977-II, p. 707; CMARA,
El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil, Revista del Notariado, n 702, p. 1337.
(nota 53) WAYAR, op. y loc. cit. en nota anterior.
(nota 54) C. Civil Cap., Sala G, 7/10/1983, E. D, fallo n 37.564; LLAMBAS, Cdigo
Civil Anotado, t. II, p. 668.
(nota 55) Vase, empero, el importante artculo de ABELLEYRA, La purga de la mora y la

resolucin de los contratos y por incumplimiento, E. D., t. 72, p. 805.
(nota 56) C. Civil Cap., Sala E, 27/8/1959, L. L., t. 96, p. (144), Sum, 11: C. Civil 1 Cap.,
14/6/1933, J. A., t. 42, p. 627.
(nota 57) C. Civil 1 Cap., 19/10/1932, J. A., t. 39, p. 759; C. Paz Cap., Sala II, 15/6/1954,
J. A., 1954-IV, p. 136.
A. EFECTOS DE LA CONSIGNACIN
1115/768
768. EL ART. 759 . Dispone el art. 759 que la consignacin hecha por depsito
judicial, que no fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero
pago. Si fuese impugnada por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del
pago desde el da de la sentencia que la declare legal.
Estudiaremos los efectos de la consignacin antes y despus que se haya perfeccionado por
la aceptacin del acreedor o la declaracin judicial de su procedencia.
1. Efectos anteriores a la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial
769. CONDICIN EN QUE SE ENCUENTRAN LOS BIENES DEPOSITADOS. El
pago derivado de la consignacin slo se perfecciona con la aceptacin del acreedor o la
aprobacin judicial. Hasta ese momento no hay transferencia de la propiedad de los bienes
depositados, que siguen en el patrimonio del deudor. Sin embargo, la puesta a disposicin
del acreedor de dichos bienes produce efectos importantes, que analizaremos con relacin a
las situaciones de mayor inters.
1115/770
770. a) Concurso o quiebra del consignante. Supuesto que el consignante caiga en
concurso o quiebra antes de la aceptacin o la aprobacin judicial, pertenecen los bienes
consignados al concurso? Puesto que la declaracin del concurso o quiebra no afecta los
actos anteriores a la declaracin de la falencia, fuerza ser reconocer pleno valor a la
consignacin; ello no impide, claro est, que antes de la aceptacin del acreedor o de la
aprobacin judicial, pueda el sndico retirar el depsito, conforme al derecho que le
reconoce el art. 761 ; pero perder esta posibilidad si no ejerce ese derecho antes del
perfeccionamiento de la consignacin. En efecto, la aceptacin del acreedor o la aprobacin
judicial transfieren definitivamente el dominio de la cosa al acreedor (ver nota 1).
1115/771
771. b) Embargo por acreedores del consignante. Pueden los acreedores del consignante
embargar la suma consignada? La cuestin est controvertida. Algunos autores se inclinan
por la afirmativa, fundndose en que hasta el momento del perfeccionamiento de la
consignacin por aceptacin del acreedor o aprobacin judicial, la cosa consignada sigue
siendo de propiedad del consignante (ver nota 2). Otros autores, a cuya opinin adherimos,
se inclinan por la solucin contraria: la consignacin importa un principio de cumplimiento,
significa dar en pago (aunque no haya todava aceptacin); ese acto lcito del deudor que
elige uno de sus acreedores para pagarle (sea porque la deuda con l es ms onerosa o por
cualquier otro motivo) no puede ser impugnado por los otros acreedores mientras no
demuestren que el pago se hizo en fraude de ellos (ver nota 3).
Sin embargo no habra inconveniente en admitir ese embargo a las resultas del pleito; si
ste concluyera en un rechazo de la consignacin, el embargo producira plenos efectos; si
el acreedor demandado acepta la consignacin o el juez la aprueba, el embargo caducara
(ver nota 4).
1115/772
772. c) Embargo por el acreedor demandado. Se admite que el acreedor demandado, sin
aceptar la consignacin, puede embargar la suma depositada (ver nota 5), con lo cual
impide al deudor el ejercicio de su derecho de retirar el depsito.
1115/773
773. d) Embargo por los acreedores del demandado. Los acreedores del acreedor
demandado por consignacin pueden embargar el depsito actuando ya sea a nombre de su
deudor por va subrogatoria (en cuyo caso el embargo tendr los efectos y alcances que
hemos visto en el nmero anterior), ya sea a nombre propio y a las resultas del pleito de
consignacin (ver nota 6).
1115/774
774. e) Embargo por el consignante. Finalmente, el propio consignante puede embargar
la suma depositada. Tendr particular inters en ello cuando no pueda oponer la
compensacin (ver nota 7), no obstante lo cual tenga un crdito que le da ttulo para
embargar.
1115/775
775. EFECTOS SOBRE EL JUICIO EJECUTIVO. La consignacin todava no aceptada
ni aprobada puede oponerse en el juicio ejecutivo como excepcin de pago o de
litispendencia? Trataremos ambas cuestiones por separado:
1115/776
776. a) Como excepcin de pago. Predomina casi sin contradicciones el criterio de que
tal excepcin es improcedente (ver nota 8), lo que es natural, pues hasta el momento de la
aceptacin o la aprobacin judicial no hay pago, sino un ofrecimiento de pago, una puesta a
disposicin del acreedor de la cosa consignada. Slo algunos fallos aislados han admitido la
excepcin de pago (ver nota 9).
1115/777
777. b) Como excepcin de litispendencia. Sobre este punto hay una verdadera anarqua
jurisprudencial; una corriente de fallos niega que pueda oponerse como excepcin de
litispendencia, en tanto otra la acepta (ver nota 10). Dentro de esta ltima corriente se
exige: 1) que la consignacin haya sido hecha con anterioridad a la iniciacin del juicio
ejecutivo (ver nota 11), o al diligenciamiento del mandamiento de intimacin de pago (ver
nota 12); lo que es lgico, porque de lo contrario el ejecutado podra usar del juicio
ordinario de consignacin como procedimiento para paralizar el ejecutivo; en algn caso se

resolvi que es preciso que se halle trabada la litis en la consignacin, antes de la
promocin del juicio ejecutivo, pues de lo contrario no cabe oponerla como litispendencia
(ver nota 13); 2) que el consignante no se encuentre en mora al promover la consignacin
(ver nota 14), pues entonces esta demanda es improcedente; 3) que la consignacin sea de
un monto por lo menos igual al de la ejecucin (ver nota 15), pues de lo contrario an
admitiendo que la consignacin sea procedente, el pago sera incompleto o parcial, por lo
que la ejecucin debe llevarse adelante.
Algunos fallos han declarado que cuando en el ejecutivo se opone la excepcin de
litispendencia fundada en la consignacin, el tribunal puede examinar el juicio pendiente
para saber si ofrece apariencia de seriedad o constituye un mero pretexto para frustrar la
ejecucin (ver nota 16).
Esta es la doctrina correcta. Admitir sin ms que la consignacin es suficiente para fundar
la excepcin de litispendencia, sera abrir las puertas a fciles maniobras frustratorias del
proceso ejecutivo. Negar siempre eficacia a esa defensa es privar al deudor de uno de los
medios legtimos de pago y entregarlo inerme a los abusos del acreedor. Es sta, por tanto,
una cuestin que el juez debe resolver con criterio circunstancial.
1115/778
778. RETIRO DE FONDOS POR EL ACREEDOR. El retiro de fondos por el acreedor,
hecho sin reservas o salvedades, importa aceptacin de la consignacin. Pero cabe
preguntarse si el acreedor puede retirar el depsito, haciendo salvedad de su improcedencia
o su insuficiencia. El primer caso es claro. El acreedor no puede sostener al propio tiempo
la improcedencia de la consignacin y pedir se le entregue el depsito. En cambio, la
solucin contraria se impone en el supuesto de que slo se impugne la consignacin por
insuficiente. Es obvio que si slo se discute el problema del monto, por lo menos hasta la
cantidad depositada hay acuerdo; y como, por lo dems, el acreedor est en el derecho de
recibir un pago parcial, nada se opone a que retire los fondos, con salvedad de que su
crdito es mayor (ver nota 17).
1115/779
779. RETIRO DE FONDOS POR EL DEUDOR. Hasta el momento de la aceptacin por
el acreedor o la sentencia que apruebe la consignacin, el consignante puede retirar los
fondos depositados (art. 761 ). Es lgico que as sea; mientras el pago no est aceptado no
hay otra cosa que una oferta unilateral que como tal puede ser revocada. Este derecho no
podra ejercerse si los fondos han sido embargados (ver nota 18).
Prevalece la opinin de que el retiro de los fondos es un derecho de carcter personal, que
no puede ser ejercido por los acreedores del consignante en ejercicio de la accin oblicua
(ver nota 19). Pero se admite que el sndico del concurso o quiebra del consignante pueda
ejercer el derecho de retiro en las mismas condiciones que el propio consignante, es decir,
hasta la aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial (ver nota 20).
1115/780
780. RIESGO DE LA COSA. Supongamos ahora que la cosa se haya perdido antes de la
aceptacin del acreedor o la aprobacin judicial. Como hasta este momento no hay
transmisin de la propiedad, parecera que los riesgos deben pesar sobre el consignante. Sin
embargo, por razn del efecto retroactivo de la sentencia que se dicta en el juicio de
consignacin, habr que esperar el resultado del juicio: si de l resulta el rechazo de la
consignacin, la cosa se pierde para el consignatario; si la demanda es acogida, la cosa se
perder para el acreedor demandado (ver nota 21).
1115/781
781. INTERESES. La consignacin hace cesar el curso de los intereses desde el
momento de la notificacin de la demanda (ver nota 22).
(nota 1) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 602, n 20.
(nota 2) SALVAT, n 1363 bis 2; DEMOLOMBE, t. 28, p. 149.
(nota 3) BUSSO, t. 5, p. 603, n 28; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 4; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1631; AUBRY y RAU, 322; HUC, t. 8, n 95;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 67, p. 323.
(nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1363 bis 1, a.
(nota 5) C. Civil 1 Cap., 16/8/1922, G. F., t. 41, p. 79; BUSSO, t. 5, p. 603, n 30;
SALVAT, n 1363 bis 1; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 1.
(nota 6) BUSSO, t. 5, p. 603, nms. 33 y s.: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 3.
(nota 7) BUSSO, t. 5, p. 603, n 35; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1574, 2.
(nota 8) C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; d., Sala F, 2/2/1963, E. D., t. 4,
p. 532; C. Civil 1 Cap., 1/12/1926, J. A., t. 23, p. 765; C. Civil 2 Cap., 18/3/1932, J. A., t.
37, p. 1072; C. Com. Cap., Sala A, 1/7/1960, E. D., t. 1, p. 849; C. Com. Cap., Sala B,
7/8/1959, L. L., t. 100, p. 744, 5544-S; C. Paz Cap., Sala I, 3/2/1959, G. P., t. 122, p. 100;
d., Sala III, 9/8/1942, G. P., t. 45, p. 201; d., Sala IV, 13/5/1960, L. L., t. 100, p. 690; C.
Apel. 1 La Plata, 7/5/1948, J. A., 1948-II, p. 77; C. Fed. Mendoza, 12/12/1942, J. A.,
1943-I, p. 289.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 11/12/1927, J. A., t. 24, p. 65; d., 17/5/1942, G. F., t. 189, p. 81.
Algunos fallos, sin hacer lugar a la excepcin de pago, han dispuesto la paralizacin del
ejecutivo hasta que se resuelva el juicio de consignacin, con lo que la excepcin de pago
vino a transformarse en litispendencia: C. Civil Cap., Sala C, 8/6/1952, L. L., t. 67, p. 60;
C. Civil 2 Cap., 9/5/1946, J. A., 1946-III, p. 381 y L. L., t. 42, p. 832.
(nota 10) La jurisprudencia es muy abundante; citaremos slo algunos de los ltimos fallos.
En sentido de que la excepcin es admisible: C. Civil Cap., Sala C, 6/12/1954, L. L., t. 77,
p. 671, y J. A., 1955-III, p. 111, con nota de SPOTA: d., Sala D, 31/3/1959, L. L., t. 94,
1898-S; C. Paz Cap., en pleno, 30/10/1959, J. A., 1960-I, p. 571 y L. L., t. 97, p. 578; C.
Apel. Mar del Plata, 24/9/1959, J. A., 1960-III, p. 253. En el sentido de que no es
admisible: C. Civil Cap., Sala E, 15/11/1960, L. L., t. 103, p. 796, 7116-S; C. Com. Cap.,
Sala A, 1/7/1960, E. D., t. 1, p. 849; d., Sala B, 9/11/1960, J. A., 1961-II, p. 35; C. Apel. 1
La Plata, 22/7/1960, D. J. B. A., t. 61, p. 189.
(nota 11) C. Civil Cap., 23/12/1965, causa 110.506 (indita); C. Civil 1 Cap., 23/11/1925,
J. A., t. 18, p. 544; d., 9/8/1946, G. F., t. 185, p. 92.
(nota 12) C. Civil 2 Cap., 17/5/1946, G. F., t. 189, p. 81 (el fallo se refera a la excepcin
de pago).
(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963, E. D., t. 4, p. 507; C. Civil 1 Cap. 17/12/1929, J.
A., t. 32, p. 799; C. Civil 2 Cap., 8/9/1933, G. F., t. 45, p. 191.
(nota 15) C. Civil 1 Cap., 21/2/1923, J. A., t. 10, p, 36; d., 22/4/1927, J. A., t. 24, p. 452;
C. Civil 2 Cap., 9/5/1923, J. A., t. 10, p. 567; d., 31/3/1924, J. A., t. 12, p. 371.
(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1964, causa 98.454; d., 6/11/1964, causa 100.976; d.,
18/8/1965, causa 105.870; d., 23/12/1965, causa 110.506; C. Civil Cap., Sala D, 6/3/1963,
E. D., t. 4, p. 507; Sala F, 2/2/1963, E. D., t. 4, p. 532.
(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 21/4/1961, L. L., t. 104, p. 766, 7475-S; C. Civil 1 Cap.,
31/3/1943, J. A., 1943-II, p. 88, C. Civil 2 Cap., 6/3/1942, J. A., 1942-II, p. 177, y L. L., t.
25, p. 856; C. Com. Cap., 18/6/1945, J. A., 1945-III, p. 185, y L. L., t. 39, p. 156; d.,
13/12/1948, J. A., 1949-I, p. 120, y L. L., t. 53, p. 342; SALVAT, n 1363 bis 2; COLMO,
n 639, a. En contra, sosteniendo que la aceptacin debe ser hecha sin salvedades ni
reservas: C. Civil 1 Cap., 27/8/1943, J. A., 1943-III, p. 789; d., 15/3/1923, J. A., t. 10, p.
136; C. Com. Cap., 9/9/1939, L. L., t. 15, p. 1178; d., 5/7/1939, J. A., t. 67, p. 819.
(nota 18) BUSSO, t. 5, p. 625, n 29.
(nota 19) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin subrogatoria, nms. 514 y s.; BUSSO,
t. 5, p. 623, n 11; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1573; BAUDRY LACANTINERIE y
BARDE, t. 2, n 1631; AUBRY y RAU, 322.
(nota 20) BUSSO, t. 5, p. 623, n 17; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1573; AUBRY y

RAU, 322; VON TUHR, Obligaciones, t. 2, 65, p. 70.
(nota 21) De acuerdo: BUSSO, t. 5, p. 604, n 37, 1; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n

1211; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 67, p. 324; VON TUHR, Obligaciones, t.
2, n 65, p. 69.
(nota 22) Est discutido el momento exacto en el que cesan los intereses. Vase sobre el
punto n 784 y notas 1261, 1262 y 1263.
2. Efectos posteriores a la aceptacin del acreedor o a la aprobacin judicial
782. OBLIGACIN DEL ACREEDOR DE PRONUNCIARSE. Segn la doctrina
predominante, el acreedor demandado por consignacin tiene obligacin legal de
pronunciarse; su silencio o la incontestacin de la demanda implica aceptacin tcita (ver
nota 1). Pero este principio no debe ser aplicado con excesivo rigor; as, se ha decidido con
razn que si la contestacin de la demanda fue tarda y, por lo tanto, extempornea, pero
contuviera un rechazo expreso de la consignacin, la incontestacin en tiempo oportuno no
puede tener el significado de una aceptacin de la consignacin (ver nota 2).
1115/783
783. ACEPTACIN DEL PAGO Y RECHAZO DEL PROCEDIMIENTO. El acreedor

demandado puede aceptar el pago que se le ofrece y, al propio tiempo, impugnar el
procedimiento de la consignacin por improcedente (ver nota 3). As ocurrir, por ejemplo,
si el acreedor desconoce que hubiera negativa de su parte a recibir el pago y el consignante
no prueba dicha negativa.
En tal supuesto, el aceptante puede retirar el depsito, prosiguiendo el juicio para
determinar sobre quin deben pesar las costas (ver nota 4).
1115/784
784. APROBACIN JUDICIAL: DESDE CUNDO PRODUCE SUS EFECTOS.
Segn el art. 759 , la consignacin impugnada surte los efectos del pago desde el da de la
sentencia que la declare legal. Es una redaccin equvoca. Al decir que los efectos se
producen desde el da de la sentencia, slo quiere significarse que recin entonces se tendr
por legal el pago. Pero los efectos liberatorios se producirn siempre desde el da en que fue
notificada al acreedor la consignacin (ver nota 5). No sera lgico, en efecto, que la
oposicin injusta del acreedor tuviera como resultado que los intereses de la deuda
siguieran corriendo despus que el deudor consign.
Cabe agregar que si bien es unnime en nuestra jurisprudencia el reconocimiento del efecto
retroactivo de la sentencia, hay alguna divergencia respecto del momento exacto a que
deben retrotraerse sus efectos. Segn algunos fallos, debe tomarse en cuenta el da del
depsito (ver nota 6), para otros el da de la interposicin de la demanda (ver nota 7), y para
otros, en fin, el da en que sta fue notificada (ver nota 8).
Adherimos a este ltimo criterio que resuelve con mayor justicia las cuestiones que pueden
presentarse, que son el curso de los intereses y los riesgos de la cosa. En cuanto a los
intereses, es de toda evidencia que no sera justo que la sentencia retroobrase hasta la fecha
del depsito o de la interposicin de la demanda, pues entre ese momento y el de la
notificacin puede transcurrir largo lapso y el demandado, ignorante de la consignacin, no
tiene por qu perder los intereses devengados durante ese perodo, desde que la culpa de la
demora recae en el deudor demandante. En cuanto a los riesgos, parece razonable ponerlos
a cargo del acreedor slo desde que estuvo notificado de la demanda y en condiciones de
aceptar o no el depsito; pero el mero depsito hecho en la ignorancia del acreedor, no
tiene porqu transferir los riesgos.
1115/785
785. RETIRO DE LOS FONDOS POR EL CONSIGNANTE. Despus de la aceptacin
del acreedor o de la sentencia que aprueba la consignacin, no puede ya el deudor, por
voluntad unilateral, retirar los fondos (art. 761 ). Claro est que si hay conformidad del
acreedor, el deudor puede retirarlos en cualquier momento, aun despus de que la
consignacin se haya perfeccionado. En principio, juega en este problema un inters
privado de las partes, que ellas pueden regular segn su conveniencia. Pero ese acuerdo
para retirar los fondos no puede hacerse en perjuicio de terceros (art. 762 ). Y por ello
mismo dispone el art. 763 que si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente
que el deudor la retire, no puede ya aprovecharse de las garantas o seguridades que le
competan y los codeudores y fiadores quedarn libres. Es que la deuda qued extinguida al
perfeccionarse el pago; y por ello, quedan extinguidos tambin todos sus accesorios. El
retiro no hace revivir la obligacin anterior, sino que genera una nueva y distinta de
aqulla.
1115/786
786. GASTOS Y COSTAS JUDICIALES. Segn el art. 760 , los gastos y costas
judiciales son a cargo del acreedor: a) si no impugnase la consignacin; b) si habindola
impugnado, fuere declarada procedente. Por el contrario, sern a cargo del deudor: a)
cuando retirase el depsito; b) cuando la consignacin fuere declarada improcedente.
Esta disposicin coincide sustancialmente con la norma de los Cdigos procesales que
imponen las costas al vencido (art. 68 , Cd. Procesal de la Nacin); pero a diferencia del
Cdigo Civil, los Cdigos procesales autorizan al magistrado a eximirlo de ellas cuando as
lo aconsejaran razones de equidad. Se presenta as la cuestin de si el juez est o no
autorizado en los juicios de consignacin a eximir de costas al vencido. La jurisprudencia
est dividida. Segn algunos fallos, debe predominar siempre el Cdigo Civil en su carcter
de legislacin de fondo, comn a todo el pas, que no puede ser derogada por las leyes
locales (ver nota 9). Segn otra corriente jurisprudencial, el juez est autorizado a aplicar
las normas procesales que autorizan a eximir de las costas al vencido: a) porque la materia
es de orden procesal, en cuyo mbito la Constitucin ha reservado potestades legislativas a
las legislaturas locales; las normas de fondo que invaden esa materia deben ceder ante las
leyes provinciales; b) porque independientemente de este problema de supremaca de unas
leyes sobre otras, hay que admitir que, en todo caso, el art. 760 no hace sino sentar un
principio general, cuya reglamentacin compete a las leyes locales; y stas han podido, sin
contrariar la regla, establecer una excepcin para el caso de que razones de equidad lo
impongan (ver nota 10). Adherimos sin vacilacin a esta ltima tendencia.
JD_V_111511200
1115/11200
B. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS
CIERTAS E INCIERTAS
1115/787
787. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS. Hasta aqu nos hemos ocupado del
caso comn de las obligaciones de dar sumas de dinero. Pero supongamos ahora que se
trata de una cosa cierta. El art. 764 , previendo el caso, dispone que si la deuda fuere de dar
un cuerpo cierto que debe ser entregado en el lugar en que se encuentra, el deudor debe
hacer intimacin judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces, la intimacin
judicial surte todos los efectos de la consignacin.
Si el acreedor no lo recibe el deudor podr: o bien conservarlo en su poder como
depositario o bien depositarlo en otro lugar. En cualquier caso, los gastos del depsito as
como los riesgos de la cosa, corren por cuenta del acreedor (ver nota 11).
Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que debe ser entregada, los gastos del
traslado son a cargo del deudor; recin entonces podr hacer la intimacin al acreedor para
que la reciba (art. 765 ).
En el caso de que corresponda el depsito de la cosa, podr llegarse inclusive a la venta de
ella en pblica subasta y por decisin judicial, si el depsito resulta inconveniente por su
onerosidad o por la depreciacin de la cosa, lo que ocurrir de manera notable si sta es de
naturaleza perecedera (ver nota 12).
1115/788
788. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS. Si la cosa fuere indeterminada y
a eleccin del acreedor, el deudor deber hacerle intimacin judicial para que haga la
eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado por el juez para verificarla.
Hecha sta, el deudor debe hacer la intimacin al acreedor para que la reciba, como en el
caso de deuda de cuerpo cierto (art. 766 ). Aqu la consignacin exige, segn el sistema de
nuestra ley, una doble intimacin al acreedor; pero la consignacin slo se tendr por hecha
con la segunda.
Naturalmente, si la eleccin estaba a cargo del deudor, ningn problema hay, pues l la
hace y la obligacin queda convertida en una de dar cuerpo cierto.
La disposicin del art. 766 es aplicable a las obligaciones alternativas en las cuales la
eleccin est a cargo del acreedor (ver nota 13).
(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 20/4/1954, L. L., t. 75, p. 505; C. Civil 1 Cap., 1/12/1933, J.
A., t. 44, p. 520; C. Apel. 1 La Plata. 29/10/1946, J. A., 1946-IV, p. 774; C. Fed.
Resistencia, 5/2/1959, L. L., t. 98, p. 730; S. T. La Pampa, 27/11/1959, J. A., 1960-II, p.
374; SALVAT, n 1353; LAFAILLE, n 406; ACUA ANZORENA, nota en J. A., t. 44, p.
520. En contra: Sup. Corte Buenos Aires, 5/7/1949, L. L., t. 56, p. 367, y J. A., 1949-III, p.
292.
(nota 2) C. Paz Let. Cap., 25/10/1960, L. L., t. 104, p. 146.
(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 7/6/1963, E. D., t. 6, p. 174; C. Paz Cap., Sala II,
20/10/1958, J. A., 1959-II, p. 642; C. Apel. 2 La Plata, 15/11/1960, L. L., t. 101, p. 505;
BUSSO, t. 5, p. 610, n 75.
(nota 4) Fallos citados en nota anterior; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1568.
(nota 5) En apoyo de los efectos retroactivos de la sentencia, vanse los fallos citados en las
tres notas siguientes; adems, SALVAT, n 1355, y su anotador GALLI; LAFAILLE, n
407; COLMO, nms. 634 y 635; SEGOVIA, t. 1, p. 197, nota 33; MACHADO, t. 2, ps.
562 y s.
(nota 6) C. 2 Apel. Rosario, 23/9/1952, Juris, t. 2, p. 218; SALVAT, n 1355; LAFAILLE,

n 407; MACHADO, t. 2, p. 562; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1566.
(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1952, L. L., t. 67, p. 60; d., 25/3/1960, J. A., 1960-III,
p. 413, L. L., t. 99, p. 267; C. Apel. Mercedes, 11/6/1948, L. L., t. 53, p. 679.
(nota 8) C. Apel. 2 La Plata, 21/5/1946, J. A., 1946-IV, p. 29, y L. L., t. 44, p. 306;
COLMO, n 634 y 635. La C. Civil Cap., Sala C, extendi el curso de los intereses hasta el
momento en que el acreedor estuvo en condiciones de poder retirar los fondos: 30/5/1955,
J. A., 1955-III, p. 182.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala B, 20/2/1956, G. F., t. 218, p. 8; C. Civil 1 Cap., 9/6/1921, J.
A., t. 6, p. 594; d., 28/11/1941, L. L., t. 25, p. 311; C. Civil 2 Cap., 3/4/1925, J. A., t. 15,
p. 558; d., 28/10/1927, J. A., t. 26, p. 243; C. Com. Cap., 17/5/1943, L. L., t. 31, p. 526; C.
Paz Cap., Sala III, 12/11/1948, L. L., t. 93, p. 871-S; d., Sala IV, 28/7/1947, G. P., t. 75, p.
161; Sup. Corte Buenos Aires, 4/10/1956, J. A., 1956-V, p. 406; C. Apel. 1 La Plata,
3/7/1959, L. L., t. 99, p. 812; C. Apel. 1 Mercedes, 22/7/1949, L. L., t. 57, p. 80; C. Apel.
1 Rosario, 18/8/1953, Juris, t. 4, p. 12; C. 2 Apel. Crdoba, 6/10/1955, C. J., t. 8, p. 477;
BUSSO, t. 5, p. 619, n 11; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 816, nota 13.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala A, 30/8/1956, J. A., 1957-III, p. 168; C. Civil 1 Cap.,
16/7/1924, J. A., t. 13, p. 411; d., 4/5/1923, J. A., t. 10, p. 477; C. Civil 2 Cap., 21/3/1923,
J. A., t. 10, p. 186; d., 17/7/1925, G. F., t. 57, p. 272; C. Com. Cap., Sala A, 2/10/1957, L.
L., 93, p. 593; d., 21/12/1951, J. A., 1952-II, p. 244; C. Paz Cap., Sala III, 30/6/1959, L.
L., t. 97, 3356-S; Sup. Corte Buenos Aires, 13/6/1950, J. A., 1950-IV, p. 334; C. Apel.
Mercedes, 3/1/1947, J. A., 1947-IV, p. 329; S. C. Tucumn, 20/7/1954, L. L., t. 77, p. 691;
SALVAT, n 1371; COLMO, n 638; MACHADO, t. 2, ps. 563 y s.; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 2, n 1584, b.
(nota 11) BUSSO, t. 5, p. 630, n 24 y 25; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 821.
(nota 12) GALLI, en SALVAT, n 1383 bis, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1591. Es

la solucin del derecho alemn: vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 68.
(nota 13) BUSSO, t. 5, p. 632, n 6; SALVAT, n 1383 bis; LAFAILLE, n 403; COLMO
n 643; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 823; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1592.
11. Pago con subrogacin (ver nota 1)
1115/789
789. CONCEPTO. La palabra subrogacin significa en derecho sustitucin. Cuando una
cosa sustituye a otra en el patrimonio de una persona, hay subrogacin real; cuando lo que
se sustituye es el deudor o el acreedor de una obligacin, hay subrogacin personal.
Hay pago con subrogacin cuando lo realiza un tercero y no el verdadero deudor; ese
tercero sustituye en la relacin jurdica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene todos
los derechos, acciones y garantas que tena aqul. Es lgico, en efecto, que cuando una
persona paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del verdadero deudor la repeticin
de lo pagado y que ese crdito suyo tenga por lo menos iguales garantas y privilegios que
los que tena la obligacin primitiva. En nada se perjudica el deudor con ello, porque slo
se ha producido una sustitucin de acreedor.
Hay tambin pago con subrogacin en el supuesto del art. 770 , en que es hecho no por un
tercero sino por el deudor con dinero tomado en prstamo (vase n 803).
1115/790
790. NATURALEZA JURDICA. Se ha discutido la verdadera naturaleza del pago con
subrogacin. La dificultad consiste en que si el pago es un medio de extincin de las
obligaciones, parece ilgico que esa obligacin subsista aunque con diferente acreedor.
Para explicar esta aparente contradiccin se han sostenido distintas teoras:
a) Segn algunos autores, no es exacto que el crdito se transmita al pagador; no se puede
transmitir lo que ha quedado definitivamente extinguido con el pago. Lo que se transfiere al
acreedor son los accesorios del crdito (hipotecas, fianzas, privilegios); la accin por la cual
el pagador reclama del deudor lo pagado es una accin nueva, nacida del mandato o de la
gestin de negocios, pero no la que tena el acreedor primitivo, que qued extinguida con el
pago (ver nota 2).
b) Segn otra opinin, habra una cesin de crditos, operada en virtud de la ley (ver nota
3). Esta tesis tiene un aparente apoyo en nuestro Derecho en el art. 769 , que dice que la
subrogacin convencional se rige por las disposiciones relativas a la cesin de crditos.
Pero si bien se mira, este texto no dice que la subrogacin sea una cesin de crditos; no
hace sino remitir a las reglas legales de sta, lo que se explica por la analoga entre ambas
figuras, analoga que no quiere decir identidad. Por el contrario, las diferencias netas que
existen entre ambas (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, n 493) impiden
asimilarlas.
c) Para otros autores la subrogacin sera una ficcin jurdica, que consiste en suponer
subsistente una obligacin en verdad extinguida con el pago (ver nota 4). Esta fue, sin duda,
la opinin de VLEZ, segn se desprende de la nota al art. 767, tomada de AUBRY Y
RAU, en donde dice expresamente que es una ficcin establecida en la ley.
Esta teora no se sostiene y hoy est desacreditada en la propia doctrina francesa, en la que
tuvo origen (ver nota 5). Las explicaciones que se valen del artificio de la ficcin, no
explican nada. No tiene significado llamar ficcin a lo que es una realidad jurdica
palmaria.
d) Finalmente, para otros autores, lo que hay es una sucesin a ttulo singular que opera
porque la ley la establece fundada en una razn de justicia (ver nota 6). Adherimos sin
vacilaciones a esta postura. Lo que a nuestro entender ha dificultado la inteligencia del
problema es ver en el pago nada ms que un medio de extincin de las obligaciones. Porque
en esencia, ms que un medio de extincin, el pago es el modo tpico de cumplimiento de
las obligaciones. Si, pues, quien la cumple es un tercero, la obligacin no se extingue:
subsiste, pero en favor de quien pag. Una elemental razn de justicia apoya esta solucin,
a la que la ley ha dado fuerza jurdica.
1115/791
791-792. DISTINTAS ESPECIES. La subrogacin puede ser legal, es decir, dispuesta
por la misma ley, o convencional, esto es, derivada del acuerdo de las partes. A su vez, esta
ltima, puede derivar de un acto del acreedor o del deudor. Nos ocuparemos de ellas en los
prrafos siguientes.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: GARRIGA, Pago con subrogacin, J. A., 1950-IV,

p. 641; SALAS, Pago por tercero, J. A., 1942-IV, p. 149.
(nota 2) MARCADE, t. 4, n 672.
(nota 3) COLMET DE SANTERRE, t. 5, nms. 189 bis y s.; TOULLIER, t. 7, n 117.
(nota 4) POTHIER, ed. Bugnet, t. 1, p. 661; AUBRY y RAU, 321; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1518; HUC, t. 8, n 47.
(nota 5) Vase PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 832; COLIN-CAPITANT-JULLIOT

DE LA MORANDIRE, t. 2, n 515; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 876. Entre los autores
nacionales vanse las crticas de BIBILONI, nota al art. 1199; SALVAT, n 1394 y 1395,
adems de los que se citan en la nota siguiente.
(nota 6) COLMO, n 655; LAFAILLE, n 414; REZZNICO, t. 1, n 832.

A. SUBROGACIN LEGAL
1115/793
793. DISTINTOS CASOS. Segn el art. 768 la subrogacin tiene lugar sin dependencia
de la cesin expresa del acreedor, a favor: 1) del que siendo acreedor paga a otro acreedor
que le es preferente; 2) del que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por otros;
3) del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el
deudor, o ignorndolo; 4) del que adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese
hipoteca sobre el mismo inmueble; 5) del heredero que admiti la herencia con beneficio de
inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.
Parecera a primera vista que esta enumeracin es innecesaria y quedara cubierta por la
situacin prevista en el inc. 3; porque si la ley reconoce la subrogacin aun en el caso de
que el que paga sea un tercero no interesado, es obvio que con mayor razn podrn pagar
los que sean interesados (que es el caso de los restantes incisos). Pero no es as, porque el
tercero no interesado no se subroga si paga ante la oposicin del deudor (vase n 796), lo
que no ocurre en los dems casos, en que dicha oposicin es inoperante.
1115/794
794. a) Pago de un acreedor a otro que le es preferente. Puede ocurrir que un acreedor
tenga inters en desplazar a otro que le es preferente, ya sea porque tiene una hipoteca de
grado anterior o porque posee un mejor privilegio. La ley lo protege autorizndolo a pagar
y subrogarse en su situacin. No es necesario que el pagador pruebe la existencia de un
inters; la ley presume que lo tiene.
La jurisprudencia y una parte importante de la doctrina francesa niegan este derecho al
acreedor que paga a otro que tiene en su favor un derecho de retencin porque, se afirma,
este derecho no engendra un privilegio (ver nota 1). Es una interpretacin nacida de un
texto que no existe en nuestro Cdigo y que habla de preferencia nacida de privilegios e
hipotecas (art. 1251 ). Si esta interpretacin ha parecido excesivamente rigurosa a
prestigiosos tratadistas franceses (ver nota 2), cunto ms inexplicable sera que la
aplicramos en nuestro Cdigo, que no tiene la referencia precisa a que la preferencia debe
nacer de privilegios e hipotecas. Quien tiene a su favor un derecho de retencin, es obvio
que est colocado en una situacin mejor que el que no lo tiene. Basta con ello para que la
norma del art. 768 , inc. 1, sea aplicable.
Ms delicado es el problema que se presenta en materia de prenda. Ninguna duda cabe de
que el acreedor prendario tiene preferencia sobre el que no lo es. Pero se sostiene que el
acreedor no puede entregar la prenda al que le paga sin la conformidad del deudor, dueo
de la cosa; respecto de la prenda, por lo tanto, slo cabra la subrogacin convencional (ver
nota 3). Pero puesto que la ley admite la subrogacin en todo caso de preferencia, parece
preferible admitir que el acreedor prendario puede entregar la cosa prendada a quien le paga
(ver nota 4).
1115/795
795. b) Deudor obligado con otros o por otros. Al hablar de deudor con otros, la ley se
refiere a las obligaciones solidarias o indivisibles. Slo en ellas el codeudor que paga est
beneficiado con la subrogacin. Quedan excluidas las obligaciones simplemente
mancomunadas, las cuales se reputan divididas en tantas partes como deudores haya; por tal
motivo, el codeudor que pagase ntegramente la deuda simplemente mancomunada no ser
subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores (art. 693 ). Pero esta
disposicin debe entenderse relacionada con el art. 768 , inc. 3; si el tercero no interesado
puede hacer el pago subrogndose en los derechos del acreedor, tambin podr hacerlo el
codeudor de una obligacin simplemente mancomunada; slo que la subrogacin no se
operar si hay oposicin del deudor por quien se paga, oposicin que, por el contrario, no
obsta a la subrogacin si el codeudor que pagase fuese solidario o deudor de una obligacin
indivisible.
Deuda por otros es la fianza.
Se justifica que el codeudor o fiador que est comprometido al pago de la deuda por otro,
pueda liberarse pagando; y, al propio tiempo, que la ley le reconozca iguales acciones y
garantas que las que tena el acreedor originario.
1115/796
796. c) Pago por un tercero no interesado. Tambin tiene lugar la subrogacin en favor
del tercero no interesado que hace el pago, consintindolo tcita o expresamente el deudor,
o ignorndolo (inc. 3). Queda bien claro que no es necesario el consentimiento del deudor
para que se opere la subrogacin; pero sta no tendr lugar si existe oposicin del deudor
primitivo a que el tercero no interesado haga el pago (ver nota 5).
Supuesto que el pago se haga en la ignorancia del deudor, es necesario que se haga en
nombre de ste y en su beneficio para que se opere la subrogacin? Aunque la cuestin se
ha planteado alguna vez en nuestro Derecho (ver nota 6), predomina hoy con razn el
criterio de que no es necesario este requisito (ver nota 7). La ley no lo impone y no se
justifica racionalmente. Lo que en definitiva juega aqu es la proteccin de la situacin del
que ha pagado por otros. Est bien que se niegue la subrogacin cuando existe oposicin
del deudor, porque nadie est autorizado a inmiscuirse en los negocios de otro en contra de
su voluntad. Pero si hay slo ignorancia del deudor, entonces no se ve qu perjuicio le
puede causar a ste que la obligacin que antes tena respecto de Juan, la siga teniendo hoy
respecto de Pedro, con iguales garantas y privilegios. Y si l no se perjudica con esta
subrogacin, en cambio el tercero que ha pagado por l se beneficia sustancialmente. No
hay, pues, motivos valederos para negar la subrogacin en esta hiptesis.
El tercero que paga ante la oposicin del deudor slo tiene contra ste una accin in rem
verso (ver nota 8).
Para que se opere la subrogacin es necesario que el pagador sepa que paga la deuda de
otro? En otras palabras, el que paga la deuda de otro creyndose obligado personalmente,
se beneficia con la subrogacin? La cuestin est discutida (ver nota 9). Por nuestra parte,
no vemos razn para negarlo. Si la subrogacin se opera aunque el pago se haga a nombre
del pagador, si es indiferente su intencin de beneficiarlo o no, no hay motivos para privar
de ella a quien ha pagado la deuda de otro creyendo que pagaba la suya. Esta creencia no
modifica en nada el fundamento esencial y objetivo de la subrogacin: se ha pagado la
deuda de otro. Basta con ello para ubicar al pagador en el lugar del acreedor originario.
1115/797
797. d) Adquirente de un inmueble hipotecado. La subrogacin tiene tambin lugar en
favor del que adquiri un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble (inc. 4). Esta disposicin es comprensiva de dos situaciones:
1) La del que adquiere un inmueble hipotecado y antes de que se haya otorgado la escritura
traslativa de dominio paga la hipoteca para evitar la eventual ejecucin del bien; en tal caso,
queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario por quien pag, lo que le brinda
una situacin preferente con relacin a otros acreedores hipotecarios de rango posterior y lo
coloca frente al que le prometi la enajenacin no slo en situacin de comprador sino
tambin de acreedor hipotecario.
2) La del que adquiere y escritura un inmueble gravado con varias hiptecas. Pagando la
primera ocupa el lugar de primer acreedor hipotecario; si posteriormente otro de los
acreedores hipotecarios ejecuta el inmueble, del precio obtenido en la venta se pagar
primero al propietario que pag al primer acreedor hipotecario y luego al ejecutante (ver
nota 10). Era conveniente establecer expresamente esta solucin que contrara el principio
de que no se puede tener una hipoteca sobre el propio inmueble y que, sin embargo, es
justa.
1115/798
798. e) Heredero beneficiario. Tiene lugar la subrogacin en favor del heredero que goza
del beneficio de inventario y paga con sus propios fondos la deuda de la sucesin (inc. 5).
Esta es una de las disposiciones de nuestro Cdigo que marcan una separacin tajante entre
el heredero beneficiario y la entidad sucesin. Como l no est obligado a pagar sino con
los bienes del sucesorio, si lo hace con los suyos propios queda subrogado en los derechos
del acreedor y puede reclamar su repeticin de la masa sucesoria. Por acreedor debe
entenderse toda persona que tiene un derecho que reclamar contra la sucesin, incluso los
legatarios (art. 3374 ).
Se justifica esta disposicin, porque de esta manera se facilita la actuacin del heredero en
su tarea de liquidar la sucesin.
(nota 1) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1546; DEMOLOMBE, t. 27, n

466; HUC, t. 8, n 67.
(nota 2) PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, t. 7, n 1230; MARCADE, t. 4, n 711. En nuestra

doctrina est de acuerdo con la solucin que sostenemos en el texto, SALVAT, n 1429.
(nota 3) DEMOLOMBE, t. 27, n 467; AUBRY y RAU, 321, nota 48.
(nota 4) SALVAT, n 1430; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1546, I; GALLI,

anotando a SALVAT, loc. cit., dice que no puede desconocerse la dificultad que se presenta
cuando el valor de la prenda es muy superior al de la deuda garantizada y el tercero
subrogado no ofrezca la misma garanta personal que el acreedor originario; sostiene que,
en tal caso, el deudor podra oponerse a la entrega de la prenda al pagador; a su juicio,
ninguna dificultad existe en que corresponda al pagador el privilegio de la prenda, y que
sta contine en poder del acreedor pagado; y si ste no quiere continuar conservndola en
su poder, debe consignarla.
(nota 5) La doctrina es unnime: SALVAT, n 1440, y su anotador GALLI, n 1440, b;

COLMO, n 661; MACHADO, t. 2, p. 505; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, n 9;
REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 843; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1640, d.
(nota 6) En el sentido de exigir que el pago se haga a nombre del deudor y para favorecerlo:
C. Com. Cap., 12/12/1951, J. A., 1952-I, p. 275; COLMO, n 554 y 661; LLERENA, nota
al art. 727.
(nota 7) C. Civil 2 Cap., 27/7/1938, J. A., t. 63, p. 225; C. Com. Cap., 30/11/1949, J. A.,
1950-I, p. 347; C. Apel. Mercedes, 13/11/1953, L. L., t. 73, p. 480; SALVAT, nms. 1443
y s.; MACHADO, t. 2, p. 504; SALAS, nota en J. A., 1942-IV, p. 149, n 7; LAFAILLE, n
421; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1640, a.
(nota 8) SALVAT, n 1440; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 843, nota 23; SALAS, nota en J.
A., 1942-IV, p. 149, n 9.
(nota 9) En favor de la subrogacin: LLERENA, t. 3, art. 785, n 1; DEMOLOMBE, t. 31,

n 329 y 330. En contra: SALVAT, n 1554; COLMO, n 697; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, n 2830, I.
(nota 10) De acuerdo en que sta es la hiptesis del art. 768, inc. 4: SALVAT, n 1451;
MACHADO, t. 2, p. 579; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 845; GARRIGA, en J. A., 1950-IV,
p. 648; COLMO, n 663; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1641.
B. SUBROGACIN CONVENCIONAL
1115/799
799. SUBROGACIN POR ACTO DEL ACREEDOR. La subrogacin convencional
puede resultar de un acto del acreedor o del deudor. La subrogacin por acto del acreedor
tiene lugar cuando al recibir el pago le transmite al pagador todos sus derechos y acciones
respecto de la deuda (art. 729 ). Esta forma de subrogacin tiene especial importancia
cuando el deudor se ha opuesto al pago que pretende el tercero; pues mediando tal
oposicin no tiene lugar la subrogacin legal, es decir, de pleno derecho (vase n 796),
pero, en cambio, no impide que el acreedor primitivo le ceda o transmita sus derechos al
pagador.
1115/800
800. La subrogacin debe ser expresa, sin que ello signifique exigencias sacramentales
(ver nota 1); lo que se quiere es una voluntad clara del acreedor de ceder sus acciones y
derechos al pagador. En cuanto a la forma, se aplican las disposiciones relativas a la cesin
de crditos, conforme a lo dispuesto en el art. 769 , in fine. Remitimos, por tanto, a lo que
hemos dicho en Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 537 y siguientes.
1115/801
801. La subrogacin por el acreedor debe hacerse antes o en el momento de efectuarse el
pago (ver nota 2). Una cesin ulterior sera extempornea, porque lo que se ha extinguido
con el pago (acciones, privilegios y garantas) no puede hacerse revivir por un acto
posterior.
1115/802
802. Agreguemos que el art. 769 , segundo apartado, dispone que esta subrogacin ser
regida por las disposiciones sobre la cesin de derechos. Esta asimilacin, empero, no es
absoluta: del art. 771 , inc. 1, surge una diferencia importante, a la que aludimos en el n
806; adems, sobre el acreedor pagado no pesa la obligacin de garanta que, en cambio,
grava al cedente (ver nota 3).
1115/803
803. SUBROGACIN POR EL DEUDOR. Dispone el art. 770 que la subrogacin
convencional puede hacerse tambin por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de
dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos
y acciones del acreedor primitivo. Aqu se trata, pues, de una sustitucin de acreedores
operada por voluntad del deudor; ste, que tiene una deuda, toma dinero prestado para
pagarla, desinteresa as al acreedor primitivo y coloca al prestamista en su lugar. La
solucin es lgica. Los otros acreedores que ahora se ven pospuestos por el nuevo acreedor,
no tienen de qu quejarse, pues de no haberse pagado al primer acreedor preferente, ellos
estaran pospuestos por ste: su situacin, por consiguiente, no ha empeorado ni variado.
Siendo as, es lgico que la ley brinde este recurso al deudor, que puede estar interesado en
que un acreedor menos exigente ocupe el lugar del anterior.
Es obvio que la subrogacin se opera tambin si el deudor consiente que un tercero pague
su deuda y lo subroga en sus obligaciones; vale decir, no sera absolutamente indispensable
que el deudor contraiga un prstamo y luego pague al acreedor. El tercero puede hacerlo
directamente, sin que ello sea obstculo a la subrogacin por el deudor (ver nota 4).
1115/804
804. Nuestra ley no ha establecido cules son las condiciones que se requieren para hacer
viable esta subrogacin; pero la jurisprudencia y la doctrina admiten que, al menos, son
necesarias las siguientes: a) que la subrogacin sea expresa; b) que conste en instrumento
pblico o privado de fecha cierta, porque de lo contrario no podra ser opuesta a tercero; c)
que se demuestre la vinculacin entre el pago y el prstamo; en otras palabras, que se
pruebe que el prstamo obtenido del nuevo acreedor se emple en pagar la deuda anterior
(ver nota 5).
(nota 1) SALVAT, n 1407; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 836; LLAMBAS, Obligaciones,

t. 2, n 1645.
(nota 2) C. Com. Cap., 12/12/1951, J. A., 1951-I, p. 275; SALVAT, n 1411;

REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 836; DE GSPERI, n 1611; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2,
n 1648.
(nota 3) De acuerdo: SALVAT, n 1403; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1645.
(nota 4) De acuerdo en la exigencia de estos requisitos: C. Fed. La Plata, 16/7/1934, J. A., t.

49, p. 46; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1652; SALVAT, n 1415; REZZNICO, 9
ed., t. 1, p. 839; MACHADO, t. 1, p. 587; GARRIGA, nota en J. A., 1950-IV, p. 641, n IX,
Comp.: DE GSPERI, n 1614.
(nota 5) COLMO, n 668; DE GSPERI, n 1614.

C. EFECTOS
1115/805
805. PRINCIPIO GENERAL Y LIMITACIONES. El principio general es que la
subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo
acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como contra los fiadores (art. 771
). Por aplicacin de esta norma debe admitirse que pasan al nuevo acreedor los privilegios
que favorecen el crdito (ver nota 1), las acciones de revocacin, resolucin, etctera (ver
nota 2), las garantas tales como hipotecas, prendas, fianzas (ver nota 3), el derecho a
ocurrir ante los tribunales que eran competentes para entender en la demanda que tena
derecho a entablar el acreedor originario contra su deudor (ver nota 4).
Se ha declarado tambin que el pagador tiene derecho a obtener el embargo preventivo
autorizado por la naturaleza del acto (ver nota 5) y a intervenir en el juicio en que se
abonaron los documentos ejecutados (ver nota 6).
1115/806
806. Pero esta regla de que se transmiten todos los derechos, acciones y garantas no es
absoluta y est sujeta a algunas limitaciones:
a) El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la
concurrencia de la suma que l ha desembolsado (art. 771 , inc. 1). Sin embargo, esta
disposicin no priva al pagador subrogado de su derecho a cobrar intereses sobre la suma
que ha desembolsado (ver nota 7), solucin lgica porque lo que la ley no quiere es que el
pagador se beneficie con la subrogacin, pero no sera justo perjudicarlo.
Esta disposicin se aplica tanto a la subrogacin convencional como a la legal (ver nota 8);
la ley no distingue. Con lo cual queda marcada una diferencia esencial entre la subrogacin
convencional y la cesin de crditos, en cuyo caso el crdito cedido pasa en su totalidad al
cesionario.
b) El efecto de la subrogacin convencional puede ser limitado a ciertos derechos y
acciones por el acreedor o por el deudor que la consiente (art. 771 , inc. 2). Este inciso
juega tanto en el supuesto de subrogacin convencional como legal; porque aun cuando se
tratara de la subrogacin operada ministerio legis no hay inconveniente en que las partes,
de comn acuerdo, restrinjan los efectos previstos en la ley; aqu estamos en presencia de
normas supletorias, cuyo alcance puede ser limitado por la voluntad de las partes (ver nota
9).
c) La subrogacin legal establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual
estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del
acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno
de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art. 771 , inc. 3).
Ejemplo: A, B y C deban a D solidariamente $ 30.000; si A paga la deuda, se subroga en
los derechos de D contra B y C, pero slo por la cantidad en que stos estaban obligados a
contribuir al pago de la deuda, o sea que slo puede reclamar a cada uno de ellos $ 10.000.
De ah una diferencia importante con la situacin del acreedor primitivo, que poda dirigirse
por el total contra cada uno de los codeudores.
(nota 1) C. Civil 2 Cap., 19/12/1941, J. A., 1943-II, p. 461; d., 13/9/1947, J. A., 1947-IV,
p. 51; C. Com. Cap., 20/8/1947, J. A., 1947-III, p. 155; C. 1 Apel. La Plata, 4/5/1945, J.
A., 1945-II, p. 627; SALVAT, n 1467; REZZNICO, 9 ed., t. 1, p. 846; LLAMBAS,
(nota 2) SALVAT, loc. cit. en nota anterior; REZZNICO, loc. cit. en nota anterior;
LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1654, b.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 22/7/1944, J. A., 1944-III, p. 806.
(nota 5) C. Com. Cap., 26/8/1940, J. A., t. 71, p. 623, y L. L., t. 19, p. 894.
34, p. 632; GALLI, en SALVAT, n 1469; GARRIGA, nota en J. A., 1950-IV, p. 649, n
XI.
(nota 8) SALVAT, n 1404; COLMO, n 667; GARRIGA, en J. A., 1950-IV, p. 645, n

VIII.
(nota 9) GALLI, en SALVAT, n 1469, b; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1657.

807. CASO DE PAGO PARCIAL. El art. 772 prev la siguiente situacin: supongamos
que el tercero ha hecho un pago parcial y, por lo tanto, se ha subrogado parcialmente en los
derechos del acreedor. En lo restante de la deuda, ste conserva sus derechos originarios, de
tal suerte que ambos resultan ser acreedores del mismo deudor. Si ms tarde los bienes de
ste no alcanzasen a pagar ambas deudas, subrogante y subrogado concurrirn con igual
derecho por la parte que se les debiere. Ejemplo: A debe $ 10.000 a B; C paga $ 5.000 y se
subroga en los derechos de B por esa suma, como resultado de lo cual B y C tienen cada
uno un crdito de $ 5.000 contra A. Hecha la ejecucin de los bienes de ste, resulta que
slo tiene $ 2.000 para afrontar las deudas. B y C recibirn cada uno $ 1.000, sin que
ninguno pueda alegar derecho preferente sobre el otro. Es la solucin justa.
12. Pago indebido
808. CONCEPTO Y PRINCIPIO APLICABLES. Cuando se paga algo que no se debe,

la ley concede a quien pag el derecho de repetir lo pagado. Es una solucin de elemental
equidad, fundada en el principio general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa
de otro.
El pago sin causa se rige por los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa.
809. DIFERENTES CASOS. Los jurisconsultos romanos, aficionados a las sutilezas
jurdicas, distinguieron tres hiptesis de pago indebido: el pago por error, el pago sin causa
y el pago hecho por una causa ilcita o contraria a las buenas costumbres.
Esta distincin ha pasado sin mayor anlisis a algunas legislaciones modernas, entre ellas
nuestro propio Cdigo. Es, en verdad, enteramente intil. En el fondo, no es sino una
clasificacin de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no
debe. Pero en todas el problema jurdico es idntico: el pago realizado sin causa jurdica
vlida. Y, naturalmente, los efectos son iguales en todos los casos.
B. PAGO SIN CAUSA HECHO POR ERROR
1115/810
810. EL ART. 784 . Dispone este artculo que el que por un error de hecho o de derecho,
se creyere deudor, y entregare alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del
que la recibi.
Segn la opinin corriente (ver nota 1) debe tratarse de un error excusable, pues ste es el
nico error que puede dar lugar a la nulidad del acto, segn el art. 929 . A nuestro juicio,
esto no es sino una expresin ms de la confusin que reina en torno a la teora del error. Se
parte de la creencia de que el fundamento de la nulidad de pago es el error. Pero no es as.
El nico fundamento de la repeticin es el principio de que nadie puede enriquecerse sin
causa a costa de otro. Es por ello que no importa que el error sea de hecho o de derecho,
excusable o no. Ms an, no importa que exista o no error. Esto resulta claro del art. 792 ,
que concede la accin de repeticin del pago sin causa, haya habido o no error. Lo que
interesa es que se pag lo que no se debe. Si el art. 784 alude al error, es porque se propone
puntualizar que no es repetible el pago realizado a designio por quien no es deudor; en tal
caso, en efecto, habra una liberalidad, un acto realizado animus donandi. La palabra pago
disimulara una donacin. Es lgico, pues, que tal cosa o cantidad no pueda repetirse de
quien la recibi. Pero si no hay tal animus donandi, si el pago se hizo porque el solvens se
crea deudor, entonces la repeticin procede. No porque haya mediado error, sino por falta
de causa (ver nota 2).
Un ejemplo demuestra palmariamente nuestro aserto. Supongamos que una persona tiene
dos acreedores, Juan y Pedro, a cada uno de los cuales debe $ 20.000. Pero Juan tiene ttulo
ejecutivo, es un acreedor intolerante que amenaza con la ejecucin o con el pedido de
quiebra; Pedro, en cambio, es ms comprensivo y no urge el pago. Ante las exigencias de
Juan, el deudor rene penosamente la cantidad debida y se la enva con un empleado; pero
ste, por error, le paga a Pedro en vez de a Juan. El pago ha sido hecho por error, pero si
luego el deudor quisiera repetirlo de Pedro para pagarle a Juan (que es el acreedor exigente
y peligroso), no podra hacerlo porque el pago tiene causa.
Esto explica tambin porqu el pago de una obligacin natural, hecho por una persona en la
creencia errnea de que le era exigible, no puede ser repetido. Se ha pagado por error, pero
se ha pagado una obligacin que tiene causa. Basta con ello para hacerlo irrepetible.
1115/811
811. CASOS EN QUE PROCEDE LA REPETICIN DEL PAGO. El art. 790 enumera
distintas hiptesis en que procede la repeticin del pago realizado por error:
a) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la
condicin (inc. 1). La ley se refiere obviamente a la condicin suspensiva, pues hasta el
cumplimiento de sta no existe obligacin. En cambio, en la condicin resolutoria, la
obligacin tiene plena vigencia desde el acto y slo cesa o, mejor dicho, queda resuelta si la
obligacin se cumple.
b) Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor,
entregndole una cosa por otra (inc. 2). La cosa entregada no es debida; de ah que quepa
la repeticin.
c) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta, y slo determinada por su especie, o si
fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar sujeto a una
obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en
la alternativa (inc. 3). Este inciso comprende dos situaciones distintas: 1) Que siendo la
obligacin de dar cosa incierta, el deudor la pagase como de dar cosa cierta. Aqu puede
ocurrir que el deudor hubiese pagado una cosa que no estaba dentro de la especie
prometida, en cuyo caso hay tpico pago indebido; o bien que se hubiese pagado una cosa
de la especie prometida. En tal supuesto no hay pago sin causa ni derecho a la repeticin. 2)
Que siendo la obligacin alternativa, se pagasen todas las cosas comprendidas en la
alternativa. En este supuesto, es obvio que el derecho de repeticin se limita a las cosas que
no se deben; en otras palabras, el deudor debe designar la cosa que quiere pagar y puede
repetir las restantes (ver nota 3).
d) Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la eleccin, y l hiciese el pago
en la suposicin de corresponder la eleccin al acreedor (inc. 4). El fundamento de la ley
es el siguiente: la eleccin corresponda al deudor, pero la hizo el acreedor; como pag otra
cosa que la que l hubiera elegido, ha pagado lo que no deba.
e) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por
otro o abstenindose de un hecho por otro (inc. 5). Tambin aqu hay pago de lo que no se
debe.
f) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su
totalidad como si fuese solidaria (inc. 6). Ya sabemos que las obligaciones simplemente
mancomunadas se dividen en tantas obligaciones como deudores haya y que cada deuda es
independiente de la otra. Si se paga la parte de otro, se est pagando algo que no se debe.
La repeticin es procedente.
1115/812
812. Esta enunciacin no es limitativa; siempre que se paga algo a una persona que no es
el acreedor o que no es lo debido, hay pago sin causa y derecho a repetir. Como ejemplo
puede citarse el pago a quien se cree que tiene poderes suficientes del acreedor para recibir
el pago y no es as; o el pago realizado por quien se cree deudor y no lo es.
1115/813
813. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPETICIN. Segn el art. 791 , no habr

error esencial ni procede la repeticin:
a) Cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo
(inc. 1). Esta disposicin era contradictoria con el art. 571 , que autorizaba la repeticin
cuando el pago haba sido hecho en la ignorancia de que exista plazo. La contradiccin fue
eliminada por la ley 17711 <>, que dio una nueva redaccin al art. 571 , para hacerlo
concordar con el art. 791 , inc. 1, que da al problema la solucin adecuada: el pago,
aunque realizado por error sobre la existencia de plazo pendiente, ha tenido causa; por
consiguiente debe ser vlido e irrepetible (ver nota 4).
b) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta (inc. 2). Se trata de
una obligacin natural; la deuda existe, no se puede decir que el pago carezca de causa. Por
consiguiente, la repeticin es improcedente. Pero para que lo sea, debe tratarse de un pago
espontneo (ver nota 5); no lo es si ha sido hecho inducido por dolo o violencia o si es el
resultado de una presin que lo obliga a pagar, como ocurre si media ejecucin y se paga
bajo protesta (ver nota 6), o si hace el pago tambin bajo protesta para liberar una
certificacin de deudas por impuestos con el objeto de escriturar (ver nota 7).
c) Cuando se hubiese pagado una deuda, cuyo ttulo era nulo o anulable por falta de forma
o vicio en la forma (inc.3).
d) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de
prueba (inc. 4).
e) Cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviere derecho el acreedor a demandar en
juicio, segn este Cdigo (inc. 5).
Estos incisos son supuestos de obligaciones naturales y corresponden a los enumerados en
el art. 515 , incs. 2 a 5. Como en el supuesto de las deudas prescriptas, diremos que se
trata de pago hecho con una causa jurdica y por tanto irrepetible, aunque medie error del
pagador, que se crea obligado a pagar, cuando no lo estaba. Una prueba ms de que no es
el error sino la falta de causa, lo que funda la repeticin.
f) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (inc. 6). Aqu hay
una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro. El pago tiene por causa el animus
donandi; por consiguiente, no hay repeticin.
1115/814
814. PAGO POR TERCERO Y DESTRUCCIN DEL TTULO DE LA DEUDA.
Puede ocurrir que pagada la deuda por un tercero que se crea deudor y no lo era, el
acreedor, satisfecho en su crdito, haya destruido el ttulo de la obligacin. En tal supuesto,
el tercero que pag lo que no deba no puede ya repetir lo pagado (art. 785 ), porque eso
significara exponer al acreedor a quedar en la situacin de no poder cobrar su crdito.
Aunque la ley slo prev el supuesto de destruccin por el acreedor, es evidente que igual
solucin corresponde admitir en el supuesto de que l haya entregado el ttulo al pagador y
sea ste quien lo ha destruido. De igual modo, debe equipararse a la destruccin del ttulo el
hecho de que el acreedor haya dejado transcurrir el plazo de la prescripcin o haya omitido
renovar la inscripcin de la hipoteca o devuelto la prenda (ver nota 8). En todos estos casos
el acreedor ha perdido bien su accin, bien las garantas de pago, a causa de su legtima
confianza en el pago hecho por el tercero.
Claro est que la destruccin del documento no impedira la repeticin, si el verdadero
deudor reconoce la deuda, o ms an, si la paga (ver nota 9).
1115/815
815. La caducidad de la accin de repeticin es una defensa que hace valer el acreedor,
cuando es demandado por repeticin por quien le pag por error (ver nota 10). Al acreedor
le corresponde la prueba de la destruccin si es l mismo quien la ha llevado a cabo (ver
nota 11); pero si alega que el documento fue destruido por el pagador, le bastar con la
prueba de que se lo entreg; producida sta, corresponde a quien repite el pago ofrecer el
ttulo que permitir al acreedor cobrarlo de su verdadero deudor.
1115/816
816. Slo el acreedor que ha destruido el documento de buena fe (es decir, ignorando que
el tercero lo pagaba por error) puede oponer esta defensa a la accin de repeticin (ver nota
12). No basta para considerar al acreedor como de mala fe el hecho de saber que el pagador
era un tercero, puesto que los terceros pueden pagar la deuda de otro; lo esencial para
calificarlo as es que supiera que el pagador crea que pagaba una obligacin propia.
Como la buena fe se presume, la prueba de la mala fe corresponde a quien la invoca (ver
nota 13).
1115/817
817. Cuando el ttulo ha sido destruido, al pagador slo le queda una accin contra el
deudor originario. Se discute la naturaleza de esta accin. Para algunos autores es la accin
derivada de una gestin de negocios (ver nota 14), para otros la accin in rem verso (ver
nota 15); a nuestro entender se trata de un supuesto de subrogacin. Remitimos al n 796,
en donde hemos dado las razones que nos mueven a reconocer la subrogacin en esta
hiptesis.
(nota 1) C. S. N., 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 362; C. Civil 1 Cap., 16/4/1947, L. L., t. 46, p.
713; C. Civil 2 Cap., 20/6/1928, J. A., t. 27, p. 991; C. Apel. 2 La Plata, 30/7/1948, L. L.,
t. 52, p. 60; SALVAT, n 1556; REZZNICO, 9 ed., p. 916; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n

740. En contra, juzgando que el requisito de la excusabilidad no juega en lo atinente a la
repeticin del pago indebido: GALLI, en SALVAT, n 1556, b; LLAMBAS, Obligaciones,
t. 2, n 1679; COLOMBO, La excusabilidad como requisito de lo pagado por error, L. L., t.
48, p. 1163; y fallos y autores citados en nota siguiente.
(nota 2) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo n 88.933; C. Civil 1
Cap., 9/9/1919, J. A., t. 3, p. 813; d., 15/10/1919, J. A., t. 3, p. 939; d., 24/12/1919, J. A., t.
3, p. 1110; Sup. Trib. Entre Ros, 29/6/1942, Repertorio L. L., t. IV, p. 64; FORNIELES,
nota sobre el pago indebido y el error, J. A., t. 3, p. 1113; LLAMBAS, Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 1398; SPOTA, El pago de lo indebido, J. A., t. 43, p. 500.
(nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1559, h.
(nota 4) De acuerdo: DE GSPERI, n 1165.
(nota 5) GALLI, en SALVAT, n 1562, b.
(nota 6) C. Civil 2 Cap., 7/12/1939, L. L., t. 16, p. 1202; C. Fed. Cap., 23/2/1934, J. A., t.
45, p. 248.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 16/6/1937, L. L., t. 7, p. 838; d., 20/3/1934, J. A., t. 45, p. 545.
(nota 8) SALVAT, n 1553; MACHADO, t. 2, p. 613; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n

1679; AUBRY y RAU, 442; DEMOLOMBE, t. 31, nms. 320 y s.; PLANIOL-RIPERT,
t. 7, n 742.
(nota 9) GALLI, en SALVAT, n 1551, c.
(nota 10) GALLI, en SALVAT, n 1551, a; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679.
(nota 11) GALLI, loc. cit. en nota anterior.
(nota 12) SALVAT, n 1552; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1679; REZZNICO, 9

ed., p. 915; MACHADO, t. 2, p. 613.
(nota 13) GALLI, en SALVAT, n 1552, a; REZZNICO, 9 ed., p. 916; LLAMBAS,

(nota 14) As la califica el codificador en la nota al art. 785 .
(nota 15) SALVAT, n 1554; COLMO, n 697; REZZNICO, 9 ed., p. 915, nota 86;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 2830, I; DEMOLOMBE, t. 31, n 327 y
328; HUC, t. 8, n 397.
C. OTROS SUPUESTOS DE PAGO SIN CAUSA
1115/818
818. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. La hiptesis pura de pago sin causa,
es decir, de pago realizado sin ninguna motivacin, es poco menos que imposible de
concebir. Sera, dice con razn COLMET DE SANTERRE, un acto de locura (ver nota 1).
En la prctica, la falta de causa obedece siempre a dos razones: o el que pag se crea
deudor y no lo era (falta de causa por error) o la causa era ilcita o contraria a las buenas
costumbres.
El art. 793 brinda como supuestos de pagos hechos sin causa los realizados en
consideracin a una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de
hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa existente pero
que hubiere cesado de existir. Y en la nota respectiva, el codificador ejemplifica con la
suma dada a ttulo de dote en mira a un matrimonio legalmente imposible o que de hecho
no se hubiera celebrado. Por aplicacin de esta norma, se ha declarado repetible lo pagado
en concepto de alquileres cuando luego la Cmara de Alquileres fij uno menor (ver nota
2), o lo entregado en concepto de garanta de la celebracin de un contrato que luego de
comn acuerdo no se llev a cabo (ver nota 3).
1115/819
819. PAGO HECHO POR CAUSA ILCITA. Se reputa sin causa (y por lo tanto
repetible) el pago hecho en virtud de una obligacin cuya causa fuere ilcita o contraria a
las buenas costumbres (arts. 794 y 795). Aqu el derecho de repeticin se funda en la
nulidad de tales obligaciones inmorales o ilcitas; el pago viene a quedar sin causa jurdica
vlida.
Qu ocurre si hubo torpeza de ambas partes? Este problema ha sido expresamente resuelto
por nuestro Cdigo, negando la accin de repeticin (arts. 794 in fine, y 795). Quien alega
su propia torpeza no puede ser odo en justicia.
Esta solucin ha sido objeto de vivas crticas. Se dice que hay manifiesta inmoralidad en
consolidar los efectos de un acto inmoral y proteger a quien ha recibido un pago por esa
causa (ver nota 4). La crtica no nos convence. Es cierto que de la solucin de nuestro
Cdigo resulta beneficiado el que ha recibido un pago fundado en una causa ilcita o
inmoral; pero sta es una consecuencia desagradable, no querida por la ley, que, empero, la
tolera, para evitar algo peor, que es or en justicia a quien invoca su propia inmoralidad.
Los jueces no estn para dirimir las querellas y los sucios negocios de la gente de mal vivir.
Si de tales negocios alguno resulta perjudicado, all l. No puede pretender el amparo de la
justicia quien obra de mala fe.
Se ha propuesto una tercera solucin, que obviara el inconveniente, sin duda grave, del
beneficio que para el accipiens significa negar al pagador la accin de repeticin: ste
podra accionar en justicia, pero el monto de lo pagado no sera reintegrado al que lo pag,
sino que se destinara a un fin de bien comn, como puede ser la beneficiencia pblica, el
tesoro escolar, etctera. Esta es la solucin del Cdigo portugus (art. 692) que el Proyecto
de Reformas de 1936 propuso en su art. 853. Aunque la idea tiene una inspiracin noble, es
muy dudoso que pueda traducirse en algn beneficio prctico, porque si no es para recobrar
lo pagado, nadie afrontar un pleito con los gastos y molestias consiguientes (ver nota 5).
Sin duda para obviar esta dificultad, el Cdigo mexicano ha seguido una solucin hbrida:
dispone que el cincuenta por ciento de lo repetido ser destinado a beneficiencia pblica, en
tanto que el cincuenta por ciento restante ser recobrado por el interesado (art. 1895). Pero
as la disposicin pierde su sentido moralizador, pues no est bien que el Estado se
convierta en socio del que procedi de manera inmoral.
1115/820
820. Para que el pago sea irrepetible, es necesario que haya torpeza en quien lo hizo. Por
lo comn, bastar que ste lo haya hecho en virtud de una causa inmoral, para negarle
accin. Excepcionalmente puede ocurrir que, a pesar de que el pago ha tenido una causa
inmoral, no haya torpeza de parte de quien pag. Tal podra ocurrir si una persona paga a
otra una suma de dinero para que no cometa un delito. En quien prometi e hizo el pago no
hay torpeza ni inmoralidad: puede repetir aunque se haya cumplido el hecho o la omisin
en virtud de la cual el pago se efectu (art. 795 ).
1115/821
821-822. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILCITOS. Es repetible el pago obtenido
por medios ilcitos (art. 792 ). Ya no se trata aqu de un pago sin causa, pues en verdad el
pagador deba lo que pag, sino que es necesario evitar que las personas se hagan justicia
por su propia mano. As, el acreedor no puede, mediante violencias, obligar a su deudor a
que le pague: para ello tiene las vas legales. Si no las utiliza, si prefiere echar mano de la
violencia o el engao, procede ilcitamente y debe devolver lo que se le pag.
La aplicacin de esta solucin no ofrece ninguna dificultad cuando se trata de obligaciones
naturales o de obligaciones civiles de plazo no vencido; en estos casos, el inters jurdico
del pagador en obtener la restitucin es evidente. Menos clara es la hiptesis de

obligaciones civiles de plazo vencido. Aqu el pagador debe lo que ha pagado; y no se
advierte cul podra ser su inters jurdico en obtener la repeticin, si de todas maneras
debe volver a pagar lo que repita. Parecera ms lgico declarar firme el pago, sin perjuicio
de la responsabilidad civil y aun penal en que puede incurrir el autor del hecho ilcito (ver
nota 6). Pero aunque esta solucin tiene su lgica, nuestra ley ha preferido un sistema ms
drstico: el pago obtenido por medios ilcitos es siempre repetible. La ley no quiere
consentir los efectos legales de un procedimiento ilcito, aunque se ponga al servicio de una
causa lcita. El que ha obtenido el pago por tales medios debe empezar por devolver lo
pagado; luego podr reclamar lo que se le debe.
1115/823
823. REPETICIN DE IMPUESTOS ILEGALES. (ver nota 7) El pago de impuestos
que luego se declaran ilegales o inconstitucionales, es un caso tpico de pago hecho en
virtud de una causa ilcita, que por ello mismo da accin de repeticin al contribuyente.
Una vieja y constante jurisprudencia de la Corte Suprema exige el requisito de la protesta
como condicin ineludible para tener abierta la accin (ver nota 8).
Los fundamentos invocados para exigir este requisito, pueden sintetizarse as: el pago es un
acto voluntario; si no se exterioriza por medio de la protesta la voluntad de no consentir el
pago, ste debe considerarse definitivo. A ello se ha agregado una razn prctica: la
protesta tiene por fin informar al poder administrador de las razones por las cuales se
impugna la legalidad del impuesto y advertirlo para que tome las medidas necesarias para
mantener el equilibrio de las finanzas.
Ninguno de estos fundamentos es convincente. Si el impuesto pagado es ilcito (por ser
contrario a la Constitucin Nacional o a otras leyes nacionales) se trata de un caso tpico de
pago sin causa. El Fisco, como consecuencia del pago, ha experimentado un
enriquecimiento sin causa a costa del empobrecimiento del contribuyente. Basta con esto
para que la repeticin proceda. El Cdigo Civil no exige otra cosa que la comprobacin de
la causa ilcita. Menos convincente an es el fundamento prctico derivado de la necesidad
de que el Fisco pueda adoptar a tiempo medidas tendientes a evitar el desequilibrio de sus
finanzas. Como lo dijo la Suprema Corte de Buenos Aires, una razn de simple
conveniencia fiscal no puede prevalecer sobre el legtimo derecho del contribuyente (ver
nota 9). Sin contar con que el Fisco tiene una amplsima gama de recursos para equilibrar
sus finanzas, sin que sea necesario ampararlo con soluciones injustas y antijurdicas.
En principio, la protesta debe ser anterior o simultnea al pago (ver nota 10), aunque se ha
considerado tambin suficiente la realizada inmediatamente despus (ver nota 11).
No es un acto formal; puede ser hecha por escritura pblica o por telegrama o en cualquier
otra forma autntica (ver nota 12). Es indispensable notificarla a la autoridad encargada de
la percepcin del impuesto (ver nota 13) o al gobierno provincial o nacional (ver nota 14).
Debe contener una mencin explcita de la causa en virtud de la cual se considera ilegal o
inconstitucional el impuesto (ver nota 15), no bastando con una mera expresin de
disconformidad con l (ver nota 16). La demanda de repeticin no puede fundarse en otras
causas que en aquellas que se mencionaron al hacer la protesta (ver nota 17).
Si al pagar un impuesto se hace la protesta dejando a salvo que ella es comprensiva de los
pagos ulteriores, stos no necesitan pagarse bajo protesta, siempre que se trate del mismo
gravamen (ver nota 18).
No es necesaria la protesta cuando el pago se ha hecho en un juicio ejecutivo o de apremio
(ver nota 19).
(nota 1) COLMET DE SANTERRE, t. 5, n 47.
(nota 2) C. Apel. La Plata, 4/5/1954, J. A., 1954-III, p. 68. En contra: C. Paz Cap., Sala III,
21/10/1952, L. L., t. 69, p. 11.
(nota 3) Antigua C. Civil Cap., 27/10/1898, Fallos, t. 45, p. 399.
(nota 4) BIBILONI, nota al art. 1371 del Anteproyecto; BAUDRY LACANTINERIE y

BARDE, t. 1, n 316; HUC, t. 8, n 392; DEMOLOMBE, t. 31, nms. 431 y s.;
MARCADE, t. 4, n 458. En apoyo de la solucin de nuestro Cdigo, vase SALVAT, n
1614; LAFAILLE, n 1188 (aunque en definitiva propicia la solucin del Proyecto de
1936); AUBRY y RAU, 442.
(nota 5) As lo hace notar DE GSPERI, n 1178.
(nota 6) GALLI se pronuncia por esta solucin; pero su prrafo no es claro y no se sabe si
la propugna de lege ferenda o como interpretacin de nuestro derecho positivo (vase su
anotacin a SALVAT, n 1619, c).
(nota 7) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: PREZ, Devolucin de impuestos, Buenos Aires,

1943.
(nota 8) C. S. N., 13/7/1950, L. L., t. 60, p. 132; d., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612 y fallos
citados en notas siguientes. La C. Civil Cap., haba mantenido permanente la solucin
contraria (vase sobre todo el plenario del 19/10/1939, J. A., t. 67, p. 614) hasta que en
1953 decidi uniformar su jurisprudencia con la de la Corte Suprema (plenario del

1/8/1953, L. L., t. 71, p. 460).
(nota 9) Sup. Corte Buenos Aires, 22/5/1945, Acuerdos y Sentencias, serie 19, t. 8, p. 229.
(nota 10) C. S. N., 19/6/1944, Fallos, t. 199, p. 89 ; d., 26/4/1939, L. L., t. 14, p. 365.
(nota 11) C. S. N., 14/11/1945, G. F., t. 179, p. 529; d., 29/11/1943, J. A., 1944-I, p. 30.
(nota 12) C. S. N., 7/10/1931, Fallos, t. 162, p. 319; d., 1/12/1937, J. A., t. 60, p. 719.
(nota 13) C. S. N., 12/4/1935, J. A., t. 50, p. 24; d., 21/10/1940, L. L., t. 20, p. 712.
(nota 14) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.
(nota 15) C. S. N., 5/9/1958, J. A., 1959-II, p. 612; d., 17/10/1938, J. A., t. 64, p. 29; d,
16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.
(nota 16) C. S. N., 17/7/1946, J. A., 1946-III, p. 203; d., 17/10/1938, L. L., t. 12, p. 302;
d., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.
(nota 17) C. S. N., 16/11/1938, J. A., t. 64, p. 362.
(nota 18) C. S. N., 7/4/1943, J. A., 1943-II, p. 305; d., 28/4/1939, L. L., t. 14, p. 504; d.,
30/6/1939, J. A., t. 69, p. 498.
(nota 19) C. S. N., 1/12/1941, Fallos, t. 191, p. 351.

D. LA ACCIN DE REPETICIN (ver nota 1)
1115/824
824. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN DE REPETICIN. La accin de
repeticin puede ser ejercida por el pagador y sus herederos, as como tambin por sus
acreedores por va oblicua (ver nota 2). Si el pago se hubiera hecho por medio de
mandatario, la accin corresponde al mandante, salvo las siguientes hiptesis, en que puede
ser ejercida por el mandatario a su propio nombre: a) Cuando el pago se ha efectuado con
dineros propios del mandatario; estrictamente correspondera que el mandatario se dirigiera
contra su mandante y ste contra el accipiens; para evitar este circuito de acciones se
reconoce una accin directa al mandatario contra el accipiens (ver nota 3), sin perjuicio de
su derecho de dirigirse contra el mandante si as lo prefiriera por razones de solvencia u
otro motivo; b) Cuando el mandatario queda responsable del pago hecho con dineros del
mandante (ver nota 4).
Supuesto que el pago haya sido hecho por un tercero, a nombre de otra persona, pero sin
mandato de ella, hay que distinguir: si la persona a cuyo nombre se pag ratifica el pago,
hay mandato y, por tanto, se aplican las reglas que acabamos de estudiar; si no hay
ratificacin, el nico que puede repetir el pago es el pagador (ver nota 5).
En materia de impuestos, la tenencia del recibo hace presumir que el que lo exhibe es el
pagador, aunque no figure a su nombre (ver nota 6). Corresponde al Fisco demostrar la
ilegitimidad de la tenencia de los recibos de pago (ver nota 7).
1115/825
825. CONTRA QUIN DEBE EJERCERSE. Parece obvio decir que la accin debe
dirigirse contra el accipiens. Si el pago hubiera sido hecho a un mandatario del supuesto
acreedor, debe dirigirse contra el mandante aunque el mandatario hubiere aprovechado
personalmente lo recibido en pago (ver nota 8). Si el pago hubiese sido hecho a un tercero
no autorizado a recibir el pago, la accin debe dirigirse contra el accipiens, a menos que la
persona a cuyo nombre hubiera recibido el pago ratificara lo actuado, pues esta ratificacin
equivale a mandato (ver nota 9).
1115/826
826. PRUEBA DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIN. Segn la doctrina clsica, el
que pretenda la restitucin de lo pagado debe probar: a) El pago; 2) Que ste careca de
causa; 3) El error (ver nota 10). Esta exigencia de la prueba del error es una consecuencia
de una concepcin equivocada del pago sin causa. Ya hemos dicho en otro lugar (vase n
810) que el fundamento de la repeticin no es el error sino la falta de causa. Es verdad que
casi siempre habr error, sin el cual el pago no se explicara racionalmente; pero la prueba
de l es irrelevante; basta con la demostracin de que el pago carece de causa.
Ms an: la prueba del error no debera exigirse ni siquiera en la hiptesis que desde
luego rechazamos de que el error fuera esencial para la procedencia de la accin. Porque
tratndose de un estado de nimo puramente interno, la prueba de su existencia no ser
posible sino por inferencias o presunciones. Ahora bien: qu mejor presuncin de que ha
mediado error que el haber pagado una obligacin que no se deba?
Claro est que el accipiens puede alegar que se trata de una liberalidad; pero en tal caso le
corresponde a l la prueba de su defensa.
Si adems de la repeticin de lo pagado se pretenden intereses o frutos o la reparacin por
el deterioro o destruccin ocasionada por caso fortuito, debe probarse la mala fe del
accipiens (vase n 829).
1115/827
827. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. El efecto fundamental del pago indebido es el
derecho del solvens de repetir lo que pag. Empero, hay que distinguir dos situaciones,
segn que el que recibi el pago sea de buena o mala fe.
1115/828
828. a) Accipiens de buena fe. El que recibi el pago de buena fe est obligado a restituir
igual cantidad que la recibida o la cosa que se le entreg y debe ser reputado como
poseedor de buena fe (art. 786 ). En consecuencia: 1) No deber intereses sobre las sumas
de dinero sino desde que incurri en mora (ver nota 11); 2) Debe los frutos pendientes pero
no los percibidos; hay que hacer notar que el art. 786 se refiere a los consumidos; pero
conforme con las reglas generales de la posesin de buena fe, debe entenderse que basta
con que los frutos hayan sido percibidos para que pertenezcan al poseedor (art. 2423 ) (ver
nota 12); 3) No es responsable de la destruccin o deterioro de la cosa, aunque fuesen
causados por hecho suyo; debe nicamente el provecho que hubiere obtenido, por ejemplo,
el producido de la venta de los restos o ruinas; y slo est obligado a entregar la cosa en el
estado en que se halle (art. 2431 ); 4) En cuanto a las mejoras hechas en la cosa, se aplican
tambin las reglas relativas a la posesin de buena fe; 5) Si hubiera vendido la cosa recibida
en pago, deber el precio; si la hubiera donado de buena fe, nada debe (ver nota 13); 6) Los
gastos de restitucin estarn a cargo del que repite (ver nota 14).
La buena fe consiste en la creencia razonable de ser acreedor del que pag; cesa desde el
momento en que el accipiens sabe que el pago no tena causa y retuvo en su poder lo
pagado. Desde ese momento se convierte en poseedor de mala fe (art. 2434 ).
1115/829
829. b) Accipiens de mala fe. El que recibi el pago sabiendo que no era acreedor del
que pag, es reputado como poseedor de mala fe (arts. 788 y 789). En consecuencia, debe
restituir la cosa pagada y adems sus intereses y los frutos que hubiera percibido o que
hubiera podido percibir desde el momento en que se realiz el pago (art. 788 ); es
responsable por el deterioro o prdida de la cosa aunque se hubiera producido por caso
fotuito o fuerza mayor, a no ser que el dao se hubiera producido igualmente estando la
cosa en poder del que realiz el pago (art. 789 ). Respecto de las mejoras, se aplican las
reglas de la posesin de mala fe (arts. 2440 y s.).
En cuanto a los gastos de restitucin, una opinin generalizada los pone a cargo del que
repite, no slo porque es culpable del pago hecho sin causa, sino tambin porque la
repeticin se hace en su beneficio (ver nota 15). Es, sin embargo, una solucin discutible.
Por nuestra parte pensamos que los jueces harn bien en no dejarse llevar por soluciones
rgidas y en hacer cargar los gastos de restitucin sobre quien sea justo, teniendo en
consideracin las circunstancias particulares de cada caso. Y por lo pronto, las costas
particulares del juicio de repeticin recaern simpre sobre el vencido.
1115/830
830. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRENTES. Puede ocurrir que el
que recibi una cosa en pago la haya enajenado a un tercero. Si la cosa es mueble no hay
problema, pues el tercero queda protegido contra toda accin de reinvindicacin por el art.
2412 . Pero si fuera inmueble, el art. 787 dispone que el que realiz el pago indebido
puede reinvindicarla del tercero que la adquiri, no importa que fuese por ttulo oneroso o
gratuito.
Se mantiene esta solucin despus de la sancin de la ley 17711 <>? Esta ley no modific
el art. 787 , pero en cambio agreg un prrafo al art. 1051 segn el cual los terceros
subadquirentes de buena fe y por ttulo oneroso quedan a salvo de toda accin de
reivindicacin por parte del propietario originario, nacida de la nulidad de un acto jurdico.
Puesto que la razn de la reivindicacin que autoriza el art. 787 es la nulidad del pago de lo
que no se debe nulidad fundada en la falta de causa, est claro que, a tenor de lo
dispuesto por el art. 1051 , esa nulidad no puede sustentar una reinvindicacin contra el
tercero subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso. Siendo la ley 17711 <>posterior al
Cdigo Civil (y por lo tanto al art. 787 ), lo deroga en cuanto se opone a sus normas. Por
consiguiente, la contradiccin entre los arts. 787 y 1051 debe decidirse por la prevalencia
de este ltimo. En suma, el art. 787 slo se aplica al caso del adquirente de mala fe o por
ttulo gratuito: el subadquirente de buena fe y por ttulo oneroso est a cubierto de la
reivindicacin fundada en la nulidad del pago (ver nota 16). Se reputa de mala fe el tercero
subadquirente que saba que el pago hecho a su transmitente era sin causa.
Esta solucin no slo se desprende claramente de los textos legales, sino que es a todas
luces la ms justa. Resulta irritante que un tercero subadquirente de buena fe y por ttulo
oneroso pueda ser privado de lo que adquiri en razn de que en los antecedentes de su
ttulo haba un pago sin causa del bien que l adquiri. Tanto ms cuanto que nadie sino el
que pag lo que no deba es culpable de la enajenacin.
1115/831
831. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. La accin por repeticin del pago de lo
indebido carece de plazo especial de prescripcin. Por lo tanto, es de aplicacin el trmino
decenal establecido en el art. 4023 (ver nota 17).
JD_V_111511300
1115/11300
E. OBLIGACIONES PUTATIVAS
1115/832
832. CONCEPTO Y DISPOSICIONES APLICABLES. Se llaman obligaciones
putativas aquellas contradas en la creencia falsa de ser una persona deudora de otra. As,
por ejemplo, creyndome deudor de Pedro, le documento la deuda firmndole un pagar.
Segn el art. 796 , lo dispuesto respecto del pago indebido es aplicable a las obligaciones
putativas; y as, el que por error se constituy acreedor de otro que tambin por error se
constituy deudor, queda obligado a restituirle el respectivo documento de crdito y a darle
liberacin por otro instrumento de la misma naturaleza.
Aqu no hay pago sin causa, puesto que el pago todava no se ha hecho efectivo; pero hay
una obligacin sin causa, y por lo tanto nula. Es obvio el derecho del que se constituy
deudor de reclamar el ttulo de la deuda.
JD_V_111511310
1115/11310
F. LIBERACIN SIN CAUSA O PUTATIVA
1115/833
833. CONCEPTO Y RGIMEN LEGAL. As como puede pagarse sin causa, puede
tambin liberarse sin causa. Es el caso del acreedor no pagado, que creyendo hecho el pago
libera al deudor. O del acreedor que sabiendo que no ha sido pagado, otorga en confianza el
recibo: el instrumento es nulo, no por error (que no lo hubo porque el firmante saba que no
haba recibido el dinero), sino porque la liberacin careca de causa (ver nota 18).
Es obvio que demostrado que la deuda no se ha pagado, el acreedor conserva todos sus
derechos. Por consiguiente, si la deuda estuviere vencida, podr demandar su pago; si no
estuviese vencida, podr demandarlo al deudor para que le otorgue un nuevo ttulo de la
deuda con las mismas garantas y por instrumento de igual naturaleza (art. 797 ); y si el
deudor se negase, servir de nuevo ttulo la sentencia que se pronuncie en su favor (art. 798
).
Los gastos necesarios para restablecer la situacin anterior del acreedor deben ser a cargo
del deudor que de mala fe recibi la liberacin; pero si l demostrara que obr de buena fe
y que razonablemente pudo creer que estaba liberado, dichos gastos deben correr a cargo
del acreedor (ver nota 19).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: ANDREOLI, La repetizione dellindebito, Padova,

1940: AUBERT, La repetition des prestations illicites ou inmorales, Lausanne, 1954.
(nota 2) SALVAT, n 1571-1572; REZZNICO, 9 ed., p. 921; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, n 2840, I; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 744.
(nota 3) SALVAT, n 1573; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 2828.
(nota 6) C. Civil 1 Cap., 13/10/1943, L. L., t. 32, p. 337 y J. A., 1943-IV, p. 206; C. Civil
1 Cap., 24/3/1944, L. L., t. 34, p. 111, y J. A., 1944-I, p. 797; C. Civil 1 Cap., 13/8/1943,
L. L., t. 31, p. 794, y J. A., 1943-III, p. 464; C. Civil 2 Cap., 9/12/1935, J. A., t. 52, p. 825.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 13/8/1943, L. L., t. 31, p. 794 y J. A., 1943-III, p. 464; d.,
24/3/1944, L. L., t. 34, p. 111 y J. A., 1944-I, p. 797.
(nota 9) SALVAT, n 1577; REZZNICO, 9 ed., t. 2, p. 922; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, n 2841, I.
(nota 10) SALVAT, n 1578; COLMO, n 693 y 694; MACHADO, t. 2, p. 607; PLANIOLRIPERT, t. 7, n 740.
(nota 11) C. Civil Cap, Sala A, 16/5/1990, L. L., fallo n 88.933; SALVAT, n 1583;
REZZNICO, 9 ed., p. 923, nota 95; PLANIOL-RIPERT; t. 7, n 746.
(nota 12) GALLI, en SALVAT, n 1587, a; MACHADO, t. 2, p. 610 (aunque este autor
agrega que, en equidad, los frutos percibidos y no consumidos deberan ser devueltos,
pagando los gastos que hubiere demandado la percepcin).
(nota 13) PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 746.
(nota 14) PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 746.
(nota 15) PLANIOL-RIPERT, t. 7 n 746, g; DEMOLOMBE, t. 31, n 392; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 4, n 2849-I; DEMOGUE, t. 3, n 124.
(nota 16) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1694.
(nota 17) C. S. N., 24/9/1941, J. A., t. 76, p. 500; C. Com. Cap., 17/7/1927, J. A., t. 25, p.
675; d., 13/7/1955, L. L., t. 80, p. 648 (con nota de FASSI), y J. A., 1955-IV, p. 231;
SALVAT, n 2179; REZZNICO, 9 ed., p. 941. En contra: LLAMBAS, Obligaciones, t.
2, n 1696.
(nota 18) C. Civil Cap., Sala A, 14/11/1961, L. L., t. 105, p. 144; J. A., 1962-II, p. 491; E.
D., t. 2, p. 346.
(nota 19) GALLI, sin hacer distinciones, sostiene que los gastos deben estar a cargo del
acreedor como consecuencia de su error (en SALVAT, n 1627, e); pero no creemos justo
aplicar esta solucin inclusive al caso de que el deudor haya recibido su liberacin de mala
fe, es decir, sabiendo que no haba pagado. Y ste ser el caso ordinario, porque
normalmente el deudor debe saber si ha pagado o no.
13. Pago con beneficio de competencia (ver nota 1)
1115/834
834. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Cuando el deudor es de buena fe y el
cumplimiento de sus obligaciones lo pone en condicin de desamparo, parece demasiado
duro privarlo hasta de lo ms indispensable para su subsistencia, sobre todo cuando entre
acreedor y deudor media alguna relacin especial que obliga en equidad a tener cierta
tolerancia. Para evitarle tan penosa situacin, se le reconoce el llamado beneficio de
competencia, cuyos antecedentes se remontan al derecho romano. El art. 799 lo define
como el que se concede a ciertos deudores, para no obligrseles a pagar ms de lo que

buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de
fortuna.
No se trata, pues, de bienes inembargables, respecto de los cuales no hay problema, ya que
los acreedores no podran apoderarse de ellos; se trata de algo ms elstico, de un remedio
que se vincula mejor con el concepto de alimentos. Empero, se diferencia netamente de
stos en que el que recibe el beneficio de competencia tiene la obligacin de devolver los
bienes recibidos si mejora de fortuna, obligacin que no tiene el alimentario.
Son pocas las legislaciones modernas que mantienen este beneficio (ver nota 2) que,
empero, se justifica ampliamente si se considera el problema desde una concepcin
solidaria y cristiana del derecho (ver nota 3). Es lamentable, por tanto, que los proyectos de
reformas hayan propiciado su eliminacin.
1115/835
835. QUINES TIENEN DERECHO AL BENEFICIO. Segn el art. 800 , el acreedor
est obligado a reconocer este beneficio:
a) A sus descendientes o ascendientes no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna
de las clasificadas entre las causas de desheredacin (inc. 1). La existencia de una causal
de desheredacin debe ser invocada y probada por quien se resiste a conceder el beneficio
(ver nota 4). Y debe admitirse que la reconciliacin posterior a la ofensa hace cesar el
derecho de oponerse al beneficio (arg. art. 3750 ) (ver nota 5).
1115/836
836. b) A su cnyuge no estando divorciado por su culpa (inc. 2). Tampoco tendr
derecho al beneficio el cnyuge divorciado que, aunque declarado inocente, haya incurrido
en una conducta que hubiera podido dar lugar a una declaracin de culpabilidad; tal como
sera si despus de divorciado vive en concubinato. Va de suyo que aunque la ley se refiere
slo al cnyuge divorciado, la misma solucin se aplica al separado judicialmente. Y
creemos indudable que tambin se aplica al separado de hecho, a menos que se pruebe que
fue culpable de la separacin.
1115/837
837. c) A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de
los descendientes o ascendientes (inc. 3). Entendemos que, en este caso, el concepto es
algo ms lato que el de las causales de desheredacin rigurosamente consideradas. La ley
habla de ofensas igualmente graves; el juez puede, por tanto, admitir toda ofensa que tenga
una gravedad anloga a la de los hechos en cuya virtud se autoriza la desheredacin (ver
nota 6).
1115/838
838. d) A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que
nazcan del contrato de sociedad (inc. 4). Esta norma coincide con el art. 1733 , que dice:
Los socios tienen entre s el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero no
por las deudas del uno al otro. Aunque los trminos de estas normas no son exactamente
iguales, es evidente que ellos no se oponen sino que se complementan. As, es obvio que
slo podr pretenderse el beneficio: a) si el socio es deudor de buena fe, sin lo cual el
beneficio no se concibe (ver n 842); b) si no ha incurrido en ofensa anloga a la que puede
fundar una desheredacin, requisito no exigido por el art. 1733 , pero s por el art. 800 ,
inc. 4; c) si la deuda ha tenido su origen en el contrato social.
1115/839
839. e) Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida
(inc. 5). La ley slo admite el beneficio en el supuesto de que, despus de prometida la
donacin, el donante haya sufrido un revs en sus negocios que lo expongan a la indigencia
si cumple con toda la donacin. Hubiera sido preferible extender el beneficio al supuesto de
que el donante fuera deudor del donatario por otros motivos; porque quien ha recibido una
liberalidad, sobre todo si es importante, tiene la obligacin moral de tener un mnimo de
consideracin hacia la persona que lo ha beneficiado. Disponerlo as hubiera sido coherente
con el art. 1837 , que obliga al donatario a pasar alimentos al donante.
El beneficio debe ser reconocido aunque la donacin sea remuneratoria (ver nota 7). La ley
no formula distinciones y es lgico que as sea, porque aunque remuneratoria, la donacin
est siempre impregnada de un espritu de liberalidad que justifica el beneficio.
1115/840
840. f) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido en los que
despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesin, pero slo le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo (inc. 6). Esta norma se refiere
claramente a los bienes adquiridos por el concursado entre el momento del apoderamiento
de sus bienes por los acreedores y el de la habilitacin.
Pero en la actualidad, la ley de concursos 24522 <>, ha establecido soluciones que
virtualmente privan de efectos a este inciso. En efecto, el acuerdo por cesin de bienes una
vez homologado y cumplido, determina la liberacin del deudor respecto de todas las
deudas anteriores (art. 56 <>, ley 24522), por lo cual ya no hay necesidad de pedir el
beneficio de competencia (ver nota 8).
1115/841
841. Predomina en nuestro Derecho la opinin de que la enumeracin del art. 800 es
taxativa (ver nota 9). Se trata de un beneficio de carcter excepcional, que slo puede ser
invocado por aquellas personas a quienes la ley expresamente se lo otorga. Pero se ha
reconocido el derecho a la viuda e hijos del deudor (ver nota 10). Esta debe considerarse
una solucin excepcional, admitida en favor del ncleo familiar del deudor; por lo dems,
se trata de un derecho personalsimo que no pasa a los herederos (ver nota 11).
1115/842
842. CONDICIONES DE EJERCICIO DEL DERECHO AL BENEFICIO. Para que
proceda la accin para reclamar este beneficio, es necesario que se llenen las siguientes
condiciones:
a) Es necesario que el deudor sea de buena fe. Este requisito slo es exigido en forma
expresa en el supuesto del inc. 6, pero a nuestro juicio debe generalizarse a todos los
acreedores que lo pretenden (ver nota 12). Quien ha procedido con malicia no puede
merecer la proteccin de los jueces. Se ha declarado que no puede considerarse de buena fe
al deudor que ha ocultado parte de sus bienes para sustraerlos a la accin de sus acreedores
(ver nota 13), o al que tiene un pasivo excesivamente abultado (ver nota 14).
b) Que el deudor carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia. Si los tiene,
el beneficio es improcedente (arg. art. 799 ). Por ello es que no puede reclamarlo el deudor
que ya recibe del acreedor una pensin de alimentos, pues ambos beneficios no son
acumulables, ya que responden al mismo fin (ver nota 15). Distinta debe ser la solucin si
los alimentos son recibidos de un tercero, pues muchas veces ellos no cubren las
necesidades del alimentado, ya que los alimentos se fijan no slo en razn de stas sino
tambin de los recursos del alimentante. Nada se opone as a la concesin del beneficio.
Tampoco es incompatible ste con la existencia de bienes inembargables del deudor (ver
nota 16); el beneficio de competencia responde a un concepto ms flexible y puede, segn
las circunstancias, acumularse a la inembargabilidad.
c) Que el acreedor no se encuentre en igual situacin de indigencia (ver nota 17). Si ambos
se encuentran en igual estado de necesidad, el beneficio no se justificara.
1115/843
843. El beneficio de competencia es un derecho del deudor que, dados los presupuestos
legales, no puede ser negado por los acreedores. Por ello se ha decidido, con razn, que el
juez puede concederlo aun contra la voluntad de la junta de acreedores y del sndico (ver
nota 18).
Debe ser otorgado a pedido de parte; el juez no puede concederlo de oficio (ver nota 19).
1115/844
844. ALCANCE DEL BENEFICIO. El beneficio de competencia debe cubrir lo
indispensable para una modesta subsistencia del deudor, segn su clase y circunstancia (art.
799 ). El monto queda as librado a la prudencia judicial, que deber ajustarse a dicha
directiva legal (ver nota 20).
La modesta subsistencia se refiere no slo a la del propio deudor, sino tambin a la de su
familia (ver nota 21). Las necesidades de la esposa e hijos no pueden dejarse fuera de la
rbita de las que tienen para el deudor carcter apremiante.
En la prctica de los tribunales se suele fijar una pensin mensual o bien una entrega por
una sola vez.
1115/845
845-854. OBLIGACIN DE RESTITUIR. El deudor que ms tarde mejora de fortuna,
tiene obligacin de restituir a sus acreedores lo que recibi en concepto de beneficio de
competencia (art. 799 ). La obligacin de restituir est, pues, sujeta a la condicin
suspensiva del mejoramiento de fortuna.
La carta de pago otorgada al concursado con arreglo a la ley de concursos <>no extingue su
obligacin de pagar a mejor fortuna la suma recibida del concurso en concepto de beneficio
de competencia (ver nota 22).
El acreedor que pretende la restitucin tiene a su cargo la prueba del mejoramiento de
fortuna del deudor (ver nota 23).
La prescripcin de la accin de los acreedores para obtener la restitucin del importe del
beneficio corre a partir del momento en que se ha operado el mejoramiento de fortuna (ver
nota 24), pues recin entonces tienen expedita su accin.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: LEGN, El beneficio de competencia, J. A., t. 48,

p. 453; HERRERA, El beneficio de competencia, Buenos Aires, 1944; BOFFI BOGGERO,
El beneficio de competencia, en Enciclopedia Omeba, t. 2, p. 131; ACUA ANZORENA,
Algunas consideracio00nes sobre el beneficio de competencia en el Cdigo Civil, L. L., t.
22, p. 921.
(nota 2) Cdigo uruguayo, arts. 1468 y s.; chileno, arts. 1625 y s.; colombiano, arts. 1684 y
s.; venezolano, art. 1950.
(nota 3) De acuerdo en la conveniencia del beneficio: GALLI, en SALVAT, n 1514, c;

REZZNICO, 9 ed., p. 902; COLMO, n 727.
(nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1521, b; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 462;

(nota 5) SALVAT, n 1522; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 462; BOFFI BOGGERO, en
Enciclopedia Omeba, t. 2, p. 133, n 6; HERRERA, El beneficio de competencia, n 10.
(nota 6) GALLI, en SALVAT, n 1524, a; HERRERA, El beneficio de competencia, n 12.
(nota 7) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1526, c; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 463;
(nota 8) De acuerdo: WAYAR, Obligaciones, t. 1, p. 482.
(nota 9) C. Civil 1 Cap., 4/11/1920, G. F., t. 29, p. 237; C. Com. Cap., 12/3/1941, L. L., t.
22, p. 921 y J. A., t. 73, p. 791; C. Fed. Cap., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 798; SALVAT, n
1519; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2 n 1731; LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 464;
ACUA ANZORENA, L. L., t. 22, p. 924, n 5. En contra, considerando que la
enumeracin no es limitativa: COLMO, n 732; GALLI en SALVAT, n 1519, a.
(nota 10) C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1951, J. A., 1952-I, p. 129; C. Civil 1 Cap.,
25/11/1932, J. A., t. 40, p. 140.
(nota 11) LEGN, nota en J. A., t. 48, p. 459; GALLI, en SALVAT, n 1517, e.
(nota 12) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1517, j, y nota 633, t. Esta es tambin la
opinin de ACUA ANZORENA, quien afirma que la moralidad de la conducta del
deudor es uno de los fundamentos necesarios del beneficio (nota en L. L., t. 22, p. 922, n
4). En cambio, LEGN entiende que el requisito de la buena fe no es exigido a los
parientes (nota en J. A., t. 48, p. 463).
(nota 15) DE GSPERI, n 1637.
(nota 16) CORBELLINI, Derechos personalsimos, J. A., t. 75, sec. doct., p. 118.
(nota 17) GALLI, en SALVAT, n 1517, i.
GALLI, en SALVAT, n 1517, i; REZZNICO, 9 ed., p. 904, in fine.
(nota 20) En algn caso se resolvi que debe ser proporcionado al haber del concurso (C.
Civil 1 Cap., 1/2/1930, J. A., t. 34, p. 1110); pero aunque la importancia de los bienes del
concurso es un elemento de juicio que siempre pesar en el nimo de los jueces, la pauta
legal no es el monto de los bienes cedidos sino las necesidades de una modesta subsistencia
segn el rango personal del deudor (C. Civil 1 Cap., 6/10/1930, J. A., t. 34, p. 372). Vase
la nota de LEGN publicada en J. A., t. 48, p. 453, en que sustenta un criterio objetivo de
fijacin del beneficio en relacin directa con el monto distribuido y en relacin inversa del
porcentaje de descuento que corresponde a prorrata de los acreedores.
(nota 21) C. Civil 1 Cap., 19/11/1934, J. A., t. 48, p. 453, con nota de LEGN;
REZZNICO, 9 ed., t. 2, p. 903; HERRERA, El beneficio de competencia, n 4.
(nota 22) C. Civil 1 Cap., 15/4/1942, J. A., 1942-II, p. 514; REZZNICO, 9 ed., p. 905,
nota 74.
(nota 23) GALLI, en SALVAT, n 1517, c.
(nota 24) HERRERA, El beneficio de competencia, n 7.

14. Dacin en pago (ver nota 1)
1115/855
855. CONCEPTO. El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestacin a

que el deudor se oblig. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que
interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningn
inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestacin diferente, quedando con esa
entrega extinguida su obligacin. Es esto lo que se llama dacin en pago.
1115/856
856. REQUISITOS. Para que haya dacin en pago deben estar reunidos los siguientes
requisitos:
a) Una obligacin preexistente que se extinga por efecto de la dacin en pago, requisito sin
el cual sta sera un pago indebido.
b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple
promesa de pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de extincin
anterior. Eso sera novacin.
El art. 779 agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un
requisito inslito, no exigido en la legislacin comparada. Porque no hay duda que ningn
inconveniente existe en liberarse de una obligacin dando una suma de dinero, cuando se
ha prometido una cosa o una prestacin de servicios. GALLI, luego de reconocer que esta
convencin es perfectamente posible, dice en defensa de la disposicin del art. 779 que ese
acuerdo, aunque legtimo, no constituira la figura jurdica de la dacin en pago (ver nota
2). Pero es obvio que tendra sentido distinguir ambas convenciones, si de tal distincin
resultara la aplicacin de un rgimen legal diferente; pero como se no es nuestro caso,
carece de sentido hacerlo.
c) El consentimiento del acreedor; en tanto el pago puede hacerse aun contra la voluntad
del acreedor que est obligado a recibirlo, la dacin en pago requiere indispensablemente su
conformidad.
1115/857
857. NATURALEZA JURDICA. Se ha discutido la naturaleza jurdica de la dacin en
pago:
a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de
cumplimiento (ver nota 3). Pero este punto de vista se hace pasible de serias objeciones: el
pago supone entregar exactamente lo que se prometi, en tanto que en la dacin se entrega
una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignacin, mientras que la dacin requiere inevitablemente la conformidad de aqul.
b) Para otros, lo que hay es una novacin seguida de cumplimiento inmediato. Se admite
que hay pago, pero de la nueva obligacin. La circunstancia de que la novacin y el
cumplimiento de la nueva obligacin se produzcan en el mismo instante no elimina la

realidad del proceso jurdico (ver nota 4).
Por nuestra parte, creemos que esta ltima teora, si bien no ofrece inconvenientes
prcticos, los tiene en el plano terico. Resulta excesivamente complicado y, a nuestro
juicio, falso, ver en la esencia de la dacin en pago una novacin. La voluntad de las partes
no est dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligacin por otra), sino a extinguir una
obligacin preexistente. Nos parece ms simple y exacto hablar de una convencin
liberatoria de caracteres propios (ver nota 5), que no puede ser identificada ni con el pago
propiamente dicho ni con la novacin.
1115/858
858. Se sostiene que VLEZ SARSFIELD ha adherido a la idea de la novacin al
disponer en el art. 783 que si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la
cosa dada en pago, tendr derecho a ser indemnizado como comprador, mas no podr hacer
revivir la obligacin primitiva. Pero para explicar esta solucin, no es indispensable recurrir
a la idea de la novacin. La solucin se justifica por razones de conveniencia prctica;
porque es bueno que todo el que transmite una cosa a ttulo oneroso, deba responder por
eviccin y por vicios redhibitorios, tal como lo disponen los arts. 2089 y 2165 ; y puesto
que por esa va se obtiene una satisfaccin cumplida de los intereses del acreedor, es
razonable que no reviva la obligacin anterior. En otras palabras: la solucin del art. 783 se
justifica porque es buena en s misma y no porque la dacin en pago sea novacin.
1115/859
859. CAPACIDAD. Hemos visto en otro lugar que la regla segn la cual tanto el pagador
como el que recibe el pago deben ser personas capaces, no es de aplicacin rigurosa al
supuesto de cumplimiento normal (vase nms. 671 y 691). En cambio s lo es en la dacin
en pago, porque sta implica una nueva convencin y, por consiguiente, se requiere en
ambas partes capacidad para contratar (ver nota 6). Son aplicables sobre el punto las reglas
relativas a la compraventa, trtese de capacidad de hecho o de derecho (arts. 780 , 781 y
1439 ).
1115/860
860. PODERES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Y CONVENCIONALES.
Dispone el art. 782 que los representantes del acreedor, sean necesarios o voluntarios, no
estn autorizados para aceptar pagos por entrega de bienes. La redaccin bastante
infortunada de esta norma, parecera excluir toda posibilidad de que la dacin en pago fuera
aceptada por los representantes legales y convencionales. Pero no es ste su significado. Lo
que se ha querido es evitar que el representado pueda verse perjudicado por la aceptacin
de una dacin en pago inconveniente a sus intereses. Por eso los representantes legales no
pueden por s aceptarla; y slo pueden hacerlo con autorizacin judicial expresa (ver nota
7). En cuanto a los mandatarios, no bastan los poderes generales de administracin o

disposicin; se requiere poder especial (ver nota 8).
1115/861
861. EFECTOS. La dacin en pago produce los efectos ordinarios del pago: extincin de
la obligacin y consiguiente liberacin del deudor con facultad de ste de exigir la
cancelacin de los gravmenes y garantas; liberacin, asimismo, de los fiadores o
codeudores solidarios.
Adems, los arts. 780 y 781 establecen estos efectos especiales:
a) Si lo que se da en pago es un crdito, la dacin se rige por las normas de la cesin de
crditos. En consecuencia, el solvens responde por la existencia y legitimidad del crdito
(art. 1476 ) e inclusive, la garanta puede extenderse a la solvencia misma del deudor
(vase sobre el punto Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nms. 581 y s.).
b) Si lo que se da en pago es una cosa, se aplicarn las normas de la compraventa. Esto
significa que el deudor es responsable por eviccin y vicios redhibitorios.
Es necesario observar la defectuosa redaccin del art. 781 , segn el cual se aplicarn las
reglas de la compraventa si se determinase el precio de la cosa. Significa esto que si no
hay precio determinado de la cosa no se aplican dichas reglas? Evidentemente, no es sta la
interpretacin correcta del artculo. Dichas reglas se aplicarn haya o no precio fijado para
la cosa; en verdad, el precio resulta tcitamente del acto mismo de la dacin en pago.
Cuando se entrega una cosa en sustitucin del pago de una suma de dinero, es obvio que se
ha asignado tcitamente a la cosa el valor de dicha suma; cuando la entrega es en
sustitucin de otras cosas o servicios, el precio ser el valor de estas cosas o servicios (ver
nota 9).
1115/862
862. EVICCIN DE LO DADO EN PAGO. Puede ocurrir que la cosa dada en pago no
pertenezca al solvens y que el verdadero propietario la reivindique luego del acreedor que
la recibi. Si tal ocurre, el acreedor tendr derecho a ser indemnizado como comprador (es
decir, tiene la garanta de eviccin), pero no tendr derecho a hacer revivir la obligacin
primitiva (art. 783 ).
El problema presenta especial inters cuando el crdito anterior estaba garantizado con
fianzas o hipotecas. Con respecto a las primeras, el art. 2050 es expreso en el sentido de
que el fiador queda libre aunque despus el acreedor resulte vencido por un tercero en el
juicio de reivindicacin de la cosa. Con respecto a las hipotecas, no hay un texto similar al
art. 2050 , y ms an, la nota al art. 3198 acepta la solucin segn la cual la hipoteca
revive si el acreedor es vencido por un tercero en el juicio de eviccin. Pero es obvio que
una nota no se puede hacer valer frente al texto claro del art. 783 , segn el cual la
obligacin primitiva no revive. Hay que concluir, por tanto, que las hipotecas, como las
fianzas, quedan definitivamente extinguidas con la dacin en pago (ver nota 10).
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: JEANNIN NALTET, La dation en payement, Pars,

1934; HEREDIA, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 353 y s.
(nota 3) VON TUHR, t. 2, n 55, p. 11.
(nota 4) C. Civil 2 Cap., 21/9/1945, G. F., t. 179, p. 252; SALVAT, n 1485; LAFAILLE,
n 435; DE GSPERI, n 1607; COLMO, n 684; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE,
t. 2, n 1685; MARCADE, t. 4, n 691; HUC, t. 8, n 30; PLANIOL-RIPERT, t. 7, nms.
1249 y s.; JOSSERAND, t. 2, n 928.
(nota 5) En sentido anlogo dicen ENNECCERUS-LEHMANN que la dacin en pago es

un contrato oneroso de enajenacin (t. 2, vol. 1, 65, p. 315), y LARENZ sostiene que es
un contrato especial que acompaa al acto de la prestacin en el sentido de que esta
prestacin se da y se recibe en lugar de pago (t. 1, 27, p. 418).
(nota 6) LARENZ, t. 1, 27, p. 418.
(nota 7) GALLI, en SALVAT, n 1493, in fine.
(nota 8) SALVAT, n 1493; DE GSPERI, n 1605.
(nota 9) SALVAT, n 1489; COLMO, n 685; REZZNICO, 9 ed., p. 861, nota 4.
(nota 10) De acuerdo: SALVAT, n 1486; LAFAILLE, n 436; COLMO, n 684. En contra:
dos viejos fallos de la C. S. N., 30/11/1878, Fallos, t. 20, p. 465 y 1/6/1882, Fallos, t. 24, p.
177.
II. NOVACIN (ver nota 1)
JD_V_111511350
1115/11350
1115/863
863. CONCEPTO. Hay novacin cuando el acreedor y el deudor dan por extinguida una
obligacin pendiente y convienen en sustituirla por una nueva obligacin. Esta nueva
obligacin nacida de la novacin es la condicin de la extincin de la anterior. La extincin
de la obligacin primitiva no slo es el efecto, sino tambin la causa de la nueva
obligacin; la caracterstica de esta unidad compleja creacin-extincin, es, dice
SANCHO REBULLIDA, la mutua interpendencia causal: se extingue la obligacin
primitiva porque nace otra nueva; nace una obligacin nueva para extinguir la anterior y
ocupar su sitio (ver nota 2).
El Cdigo la define como la transformacin de una obligacin en otra (art. 801 ); esa
definicin es exacta slo desde el punto de vista econmico, pues desde el ngulo jurdico
no hay tal transformacin, sin la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra (ver
nota 3).
Hay dos especies o clases de novacin: la objetiva, en la cual lo que se cambia es el objeto
de la obligacin, pero los sujetos siguen siendo los mismos; y la subjetiva, en la cual la
prestacin permanece invariable y lo que cambia es el sujeto, ya sea el acreedor o el
deudor.
1115/864
864. LA NOVACIN EN EL DERECHO MODERNO; DECLINACIN DE SU
INTERS. Es preciso decir que el inters de la novacin en el derecho moderno ha
declinado notoriamente. En Roma, donde la institucin fue concebida, tena una
importancia de primer orden. El derecho romano primitivo conceba las obligaciones como
un derecho personalsimo, insusceptible de ser cedido. Era un sistema inconciliable con las
crecientes exigencias del trfico jurdico. Se pens entonces en arbitrar un recurso que
armonizara estas necesidades prcticas con el principio de la incesibilidad. Este recurso fue
la novacin. No se trataba ya de la cesin de un crdito o de una deuda, sino de la extincin
de una obligacin y el nacimiento de una nueva; pero por esta va se poda llegar a la
transmisin de las obligaciones, por ms que el procedimiento fuera algo complicado.
Pero reconocida ampliamente en el derecho moderno la posibilidad de ceder crditos as
como la de delegar y asumir deudas, la novacin subjetiva ha perdido su inters. Ms an,
el Cdigo alemn ha considerado innecesario legislar inclusive sobre la novacin objetiva,
que aparece absorbida por una concepcin ms amplia de la dacin en pago. Esta postura
parece excesivamente radical, y as, por ejemplo, ENNECCERUS-LEHMANN opinan que
no obstante no estar prevista en el Cdigo la novacin objetiva, ella puede resultar del
principio de la libertad de las convenciones (ver nota 4). Lo cierto es que los Cdigos
posteriores al alemn, no lo han seguido en su posicin tan extrema. Algunos se han
limitado a legislar sobre la novacin objetiva (Cdigo suizo, arts. 116 y 117; mexicano,
arts. 2213 y s.; italiano, arts. 1230 y s.), dejando lo relativo al cambio de deudor o acreedor
para ser regido por la cesin de crditos o de deudas, la delegacin y la expromisin (vase
Cdigo italiano art. 1235). Otros Cdigos han incluido disposiciones relativas tambin a la
novacin subjetiva (Cdigo brasileo, arts. 999 y s.; venezolano, arts. 1314 y s.; portugus,
arts. 857 y s.).
1115/865
865. ELEMENTOS DE LA NOVACIN. Para que haya novacin es necesario que estn
reunidos los siguientes elementos: una obligacin anterior que queda extinguida, la
creacin de una nueva obligacin, capacidad de novar e intencin de hacerlo (animus
novandi). Nos ocuparemos de ellos a continuacin.
1115/866
866. a) Obligacin anterior. La novacin supone siempre una obligacin anterior que le
sirve de causa (art. 802 ). Puede tratarse inclusive de una obligacin natural (nota al art.
802 ), pues no por carecer de accin deja de ser obligacin; slo las surgidas de una deuda
de juego no pueden ser objeto de novacin (art. 2057 ). Es indiferente que la obligacin
anterior sea contractual o haya nacido de la ley o de un hecho ilcito (ver nota 5).
En principio, la obligacin anterior debe ser vlida. Por ello, el art. 802 dice que si la
obligacin anterior fuese nula o se hallaba ya extinguida el da que la posterior fue
contrada, no habr novacin.
Cuando esta disposicin habla de obligacin nula, se refiere, sin duda, a las que adolecen de
nulidad absoluta, que no son confirmables; pero si la obligacin anterior estuviera viciada
de nulidad simplemente relativa, es claro que la novacin hecha despus de cesar el vicio
que invalidaba el acto y por quien tena inters en la nulidad, tiene efectos confirmatorios
(ver nota 6). La novacin es, por consiguiente, vlida.
1115/867
867. En cuanto a las obligaciones condicionales, el art. 808 dice que tampoco habr
novacin si la obligacin condicional se convierte en pura y faltase la condicin de la
primera. Esta disposicin se refiere claramente a una obligacin bajo condicin suspensiva
que se nova en otra pura y simple; si luego resulta que no acaece la condicin suspensiva
(lo que significa que la primera obligacin carece de vigencia real) sera invlida la
novacin hecha en base a ella. En otras palabras, la falta de condicin suspensiva provoca
la ineficacia de la obligacin primitiva y de la segunda obligacin que en base a ella se
acord. Pero esta solucin es viable slo en la hiptesis de que el negocio de la novacin se
haya llevado a cabo en la inteligencia de que la condicin deba cumplirse; no hay
inconveniente, en efecto, en que las partes hagan un convenio aleatorio que suponga la
sustitucin de una obligacin condicional por otra pura y simple. As, por ejemplo, si se
adeuda condicionalmente una cosa que vale 100, no hay obstculo en que esa obligacin se
transforme en otra pura y simple en que se prometa una cosa que vale 50. Las partes han
tenido en cuenta el alea y han sacrificado parte de sus eventuales ganancias para asegurarse
el resto, todo lo cual es perfectamente lcito (ver nota 7).
En cuanto a las condiciones extintivas o resolutorias, es obvio que ellas no podran novarse
cuando ya se ha operado la condicin, porque entonces no existira obligacin. Pendiente la
condicin, la obligacin se extingue desde que ha sido novada, por lo cual no se presenta ya
el problema del cumplimiento de la condicin.
1115/868
868. b) Creacin de un nueva obligacin. Simultneamente con la existencia de la
obligacin anterior, debe nacer una nueva obligacin vlida. Por ello, si la nueva obligacin
adoleciera de nulidad (sea absoluta o relativa), no hay novacin y la obligacin anterior no
queda extinguida. Claro est que si se trata de una nulidad relativa que luego queda
confirmada por la parte que tiene inters en la nulidad, la novacin se opera con el efecto
retroactivo que es propio de la confirmacin (art. 1065 ).
Segn la opinin de algunos autores, la novacin se operara, no obstante la nulidad relativa
de la segunda obligacin, si el acreedor de esta obligacin anulable ha tomado sobre s el
alea de que el deudor demande o no la nulidad (ver nota 8). No estamos de acuerdo con esta
teora. De este modo, el deudor de la nueva obligacin no adquirira realmente una
obligacin, sino que dependera de su libre arbitrio cumplirla o no. La situacin es anloga
a la que se presenta en la condicin puramente potestativa que, como es sabido, anula la
obligacin (art. 542 ).
1115/869
869. La obligacin nueva puede ser condicional. Hay que distinguir entonces si es
suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva y la condicin faltase, no habr novacin (art.
808 ), a menos que el acreedor de la segunda obligacin hubiera tomado sobre s el alea
(ver nota 9). Esta solucin es correlativa a la que hemos aceptado para la hiptesis de que
sea condicional la primera obligacin.
El supuesto de cumplimiento de la condicin suspensiva a que est sujeta la segunda
obligacin no ofrece problema, pues sta queda transformada en obligacin pura y simple.
La solucin es similar en el caso de que la segunda obligacin est sujeta a una condicin
resolutoria: si las partes han tenido en cuenta el carcter condicional de la nueva obligacin
y han querido tomar sobre s el alea, la convencin es vlida y la obligacin anterior queda
extinguida; pero si tal eventualidad no se tom en cuenta, el cumplimiento de la condicin
resolutoria de la segunda obligacin hace revivir la anterior (arg. art. 807 ) (ver nota 10).
1115/870
870. c) Capacidad de la partes. Segn el art. 805 slo pueden hacer novacin los que
pueden pagar y los que pueden contratar. Es un disposicin redundante. Hubiera bastado
con exigir la capacidad para contratar, que es ms rigurosa que la que se requiere para
pagar. Y es lgica esta exigencia, porque la novacin supone siempre un nuevo contrato.
Para novar como mandatario de otra persona, se requieren poderes especiales (arts. 806 y
1881 , inc. 2); pero esta regla se aplica slo a la hiptesis de tratarse de una obligacin
anterior no concluida por el mandatario. En cambio, si ste, en ejercicio de su mandato,
hubiera contratado, luego puede novar (ver nota 11).
El representante legal necesita tambin poderes especiales; la exigencia del art. 806 es
genrico (ver nota 12).
1115/871
871. d) Intencin de novar. Por ltimo, es necesario que haya animus novandi. Esta
intencin no se presume (art. 812 ); la prueba de que la hay corresponde a quien la invoca.
Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente; basta que la voluntad se
manifieste en forma clara (art. 812 ); ms an, puede estipularse tcitamente y ello ocurre
cuando la nueva obligacin es incompatible con la anterior (art. citado). En caso de duda,
habr que admitir que no existe novacin y que, por lo tanto, la obligacin anterior subsiste
paralelamente a la nueva (ver nota 13).
1115/872
872. DIFERENCIAS CON EL RECONOCIMIENTO, LA CONFIRMACIN Y LA
RENUNCIA. La novacin tiene puntos de contacto con el reconocimiento, la
confirmacin y la renuncia, pero no puede confundirse con ellos.
a) En el reconocimiento puro y simple no hay sino la entrega de la prueba de una
obligacin y, cuanto ms, hace revivir acciones que estaban extinguidas o en vas de
extinguirse (por ejemplo, obligaciones prescriptas). La novacin opera como
reconocimiento, si la obligacin anterior era natural o se careca de pruebas; pero sus
efectos son mucho ms amplios; por una parte, extingue la obligacin reconocida; por otra
parte, importa la creacin de una nueva obligacin.
b) La confirmacin importa la convalidacin de un acto que adoleca de un vicio de nulidad

relativa. La novacin implica a veces la confirmacin, pero como en el caso anterior, sus
efectos son ms completos, puesto que extingue esa obligacin y hace nacer una nueva.
c) La renuncia importa la extincin de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la
novacin, esa extincin est acompaada del nacimiento de un nuevo derecho.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: SANCHO REBULLIDA, La novacin en las

obligaciones, Barcelona, 1964.
(nota 2) SANCHO REBULLIDA, La novacin en las obligaciones, n 98.
(nota 3) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 365.
(nota 4) ENNECCERUS-LEHMANN, loc. cit. en nota anterior.
(nota 5) SANCHO REBULLIDA, La novacin en las obligaciones, n 105.
(nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1768; SALVAT, n 1640 y su

anotador GALLI; DE GSPERI, n 1654; COLMO, n 738; SANCHO REBULLIDA, La
novacin en las obligaciones, p. 334.
(nota 7) SALVAT, n 1644; COLMO, n 741; MACHADO, t. 2, p. 647; REZZNICO, 9

ed., p. 957; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1693; PLANIOL-RIPERT, t.
7, n 1258.
(nota 8) SALVAT, n 1647; REZZNICO, 9 ed., p. 958, in fine.
(nota 9) SALVAT, n 1649; REZZNICO, 9 ed., p. 960.
(nota 12) C. S. N., 3/4/1900, Fallos, t. 84, p. 122; SALVAT, n 1653; REZZNICO, 9 ed.,
p. 961; DE GSPERI, n 1660; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1776.
(nota 13) GALLI, en SALVAT, n 1656 bis a.

2. Distintas clases de novacin
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1115/11370
A. NOVACIN OBJETIVA
1115/873
873. CONCEPTO. Segn lo hemos dicho anteriormente, la novacin es objetiva cuando
lo que se cambia es la prestacin, como ocurre cuando se sustituye la obligacin de dar una
suma de dinero por la de entregar una cosa, o la obligacin de prestar un servicio por la de
dar una suma de dinero.
Pero para que exista novacin es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos
esenciales y no sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la obligacin (art. 812 ).
En este ltimo caso no habr novacin, sino modificacin de la obligacin primitiva.
Interesa precisar estos conceptos y establecer con claridad cundo hay y cundo no hay
novacin.
1115/874
874. a) Cambios que provocan la novacin: 1) El cambio en el objeto principal de la
obligacin (art. 812 ), como ocurre si se ha sustituido una obligacin de hacer por otra de
dar; 2) El cambio en la causa de la obligacin (art. 812 ), como cuando se conviene que la
suma percibida por el mandatario contine en poder de ste como prstamo (ver nota 1) o
cuando la obligacin de pagar el precio de la locacin de servicios se transforma en la de
restituir por depsito (ver nota 2); 3) La agregacin o supresin de una condicin (ver nota
3); 4) El transporte de valores a una cuenta corriente mercantil, salvo reserva expresa en
contrario de parte de los interesados (art. 775 , Cd. Comercio); 5) La transformacin de
una obligacin simplemente mancomunada en solidaria (ver nota 4). Se ha declarado que
tambin produce novacin la transformacin de una obligacin civil en comercial o
viceversa (ver nota 5); pero sta es una solucin harto discutible. Como lo hace notar
GIORGI, no hay otro modo de cambiar una deuda civil en una mercantil que
documentando aquella obligacin con papeles de comercio; y en tal caso no hay novacin
(art. 813 ; vase nmero siguiente) (ver nota 6), solucin perfectamente lgica, pues la
deuda es siempre la misma.
1115/875
875. b) Cambios que no provocan novacin: 1) Las modificaciones o alteraciones
relativas al plazo (art. 812 ) (ver nota 7); 2) Las referentes al lugar de pago (art. 812 ) (ver
nota 8); 3) Las que ataen al modo de cumplimiento (art. 812 ), como ocurre cuando se
sustituye una moneda extranjera por la nacional (ver nota 9); 4) Las relativas al monto de la
obligacin (ver nota 10); el ejemplo tpico es el de una quita, que evidentemente no altera la
sustancia de la obligacin; sin embargo, se ha declarado con razn que el aumento del
precio, sobre todo si es sustancial, importa una novacin (ver nota 11); 5) La agregacin o
suspensin de un cargo que no tenga carcter de condicin resolutoria (ver nota 12); 6) La
agregacin o supresin de fianzas o garantas reales (ver nota 13), como cuando se expropia
el inmueble hipotecado, supuesto en el que se extingue la hipoteca, continuando como
deudor el propietario expropiado (ver nota 14); 7) La modificacin de los intereses (ver
nota 15); 8) El cambio del ttulo de la deuda, como ocurre cuando se otorga un documento
que tiene fuerza ejecutiva cuando el anterior no la tena o cuando se documenta una deuda
civil con papeles comerciales, o, finalmente, cuando se recibe un cheque (que luego resulta
carecer de fondos) en pago de una deuda (ver nota 16).
Es necesario detenerse en este ltimo supuesto. El art. 813 dice que si el acreedor que tiene
alguna garanta particular o privilegio en seguridad de su crdito, aceptase de su deudor
billetes suscriptos en pago de la deuda, no hace novacin de la primera obligacin, si la
causa de la deuda fuese la misma en una y otra obligacin.
La solucin legal resulta indiscutible; la deuda permanece idntica; la documentacin en
pagars u otros documentos de crdito similares obedece al propsito de facilitar el cobro
de la deuda.
Advirtase que el art. 813 principia diciendo: si el acreedor que tiene alguna garanta
particular o privilegio en seguridad de su crdito. Significa esto que si no existe tal
garanta o privilegio se produce la novacin? Evidentemente no. En ambos casos la razn
de la ley es la misma: no se ha modificado la obligacin, que permanece idntica; por lo
tanto, no hay novacin en ninguno de ellos (ver nota 17). Lo que ocurre es que la ley se ha
referido a la hiptesis en que tal vez mayor inters tenga la solucin que se propicia; se
quiere dejar bien en claro que ni las fianzas ni las garantas reales caducan por efecto de la
documentacin de la obligacin en papel de comercio. Otro efecto importante de la
solucin legal es el siguiente: aunque prescripta la accin cambiaria, no por eso prescribe la
derivada de la obligacin originaria que sirvi de base al documento (ver nota 18).
Tampoco producen novacin la litis contestatio ni la sentencia (ver nota 19).
(nota 1) Sup. Corte Buenos Aires, 3/11/1903, Actas y Sent., t. 5, VII, p. 171.
(nota 3) SALVAT, n 1664; COLMO, n 755; REZZNICO, 9 ed., p. 966; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1703; HUC, t. 8, p. 114.
(nota 4) C. Com. Cap., 26/3/1952, J. A., 1952-III, p, 395; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3,

n 1782.
48, p. 893. De acuerdo: SALVAT, n 1667; LAFAILLE, n 456; BAUDRY
LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1701; HUC, t. 8, p. 113.
(nota 6) GIORGI, t. 7, n 403. De acuerdo: DE GSPERI, n 1685; COLMO, n 759.

REZZNICO est de acuerdo en que en el supuesto de cambio de ttulo no hay novacin,
pero sostiene que ste no es sino uno de los casos de transformacin de una obligacin civil
en comercial. Agrega como ejemplo de otros cambios el de adeudarse una suma de dinero,
en concepto de prstamo o precio de venta y convenir que dicha suma de dinero, en
concepto de prstamo o precio de venta y convenir que dicha suma ser el aporte a una
sociedad comercial; y el de adeudarse una suma como saldo de una explotacin comercial y
convenirse que ella quede en poder del socio deudor en calidad de prstamo (9 ed., p. 967,
nota 25). Pero en estos casos es evidente que la novacin no tiene su origen en el cambio de
una obligacin civil por una comercial, sino en la alteracin de la causa de la obligacin.
(nota 7) C. Civil 1 Cap., 30/11/1937, J. A., t. 60, p. 461; C. Civil 2 Cap., 7/11/1940, L. L.,
t. 21, p. 103; C. Com. Cap., 26/3/1952, J. A., 1952-III, p. 395.
(nota 8) C. Apel. Rosario, 13/7/1948, L. L., t. 31, p. 387.
45, p. 360.
(nota 10) C. Civil 1 Cap., 25/10/1946, G. F., t. 187, p. 305; C. Civil 2 Cap., 8/7/1943, J.
A., 1943-III, p. 388; C. Paz Let. Cap., 26/8/1948, J. A., 1948-IV, p. 651; C. Apel. Rosario,
13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387.
(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 6/10/1959, L. L., t. 97, p. 94; C. Civil 1 Cap., 2/10/1930, J.
A., t. 34, p. 366.
(nota 12) C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387. Unanimidad en la doctrina.
(nota 14) C. Civil Cap., Sala A, 4/8/1952, J. A., 1954-II, p. 70.
(nota 15) C. S. N., 30/12/1936, L. L., t. 6, p. 1056; C. Civil 2 Cap., 18/7/1927, J. A., t. 25,
p. 599; d., 24/10/1940, L. L., t. 20, p. 448 y J. A., t. 72, p. 127; SALVAT, n 1680;
COLMO, n 760; REZZNICO, 9 ed., p. 970.
(nota 16) C. Com. Cap., Sala A, 26/9/1966, J. A., 1966-VI, fallo n 13.228.
(nota 17) C. Com. Cap., Sala A, 26/9/1966, J. A., 1966-VI, fallo n 13.228; LLAMBAS,
Obligaciones, t. 3, n 1686; REZZNICO, 9 ed., p. 972; LAFAILLE, n 679; COLMO, n
753. El principio de que la aceptacin de un pagar no importa novacin, es de recepcin
pacfica en nuestra jurisprudencia: C. Paz Let. Cap., 3/5/1945, J. A., 1945-III, p. 64; d.,
28/9/1949, L. L., t. 57, p. 140; C. Fed. Cap., 8/5/1933, J. A., t. 42, p. 36; Sup. Corte Buenos
Aires, 4/9/1945, J. A., 1945-IV, p. 576; d., 3/5/1960, J. A., 1961-III, p. 655; C. Apel.
Rosario, 10/11/1939, L. L., t. 16, p. 705; C. Fed. Paran, 20/9/1950, L. L., t. 61, p. 394.
1948-II, p. 260; d., 27/2/1931, J. A., t. 35, p. 143; C. Com. Cap., 27/2/1919, G. F., t. 19, p.
30.
(nota 19) C. Apel. Rosario, 13/7/1943, L. L., t. 31, p. 387; C. Apel. Salta, 5/7/1934, J. A., t.
47, p. 373.
B. NOVACIN SUBJETIVA
1115/876
876. CONCEPTO. Hay novacin subjetiva cuando la prestacin permanece idntica,
cambiando slo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio de acreedor.
Nos ocuparemos de ellas en los prrafos siguientes.
1115/877
877. NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR. La novacin por cambio de deudor
puede ser hecha con la conformidad del deudor primitivo (lo que se llama delegacin
perfecta) o en su ignorancia (expromisin) y aun en contra de su voluntad.
1115/878
878. a) Delegacin perfecta. Para que ella tenga lugar es necesario el consentimiento del
acreedor, del deudor primitivo y del nuevo deudor. El acreedor debe declarar expresamente
su intencin de exonerar al deudor primitivo (art. 814 ), sin lo cual ste no queda liberado;
la delegacin sera entonces imperfecta, es decir, que subsistira la antigua obligacin al
lado de la nueva; en otras palabras, el acreedor tendra frente a s dos obligados.
La exigencia de que la liberacin del deudor primitivo sea expresa no quiere decir que se
exijan frmulas rituales; basta que la voluntad de exoneracin est claramente expresada
(ver nota 1).
1115/879
879. b) Expromisin. En ella no interviene el deudor primitivo; la obligacin anterior se
extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para que exista
expromisin propiamente dicha el art. 815 exige los siguientes requisitos: 1) Que el
acuerdo del acreedor y del nuevo deudor se realice ignorndolo el deudor anterior; por
ignorancia del deudor anterior debe entenderse su prescindencia en el acto, de tal modo que
no es indispensable que lo ignore sino que se mantenga indiferente a su realizacin, no
dando su consentimiento ni oponindose (ver nota 2); 2) Que el acreedor declare
expresamente que desobliga al deudor anterior (sobre el significado de la declaracin
expresa, vase lo dicho con referencia a la delegacin); 3) Que el nuevo deudor no se
subrogue en los derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, pues si media
subrogacin, la obligacin primitiva no se extingue, sino que subsiste con todos sus
accesorios, lo que significa que no hay novacin (art. 815 ).
1115/880
880. c) Novacin contra la voluntad del deudor. Puede ocurrir que entre acreedor y
nuevo deudor se celebre un pacto por el cual ste asume la obligacin de otro deudor y el
acreedor libere al primitivo. La oposicin manifestada por el deudor originario no impide la
validez del pacto ni evita la extincin de la obligacin primitiva. Pero la oposicin del
deudor tiene esta importante consecuencia: que la persona que asumi la deuda no tendr
ya contra l una accin de mandato, que le permitira recobrar todo lo que pag, sino
solamente una accin de empleo til: el nuevo deudor slo podr reclamar del originario la
restitucin de los gastos hechos por l, en tanto estos gastos hayan resultado tiles.
1115/881
881. INSOLVENCIA DEL DEUDOR SUSTITUIDO. Establece el art. 816 que la
insolvencia del deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda al
deudor originario, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por
hallarse fallido. La expresin fallido alude tanto a la quiebra como al concurso civil.
El principio es, por tanto, que el acreedor no tiene derecho a reclamar nada del deudor
originario, cuya deuda qued extinguida por la novacin, a menos que pruebe que, en el
momento de hacer la novacin, estaba ya el nuevo deudor en estado de falencia. Pero cabe
preguntarse qu ocurre si no habiendo cado todava en concurso, estaba, no obstante ello,
en estado de insolvencia al celebrarse la novacin. Pensamos que el nuevo deudor que
ocult su estado patrimonial incurri en dolo y, por tanto, que el acto es igualmente
impugnable aunque no mediara declaracin de falencia (ver nota 3). En otras palabras,
tambin en esta hiptesis el acreedor podra dirigirse contra el deudor primitivo.
1115/882
882. NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR; DIFERENCIA CON LA CESIN
DE CRDITOS. Hay novacin cuando el acreedor originario es sustituido por otro con
el consentimiento del deudor. Este consentimiento es esencial para que el acto se repute
novacin; si faltare, estaramos en presencia de una cesin de crditos (art. 817 ). La
diferencia es importante; es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por otro y
que para que este resultado se produzca es indiferente que medie o no el consentimiento del
deudor. Pero entre la novacin por cambio de acreedor y la cesin de crditos hay estas
diferencias: a) En la primera, la obligacin primitiva se extingue y da nacimiento a una
nueva; en la segunda, es la misma obligacin que cambia de titular; b) De ah se desprende
una consecuencia fundamental: en la novacin se extinguen todos los accesorios, garantas
y privilegios de la obligacin primitiva; en la cesin de crditos se mantienen todos ellos; c)
La cesin de crditos es un acto formal; debe hacerse por escrito y en algunos casos es
necesario el instrumento pblico o el acta judicial (vase Tratado de Derecho Civil,
Contratos, t. 1, n 527); la novacin no est sujeta a ninguna formalidad; d) En la cesin de
crditos hay garanta de eviccin, lo que no ocurre en la novacin.
(nota 1) C. Com. Cap., 30/6/1954, L. L., t. 76, p. 688; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n

1789.
(nota 2) SALVAT, n 1696 y su anotador GALLI, nota 88 al prrafo citado; LLAMBAS,

(nota 3) GALLI, en SALVAT, n 1703.

3. Efectos
1115/883
883. EFECTOS PRINCIPALES Y SECUNDARIOS. Los efectos fundamentales de la
novacin son, ya lo dijimos, la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una
nueva. Interesa detenerse en algunas de las consecuencias de la extincin de la obligacin
primitiva, como tambin en algunos efectos secundarios.
1115/884
884. a) Extincin de los accesorios de la obligacin principal. Ante todo, la obligacin
principal se extingue con todos sus accesorios (art. 803 ), vale decir, intereses, garantas
reales o personales, privilegios, clusulas penales. Sin embargo, puede impedirse que se
produzca dicha extincin por reserva expresa de las partes (art. 803 ) hecha en el acto
mismo de la novacin. Esta reserva, empero, es ineficaz respecto de la fianza; la novacin
libera siempre al fiador, aunque el acreedor haya pretendido hacer reserva de sus derechos
contra l (art. 2047 ).
Respecto de los privilegios, la solucin que confiere validez a la reserva hecha en el acto de
la novacin es harto discutible. Supongamos que el locador deje el importe de los alquileres
vencidos en manos del inquilino, a ttulo de mutuo con intereses. No parece razonable que
el privilegio sobre los muebles que la ley confiere al locador, beneficie tambin su crdito
nacido del prstamo. Porque los privilegios no pueden ser creados por voluntad de las
partes, sino que nacen de la ley, quien los reconoce en virtud de la naturaleza del crdito.
Quizs el fundamento mejor que podra darse en favor del traslado del privilegio al nuevo
crdito es la consideracin de que los otros acreedores no sufren perjuicio alguno, ya que si
no hubiera habido novacin, lo mismo hubieran sido postergados por el privilegio inherente
al crdito primitivo.
La reserva debe ser hecha en el acto mismo de la novacin, porque hecha despus no podra
tener como efecto hacer revivir lo que ya est extinguido (ver nota 1). Claro est que
algunos de estos efectos accesorios pueden ser objeto de una nueva convencin que los
adscriba a la segunda obligacin; tal es el caso de los intereses y la clusula penal; en
cambio, los privilegios no podran revivir, pues el convenio de las partes no puede alterar el
orden de las preferencias legales; y en cuanto a la hipoteca, nada se opone a que las partes
convengan una nueva, pero el orden de preferencia de la anterior queda definitivamente
extinguido.
Bien entendido que si la hipoteca o la prenda gravasen una cosa perteneciente a terceros, no
cabe la posibilidad de mantener tales garantas como accesorios de la nueva obligacin, a
menos que el dueo diese tambin su conformidad (art. 804 ). Se quiere evitar la
posibilidad de que la situacin del tercero propietario de la cosa pueda verse agravada por
el cambio de un deudor solvente por otro insolvente o por la transformacin de la

obligacin primitiva en otra ms onerosa.
1115/885
885. El art. 803 contiene un prrafo oscuro, que no puede entenderse sin el conocimiento
de la controversia doctrinaria a que responde. Dice que la reserva de los accesorios no exige
la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha. El problema a que alude esta
norma es el siguiente: supuesto un caso de expromisin (un tercero asume la deuda y el
acreedor libera al deudor primitivo), es necesario el consentimiento del deudor originario
para que la hipoteca que gravaba su bien pase a garantizar la deuda asumida por el tercero?
Un sector de la doctrina francesa opinaba que dicho consentimiento era indispensable, pues
de lo contrario no se concibe que la hipoteca pueda trasladarse a la nueva deuda (ver nota
2). Otros autores, en cambio, sostienen que dicha conformidad no es indispensable, pues si
el acreedor, con no consentir en la novacin, puede mantener atado al deudor originario y
conservar la garanta hipotecaria, con mayor razn puede liberarlo de la accin personal
que tiene contra l, con reserva de su accin hipotecaria (ver nota 3). Esta es la solucin por
la que se inclin VLEZ en el art. 803 , ltimo apartado.
1115/886
886. De cualquier modo, la reserva de los accesorios legales, hecha por las partes al
novar, es vlida respecto de terceros slo hasta el monto de la obligacin primitiva; de lo
contrario, la novacin brindara un recurso para postergar a otros acreedores, lo que es
inadmisible (ver nota 4). Lo explicado queda claro con el siguiente ejemplo: una persona
tiene sobre un inmueble de su propiedad una primera hipoteca de $ 50.000 y una segunda
de $ 40.000. Si la primera hipoteca fuera novada, elevando su monto a $ 100.000, y esa
novacin pudiera ser opuesta a terceros, la segunda hipoteca quedara automticamente
desplazada del lugar que tena. Es lo que no puede admitirse.
1115/887
887. Adems del supuesto de reserva, de que nos hemos ocupado en los prrafos
anteriores, hay otras dos situaciones en que no se produce la extincin de los accesorios:
1) Cuando una obligacin pura y simple se ha sustituido por una condicional y, tratndose
de una condicin suspensiva, sta faltase, o tratndose de una condicin resolutoria, sta se
cumpliere, dejando as sin efecto la nueva obligacin, la antigua renace con todos sus
accesorios, y por consecuencia del efecto retroactivo de la condicin se considera como si
nunca se hubiere extinguido la obligacin primitiva y sus accesorios (art. 807 ). Bien claro
que todo esto se entiende para el supuesto de que la novacin no haya tenido carcter
aleatorio y que el acreedor de la segunda obligacin no haya tomado sobre s el alea de la
falta de la condicin suspensiva o el cumplimiento de la resolutoria, en cuyo caso la validez
de la novacin no est sujeta a las contingencias del cumplimiento de la condicin (vase
sobre esto el n 867); en este supuesto, la extincin de la primitiva obligacin y de sus

accesorios sera definitiva.
2) Cuando la novacin se ha producido por cambio de deudor y el nuevo deudor resulta
insolvente, renace la obligacin primitiva con todos sus accesorios si se demuestra que la
insolvencia era anterior al momento de la novacin (art. 816 ; vase n 881). Es una
disposicin encaminada a evitar la burla del acreedor de buena fe por quienes proceden de
mala fe.
1115/888
888. b) Pluralidad de acreedores. La novacin entre uno de los acreedores solidarios y el
deudor extingue la obligacin de ste para los restantes acreedores (art. 809 ). Es una
consecuencia natural de la solidaridad. En cambio, la novacin hecha por uno de los
acreedores de una obligacin indivisible no extingue el crdito de los dems, ya que los
acreedores de tales obligaciones no pueden hacer quita o remisin de deuda (art. 687 ), ni
transarla; y si se admitiera que la novacin produce efectos respecto de los coacreedores, se
tendra el camino para hacer, por va indirecta, una quita parcial o una transaccin que
afectara el derecho de los acreedores (ver nota 5).
1115/889
889. c) Pluralidad de deudores. La novacin entre el acreedor y uno de los deudores por
obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligacin de los otros codeudores (art.
810 ). A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de pluralidad de acreedores, en ste
nada se opone a que el acreedor nico de una obligacin disponga de su crdito novando
con cualquiera de los deudores, con lo cual todos los dems quedan liberados de su
obligacin, ya que sta se ha extinguido por la novacin. Es claro que los restantes
codeudores no tienen ningn inters en desconocer la validez de la novacin.
1115/890
890. d) Novacin con el fiador. El Cdigo autoriza la novacin hecha entre el fiador y el
acreedor, lo que es lgico, pues el fiador tambin est obligado; llevada a cabo la novacin,
el deudor principal queda liberado (art. 811 ).
1115/891
891. e) Otros efectos. La novacin al propio tiempo que extingue la obligacin anterior,
la reconoce y vitaliza como causa suficiente de la nueva obligacin. Esta consecuencia
tiene mayor importancia para el supuesto de que la primera obligacin fuere natural o se
careciera de pruebas de ella (ver nota 6).
Del mismo modo, la novacin tiene efectos de confirmacin de la obligacin primitiva que
adoleciera de un vicio de nulidad relativa. Claro est que para que la confirmacin se opere,
es necesario que haya cesado el vicio que anulaba la obligacin. Como en el caso anterior,
esta confirmacin slo tiene inters como justificacin de que la nueva obligacin tiene
causa jurdica suficiente (ver nota 7).
(nota 1) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1800, SALVAT, n 1718; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1740; HUC, t. 9, p. 126; AUBRY y RAU, 324;
MARCADE, t. 4, n 788.
(nota 2) POTHIER, Obligaciones, t. 2, n 599; MARCADE, t. 4, n 780; HUC, t. 8, n 127.
(nota 3) TOULLIER, t. 7, n 312; DEMOLOMBE, t. 28 nms. 356 y s.; AUBRY y RAU,

324, texto y nota 54.
(nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1800; SALVAT, n 1718; BAUDRY

LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1740; AUBRY y RAU, 324; MARCADE, t. 4, n
778.
(nota 5) SALVAT, n 1721 y su anotador GALLI, n 1723, a.
(nota 7) LLAMBAS, loc. cit. en nota anterior.

III. COMPENSACIN
1115/892
892. CONCEPTO. Hay compensacin cuando dos personas por derecho propio, renen
la calidad de acreedor y deudor, recprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra
deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor,
desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818 ).
La utilidad de la compensacin como medio extintivo de las obligaciones es evidente.
Elimina la necesidad de un doble cumplimiento, con el consiguiente transporte de
numerario o de cosas fungibles, y los gastos y molestias consiguientes. Sirve de garanta a
las personas que, teniendo crditos y deudas recprocas con otras, no se vern expuestas,
luego de haber pagado, al riesgo de no recibir lo que les corresponde. No es extrao, pues,
que este medio extintivo desempee un papel de primer orden en la vida comercial.
Frecuentsimo en las relaciones entre particulares, asume especial significacin en las
operaciones bancarias, en donde los clearings compensan diariamente millares de
operaciones de los clientes de los bancos, sin necesidad de movilizar dinero, que de otra
manera sera indispensable. Anloga importancia tiene en el comercio internacional, en
donde la mayor parte de las operaciones de importacin y exportacin se hacen en base a
compensaciones.
1115/893
893. DIVERSAS CLASES DE COMPENSACIN. Se distinguen en doctrina diversas
clases de compensacin:
a) La compensacin legal, que es la definida por el artculo 818 en los trminos que hemos
transcripto en el prrafo anterior. Es la forma tpica y la que mayor importancia prctica
tiene.
Pero cabe agregar que hay todava otra forma de compensacin legal, adems de la
configurada en el art. 818 ; en algunos casos particulares, la ley declara extinguidas las
obligaciones recprocas aunque ellas no sean lquidas y sin permitir la prueba de que una
era ms importante que otra. As, cuando como consecuencia de una demanda de nulidad
las partes deben restituirse recprocamente sumas de dinero o cosas productoras de frutos,
los intereses y los frutos devengados hasta el momento de la demanda se compensan entre
s (art. 1053 ); de igual modo, el art. 1383 establece que si como consecuencia del pacto de
retroventa el vendedor recupera la cosa vendida, los frutos de la cosa se compensan con los
intereses del precio.
b) La compensacin voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato. De
ms est decir que aqu no se requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que no
interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez o fungibilidad. Nada se opondra a que dos
personas compensaran la obligacin de prestar un servicio con la de pagar una suma de
dinero. Juega aqu libremente el principio de la autonoma de la voluntad.
c) La compensacin judicial es la decretada por el juez en razn de que, por efecto de la
sentencia, han quedado convertidas en lquidas y exigibles ambas obligaciones. As, por
ejemplo, la sentencia reconoce que, por distintas causas, A debe a B $ 10.000; y que, por
otras causas, B debe a A $ 15.000; el juez declara compensadas ambas deudas hasta el
lmite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 5.000.
d) Por ltimo, hay compensacin facultativa cuando una sola de las partes puede oponer la
compensacin, no as la otra. Ejemplo: A tiene contra B un crdito por alimentos; B tiene
contra A uno por daos y perjuicios. B no puede invocar la compensacin, pero s podra
hacerlo A. Lo mismo ocurre si A tiene contra B un crdito sometido a plazo, en tanto que B
tiene contra A una deuda exigible; B puede oponer la compensacin, no as A.
De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensacin voluntaria, porque se

trata de un simple contrato, que se rige por las reglas relativas a stos. En cambio, merece
una atencin preferente la compensacin legal, que es la ms importante de todas en la vida
del derecho.
JD_V_111511410
1115/11410
1.Compensacin legal
1115/894
894. REQUISITOS. Para que tenga lugar la compensacin legal es preciso:
a) Que dos personas renan, recprocamente, la calidad de acreedor y deudor. Estas
calidades deben reunirlas por derecho propio (art. 818 ); no habra compensacin posible si
A, en representacin de B, se obliga respecto de C y es, a su vez, acreedor de C. Como en
la primera obligacin el obligado es B y no A, faltara la condicin de la reciprocidad
personal de las partes. Por igual motivo, no son compensables las deudas que tiene una
sociedad con un tercero, con el crdito que uno de los socios tiene contra l.
1115/895
895. b) Que ambas obligaciones sean homogneas o fungibles. Para que la compensacin
tenga lugar, dice el art. 820 , es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de
dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre s, de la misma especie y calidad, o en
cosas inciertas no fungibles, slo determinadas por su especie, con tal que la eleccin
pertenezca respectivamente a los dos deudores.
El supuesto de las sumas de dinero es, desde luego, el ms importante desde el punto de
vista econmico; es, adems, el supuesto tpico, en el que el funcionamiento de la
compensacin no ofrece ningn problema.
Tampoco hay mayores dificultades en el caso de las obligaciones fungibles entre s. No
basta, por cierto, que ambas obligaciones sean de dar cosas fungibles, como sera una de
dar trigo y otra de entregar maz. Es preciso que sean fungibles entre si, como sera si
ambas partes tuvieran que entregarse, recprocamente, trigo de la misma calidad. Si A debe
a B 2.000 toneladas de trigo y B a A 4.000, sus obligaciones se compensan y B debe
entregar slo 2.000.
No es indispensable que la fungibilidad exista desde el primer momento; puede producirse

por el hecho de que uno de los crditos, o los dos, se conviertan posteriormente en crditos
de indemnizacin (ver nota 1).
No tan claro resulta el tercer supuesto del art. 820 : el de cosas inciertas no fungibles
cuando la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores. Por ejemplo: una
persona debe a otra 200 vacas y sta a la primera 500, a elegir por cada deudor dentro de la
mayor cantidad de que cada uno es dueo. La obligacin se compensa hasta el nmero
menor. La solucin legal se funda en que si el primer deudor paga 200 vacas por l
elegidas, el otro podra devolver las mismas vacas, ya que tambin l tiene el derecho de
eleccin. Para evitar este doble proceso, la ley establece la compensacin. Pero el
fundamento no convence. Puesto que el que debe la mayor cantidad tiene tambin el
derecho de eleccin, puede elegir otras que no sean las que le entrega la otra parte; no es
justo suprimirle este derecho de elegir que le corresponde por contrato. Y tan es injusta la
solucin legal, que no se la podr aplicar sino cuando los valores de las cosas que se
pretende compensar sean equivalentes. De lo contrario se podra llegar a soluciones inicuas,
que evidentemente no han estado en el nimo del legislador. Supongamos que A tiene
solamente hacienda de pedigree y se obliga a entregar 20 vacas de su marca y a su eleccin;
B, por su parte, tiene hacienda de baja calidad y se obliga a entregar 200 vacas, a su
eleccin. Es obvio que las 20 vacas de pedigree no se pueden compensar con 20 vacas
ordinarias, pues est fuera de duda que B, que tiene el derecho de eleccin de las vacas que
entrega, no elegir nunca las que debe recibir de A, pues eso sera cometer un desatino. Y la
ley no puede imponerle una solucin tan contraria a la equidad, la justicia y la razn.
1115/896
896. Supongamos ahora que una de las obligaciones sea alternativa y una de las
prestaciones sea fungible con la prestacin debida por la otra parte. Es indudable que no
hay compensacin legal, porque si la hubiera con ello quedara destruido el derecho de
eleccin propio de este tipo de obligaciones (ver nota 2). La misma solucin hay que
admitir en el caso de obligaciones facultativas, porque si la compensacin se operase
automticamente, quedara aniquilada la facultad que tiene el deudor de sustituir una cosa
por otra (ver nota 3).
1115/897
897. c) Que ambas obligaciones sean lquidas (art. 819 ). Dice VLEZ SARSFIELD en
la nota a este artculo, que la deuda es lquida cuando su existencia es cierta y su cantidad
se encuentra determinada. Tales son las deudas reconocidas por sentencia judicial o
documentadas en un pagar u otro instrumento pblico o privado. Se ha declarado con
razn que el crdito debe considerarse determinado cuando es fcilmente liquidable, como
ocurre cuando se trata de un crdito por honorarios regulados y gastos del juicio pendientes
de una liquidacin en trmite (ver nota 4), o cuando para liquidarlo basta una simple
operacin aritmtica (ver nota 5), o un examen somero de libros y papeles (ver nota 6). En
cambio, las deudas indeterminadas, como seran los honorarios ya devengados, pero no
regulados, la indemnizacin debida como consecuencia de un hecho ilcito, el pago de

servicios cuyo precio no ha sido estipulado, los saldos de una administracin cuya
determinacin exige una rendicin de cuentas, no hacen viable la compensacin.
Para que la compensacin pueda oponerse no es indispensable que el crdito que se invoca
sea reconocido por la otra parte; si as fuera, bastara una oposicin infundada o maliciosa
para impedirla (ver nota 7). Pero, claro est, no habra deuda lquida si la oposicin parece
seria; por ello, el carcter litigioso de un crdito le quita, en principio, certidumbre (ver nota
8).
En el derecho moderno se ha cuestionado el acierto de esta exigencia de liquidez del crdito
(ver nota 9). Se aduce que ella favorece dilaciones infundadas de la parte a quien se opone
el crdito, que puede prevalerse de la falta de liquidacin de su deuda para cobrar lo que a
ella se le debe, haciendo desaparecer la funcin de garanta qu tiene la compensacin. Ello
explica que no lo exija el Cdigo alemn (arts. 387 y 390), ni el suizo de las obligaciones
(art. 120). Tampoco lo requera BIBILONI (Anteproyecto, art. 1222), pero lo mantuvo el
Proyecto de 1936 (art. 734). Por nuestra parte, pensamos que este requisito est justificado.
Por ms que la compensacin sea un medio muy prctico e importante de extinguir
obligaciones, no deja de tener carcter excepcional, ya que las obligaciones deben
extinguirse normalmente con su cumplimiento. Slo se justifica, pues, como un remedio de
excepcin, que debe funcionar en condiciones bastante rigurosas. Si cualquier crdito, aun
eventual o dudoso o incierto, pudiera dar lugar a la defensa de compensacin,
probablemente sta se convertira en un recurso en manos de los malos pagadores para
lograr dilaciones en el pago de sus deudas. Se explica as que, no obstante la influencia del
Cdigo alemn, legislaciones posteriores hayan insistido en exigir este requisito (Cd.
italiano, art. 1243; mexicano, art. 2188; brasileo, art. 1010; venezolano, art. 1333;
peruano, art. 1288).
1115/898
898. d) Que ambas obligaciones sean exigibles (art. 819 ). Por consiguiente, no seran
compensables dos obligaciones si una de ellas est sujeta a plazo o condicin no cumplida
(art. 819 ), o si una de ellas tiene carcter de obligacin natural.
Vamos a detenernos en el supuesto de obligacin condicional. Cuando la ley no permite la
compensacin de obligaciones condicionales, se refiere sin duda a las que tienen una
condicin suspensiva, pues ellas no son exigibles; en cambio, las que estn sujetas a una
condicin resolutoria son exigibles y, por lo tanto, pueden compensarse (ver nota 10). Slo
que entonces la compensacin est tambin sujeta a las consecuencias del efecto retroactivo
de la condicin: si la condicin resolutoria se cumple, queda sin efecto la compensacin
(ver nota 11). SALVAT sostiene que si la deuda compensada con la obligacin condicional
tena garantas de pago, stas subsistirn hasta que quede definitivamente fijada la suerte de
la obligacin condicional (ver nota 12). Pero esta solucin es extremadamente dudosa,
porque si la obligacin se ha extinguido, no se concibe cmo podran subsistir los
accesorios, cuya vida depende de la obligacin principal (ver nota 13).
En el caso de obligaciones prescriptas, hay que distinguir si la prescripcin est ya

declarada o no. El primer supuesto no ofrece ninguna dificultad: estamos en presencia de
una obligacin natural, no exigible y, por lo tanto, no compensable. El segundo caso es algo
menos claro, aunque tampoco ofrece problemas. Mientras la prescripcin no ha sido
declarada, el titular del crdito prescripto puede oponer la compensacin y sta operar la
extincin de ambas obligaciones si el titular de la deuda prescripta no se opone a la
compensacin invocando la prescripcin. En otras palabras: la compensacin no se opera
aqu de pleno derecho, sino que depende de que la prescripcin no sea hecha valer por
quien se ve favorecido por ella.
1115/899
899. e) Que ambas obligaciones se encuentren expeditas (art. 822 ). Es decir, que no
haya un obstculo legal para pagarlas. Por consiguiente, no es compensable un crdito que
haya sido embargado por terceros o que haya sido dado a embargo por el propio deudor
(ver nota 14); tampoco son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario
o delegatario los crditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesin
notificada o a la delegacin aceptada (art. 826 ).
1115/900
900. f) Finalmente, es necesario que las deudas sean embargables, pues los derechos
inembargables no son susceptibles de compensacin. La ley no ha establecido una
disposicin general sobre este punto; slo se ha limitado a disponer que las deudas por
alimentos no son compensables (art. 825 ). Pero es obvio que esta solucin debe
extenderse a toda deuda inembargable, desde que la ratio legis es la misma: el deseo de
asegurar en toda hiptesis el goce de estos derechos por su titular (ver nota 15). De
conformidad a este principio deben considerarse no susceptibles de compensacin los
sueldos, en la proporcin establecida por la ley, las indemnizaciones derivadas de leyes
obreras, tales como la de accidentes del trabajo, de despido, preaviso, maternidad, etctera.
1115/901
901. CONDICIONES NO REQUERIDAS. Para que la compensacin se opere no es
indispensable: a) que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar, pero en tal caso
slo puede oponerse la compensacin abonando las costas del pago en el lugar en que debe
verificarse (art. 821 ). Esta disposicin se aplica al caso de que la falta de pago en el lugar
sealado en la obligacin origine gastos de traslado; en tal caso, esos gastos son a cargo del
deudor; y, desde luego, su pago debe ser previo a la oposicin de la compensacin; b) que
el crdito que se opone sea reconocido por la otra parte (vase n 897); c) que las partes
sean capaces de dar y recibir pagos, pues la compensacin se opera de pleno derecho.
1115/902
902. OBLIGACIONES NO COMPENSABLES. No pueden ser compensados:

a) Los crditos inembargables (vase n 900). Respecto del supuesto de los alimentos,
expresamente sealados por la ley (art. 825 ), se discute si la prohibicin de compensarlos
alude a los alimentos ya devengados o si los que estn protegidos por la ley son solamente
los alimentos futuros. En opinin de algunos autores, slo estos ltimos no son
compensables (ver nota 16); pero la ley no hace ninguna distincin y no parece razonable
hacerla. Lo que en definitiva se quiere es proteger el crdito de alimentos y asegurar su
percepcin por el beneficiario; no importa, pues, que se trate de cuotas ya devengadas o
futuras, en tanto las cuotas ya vencidas no hayan caducado por el transcurso del tiempo (ver
nota 17).
1115/903
903. b) Las deudas pblicas entre los particulares y el Estado no son compensables en los
siguientes casos: 1) si las deudas de los particulares proviniesen de remates de cosas del
Estado o de rentas fiscales, o si proviniesen de contribuciones directas o indirectas, o de
otros pagos que deban hacerse en las aduanas, como derechos de almacenaje, depsito,
etctera; 2) si las deudas y los crditos no fuesen del mismo departamento o ministerio; 3)
si los crditos de los particulares se hallan comprendidos en la consolidacin de los crditos
contra el Estado, que hubiese ordenado la ley (art. 823 ).
Segn puede advertirse, los crditos del Estado como Fisco no pueden compensare. Se ha
querido eliminar toda traba a la percepcin de los recursos fiscales. Pero los crditos del
Estado, cuando acta como persona de derecho privado, son compensables con las deudas,
siempre que se originen en el mismo departamento o ministerio, y que los crditos de los
particulares no se hallen incluidos en alguna consolidacin de deudas del Estado.
Las condiciones para la procedencia de la compensacin son as muy rigurosas, de tal modo
que entre el Estado y los particulares ella asume carcter excepcional. Como no sea en las
relaciones surgidas de un mismo contrato, difcilmente ser oponible.
Va de suyo que por Estado debe entenderse tanto el nacional como los provinciales y los
municipios (ver nota 18), porque stos desempean tambin servicios pblicos cuya
continuidad y regularidad se ha querido asegurar con una percepcin sin trabas (ver nota
19).
1115/904
904. c) No son compensables entre el deudor cedido o delegado y el cesionario o
delegatario, los crditos contra el cedente o delegante que sean posteriores a la cesin
notificada o a la delegacin aceptado (art. 826 ). Esta disposicin se relaciona con el art.
1474 , cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1,
n 550).
1115/905
905. d) El deudor principal no puede compensar con su deuda la que tenga el acreedor
contra su fiador (art. 829 ), disposicin lgica, pues el deudor no tiene ttulo de acreedor y
la compensacin no se concebira.
1115/906
906. e) Las deudas que el deudor o el acreedor de un fallido hayan contrado despus de
la declaracin de la quiebra, no son compensables entre s ni con otras anteriores a la
falencia (art. 828 ). Es decir, que los terceros deben pagar ntegramente sus deudas a la
masa y entrar con su crdito en la liquidacin de los bienes del fallido, como cualquier otro
acreedor.
1115/907
907. f) No es compensable la obligacin de pagar daos e intereses por no poderse
restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese sido despojado (art. 824
). En este caso, la imposibilidad de oponer la compensacin es una sancin legal contra el
autor del despojo.
1115/908
908. g) No es compensable la obligacin de devolver un depsito irregular (art. 824 ).
La ley alude solamente al depsito irregular porque la compensacin slo puede tener lugar
respecto de cosas fungibles. Siendo de cuerpo cierto (objeto del depsito regular), no hay
compensacin posible (ver nota 20).
Sin embargo, el art. 2223 establece que el depositario puede retener el depsito por
compensacin de una cantidad concurrente que el depositante le deba tambin por depsito.
1115/909
909. h) No son compensables las obligaciones de ejecutar un hecho (art. 825 ), porque
faltara el requisito de homogeneidad o fungibilidad.
1115/910
910. i) Los ttulos a la orden no dan lugar al deudor a compensar con el endosatario lo
que le debiesen los endosantes precedentes (art. 827 ). Ejemplo: A libra un pagar a la
orden, que luego es endosado por B, C y D, llegando finalmente a poder de E, quien lo hace
efectivo contra A; ste no podra eximirse de su obligacin de pago alegando que B, primer
endosante, a cuya orden libr el pagar, le debe otra cantidad lquida y exigible. De no ser
as, los documentos a la orden no podran desempear el importantsimo papel comercial
que tienen como instrumentos de crdito.
1115/911
911. j) No puede compensarse la deuda de juego (art. 2057 ) por tratarse de una
obligacin natural, a la que falta el requisito de la exigibilidad.
1115/912
912. k) Los terceros deudores personales del heredero que goza del beneficio de
inventario, no pueden oponerle en compensacin los crditos que tuvieren contra la
sucesin (art. 3376 ). Es la consecuencia de la separacin de patrimonios que resulta de la
aceptacin beneficiaria. Y, desde luego, tampoco podra el heredero oponer a su acreedor
personal las deudas que ste tuviese hacia la sucesin (vase Tratado de Derecho Civil,
Sucesiones, t. 1, nms. 336 y 337).
1115/913
913. CASO DE FIANZA. El fiador puede oponer al acreedor: 1) el crdito que
personalmente tenga contra l; 2) el crdito que contra l tenga el deudor principal (art. 829
). Esta ltima solucin se justifica plenamente, porque no permitir al fiador oponer en este
caso la compensacin, facilitara una maniobra entre acreedor y deudor principal para
perjudicarlo en sus intereses: el deudor principal no pagara su deuda y, en cambio, cobrara
su crdito, dejando expedita la accin del acreedor contra el fiador. Por lo dems, como la
compensacin se opera ministerio legis, debe considerarse suficiente para hacerle producir
sus efectos, que cualquier persona con inters legtimo la oponga.
En cambio, el deudor principal no puede invocar como compensable su obligacin con la
deuda del acreedor al fiador (art. 829 ), solucin perfectamente lgica. Pero supongamos
que el acreedor ha dirigido su accin primero contra el fiador, quien le ha opuesto un
crdito personal suyo; si el acreedor, visto su fracaso, se dirige luego contra el deudor
principal, ste puede invocar la compensacin que el fiador le haba opuesto, pues desde el
momento en que le fue opuesta, su crdito qued extinguido (ver nota 21); todo ello sin
pejuicio del derecho de repeticin del fiador contra el deudor principal (art. 2029 ).
1115/914
914. PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES. El deudor solidario puede
oponer al acreedor sus propios crditos o los pertenecientes a cualquiera de los codeudores
solidarios (art. 830 ). Lo que, desde luego, no ocurre en las obligaciones simplemente
mancomunadas o indivisibles, en que slo puede oponerse la compensacin por sus propios
crditos.
BIBILONI ha hecho una viva crtica de esta disposicin que permite compensar deudas
solidarias con lo que el acreedor debe al codeudor solidario. Cuando el acreedor persigue al
deudor dice y le reclama el pago, debe ste hacerlo con lo que le pertenece. No puede
tomar el dinero, los ganados, los inmuebles ajenos. De ellos no dispone y no conviene que
disponga porque sera insoportable la situacin jurdica de los obligados con esta
intromisin de un tercero en la administracin de sus bienes. Admitir compensacin con lo
ajeno es exactamente como pagar con el bolsillo de otros (ver nota 22). Y proyect una
disposicin precisamente contraria al art. 830 (Anteproyecto, art. 1236 ), siendo seguido
por el Proyecto de 1936 (art. 738, inc. 3) y por el Anteproyecto de 1954 (art. 1004, inc. 3).
1115/915
915. CMO SE OPERA LA COMPENSACIN. La compensacin se opera ministerio
legis desde el momento en que ambas obligaciones empezaron a coexistir (art. 818 ). Es
claro que siempre las partes se vern en la necesidad de invocarla, pues el juez no podra
declarar la extincin de las obligaciones de oficio y aun en contra de la voluntad de las
partes (ver nota 23). La invocacin es, pues, una exigencia prctica ineludible, pero los
efectos se producen desde el momento de la coexistencia. Algunas legislaciones no
establecen la compensacin de pleno derecho, sino por voluntad de las partes, declarada
judicial o extrajudicialmente (Cdigo Civil alemn, arts. 387 y s.; suizo, de las
obligaciones, art. 124); pero esa declaracin acta retroactivamente al momento de la
coexistencia, de modo que, en definitiva, los efectos de este sistema son sustancialmente los
mismos que los de nuestro Cdigo.
1115/916
916. EFECTOS. Los efectos de la compensacin son los siguientes:
a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el lmite de la menor (art. 818 ).
b) La extincin de la obligacin principal supone la de sus accesorios (hipotecas, prendas,
fianzas, privilegios). Bien entendido que la extincin de tales accesorios slo se produce en
la medida de la extincin de la obligacin principal. Pero si se tratare de hipotecas o
prendas habr que tener en cuenta el principio de la indivisibilidad (arts. 3112 y 3233 ), es
decir, que el gravamen subsiste ntegro hasta la extincin total de la deuda.
c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el
momento mismo de la coexistencia (ver nota 24).
d) Impide, desde el momento en que las deudas han coexistido, que con posterioridad pueda
operarse la prescripcin de cualquiera de los crditos compensados (ver nota 25).
1115/917
917. La declaracin por la cual se hace valer la compensacin no significa
necesariamente reconocimiento de la obligacin a la cual se opone (art. 831 ), si al mismo
tiempo se hacen valer otras defensas (ver nota 26). En otras palabras: no hay inconveniente
en que la compensacin se oponga subsidiariamente. Pero si es la nica excepcin, implica
reconocer la deuda contra la cual se hace valer (ver nota 27).
1115/918
918. IMPUTACIN DE LA COMPENSACIN. Puede ocurrir que el acreedor y deudor
recprocos tengan entre s varios crditos. A cul de ellos se imputar la compensacin? O,
para decirlo en otras palabras, cul de las deudas se considerar extinguida por
compensacin? Si las deudas y crditos se han hecho compensables en distintos momentos,
se consideran compensados los que primero han llegado a ser compensables (ver nota 28).
En efecto, desde que estos crditos recprocos han llegado a coexistir, se extinguieron,
razn por la cual sera imposible oponerlos a otros crditos no extinguidos. Si las deudas y
crditos diferentes llegan a ser compensables simultneamente, se aplican las reglas del art.
778 sobre imputacin de pago (ver nota 29); es decir, entre las obligaciones de plazo
vencido se imputar a aquellas que fueren ms onerosas para el deudor (sobre este punto
vase n 741); y si todas fueron igualmente onerosas, la extincin se har a prorrata (art.
778 ).
1115/919
919. RENUNCIA A LA COMPENSACIN. La compensacin es renunciable (ver nota
30). La renuncia puede ser anterior al hecho de la compensacin; como ocurrira si las
partes, en un contrato, establecen que los crditos que para uno de los contratantes surjan de
dicho acto, no sern compensables con las deudas que tiene por otra causa respecto del otro
contratante (ver nota 31). Puede ser tambin posterior a la compensacin ya verificada. Y
en este caso puede ser expresa o tcita. La renuncia tcita resulta de pagar una deuda sin
oponer la compensacin al crdito que se tena contra la otra parte. Despus de realizado
este pago, el pagador no podra reclamar su restitucin aduciendo que pag lo que no deba;
su nica accin es la de reclamar el pago de su crdito, lo que prcticamente da lo mismo.
Como consecuencia de esta renuncia, cada crdito conserva su vigencia propia y cada una
de las partes puede proceder contra la otra como si nada le debiera. Cuando la renuncia ha
sido posterior a la compensacin ya operada, renacen los accesorios que haban quedado
extinguidos por efecto de la coexistencia (ver nota 32). Todo esto sin menoscabo de los
derechos adquiridos por terceros como consecuencia de la extincin primeramente operada;
las garantas y privilegios no podran resurgir nunca en perjuicio de ellos (ver nota 33).
(nota 1) VON TUHR, t. 2, n 77, p. 159.
(nota 2) SALVAT, n 1769; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1823; AUBRY y

RAU, 326; DEMOLOMBE, t. 28, n 489; MARCADE, t. 4, n 818.
(nota 3) SALVAT, n 1770; Baubry LACANTINERIE y BARDE, n 1824; AUBRY y

RAU, loc. cit. en nota anterior; DEMOLOMBE, t. 28, n 490.
(nota 5) C. Civil Cap., Sala A, 5/6/1962, causa 81.421; C. Civil 2 Cap., 13/4/1942, J. A.,
1942-II, p. 518; C. Fed. Cap., 24/5/1961, causa 4633 (indita).
(nota 6) C. Apel. 2 La Plata, 12/9/1950, L. L., t. 61, p. 77; C. Fed. Cap., 24/5/1961 causa
4633 (indita). Anloga a la citada en esta nota y las precedentes es la jurisprudencia
francesa: vase PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1286.
(nota 7) SALVAT, n 1775; REZZNICO, 9 ed., p. 1004; DEMOLOMBE, t. 28, nms.

516 y 517; MARCADE, t. 4, n 824; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1832.
(nota 9) Vase COLMO, n 786; nota de BIBILONI al art. 1222 del Anteproyecto.
(nota 10) SALVAT, n 1787; REZZNICO, 9 ed., p. 1001. En cambio, GALLI, anotando
a SALVAT, sostiene que las obligaciones sometidas a una condicin resolutoria no
deberan compensarse, porque la condicin incorpora un elemento que diversifica las
obligaciones; faltara el elemento de la fungibilidad.
(nota 14) C. Com. Cap., 17/7/1942, L. L., t. 27, p. 331. Se trataba de certificados de
pavimentos, dados en prenda a un banco.
(nota 15) DE GSPERI, 1723; LAFAILLE, n 522; REZZNICO, 9 ed., p. 1003;

SALVAT, n 1801.
(nota 16) COLMO, n 804; SEGOVIA, t. 1, art. 374, nota 13; BUSSO, t. 2, p. 891, n 44.
(nota 17) Sobre la jurisprudencia que reconoce la caducidad de los aumentos por el
transcurso del tiempo, vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1228. De acuerdo
con la solucin propugnada en el texto, C. Civil 1 Cap., 29/8/1938, J. A., t. 63, p. 521;
GALLI, en SALVAT, n 1801, b. Distinto es el problema que se plantea en la liquidacin
de la sociedad conyugal, de si los alimentos pasados por el marido a su mujer deben o no
ser imputados a la parte que en la liquidacin de la sociedad conyugal corresponde a la
esposa. Aqu no hay problema de compensacin en sentido tcnico, pues se trata de saber si
los alimentos ya pagados deben o no imputarse a la deuda del marido. Es decir, que no hay
deuda de alimentos. La distincin fue claramente formulada en un fallo de la C. Civil Cap.,
Sala A, 30/12/1955, J. A., 1956-III, p. 146.
(nota 18) SALVAT, n 1813; LAFAILLE, n 520; contra: MACHADO, t. 3, p. 15;

COLMO, n 801.
(nota 19) BIBILONI, nota al art. 1229 del Anteproyecto.
(nota 20) Nota de VLEZ SARSFIELD al art. 824.
(nota 21) SALVAT, n 1826; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1814;

AUBRY y RAU, 326; MARCADE, t. 4, n 835.
(nota 22) Nota al art. 1236 del Anteproyecto. Vase tambin VON TUHR, t. 2, n 77, p.
158.
(nota 23) De acuerdo: C. S. N., 16/6/1961, J. A., 1962-II, p. 473; C. Civil Cap., Sala A,
5/6/1962, J. A., 1962-V, p. 176; C. Com. Cap., Sala B, 3/10/1951, L. L., t. 65, p. 98; Sup.
Trib. Santa Fe, 12/5/1939, L. L., t. 14, p. 1022; SALVAT, n 1821 y su anotador GALLI, n
1757 a; REZZNICO, 9 ed., p. 1011; LAFAILLE, n 530; MACHADO, t. 3, p. 6;
COLMO, nms. 806 y s. Es tambin hoy la opinin predominante en el derecho francs, no

obstante que el art. 1290, Cdigo Napolen, establece que la compensacin se produce de
pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, an ignorndolo los deudores (vase
PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1920; JOSSERAND, n 936; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 2, n 562; AUBRY y RAU, 328).
(nota 25) SALVAT, n 1822; REZZNICO, 9 ed., p. 1014; BAUDRY LACANTINERIE

y BARDE, t. 3, n 1864; DEMOLOMBE, t. 28, n 651; AUBRY y RAU, 328.
(nota 26) C. Civil 2 La Plata, 22/4/1941, J. A., t. 74, p. 563.
(nota 28) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, 72, p. 352.
(nota 29) El Cdigo alemn autoriza a la parte que compensa a designar los crditos entre
los cuales se ha de operar la compensacin; y si la compensacin se ha opuesto sin que tal
indicacin haya sido hecha, se aplican las normas generales sobre imputacin de pago (art.
396).
(nota 30) GALLI, en SALVAT, n 1758, c y s; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1291;

JOSSERAND, t. 2, n 936; VON TUHR, t. 2, n 77, p. 163; LARENZ, t. 1, p. 432.
(nota 31) GALLI, VON TUHR y LARENZ, loc. cit., en nota anterior. En cambio
PLANIOL-RIPERT y JOSSERAND (loc. cit.), parecen aceptar slo la renuncia posterior a
la compensacin ya verificada.
(nota 32) PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1291; JOSSERAND, t. 2, n 936.
(nota 33) Autores citados en nota precedente.

2. Compensacin judicial
1115/920
920. CONCEPTO. Segn ya lo dijimos (n 893), la compensacin judicial es aquella que

resulta de la sentencia que acoge parcial o totalmente la demanda y la reconvencin y las
compensa hasta la suma menor reconocida. Es necesario que se dicte sentencia, porque
estos crditos y deudas recprocos carecen a veces de alguno de los requisitos
indispensables para que la compensacin se opere ministerio legis; generalmente se trata de
la falta de liquidez. Es precisamente la sentencia la que les atribuye todas las condiciones
para que la compensacin se produzca.
1115/921
921. DESDE QU MOMENTO SE OPERA. Los efectos de la compensacin judicial
son los mismos de la legal. Pero cabe preguntarse desde cundo se producen.
La cuestin est controvertida: a) segn una primera opinin, la compensacin se opera
desde el momento en que ambas deudas fueron compensables por reunir los requisitos que
la ley exige (ver nota 1); b) segn otros autores, los efectos se producen desde que el juez
decreta la compensacin, porque hasta ese momento no puede decirse que los crditos
coexistan (ver nota 2); c) finalmente, segn una tercera opinin, a la que adherimos, la
compensacin se produce en el momento de la litis contestatio, pues la sentencia tiene
carcter declarativo y sus efectos se retrotraen a dicho momento (ver nota 3).
(nota 1) REZZNICO, 9 ed., p. 1020, nota 95.
(nota 2) SALVAT, n 1837; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 3, n 1894 y 1895;

HUC, t. 8, n 173.
(nota 3) GALLI, en SALVAT, n 1837, b; COLMO, n 782; DE GSPERI, n 1733;

PLANIOL-RIPERT, t. 7, n 1297; DEMOLOMBE, t. 28, n 691; AUBRY y RAU, 328.
3. Compensacin facultativa
1115/922
922. EFECTOS: DESDE CUNDO SE PRODUCEN. Tambin en este caso se producen
iguales efectos que en la compensacin legal. Pero ellos se producen no desde que las
deudas coexistieron, sino desde que la parte que puede acogerse a la compensacin ha
manifestado su voluntad de hacerlo (ver nota 1). Slo entonces desaparece el obstculo a la
compensacin y, por consiguiente, slo a partir de ese momento puede ella operarse.
(nota 1) SALVAT y su anotador GALLI, n 1833; COLMO, n 782; REZZNICO, 9 ed.,

p. 1018; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, n 1886 y s.; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n
1295.
IV. TRANSACCIN (ver nota 1)
1115/923
923. CONCEPTO. La transaccin es el acto en virtud del cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832 ). He aqu un
ejemplo: un mdico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado sostiene
deber solamente $ 1.000; durante el trmite del pleito llegan a una transaccin, por la cual
se fijan los honorarios en $ 5.000. El mdico ha cedido parte de los honorarios a que se
crea con derecho para asegurarse el cobro inmediato de $ 5.000; el cliente paga ms de lo
que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma mayor.
Advirtese que lo que se extingue no es toda la obligacin que ha estado en juego en la
transaccin; una parte de ella sigue vigente. En el ejemplo dado sigue vigente la obligacin
de pagar $ 5.000. En cambio, se ha extinguido el derecho eventual del mdico de cobrar los
restantes $ 5.000. Es decir, se trata de una renuncia parcial de derechos a cambio de
conseguir su reconocimiento o su pago inmediato.
1115/924
924. REQUISITOS. Para que la transaccin est configurada es preciso:
a) Que haya acuerdo de voluntades.
b) Que las partes se hagan concesiones recprocas, es decir, que cedan parte de sus
pretensiones a cambio de que se les asegure el carcter definitivo de las restantes o su
cumplimiento inmediato o a breve plazo. Por falta de este requisito de reciprocidad se ha
considerado que no hay transaccin cuando una de las partes se allana al cumplimiento de
una obligacin, concediendo la otra facilidades de pago (ver nota 2); pues es obvio que
allanarse no es hacer una concesin, sino avenirse a cumplir lo que se debe. Pero no es
necesario que las concesiones o sacrificios sean de igual valor. El propsito de evitar un
largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos (ver nota 3).
c) Que por estas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas. Obligacin
litigiosa es la que est sujeta a juicio; no tan preciso es el concepto de obligacin dudosa.
Debe considerarse tal toda obligacin sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda en
el espritu de las partes, quiz profanas en Derecho, aunque ella no fuera posible entre
peritos o especialistas (ver nota 4). Se trata, pues, de una duda subjetiva, no objetiva. La
duda puede resultar no solamente de la incertidumbre acerca de la legitimidad misma del
pretendido crdito, sino tambin de la dificultad para probar el ttulo de la deuda, el monto
de los daos sufridos, etctera. Solamente no podran transarse aquellas obligaciones cuya
existencia y monto no son discutidos por el deudor.
1115/925
925. La circunstancia de que no sea posible calificar de transaccin a un convenio
celebrado entre las partes para extinguir obligaciones recprocas por falta de alguno de
estos requisitos, no significa que ese convenio no sea vlido. Lo es, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad; pero dejan de serle aplicables las disposiciones especficas
de la transaccin (ver nota 5).
1115/926
926. NATURALEZA JURDICA. Es la transaccin un contrato? La cuestin se ha
discutido en nuestra doctrina:
a) Segn algunos autores (ver nota 6), la transaccin no es un contrato, sino un acto
extintivo de las obligaciones, una convencin liberatoria, en tanto que el efecto propio de
los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no que las extingan.
b) Para otros (ver nota 7), a cuya opinin adherimos, es un contrato porque se llama as en
nuestro Cdigo toda declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos entre
las partes (art. 1137 ) trtese de contraer, modificar o extinguir obligaciones; y porque la
transaccin no se limita a extinguir obligaciones, sino que tambin tiene por finalidad que
ellas se reconozcan y se cumplan; sin contar con que la transaccin puede tener por objeto
cualquier clase de derechos, aunque no sean obligaciones; por ejemplo, derechos reales e
intelectuales. Sostener que la transaccin es una convencin liberatoria y no un contrato
porque no se contraen obligaciones, en el fondo, no es sino plantear una cuestin
terminolgica. Y lo cierto es que el art. 833 establece que son aplicables a las transacciones
todas las disposiciones sobre contratos, lo que significa que ellas tambin son contratos.
Porque no tiene sentido aplicar distinta denominacin a instituciones que tienen idnticos
efectos jurdicos. Este es el concepto del Proyecto de 1936 y de casi todos los Cdigos
modernos que legislan sobre la transaccin entre los contratos.
1115/927
927. CARACTERES. La transaccin tiene los siguientes caracteres:
a) Es un acto jurdico bilateral (art. 832 ).
b) Es un acto indivisible, de tal modo que si una de las clusulas de la transaccin fuere
nula, ser nulo todo el acto (art. 834 ).
En un fallo se declar que este principio no es absoluto y que su aplicacin queda

supeditada a la investigacin de la voluntad de las partes y a la intencin con que
consintieron los distintos aspectos del negocio jurdico (ver nota 8). Aprobamos esta
doctrina que hace una aplicacin flexible e inteligente del principio de la indivisibilidad.
c) Es de interpretacin restrictiva (art. 835 ); el fundamento de esta norma es que la
transaccin importa siempre una renuncia, y las renuncias son de interpretacin restrictiva.
La idea no convence. Est bien que la renuncia sea de interpretacin restrictiva cuando es
gratuita; pero cuando es onerosa o bilateral debe resolverse en el sentido de la mayor
reciprocidad de intereses. Es la solucin de los Cdigos espaol (art. 1289), italiano (art.
1271) y mexicano (art. 1857) (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms.
908 y s.).
d) Es declarativa y no traslativa de derechos (art. 836 ); en efecto, ella no tiene por objeto
crear o transmitir nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes.
Consecuencia de este carcter es que la transaccin no obliga al que la hace a garantizarlos,
ni le impone responsabilidad alguna por eviccin, ni forma ttulo propio en qu fundar la
prescripcin (art. 836 ).
1115/928
928. DIVERSAS CLASES. La transaccin puede ser judicial o extrajudicial, segn se
transen derechos litigiosos o simplemente dudosos. Esta distincin tiene inters
particularmente en lo que atae a la forma de la transaccin (vase n 935); los efectos de
una y otra son sustancialmente los mismos (vase, sin embargo, nms. 939 y 940).
1115/929
929. CAPACIDAD. Como regla general, el art. 840 sienta el principio de que no puede
transigir el que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte.
Hubiera sido ms claro decir que slo pueden transar las personas que tienen capacidad
para disponer de sus bienes a ttulo oneroso, que es el verdadero sentido de esta disposicin
(ver nota 9).
La capacidad debe tenerse al tiempo de la celebracin de la transaccin, siendo indiferente
que se conserve o no al momento de la agregacin a juicio (vase n 935).
1115/930
930. En el art. 841 se hace una enumeracin de las personas que no pueden transar:
1) Los agentes del Ministerio Pblico, tanto nacionales como provinciales, ni los
procuradores de las municipalidades. Con esto se quiere evitar que puedan realizarse
transacciones que comprometan los intereses pblicos. Pero nada se opone a que el Estado
o el municipio, por acto especial emanado del rgano competente, autorice a sus
procuradores a celebrar una transaccin (ver nota 10). Es decir, no se trata propiamente de
una cuestin de capacidad, sino de poderes o personera.
2) Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominacin en todo lo que respecta a
las rentas pblicas. Cabe formular la misma observacin que la relativa al inciso anterior.
3) Los representantes o agentes de personas jurdicas, en cuanto a los derechos y
obligaciones de esas personas, si para la transaccin no fuesen legalmente autorizados.
Como puede apreciarse, tampoco en este caso se trata de una cuestin de capacidad, sino de
personera para actuar en nombre de las personas jurdicas. Este inciso no significa sino que
los representantes de las personas jurdicas necesitan poderes especiales para transar.
4) Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentara, sin
autorizacin del juez competente, con previa audiencia de los interesados. La aplicacin de
esta norma exige algunas aclaraciones. Ante todo es necesario tener presente que, habiendo
herederos, los albaceas no pueden intervenir en las demandas promovidas por la sucesin o
contra la sucesin, salvo casos excepcionales (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones,
t. 2, n 1656 y 1657). Y aun en los casos expecionales en que tal intervencin puede darse,
es obvio que no pueden celebrar ninguna transaccin sino con el consentimiento de los
herederos a quienes pertenecen los bienes. Lo mismo puede decirse de una transaccin
extrajudicial. El albacea no puede disponer de los bienes de los herederos, ni el juez podra
darle autorizacin para tal cosa.
No habiendo herederos, el albacea puede transar, como dice el art. 841 , con autorizacin
judicial y previa audiencia de los interesados, que no habiendo herederos, son los
legatarios. La ley habla solamente de audiencia de stos; en rigor, pues, no se necesita su
consentimiento y el juez podra autorizar la transaccin a pesar de su oposicin.
5) Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela,
aunque fuesen autorizados por el juez. Advirtase que la ley habla de los pupilos que se
emanciparen y no de los que llegan a la mayora de edad. En cuanto a estos ltimos, los
convenios y transacciones sobre las cuentas de la tutela son vlidos siempre que hayan sido
celebrados despus de transcurrido un mes de presentada la rendicin de las cuentas (art.
465 ).
En el caso de emancipacin, la proteccin de los menores ha llegado al extremo de prohibir
las transacciones aun con autorizacin judicial. El juez puede aprobar una rendicin de
cuentas aun durante la minoridad (Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nms. 1103 y s.);
lo que no puede hacer es aprobar transacciones que en alguna medida significan renuncias a
los derechos del incapaz.
Una transaccin hecha en contravencin de esta disposicin adolecera de nulidad relativa;
en consecuencia, slo podra ser invocada por el incapaz, quien desaparecida la incapacidad
puede confirmar el acto (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1132).
6) Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces si no fueren
autorizados por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores. Aqu no se trata ya de las
cuentas de la tutela o curatela, sino de la transaccin realizada en las relaciones entre el
incapaz y un tercero; los tutores o curadores pueden hacerla, pero slo mediando
autorizacin previa y expresa del juez. No se trata, pues, de un problema de capacidad, sino
de personera.
Fundados en iguales propsitos tuitivos y en la analoga de situaciones, pensamos que los
padres no pueden transar en representacin de sus hijos menores sino con autorizacin
judicial concedida previa audiencia del asesor de menores (ver nota 11).
7) Los menores emancipados. Despus de la reforma del art. 135 por la ley 17711 <>, debe
entenderse que esta prohibicin se refiere slo a los bienes adquiridos por el emancipado a
ttulo gratuito, en cuyo caso slo podrn transar con autorizacin judicial o con el
consentimiento del otro cnyuge mayor de edad.
8) Por ltimo, es necesario admitir que tampoco pueden transar en cuestiones patrimoniales
los inhabilitados, salvo que cuenten con la conformidad de sus curadores, ya que la
transaccin es un acto de disposicin de bienes (art. 152 bis ).
1115/931
931. SE REQUIERE PODER ESPECIAL. Para transar a nombre de otra persona se
requiere siempre poder especial. Esta regla, que para la representacin legal resulta del art.
841 , incs. 1, 2, 3 y 6, para la representacin convencional est impuesta expresamente
por el art. 839 .
(nota 1) Vase nota jurisprudencial en E. D., t. 27, p. 724.
(nota 2) C. S. N., 6/5/1940, L. L., t. 19, p. 686; C. Civil Cap., Sala C, 17/9/1961, causa
75.811; C. Civil 1 Ca p., 6/6/1932, J. A., t. 38, p. 635; C. Com. Cap., 21/10/1944, J. A.,
1944-IV, p. 479.
(nota 3) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1806, b; SALVAT, t. 3, n 1841; LAFAILLE, t.

1, n 473, b; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 1566.
(nota 4) C. Civil 1 Cap., 28/2/1939, L. L., t. 13, p. 587; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n

1806, c; SALVAT, n 1843 y su anotador GALLI, n 1843, a; REZZNICO, 9 ed. p. 1023;
ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 495; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 1564:
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, n 1202.
(nota 5) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1806, b; COLMO n 813; SALVAT n 1844;

(nota 6) MACHADO, t. 3, p. 27; LAFAILLE, n 475; COLMO, n 811.
(nota 7) LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n 1807; SALVAT, n 1845; BIBILONI, nota al

art. 2185 del Anteproyecto; DE GSPERI dice que sin duda la transaccin es algo ms que
un modo de extinguir las obligaciones; pero tambin tiene razn VLEZ SARSFIELD
cuando la define como acto jurdico que siendo una idea ms general y ms amplia que la
de contrato, no impide que lo sea (n 1735).
(nota 8) C. Civil Cap., Sala C, 4/5/1961, L. L., t. 102, p. 703 y E. D., t. 1, p. 17.
(nota 9) SALVAT, n 1856; REZZNICO, 9 ed., p. 1031; COLMO, n 823.
(nota 11) Es la solucin que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933, J.
A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080, en nota; BUSSO, t. 2, coment. art. 297, n 81;
LAFAILLE, Familia, n 613; LLAMBAS, t. 3, n 1822; SALVAT, Obligaciones, n 1872.
En contra, sosteniendo que el padre no requiere autorizacin: S. C. San Juan, 14/6/1943, L.
L., t. 31, p. 396; GALLI, en SALVAT, n 1872 (aunque no muy afirmativamente).
1. Objeto
1115/932
932. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE TRANSACCIN. El principio
general es que todos los derechos que estn en el comercio pueden transarse (arts. 844 y
849 ). Conviene precisar la idea.
En materia de derechos patrimoniales, la regla es que todos ellos pueden ser objeto de
transaccin, sean personales, reales o intelectuales. Por excepcin, no puede transarse: a)
sobre los eventuales derechos a una sucesin futura (art. 848 ), porque tales pactos se
reputan inmorales; pero nada se opone a que se transen los derechos sucesorios relativos a
una herencia ya abierta o deferida (ver nota 1); b) sobre la obligacin de pasar alimentos
(art. 374 ); bien entendido que la prohibicin legal se refiere a las mensualidades futuras,
pero no a las ya vencidas o devengadas. Estas tienen por finalidad cubrir necesidades
pasadas y pueden ser objeto de cualquier clase de negocio jurdico, como que el dinero que
se recibe es para gastarlo, para disponer de l. De lo que no se puede disponer es del

derecho a los alimentos futuros, pues es necesario impedir que por un acto de imprevisin o
de debilidad una persona pueda quedar privada de lo que es indispensable para su
subsistencia (ver nota 2). En cuanto a la validez de los convenios sobre alimentos, tema
estrechamente vinculado con el que ahora estudiamos, vase Tratado de Derecho Civil,
Familia, t. 2, n 1111; c) sobre la indemnizacin de accidentes de trabajo (art. 13 <>, ley
9688) y la de despido y preaviso (art. 158 , Cd. Comercio, modif. por ley 11729 <>). Es
siempre un propsito tuitivo el que inspira estas prohibiciones.
1115/933
933. En materia de derechos extrapatrimoniales y, particularmente, de familia, la regla es
que no pueden transarse; tal es el caso de las acciones relativas al estado (reconocimiento o
contestacin de filiacin, de la condicin de esposo, pariente), a la autoridad paterna (art.
845 ), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio, a no ser que la transaccin
sea en favor de la validez (art. 843 ); este ltimo caso es la nica accin relativa al estado
de las personas que puede transarse; la ley lo ha autorizado para favorecer al matrimonio.
Bien entendido que la transaccin sera vlida slo si se refiere a una nulidad relativa, pues
tratndose de nulidades absolutas media un inters de orden pblico, cuya defensa no puede
quedar supeditada a la voluntad de los cnyuges (ver nota 3).
En cambio, no hay inconveniente en transar las acciones patrimoniales derivadas de
cuestiones de estado (art. 846 ). Ejemplo: muerta una persona y abierta su sucesin, se
presenta alguien accionando en reconocimiento de la filiacin natural y peticin de
herencia. Ambas acciones estn ntimamente vinculadas, puesto que los derechos
hereditarios dependen de la filiacin. Sobre la existencia del vnculo no podr transarse;
pero s sobre los derechos patrimoniales contenidos en la sucesin. Agrega el art. 847 que
si la transaccin fuere simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de las
personas, ser de ningn valor, hyase dado un solo precio o una cosa distintas por la
renuncia del estado y por el abandono de los derechos pecuniarios. Es sta una aplicacin
del principio de la indivisibilidad de la transaccin. Sin embargo, no hay que descartar la
posibilidad de que, en realidad, haya dos transacciones unidas slo materialmente por el
instrumento en el que han sido formalizadas; si fuera indudable la completa separacin de
los dos actos, podr invalidarse la transaccin sobre el estado, mantenindose la relativa a
los bienes (ver nota 4).
1115/934
934. Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero s la
accin civil por indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del propio delito (art.
842 ). Por excepcin pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos de accin
privada (art. 1097 ), es decir, de aquellos delitos cuya investigacin y castigo dependen
exclusivamente de la actividad y voluntad del ofendido.
(nota 1) C. Apel. 1 La Plata, 12/3/1948, J. A., 1948-I, p. 445.
(nota 2) SALVAT, n 1898; REZZNICO, 9 ed., p. 1037; LAFAILLE, n 487; DE

GSPERI, n 1447; ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 497.
(nota 3) SALVAT, n 1891; REZZNICO, 9 ed., p. 1037; LAFAILLE, n 482;

DESPONTIN, Las transacciones en favor del matrimonio segn el Cdigo Civil, Boletn
Instituto de Derecho Civil de Crdoba, ene-dic. 1953, p. 223.
(nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1893, a; COLMO, n 826; REZZNICO, 9 ed., p. 1037,

nota 18; LAFAILLE, n 483.
2. Forma y prueba
1115/935
935. FORMA. El problema de la forma de las transacciones exige distinguir entre
aquellas que se refieren a derechos simplemente dudosos y las que aluden a derechos
litigiosos.
a) Si se trata de derechos dudosos no litigiosos, la transaccin no est sujeta a ninguna
formalidad (art. 837 ); por lo tanto, puede ser hecha por instrumento pblico o privado o
aun verbalmente.
b) En cambio, la transaccin de derechos litigiosos es solemne (ver nota 1). Su validez
depende de que se presente por escrito, firmada por las partes, al juez de la causa (art. 838
). Hasta el momento de la presentacin en juicio del escrito de la transaccin, las partes
pueden desistir de ella (art. citado). Si la presentacin al juicio es formalmente inexcusable,
en cambio no es indispensables que el escrito haya sido ratificado por las partes, aunque as
lo haya dispuesto el juez (ver nota 2), ni menos an que sea aprobada por el juez (ver nota
3). Nada de esto hace al cumplimiento de la solemnidad establecida por la ley, que queda
satisfecha con la agregacin del escrito al expediente.
La atribucin de carcter solemne a la formalidad de la presentacin judicial del escrito
parece excesiva. No se advierte razn suficiente para negar validez al instrumento pblico o
privado firmado por las partes. Crea, adems, problemas de difcil situacin. Qu ocurre si
las personas capaces al suscribir la transaccin dejan de serlo al momento de presentarse el
escrito al expediente? O si una de las partes muere, no obstante lo cual la otra lo agrega al
juicio? La ley da derecho a desistir hasta el momento de la agregacin (art. 838 ); pero aqu
no se trata de la expresin de una voluntad contraria al acuerdo, sino de hechos no
dependientes de dicha voluntad. Creemos que en tales supuestos la transaccin debe ser
respetada (ver nota 4). Objetivamente la forma est cumplida con la agregacin;
subjetivamente, el acto fue querido por ambas partes. Y advirtase que la ley no exige que
la agregacin se haga de comn acuerdo: se trata de un acto que puede ser cumplido
unilateralmente por cualquiera de las partes. Cumplido, los efectos deben retrotraerse, en la
relacin entre las partes, a la poca de la celebracin (ver nota 5).
1115/936
936. Qu ocurre si la transaccin, no obstante no haberse presentado a juicio, ha sido
ntegramente cumplida por las partes? Debe por aplicacin del carcter solemne del acto
considerrselo nulo y disponer que las partes se devuelvan todo lo que por dicho acto se
hubieran entregado recprocamente? La aplicacin rigurosa de los principios obligara a
contestar esta pregunta afirmativamente; pero esto sera realmente excesivo y chocante al
sentido comn y la buena fe. Ello explica que en un caso de cumplimiento ntegro se
resolviera que no es causa de nulidad la falta de presentacin a juicio (ver nota 6); en
cambio, en otro supuesto de cumplimiento parcial se juzg que ste no supla la solemnidad
de la ley (ver nota 7).
1115/937
937. PRUEBA. La prueba de la transaccin se rige por las disposiciones relativas a los
contratos (art. 837 ); lo que significa que no podrn probarse por testigos los mayores de
diez mil pesos, salvo los casos de excepcin establecidos por el Cdigo (arts. 1191 , 1192
y 1193).
(nota 1) C. Civil 1 Cap. 29/8/1932, J. A., t. 39, p. 142; C. Civil 2 Cap., 17/11/1930, J. A.,
t. 34, p. 850; Sup. Corte Buenos Aires, 18/10/1938, L. L., t. 12, p. 1172; SALVAT, n
1903; REZZNICO, 9 ed., p. 1039; COLMO, n 821; LAFAILLE, n 488; DE GSPERI,
n 1749.
(nota 2) C. Civil 1 Cap., 2/10/1931, J. A., t. 36, p. 1328; C. Civil 2 Cap., 15/11/1937, L.
L., t. 8, p. 706; SALVAT, n 1906; LAFAILLE, n 488; LLAMBAS, Obligaciones, t. 3, n
1812.
(nota 3) C. Paz Cap., 3/6/1942, G. P., t. 45, p. 111; S. T. Entre Ros, 17/5/1943, J. E. R.,
1943, p. 128; S. T. San Luis, 11/4/1933, J. A., t. 50, p. 696; Sup. Trib. Mar del Plata,
28/2/1950, J. A., 1950-III, p. 518; SALVAT, n 1907; LAFAILLE, n 488; LLAMBAS,
(nota 4) LLAMBAS, Obligaciones, n 1812.
(nota 5) De acuerdo en que los efectos deben retrotraerse a la poca de la celebracin,

GALLI, en SALVAT, n 1906, b.
(nota 6) 1 Instancia Cap., 28/9/1949, J. A., 1949-IV, p. 416.
(nota 7) Sup. Corte Buenos Aires, 12/12/1906, Fallos, t. 6, II, p. 563.

3. Efectos
1115/938
938. PRINCIPIO GENERAL. Segn hemos dicho anteriormente, la transaccin implica
sustancialmente un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de derechos. En otras
palabras, se renuncia parcialmente a un derecho para obtener el reconocimiento y
consolidacin del resto de la pretensin.
1115/939
939. FUERZA OBLIGATORIA: IMPORTA LA TRANSACCIN COSA
JUZGADA?. Segn el art. 850 , la transaccin tiene para las partes autoridad de cosa
juzgada. No debe pensarse por eso que la transaccin tenga una autoridad idntica a la de la
sentencia definitiva. Hay entre ellas un mismo y fundamental efecto: ambas ponen fin al
pleito e impiden la renovacin de las acciones por las partes interesadas o sus sucesores
universales. Pero las diferencias son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por
dolo o violencia, en tanto que las transacciones s; b) la transaccin es atacable por accin
de nulidad, en tanto que las sentencias slo lo son por los recursos que autorizan las leyes
procesales. Tratndose de transaccin extrajudicial, toda asimilacin resulta imposible: en
tal caso ella no es sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de las
partes: no pone fin al pleito, carece de autenticidad, es informal.
1115/940
940. CUMPLIMIENTO DE LA TRANSACCIN. Se vincula estrechamente con la
cuestin que hemos tratado en el prrafo anterior, esta otra: tiene la transaccin hecha en
juicio fuerza ejecutiva? Algunos fallos y autores lo niegan (ver nota 1). Pero prevalece la
opinin de quienes piensan que la tiene y que ella puede ser cumplida por el procedimiento
de ejecucin de sentencia (ver nota 2). Esta solucin, a la que adherimos, se desprende
claramente del art. 850 , que le confiere a la transaccin autoridad de cosa juzgada; resulta
tambin de la consideracin de que, mediante la transaccin, las partes sustituyen la
sentencia que el juez hubiera tenido que dictar y extinguen su jurisdiccin; finalmente, es
aconsejable por razones de economa del proceso.
Est claro que slo aludimos a la transaccin judicial; la extrajudicial carece de fuerza
ejecutiva, a menos que la tenga el instrumento en el cual ha sido documentada; aun as,
deber tramitar por el procedimiento del juicio ejecutivo y no por el de ejecucin de
sentencia.
1115/941
941. LIMITACIONES DE LOS EFECTOS DE LA TRANSACCIN: ENTRE QUINES
SE PRODUCEN. Los efectos de la transaccin se limitan a las partes y sus sucesores
universales; no perjudica ni aprovecha a terceros (art. 851 ).
Este principio reconoce dos excepciones: a) la transaccin entre acreedor y deudor extingue
la fianza, aunque el fiador estuviera ya condenado con sentencia firme (art. 852 ); es
natural que as sea, porque la fianza es siempre una obligacin accesoria, que no puede
continuar faltando la principal, como dice VLEZ SARSFIELD en la nota a este artculo;
bien entendido que la liberacin del fiador se produce en la medida en que ha quedado
liberado el deudor principal, pues permaneciendo vigente una parte de las obligaciones
afianzadas, es obvio que la fianza contina garantizando esa parte; b) la transaccin hecha
por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero no puede serles
opuesta; y recprocamente, la transaccin concluida con uno de los acreedores solidarios
puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crdito (art.
853 ). En otras palabras: los coacreedores o codeudores solidarios no pueden ser
perjudicados por una transaccin hecha por su coacreedor o codeudor; pero pueden
aprovecharse de ella si as conviene a sus intereses.
En cambio, los coacreedores o codeudores de una obligacin indivisible no pueden
aprovecharse de una transaccin, ni mucho menos puede serles opuesta (art. 851 ).
1115/942
942. EFECTO DECLARATIVO: EVICCIN. Por la transaccin no se transmiten
derechos, sino que se declaran o reconocen (art. 836 ).
Como consecuencia natural de este principio, el art. 836 dispone que la declaracin o
reconocimiento de derechos contenida en la transaccin no origina ninguna responsabilidad
por eviccin, que slo se concibe cuando hay una transmisin de derechos.
Pero a veces las transacciones son complejas y no contienen solamente una renuncia y un
correlativo reconocimiento de derechos, sino tambin la transmisin de una cosa o bien,
que ambas partes admiten que perteneca al transmitente. Supongamos que en un pleito
referente a la particin de una herencia, los herederos llegan a una transaccin por la cual
uno debe entregar al otro valores por $ 1.000.000. Entre los bienes sucesorios hay un
campo que vale $ 1.500.000; para no dividirlo, lo que podra ser econmicamente
inconveniente, un heredero le entrega al otro un inmueble de su propiedad que vale la
cantidad convenida. En este caso, hay responsabilidad por eviccin (art. 855 ); pero la
eviccin sucedida no hace revivir la obligacin extinguida por la transaccin (art. citado).
Vale decir, la transaccin sigue en pie, slo que el que transmiti el bien debe responder
por los daos y perjuicios sufridos por la otra parte.
1115/943
943. El art. 856 agrega que si una de las partes en la transaccin adquiere un nuevo
derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la
transaccin no impedir el ejercicio del nuevo derecho adquirido. El supuesto legal es el
siguiente: despus de haber celebrado una transaccin una de las partes adquiere por otro
ttulo un nuevo derecho sobre la cosa a la cual haba renunciado; puede entonces ejercer el
nuevo derecho, sin que la transaccin sea obstculo para ello. Ejemplo: A y B tienen un
pleito relativo a la propiedad de una cosa; lo transan, reconociendo A que B es el
propietario, a cambio de una suma de dinero. Luego aparece una tercera persona que alega
mejores derechos sobre la cosa y A la hereda o le compra esos derechos; puede demandar
nuevamente a B en base a este ttulo, sin que B pueda oponerle la transaccin anterior.
60, p. 371; d., 1/7/1921, J. A., t. 7, p. 39; COLMO, n 817; JOFRE, Derecho procesal, t. 3,
p. 261; PLANIOL-RIPERT, t. 11, n 1586.
(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 30/7/1968, E. D., t. 27, fallo 14.041; C. Civil Cap., Sala C,
10/5/1954, L. L., t. 75, p. 233; d., 3/6/1960, L. L., t. 99, p. 584; C. Civil 1 Cap., 3/12/1919,
J. A., t. 3, p. 1100; d., 27/7/1936, L. L., t. 3, p. 347; d., 11/3/1925, J. A., t. 15, p. 232; d.,
18/8/1924, J. A., t. 13, p. 718; C. Com. Cap., Sala B, 29/4/1959, L. L., t. 98, p. 119; C. Paz
Cap., Sala III, 40/12/1960, L. L., t. 104, p. 764, 7350-S; GALLI, en SALVAT, n 1923, f;
ALSINA, t. 2, p. 732; DE GSPERI, n 1751. Esta es la solucin acogida en el derecho
alemn: vase ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 2, p. 503.
4. Nulidad
1115/944
944. APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES. Segn el art. 833 , son
aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre la nulidad de los contratos. Es
lgico que as sea, puesto que la transaccin es un contrato (vase n 553). Slo cabe notar
que nuestro Cdigo ha tratado de las nulidades no al legislar sobre los contratos sino al
hacerlo sobre los actos jurdicos en general.
1115/945
945. REGLAS ESPECIALES. Luego de sentar esta regla general, el Cdigo trae en los
arts. 857 y siguientes algunas normas especiales que en verdad no son sino aplicacin de
los principios generales y que por ello pudieron omitirse sin inconvenientes; con todo, el
codificador juzg que convena tratar aqu algunos problemas que tienen especial inters
referidos a la transaccin.
1115/946
946. a) Vicios de las transacciones. Segn el art. 857 , son anulables las transacciones
hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos. Al hablar de miedo es
obvio que se alude a la intimidacin y, como tal, est incluida en el concepto ms genrico
de la violencia.
Con la salvedad de que, a nuestro juicio, el error no es una causa de nulidad de los actos
jurdicos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1130 y s.), nada hay
que observar a este artculo.
1115/947
947. b) Transaccin hecha sobre la base de un ttulo nulo. Dice el art. 858 que la
transaccin es rescindible (debi decir anulable) cuando ha tenido por objeto la ejecucin
de un ttulo nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenan otro principio que el
ttulo nulo que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o
lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. Advirtase que la nulidad no se
funda en el error (sea de hecho o de derecho), sino en la falta de causa. La disposicin es
clara en este punto, porque dispone la nulidad hayan o no conocido las partes la nulidad del
ttulo, lo que significa que el error es en realidad indiferente (ver nota 1). Ejemplo:
creyndome, por un error de derecho, heredero de una persona fallecida, llego a una
transaccin con uno de sus acreedores. El acto ser nulo porque en realidad yo nada deba;
la obligacin que yo he contrado carece de causa.
1115/948
948. El artculo que comentamos agrega, en su prrafo final que, en tal caso, la
transaccin podr slo ser mantenida cuando expresamente se hubiera tratado de la nulidad
del ttulo. Claro est que una transaccin sobre la nulidad del ttulo slo se concibe cuando
aqulla tiene carcter relativo; la nulidad absoluta no puede ser purgada por voluntad de las
partes, de tal modo que toda transaccin a su respecto es de ningn efecto (ver nota 2).
1115/949
949. c) Descubrimiento de documentos ignorados. Dice el art. 859 que la transaccin

puede ser rescindida (anulada) por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo
conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tena
ningn derecho sobre el objeto litigioso. Segn opinin comn, esta disposicin tiene su
fundamento en el error en que ha cado una de las partes o las dos, por ignorancia de los
documentos luego descubiertos (ver nota 3). Pero no es as. El fundamento es tambin aqu
la falta de causa. Advirtase que es preciso que de los nuevos documentos resulte que una
de las partes no tena ningn derecho sobre la cosa litigiosa; en cambio, si slo resulta que
la parte tena menos de lo que crey, no hay nulidad, a pesar de que existe error. Slo
cuando la parte no tena ningn derecho, falta totalmente la causa del negocio jurdico y por
ello es nulo.
Claro est que si los documentos de los que resulta que una parte tena menos derechos de
los que se crea, han sido ocultados maliciosamente por la otra parte, la transaccin ser
anulable por dolo, aunque no se trate de una carencia total de derechos. En este supuesto no
ser la falta de causa sino el dolo el fundamento de la nulidad.
1115/950
950. d) Transaccin sobre cuestiones ya falladas. De acuerdo al art. 860 ser nula la
transaccin realizada sobre acciones litigiosas, despus de pasada en autoridad de cosa
juzgada la sentencia que decide el pleito. La solucin es lgica, porque no habra ya
acciones litigiosas o dudosas; faltara as una condicin esencial para la validez de la
transaccin. Bien entendido que para que la nulidad funcione es preciso: 1) que no exista ya
recurso contra la sentencia (art. 860 ), pues mientras los hubiere, la transaccin es posible;
son frecuentes las transacciones celebradas despus de dictada la sentencia de primera
instancia y cuando ella se encuentra en apelacin; 2) que la parte interesada en la nulidad
haya ignorado la sentencia que haba concluido el pleito (art. citado); porque si lo conoca,
el contrato posterior ser vlido no ya como transaccin (pues no hay derechos litigiosos o
dudosos), sino como renuncia de derechos, remisin parcial de deudas, novacin, etctera
(ver nota 4).
Supongamos que la transaccin se ha materializado por escrito antes de la sentencia, pero
ha sido presentada a juicio despus que ella pas en autoridad de cosa juzgada. Si el acto de
la agregacin se ha hecho con cabal conocimiento de la sentencia por ambas partes, no cabe
duda que el acuerdo valdr no como transaccin, sino como renuncia parcial de derechos o
novacin. Pero puede ocurrir que una sola de las partes haya sido encargada de presentar el
escrito al juzgado; al llevarlo, se entera de la sentencia, pero como la transaccin lo
favorece, la agrega al juicio. Es vlida la transaccin? La cuestin es dudosa. El acuerdo
ha sido hecho cuando todava la cuestin era litigiosa, pero la solemnidad legal se cumpli
cuando ya haba dejado de serlo. La aplicacin estricta de la naturaleza solemne del acto,
llevara a decidir la cuestin en el sentido de que la transaccin se formaliz recin con la
presentacin del escrito al juicio; se tratara, por consiguiente, del supuesto del art. 860 . La
otra parte, que al momento de la presentacin ignoraba la sentencia, podra reclamar la
nulidad. Pero esta solucin es demasiado rigurosa y contraria a la equidad. Lo cierto es que
cuando las partes concluyeron su acuerdo de voluntades, la cuestin era todava litigiosa; y
que luego, el requisito formal de la agregacin al expediente se cumpli. Desde la

presentacin al juicio, quedaron satisfechas todas las exigencias formales y los efectos del
acto se retrotraen entre las partes a la fecha del convenio (vase n 935). Pensamos, pues,
que la transaccin no sera atacable.
1115/951
951. e) Error de clculo. Por ltimo, el art. 861 dispone que la transaccin sobre una
cuenta litigiosa no podr ser rescindida por errores aritmticos o de clculo; el error de
cualquiera de las partes es inoperante, porque la transaccin fija definitivamente los
derechos de ellas.
Pero pensamos que esta regla no puede ser absoluta. Si de los trminos de la transaccin
resulta evidente el error aritmtico o de clculo, el principio de la buena fe impone
rectificarlo, tanto ms cuanto que esa rectificacin no hace sino dar cabal cumplimiento a la
transaccin.
1115/952
952. EFECTOS DE LA NULIDAD; INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN.
Segn ya lo dijimos, la transaccin es indivisible, de modo tal que si cualquiera de sus
clusulas fuere nula, queda sin efecto toda la transaccin (art. 804 ). Es una disposicin
lgica porque en la transaccin como en los contratos en general, cada una de las clusulas
est ensamblada con las otras; se da esto porque se recibe aquello. Se ha dado el
consentimiento para el conjunto, el todo, y no para cada parte aislada.
Esto no impide que si fuere clara la intencin de las partes de separar distintos aspectos o
partes de la transaccin, ella ser divisible, sin que la nulidad de una de las partes traiga
aparejada la nulidad total (ver nota 5).
(nota 1) De acuerdo: LLAMBAS, t. 3, n 1850.
(nota 2) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1941, a; LAFAILLE, n 489; PLANIOLRIPERT, t. 11, n 1581; LLAMBAS, t. 3, n 1851. En contra, sosteniendo que un acto que
adolece de nulidad absoluta puede ser objeto de transaccin, SALVAT, n 1941.
(nota 3) As lo dicen SALVAT, n 1932; REZZNICO, 9 ed., p. 1051; LAFAILLE, n 490

(que habla de error sobre la causa, lo que se aproxima a la verdad); DE GSPERI, n 1764.
(nota 4) GALLI, en SALVAT, n 1936, a; LLAMBAS, t. 3, n 1848.
(nota 5) Sup. Corte Buenos Aires, 26/12/1928, J. A., t. 28, p. 1149; C. Apel. 2 La Plata,
1/8/1930, J. A., t. 33, p. 1214; SALVAT, n 1946; REZZNICO, 9 ed., p. 1054;
V. CONFUSIN (ver nota 1)
1115/953
953. CONCEPTO Y NATURALEZA. Hay confusin cuando se rene en una misma
persona la calidad de acreedor y de deudor. En tal caso, dice el art. 862 , la deuda se
extingue con todos sus accesorios. Puesto que el ordenamiento jurdico, dice LARENZ,
slo regula las relaciones de los hombres entre s y los derechos de crdito entre personas
que se contraponen como acreedor y deudor, all donde no entre en juego ms que una
persona no existe fundamento suficiente para mantener la validez de la relacin obligatoria
(ver nota 2).
Pero no slo es necesario que se rena en una misma persona la calidad de acreedor y de
deudor; es indispensable tambin que el crdito y la deuda pertenezcan a la misma masa
patrimonial; en efecto, si la persona tiene dos patrimonios distintos y el crdito y la deuda
pertenecen a cada uno de ellos, no hay confusin (ver nota 3). Ello debe ser as porque en
este caso juega el inters de terceros en impedir la confusin. En efecto, la existencia de
patrimonios separados no es otra cosa que el reconocimiento de la existencia de masas
patrimoniales distintas, cada una de las cuales representa objetos separados de
responsabilidad para los acreedores. Si se admitiera la confusin de crditos y deudas
pertenecientes a distintos patrimonios, se sustraeran a la accin de ciertos acreedores
bienes que estn especficamente destinados a responder por sus crditos (ver nota 4). Esto
explica por qu no se produce confusin en el caso de aceptacin de la herencia con
beneficio de inventario (art. 863 ).
1115/954
954. Se discute si ste es realmente un medio de extincin de las obligaciones o si se
trata nada ms de una situacin de hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones.
En efecto, si la confusin cesa por un acontecimiento posterior que vuelve a separar la
calidad de acreedor y deudor, la obligacin primitiva revive con todos sus accesorios (art.
867 ). Parece, pues, ms bien una paralizacin de la accin que un medio extintivo (ver
nota 5).
1115/955
955. HECHOS DE QUE PUEDE DERIVARSE LA CONFUSIN. La confusin puede
derivarse:
a) De una transmisin a ttulo universal; as ocurrira en los siguientes casos: 1) si el

acreedor o deudor de una persona lo hereda (A debe a B una suma de dinero; fallece B,
quien instituye a A su nico y universal heredero; 2) si una persona resulta heredero del
acreedor y del deudor (A debe a B una suma de dinero y C hereda a ambos).
b) De una transmisin a ttulo singular; por ejemplo, si el que tiene una deuda con una
firma comercial adquiere despus ese fondo de comercio; si el deudor de un crdito lo
adquiere por cesin.
1115/956
956. ESPECIES. La confusin puede ser total o parcial, segn que la deuda quede total o
parcialmente extinguida. Ejemplo de confusin parcial es el deudor del causante que luego
lo hereda conjuntamente con otros parientes; la deuda queda extinguida slo en proporcin
a la porcin hereditaria del deudor (art. 864 ).
1115/957
957. DERECHOS QUE PUEDEN CONSTITUIR SU OBJETO. La confusin puede
tener por objeto no solamente derechos personales, sino tambin reales. As, la hipoteca, la
prenda, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitacin se extinguen cuando el titular
de ese derecho adquiere la propiedad de la cosa sobre la cual se ejerce.
Es, pues, objetable que el Cdigo trate de esta figura en el libro de las obligaciones, puesto
que tiene un alcance general.
1115/958
958. EFECTOS DE LA CONFUSIN. Segn ya hemos dicho, el efecto de la confusin
es la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art. 862 ); y hemos dicho tambin
que la palabra extincin no debe ser tomada en nuestro caso con sentido estricto, pues en
rigor se trata de una paralizacin de las acciones. Y as, la confusin vendr a quedar sin
efecto siempre que por un acontecimiento posterior se restablezca la separacin de las
calidades de acreedor y deudor. En tal caso, la deuda revive con todos sus accesorios (art.
867 ).
1115/959
959. Conviene ahora detenerse en ciertas situaciones especiales:
a) Si hay pluralidad de herederos, la confusin se operar slo en la parte correspondiente
al heredero acreedor o deudor (art. 864 ).
1115/960
960. b) En caso de que el heredero goce del beneficio de inventario no se opera la
confusin (art. 863 ), porque se mantiene una separacin entre el patrimonio del aceptante
beneficiario y la sucesin. Lo mismo ocurrir en todo supuesto en que una persona sea
titular de ms de un patrimonio y el crdito y la deuda pertenezcan a patrimonios distintos
(vase n 953).
1115/961
961. c) La confusin de la calidad de acreedor y deudor extingue la fianza (art. 865 ),
porque sta es una obligacin accesoria cuya existencia depende de la existencia de la
obligacin principal. Pero la confusin de la calidad de acreedor y fiador no extingue la
obligacin principal (art. 865 ), sino solamente la fianza.
Puede tambin operarse una suerte de confusin si el fiador sucede al deudor o viceversa.
No hay confusin propiamente dicha, pues no hay entre deudor y fiador una relacin
obligacional. Pero lo cierto es que ambos quedan confundidos en una sola persona. En este
caso, se produce un extincin de la fianza.
En efecto, sta se traduce en una garanta del pago de la deuda, garanta que consiste en que
el acreedor puede dirigirse no slo contra el patrimonio del deudor sino tambin contra el
del fiador. Pero si ambos patrimonios se han confudido, frente al acreedor hay una sola
garanta: la de su deudor.
1115/962
962. d) En caso de obligaciones solidarias, la confusin entre uno de los coacreedores
solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue
la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que pertenecen a los
otros coacreedores o codeudores (art. 866 ). Como se ve, aun en caso de solidaridad la
confusin tiene efectos estrictamente limitados a la porcin en que el crdito y la deuda han
quedado confundidos en una sola persona.
En el Cdigo Civil haba una contradiccin entre esta norma y el art. 707 . Mientras la
primera establece la extincin parcial de la obligacin, el art. 707 estableca que la
novacin, compensacin, confusin o remisin de deudas, hechas por cualquiera de los
acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin; es decir, estableca la
extincin total en el mismo supuesto de confusin.
Ante esa contradiccin, no era dudoso que deba preferirse la solucin del art. 866 (ver
nota 6). En primer lugar, porque el art. 707 es una disposicin genrica, que enumera los
modos de extincin de las obligaciones solidarias, en tanto que el art. 866 es una
disposicin especfica que regula la medida de dicha extincin. En segundo lugar, porque la
solucin del art. 866 es la que mejor se adecua a la naturaleza de la confusin, que no es
propiamente un modo de extincin de las obligaciones, sino una situacin de hecho que
imposibilita el ejercicio de las acciones por haberse reunido las personas del acreedor y del
deudor; pero esa situacin de imposibilidad slo se da con relacin a la parte que
corresponde a ese deudor o acreedor y no a las que corresponden a los restantes. Por estas
razones, y para evitar la contradiccin entre ambos textos, la ley 17711 <>suprimi del art.
707 la palabra confusin (ver nota 7).
1115/963
963. e) El legado de crdito al deudor extingue la obligacin de ste. Esta extincin
puede explicarse bien como una remisin de deuda, bien como una confusin de las
personas del deudor y del acreedor. La primera explicacin nos parece, empero, ms simple
y ms ajustada a la verdadera intencin del testador (ver nota 8).
1115/964
964. f) Los ttulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador. Lo
mismo ocurre si el deudor de un crdito lo adquiere por compra o cesin.
1115/11720
964 bis. g) La adquisicin de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre,
usufructo, uso y habitacin y anticresis por el titular de alguno de estos derechos, los
extingue sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crdito que estaba garantizado
con hipoteca, prenda o anticresis. El caso ms frecuente es el del acreedor hipotecario que
adquiere el inmueble gravado en la subasta judicial provocada por la ejecucin de su propio
crdito; es obvio que no puede mantenerse el derecho de hipoteca, porque se han
confundido en una misma persona la calidad de propietario y de titular del derecho de
hipoteca; pero si el precio por el cual se ha subastado el bien no alcanzara a cubrir la
totalidad de la deuda, sta subsiste por el saldo, no ya en carcter de crdito hipotecario,
sino simplemente quirografario.
(nota 1) BIBLIOGRAFA ESPECIAL: FAVERO, Estinzione della obbligazione per

confusione, Milano, 1964.
(nota 2) LARENZ, t. 1, p. 323.
(nota 3) CARIOTTA FERRARA, BETTI ASCOLI, BARASSI, PUGLIATTI, cit. por

FAVERO, Estinzione della obbligazione per confusione, p. 69; VON TUHR, t. 2, n 76, p.
153, LARENZ, t. 1, p. 324.
(nota 4) LARENZ, t. 1, p. 324; PUIG BRUTAU, t. 1, vol. 2, p. 372.
(nota 5) En este sentido: SALVAT, n 1958; LAFAILLE, n 532; PLANIOL-RIPERT, t. 7,

n 1300; JOSSERAND, t. 2, vol. 1, n 947; DEMOLOMBE, t. 28, n 715; CHIRONI,
GIORGI, STOLFI, BARASSI, cit. por FAVERO, op. cit., en nota anterior, p. 87
En contra, sosteniendo que hay una verdadera extincin: GALLI, en SALVAT, nms.
1958, a y s.; FAVERO, op. cit., en nota anterior, ps. 86 y s. Este autor es consecuente con
su ingeniosa concepcin de la confusin, en la que ve la realizacin del crdito (p. 51 y s.).
Afirma, en efecto, que si el titular de un crdito sucede al deudor, lo sucede en el objeto de
su crdito, con lo cual el acreedor es satisfecho y su crdito realizado; y lo mismo se
produce en la situacin inversa.
(nota 6) De acuerdo: BUSSO, t. 5, art. 707, n 14; LLAMBAS, Obligaciones, t. 2, n 1214;

SALVAT, n 920 y 1963 y su anotador GALLI; COLMO, n 506; LLERENA, t. 3, art. 866,
n 1; LAFAILLE, n 541; REZZNICO, 9 ed., ps. 642 y 1061. En cambio BIBILONI
(nota al art. 1138 del Anteproyecto) hace una vigorosa impugnacin de esta solucin. Dice
que la unin en la misma persona del crdito y la deuda solidaria produce una verdadera
extincin de ellos por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor se contine
debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ejemplo, heredero por uno de los deudores
solidarios, no es heredado solamente en la parte de ste en la deuda, es heredero en el todo.
Y no es deudor de una parte del crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unin es de
dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor de todo. Establecer, como lo hace el
Cdigo francs y lo repite nuestro art. 866, que slo hay extincin por la parte que se tiene
segn las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente
distintas. La solidaridad, porque lo es, es una vinculacin en que no existen partes. Se da al
acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: la de que cada obligado debe el todo.
A su vez, el deudor frente a sus codeudores tiene otra clase de relaciones: hay sociedad,
mandato, fianza, liberalidad, servicio amistoso. El deudor tendr o no, en virtud de esa
situacin, una accin de regreso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su
coacreedor percibi o dej de percibir, o no tendr ninguno. Esa faz interna se rige por las
reglas de la relacin que la engendra y debe producirlo sobre todas las relaciones interiores.
Aunque atrayente, la argumentacin de BIBILONI no nos convence. Queda en pie el hecho
fundamental: que la confusin es una imposibilidad para el acreedor de ejercer sus
acciones. Y esa imposibilidad no existe respecto de los coacreedores y codeudores. En lo
posible, stos conservan su accin. Todo ello es estrictamente jurdico. Es tambin justo y
prctico.
(nota 7) Despus de la reforma de la ley 17711 <>, la posicin de BIBILONI a que

aludimos en la nota anterior, ha recibido el apoyo de MOISSET DE ESPANS, Reformas
en materia de solidaridad, J. A., Doctrina, 1969, p. 75.
(nota 8) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 1953, b; LAFAILLE, n 538.

VI. RENUNCIA
1115/965
965. NOCIN. La renuncia es la declaracin de voluntad por la cual una persona
abandona un derecho y lo da por extinguido.
Aunque la idea en s misma es clara, la institucin es compleja y proteiforme; a veces la
renuncia es el resultado de una transaccin en la que el que la hace especula con recibir
algo en cambio; otras veces, est inspirada en mviles puramente egostas, como la
renuncia a una herencia cargada de deudas; otras, en fin, tiene un propsito de liberalidad.
Adems, tiene por objeto los derechos ms variados. Todo ello le comunica una naturaleza
difcil de precisar, como hemos de verlo al tratar de sus diferencias con la donacin.
1115/966
966. DERECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ELLA. Segn el art. 872 , pueden
renuciarse todos los derechos establecidos en el inters particular del renunciante, pero no
los concedidos teniendo en mira ms que los intereses particulares, los de orden pblico. Es
necesario precisar este concepto.
En materia patrimonial, la regla es que pueden renunciarse todos los derechos, sean reales,
personales o intelectuales. Por excepcin, hay algunos que no pueden renunciarse: el
derecho a una herencia futura (arts. 848 y 1175 ), los alimentos futuros (art. 374 ), la
mayor parte de los beneficios establecidos en la legislacin obrera (indemnizacin de
accidentes del trabajo, por maternidad, por despido y preaviso, etc.), el derecho de los
profesionales de cobrar la retribucin mnima que marcan los aranceles legales, el derecho
de invocar la prescripcin futura (art. 3965 ).
En el mbito del derecho de familia, el principio es que los derechos son irrenunciables.
As, no podra renunciarse a la patria potestad, ni a los derechos que integran su contenido,
ni a los derechos que emanan de la relacin matrimonial, ni al estado de familia. En
cambio, la tutela y la curatela pueden renunciarse, aunque no libremente, pues la
excusacin debe fundarse en un motivo que sea considerado admisible por el juez (art. 455,
inc. 1; vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1153, j).
1115/967
967. ESPECIES. La renuncia puede ser gratuita u onerosa; en el primer caso se trata de
una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a cambio de algo que ofrece o da el otro
contratante.
Puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaracin unilateral de
voluntad) o por testamento.
1115/968
968. CARACTERES. La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral. Es indiscutiblemente unilateral si ha sido hecha
por testamento; es evidentemente bilateral si es onerosa. Pero se discute si la renuncia
gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carcter. Algunos autores sostienen que para
que la renuncia quede perfeccionada, es indispensable la aceptacin del beneficiario (ver
nota 1); esta tesis parece tener un fuerte apoyo en el art. 868 , segn el cual hecha y
aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida. Es claro, sin embargo, que el nico
efecto de la aceptacin es impedir su retractacin; pero en verdad, ella produce todas sus
consecuencias jurdicas sin necesidad de aceptacin. La prueba es que la retractacin hecha
antes de la aceptacin, no tiene efectos respecto de terceros que han adquirido derechos
como consecuencia de la renuncia (art. 875 ). Pensamos, pues, que se trata de un acto
unilateral (ver nota 2). Y, desde luego, si la cuestin puede haber originado vacilaciones en
materia de obligaciones, no cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige la
aceptacin de nadie.
b) No est sujeta a formalidades (art. 873 ; vase n 972).
c) Es de interpretacin restrictiva (vase n 974).
1115/969
969. NATURALEZA DE LA RENUNCIA GRATUITA: ES UNA DONACIN? Una
cuestin delicada y de gran trascendencia jurdica es la de si la renuncia gratuita debe ser
considerada como donacin. El Cdigo, en su art. 1791 , enumera una serie de
liberalidades que no son donacin; entre ellas inclua VLEZ la renuncia de una deuda
(inc. 3). Pero la ley Fe de Erratas elimin este inciso. El espritu de la reforma es
evidentemente el de que la renuncia importa una donacin. Pero aun as, cabe preguntarse
si esta solucin se aviene con el concepto de donacin en nuestro Cdigo, que exige la
transferencia de la propiedad de una cosa (art. 1789 y nota al art. 1791 ). La cuestin es
dudosa y exige a nuestro entender formular algunas imprescindibles distinciones:
a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la propiedad
de una cosa, parece indiscutible que hay donacin. En efecto, no se ve diferencia sustancial
entre quien entrega gratuitamente una suma de dinero (supuesto tpico de donacin) y quien
habiendo prestado una suma de dinero a un amigo renuncia al derecho de pedir el reintegro.
En ambos casos ha mediado transferencia de la propiedad de una cosa al beneficiario,
hecha con animus donandi.
En cambio, si slo se trata de la obligacin de entregar una cosa para servirse de ella pero
no para transferir su propiedad, la renuncia al derecho de exigir dicha entrega no
constituira donacin (arg. art. 1791 , inc. 8).
b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestacin de un
servicio no es donacin, como no lo es la misma prestacin gratuita de un servicio (art.
1791 , inc. 7); a menos que el servicio prometido hubiera sido ya remunerado por quien
luego renunci, porque en este caso habra entrega gratuita de una suma de dinero.
c) Tampoco hay donacin cuando se renuncia a una hipoteca, prenda o anticresis (art. 1791
, inc. 2), sin hacer remisin de la deuda. Pero la renuncia a un derecho real de usufructo,
uso y habitacin o servidumbre parece configurar donacin indirecta, porque si no hay
transferencia del dominio, en cambio la hay de elementos o derechos que son integrantes de
l.
d) La renuncia a la herencia exige algunas distinciones. Cuando ella se ha hecho para eludir
el pago de las deudas que la gravan y sin animus donandi, es evidente que no configura
donacin. Por el contrario, cuando ha sido hecha para beneficiar a los otros herederos que
recibirn la herencia, configura claramente un supuesto de donacin, porque en definitiva el
acto se traducir en la transferencia indirecta, pero no por ello menos real, del dominio de
ciertos bienes (ver nota 3). No obstante ser esto tan claro, el art. 1791 , inc. 1, dispona
precisamente lo contrario. La ley 17711 <>elimin este claro error de concepto, derogando
el referido inciso.
Lo que se dice de la herencia es aplicable tambin a los legados.
e) La renuncia a la prescripcin ganada no es donacin; en el fondo no es otra cosa que el
reconocimiento de una obligacin natural, en lo que no hay liberalidad, como no la hay en
pagar tales obligaciones (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, n 1500).
f) Segn lo dispone el art. 1791 , inc. 8, el prstamo sin inters no es donacin; de donde
parece desprenderse lgicamente que la renuncia a los intereses pactados tampoco lo es. Sin
embargo, no encontramos ninguna diferencia entre remitir una deuda de capital y una deuda
de intereses. Si el primer caso de donacin (como lo hemos admitido en el apartado a),
tambin debe serlo el segundo, porque en ambos se trata de algo idntico, que es la
renuncia a cobrar una suma de dinero.
1115/970
970. De lo dicho se desprende que por lo menos en los casos ms importantes y
frecuentes, la renuncia debe ser considerada como donacin indirecta y aplicrsele el
rgimen legal de sta, salvo en materia de forma, en que el art. 873 contiene una
disposicin especfica que desplaza las normas formales de la donacin (ver nota 4).
Esta es la solucin del derecho comparado (ver nota 5), acogida tambin en nuestros
proyectos de reformas que expresamente consideran a la renuncia de derechos como
donacin (Anteproyecto de BIBILONI, art. 1564; Proyecto de 1936, art. 969; Anteproyecto
de 1954, art. 1346). Es que entre donacin propiamente dicha y renuncia hay una identidad
sustancial que es la transferencia de un bien (sea cosa o derecho) en favor de otra persona,
hecha con nimo liberal. No hay motivo para aplicar a dos instituciones esencialmente
iguales, regmenes distintos.
Las renuncias, que no son donaciones indirectas, en cambio, no estn sujetas a su rgimen
legal. No generan obligacin alimentaria, no estn expuestas a revocacin por ingratitud
(ver nota 6), no debern ser colacionadas (art. 3479 ).
1115/971
971. CAPACIDAD. Hay que distinguir la renuncia gratuita de la onerosa. En el primer
caso, se requiere capacidad para dar o recibir donaciones (art. 868 ), segn se trate del
renunciante o de la persona beneficiada con la renuncia. En el segundo, la capacidad se rige
por las reglas relativas a los contratos onerosos (art. 869 ). Finalmente, si fuera hecha por
testamento, se rige por las leyes relativas a los legados (art. 870 ), es decir, basta que el
renunciante haya cumplido 14 aos, edad a partir de la cual se puede testar.
1115/972
972. FORMA. La renuncia no est sujeta a ninguna forma expresa; puede hacerse en
forma verbal o escrita y aun tcitamente, salvo que la ley exija, en ciertos casos
particulares, el cumplimiento de ciertas formas o el carcter expreso. As, por ejemplo, la
renuncia relativa a derechos sobre bienes inmuebles (art. 1184 , inc. 1) y a derechos
hereditarios, debe hacerse por escritura pblica (art. 1184 , inc. 6). Otras veces, la ley, sin
exigir forma alguna, requiere que sea expresa, no conformndose con la expresin tcita de
la voluntad; as ocurre, por ejemplo, con la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704 ) o a
la garanta de eviccin en la particin (art. 3511 ). Pero no hay que exagerar el significado
de esta exigencia de la renuncia expresa; basta con que la voluntad haya sido claramente
manifestada, aunque no se emplee la palabra renuncia.
1115/973
973. PRUEBA. Puesto que la renuncia no es formal, se admite todo gnero de pruebas,
inclusive la de simples presunciones (ver nota 7), siempre que de ellas resulte con
certidumbre la voluntad de renunciar. Todo ello con las limitaciones del art. 1193 en
materia de prueba testimonial.
Pero siempre deber tenerse presente el principio de que la intencin de renunciar no se

presume (art. 874 ) y que, por consiguiente, la prueba debe ser inequvoca. Toda duda
sobre el significado de la prueba debe decidirse en el sentido de que no ha habido renuncia.
1115/974
974. INTERPRETACIN. El art. 874 establece que la renuncia debe ser interpretada
restrictivamente. Una vez ms debemos decir que, a nuestro juicio, este principio slo es
aplicable a la renunucia gratuita; all tiene plena justificacin, porque, en caso de duda, es
lgico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es aplicable al caso
de renuncia onerosa. Aqu no hay liberalidad; hay un contrato en el que una persona ha
renunciado a algo a cambio de otra cosa que recibe. En tal hiptesis, la duda no tiene por
qu favorecer al renunciante, sino que debe resolverse en el sentido de la mayor
reciprocidad de intereses (ver nota 8). Esta es la solucin expresamente consagrada en el
Cdigo espaol (art. 1289), en el italiano (art. 1271) y en el mexicano (art. 1857).
Por aplicacin de esta idea, los tribunales de la Capital han resuelto que en la interpretacin
de los contratos debe tratar de llegarse, dentro de la justicia y de la ley, a la equivalencia de
las prestaciones, colocando a las partes en la situacin ms aproximada a la igualdad (ver
nota 9).
El principio de la interpretacin restrictiva de la renuncia ha tenido las siguientes
expresiones jurisprudenciales: la aceptacin de intereses menores que los convenios, no
importa una renuncia a la tasa contractual correspondiente a los posteriores (ver nota 10); el
hecho de que el acreedor no haya hecho valer la clusula penal cuando el deudor incurri
en mora, no significa que haya renunciado a la posibilidad de hacerla valer con motivo de
una nueva mora (ver nota 11); el cumplimiento parcial anticipado no importa renuncia al
plazo en lo que se refiere al saldo (ver nota 12).
1115/975
975. LEYES QUE LA RIGEN. Si la renuncia es hecha por acto de ltima voluntad, se
regir por las leyes relativas a los legados (art. 870 ); si, hecha por contrato, tuviere por
objeto derechos litigiosos o dudosos, le sern aplicables las reglas de las transacciones (art.
871 ).
Estos supuestos han sido expresamente previstos por el Cdigo. Y cabe preguntarse cules
sern las leyes aplicables al supuesto de renuncia gratuita y al de renuncia onerosa que no
tenga por objeto derechos litigiosos o dudosos. En lo que atae al primer caso, se aplicarn
como principio las reglas de la donacin, con las salvedades y distinciones que hemos
hecho en los nms. 969 y 970. En cuanto al segundo caso, el art. 869 dice que la capacidad
del que hace o recibe una renuncia onerosa se rige por las leyes relativas a los contratos por
ttulo oneroso. Y aunque esta norma se refiere especficamente a la capacidad, creemos que
la solucin debe extenderse a todo el rgimen legal de la renuncia onerosa, que, en efecto,
es un contrato bilateral y oneroso.
1115/976
976. EFECTOS. El efecto fundamental de la renuncia es que la obligacin queda
extinguida (art. 868 ) con todos sus accesorios; tratndose de derechos reales, el derecho
queda perdido para el renunciante.
1115/977
977. En caso de que exista pluralidad de acreedores, se aplican las siguientes soluciones:
a) Si la deuda es simplemente mancomunada, la renuncia slo favorece en la porcin
correspondiente al acreedor renunciante y al deudor cuya parte en la deuda se renuncia. Es
sta la consecuencia de la regla de que la obligacin simplemente mancomunada se divide
en tantas partes o deudas distintas como acreedores y deudores haya.
b) Tratndose de deudas solidarias, la solucin es precisamente la contraria: la renuncia
hecha por cualquiera de los acreedores con relacin a cualquiera de los deudores, extingue
toda la deuda (arts. 707 y 881 ). Pero esta solucin no est fundamentada en razones de
orden pblico; se admite, por consiguiente, que el acreedor puede acordar la remisin de la
deuda a uno de los codeudores, haciendo reserva de su derecho contra los otros (ver nota
13).
c) Queda a considerar el supuesto de obligaciones indivisibles. Ninguna duda hay de que la
remisin hecha por uno solo de los acreedores no afecta el derecho de los otros, pues el art.
687 expresamente dispone que slo por el consentimiento de todos los acreedores puede
remitirse la obligacin indivisible. Pero cabe preguntarse qu solucin ha de aceptarse en el
supuesto de renuncia hecha por el acreedor en favor de uno de los codeudores. SALVAT
piensa que la remisin hecha en favor de uno de los codeudores favorece a todos los
restantes en virtud de que la prestacin no puede ser cumplida sino por entero; de ah que
en las relaciones de los codeudores con el acreedor no se divide la obligacin (ver nota 14).
El argumento nos parece inconvincente. Supuesto que se trate de varios acreedores y un
deudor de una obligacin indivisible, la ley admite, ya lo hemos dicho, que la renuncia de
uno no perjudica el derecho de los otros; el deudor queda liberado slo parcialmente. Si
esto es as, no se ve por qu aplicar una solucin distinta a la situacin evidentemente
paralela de un acreedor y varios deudores: la liberacin de un deudor no tiene por qu
favorecer a los restantes. Tanto ms cuanto que la renuncia debe interpretarse
restrictivamente.
1115/978
978. RETRACTACIN. La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido
aceptada por la persona a cuyo favor se hace (art. 875 ). La aceptacin de la renuncia no
exige cumplimiento de formalidad alguna; inclusive, puede ser tcita (ver nota 15).
La regla que permite arrepentirse al renunciante hasta el momento de la aceptacin,

requiere dos observaciones:
a) Ante todo, ella es aplicable nicamente a la renuncia a ttulo gratuito y por actos entre
vivos. La renuncia onerosa es irrevocable desde el momento que se ha formalizado el
acuerdo de voluntad, ya que los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma (art. 1197 ). La renuncia por testamento es irrevocable
desde el fallecimiento del causante, ya que importa un legado (art. 870 ).
b) Producida la retractacin, ella no puede perjudicar a terceros que hubieren adquirido
derechos como consecuencia de la renuncia (art. 875 ). Esta es la mejor demostracin de
que la renuncia ha producido sus efectos desde que fue formulada y de que, por lo tanto, se
trata de un acto unilateral (vase sobre el punto lo dicho en el n 968, a).
(nota 1) SALVAT, n 1990; DE GSPERI, n 1779.
(nota 2) GALLI, en SALVAT, n 1968 e, y s.; LAFAILLE, n 501; COLMO, n 860.
(nota 3) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 419.
(nota 4) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 25/4/1933, G. F., t. 44, p. 33; MACHADO, p. 99;
SALVAT, n 1974 y 1994.
(nota 5) Para el derecho alemn (Cd. Civil, art. 516) vase ENNECCERUS-LEHMANN,
t. 2, vol. 2, p. 109; LARENZ, t. 2, ps. 173 y s.; para el derecho italiano (Cd. Civil, art.
769), vase MESSINEO, t. 5, 139; TORRENTE, La donazione; para el derecho francs,
vase PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, nms. 410 y s., especialmente n 419; para el
espaol, PUIG PEA, t. 4, vol. 2, p. 166; PUIG BRUTAU, t. 2, vol. 2, ps. 67 y s.
(nota 7) C. Civil 2 Cap., 17/11/1941, J. A., 1942-I, p. 710; SALVAT, n 1982;

REZZNICO, 9 ed., p. 1070.
(nota 8) De acuerdo: LLAMBAS, t. 3, n 1870.
(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 13/11/1958, causa 48.469 (indita); C. Civil 1 Cap.,
30/12/1938, J. A., t. 64, p. 832.
(nota 12) Sup. Corte Buenos Aires, 23/9/1947, J. A., 1947-IV, p. 313.
(nota 15) C. Civil 1 Cap., 7/7/1937, L. L., t. 7, p. 421; GALLI, en SALVAT, n 1991, a.
VII. REMISIN DE DEUDA
1115/979
979. CONCEPTO Y NATURALEZA. La remisin de deudas no es otra cosa que la
renuncia de una obligacin. En suma, es un concepto ms circunscripto que el de renuncia;
mientras sta se refiere a toda clase de derechos, la remisin se vincula exclusivamente con
los derechos creditorios. Lo que significa que tratndose de obligaciones, remisin de
deuda y renuncia son conceptos sinnimos (ver nota 1); y por ello se le aplican las mismas
disposiciones legales (art. 876 ).
Yaunque es claro que en nuestro derecho positivo la remisin de deuda tanto puede ser a
ttulo gratuito como oneroso (puesto que se declara expresamente aplicable a ella lo
dispuesto en los arts. 869 y 871 , que se refieren a supuestos de renuncia onerosa),
creemos que hubiera sido ms apropiado reservar el nombre de remisin de deudas a la
renuncia gratuita de un derecho creditorio. As lo estableci el Anteproyecto de BIBILONI,
art. 1240, y el Proyecto de 1936, art. 70.
1115/980
980. FORMAS. La remisin de deuda puede hacerse en forma expresa o tcita:
a) Habr remisin expresa cuando el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar en forma

verbal o escrita o por signos inequvocos. La ley no exige ninguna formalidad para hacer
una remisin expresa, aunque la deuda original conste en instrumento pblico (art. 885 ).
b) Habr remisin tcita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el
documento original en que constare la deuda (art. 877 ). Es sta una forma tpica y muy
frecuente de desobligar al deudor, cuyo estudio debe ser hecho con detenimiento.
1115/981
981. CONDICIONES PARA QUE SE TENGA POR OPERADA LA REMISIN DE
DEUDA POR ENTREGA DE DOCUMENTO. Para que la extincin de la deuda se
tenga por operada, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones, exigidas por el
art. 877 :
a) Que el documento entregado sea el contrato original; si se trata de una copia, simple o
legalizada por escribano pblico, no funciona la presuncin legal y es a cargo del deudor la
prueba de que hubo realmente remisin de deuda (art. 879 ).
b) Que la entrega sea voluntaria; si el que lo entreg demuestra que lo hizo forzado por la
violencia o inducido por el dolo del deudor, no hay remisin; pero la posesin del
documento por el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por cuenta
del acreedor la prueba de que no fue as (art. 878 ).
c) Que la entrega haya sido hecha por el acreedor al deudor; si fue entregado a una tercera
persona, no hay remisin. Naturalmente, queda equiparado al acreedor, su representante
con poder suficiente para hacer renuncia de sus derechos; y al deudor, su representante
legal o convencional con poder suficiente para administrar los bienes.
1115/982
982. Cabe notar, por ltimo, que el deudor podra alegar que ostenta la posesin del
documento no en virtud de una remisin de deuda, sino por haber pagado la obligacin (art.
877 , in fine); ello puede tener para l la mayor importancia, pues transforma un acto
gratuito en oneroso, haciendo ms seguros sus derechos. Ahora bien, la interpretacin de
esta disposicin ha originado la siguiente cuestin:
a) Segn una primera opinin, para que el deudor pueda hacer valer el pago, deber no slo
alegarlo, como dice el art. 877 , sino tambin probarlo (ver nota 2).
b) Segn otra opinin, a la que nosotros adherimos, basta la alegacin del deudor de que se
ha hecho el pago, para tenerlo por tal y no como remisin gratuita de deuda; por el
contrario, quien invoque el carcter gratuito del acto correr con la carga de la prueba. Esta
interpretacin se funda en las siguientes razones: 1) en la prctica comercial, es corriente
que cuando se paga una deuda, el acreedor se limite a devolver el documento; por
consiguiente, la presuncin correcta, conforme a dicha prctica, es que ha habido

cumplimiento y no remisin gratuita de deuda; 2) dicha presuncin se ajusta tambin a lo
que es normal en la vida de las obligaciones, que es su cumplimiento y no su extincin por
renuncia; lo excepcional y lo que necesita prueba es que el deudor haga abandono de su
derecho; 3) finalmente, esta solucin es la que se adecua al texto mismo del art. 877 , que
slo exige la alegacin y no la prueba (ver nota 3).
c) Otros autores sostienen que la entrega voluntaria opera la liberacin del deudor y nada
ms; no implicara una presuncin de pago ni de remisin y quien los invoque debe correr
con la prueba (ver nota 4). Pero, como observa GALLI con razn, esta doctrina no resuelve
el problema. Producindose la prueba del pago, no hay cuestin; pero qu ocurre si no se
produce ninguna? Hay pago o remisin? Para resolver este problema la ley debe inclinarse
por una u otra solucin (ver nota 5).
1115/983
983. EFECTOS; CASO DE FIANZA. Hemos dicho ya que la remisin de deudas no es
otra cosa que la renuncia de una obligacin; en lo que atae a sus efectos, se aplicar, pues,
lo dicho en los nms. 976 y siguientes. Aqu nos ocuparemos solamente de un problema
que es especfico de la remisin de deudas y que se refiere a la fianza.
La remisin hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de aqulla;
pero la renuncia de la fianza no extingue la obligacin principal (art. 880 ).
La remisin hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores, sino en la
medida de la parte que corresponda al fiador que hubiese obtenido la remisin (art. 882 ).
La ley se refiere, claro est, al caso de fianza solidaria, porque en la mancomunada, cada
fiador est obligado slo por su parte, de tal modo que si uno de ellos es liberado, no puede
decirse que los otros se beneficien en la parte de aqul.
1115/984
984. Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su
liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la deuda (art. 883 ). Es lgico que as sea; el
pago hecho por el fiador debe presumirse realizado a cuenta de lo que deba. De lo
contrario, es decir, si el pago hecho por el fiador fuera considerado slo como el precio de
su liberacin y dejara intacta la obligacin del deudor principal, vendra a producirse esta
doble consecuencia: por un lado, el acreedor, al cobrar luego ntegramente su crdito contra
el deudor principal, recibira ms de lo que se le debe; por el otro, el fiador no podra repetir
del deudor principal lo que pag, ya que no hizo el pago en beneficio de aqul sino en el
propio. Todo ello se evita con la prudente solucin del art. 883 .
Pero cabe preguntarse si esta regla es de orden pblico y si el fiador y el acreedor no
podran convenir que no se trata de un pago imputable a la deuda principal sino solamente
del precio de la liberacin. Ninguna razn fundamental se opone para convalidar tal
convenio. No hay en juego ningn inters de terceros; el deudor principal, no se ve

perjudicado porque siempre est obligado a pagar su deuda y nada ms que ella. Y nada
obsta a que el fiador pague un precio por su liberacin (ver nota 6).
1115/985
985. Agrega el art. 883 que si despus de liberado el fiador por razn del pago parcial, el
acreedor hiciere remisin de deuda, el fiador no puede repetir lo pagado. Una cosa es clara
en esta disposicin: que el fiador no puede dirigir su accin de repeticin contra el
acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si despus de recibir un pago parcial,
el acreedor hace remisin de la deuda, entiende remitir slo lo restante.
Pero cabe preguntarse si el fiador, que ha pagado parte de la obligacin, tiene accin contra
el deudor. Hay que distinguir dos situaciones: a) el fiador ha pagado una suma de dinero
como precio de su liberacin, dejando intacta la deuda principal; evidentemente, carece de
recurso contra el deudor cuya deuda ha sido remitida, porque el pago no fue hecho en
provecho de aqul; b) el fiador ha pagado al acreedor una suma de dinero por su liberacin,
sin hacer ninguna salvedad, por cuyo motivo se entiende que es a cuenta de la obligacin
principal (art. 883 ); en tal caso, es obvio que la liberacin posterior hecha por el acreedor
al deudor principal, no priva al fiador de dirigir su accin de repeticin contra el deudor
afianzado. La liberacin es para l inter alios acta, no puede perjudicarlo en sus derechos.
De lo contrario, resultara que stos dependeran de la voluntad de terceros, lo que es
absurdo (ver nota 7).
1115/986
986. DEVOLUCIN DE LA COSA DADA EN PRENDA. La devolucin voluntaria
que hiciera el deudor de la cosa dada en prenda slo causa la remisin del derecho de
prenda, pero no la remisin de la deuda (art. 886 ). La existencia de la cosa en poder del
deudor, hace presumir su entrega voluntaria, salvo el derecho del acreedor de probar lo
contrario (art. 887 ).
Es natural que la devolucin de la cosa extinga slo el derecho de prenda y no la
obligacin, puesto que aquella garanta es un accesorio de la obligacin principal, de tal
modo que su extincin no tiene por qu causar la extincin de sta.
Pero hay que advertir que, en materia sucesoria, esta solucin no se aplica en todo su rigor.
El art. 3782 dispone, en efecto, que si se legare la cosa tenida en prenda, se entiende
remitida la deuda si no hubiere instrumento pblico o privado de ella; en cambio, si lo hay,
se entiende remitido slo el derecho de prenda.
(nota 1) GALLI propugna la siguiente distincin: la renuncia sera un acto unilateral, en

tanto que la remisin de deudas que resulta de un contrato bilateral, es una convencin
liberatoria (en SALVAT, nms. 1968, e, y s.). Pero esta opinin no tiene fundamento en
nuestros textos y ha permanecido aislada.
(nota 3) GALLI, en SALVAT, n 2007, a, y s.; MACHADO, t. 3, p. 93; LLERENA, t. 3,

art. 877, n 3 y 4; COLMO, n 882.
(nota 4) BIBILONI, Anteproyecto, nota al art. 1243; DE GSPERI, n 1790.
(nota 5) GALLI, en SALVAT, n 2007, c. Sin embargo, cabe notar que la moderna doctrina
francesa, ante el mismo problema, se inclina en el sentido de que quien tiene inters en
invocar la naturaleza del acto extintivo (es decir, si fue pago o remisin) tiene a su cargo la
prueba del hecho que invoca (JOSSERAND, t. 2, n 957; PLANIOL-RIPERT, t. 7, n
1310). Pero el texto francs (art. 1283) difiere del nuestro, pues dice que la entrega del
documento puede interpretarse como pago o remisin, sin inclinarse por ninguno de ellos.
Muy diferente es nuestro art. 877 , que para tener por presumido el pago se conforma con
su alegacin.
(nota 6) De acuerdo: LLAMBAS, t. 3, n 1891; COLMO, n 887; MACHADO, t. 3, p.

101; GALLI, en SALVAT, n 2030, a. En contra: SALVAT, n 2030.
(nota 7) De acuerdo: LLERENA, t. 3, art. 883, n 1. En contra: SALVAT, n 2031.

VIII. IMPOSIBILIDAD DE PAGO
1115/987
987. CONCEPTO. Puede ocurrir que la obligacin contrada se vuelva de cumplimiento
imposible. En tal caso, hay que hacer la siguiente distincin: a) Si se ha hecho imposible
por culpa del deudor o si ste hubiera tomado sobre s el caso fortuito o la fuerza mayor, la
obligacin se resuelve en el pago de daos y perjuicios; b) Si se ha hecho de cumplimiento
imposible sin culpa del deudor, la obligacin se extingue (art. 888 ). En este caso es, pues,
un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento fsico (tal como el rayo que destruye
la cosa prometida, la enfermedad que priva de la vista al escultor que deba realizar un
trabajo); o puede provenir de un hecho del propio acreedor o de un tercero (por ejemplo, si
alguien roba la cosa que deba ser entregada); o de una razn legal (como sera la
expropiacin de la casa prometida en venta o la prohibicin de exportar la mercadera
vendida al exterior).
1115/988
988. MTODO DEL CDIGO. Numerosos Cdigos, siguiendo al francs (arts. 1302 y
1303) legislan solamente sobre la prdida de la cosa debida como hecho extintivo (ver nota
1). Nuestro Cdigo, en cambio, ha tratado el problema con mayor amplitud, pues no slo se
refiere a la imposibilidad de la obligacin de entregar cosas ciertas y determinadas, sino a
cualquier obligacin, sea de dar, hacer o no hacer. Desde este punto de vista,
indudablemente el mtodo de nuestro Cdigo es ms completo y acertado, ya que puesto a
legislar sobre la imposibilidad de pago, lo natural es hacerlo de manera comprensiva de
todos los supuestos. Pero cabe preguntarse si se justifica este ttulo. La llamada
imposibilidad de pago no es otra cosa que el caso fortuito o fuerza mayor; hubiera bastado
con las disposiciones relativas a sta. Las disposiciones de este ttulo son en verdad
redundantes y se justifica que se haya proyectado su supresin en los proyectos de reformas
(ver nota 2).
1115/989
989. REQUISITOS PARA QUE SE OPERE LA EXTINCIN . Para que se opere la
extincin es menester:
a) Que el cumplimiento de la obligacin se haya hecho imposible. No basta una simple
dificultad para cumplir, ni importa tampoco que la obligacin se haya hecho ms grave para
el obligado. Es necesario una verdadera imposibilidad. Sobre este concepto remitimos a lo
dicho en los nms. 111 y siguientes.
b) Que la imposibilidad se haya producido sin culpa del deudor, vale decir, que derive de
un caso fortuito o fuerza mayor.
c) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o fuerza mayor. Pues, en efecto, el
deudor puede haber tomado a su cargo el caso fortuito, en cuya hiptesis no estar exento
de responsabilidad. Pero aun cuando el deudor hubiera tomado sobre s la responsabilidad
por este evento, no ser responsable si prueba que la prdida se hubiera producido lo mismo
estando la cosa en poder del acreedor (art. 892 ). En este caso no sera razonable obligar al
deudor a indemnizar una prdida que de todas maneras se hubiera producido. Son siempre
las soluciones relativas al caso fortuito o fuerza mayor.
1115/990
990. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS E INCIERTAS. El Cdigo agrega
algunas disposiciones sobre la imposibilidad de dar cosas ciertas e inciertas, que no son
sino aplicacin de los principios generales sobre caso fortuito. Dice el art. 891 que la cosa
que deba darse, slo se entender perdida en el caso de que se haya destruido
completamente, o que se haya puesto fuera del comercio o que haya desaparecido de un
modo que no se sepa de su existencia.
Si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su
especie, el pago nunca se juzgar imposible y la obligacin se resolver siempre en
indemnizacin de prdidas e intereses (art. 894 ). Es una aplicacin del principio de que el
gnero nunca perece. La solucin se aplica con tanta mayor razn al supuesto de cosas
fungibles. Cabe notar que la disposicin que comentamos dice en su parte final que la
obligacin se resolver siempre en el pago de los daos y perjuicios. Es una redaccin
infortunada. No debe creerse que el acreedor no tiene otro derecho que el de exigir la
indemnizacin de los perjuicios; es obvio que l tiene siempre, y ante todo, la facultad de
exigir el cumplimiento en especie. Lo nico que ha querido significar esta norma es que el
deudor nunca podr liberarse de su responsabilidad alegando la prdida de las cosas
genricas (ver nota 3).
Pero cuando la obligacin tiene por objeto cosas inciertas, determinadas dentro de un
nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las
cosas ciertas designadas, por un caso fortuito o fuerza mayor (art. 893 ).
1115/991
991. EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DE PAGO. La imposibilidad fsica o legal de
cumplir lo prometido extingue la obligacin con todos sus accesorios; y el deudor estar
obligado a devolver al acreedor todo lo que hubiera recibido con motivo de la obligacin
extinguida (art. 895 ).
1115/992
992. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA; REMISIN. Con respecto a la imposibilidad
temporaria, remitimos a lo dicho en el n 123.
1115/993
993. TRANSFORMACIN DE LA OBLIGACIN EN DAOS Y PERJUICIOS. La
obligacin no se extingue no obstante la imposibilidad de pagarla, si esa imposibilidad
deriva: a) de la culpa del deudor; b) de un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor ha
tomado a su cargo o que se ha producido por su culpa o que la ley ha puesto a su cargo; c)
o, finalmente, de haberse producido la imposibilidad de pago despus que el deudor ha
incurrido en mora (en este ltimo caso puede eximirse de responsabilidad probando que la
cosa se hubiera perdido igualmente en poder del acreedor, art. 892 ). En todos estos
supuestos, la obligacin se transforma en la de reparar los daos y perjuicios que resultan al
acreedor del incumplimiento (art. 889 ).
1115/994
994. DESAPARICIN DEL INTERS DE LA OBLIGACIN. La obligacin debe
considerarse extinguida si desaparece el inters del acreedor. Puesto que la obligacin
presupone un inters digno de proteccin jurdica, desaparecido ste, se extingue la
obligacin (ver nota 4). ENNECCERUS-LEHMANN brindan un ejemplo ilustrativo: un
fabricante estipula con su capataz que no podr ste aceptar durante un lapso de tres aos
ningn empleo de ninguna compaa competidora; es obvio que la obligacin de no hacer,
asumida por el capataz, cesa si el fabricante se retira del negocio y cierra su fbrica antes de
aquel lapso. Anlogo es el caso de la obligacin de no establecerse que con frecuencia se
estipula en la venta de fondos de comercio: es claro que ella cesa si el adquirente del fondo
de comercio quiebra o liquida y cierra el negocio.
1115/995
995. DESAPARICIN DE LA BASE DEL NEGOCIO. Puede ocurrir tambin que la
prestacin no se haga imposible, pero desaparezca la base del negocio. As, por ejemplo, se
ha suscripto un contrato para la construccin de un hotel en un terreno ubicado en una zona
en la que luego se prohbe el funcionamiento de hoteles. Cuando el fin contractual
expresado en el contrato ha devenido irrealizable (aunque la prestacin sea en s misma
posible), la buena fe exige considerar extinguida la obligacin del deudor (ver nota 5),
salvo en lo que atae a la retribucin de gastos y trabajos efectivamente realizados hasta el
momento en que el fin del contrato se hizo irrealizable.
(nota 1) Cd. espaol, arts. 1182 a 1186; chileno, arts. 1670 a 1680; colombiano, arts. 1729
a 1789; venezolano, arts. 1344 y 1345.
(nota 2) Ver BIBILONI, nota que sigue al art. 1244 , en la que dice que se suprimen los
arts. 888 a 895 por intiles, ya que no hacen sino repetir otras disposiciones.
(nota 3) De acuerdo: GALLI, en SALVAT, n 2042, a; COLMO, n 899.
(nota 4) ENNECCERUS-LEHMANN, t. 2, vol. 1, p. 374, y sus anotadores PREZ

GONZLEZ y ALGUER.
(nota 5) LARENZ, t. 1, p. 318.

Tratado de Derecho Civil - OBLIGACIONES - Tomo I

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TRATADO DE DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

CAPTULO I - TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

A.- LOS SUJETOS

3.- Fuentes de las obligaciones

4.- Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias

5.- Modalidades de las obligaciones

1.- Cumplimiento voluntario

2.- Cumplimiento forzado

3.- Medios de compulsin

A.- RECURSOS LEGALES Y CONVENCIONALES

B.- LAS ASTREINTES

4.- Ejecucin por un tercero

II. EFECTOS ANORMALES O SUBSIDIARIOS (INDEMNIZACIN DE DAOS)

A.- MORA DEL DEUDOR

B.- MORA DEL ACREEDOR

3.- Culpa contractual

B.- DISPENSA DE LA CULPA: CLUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD

C.- PRUEBA DE LA CULPA

4.- Caso fortuito o fuerza mayor

A.- CONCEPTO Y CARACTERES

5.- Teora de la imprevisin

A.- CONCEPTOS GENERALES

B.- EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO

C.- VALUACIN DEL DAO

D.- EL PROBLEMA DE LA DESVALORIZACIN MONETARIA Y LAS DEUDAS

E.- OTRAS CUESTIONES

F.- EL DAO MORAL

7.- Clusula penal

A.- CONCEPTOS GENERALES

C.- CONDICIONES DE APLICACIN

D.- PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD

E.- EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL

F.- NULIDAD DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL Y DE LA PENA

CAPTULO III - DERECHOS DEL ACREEDOR SOBRE EL PATRIMONIO DEL

1.- Nociones generales

2.- Acciones y derechos que pueden dar lugar a la accin subrogatoria

A.- PRINCIPIO GENERAL

B.- LAS EXCEPCIONES

3.- Condiciones para su ejercicio

II. ACCIONES DIRECTAS

1.- Nociones generales

2.- Privilegios generales (con exclusin de la ley de concursos)

A.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES E INMUEBLES

B.- SOBRE LA GENERALIDAD DE LOS MUEBLES

C.- PRIVILEGIOS GENERALES DEL CDIGO PENAL

3.- Privilegios especiales (con exclusin de la ley de concursos)

A.- SOBRE BIENES MUEBLES

B.- PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES

C.- OTROS PRIVILEGIOS ESPECIALES

4.- Los privilegios en la ley de concursos

IV. DERECHO DE RETENCIN

1.- Nociones generales

2.- Casos en que es ejercible

CAPTULO IV - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

1.- Conceptos generales

2.- Rgimen del Cdigo Civil

A.- CARACTERES Y ENUMERACIN

II. DE LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A SU OBJETO

1.- Obligaciones de dar

A.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

B.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES

C.- OBLIGACIONES DE DAR COSAS FUNGIBLES O CANTIDADES DE COSAS

D.- OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO