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Walter Aparicio Antezana - Introduccion Al Estudio Del Derecho
Walter Aparicio Antezana - Introduccion Al Estudio Del Derecho
ES IM O BU BEUeM
INTRODUCCIN
AL ESTUDIO
DEL DERECHO
EDITORIAL SERRANO
CAPITULO I
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD
2.- PREHISTORIA.
La historia lo hace el hombre en el transcurso de su vida diaria; la
pre-historia tambin lo hace el hombre en su diario vivir, pero, con la di
ferencia de que esta ltima trata del estudio del pasado del hombre, an
tes de que este dejase documentos escritos; el conocimiento de este pe
rodo se basa esencialmente en la existencia e interpretacin de los ves
tigios materiales y hechos dejados por el hombre primitivo.
3.- EXCAVACIONES.
Tiene por objeto el de determinar la posicin estratigrfica, la posi
cin de los estratos que se superponen unos a otros en la corteza te
rrestre. Se llega a conocer exactamente con la ayud de varias ciencias
auxiliares y de cientficos especialistas como ser:
4.- PROCEDIMIENTOS.
Se utilizan los siguientes procedimientos:
A) LA PREOBOTANICA. Que es el estudio de los gramos de polen.
B) LA QUIMICA. Que es el estudio del flor que esta ligado al carbo
nato de calcio de los restos para determinar la data antigua.
Q LA DENDROLOGIA. Que estudia los anillos formados en el tron
co de los rboles, cada anillo determina un ao ms de antige
dad de la planta o rbol; tambin se utiliza el carbono 14 que nos
da unos cuarenta mil (40.000) aos, y el potasio nos da un milln
trescientos mil aos de antigedad de los restos o fsiles.
5.- ETAPAS.
O edades de la pre-historia, son: 3
A)
EDAD DE PIEDRA O PALEOLITICA. Es el estudio de las formas
jle ios utensilios utilizados que eran toscos y frgiles; ei paleoltico o
edad de piedra a la vez se subdivide en tres (3) etapas:
a)
Paleolitico inferior.
b)
Paleoltico Medio.
Paleoltico Superior.
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CAPITULO II
PERSONAS
1. INTRODUCCION -ETIMOLOGA.
En la antigedad, los monumentales anfiteatros de Grecia y Roma,
eran tan vastos que tranquilamente podan acomodarse 17 mil especta
dores, en Atenas. En Efeso Ingresaban cerca a 30 mil y probablemente en
el teatro Megapolis 40 mil personas.
En mbitos tan enormes, para hacerse or por el publico los actores
usaban mscaras que en la boca tenan laminillas metlicas que al vibrar
estas con el sonido amplificaban la voz. Como las palabras resonaban a
travs de la mscara, en latn este fenmeno se expresaba con la frase
VOX PERSONA!
Algunas tratadistas descomponen la palabra persona en PER y SONUS,
PER SONARE, esto es, la mscara que resonaba.
Otros autores dicen que viene del latn PERSONAE, que significa indi
viduo de la especie humana, sea varn o mujer; como tambin se desig
na al personaje de la obra teatral, que la Jurisprudencia utiliz metafri
camente para designar los papeles que los hombres pueden desempear
en el campo jurdico como sujetos de Derecho, en la persona del deudor,
del acreedor, del acusado, del Juez, etc., dando a entender que para cada
uno de ellos hay un conjunto de acciones y actuaciones previamente
constituidas.
Tambin en Roma se usaba para designar al sujeto de Derecho, es de
cir, al hombre Pblico, como la persona del Pretor, del Tribuno, del Cn
sul, etc., y a las personas individuales, que con el crecimiento de las ne
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2.- DEFINICINES.
"La persona individual fsica, real o natural, es el individuo de la espe
cie humana que puede ser varn o mujer, es un ser racional que tiene in
teligencia, pensamientos, conciencia, sentimientos y acciones de existen
cia real y visible, tiene la facultad de adquirir derechos y contraer obliga
ciones".
La existencia de la persona natural, comienza en el seno materno des
de el momento de la concepcin; para efectos civiles, se considera naci
do al feto que tiene figura humana y que vive 24 horas enteramente des
prendido del seno materno, y su personalidad se extingue con la muerte,
que es la cesacin de su vida.
"Las personas colectivas, conocidas tambin con las denominaciones
de persona jurdica, civil, moral, ficta, abstracta, social, etc.; son consti
tuidas por entidades que se conforman para realizar ciertos actos jurdi
cos teniendo capacidad y son reconocidas por el ordenamiento jurdico,
llegando a ser titulares de derechos y obligaciones; que no se confunden
con el de las personas individuales de que se componen".
3.- PARTICULARIDADES DE LA PERSONA NATURAL
Todas las personas naturales son seres orgnicos, es decir, tienen vi
da, es materia viviente, es social y racional, naturalmente est implcita
la inteligencia, en cuanto a su posicin fsica es vertical, camina erguido,
est dotado de mando y tiene lenguaje articulado; es una unidad biolgi
ca y psicolgica.
La persona natural es jurdica cuando tiene relacin directa o indirec
ta con las leyes y el Derecho, tal es el caso de los derechos irrenunciables
que los obtiene desde el momento de la concepcin y con mayor razn
desde el momento de su nacimiento, por ejemplo la filiacin entre padres
e hijos, que al ltimo lo constituye en heredero del primero y como un
ciudadano ms del Estado.
4.- PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS
Las personas jurdicas colectivas, son una ficcin del Estado, una
creacin de la ley, de la doctrina; son entes o grupos que se forman por
voluntad de sus miembros, con algn propsito, finalidad o aspiracin
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Q TEORA DE LA REALIDAD.
Como rplica a la teora de la ficcin, esta teora ensea que la perso
na colectiva tiene existencia verdadera, real, como la de cualquier perso
na Individual; que as mismo, siendo sujetos de relaciones jurdicas, pue
de adquirir derechos y contraer obligaciones, responsabilidades e inclu
sive cometer actos lcitos o ilcitos, etc.
D) TEORA ORGANICISTA.
Considera que la persona colectiva como la persona individual, es un
organismo que tiene voluntad y posee rganos de expresin de esa vo
luntad, con facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
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CAPITULO ni
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A. NATURALEZA INORGANICA.
Los seres inorgnicos estn compuestos por materia, que a su vez
contiene molculas y tomos.
Los seres inorgnicos se caracterizan por encontrarse en estado iner
te; son seres que no tienen movimiento. Los elementos primarios estn
compuestos de tomos.
Arturo Urquidi, nos dice que la naturaleza inorgnica tiene propieda
des de extensin, inercia y gravitacin, nada hay que se ofrezca como
elemento Jurdico, porque el Derecho es incorpreo.
B. NATURALEZA ORGANICA.
Los seres orgnicosa diferencia de los inorgnicos estn compuestos
por materia viva; estn constituidos por clulas y pueden ser multicelu
lares y unicelulares.
C. NATURALEZA PSIQUICA.
La naturaleza psquica es propia de los seres humanos, que en prin
cipio se confundi con el sector espiritual de las personas. La naturale
za psquica de las personas, es aquella que esta implcita en los fenme
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4 LOS VALORES
Refirindonos a los Valores desde el punto de vista filosfico conce
bimos tambin que los Valores son seres de carcter Ideal, esos Valore*
atribuidos a ciertas cosas por el pensamiento humano han sido creados
como consecuencia de la evolucin del hombre, que ha llegado a asignar
un sentido o significado a diferentes cosas y seres del universo, son va
lores por ejemplo: la Justicia, el Bien, la Equidad, la Moral, la Paz, la Li
bertad, la Seguridad, la Belleza, etc...y cada uno de estos valores tienen
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A. LA JUSTICIA.
El concepto de Justicia ha sido casi siempre uno solo y se ha mante
nido en escencia a travs de la Historia, partiremos simplemente desde
cuandocomienza la Historia Humana porque, es, apartir de la Antige
dad donde tanto, dentro del Derecho ya Escrito, que aparecen ya los C
digos, la Justicia definida con asombrosa similitud; sin embargo, esa Jus
ticia ha sido aplicada en las diferentes pocas, en las diferentes civiliza
ciones, de diferente manera, de acuerdo a los diferentes intereses ecnomicos, polticos y sociales imperantes en determinada poca.
Se ha definido siempre la Justicia como algo equivalente a la igualdad,
a la armona, por eso incluso Pitgoras desde el punto de vista matem
tico deca que: "La Justicia se comparaba con un axioma matemtico de
igualdad, de exactitud "... y Platn a su vez comparaba la Justicia con lo
bello. Y es que la humanidad, hasta los tiempos actuales y valindose
del Derecho a tratado siempre de obtener esta ansiada Justicia, que s
la maxima aspiracin del Derecho; pero pese a las reformas, pese a la
evolucin del Derecho; este no ha llegado a obtener la verdadera Justi
cia, ningn Derecho, ningn cuerpo de leyes escritas es perfecto, un
ejemplo claro fue la legalizacin del Esclavismo con el fundamento de
que lo ms capaces e inteligentes habin nacido para gobernar y dirigir
y los demas para trabajar, para sevir a los mejor dotados, siendo un de
recho injusto, estaba legalizado.
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B. EL BIEN.
El valor Bien como su nombre indica es todo lo bueno, todo lo correc
to a lo que el hombre puede aspirar.
Dentro de este concepto de Bien podemos tambin incluir otros valo
res como la honestidad, la caridad, etc.
C. LA EQUIDAD.
En cuanto a la Equidad, que es otro valor importante, se dice que s
un trmino medio, pero, al igual que la Justicia tambin significa correc
cin, armona, igualdad. Con razn deca Aristteles que la "La Equidad
es la rectora de la Justicia y debe ser como plomada, que no sea demaciado flexible ni demaciado dura, de tal manera que la Equidad est
siempre situada en un termino medio, entre la Justicia y la Ley.
D. LA MORAL.
La Moral es otro Valor de gran importancia y tiene igualmente rela
cin con el Derecho, porque en algunos casos de Derecho ha tomado al
gunas reglas de las normas morales.
Etimolgicamente la palabra Moral significa costumbre y ello debido
a que las personas por costumbre han adoptado para su vida determina
das normas que han regulado su conducta. La norma Moral interesa ms
al fuero interno, a la vida intima de las personas y aqu radica su gran di
ferencia con el Derecho, porque el Derecho es siempre una norma de ca
rcter social.
E. LA PAZ.
Es otro Valor del cual los hombres se han ocupado en todos los tiem
pos y es un problema de latente actualidad y desde los comienzos de la
humanidad.
Juan Jacobo Rousseau cuando hablaba del hombre primitivo deca
que este hombre en su estado de la naturaleza viva en paz viva mejor
que cuando, por efecto de lo que el llamaba Contrato Social, empezaron
las diferencias entre la riqueza y la pobreza, empezaron las disputas en
tre unos derechos y otros, quebrantndose esa paz, consecuentemente
la Paz significa un estado donde reina la armona.
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F. LA LIBERTAD.
La Libertad tambin toma una categora entre los Valores, es un atri
buto de todo ser humano, as se declara tanto en la "Declaracin de los
Derechos Humanos como tambin en todas las Constituciones de todos
los pases civilizados, pero esa Libertad no tiene que confundirse con li
bertinaje, porque esa Libertad est regulada por las normas jurdicas
existentes en un determinado pats.
G. EL ORDEN Y LA SEGURIDAD.
Para que en un rgimen jurdico las leyes se cumplan adecuadamen
te es necesario que haya Orden y Seguridad que se caracterizan tambin
por ser Valores.
El orden significa disciplina que debe ser observada tanto por gober
nantes como por gobernados.
La seguridad es un Valor que debe dar el Estado, para que los dere- >.
chos de los ciudadanos estn perfectamente garantizados.
(
Los Valores Eticos son aquellos que regulan la conducta de los hom
bres tanto en el trato social como tambin en el campo jurdico y la con
ducta moral. Estos Valores Eticos estn comprendidos en normas deter
minadas qu pueden ser morales, jurdicas como tambin de trato so
cial.
La relacin que tienen Valores con el Derecho, es cuando ste toma
los Valores para s y los convierte en normas jurdicas.
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6. LOCALIZACIN D a DERECHO.
Recasens Siches encuentra tambin diferencia entre ios seres ideales
y esta Vida Humana Objetivada, cuando dice que las ideas existen por s
solas y que han existido antes de ser pensadas, que se caracterizan por
ser inespaciales e interporales; pero en cambio el Derecho es algo hecho
por el hombre y para el hombre, es decir, que el Derecho no ha existido
antes de que el lo hiciera. En esto se diferencia la Vida Humana Objetiva^
da, consiguientemente el Derecho de los seres ideales; pero s existe un
punto de coincidencia, porque ambos casos son intemporales e Inespaciales.
De ah que Recasens Siches ubica el Derecho en el campo o rea de
la Vida Humana Objetivada, como producto social, un producto del hom
bre, el Derecho no corresponde a la naturaleza fsica tampoco correspo-
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CAPITULO IV
EL DERECHO
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V.
CONCEPTOS.
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CAPITULO V
1.A DERECHO OBJETIVO."E1 Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurdicas que rigen
obligatoriamente las relaciones de los hombres que viven en Sociedad."
Este conjunto de normas se revela como un sistema ordenado de nor
mas Jurdicas Objetivas, tratndose de preceptos imperativos y atributi
vos, es decir, de reglas que adems de imponer debers, concede facul
tades.
El tratadista Zegada, nos dice que el sentido objetivo del Derecho es
el ordenamiento social impuesto para la consecucin de la Justicia y
considera al Derecho Positivo y Natural como ramas del Derecho Obje
tivo.
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La bilateralid&d (facultad-obligacin)
La Generalidad (para todos, no es individual)
La Iraperatlvldad (se impone, no se recomienda)
La Coercibilldad (se constrie por la fuerza)
Para finalizar diremos que se considera objetivamente al Derecho,
cuando atiende a la regulacin genrica de determinadas instituciones
jurdicas, como son el derecho a la huelga, al trabajo, etc. en fin a todas
las actividades reguladas por el Derecho.
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a)
DIVISION D a DERECHO POSITIVO., se divide en Derecho P
blico y Derecho Privado.
D.PUBUCO EX T ER N O
D.lntemadonal pblico
D. Constitucional
D. Administrativo
D. Procesal civil
D. Procesal penal
D,PUBLICO
D.PUBUCO U T E R N O
\
D. Penal
D. Finarte, y Tributario
0. Agrario
D. Minero
D. de Familia
Legislacin Laboral ,
D.PRIVADO EX TER N O
D.PRIVADO INTERNO
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b)
Es superficial
c)
b)
UN CONOCIMIENTO CIENTIFICO, en este aspecto cabe enume
rar las siguientes caractersticas:
1. Es cierto, porque su certeza es en sentido objetivo y no subjeti
vo, ya que puede ser apreciada por todos; busca la realidad tal cual es.
2. Es explicado y fundamentado con rigurosas comprobaciones. El
hombre de ciencia no expone dogmticamente sus resultados, porque
somete sus criterios a mtodos de justificacin, muestra los procedi
mientos empleados para que pueda apreciarse la justeza de la verdad.
3. Es sistemtico, porque la ciencia es un sistema jerarquizado y or
denado segn principios.
El ilustre profesor FRANCISCO ROMERO, define la Ciencia como un
conjunto de conocimientos ciertos y probables, metdicamente funda
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c)
GRADOS DE CONOCIMIENTO JURIDICO, aplicando los concep
tos anteriores y saber jurdico, podemos catalogar en tres grados de co
nocimientos.
1. El conocimiento vulgar, que se refiere a un concepto del Dere
cho, que tienen la generalidad de las personas, limitado a la ley, a las or
denanzas municipales, etc., segn los casos y el carcter obligatorio de
estas disposiciones, tambin al conocimiento de casos particulares re
sueltos en los tribunales de justicia y a la existencia de normas jurdicas
que rigen en un lugar determinado.
2. El conocimiento cientfico, que se refiere al enfoque cientfico
de la realidad jurdica, que es lo que da origen a las Ciencias Jurdicas,
que se encara desde diferentes puntos de vista, por ejemplo, cuando una
persona ha celebrado un contrato de locacin, puede saber como se rea
liza, que clausulas contiene, cuales son los requisitos del contrato, etc.
3. El conocimiento filosfico, que se refiere a que las ciencias jur
dica* dan por supuestos una serie de conceptos, como la nocin del De
recho, la justicia, etc. que son problematizadas por el pensamiento filo
sfico y estudiados analizando los fundamentos mismos sobre ios cua
les reposan los principios de la ciencia jurdica. Este conjunto de pro
blemas que se refieren al Derecho, son los que originan la Filosofa del
Derecho.
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v m u i E tt. A t 'A l U C l U A N 1 f c A N A
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4. DERECHO CONSUETUDINARIO.
Tambin llamado de la costumbre jurdica, o tradicionalmente Dere
cho no escrito, es el conjunto de normas derivadas de la repeticin ms
o menos constante de actos uniformes a travs del tiempo, transmitidas
de generacin en generacin, se opone al Derecho escrito o legislado.
5. AXIOLOGIA JURIDICA.
En la accin, la libertad se propone un fin, porque lo valora, aqu apa
rece el valor como momento inseparable de la conducta; pero no es el
valor del fin lo que interesa al jurista, sino el valor de la conducta en
cuestin, esta ser noble o innoble, buena o mala; en lo interesa al De
recho justo o injusto, el valor positivo es el ideal vigente, dado en un lu
gar y tiempo determinados, que permite comprender por su referencia
al mismo, el sentido de la conducta en cuestin.
A la Ciencia del Derecho, le interesa tan solo el ideal positivo vigente,
Incorporado a la conducta, surge as el tema de los valores puros que in
teresa a la axiologa jurdica pura.
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CAPITULO VI
JURISPRUDENCIA TECNICA
I. OBJETO.
La jurisprudencia tcnica segn el tratadista Eduardo Garca Maynez,
"tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos
jurdicos que se hallan en vigor en una poca y un lugar determinados,
y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin".
Tambin menciona que, la jurisprudencia tcnica es una doctrina del
orden positivo, ya que no versa, como la teora jurdica fundamental, so
bre la esencia del Derecho, ni estudia los valores supremos del mismo,
como la axiologa jurdica.
La jurisprudencia tnica es una disciplina nomogrfica cuyo objeto
estriba en exponer de manera ordenada y coherente, las disposiciones
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
jurdico.
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1. LA SISTEMATICA JURIDICA.
Es la agrupacin de reglas del Derecho en disciplinas especiales, es
decir, que cada una de las partes generales posee asimismo un sistema,
se forma agrupando las reglas jurdicas en instituciones.
La institucin es el ncleo de preceptos que reglamentan relaciones
de igual naturaleza. Las instituciones pueden ser segn el tratadista Du
Paiquler, en secundarias y principales:
Las prlrheras se agrupan alrededor de las segundas y representan
sub-dlvislones o especies de un gnero comn.
2. LA TECNICA JURIDICA.
"La tcnica jurdica es el arte de la interpretacin y aplicacin de los
preceptos del Derecho vigente".
La tcnica jurdica tiene por objeto el estudio de los problemas rela
cionados con la aplicacin del Derecho Objetivo a casos concretos.
Los problemas que forman el objeto de estudio de la tcnica jurdica
son los siguientes:
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A. Concepto de interpretacin.
Interpretar es desentraar el sentido de una expresin, para descu
brir el significado mismo de una expresin. La expresin es el conjunto
de signos de una significacin, que es el objeto a que la expresin se re
fiere.
B. La interpretacin de la ley.
La ley aparece ante nosotros como una forma de expresin, que sue
le ser el conjunto de signos escritos sobre un papel que forman los art
culos de los Cdigos, la tarea de la interpretacin es descubrir el senti
do que encierra.
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c a p itu lo
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vn
I.INTRODUCCION.
La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en
agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una con
vivencia regular por normas. Ahora, cualquier manera de obrar que se
demuestre como propia y nesesaria para la satisfaccin de cualquier ne
cesidad, se convierte en costumbre. En el antiguo Derecho, la propia di
ferencia entre Derecho y no Derecho, es confusa, ya que moral y Dere
cho se Identifican. Adems, lo justo o lo injusto dependan de decretos
reales (Ubl Rex, Ibl Lex). En la ms remota infancia de todos los pueblos
ie encuentra la Ley del ms fuerte, la venganza privada y el predominio
de determinados grupos originarios ligados por vnculos de sangre o de
otra ndole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se
dan cuentan de que se causan perjuicios a la comunidad con las matan
zas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripcin.
El tratadista RODOLFO STAMMLER, maestro de la filosofa jurdica, en
su libro La gnesis del Derecho, cita el caso de un explorador que haba
visitado una tribu salvaje en Africa, que en un momento dado, observ
que varios nativos aparecieron llevando a una mujer en andas y se trata
ba de la Reina de la tribu, a quien deban obediencia, por lo que se evi
denciaba la existencia de un rgimen y ordenamiento jurdico en la tribu
primitiva.
Este fenmeno de la consustancialidad entre la Sociedad y el Dere
cho, se sintetiza en el famoso adagio latino: UBI S0C1ETAS IBl JUS" que
significa que: donde hay sociedad, hay Derecho,
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JUAN JACOBO ROSSEAU.- Esta teora dice que el origen del Dere
cho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres
para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad".
Considera que la sociedad y ms propiamente el Estado se ha organi
zado teniendo origen en un contrato, que justamente en su obra "Discur
so sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hom
bres" y " EL CONTRATO SOCIAL", se refiere a que todos los hombres son
iguales y el soberano es tal por la voluntad general, cuya expresin es la
Ley y los hombres pactan y acuerdan para un mejor desenvolvimiento y
organizacin, para vivir bajo un rgimen de normas colectivas y obliga
torias, de donde se desprende que es ah donde naci el Estado y por lo
tanto las leyes normativas del Derecho.
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D .l LA MATERIA.
La materia es definida por LENIN como: "la categora filosfica y la
realidad objetiva, dada al hombre en sus sensaciones, es copiada y refle
jada por nuestras sensaciones y que existe independientemente de
ellas".
La materia se halla sujeta al movimiento, y el movimiento no es un es
tado accidental de la materia, por lo que se puede inferir que el movi
miento es una propiedad inseparable de la materia.
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D.4 DIALECTICA
"Estudio de las leyes generales del desarrollo y cambio de la materia,
que avanza de formas inferiores a otras superiores, de lo simple a lo
complejo; describe los momentos del proceso de gestacin y caducidad
de las cosas; descubre la fuente interna de energa que impulsa cada ob
jeto a un estado que pasa para dar lugar a nuevas fases en eterna muta
cin".
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CAPITULO vin
L EDAD ANTIGUA.
El carcter esencial del Derecho primitivo, consista en la exaltacin
de la forma, en la realizacin de los actos jurdicos, al punto de que era
necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran validez.
El simbolismo se concretaba en'la realizacin de actos preestableci
dos con el empleo de determinadas palabras, para que segn los casos
quedara trabada la relacin jurdica.
Para IHERING el simbolismo del Derecho antiguo se llamaba FORMA
LISMO, mientras que para los autores marxistas se denominaba MATE
RIALISMO, este simbolismo se explica por dos razones.
a) Porque la embrionaria mentalidad primitiva era incapz de abs
tracciones, es decir, de conceptos generales implcitos en todo acto jur
dico.
b) Por una razn de publicidad, ya que no se conoca la escritura y el
nico medio para que se grabaran los actos era la memoria de las perso
nas que los presenciaban.
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A) DERECHO CLASISTA.
La clase dominante, era propietaria de la tierra, del ganado, de los ins
trumentos de trabajo, de los esclavos, etc., con el devenir del tiempo,
apareci la Sociedad Esclavista.
El Derecho expresaba 1$voluntad y los intereses de la clase dominan
te y estaban observados bajo el control y la tutela del Estado.
El Derecho Comn fue la primera forma de expresin como conteni
do y forma, expresada a travs de la Costumbre, que cuando adquiri
obligatoriedad se transform en Costumbre jurdica lo que se llama De
recho Consuetudinario.
Como consecuencia de la superposicin de los vencedores sobre los
vencidos, apareci en al INDIA el reparto de la poblacin en 4 castas in
mutables que eran los BRAHMANES, GUERREROS, AGRICULTORES Y PA
RIAS, superiores unas de las otras y que subsisten actualmente. El pri
mer legislador hind MANU, dict los primeros fundamentos de la doc
trina del VEDISMO, contenidos en 4 libros sagrados llamados VEDAS,
que entre otras leyes exista la prohibicin de los casamientos entre
miembros de distintas castas, siendo los privilegiados los Brahmanes y
los Guerreros, quienes eran dueos del gobierno y de las propiedades.
La CHINA, constituido por 3 clases sociales: los MANDARINES que
eran los nobles, los LETRADOS que constituan los sabios y el PUEBLO,
repartidos entre artesanos y agricultores, eran regidos por normas reli
giosas, donde los filsofos se encargaron de agregar sus doctrinas a los
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sean escritas y de esa manera se design a DRACON, uno de los arcontes, como el primer legislador de Atenas para redactar el primer Cdigo,
quien recopil las primeras leyes tradicionales respecto al Derecho Pe
nal o Criminal, se estableci la venganza privada y el Estado se convirti
en arbitro entre ofensores y ofendidos, pero sus leyes fueron rechazadas
por su excesiva severidad, por lo que Ley Draconiana equivale el signifi
cado a ley severa; Atenas recurri entonces a SOLON, ciudadano de gran
prestigio y autoridad, cuyo espritu conciliador, buscaba siempre la so
lucin y reconciliacin, fue quien en el orden social realiz las siguientes
reformas:
4ta. clase los Thetes, quienes no posean nada, eran los ciudadanos
pobres.
Todos eran electores, pero no eran elegibles para cargos pblicos, si
no solo los miembros de las 3 primeras clases, porque eran quienes pa
gaban los impuestos al Estado en proporcin a sus recursos.
Con su voto en la Asamblea, todas las clases ejercan el derecho de
ciudadana, la cual se perda por el delito de robo, traicin, asesinato.
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ROMA.
El vasto sistema jurdico romano tuvo una lenta evolucin a travs
del tiempo que dur las tres etapas de su historia. Los romanos tenan
tres conceptos acerca de la ley:
1. EL FAS, equivalente al THEMIS griego que eran las normas jurdi
cas dictadas por los dioses.
2. MOS, que eran las normas transmitidas de generacin en genera
cin, basada en la costumbre que por la obligatoriedad que se le dio, se
convirti en Derecho Consuetudinario.
3. EL JUS, que equivale a Derecho y era la ley escrita para que todos
los habitantes de Roma pudieran estar a Derecho.
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ROMA, fundada cerca al ao 753 a.d.c. a orillas del rio Tiber, surgi de
la nada y extendi sus pasos de conquista hasta llegar a imponer su do
minacin a todos los pueblos costeros del mar Mediterrneo.
La historia de Roma se divide en tres grandes etapas que son:
LA MONARQUIA, que dur entre el ao 753 y 510 a.d.c. y tuvo 7 re
yes que son: .
1) ROMULO, que segn la leyenda romana y la obra del poeta latino
V1RGIUO, la ENEIDA, un principe troyano de nombre ENEAS despus de
combatir en la guerra de Troya se fug a Italia y atrac en el Lacio, don
de se cas con la hija del Rey latino que de esa unin naci Ascanio a
quin se le atribuy la fundacin de Albalonga donde latinos y troyanos
se emparentaron y se confundieron en un solo pueblo.
VI A U
U t\
rxA A
lU L iU m > i 1 C H A IN A
t)/
B) LA REPUBLICA:
Derrocada la monarqua, surge la Repblica donde dos Cnsules sus
tituyen al Rey y son elegidos por un ao.
Esta etapa dur 480 aos, o sea hasta el ao 30 a.d.c.
Mientras Roma conquistaba Italia por la fuerza de las armas, otra lu
cha encarnizada se librada internamente entre patricios y plebeyos, es
tos ltimos se hallaban en completa desigualdad y eran:
B.1 Desigualdad civil ante la ley, las cuales trataban duramente a la
plebe y favorecan al patriciado.
B.2 Desigualdad social, ya que los plebeyos no podian unirse con pa
tricios en legtimo matrimonio.
B.3 Desigualdad poltica, porque no tenan acceso a los ms envidia
dos cargos pblicos como ser los consulados, las censuras, las preturas,
etc.
B.4 Desigualdad religiosa, porque estaban excluidos del culto pbli
co y del sacerdocio.
Los tribunos despus de insistir 30 aos ante la asamblea y el sena
do, obtuvieron en los comicios por tribus que se adoptara la siguiente
proposicin: nadie est obligado a acatar leyes que no conoce y que no
se ha consentido, lo que el pueblo determina eso es la ley.
En menos de dos siglos el pueblo romano logr eliminar todas las de
sigualdades y ponerse con los patricios en pie de perfecta igualdad ante
la ley.
Con ese fin, tres jurisconsultos romanos fueron comisionados a Gre
cia para estudiar las leyes de Soln, mientras que en Roma se design a
diez magistrados o decenviros, elegidos entre los miembros del senado
para redactar un Cdigo que en acuerdo con los tres jurisconsultos re
gresados de Atenas.'se public la nueva legislacin grabada en doce ta
blas de bronce, colocadas en el Foro donde todos podan leer.
El Derecho Romano, en un principio fue la costumbre que por exigen
cia del pueblo se escribi en las doc tablas que fueron la fuente ms im
portante del derecho, sin embargo, eran incompletas y los jueces vieron
por conveniente constituir la institucin de la Jurisprudencia, posterior
mente a ellas se agregaron los senado-consultos y los plebiscitos, ade
ms los pretores al entrar en cargo, deban a conocer mediante un Edic
to las normas que se proponan seguir en ia administracin de justicia.
Q IMPERIO.
La Repblica cae y es reemplazada por el principiado o diarqua, que
consista en que el poder era compartido por el Emperador y el Senado,
el Senado adquiri el poder legislativo y electoral, despus de las cons
tantes guerras civiles, el cansancio era tal que los romanos estaban dis
puestos a aceptar la dominacin de un solo amo y se otorga el ttulo de
1MPERATOR, conferido primero a Cesar y renovado a OCTAVIO AUGUS
TO que fue el fundador del Imperio y recibi todos ios ttulos de Empe
rador, que le daba el mando supremo sobre los ejrcitos; el de prncipe
del Senado que le permita dirigir las deliberaciones del mismo; de Tri
bunado que haca su persona inviolable, de Censor, que intervena en el
nombramiento de los senadores; de Cnsul vitalicio, que ejerca el man
69
70
GO, en su defecto los dems hijos con exclusin total de las mujeres. En
virtud de la Ley Slica, las mujeres no podan reinar adems que se cons
tituy la vendetta que consista en que toda la familia o toda la tribu de
ba vengar la ofensa cometida a uno de sus miembros. Tambin exista la
costumbre del WEEHRGELD, o la reparacin por dinero; para identificar
a los culpables se recurra al juicio de Dios llamado tambin el juicio de
las Ordalas que era la prueba del agua, del fuego y duelo judicial.
La primera redaccin escrita fue el Cdigo del Rey Visigodo EURICO
cerca al aflo de 1455 y se aplic en el Sur de Francia y la Pennsula Ibri
ca. Esta clase de normas y reglas se aplicaba en las ciudades llamadas
Burgos y sus ciudadanos se llamaban burgueses, quienes exigan al Rey
y al Seor Feudal ciertos derechos que en Espaa se llamaba Fueros y en
Italia Statutis, y se expresaban en leyes escritas.
Los Derechos del Seor Feudal eran el del Servicio Militar, de Justicia,
de Arriendo de Auxilio, de caza, de xtranjera y de objetos de uso co
mn y sus deberes eran de proteger al vasallo en la guerra y la paz, al
bergar a su familia, rescatarla si caa prisionero, de darle alimento y en
caso de muerte de dar todo el auxilio a su viuda e hijos.
Es en esta poca donde se reconoce el cristianismo como religin ofi
cial y a la cabeza se encuentra la Religin Catlica reconocida por el
Edicto de Miln e impuesta por el Rey Constantino en el concilio de Ro
ma, de donde emanan nuevas normas jurdicas y se las denomina Dere
cho Cannico que se divide en tres:
a) CANONES DE LOS CONCILIOS
b) EPISTOLAS PONTIFICIAS
c) DOCTRINA DE LOS PADRES DE LA IGLESIA
El Derecho Cannico fue realizado y recopilado por el Monje Gracia
no cerca al Siglo XIII d.d.c. por orden del Papa Gregorio IX y en el Siglo
XVI se sistematiza todo este conjunto de normas jurdicas religiosas y se
le da el nombre de CORPUS JURIS CANONICI.
En Inglaterra, durante los Siglos y medio entre los aos de 1154 y 1399
rein la dinasta de los PLANTAGENETS que tena origen francs, siendo
uno de los principales representantes su primer REY ENRIQUE II y sus
dos hijos RICARDO CORAZON DE LEON Y JUAN SIN TIERRA.
71
72
73
74
75
CAPITULO IX
MORAL Y DERECHO
I. LA MORAL.
"Es el conjunto de normas, reglas y principios que regulan el compor
tamiento interno del hombre y de te con otros dentro la sociedad".
Las normas morales descansan sobre el peso de la opinin social co
lectiva.
Desde el punto de vista sociolgico los principios morales no son es
tadsticos, ni perennes, cambian con el tiempo.
La moral es una de las formas de conciencia social.
Es un reflejo de las condiciones de la vida material de la sociedad, ba
jo ia forma de determinadas normas de conducta de los hombres, por
eso es un fenmeno de carcter super estructurado y esas condiciones
materiales determinan la Moral de los hombres.
No existe normas morales eternas fuera del tiempo y del espacio.
Las normas morales a veces toman las formas religiosas y se convier
ten en religin.
La idea del bien y del mal, son las formas ms tpicas y de expresin
de los actos humanos, por ejemplo:
LA ANTROPOFAGIA, que para los pueblos primitivos era una regla
Moral el sacrificio de nios y ancianos para alimentarse; en cambio aho
ra es inmoral.
76
A) LA MORAL Y EL DERECHO.
Constituyen dos ramificaciones de la tica.
Los Griegos por costumbre llamaban Etica a la Moral.
Los Romanos por costumbre llamaban Moralis a la Etica.
Se refieren a la actividad humana, a su conducta, se refieren al obrar
humano de la Moral y el Derecho.
Los valores morales y jurdicos se imponen a la conciencia de los
hombres, tan luego como son aceptados por el YO del individuo, piden
una respuesta de valor axilogico, es decir de valor Moral.
77
78
A. SANCION MORAL.
La sancin al quebrantamiento individual y personal de la norma mo
ral, cuenta con el remordimiento del individuo, el reproche de concien
cia, la vergenza, el sentimiento de culpa que brota del arrepentimiento;
y la sancin al quebrantamiento de la norma moral, es la censura.
B. SANCION JURIDICA.
En el Derecho, el sujeto sancionador es el Estado, porque la violacin
a la norma jurdica es de orden pblico.
Las sanciones jurdicas se clasifican en sanciones de Coincidencia y
sanciones de no Coincidencia.
80
81
3.- Indemnizacin +castigo.Si la cosa robada no fuera posible restituirla, el ladrn deber indem
nizar el valor del objeto y sufrir la sancin correspondiente.
4.- Cumplimiento +indemnizacin +castigo.Si un ladrn rabara un vehculo y al escapar daa otros objetos, ste
al ser detenido, deber devolver la cosa robada, ms deber pagar por
los daos y perjuicios causados y adems por la comisin del delito de
ber purgar la pena del o los delitos cometidos.
JAIME MOSCOSO, nos dice que, la norma sancionadora se Individua
liza mediante un proceso judicial, que culmina con la imposicin de una
sentencia, que al adquirir autoridad de cosa juzgada, impone el cumpli
miento forzoso, indemnizacin y castigo. Ante la resistencia del conde
nado a cumplir con lo ordenado, el actor tiene el derecho de pedir el
auxilio de la fuerza pblica, por lo que la ejecucin de la sentencia, se ha
ce coactiva.
83
CAPITULO X
84
II.
PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LAS NORMAS DEL DERECHO Y
LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.
Existen relaciones comunes entre las normas jurdicas y las reglas de
trato social.
A) Carcter social. Tienen uh carcter social, porque son indicativas
de convivencia social, para que a travs de la observancia de ambos ti*
pos de normas se realice en mejor forma la vida social.
j
B) Exterioridad.- Son exteriores, porque se refieren a la expresin de
la conducta humana que se revela en la exterioridad de esos actos de
modo visible.
Q Heteronoma.- Tienen carcter heternomo, porque se reciben
desde afuera, porque el individuo est obligado a la aceptacin de usos
y costumbres, transformados en algo extra-individual que a veces lo ha
cemos mecnicamente.
D)
Bilateraiidad.- Son bilaterales porque nos imponen deberes, de
rechos y obligaciones, exigen la reciprocidad por cortesa o por la fuer
za.
1. TESIS NEGATIVAS:
85
2. TESIS POSITIVAS
86
87
B. DIFERENCIAS O DISTINCIONES.
a) La bilateralidad de las normas del trato social y unilateralidad de
las norma moral.
b) La exterioridad de las reglas del trato social y la interioridad de las
norma moral. En las reglas del trato social no nos interesa el sentimien
to ntimo de la persona; en cambio, en la norma moral la conducta esen
cialmente interna en el individuo, es la autovaloracin de sus actos en lo
ntimo de su conciencia.
c) La Heteronoma de la reglas del trato social, y autonoma de la mo>
ral.
d) El carcter social del trato social y el individual de la moral. Las
normas del trato social toman en cuenta al individuo como componente
de una colectividad, como miembro de un grupo social.
La norma moral se refiere al individuo como tal, como sujeto de su
propia vida ntima y la validez de sus actos es independiente de que los
dems sujetos la cumplan o no.
TRATO SOCIAL
MORAL
Bilateral
Bilateral
Unilateralidad
Exterioridad
Exterioridad
Interioridad
Heteronoma
Heteronoma
Autonoma
Coercibilidad
Incoercibilidad
Incoercibilidad
Carcter social
Carcter social
Carcter Individual
89
CAPTULO XI
90
II.
'" j
IV
Son antijurdicos, porque son violatorios del Derecho. Actos an
tijurdicos son los que infringen los preceptos jurdicos, de ah por qu
los mandatos arbitrarios son aquellos no respaldados en el Derecho vi
gente con el que estn en abierta pugna.
9]
IV.
DIFERENCIA ENTRE RESOLUCION JURIDICA DISCRESIONAL Y
MANDATO ARBITRARIO.
No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolucin discresional, que es recomendable y sirve a una mejor administracin de jus
ticia.
La discresionalidad, es el poder del Derecho que muchas instancias
del Organo Judicial lo emplean, especialmente ios jueces; est sometida
a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas,
se confa en una autoridad ia misin de que ante cada situacin, relacio
ne con los elementos particulares o singulares, con los principios y cri
terios generales, de tal manera que se obtenga la solucin adecuada.
Obrar discresionalmente, no quiere decir obrar arbitrariamente, por
que debemos regirnos por principios generales y aplicarlos a las parti
cularidades de caso caso concreto. Es imprescindible no caer en el error
de confundir la antijuricidad de los actos arbitrarios, con la censura de
injusticia, ya que arbitrario no significa lo mismo que injusto.
92
93
95
CAPITULO XII
96
97
Los hechos jurdicos en sentido amplio o lato sensu, son los sucesos
naturales y las acciones humanas que producen efectos jurdicos.
El hecho jurdico es la condicin de aplicacin de la norma. Es la rea
lizacin de un acontecimiento fctico, de un acto o el surgimiento de una
situacin jurdica determinada que es requisito necesario para que la
norma surta sus efectos.
a) Hechos jurdicos naturales.Los hechos jurdicos naturales o causales, son fenmenos de la natu
raleza sin ninguna intervencin de la voluntad o inteligencia de los hom
bres, como el hecho de llover, la erupcin de un volcn, un terremoto,
etc., como tambin el nacimiento que perfecciona la existencia de la per
sona natural o la muerte que marca su fin y origina la transmisin de bie
nes a los herederos.
u
b) Hechos jurdicos voluntarlos.En cambio los hechos jurdicos voluntarios, llamados tambin actos
jurdicos, tienen su origen en la voluntad humana, como ser la realiza
cin de un contrato o un convenio, etc.
98
99
c) Objeto.En todo acto jurdico se debe diferenciar el objeto del contrato del
objeto de la obligacin. El objeto del contrato es la creacin de la obliga
cin y el objeto de la obligacin es la prestacin debida. El objeto debe
ser necesariamente licito, es la caracterstica que se refiere a las presta
ciones propias de los actos jurdicos, ya que las cosas en s mismas es
capan a toda calificacin moral o jurdica. El objeto es ilcito es contra
rio a la ley, a las buenas costumbres, al orden pblico y a las ideas fun
damentales que inspiran una convivencia social y ordenada.
100
101
CAPITULO XIII
EL DEBER JURIDICO
102
103
CAPITULO XIV
RELACION JURIDICA
104
II. PRESTACION.
El contenido del deber jurdico u obligacin es aquello que el sujeto
activo puede exigir y que el sujeto pasivo est llamado a cumplir. A esta
conducta concreta, jurdicamente prescrita, se denomina "prestacin" u
"objeto de obligacin".
Segn la doctrina tradicional, la prestacin u objeto de la obligacin
comprende tres categoras: dar, hacer y no hacer.
Dar, cuando el sujeto pasivo debe transmitir o constituir un derecho
real; por ejemplo, propiedad, hipoteca, usufruto, etc.
Hacer, en los casos en que el sujeto pasivo debe ejecutar una accin;
por ejemplo, construir un edificio, prestar un servicio, declarar ante el
juez en materia penal, etc.
No hacer, es la expresin genrica de las abstenciones impuestas por
la relacin jurdica; por ejemplo, no daar, no quitar la vida al prjimo,
no mancillar la honra ajena, no levantar una pared ms all de cierta al
tura, etc.
105
Sujeto Activo
Derecho subjetivo
{stricto sensu)
privilegio
deber jurdico
no derecho
inmunidad
sujecin
incompetencia
Sujeto Pasivo
106
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109
CAPITULO XV
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
110
1.
La parte de lo racional, es el asiento de la sabidura y gua de la
conducta, as en el Estado, los sabios y filsofos, representan la inteli
gencia y la razn del Estado destinados a mandar y a gobernar, los ar-
in
112
F)
LA JUSTICIA CIVIL, es la que regula las actividades de la vida ci
vil, de la familia y del patrimonio.
PTAGORAS. Plantea la teora de la justicia basada en los nmeros,
que segn este autor, es la esencia de las cosas; es la correspondencia o
igualdad proporcional entre trminos contrapuestos, un trmino positi
vo con un trmino negativo.
Tambin nos enseo lo siguiente; "observa la justicia en tus actos y
en tus palabras y no te acostumbres a hacer la menor cosa sin regla ni
razn, no cometas jams ninguna accin vergonzosa".
ROMA.
Los juristas romanos, proconizaron la ley natural, siendo superior a
las normas instauradas por los hombres, cuyos principios aunque no hu-
113
EDAD MEDIA.
La edad media se destaca por la virtud que tuvo en armonizar las di
versas tendencias del pensamiento de su poca, con una claridad y ar
mona admirables, armoniza a Dios con la humanidad, la revelacin con
la razn y la providencia con la libertad humana.
SAN AGUSTIN, en su obra "La ciudad de Dios*', nos dice que la fuente
de todo acto y norma jurdica es Dios, que se expresa a travs de lo*
mandatos de la Ley eterna, consiste en reconocer un orden impuesto
por la divinidad en el universo. Esta justicia en el hombre es el someti
miento a Dios, y en la vida el sometimiento al alma.
SANTO TOMAS DE AQUINO, naci en 1224 en el Castillo de Roca Se
ca, en la villa de Aquino, cerca a Npoles.
En su obra "Suma Teolgica", nos dice que en lo jurdico la justicia es
una virtud social porque ordena al hombre en sus relaciones con los de
ms.
Su principio de justicia es de dar a cada cual lo suyo, sigue los princi
pios de ARISTOTELES que adems de la justicia conmutativa y distribu
tiva, existe la justicia legal que es la que orienta los actos de los indivi
duos hacia el bien comn, es la contribucin de cada uno a la comuni
dad.
114
115
1. Principios de respeto.
a) Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbi
trariamente disponga.
2. Principios de solidaridad.
a) Un Individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido
de la comunidad por la arbitrariedad de otros.
b) Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho solo podr
conducir a los dems de tal modo que en el excluido se siga con
templando al prjimo.
116
117
CAPITULO XVI
ESTADO Y DERECHO
I. INTRODUCCION.
El Estado aparece como la organizacin poltica suprema de una co
munidad o de una colectividad mediante un orden de normatlvidad Im
positiva o coercitiva, que tiene un mbito o campo espacial de validez
(TERRITORIO), con dimensiones de autonoma y autarquia, la cual se
uelellamar SOBERANIA. El Estado tiene un Poder Supremo que quiere
ier no tolo ms fuerte que los dbiles, sino ms fuerte que los ms fuertei, este Poder es el que crea acepta y convalida e! orden normativo y el
que ejerce el monopolio de la de la coercin; este orden normativo rige
en un determinado territorio para, un conjunto personas que estn pol
ticamente organizadas.
118
H9
a.3 Los espacios acuticos, que estn comprendidos por los Ros en
los cuales es necesario precisar, los lmites con relacin a otros Estados,
cuando el ro no es navegable se toma la lnea media del mismo, y cuan
do es navegable se toma en cuenta el Cauce profundo del Lecho llama
do Vaguada, los lagos en los cuales se toman en cuenta tratados Intefnacionales o agua subterrneos y el mar territorial o costero, que compren
de una faja entre la costa cuando esta en baja marea y una lnea imagina
ria que corre paralela a una distancia de 12 millas.
B. POBLACIN.
Es el conjunto de personas, sean nacionales o extranjeras, sin distin
cin de sexo, raza o edad; que habitan el territorio del Estado y que te
hallan sometidos a su potestad.
Tiene que haber una comn unin social, espiritual y material de to
120
c Tp o d e r .
121
D. GOBIERNO.
El tratadista POSADA, nos dice que el Estado ejerce su poder a travs
del gobierno, que es un conjunto ordenado de magistraturas en institu
ciones pblicas que tienen a su cargo la direccin poltica del mismo.
Por lo tanto el Estado es el todo y el gobierno es la parte.
Para ANIBAL AGUILAR PEARRIETA, define al Gobierno como el con
junto de rganos elegidos por el pueblo y como establece la Ley, aade
que todo orden poltico, se afirma en un orden de autoridad y quienes
mandan a nombre del pueblo, constituyen al gobierno. Supone que la
autoridad es la relacin de voluntad que rige entre las personas, la rela
cin entre quienes mandan y quienes obedecen. Un gobierno deja de ser
gobierno sino hace cumplir la constitucin y las leyes.
FORMAS DE GOBIERNO
Entre las formas de Gobierno, podemos citar a la AUTOCRACIA, que
corresponde a la Monarqua Absoluta y la Dictadura, y la Tirana, donde
el Poder del Estado reside en el Rey o el Monarca, en la Monarqua Cons
122
E. SOBERANIA
La Soberana es la autoridad suprema del Poder pblico mediante la
cual se expresa la potestad del Estado, para decidir inapelablemente so
bre las cuestiones de su vida misma y para determinar ios alcances de
su actividad. Sin Soberana no hay Estado.
La soberania.es tambin la facultad de autolimitarse y auto-obligarse
jurdicamentefsin que ninguna fuerza intervenga, porque la soberana es
nica, indivisible, independiente e inalienable, no tolera ningn otro Po
der superior ni concurrente.
El tratadista Giner, dice "Obrar en efecto como Soberano equivale a
decidir errlfima instancia, sin ulterior ni superior recurso de un modo
inapelable los actos de su vida misma.
JEAN BODIN en el Siglo XVI, fue el primer tratadista en utilizar la pa
labra SOBERANA y deca que era el poder supremo que no esta limita
do por la Ley".
Posteriormente ROUSSEAU, dice que la SOBERANA no reside en el
Monarca, sino en la voluntad del pueblo.
El artculo segundo de nuestra Constitucin Poltica nos dice: "QUE
LA SOBERANA reside en el pueblo, es inalienable e imprescriptible, etc.
La SOBERANA del Estado encara dos aspectos diferentes en el desa
rrollo de su actividad:
123
a)
Soberana interna o imperium, es la facultad de autodetermina
cin o autonoma que tiene el Estado para darse as mismo la estructu
ra o forma de gobierno que desee. Tal autonoma consiste no solo n la
creacin de los preceptos que determinan la estructura y funcionante;
to del Estado; sino en el establecimiento de las normas dirigidas a los
particulares, por ello es que el orden jurdico Estatal esta integrado tan
to por reglas de organizacin como por normas de comportamiento pa
ra mandar sobre sus habitantes, cuya obediencia se la cumpla mediante
el Imperio de la Ley.
b)
del Es
tado, frente a otros Estados. En lo que se refiere a sus relaciones de to
da ndole, es la repulsa de intromisiones ajenas en sus actividades, Obra
con personalidad propia en igualdad de rango y condiciones con rela
cin a otros Estados.
'
lei.
LA TEORA DE LA FICCION DE SAVIGNY Y FRANCISCO FERRARA, di-
cen que el ser jurdico del Estado es una realidad limitada al campo pa
trimonial y al campo del Derecho Privado.
RAYMOND SALEILLES, sostiene que el ser del Estado es una creacin
artificial del Derecho y por eso se convierte muchas veces en instrumen
to de tirana y despotismo.
BARTHELEMY, es partidario de la teora de la ficcin y aade que la
personalidad del Estado, es aceptable cuando realiza actos de gestin en
el Derecho Privado y no cuando ejecuta actos de autoridad,
124
125
a) TEORA SOCIOLGICA
Este tratadista considera que en el Estado hay realidades sociolgi
cas, investigando las mismas y su ordenamiento normativo de modo que
las dos dimensiones queden unitariamente ligadas de manera insepara
ble, donde el elemento comn es el fenmeno de la realidad social.
Platn es uno de los precursores de esta teora y considera al estado
b) TEORA JURIDICA
El estado aparece como el orden del Derecho positivo formalmente
vlido y significativo dentro un complejo de realidades estatales y socia
les. El estado como ordenacin jurdica positiva es la expresin norma
tiva de una serie de hechos de la vida social, el resultado de un conjun
to de fenmenos reales de integracin colectiva con un sentido poltico
de organizar un mando supremo de carcter legtimo.
La Doctrina sostiene el principio de que la potestad delegada es Inde
legable, tal como prescribe la Constitucin al sealar que en ningn ca
so podr el Congreso delegar a uno o a varios de sus miembros, ni a otro
poder, las atribuciones que le otorga la Constitucin, por lo tanto, con
cluiramos que los Decretos con Fuerza de Ley son inconstitucionales.
3. TEORIA TEOLOGICA.
Esta teora nos ensea que el Estado es un producto de la voluntad
divina, el Apstol San Pablo en su carta a los romanos nos dice: 'Toda
persona esta sujeta a las potestades superiores porque no hay potestad
126
127
8. TEORA DE LA IDENTIDAD
Segn esta teora expuesta por HANS KELSEN, identifica al ElUdo y
al Derecho como sujetos de un mismo sistema normativo, haita reducir*
los en un mismo objeto, y al ser normativo no pueden ser otra cosa que
el mismo orden jurdico positivo.
El poder del Estado aparece como la eficacia motivadora de las nor
9. TEORA DE LA IMPLICACION.
Esta teora considera que el Estado y el Derecho son interdependientes, surgieron histricamente al mismo tiempo y por idnticas causas, el
Estado no puede existir sin el derecho ya que los dos se complementan;
se presupone una actividad coordinada en sus organismos y de sus fun
cionarios, para cuyo efecto debern necesariamente encontrarse en de
terminadas relaciones de subordinacin, exigiendo su fijacin en la or*
matividad jurdica que a su vez regula la marcha de los servicios del Es*
tado por imperio de la Ley.
128
129
CAPITULO XVII
130
2,
La historia
3,
4.
1.
2.
FUENTES FORMALES.
Las fuentes formales, son aquellos hechos o actos a los cuales se les
atribuye una especfica aptitud para crear normas jurdicas.
Son los distintos modos de manifestacin del Derecho Positivo (nor
mas jurdicas) enfocadas con relacin a su origen.
131
x/' Para el tratadista CASTAN, las Fuentes Formales del Derecho son:
Directas, que encierran en si la norma jurdica.
Indirectas, que ayudan a la produccin de normas o a su entendi
miento pero sin darle existencia misma.
La fuente en sentido formal es captado por el hombre que vive en la
actualidad del momento y traducido a frmulas que crean las normas ju
rdicas bajo la observancia del Legislador.
El profesor CLEMENTE SOTO ALVAREZ, exprs a que M
laa fuente for*
males del Derecho, son los procesos a travs de los cuales se elaboran
normas jurdicas, procesos que comprenden las manifestaciones reales
que dan origen a las normas jurdicas por virtud de factores polticos,
culturales, religiosos, etc. y que suponen las formas reguladas por el pro
pio Derecho vigente, para la creacin sistemtica y ordenada de las le
yes como son: La Legislacin, la Costumbre y la Jurisprudencia.
b)
La costumbre, tiene especial importancia como Fuente Formal del
Derecho, porque el hombre siempre ha adaptado su conducta a reglti
creadas por el mismo, surgidas expontneamente dentro la sociedad,
132
1/
c)
La jurisprudencia. Etimolgicamente significa ciencia del Derecho
"Es el conjunto de decisiones, resoluciones, sentencias, fallos finales,
que dictan los ms altos tribunales de justicia sobre una misma materia
en sentido uniforme, que forman un cuerpo de soluciones que adquieren
carcter obligatorio".
133
3. FUENTES DE CONOCIMIENTO.
Las soluciones de los problemas jurdicos no previstos en las normas
legales, pueden ser llenadas a travs de las Fuentes de Conocimiento y
estas son:
b)
LA DOCTRINA
134
4.
FUENTES HISTRICAS.
a)
La analoga, consiste en aplicar a un caso no contemplado por el
Derecho Positivo una norma que rige otro caso, siempre que entre am
bos exista una acentuada semejanza y asista la misma razn para resol
ver el mismo.
Por lo general las leyes se determinan para el futuro y no para el pa
sado, existen algunas leyes que por su propia naturaleza no pueden pre
ver, ni regular todos los casos que pueda presentarse, es por eso que na
ce la Analoga que es la que aconseja como dirimir una controversia ju
rdica aplicando el espritu y los principios de otra Ley, destinada a regir
una relacin semejante.
135
b)
La equidad, es uno de los ms altos principios del Derecho, su
concepto ha sido fijado por Aristteles con maestra inigualada por
cuanto supone moderacin, templanza, y justicia legal. En el campo
idealista se presenta al equidad como una de las formas ms conspicuas
de la justicia, su importancia se aquilata al pensar que ella directamente
sin mediacin de normas generales, pliega los principios ideales de la
justicia a las caractersticas del caso particular.
a)
NORMAS CONSTITUCIONALES
NORMAS REGLAMENTARIAS
d)
NORMAS INDIVIDUALES
LA PIRAMIDE JURDICA.
La totalidad de las normas jurdicas de un Estado, aguardan entre si
un orden en prelacin, que estn dispuestas jerrquicamente, ofrecien
do la imagen de una pirmide en cuya cspide se hallan las de m&s alto
rango que se agrupan en la Constitucin; en seguida las Leyes, luego en
los Decretos y Reglamentos supremos, posteriormente las normas pro
vienen de los negocios Jurdicos, y en ltimo escaln las sentencias y re
soluciones administrativas que son normas individualizadas.
136
LA PIRMIDE JURIDICA
137
CAPITULO XVIII
LA LEGISLACION
I. LA LEGISLACION.
Puede definirsela como el conjunto de normas jurdicas de carcter
general que han sido creadas por el Estado mediante constituciones, Le
yes, Decretos y Resoluciones. "Como fuente formal del Derecho, pode
mos definirla, como el conjunto de procedimiento, formalidades escritas
y principios jerrquicos mediante las cuales se crean normas jurdicas
validas de carcter general, cuyo contenido es expresin de voluntad de
los poderes del Estado".
La legislacin adopta diversas formalidades y procedimientos, no to
dos los cuales tienen el mismo valor, los procedimientos legislativos pro
ducen normas de diverso rango, estando jerarquizados mediante un con
junto de principios, la constitucin prima sobre cualquier norma legisla
tiva. La ley prima sobre los Decretos y as sucesivamente.
138
ser contradichas por ninguna otra norma del sistema legislativo, ni por
ningn otro pronunciamiento jurdico dentro del Estado, esto tiene que
ver con el principio de Constitucionalidad del Orden Jurdico.
III. LA LEY-ETIMOLOGIA.
El segundo nivel jerrquico de nuestro Sistema Legislativo es la Ley
que en los pueblos primitivos como en las primeras pocas de Roma, la
costumbre era considerada como la nica fuente general del Derecho, la
cual era trasmitida de generacin en generacin por medio de la comuni
cacin oral de los ascendientes a sus descendientes. Posteriormente en
Roma, estas normas de las costumbres podan ser leidas por los ciudada
nos por eso se le dio el nombre de LEX, que esta a su vez viene a ser pa
labra latina LEGERE, que quiere decir LEER y que de este vocablo latino
se deriva la palabra en espaol LEY. Segn PLANIOL, LEX, es lo que se
LEE.
Tambin se cree que proviene de la voz latina LIGARE, que quiere de
cir vincular, atar o ligar, porque las leyes amarran a las personas bajo vn
culos que regulan las relaciones jurdico sociales.
139
A) ATRIBUTp GENERAL
Es una regla social reguladora en la conducta de tos Individuos tn ge
neral, no se dirige a una persona en particular ya que sus disposiciones
son para un nmero indeterminado de personas.
B) ATRIBUTO OBLIGATORIO.
Adems de ser heteronomo, bilateral y exterior, es coercible, porque
Q ATRIBUTO IRRETROACTIVO
Porque la Ley solo se establece para lo venidero, para lo futuro, no se
dictan leyes para el pasado, por lo tanto tiene un carcter irretroactivo.
Segn nuestra Constitucin Poltica del Estado, la retroactividad de la
Ley es permitida en materia social cuando la anterior favorece al trabaja
dor y en materia penal cuando beneficia al condenado.
V. DEFINICIN.
El Tratadista francs MAURICE PLANIOL, define a la ley y dice: "la ley
es una regla social obligatoria, impuesta o establecida por autoridad p
blica competente, con carcter permanente y sancionada por la fuera".
De donde se desprenden sus cinco elementos esenciales.-
140
141
A) INICIATIVA.
Es el acto de proponer un proyecto de Ley, es la capacidad o facultad
que tiene toda persona para presentar Proyecto de Ley ante el cuerpo le
gislativo mediante uno de sus representantes o cualquiera de las Cma
ras ya sea de Senadores o de Diputados, y esta cmara se llama: CMA
RA DE ORIGEN, presentacin que se la hace siempre por escrito a pro
porcin de uno o mas de sus miembros. La iniciativa puede tambin te
ner origen en el poder ejecutivo por intermedio de su representante que
es el Presidente de la Repblica quien podr proponer proyectos de ley,
142
B) DISCUSION.
143
Q SANCIN
Es la aprobacin final que se da en las dos Cmaras al proyecto de ley
en cuestin, es un acto formal, en el cual los Presidentes de ambas Cma
ras, es decir, de origen y de revisin remiten a la Cmara Ejecutora el do
cumento para fines constitucionales, que tienen dos alternativas, la pro
mulgacin o el veto.
D) PROMULGACION.
Es el acto solemne dentro de las facultades que tiene el Presidente de
la Repblica, mediante el cual se testimonia la existencia de ia Ley y man
da a cumplirla revistindola de fuerza coercitiva, atestiguando anta al
cuerpo social.
Esta promulgacin se le hace usando la formula Sacramsntlli p v t ti
existencia y ejecucin de la Ley, de acuerdo a la constitucin:
11
HUGOBANZERSUAREZ
PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR CUANTO EL CONGRESO NACIONAL HA SANCIONADO
LA PRESENTE LEY:
(TEXTO DE LA LEY)
E) PUBLICACION.
Es el medio que se vale el poder pblico, dentro de esta etapa ai final
para llevar en conocimiento del pueblo y para dar comienzo a la obliga
toriedad de la Ley, salvo disposicin contraria de la misma, que expresa
mente puede diferir su vigencia con fecha posterior. La publicacin es
una condicin esencial para exigir el cumplimiento y la obligatoriedad de
la Ley para todos los habitantes del Estado.
144
IX. DECRETOS.
El poder Ejecutivo por intermedio del presidente de la Repblica asis
tido por uno o ms Ministros inclusive por todo el gabinete ministerial,
segn la materia tiene la facultad de dictar ciertas disposiciones o regla
mentos que tiene el carcter de Ley sin serlas y reciben el nombre de 'DEr
CRETOS'.
Estas disposiciones se limitan a reglamentar normas sealadas para
ejecutar y hacer cumplir las leyes sin definir privativamente derechos, al
terar ni contrariar los definidos por Ley, guardando las restricciones con
signados en la Constitucin.
Estos decretos suelen presentarse bajo las siguientes modalidades:
1. DECRETOS REGLAMENTARIOS.
Son disposiciones que explican y aclaran los pormenores contenidos
en una ley para promover y facilitar su aplicacin.
2. DECRETOS SUPREMOS.
El poder ejecutivo a travs del presidente de la Repblica ejerce la ac
cin de gobierno en los distintos campos de la vida social siendo eficaz
de pronta elaboracin y ejecucin sobre todo en situaciones de grave
dad, peligro o urgencia. Estas normas de carcter general reciben el nom-
145
3. DECRETOS RESERVADOS.
Estas Resoluciones Supremas mal llamadas LEYES SECRETAS, IC dic
tan por preceptos con carcter individual y no general para que cumplan
determinadas funciones pblicas, cuando existe emergencia nacional
que afecte a la seguridad externa o interna del pas.
146
6. DECRETOS LEYES.
Sabemos que los Decretos son dictados por el Ejecutivo y las leyes
por el Legislativo, sin embargo, existen situaciones que de manera Ilegal,
el Ejecutivo, especialmente en Gobiernos de Facto, cometen atropellos,
abusos y violaciones a la Constitucin cuando se dictan los mal llamados
DECRETOS LEYES, clausurando en primera instancia el funcionamiento
del Poder Legislativo.
147
10. ORDENANZAS.
Son normas jurdicas de menor jerarqua dictadas por Institucin!
Municipales y Universitarias, las cuales tienen un carcter autnomo y
dictadas segn la materia que les son propias, tales como los servidos
pblicos, referentes al aseo, ornato, etc, o fines especficos como en el ca
so de la educacin superior. Sin embargo, de su autonoma, estas Institu
ciones como todas las dems en el pas estn subordinadas a la Constitu
cin Poltica del Estado.
148
A) LA ABROGACION.
Viene del latn "ABROGARE" que quiere decir ANULAR, el jurisconsul
to romano MODESTINO, expres: "abrgase cuando las leyes pierden su
vigor o se borran totalmente". Es el acto por el cual se deja sin efecto en
su totalidad una norma jurdica vigente por otra del mismo rango o superior y esta facultad se la atribuye al mismo rgano que la instituyo o a
otro superior. La Abrogacin puede ser expresa o tcita cuando la nueva
ley anula la antigua y contiene textualmente la frase que dice "queda
abrogada la anterior ley"; y es tcita, cuando la nueva ley es opuesta o in
compatible a la anterior, sin que conste expresamente la cesanta de la
primera.
B) LA DEROGACION.
Viene del latn Derogare que significa la abolicin de una norma jurdi
ca establecida por la costumbre o la ley solo parcialmente por una pos
terior, tambin la derogacin puede ser expresa o tcita.
Q LA ENERVACION.
Viene del latn Enervare que significa sin nervio, desvitalizado, es
149
CAPITULO XIX
IA COSTUMBRE
I. INTRODUCCION.
La palabra costumbre viene del latn Consuetudo o Consuetudine,
que quiere decir uso, habito, costumbre. Cuando los seres humanos en
su mayora no saban aun leer ni escribir, las costumbres sirvieron para
regular la conducta de las personas, pero para que esa costumbre sea ju
rdica, era necesario que llegara a tener carcter coercitivo u obligato
rio.
La Costumbre Jurdica es el conjunto de normas jurdicas no escritas
que son impuestas por el uso, la repeticin, la tradicin de ciertos actos
de manera expontea y natural, que llegan a tener por la prctica cons
tante fuerza de ley.
El tratadista francs Du Pasquier, dice que "la costumbre es un uso
implantado en una colectividad y considerada por esta como jurdica
mente obligatoria, es el derecho nacido consuetudinariamente, es el Jus
Moribus Constitutum".
Francisco Geny, define como "un uso existente en un grupo social,
que expresa el sentimiento jurdico de los Individuos que componen di
cho grupo".
Las definiciones precedentes revelan que el Derecho Consuetudina
rio posee dos caractersticas:
150
II.
a)
Uso generalizado, la costumbre solo puede ser jurdica, si la gene
ralidad de los sujetos de que se trata lo ejercen en su vida real; partien
do de esa premisa dividimos en dos grupos: el primero en virtud de su
alcance territorial y pueden ser costumbres jurdicas, generales o loca
les y el segundo, en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres
jurdicas comunes o especiales.
151
b) CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD.
Este requisito, a menudo conocido como OP1NIO IURIS u OPINIO IURIS NECESSITATIS, equivale a establecer que los sujetos que la practi
can, tienen que tener conciencia como elemento subjetivo para el cum
plimiento con la conducta prescrita por la costumbre, que es una nece
sidad jurdica obligatoria dentro de la sociedad en que la habitan.
c) ANTIGEDAD.
El tercer requisito de la costumbre, consiste en que su prctica tenga
una restauracin externa a lo largo del tiempo, es un requisito objetivo,
152
hay muchas de ellas que aparecen obligatorias por antiguas, pero tam
bin hay muchas otras que pierden la OPINIO IURIS NECESSITATIS por
que de tan antiguas pasan a ser consideradas obsoletas.
153
a) PARTICULARISTA.
b) IMPRECISA
Existen rasgos que tributan hacia el hecho de que lea difcil pitCMf
si una prctica reiterada es costumbre jurdica y determinar con txacti"
tud cual es el contenido normativo exacto del Derecho Consuetudinario.
Es difcil probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una
consecuencia dada ante la verificacin de un supuesto determinado, que
arroja una connotacin eminentemente subjetiva sobre el mtodo de la
existencia de la costumbre juridica y redunda an ms en su carcter de
aplicacin restrictiva.
c) DE FORMACION LENTA.
La costumbre no se estatuye en un momento nico y precisable en
una induccin normativa a partir de la evaluacin de conductas ejercita
das a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos. La Norma Con
suetudinaria, se va perfilando por actos repetitivos que tiende a ser uti
lizada restrictivamente.
154
ESPONTNEA
Nace de la repeticin de conductas elegidas al azar por los sujetos sin
mas planificacin y discriminacin que la aceptacin paulatina de Su
manera de comportarse y su posterior transmisin. SAVIGNY la identifi
co con el espritu del pueblo, porque es una adecuacin natural de su
conducta a la norma, y en la medida que nos es impuesta.
155
a)
LA LEY se establece de manera reflexiva, el legislativo a nombre
del pueblo la dicta persiguiendo objetivos determinados, en cambio ia
costumbre es constituida por el pueblo en forma annima con una adap
tacin instintiva a las circunstancias y necesidades de la vida de rea*
cin.
157
CAPITULO XX
LA JURISPRUDENCIA
158
159
c)
Los Juzgados Civiles, Penales, de Sustancias Controladas y Espe
ciales, subordinados a los anteriores y a los lugares que determine la
Ley. Cada uno de los rganos o poderes es autnomo en el ejercicio de
sus funciones.
La estructura del Poder Judicial es como una Pirmide Jurdica, en
cuya cspide se halla la Corte Suprema de Justicia, la cual se compone
por dos Salas Civiles, una Penal y una Administrativa, Social y Minera,
compuesta por 12 Ministros.
Posteriormente, se hallan las Cortes Superiores de Distrito, someti
das a la Corte Suprema. Estas Cortes se dividen a su vez en Salas Civi
les, Penales y de Sustancias Controladas, sometidas a las Cortes Superio
res, compuestas por Jueces de Instruccin y de Partido, que siendo del
mismo rango se los distingue por numeracin correlativa, en base a la
antigedad.
1. LA JURISDICCION.
"Es la atribucin que tienen todos los Magistrados del Poder Judicial
que han sido legalmente nombrados para sus cargos, de administrar la
Justicia en nombre del Estado. Es pues Ja funcin pblica de adminis
trar Justicia; es la caracterstica distintiva del Magistrado Judicial, la tie
ne cada uno de ellos y no la tiene ningn otro funcionario.
2. LA COMPETENCIA.
Es la aptitud que confiere el Derecho a un Juez o Tribunal para ejer
cer su Jurisdiccin en determinados casos. Es por eso que la Competen
cia es la medida de la Jurisdiccin; la Competencia se fija de diversos
modos;
160
161
b) La jurisprudencia es "declarativa" del Derecho.Esta opinin sostiene que el Juez no crea, sino que declara el Derecho
que se encuentra contenido en el texto de la ley.
162
c) La Jurisprudencia es "integradora" del Derecho.Cuando llena una laguna de la ley. Esto frente a un vaco legal, el juez
llena dicho vaco mediante procedimientos de integracin creando una
verdadera norma.
COMMON LAW.
Literalmente la expresin significa DERECHO COMUN, pero en el De
recho anglosajn y estadounidence, el common law, se explica en cua
tro icntldoi:
V.
163
CAPITULO XXI
LA DOCTRINA
L INTRODUCCION.
La palabra DOCTRINA viene del latn DOCERE que quiere decir ENSE
AR.
Para el tratadista ABELARDO TORRE, "la Doctrina es el conjunto de
teoras y estudios cientficos referentes a la interpretacin del Derecho
Positivo para su justa aplicacin. .
II. CONCEPTO.
La Doctrina representa al resultado de una actividad especulativa de
los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por
grande que sea el prestigio de aquellos, o profunda la influencia que sus
164
165
166
Derecho, en virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal caricter. Las opiniones de ciertos Jurisconsultos ilustres de la Roma Im
perial, eran obligatorias para el Juez por disposicin expresa del Empe
rador.
Es pr&ctlca constante, desde el Emperador TIBERIO que los Juriscon
sultos ms eminentes reciban del Emperador el JUS RESPONDENDI, el
JUS PUBLJCE y el POPULO RESPONDENDI, es decir, el Derecho a emitir
dictmenes obligatorios para el JUDEX PR1VATUS, nombrado en el pro
ceso y para e! magistrado. Siempre que el RESPONSUM que exhiba a una
de las partes provenga de un Jurista autorizado y que en el se guarden
las formas de rigor.
La influencia de la Doctrina como fuente del Derecho es importante,
no solo sobre la legislacin sino tambin sobre la Jurisprudencia, es Im
portante sobre los legisladores, porque ellos se inspiran en la obras de
los juristas para crear una ley o una norma juridica que rena la unifor
midad, la importancia, la generalidad y obligatoriedad de la misma; so
bre los jueces, porque cuando una determinada interpretacin aparece
sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de
ella.
VI. CONCLUSIONES.
En sntesis, la Doctrina es una fuente del Derecho, formada por los es
critos jurdicos hechos a lo largo de la historia, el estudioso del Derecho
debe adquirir la conviccin de que parte esencial de sus conocimientos
jurdicos van a provenir de la Doctrina fuente nica para conocer la pro*
fundidad y para aplicar correctamente toda la complejidad del sistema
jurdico con el que se trabaja cotidianamente.
167
CAPITULO XXII
I. INTRODUCCION.
El mandato de la norma jurdica es efectivo dentro de un espacio y de
un tiempo determinado; su imposicin se circunscribe a un territorio de*
terminado la cual tiene un comienzo y un fin.
Esta doble limitacin espacial y temporal hace que por la continuidad
te produzcan ciertos roces entre las normas.
168
II.
169
1. LA RETROACTIVIDAD.
Segn este principio las leyes no solo se aplican a hechos presentes
y futuros, sino tambin, a los anteriores a su vigencia, llamndose a esta
situacin la ficcin de preexistencia de la ley.
2. LA IRRETROACTIVIDAD.
Este principio niega esa accin regresiva de la ley y postula su aplica
cin Unicamente al presente y a! futuro.
170
nazca.
Una Ley es retroactiva, cuando afecta un Derecho Adquirido y no lo
es cuando se limita a desvanecer una simple expectativa. Algunas veces
la Ley no crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede determi
nadas facultades legales, que solo se transforma en Derechos Adquiri
dos al ser ejercitados; con las facultades otorgadas por la Ley sucede lo
propio que con las concedidas por los individuos.
Segn nuestro Cdigo Civil Vigente, al fallecer una persona sin des
cendientes, lo heredan sus ascendientes, mientras esa persona viva, los
ltimos tienen una simple expectativa, a su muerte se abre la sucesin y
los padres llegan a ser titulares de un derecho adquirido; ahora bien, si
con posterioridad al deceso del hijo, una ley desconoce la sucesin de
los padres, a los bienes del de cujus, es retroactiva porque aniquila y
afecta un derecho adquirido, pero si una Ley de alcance general, se con
creta de privar a los padres el Derecho sucesorio respecto a sus hijos,
para el futuro, sin tocar para nada las herencias ya percibidas, no es re
troactiva, simplemente desvanece una simple expectativa de adquirir un
derecho.
171
Para explicar su punto de vista, estos autores citan entre otros ejem
plos el derecho de propiedad; la persona que adquiere la propiedad de
una cosa se encuentra facultada de acuerdo con la ley para usar, disfru
tar y disponer de el, pero las facultades legales que como propietario tie
ne, no se convierten en verdaderos derechos adquiridos, sino cuando su
titular los ejercita, por lo cual, si una nueva ley la suprime o la restringe
no incurre en el vicio de la retroactividad.
Existe una critica a esta teora, que volviendo sobre el ejemplo de la
propiedad diremos que las facultades que la ley concede al dueo de
una cosa, sus derechos adquiridos por el desde el momento en que se
convierte en propietario, an cuando los ejercite posteriormente o nun
ca llegue a ejercitarlos.
1. FACTA PRAETERITA
Se refiere a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior
con todas su consecuencias ya cumplidas de acuerdo a la ley anterior
que no puede ser afectada por la ley posterior, so pena de caer en la retroactividad.
Cuando el problema de la aplicacin de las leyes en el tiempo no l i
plantean en relacin con las consecuencias jurdicas de un hecho, lino
172
2. FACA PENDIENT1A
Se refiere a situaciones jurdicas en curso, por lo que toca a los efec
tos realizados antes de la Iniciacin de la vigencia de la nueva ley, es de
cir que al comenzar a regir una ley, las consecuencias de una situacin
jurdica pueden estar en pleno curso proyectndose al futuro. Aqu ca
be distinguir dos casos:
3. FACTA FUTURA
Es cuando la nueva ley se aplica a las consecuencias aun no realiza
das de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente que no tiene
efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respecto a los hechos futu
ros es evidente que la nueva ley nunca podr ser retroactiva, es decir,
que ios hechos y las situaciones jurdicas ulteriores a la promulgacin y
la publicacin de la ley, quedan en absoluto bajo sus prescripciones.
173
174
artculos 564 y 565 del Cdigo Penal Santa Cruz que castigaban el adul
terio como delito y por consiguiente la pena era privativa de libertad
con reclusin en la crcel pblica, y esa ley conyirtio ese hecho en sim
ple causal de divorcio, quienes hubieran cometido adulterio antes de la
indicada fecha, se acogieron a esta disposicin y aun los reos que cum
plan condena impuesta por sentencia ejecutoriada, obtuvieron su liber
tad, pues su acto haba dejado de ser delito.
175
CAPITULO XXffl
L INTRODUCCION.
Toda ley tiene un mbito temporal y un mbito espacial de vigencia,
esto significa que solo obliga por cierto tiempo y en determinada por
cin del espacio.
176
177
178
a)
ESTATUTOS REALES, tenan por objeto nico o principal los bie
nes especialmente los inmuebles, eran territoriales, por tanto, sin efecto
fuera de las fronteras. La frase latina: LEX REI S1TAE, define su pensa
miento, las cosas se someten a la ley del lugar donde estn situadas.
179
V. TEORA DE LA NACIONALIDAD.
Esta teora arranca un postulado de la Escuela del Derecho Natural,
al afirmar que todos los hombres estn dotados de dertChOl y ttbl ttE
des que nacen de su propia naturaleza, y no de conceslonil potttioill lo
legisladores tienen la obligacin de reconocerlos en su )Ulta medida* tfi
respeto de ios extranjeros, y el estado faltara y a su razn de lar ll en
lugar de garantizar y reconocer tos Derechos y libertades inofensivas de
los individuos, los desconociera o limitara.
"La nacionalidad es el vnculo jurdico y poltico que se establece en
tre un individuo y el Estado, esta relacin genera derechos y obligacio
nes".
"Es la relacin de Derecho Civil que vincula al individuo con la nacin
en que naci".
Los sistemas para determinar la nacionalidad del individuo son dos:
180
JUS SANCUINl.
Segn el tratadista ERNESTO DAZA ONDARZA, los trminos de nacio
nalidad y ciudadana, si bien designan conceptos estrechamente vincu
lados entre s, estos no son sinnimos. La nacionalidad es el gnero y la
ciudadana la especie.
"La ciudadana es el vnculo jurdico-poltico que une al Estado con el
individuo que satisface los requisitos exigidos por la ley para ser consi
derado ciudadano".
Un ciudadano puede primero, concurrir como elector o elegible a la
formacin o ejercicio de los poderes pblicos y segundo, tiene el dere
cho de ejercer funciones pblicas sin otro requisito que la idoneidad,
salvo las excepciones establecidas por ley.
Un ciudadano tiene siempre una nacionalidad, pero una persona que
tiene nacionalidad no siempre es ciudadano. Por ejemplo, un menor de
edad, tiene nacionalidad, pero no goza de los derechos de ciudadano, si
no hasta su mayora de edad.
181
La capacidad suele ser definida como la aptitud que una persona tie
ne de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde. Esta defini
cin supone, la distincin entre la capacidad de goce o de disfrute y la
de ejercicio de los derechos.
IX. LA COMUNIDAD DE DERECHOS DE SAVIGNY.
El ilustre jurisconsulto FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, a la edad de
70 aos, en 1849 public su obra titulada "SISTEMA DE DERECHO ROMA
NO ACTUAL", referente a este tema:
La utilidad y la reciprocidad, sin duda contribuye el reconocimiento
del derecho extranjero y a su aplicacin por los tribunales de otro esta*
do, enuncia el fundamento incuestionable de la extraterritorialidad de
las normas jurdicas y la comunidad de Derecho que existe entre los pue*
blos.
182
183
184
185
CAPITULO XXIV
LA CODIFICACION
.ORIGENES.
Modernamente el Derecho se caracteriza por una prthtffllMMtft t
la formulacin legislativa sobre la consuetudinaria, a diferencia de lo que
ocurra en los pueblos primitivos. El proceso de la decadencia de la cos
tumbre como fuente del Derecho culmino a comienzos del Siglo XIX, po*
ca en que se inicia en casi todos los pases europeos un movimiento co
dificador de vastas proyecciones y con la pretensin de abarcar en cdi
gos todo el Derecho vigente.
186
A.2 Porque el adjetivo "abierto", hace suponer que los otros son ce
rrados y ese calificativo no es correcto, ya que tanto puede mo
dificarse una ley aislada como un cdigo.
A.S Como consecuencia de la anterior, porque toda denominacin *
que provoque confusiones, debe desecharse.
B. SISTEMA DE CODIFICACION.
Este sistema por el contrario, consiste en dictar de una vez, un con
junto de leyes relativas a una materia determinada, en forma de un todo
orgnico y sistemtico.
La finalidad primordial de la unificacin, la necesidad de la codifica
cin tambin puede aparecer an en pases en que el Derecho ya esta
unificado, cuando las leyes relativas ha determinada materia o institu
cin jurdica se hacen difciles de ser conocidas por su nmero elevado
o por su dispersin. En estos casos se trata ms que de unificar el Dere
cho, de coordinar sus disposiciones y de facilitar su conocimiento. Es lo
que sucede hoy en muchos pases con la misin de facilitar el conoci
miento del Derecho, a la par de subrayar sus deficiencias, que puede ser
desempeada por la codificacin, incluso en los pases que an se rigen
por el Derecho consuetudinario, cuando experimentan la necesidad de
precisar una parte de ese Derecho.
III. CONCEPTO.
Un cdigo es entonces, un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes o
normas en general, referentes a una rama o institucin determinada del
Derecho.
Por ejemplo, tenemos el Cdigo Civil, de Familia, de Comercio, etc.
Pero un Cdigo desde el punto de vista legislativo es como ya hemos di
cho una Ley, que slo se diferencia de las dems por su extensin e im
portancia.
Explicando este concepto, se ve claro que muchos cuerpos legales
antiguos denominados Cdigos, como el Cdigo de Hammurabi, el de
Justiniano, etc., no son propiamente cdigos, sino simples recopilacio
nes.
187
JM
188
1, POR MATERIAS
Como aer el Cdigo Civil, Comercial, Penal, etc.
2. POR INSTITUCIONES.
Como el Cdigo de Familia, del Menor, etc.
Este ltimo sistema es el qie tiende a imponerse en la actualidad pa
ra ciertas relaciones sociales, como las mencionadas por sus mayores
ventajas.
189
B) VENTAJAS.
Sobre el inconveniente mencionado, la codificacin presenta una ven
taja decisiva sobre el sistema de leyes sueltas, que facilita enormemen
te la interpretacin y aplicacin del Derecho. El Jurista sea Juez o Abo
gado, en vez de tener que ir a un conjunto imponente de leyes aisladas,
a menudo confusas y contradictorias entre si, dispone de un cuerpo le
gal orgnico, que facilita su labor, asegurando una mayor rapidez exacti
tud y justicia en la vida jurdica.
La necesidad de un nuevo Cdigo ms que una necesidad popular, es
una necesidad de los jueces y abogados, es decir, de aquel mbito social
que interviene en forma reflexiva en la vida del Derecho, como parte de
esa vida y que requiere el mejor instrumento para esa intervencin.
PORTAUS, uno de los redactores del Cdigo Napoleoni dacia refirin
dose a la necesidad y ventajas de la codificacin Civil: "Que MptcUQU*
los se ofreca a nuestra vista, uno no vea ante si m* que una
confusa e informe de leyes extranjeras y nacionalei.de costumbre* fl>
nerales y locales, de ordenanzas abrogadas y vigentes, de nom ai jurdi
cas escritas y no escritas, de reglamentos contradictorios y de falloi fun
dados en principios opuestos; el orden jurdico entero no era ms que
un ddalo inextricable cuyo hilo se nos escapaba a cada momento y en
el cual corramos el peligro de extraviarnos a cada instante".
Adems, en muchos casos, la codificacin suele obrar como un factor
190
191
CAPITULO XXV
DERECHO CIVIL
I. ETIMOLOGA Y DEFINICIONES.
La palabra Derecho Civil, viene de las palabras latinas IUS, que quie
re decir Derecho y CIVILIS que significa perteneciente a la ciudad, osea
que ei el DERECHO DE LA CIUDAD, en sentido genrico era el Derecho
exclusivo de cada una de las ciudades independientes. *
192
a)
COS.
a.l) La voluntad.
Es el querer efectivo y libre, el cual a de trascender al exterior mani
festado mediante el consentimiento de las partes en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales solo basta la voluntad de la persona.
Sin embargo, existen vicios de la voluntad que repercuten sobre los
actos jurdicos que pueden invalidarlos y son:
193
a.2) La capacidad.
Es la aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones, la ca
pacidad es la personalidad jurdica para realizar un acto y puede ier la
capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
La personalidad o capacidad que el orden jurdico poiltlvo QMfll I
(a persona individual o colectiva, es el atributo deflnltorlo di ll ptttOftt
para ejercer derechos y cumplir obligaciones por s mismo.
a.3) El objeto.
El objeto de todo acto jurdico es la manifestacin de crear, modificar
o extinguir una relacin jurdica establcida por el nexo existente entre
el sujeto activo y pasivo, ya sea para la prestacin u omisin de la con
ducta de las personas.
El objeto puede ser ilcito o lcito; es ilcito cuando invalida el acto ju
rdico por ser contrario a la ley, o las buenas costumbres, y al orden pu
blico.
a.4) La causa.
Es el fin concreto e individual que por medio dfel acto jurdico tratan
de alcanzar sus autores. BONNECASSE, nos dice que este mvil que de
termina la realizacin del acto jurdico, es tan variable y distinto en ac
tos de una misma categora como diferentes son las intensiones que ca
da hombre puede tener en cada momento de su vida.
194
a.5) La solemnidad.
Son ciertos actos y formalidades especiales e imprescindibles, mani
festados en cnones sacramentales que para cuya condicin de existen
cia necesita de la intervencin de un funcionario pblico.
b) DERECHO DE FAMILIA.
El el conjunto de instituciones jurdicas que presiden la organizacin,
vida y disolucin de la familia en sus aspectos personales y de orden pa
trimonial, as como el matrimonio, divorcio, filiacin, adopcin, tutela,
cratela, etc.
c) DERECHO DE PATRIMONO.
Es el conjunto de Derechos y deberes pertenecientes a la persona,
apreciables en dinero, constituyen el activo y el pasivo, es de dotar de
una unidad a aquellos deberes, valores pecuniarios para que con enti
dad propia desempeen funciones especiales en el Derecho.
d) LAS OBLIGACIONES.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurdicos Lato Sensu
que las originan, siendo estas fuentes las siguientes:
195
yes civiles, que sirven para regular las relaciones privadas y econmicas
de las personas en general.
197
CAPITULO XXVI
PROCESO CIVIL
I. DEFINICION.
El ilustre catedrtico Uruguayo EDUARDO COUTURE, define al proce
so civil como: "un debate cuyo fin es solucionar un conflicto de intere
ses por acto de autoridad".
r
"Esta constituido por una serie de actos jurdicos en que cada uno ha
sido predispuesto por el anterior y a u vez, es el antecedente poste
rior".
Tambin aade diciendo: "que el proceso es el mtodo dialctico de
debate en que a la verdad se llega por oposiciones y por refutaciones,
por tesis, por anttesis, y por sntesis".
HUGO ALS1NA; define como: "El conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de Leyes de fondo
y su estudio comprende la organizacin del Poder Judicial, la determina
cin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin
del Juez y las partes en la sustanciacin del proceso".
198
b) EXCEPCIN, CONTESTACIN Y RECONVENSION; antes de conteit&r ft ll demanda, el demandado puede poner las excepciones de pre
vio y pedal pronunciamiento en el termino fatal de 5 das, como son
por ejemplo: la Incompetencia del Juez, impersonera del demandante o
del demandado, etc., con las cuales puede permitirse paralizar la accin
antes de entrar a discutir el fondo del asunto, en caso de no plantearlas
o habindose resuelto las mismas se prosigue con el siguiente paso.
La contestacin, es la respuesta del demandado que debe plantearla
dentro los 15 das posteriores a su citacin, con esta contestacin el pro
ceso queda claro y entrabado en todo aquello que tanto el demandante
como el demandado estn o no de acuerdo sobre lo discutido y que de
be ser resuelto y decidido por el Juez (LITIS CONTESTAT1S). Si de acuer
do con los trminos de la demanda y la contestacin, no existen hechos
controvertidos, el Juez declarar la cuestin de puro derecho y se re
suelve como tal.
Puede tambin en esta oportunidad el demandado RECONVENIR,
osea contrademandar. Es el derecho que se tiene para plantear la contes
tacin, lo que muchas veces se hace necesario cuando las relaciones ju
rdicas de fondo son complejas y ha habido violacin por ambas partes
y el juicio se convierte en un proceso doble, adquiriendo ambos la cali
dad de demandantes y demandados.
c) PRUEBA
Producidos cualquiera de los anteriores pasos, el Juez abre trmino
de prueba no menor de diez das ni mayor de cincuenta das, segn el
proceso comn a ambas partes, estas pruebas deben sustentar sus plan
teamientos, una vez concluido el trmino de prueba, los abogados de
ben presentar en sendos memoriales la veracidad y bondad de los me
dios de prueba aportados a su favor, pueden ser pruebas de cargo o de
descargo. Se permite posteriormente alegar o concluir sobre el mrito
de la prueba producida.
199
d. SENTENCIA.
Es la resolucin o decisin inal del Juez, que puede declarar proba
da o improbada la demanda, con este pronunciamiento se pone fin al
conflicto y a esta resolucin final se llama sentencia de primera instan
cia. La parte que se considera agraviada en su derecho por la sentencia
de primera instancia, puede llevarla a conocimiento de un Juez o tribu
nal superior de alzada, su apelacin.
III. LA ACCIN.
El tratadista ALSINA, nos dice que: "la accin, es el derecho de promover la actuacin jurisdiccional, a efectos de que el Juzgador se pro
nuncie sobre un determinado asunto".
Tambin la define como: "la facultad que corresponde i una ptrtOM
para requerir la intervencin del Estado, a efecto d tutriu um pntM *
sin jurdica material".
A fines del siglo pasado, la accin se conceba como un DtftcHO W*
tnomo, independiente del derecho sustantivo, qi^e pueda Itf aagrittdO
an en la demanda infundada, sin que pueda negrsete al actor IU (acui
tad de interponerla, reducindose el demandado a disputarle la senten
cia favorable.
Histricamente la primitiva venganza privada es lentamente supera
da, hasta convertirse en la facultad de pedir tutela a los rganos jurisdic
cionales
En consecuencia, la accin como Derecho autnomo, es el poder ju
rdico de acudir ante los rganos jurisdiccionales, para hacer valer un
derecho, legalmente fundado y poner en movimiento la administracin
de justicia mediante el rgano judicial.
CLASIFICACION DE LA ACCIN.
Por su finalidad la accin se divide en:
200
IV. LA EXCEPCION.
El derecho que tiene el demandado a defenderse dentro el proceso se
llama EXCEPCION, que se lo ejercita en ia contestacin.
En la prctica, se llama excepcin a cualquier actividad de defensa de
demandado encaminada a obtener la desestimacin de la demanda del
actor.
En sus orgenes, segn el derecho pretorio, los romanos llamaron ex
cepciones a todos los medios de defensa, tanto del demandado como del
actor, al punto que el Codex, en algunas de sus leyes, usa las excepclo*
nes como sinonimia de defensiones.
El Digesto, da un concepto general de la excepcin y dice que la ex
cepcin directa es como cierta exclusin, la cual se suele oponer a la ac
cin sobre cualquier cosa, para desvanecer lo que es propuesto como
fundamento de. la condena.
El tratadista COUTURE, destaca el paralelismo entre la accin y la ex
cepcin, a partir de una diferencia bsica: el actor inicia la demanda
cuando as lo desee; en tanto que el demandado es emplazado a oponer
excepciones en el termino falta de 5 das, computables desde el da si
guiente a su notificacin con la demanda, sin ser consultado y aunque
no desee el pleito.
201
V. LA RELACION PROCESAL.
Presentados los escritos de demanda, reconvencin y respuestas de
ambas, quedara establecida la relacin procesal que no podr ser modi
ficada posteriormente.
Con la contestacin y las excepciones del demandado a las pretensio
nes del actor, se inicia una marcha en pos de la sentencia a travs de una
relacin dinmica procesal. Esta relacin vincula a cada una de las par
tes entre si y de estas con el Juez.
La relacin procesal y sus lmites, quedan fijados en la demanda y en
la contestacin; esto es, la determinan la pretensin del demandante y
la defensa del demandado.
El proceso se opera mediante actos sucesivos, cumpliendo p lu o t ifr
alados, por los sujetos que en el intervienen. Actoi que ion tjecUitdQI
por los jueces y sus auxiliares, que tienen por finalidad obtener diQtltfr
nes favorables a sus pretensiones.
i 1
Algunos actos de terceros tienen efecto en el proceso como Ift decUh
racin de testigos, informes de peritos, etc. Sin etabargo, dentro el pro
ceso existen terceras personas que quieren hacer valer sus derechos y
a esta accin se la llama TERCERIA.
VI. PRUEBA.
En diversos momentos del proceso, especialmente, en la demanda y
contestacin, los sujetos aducen hechos jurdicos Lato Sensu, en que
fundamentan sus pretensiones, disponiendo medios para demostrar su
exactitud.
Estos medios dentro el proceso se llama PRUEBA, que es ei medio de
verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el proce
so y tiene por fin convencer a) Juez de su verdad o falsedad.
En Strictu Sensu, es la demostracin en juicio de la verdad de un he
cho, del cual depende el reconocimiento de un derecho. La importancia
de la prueba en el proceso es fundamental, porque no basta con tener un
derecho, sino que adems, es necesario probar el hecho o acto jurdico
que le ha dado nacimiento, para que aquel surta efecto en el proceio.
Ello se explica, porque el Juez dictara su sentencia sobre la bate de loa
hechos alegados y probados por las partes (SECUNDUM ALEGATA ET
PROBATA).
202
*
b) PRUEBA TESTIFICAL.
Consta en los relatos hechos por terceras personas llamadas testigos,
que son emplazados por el Juez para relatar hechos que conocen, bajo
juramento.
c) CONFESIN.
Es la declaracin bajo juramento del demandado, sobre si es verdad
o no el hecho controvertido y en materia civil, constituye el principal
medio de prueba, porque en la confesin del demandado se pone fin al
conflicto y el Juez ordena el cumplimiento de la obligacin.
d) INSPECCION JUDICIAL.
Es el acto mediante el cual, el Juez se pone en contacto directo con la
materia misma de la controversia, trasladandose al lugar de los .sucesos,
tambin se llama inspeccin ocular o de visu. 1
e) PRESUNCIONES.
No siendo posible la inspeccin judicial, ni las representaciones, que
da el proceso lgico de la inferencia para reproducir mentalmente como
fue algo, partiendo de hechos conocidos, a esta prueba se llama presun
cin y puede ser obra de la ley o presuncin legal, u obra del Juez o pre
suncin judicial.
203
o PRUEBA PERICIAL
Es cuando el Juez recurre a personas idneas por su profesin u ofi
cio, saber o ciencia, para establecer la veracidad de algn hecho, ese au
xilio toma el nombre de examen pericial o prueba de peritos.
LA SENTENCIA.
Producidas las pruebas por las partes, el curso del proceso concluye
con un acto de autoridad que define el conflicto, dictando una resolu
cin final que se llama sentencia y en materia civil puede ser declarando
probada o improbada la demanda.
El magistrado repasara la representacin de los hecho y tu califica
cin jurdica, propendiendo siempre a lograr la mayor justicia pofiblt,
De los hechos impugnados, el Juez a-quo debe enunciar ll acoftr 0
desestimara la demanda o la contestacin, con esta sentencia qui t i d i
primera instancia.
204
X. AUTO DE VISTA.
La decisin final que dicta el Juez ad-quem o Tribunal de Apelacin,
que resuelve la controversia se llama sentencia de segunda instancia o
AUTO DE VISTA, que puede ser:
a) CONFIRMATORIO.
Total o Parcial, es el que confirma la sentencia de primera instancia,
205
a) IMPROCEDENTE.
Que declara improcedente el recurso, porque ha sido Interpuesta fue
ra del trmino o por no haber recabado los timbres o depsitos ex)*
gidos por ley.
b) INFUNDADO.
Que declara infundado el recurso, por no existira violacin acusada
de la ley sustantiva.
c) ANULANDO OBRADOS.
Que anula los actuados, por haberse incurrido en error o violacin a
las normas adjetivas o procedimentles, se repone la causa hasta el
vicio mas antiguo para su correcta tramitacin.
d) CASANDO.
La que casa el auto de vista, encontrando que hubo transgresin a la
ley expresa y terminante, en este caso el Tribunal casara la senten
cia o auto recurrido que infringi la ley acusada y pronunciara una
nueva sentencia que resuelva definitivamente el asunto.
206
La sentencia en este estado es permanente, inalterable e inmodificable, porque es cuestin ya ventilada judicialmente, con todas las garan
tas del proceso ordinario y no puede volver a ser motivo de otro proce
so.
La cosa juzgada de toda norma y proceso jurdico acabados y plenos,
es coercible y su fuerza de imposicin latente se hace compulsiva en lo
que el procedimiento denomina EJECUCION.
XIII. EJECUCION.
En caso de Incumplimiento voluntario de la sentencia que es un acto
de los rganos del Estado, se recurre para su materializacin o la coeroibilidad, para que estas disposiciones sean llevadas a la prctica y con
vertidas en hechos efectivos, es lo que constituye la ejecucin de sen
tencia, como ser la venta de los bienes del deudor, la cancelacin de la
partida matrimonial, la demolicin de un muro, la retencin de haberes,
el cumplimiento de la obligacin, etc.
207
CAPITULO XXVII
DERECHO PENAL
I. DEFINICION.
El "Derecho Penal, es el conjunto de gormas jurdicas que determinan
los delitos, las penas y las medidas de seguridad". Tradicionalmente sus
conceptos centrales son el delito y la pena.
Este tema se refiere a los delitos penales y a las consecuencias que
acarrean, es decir, a las sanciones; decimos sanciones y no penas que es
lo corriente, porque adems de estas ltimas, existen las medidas de se
guridad, que pueden ser englobadas en la denominacin ms genrica
de sanciones.
El Doctrinario alemn VON USZT, uno de los fundadores de la Escue
la de la Poltica Criminal, dice que "El Derecho Penal, es el conjunto de
las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen co
mo hecho, a la pena como legtima consecuencia".
Por su parte JOSE VILANOVA, dice que "El Derecho Penal, es la rama
que se ocupa de los delitos (penales) y las penas (criminales), trminos
correlativos que se implican recprocamente".
El fin principal perseguido por el Derecho Penal, es asegurar la defen
sa de la sociedad, mediante la prevencin y represin de los delitos.
208
II.
nal,
Tal la explicacin del principio bsico penal: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE PREVIA LEGE (No hay delito ni pena sin ley previa), en
virtud del cual, el Juez Penal sino hay ley expresa y anterior que incrimi
ne un acto delictivo, no puede imponer ninguna sancin, fundndose en
leyes anlogas o en los principios generales del Derecho, como ocurre
en el orden civil.
b) LA JURISPRUDENCIA. *
La jurisprudencia es la fuente creadora del Derecho Penal dentro del
marco establecido por la ley, por ejemplo, en el caso del hurto, el Cdi
go Penal dice que comete delito de hurto el que se apoderare ilegtima
mente de una cosa, mueble ajeno, pues bien a pesar del texto tan claro,
los jueces no condenan por hurto, cuando el valor de la cosa sustrada
es nfima.
III. EL DELITO.
Para FRANCISCO CARRARA, el delito "Es la infraccin a la ley del Es
tado, promulgada para la seguridad d los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso".
EUGENIO CUELLO CALON, define al delito como "la accin antijurdi
ca, culpable y sancionada con una pena".
a) ACCIN.
209
2.
3.
b) ANTIJURICIDAD.
Es el desacuerdo entre el acto y el orden jurdico, es la conducta con
traria al Derecho.
La antijuricidad es el elemento imprescindible del delito, sin antijuri-
cldad no hay delito, sin embargo, existen las llamadas "causas de justifi
cacin", cuyas caractersticas son externas al delito y lo hacen lcito con
forme al Derecho, que destruyen la antijuricidad, como son:
1. La legtima defensa.
2. El estado de necesidad.
3. Los actos conducentes a un fin reconocido por el Estado.
c) TIPICIDAD.
El tipo de un delito, es la descripcin del hecho delictivo por el legis
lador en la ley penal, son las caractersticas peculiares y decisivas de ca
da comportamiento de las personas infringiendo las buenas costumbres
con cada uno de estos actos, los cuales son sancionados con severidad.
210
d) CULPABILIDAD.
HANS KELSEN, dice que la culpabilidad es el nexo que une al autor
con su acto, y en virtud del cual se le hace el reproche personal de que
no ha actuado correctamente, a pesar de haber podido actuar conforme
a Derecho.
IV. LA PENA.
La pena es el sufrimiento impuesto por el Estado a quien ha cometi
do un acto ilcito tipificado como delito.
Es el castigo que se impone al que cometido un delito, es un mal que
retribuye el mal hecho, pero antes de cometido el hecho, desempea la
funcin de amenaza o intimidacin.
Algunos autores dicen que la pena debe estar matemticamente pro
porcionada al delito cometido.1
La pena es la defensa social, cuya finalidad tiende a la readaptacin o
resocializacin del delincuente a la vida social, es tratar de reincorporar
a la sociedad un hombre socialmente til y moralmente corregido; de ah
la importancia de los regmenes carcelarios, con la idea de reemplazar el
castigo con la sancin o medida de seguridad.
V. MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Son previsiones que el Estado toma con el autor de un delito, no co
mo compensacin retributiva basada en la culpabilidad, sino para la se
guridad futura de la comunidad, frente a las violaciones ulteriores del
Derecho a esperarse de parte de ese autor.
211
CAPITULO XXVIII
EL DERECHO PROCESAL
I. INTRODUCCION.
La ley penal describe los delitos y seala la pena o sancin
rresponde a cada uno de ellos.
que co
a) EL MINISTERIO PUBLICO.
Constituido por el cuerpo de fiscales de la Repblica. Tiene la funcin
de ejercitar la accin penal a nombre del Estado, protegiendo los bienes
212
b) EL JUEZ.
El el magistrado investido de autoridad y potestad, es quien adminis
tra juiticla, debe conocer las costumbres jurdicas y las leyes penales
para (Ulgar conforme a ellas y de esa manera dictar fallos que se ajusten
y le acerquen a una justicia equitativa e imparcial.
c) EL IMPUTADO.
Es la persona a quien se le atribuye la comisin de un delito, quien de
be demostrar su inocencia durante la tramitacin del proceso.
a) LA PARTE CIVIL.
Que es el damnificado o sus derecho-habientes, quienes se constitu
yen como tales dentro el proceso, a los efectos de obtener el resarci
miento de daos y perjuicios ocasionados por la comisin del delito.
b) EL CIVILMENTE RESPONSABLE.
Es la replica de la parte civil, del lado del imputado es quien asume la
responsabilidad civil para el resarcimiento de los daos patrimoniales
causados por el delito, v.gr. los padres por sus hijos menores, los geren
tes o administradores por sus dependientes, etc.
c) LOS ABOGADOS.
Quienes son los patrocinantes o defensores que intervienen en razn
a su profesin, por quienes buscan su ayuda, su proteccin, direccin,
defensa o consejo en la tramitacin del proceso, debiendo para este ob
jetiv poseer ttulo profesional y ser versado en el conocimiento del De
recho, para proteger los Intereses de los litigantes, con cautela, astucia,
sentido comn, Ingenio, experiencia y habilidad profesional.
213
d) LOS PERITOS.
Personas idneas, que se dedican por su profesin u oficio, ciencia o
saber, la investigacin de la verdad por medio de instrumentos u otros
medios que esclarezcan la verdad de los hechos crimonosos.
e)
LOS TESTIGOS.
pueden fliri
1. PROCESO ACUSATORIO.
En general y con ligeras variaciones en los distintos pases que han
adoptado este sistema, acuerda al acusado amplia libertad de defensa,
gozando tambin de libertad hasta la ictacin de sentencia.
2. PROCESO INQUISITIVO
En este sistema procesal, el acusado, ve muy restringido y anulado su
derecho a defensa, pierde tambin su libertad mientras se Investiga iu
culpabilidad.
La acusacin esta a cargo del Juez, cuyas facultades son amplsimas
en la direccin del proceso. El auge de este sistema se encuentra en la
Edad Media y fue obra de la Iglesia Romana, que lo aplicaba mediante los
famosos y tenebrosos tribunales de la Santa Inquisicin.
214
3. PROCESO MIXTO.
Es el resultado de la combinacin de los dos anteriores y divide al
proceso penal en dos fases: la instruccin o sumario, con predomino
del sistema inquisitorio y el plenario con caracteres del acusatorio.
B) INSTRUCCIN O SUMARIO.
Llamado tambin instruccin preliminar, instruccin previa, instruc
cin sumarial; una vez remitidos los antecedentes recogidos por la Poli
ca Judicial al fiscal de instruccin de turno, este requiere al Juez ordina
rio en lo Penal, para que organice el sumario criminal, que tiene por ob
jeto establecer la verdadera existencia del delito y reunir todos los ele
mentos de juicio que permitan fundar una acusacin contra el presunto
culpable; identificarlo, ordenar su detencin preventiva en casos graves
y reunir las pruebas de cargo y descargo, es decir, en contra o a favor del
imputado.
215
Q PLENARIO.
Tercera fose o primera etapa o instancia del proceso en si, contra el
procesado. El primer acto del Juez de Partido encargado del Pienario,
despus de recibir el expediente, es tomar la confesin del procesado y
preparar los debates.
Los debates constituyen en actuaciones que se los realiza en audien
cias de carcter pblico, oral y contradictorios, en el cual Intervienen el
Juez, el Fiscal, las partes con sus abogados, los testigos, se da lectura a
los informes periciales, quienes deben ratificarse.
Agotados los debates, el Juez pronuncia sentencia que son de cuatro
clases.
216
1.
Sentencia condenatoria.
2.
Sentencia absolutoria
4. Sentencia nica.
Se dicta esta sentencia, cuando algn reo ha de ser condenado por
dos o mas delitos que merezcan pena corporal, sufrir solamente el m
ximo de la pena del delito mayor.
D) APELACIN.
El trmino para interponer el recurso ordinario de Apelacin o Alza
da, es de 3 das desde la notificacin con la sentencia, ante la Corte Superior del Distrito y correr de momento a momento. Este tribunal de
Alzada, tiene la facultad potestativa para decidir ia reapertura de los de
bates y son estos tribunales quienes dictan la sentencia de segunda ins
tancia o Auto de Vista que pueden ser:
1.
Confirmatorio.
217
2.
Revocatorio.
para la tramitacin de
2. Resolucin:
a) Se declarara improcedente el recurso, por falta de personera del
recurrente, por la presentacin extempornea del recurso.
ex
218
F) LA REVISIN.
Esta ltima demanda o peticin, que en materia penal enerva la auto
ridad de la sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada,
tiene por fin remediar esos errores judiciales y procede en los siguientes
casos:
a) Cuando un acusado hubiere sido condenado por un delito y otro lo
hubiere sido por sentencia diferente, como autor del mismo deli
to, y si las dos sentencias siendo inconciliables, fueren la prueba
de inocencia del uno o del otro condenado.
219
BIBLIOGRAFIA
Aftain, Enrique R. y Vdanova, Jos.: Introduccin al Derecho, Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina, J988.
r
Penicha Bolio, Francisco J.; Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porra S. A., Mxico, J996,
Prtela, Mario Alberto.: Introduccin al Derecho, Editorial Depalma, Buenos
Aires, Argentina, 976.
221
NDICE
Captulo I
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIH.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
XV.
XVI.
5
0
i
(
l
li
13
13
14
14
16
16
17
18
19
Captulo II
PERSONAS
I.
II.
III.
IV
V.
VI.
Vil.
Introduccin.* Etimologa
Deiniciones
Particularidades de la Persona Natural
Personas Jurdicas Colectivas
Divisin de las Personas Colectivas
Elementos de la Persona Jurdica Colectiva
Teoras acerca de la Naturaleza de la Persona Colectiva
21
22
22
22
23
24
24
Captulo III
UBICACION DEL DERECHO EN EL MUNDO REAL
I.
II.
27
27
222
III.
IV.
V.
VI.
28
29
33
33
Captulo IV
EL DERECHO
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Vil.
VIH.
IX.
35
36
36
37
37
37
38
38
39
Captulo V
OTRAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO
I.
II.
III.
41
46
47
Captulo VI
JURISPRUDENCIA TECNICA
I.
II.
III.
IV.
Objeto
Ramas de la Jurisprudencia Tcnica
Interpretacin de las Normas Jurdicas
El Mtodo Exlgtico
51
51
53
54
Captulo Vil
TEORIAS SOBRE EL ORIGEN D a DERECHO
l.
Introduccin
a) Teolgica o Divina
b) Teora del Contrato o Pacto Social
c) Teora o Escuela Histrica
d) Teora del Materialismo Dialctico
55
56
56
57
58
Captulo VIH
EVOLUCION DEL DERECHO
I.
,
II.
III.
Edad Antigua
a) Derecho Clasista
b) La Repblica
c) Imperio
Edad Media
Edad Moderna
61
62
67
68
69
72
223
Captulo IX
MORAL Y DERECHO
t.
I!.
III.
IV.
V.
La Morat
Relaciones entre la Moral y el Derecho
Distinciones entre la Moral y el Derecho
Controversias sobre la Coerclblidad del Derecho
Sanciones Morales y Jurdicas
75
76
76
79
79
Captulo X
EL DERECHO Y LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
I.
II.
III.
IV.
Capitulo XI
MANDATOS JURIDICOS Y MANDATOS ARBITRARIO!
I.
El Problema de los Mandatos Arbitrarlos
II. Caractersticas de los Mandatos Arbitrarlos
III. Distincin Esencial entre el Mandato Jurdico y Mandato Arbitrarte
IV. Diferencia entre Resolucin Jurdica Discrecional y Mahdlto Arbitrario
V. Anctoda del Molinero
VI. El Mercader de Venecia
VII. Objetividad del Derecho
83
64
84
86
i
1
II
M
92
93
Captulo XII
TEORIA DEL SUPUESTO Y CONSECUENCIA DEL DERECHO,
HECHOS Y ACTOS JURIDICOS
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIH.
95
95
96
96
97
97
98
98
Captulo XIII
EL DEBER JURIDICO
I.
II.
III.
101
101
102
224
Captulo XIV
RELACION JURIDICA
1.
11.
III.
IV.
V.
VI.
Vil,
I.
Captulo XV
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
Criterio Negativo de Cacicles
11.
111.
IV.
V.
VI.
Criterios Positivos
La Justicia y la Concepcin del Derecho Natural y el Racionalismo
La Escuela Histrica y la Escuela del Derecho Positivo
La Comunidad Pura de Rodolfo Stammler
El Problema de la Justicia en la Actualidad
103
104
104
105
106
106
107
109
110
113
114
115
115
Captulo XVI
ESTADO Y DERECHO
1.
II.
111.
IV.
Introduccin
Definicin de Estado
Elementos Constitutivos dei Estado
Relaciones entre Estado y Derecho
117
117
118
124
Captulo XVII
FUENTES DEL DERECHO
I.
II.
III.
129
130
135
Captulo XVIII
LA LEGISLACION
I.
II.
111.
IV.
V.
VI.
Vil.
VIH.
IX.
X.
La Legislacin
Constitucin Poltica del Estado
La Ley - Etimologa
Conceptos y Atributos
Definicin
La Ley en Sentido Amplo o Lato Sensu
La Ley en Sentido Estricto o Estrictu Sensu
Procedimiento Legislativo para la Elaboracin de la Ley
Decretos
Cesasln de las Normas Jurdicas
137
137
138
139
139
140
141
141
144
147
225
Captulo XIX
LA COSTUMBRE
I.
II.
!H.
IV.
V.
VI.
VII.
Introduccin
Requisitos de la Costumbre Jurdica
El Respaldo de la Fuerza del Estado
La Costumbre como Fuente y como Norma
Caracteres de la Costumbre como Fuente del Derecho
La Costumbre y su Relacin con la Ley
La Ley y su Costumbre con la Costumbre Jurdica
149
150
152
152
153
154
155
Captulo XX
LA JURISPRUDENCIA
I.
II.
III.
IV.
V.
Captulo XXI
LA DOCTRINA
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
157
156
1S9
Ifli
III
Introduccin
Concepto
La Doctrina y su Relacin con la Legislacin
La Doctrina y su Relacin con la Jurisprudencia
La Doctrina como Fuente del Derecho
1
Conclusiones
163
163
164
165
166
166
Captulo XXII
CONFLICTO DE LAS LEYES EN EL TIEMPO
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
Introduccin
La Sucesin de las Leyes en el Tiempo
Electo Temporal de la Ley
Principios para la Solucin de los Conflictos Temporales
Teora de la Retroactividad de la Ley
Teora de la Irretroactividad de la Ley
Teora de los Derechos Adquiridos
Teora de Baudry de Cantlnerie y Huques-Fourcade sobre
ios Derechos Adquiridos
IX. Teora de Paul Roubier
X. Teora de Juien Bonnecase
XI. Teora de Maurice Planiol
XII. El Principio de la Retroactividad en Materia Penal
167
168
168
168
169
169
169
170
171
172
173
173
226
Captulo XXIII
CONFLICTO DE LAS LEYES EN EL ESPACIO
!.
II.
III.
IV.
V.
VI,
Vil,
VIII,
IX,
X.
XI.
Introduccin
Los Conflictos de las Leyes en el Derecho Internacional Privado
Carcter de las Reglas Referentes a los Conflictos de Leyes
Teora de los Estatutos
Teora de la Nacionalidad
Teora de Plllet
Condicin Jurdica del Extranjero
Uyel Relativas al Estado y Capacidad de las Personas
U Comunidad de Derecho de Savigny
Definicin de Derecho Internacional Privado
UgllUcln Boliviana
175
177
177
178
179
180
180
181
181
182
183
Captulo XXIV
LA CODIFICACION
1.
Orgenes
Tcnica Legislativa
111. Concepto
IV. Formas de Codificacin
V.
Inconvenientes y Ventajas de la Codificacin
VI. Oportunidad de la Codificacin
Vil. Carcter de! Cdigo
VIII. La Ley en la Tradicin Romanista y Anglosajona
II.
185
185
186
188
188
189
190
190
Captulo XXV
DERECHO CIVIL
1.
I.
a)
b)
<0
d)
e)
Etimologa y Definiciones
Divisin
Condicin de Existencia y Validez de los Actos Jurdicos
Derecho de Familia
Derecho de Patrimonio
Las Obligaciones
Derecho Sucesorio
191
192
192
194
194
194
195
Captulo XXVI
PROCESO CIVIL
1.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VI!.
Definicin
Faces Principales del Proceso en Primera Instancia *
La Accin
La Excepcin
La Relacin Procesal
Prueba
Medios de Pruebs
197
197
199
200
201
201
202
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.
XIII.
XIV.
La Sentencia
Recurso Ordinario de Apelacin o Alzada
Auto de Vista
Recurso Extraordinario de Nulidad o Casacin
Sentencia Pasada en Autoridad de Cosa Juzgada
Ejecucin
Revisin Extraordinaria de Sentencias
227
203
203
204
204
205
206
206
Captulo XXV
DERECHO PENAL
I.
II.
III.
IV.
V.
Definicin
Fuentes del Derecho Penal
El Delito
La Pena
Medidas de Seguridad
207
208
206
210
210
Capitulo XXVIII
EL DERECHO PROCESAL
I.
II.
III.
IV.
V.
Introduccin
Sujetos del Proceso Penal
Sujetos Accesorios del Proceso Penal
Clases del Proceso Penal
Faces Principales del Proceso Penal
Bibliografa
III
llt
211
218
214
219