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OLSEN A. GHIRARDI
DIRECTOR
DISCUSIONES EN TORNO
DERECHO JUDICIAL
DEL
Crdoba
2008
Discusiones en torno del derecho judicial / Armando Segundo Andruet(h) ... [et.al.]; adaptado por Olsen Antonio
Ghirardi. - 1a ed.
Crdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2009.
274 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-1123-54-4
1. Filosofia del Derecho. I. Andruet(h), Armando Segundo II. Ghirardi, Olsen Antonio, adapt.
CDD 340.1
Fecha de catalogacin: 19/05/2009
DIRECTOR:
Olsen A. GHIRARDI
SECRETARIO:
Armando S. Andruet (h)
MIEMBROS TITULARES
Jorge BARBAR
Jos DANTONA
Ral Eduardo FERNNDEZ
Rolando GUADAGNA
Mara del Pilar HIRUELA
Mariana KORENBLIT
Patricia Elena MESSIO
Marina RIBA
Luis Roberto RUEDA
PRLOGO
Director
I. Prolegmenos
Inicialmente no podemos abrir un tema como el que seala el epgrafe,
sin antes superar la aparente contradictio in adjectus que parece que en l
existe, puesto que pensar un modelo de juez que a la vez resulte autoritario,
es precisamente hacerlo en un sentido contraintuitivo; toda vez que desde
Aristteles hasta nuestro das, se ha ido solidificando la imagen proteica de
3
que el juez es como la misma imagen de la justicia andante .
De cualquier manera, a todos nosotros nos cuesta menos, expresar que
hemos conocido realmente ms jueces justos antes que la realizacin
misma de la justicia en el caso concreto; es decir, que el testimonio de la
justicia administrada y cumplida aun por los hombres justos, resulta en
4
muchos casos precario, difuso, al fin de cuentas: no prstino .
De todas maneras volvemos a sealar que el presente abordaje no es
corriente, sino por el contrario, puede ser juzgado de cierta heterodoxia y
con ello contener una cuota de precariedad en sus conclusiones las que al
menos podrn ser consideradas vlidas in fieri y, por lo tanto, sujetas a toda
ulterior revisin. Mas de lo que no tenemos casi ninguna duda, es que pocas
veces se ha intentado la presente va de investigacin centralizada en la
figura del propio juez.
Que conocemos y desgraciadamente en manera ms frecuente de lo
que desearamos, casos de jueces que por distintas razones conforman una
paleta variopinta de conductas que quedan sintetizadas en la urdimbre de la
5
corrupcin judicial
y que muchos de ellos han merecido el juicio de
6
destitucin, tambin es cierto . Igualmente conocemos que ello tiene una
vieja tradicin, la que se remonta hasta la misma Atenas del siglo V a.C. y
que seguramente fuera buena causa material para la conocida obra
7
politolgica de Aristteles: Constitucin de los atenienses , donde se
proponan los medios necesarios para hacer las correcciones en tales
aspectos. Aunque cueste aceptarlo, la historia de la administracin de
justicia, ha estado traspasada por la indecencia y desmesura de todo tipo
8
por parte de los jueces .
Sin embargo, la indecencia y corrupcin de los jueces, no es lo mismo
que el autoritarismo de ellos; como tampoco debe ser equiparado el juez
autoritario con quien muestra perfiles meramente arbitrarios, caprichosos,
subjetivos, iracundos o extravagantes. En todo caso, podrn ser los
mencionados modos y otros ms, componentes idiosincrticos que operan
en la misma personalidad del juez y que puedan coadyuvar a la definicin
de un perfil autoritario ulteriormente, ello es cierto. Mas cuando hablamos
ello, el paso a veces sutil que ocurre en el mbito judicial, cuando existe
prdida de autoridad y una correlativa ganancia de autoritarismo; lo cual no
tiene la estridencia que se advierte en el espacio poltico cuando ello ocurre.
En trminos generales en la dinmica judicial, los jueces puede que sean
una vez o varias veces autoritarios, mas que lo hayan sido alguna vez, no
autoriza a pensar que lo puedan volver a ser. Son pocos los casos en donde
existe una suerte de reiteracin en el autoritarismo y a pesar de ello,
19
continen ejerciendo la magistratura, generalmente en dichos supuestos
quedan excluidos a partir de la promocin de los juries de enjuiciamiento en
20
funcin de la amplia causal de mal desempeo en el cargo ; por todo ello
lo ms correcto -aunque nosotros no lo asumamos operativamente ahorasera hablar de un juez autoritario en tal o cual causa antes que
autoritarismo judicial.
Sin duda que existe un fuerte prejuicio en la sociedad en general y que
en la circunstancia favorece al colectivo judicial, en virtud del cual, se
plasma un a priori de respecto y estimativa a los jueces -aun cuando las
encuestas de confianza en el sistema sean alarmantes- y que funciona
como una suerte de mecanismo de defensa social: si la confianza no est
depositada en los jueces -aun cuando stos hayan violado el contrato de
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fiducia en varias ocasiones , slo queda el estado de naturaleza y la lucha
personal por la sobrevivencia, lo cual a todas luces es una hiptesis ms
perjudicial que cualquier otra. Bajo estas prevenciones, haremos el abordaje
del problema en estudio.
Inicialmente afirmamos que pocos autores se han ocupado de estudiar
la estructura vertebral de la autoridad; han sido ms, los que han orientado
su bsqueda intelectual por establecer modelos de autoridad y sealar los
caracteres que acompaan a cada una de dichas tipologas. As nos resulta
22
familiar la distincin de Max Weber
en diferentes modos de dominacin
legtima, a saber: dominacin legal con administracin burocrtica,
dominacin tradicional y dominacin carismtica. Menos conocida pero
23
igualmente importante, es la taxonoma propuesta por Alexandre Kjeve
de los tipos puros de autoridad, as: la autoridad del padre, la autoridad del
amo sobre el esclavo, la autoridad del jefe y la autoridad del juez. Tampoco
han faltado autores que desde la politologa nos han dejado a la vista el
universo ms o menos integral de cmo a lo largo de la historia de la
civilizacin, la autoridad ha sido comprendida y tambin vivida por los
24
hombres .
Por otra parte, lo referido al autoritarismo ha sido tendencia de los
estudiosos del problema, considerarlo en lneas generales como una suerte
degenerativa de la autoridad y por lo tanto, como una realizacin del poder
que generalmente se inicia legtimo y luego por los actos concretos se
deslegitima y se convierte en poder ilegtimo. Lo cierto es que cuando se
estudia el fenmeno del autoritarismo, se ha buscado su anclaje intelectivo
desde la personalidad o del carcter autoritario, antes de los abordajes que
desde la filosofa poltica o jurdica se pueden realizar. As se advierte al
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menos en obras clsicas de la materia, por caso Theodoro Adorno ,
26
27
Hannah Arendt , Erich Fromm ; slo secundariamente se ha puesto la
mirada ms sociolgica del mismo fenmeno, tal como lo propusieran
28
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Seymour Lipset y Bertrand Russell , o concretamente de la sociologa del
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poder como fuera Richard Schermerhorn . Desde la filosofa poltica hemos
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con ello a la vista, no slo poder comprender ciertas respuestas que son
tomadas por los mismos, sino en realidad lo que es ms importante, el
conocer -por una va de indagacin no meramente etolgica- como podrn
ser de futuro sus respuestas jurisdiccionales frente a un determinado
escenario social, poltico y existencial; as las cosas, la bsqueda no sigue
siendo una distinta a la que histricamente ha existido: la certidumbre
44
acerca del derecho dicho por los jueces . De esta manera se podrn
brindar los aportes y esclarecimientos correspondientes si dicha respuesta,
aparece comprometida con un ideario profesional que resulta refractario a
criterios comnmente aceptados como bondadosos.
Tambin queremos agregar, que la formulacin de tipologas de jueces
que poseen ciertos parmetros que hemos considerado como natos de
comportamientos autoritarios, definitivamente no significa que sean unas
malas personas moralmente hablando o que debamos formarnos sobre ellos
un criterio negativo o denostativo; en todo caso, dicha conclusin habr que
dejarla como atributiva slo para los pocos jueces en los cuales dichos
rasgos se hacen una habitualidad en su personalidad y son por lo tanto,
dominantes en ella.
Con ello tambin queremos apuntar que estamos frente a un tema que
se ubica dentro de las enfermedades de la sociedad, y que se potencia en
su visualizacin cuando se hace foco del mismo, en personas que como tal,
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ejercen poder en concreto como son los jueces
y esto es lo que impone
necesariamente, aun a riesgo del exceso que podemos cometer, el tener
que generar clasificaciones respecto a los jueces. La primera y ms obvia,
entre quienes no tienen rasgos autoritarios o de judicialismo y quienes s los
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poseen .
Siguiendo una adecuada pauta metodolgica tambin destacamos que
los tipos y sub tipos de magistratura y de magistrados que se indicarn, se
constituyen al menos en esta primera ocasin, desde la primaria
constatacin emprica periodstica y secundariamente mediante aportes
jurisprudenciales, puesto que no ha sido nuestro objeto hacer un digesto de
resoluciones que puedan juzgarse con perfiles autoritarios. Lo adecuado
sera que esta visin se integrara -como hemos dicho- con otro conjunto de
referencias que se afirmen en la misma psicologa profunda de los
magistrados; desde ese punto de vista, sin duda alguna que el presente
aporte es inconcluso. Mas lo que tampoco se puede negar, es que la
realidad mediatizada comunicacionalmente por este tiempo, es el gran
aparato productor no slo de informacin para todos, sino de formacin
tambin para algunos, y por ello, es que aun parcialmente resulta vlido el
esfuerzo acorde a las fuentes que primariamente utilizamos.
Resulta incuestionable que el estudio consagrado por excelencia al tema
de la autoridad y orientativo a nuestros fines, como es el de Max Weber, en
apretada sntesis resume el concepto de autoridad en el de dominacin y
que si bien es cierto que est ntimamente relacionado con el poder, aunque
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no se identifica plenamente con l , puesto que los motivos por los cuales
se produce la sumisin de quienes obedecen, puede deberse a una muy
variada gama de circunstancias mas ello no excluye a que tenga que existir
un mnimo de voluntad de obediencia en los mismos, lo cual torna a la
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aquiescencia en un dato esencial a toda relacin de autoridad .
Hemos dicho que las razones para la sumisin pueden tener
heterogeneidad, a tal punto que se podrn inventariar situaciones tanto
reales como ideales, presentes o futuras -incluso pretritas-, materiales,
57
Conductas
Carismticos
- Excentricidades
- Vanguardistas
Tradicionalist
as
-Presumida
infalibilidad
- Conservadores
Coeficiente
de
Legalidad
(1-3)
1
Sub Tipo B
de
Magistrados
Vedette
Justicieros
Funcionario
Burcrata
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calificarlos jurdicamente
y si se aparta de lo comunicado en la
relacin(2), su comportamiento en la relacin(1) se torna autoritaria.
Cabe agregar que en esta curiosa circunstancia, la filigrana que se
realiza a fines de sostener el modelo de Bochenski puede ser considerada
excesiva; toda vez, que parecera por un momento que el juez se comporta
como portador y sujeto de la autoridad en razn de que existe una obvia
continuidad entre lo pretendido y lo resuelto; sin embargo se puede
argumentar para mostrar lo contrario, que los mbitos no son idnticos en
la relacin(1) y en la relacin(2). En la primera opera fundamentalmente la
iurisdictio y la calificacin de los hechos que ha sido realizado por el juez en
tanto portador de autoridad, en la restante, relacin(2), es sujeto de
autoridad en tanto que los hechos al ser ellos pre-procesales aun cuando al
juez le conste personalmente que no son tales como la demanda describe,
no los podr modificar y por ello, debe someterse al portador de la
autoridad. En [62] la relacin(1) el comportamiento del juez se torna
autoritario cuando ste hace una recalificacin de la base fctica de la
demanda, con ello tambin habr de generar una violacin a la congruencia
83
del pronunciamiento .
Otra variable que creemos que se puede construir a partir de la
mencionada propiedad de la autoridad, es que si bien en la relacin que
tiene el juez con la sociedad en general y con los litigantes en particular es
la de ser portador de autoridad, tan pronto se han vencido los plazos que
razonable o expresamente tiene el nombrado para cumplir con un
determinado acto procesal; sin perjuicio de la existencia de facultades
procesales de requerir el sujeto de la autoridad que cumplimente el acto
correspondiente el portador, el no hacerlo as, genera una actuacin
antifuncional al sistema de administracin de justicia. En sntesis, [73] la
morosidad indebida en la resolucin de las causas es asimilable a un
comportamiento autoritario por parte del juez.
2.3. Otra de las propiedades de la autoridad es su transitividad. En lo
jurdico la cuestin podr estar dada bajo el siguiente supuesto, si B est
promoviendo una demanda con similares caractersticas a la que fuera
iniciada con antelacin por A y ante el mismo juez que resolvi el caso de B;
el portador de la autoridad -juez- que se ha establecido en la relacin(1) con
el sujeto A, hace previsible para el sujeto B, que siendo el mismo mbito
-semejantes hechos- la respuesta jurisdiccional igualmente comunicada en
dicha relacin(2) ser la misma. Cuando ello no ocurre, existe una
desviacin en el portador -juez- para la relacin(2) y que por lo tanto, es
84
equiparable a un modelo autoritario
por [72:16] afectacin en trminos
generales a lo que habitualmente conocemos como la seguridad jurdica
85
.
2.4. Formula el autor tambin el estudio del abuso de autoridad, tpico
que es resumido en su proposicin 3.9 que reza: El portador de una
autoridad abusa de la misma cuando pretende ejercerla sobre un sujeto
86
determinado y en un mbito para los que su autoridad es infundada .
Inicialmente cabe sealar que el nombrado abuso de autoridad, si bien es lo
ms prximo al comportamiento autoritario del juez en rigor no siempre es
tal; aunque sea dicho comportamiento uno grave desde el ejercicio legtimo
de la autoridad judicial.
Adems, cabe diferenciar que de las dos especies de abusos de
N
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FUENTE
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La Nacin;
24.1.07.
La Nacin;
14.11.08.
La Nacin;
6.12.06.
La
Voz
Interior;
28.12.06.
del
La Nacin;
26.9.06.
La Voz del
Interior;
11.8.08.
La Voz del
Interior; 17.5.08.
La Nacin;
15.1.08.
La Nacin:
7.11.08.
La Nacin;
21.10.08.
Comercio y
Justicia;
14.12.07.
Clarn;
25.11.01.
La Nacin;
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20.8.08
La Nacin;
25.5.08.
La Nacin;
6.7.08.
La Nacin;
18.3.07.
La Nacin;
28.9.08.
La Voz del
Interior;
15.10.08.
La Nacin;
22.6.02.
La
Voz
Interior;
19.10.08
La Nacin;
21.10.08.
La Nacin;
14.8.08.
La Nacin;
7.8.08.
La Nacin;
21.8.08.
del
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La Nacin;
22.8.08.
La
Voz
del
Interior;
27.9.08
Justicia Federal Demoras. El drama de los La
Voz
del
Piccn lleva 17 aos sin una respuesta Interior;
judicial- Los padres del ex cadete V. Piccn, 15.1.08.
quien qued cuadripljico luego de ser
obligado a hacer movimientos vivos en el
Liceo General Paz, advirtieron que su hijo es
vctima de una interna entre los miembros
de la Cmara Federal de Apelaciones de
Crdoba.
Aceleran los juicios por la represin La
La Nacin;
Corte estudia cmo agilizar el trmite de las
5.3.08.
causas; la Procuracin orden a los fiscales
impulsar los juicios orales.
En Sarmiento, Chubut. Un juez cometi un La Nacin;
error y se impuso pagar los honorarios Dijo 29.11.07.
que equivoc un procedimiento; abonar $
7.000 a la abogada del Estado.
Iniciativa de 500 funcionarios judiciales. La Nacin;
Piden a los jueces que redacten los fallos en 26.11.06.
un lenguaje ms claro Se busca acercar las
sentencias a la gente.
El juez y El rincn del vago.
La Nacin;
28.12.06.
Crece el escndalo por pelea entre jueces: Diario Jurdico;
camaristas denuncian a colega.
15.9.06
En mayo prximo comenzar el juicio poltico La Nacin;
en Neuqun. Denunciaron a un defensor por 1.4.07.
abusar de jvenes Es Oscar Temis; ocho de
sus defendidos lo acusaron de haberlos
manoseado.
Sobreseen a magistrado que resisti a la Comercio
y
autoridad.
Justicia;
22.11.01
Suspenden a un funcionario judicial por una Clarn;
presunta estafa Es un defensor oficial, 30.3.01.
sospechado de cambiar los cdigos de barras
en un supermercado para pagar menos por
un juguete. Fue en diciembre de 2000 y
ahora un Jury lo suspendi y le embarg
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Clarn;
12.8.01.
La Maana de
Crdoba;
26.4.07.
La Voz del
Interior:
23.8.08
La
Voz
Interior;
13.8.08.
del
La Nacin;
27.3.06
La
Voz
Interior;
23.9.08.
del
Da a Da;
7.6.07
La
Voz
Interior;
8.4.08
del
106
N
Orden
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Conducta Judicialismo
Hacer mostraciones de no-autoridad cuando
ella existe
Realizar una profusa informacin pblica de
resoluciones judiciales cuando tienen un
notable contenido social
No hablar claramente en las resoluciones
Hablar
con
esquemas
profusamente
entimemticos
Recalificar los hechos fcticos de la demanda
Promover una morosidad indebida
Afectar en la resolucin la seguridad jurdica
Invocar la iurisdictio en mbitos no jurdicos
Referirse el juez apodcticamente a materia no
jurdica
Utilizar de argumentos de autoridad tomados
de cualquier fuente
Realizacin de obiter dicta fuertes
Cometer vicios lgicos por sofismas y
cuestiones endoprocesales del razonamiento
Juez
careciente
de
formacin
tcnicaDeslegitimacin originaria, no haber sido
nombrado adecuadamente
Juez
careciente
de
formacin
tcnicaDeslegitimacin derivada
Juez sin competencia
Resolucin con falla en congruencia con lo
reclamado
Resolucin que deviene arbitraria
Resolucin
incomprensible
comunicacionalmente
Resolucin lacerante al sentido comn
Resolucin extravagante
Resolucin reida con elementos socialmente
atvicos
Resolucin perturbatoria o afectatoria del usus
fori
Resolucin provocadora de sorpresa social
Carcter
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JUDICIALISMO
CAUSALIDAD
Deslegitimaci
n
Epistemolgica
Deslegitimaci
n
Deontolgica
Autoritarismo
Cognitivo
MODELO DE
DOMINACION LEGAL
Sub Tipo Carismtico
Sub Tipo Racional
Sub Tipo Tradicional
HUELLA SOCIAL
NEGATIVA/POSITIVA I
Activismo judicial
Separatismo moral
Originalismo jurdico
NOTAS
1
Anota Aristteles: Cuando estn de desacuerdo, los hombres recurren al juez, pues ir
al juez es ir a la justicia; y el juez quiere ser la justicia animada (tica a Nicmaco, 1132a
19-22. A tal respecto ilustra Eduardo Garca Mynez que Si tomamos en cuenta estas
palabras, no podemos dudar de que, para el Estagirita, ser justo es la virtud esencial del
juzgador. Este no ignora lo que de l se espera; por ello aspira a que las partes lo vean como
una encarnacin de la justicia (Imagen aristotlica del buen juez en Ensayos FilosficoJurdicos, Mxico, U.N.A.M., 1984, p. 389).
4
Un estado del arte en dicha cuestin en la Repblica Argentina, puede ser consultado
en E. CRDENAS y H. CHAYER, Corrupcin judicial - Mecanismos para prevenirla y erradicarla,
Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 48 y ss.
6
Con provecho se puede leer la edicin crtica a cargo de Manuel Garca Valds en
Aristteles, Constitucin de los atenienses, Madrid, Gredos, 1984. Vide O. GHIRARDI, La
constitucin de los atenienses - Los obstculos contra la corrupcin en Cuadernos de
Historia N 7 (1997), Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, p. 29 y ss.
8
Entre algunas obras que ayudan a comprender dicho fenmeno, pueden citarse: A.
NIETO, Crtica de la razn jurdica, Barcelona, Trotta, 2007.
9
Siguiendo autores desde la sociologa del poder, lo definen como la relacin procesal
entre dos partcipes modalmente caracterizada por (1) la influencia asimtrica, en la cual una
perceptible probabilidad de decisin depende de uno de los dos partcipes, incluso a pesar de
la resistencia del otro, y (2) por el predominio de las sanciones negativas (reales o en cuanto
Por lo tanto, tiende a establecerse una situacin de autoritarismo siempre que los
que detentan el poder lo consideran legtimo, pero no es reconocido como tal por parte de
los subordinados. Y esta situacin se acenta cuando el detentador del poder recurre a la
fuerza, o a otros instrumentos de poder, para lograr la obediencia incondicional que ya no
logra conseguir con la creencia de legitimidad (N. BOBBIO, N. MATTEUCCI y G. PASQUINO,
Diccionario de poltica, Madrid, Siglo XXI, 1998, t. I, p. 124).
11
Nos estamos refiriendo por ejemplo, a jueces con hbitos que no parecen los que el
buen pensar aspira para que sean encarnados por un juez. En una sociedad de una textura
cultural media, sin importar el continente, mucho sorprendera que siendo el juez varn,
llevara una cabellera hasta la cintura totalmente desprolija, vistiera en manera
ostensiblemente improlija -rayana en la mendacidad- y recibiera las audiencias, bebiendo
una cerveza acompaada de un portentoso emparedado.
12
Tres son las caractersticas de la jurisdiccin: es inderogable, o sea que las partes no
pueden disponer de ella; es indelegable, el Estado inviste a una persona para su ejercicio y
ello es intransferible absolutamente; finalmente su unidad, esto significa que se trata de una
funcin nica e indivisible, por lo tanto todos los que tienen jurisdiccin la tienen completa y
no fragmentada. Este ltimo carcter no se pierde, en tanto que por razones de organizacin
y/o especializacin se determinen competencias diversas, tanto vertical como
horizontalmente.
15
Lo cual queda constatado por los diferentes ndices de confianza en los poderes
judiciales que son altamente negativos.
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25
H. ARENDT, Los orgenes del totalitarismo, Madrid, Alianza, 1987. Conocemos por
referencia bibliogrfica otra obra de la autora y que parecera estar ms en lnea a la
presente temtica as: Quest-ce que lautorit? en La crise de la culture, trad. de Patrik
Lvy, Gallimard, Ides, 1972, ps. 121-185.
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28
29
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31
32
Tiene autoridad un gobernador o un juez, quienes han accedido a dicho cargo despus
de cumplirse los requisitos jurdico-legales que a ello lo disponen formalmente.
33
En el clsico pasaje de San Agustn cuando indica que una banda de ladrones se
compone de hombres que estn mandados por un jefe, que estn ligados entre s por un
pacto de asociacin y que se reparten el despojo de sus latrocinios por el principio del
consentimiento; pues sin duda que en el jefe est depositada la autoridad -acorde a los
cdigos internos de dicha banda- y si bien, no podemos decir que en ella hay derecho porque
precisamente lo que falta es justicia (vide San Agustn, La ciudad de Dios, Libro XIX, Cap. XXI,
1), lo que resulta inocultable es la existencia de una autoridad que ad intra funciona
claramente como legtima, aunque sea pasible de todo desconocimiento jurdico y por lo cual
los maleantes no podrn invocar una accin de regreso sobre otro integrante, frente a una
mala distribucin de lo obtenido en un botn.
35
36
Define el autor citado -y luego de desarrollos que evitaremos- que la autoridad es una
relacin lgica no unitaria, que media entre dos individuos reales y una clase de formaciones
ideales (J. BOCHENSKI, ob. cit., p. 40).
37
Cabe destacar que hemos encontrado aportes muy sugerentes en esta lnea de
trabajo, en el artculo de J. TOHARIA, De qu se quejan los espaoles cuando hablan de su
administracin de justicia? en tica del juez y garantas procesales, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 2005, p. 99 y ss.
42
DE
Ha sealado T. Adorno que Tenemos razones para buscar tipos psicolgicos porque el
mundo en que vivimos est tipificado y produce diferentes tipos de personas. Slo
mediante la identificacin de los rasgos estereotipados del hombre moderno, y no negando
su existencia, puede contrarrestarse la perniciosa tendencia a la clasificacin y agrupacin
generales (Th. ADORNO, E. FRENKEL-BRUNSWIK, D. LEVINSON y R. SANFORD, La personalidad autoritaria,
Buenos Aires, Proyeccin, 1965, p. 698).
47
Con la autoridad que caracteriza la opinin de Luigi Sturzo indica que La necesidad
psicolgica de la legitimidad de la autoridad, es tal que, donde falta un ttulo adecuado, se
hacen todos los intentos posibles para hallar un sustituto, dado que autoridad ilegtima sera
una contradiccin en los trminos (...) Donde falla la tradicin o el derecho, los hombres
intentan nuevos ttulos de legitimacin (...) El modo de legitimacin vara; pero la bsqueda
de legitimidad, es necesaria si ha de subsistir el estado poltico (L. STURZO, Leyes internas de
la sociedad - Una nueva sociologa, Buenos Aires, Difusin, 1946, p. 199).
50
La etimologa del concepto auctoritas deriva del verbo augere: aumentar (vide E.
BENVENISTE, Vocabulario de las instituciones indoeuropeas, Madrid, Taurus, 1983, voz
autoridad). De all se debe colegir que la autoridad es lo que otorga un aumento que
resulta necesario para la validez de un acto emanado de una persona o grupo que no pueden
por s solos validarlo. Bien se ha indicado que La auctoritas es, por tanto, en primer lugar,
un modo de accin poltica principalmente reservado al Senado. Pero hay que recordar que
no se ejerce solamente en el mbito poltico: importa al mximo en el campo religioso (la
auctoritas de los pontfices o de los augures), en el del derecho (la auctoritas de los
jurisconsultos) y en el de la familia (la auctoritas del padre de familia). Sin embargo, en
ninguno de estos aspectos se presenta como un poder de mando. La auctoritas no ordena.
Es la anttesis del imperium y de la potestas. Propone o rectifica. Ser auctor es tanto
proponer como confirmar y garantizar (M. REVAULT DALLONNES, El poder de los comienzos Ensayos sobre la autoridad, Buenos Aires, Amorrortu, 2008). Con mayor detalle y en la
evolucin histrica se puede ver en G. PRETEROSSI, Autoridad, Buenos Aires, Nueva Visin, 2002,
p. 5 y ss).
Son complejas las formas de explicar lo que conlleva la idea clsica de auctoritas y que
los romanistas indican que resulta como ms que un consejo y menos que un mandato, y
que autores como Carl Friedrich refiere como la clase de consejo que no puede propiamente
desatender, tal como el que experto da al profano, el presidente del parlamento a sus
partidarios (La filosofa del derecho, Mxico, F.C.E., 1964, p. 289). Contemporneamente se
ha entendido, que auctoritas implica la habilidad de ordenar respeto y acatamiento
voluntario, tanto por gozar de una posicin autoritaria como por gozar de calificacin para
dar un consejo autoritario (A. CARTER, op. cit., p. 21).
52
Obediencia significa que la accin del que obedece transcurre como si el contenido
Vide E. GARCA DE ENTERRA y A. MENNDEZ MENNDEZ, El derecho, la ley y el juez- Dos estudios,
Madrid, Civitas, 1997, p. 38.
56
Vide Ch. PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979; tambin
J. DE ASIS, El juez y la motivacin en el derecho, Madrid, Dykinson, 2005.
57
59
60
Modernamente los autores sealan que se ha pasado de formas de autoridaddominacin (tradicional y carismtica) a los modelos de autoridad-oficio (racional) y ms
contemporneamente se habla de autoridad-funcin por la cual la autoridad, es entendida
como ascendencia en la conducta de los dems, depende de la competencia controlable y
sometida a crtica (vide K. HILLMANN, Diccionario enciclopdico de sociologa, Barcelona,
Herder, 2001, p. 63).
62
Vide I. DE OTTO, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, p.
67 y ss.
64
66
Con dicha nocin se quiere significar un proceso a travs del cual, todo conflicto que
se produce en el orden societario concluye con una pretensin judicial, en particular puede
consultarse a G. REBUFFA, La funzione giudiziaria, Turn, Giappichelli, 1988, p. 144.
67
Sobre este punto y siguiendo los aportes de Ferrajoli, se puede consultar a C. GARCA
PASCUAL, Legitimidad democrtica y Poder Judicial, Valencia, Edicions Alfons El Magnnim,
1997, p. 177.
68
En este sentido puede ser vista con especial inters la consideracin que ha hecho el
procesalista Mauro Cappelletti en donde a la mencionada legitimacin sustancial o material
le promueve elementos de naturaleza procesal con lo cual, queda de alguna manera
contenida o limitada. Seala el profesor italiano que hay que sumar las virtudes pasivas de
los jueces y que son un conjunto de reglas procesales; en ellas en rigor hace radicar la
esencia y legitimidad de la actividad jurisdiccional. Obviamente que debidamente atendidas
ellas, se veran menos casos de autoritarismo judicial por exceso de la legitimidad sustancial
de los jueces (vide Giudici legislatori?, Miln, Giuffr, 1984, p. 66).
69
Tambin son conocidos como jueces estrellas; as se predica que Cuando el juez es
ms famoso que la justicia algo no funciona: cuando la justicia se convierte en espectculo
que tiene al juez como protagonista y supervedette, hay que echarse a temblar. La nica
explicacin posible a la existencia del juez estrella es la necesidad que tiene la sociedad
espaola de confiar en el gran lder poltico, que lleva a veces a considerarlo como una
suerte de padrecito, se ha proyectado sobre la justicia (J. NAVARRO, La judicatura, Madrid,
Acento, 1994, p. 23).
71
Vide A. NIETO, El desgobierno judicial, Madrid, Trotta, 2004, p. 77. Otros modelos
pueden considerarse en C. GUARNIERI y P. PEDERZOLI, Los jueces y la poltica- Poder Judicial y
democracia, Madrid, Taurus, 1999, p. 66 y ss., dichos autores proponen una relacin de
tensin entre la autonoma poltica y la creatividad jurisprudencial, sus designaciones son:
juez ejecutor, juez guardin, juez delegado y juez poltico. Tambin A. IBEZ, tica de la
funcin de juzgar en Jueces para la Democracia, N 40 (2001), p. 21; dicho autor indica el
juez del poder y por otra parte el juez de los derechos. Otros autores prefieren modelos
ideales nicos, por caso R. ASIS, El juez y la motivacin en el derecho, Madrid, Dykinson,
2005, p. 150; su propuesta es la de juez razonable y en dicha persona sintetiza el plano de
validez y de correccin del mismo.
72
74
Vide G. SOAJE RAMOS, Sobre la politicidad del derecho en Boletn de Estudios Polticos,
N 9 (1958), Mendoza, Universidad Nacional de Cuyo, ps. 70-116. Tambin L. PEREA, Hacia
Nos hemos referido a tales aspectos en nuestro trabajo Aportes para una teora
fenomenolgica de la decisin jurisprudencial, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y
Cs. Ss. de Crdoba, 2002, p. 35 y ss.
80
Recuerda Alejandro Nieto el siguiente prrafo de Esser, quien dijera que el juez tiende
a ocultar la motivacin real de su comportamiento, hasta tal punto que esos motivos,
impulsos y objetivos primarios se niegan en buena conciencia y se rechazan con indignacin
(...) es fcil camuflar profesionalmente la motivacin real con los motivos que se llaman
jurdicos (El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, p. 411).
81
Obviamente que queda fuera del marco autoritario, cuando el juez otorga las razones
suficientes acerca de la modificacin de su criterio jurisdiccional. All torna justificado la no
continuidad de una relacin y de otra y por lo tanto, no se produce autoritarismo de tipo
alguno.
85
Son muchas las conceptualizaciones que acerca de ella se han brindado, orientamos
nuestra eleccin por aquella que sostiene que se trata de un estado psicolgico de
satisfaccin, bienestar y tranquilidad que siente la persona al ser garantizados y realizados
una serie de valores jurdicos (L. MARTNEZ ROLDN, La seguridad jurdica: realidad o ilusin en
Jornada de Estudios sobre el Ttulo Preliminar de la Constitucin Espaola, Madrid, Ministerio
de Justicia, 1985, p. 3352). Tambin se ha dicho que la seguridad jurdica en cuanto a las
normas se manifiesta en la exigencia de conocer cules han de ser las consecuencias
jurdicas de una determinada actuacin (J. PALMA FERNNDEZ, La seguridad jurdica ante la
abundancia de normas, Madrid, C.E.P. y C., 1997, p. 38).
86
87
A tales efectos, las conclusiones que se obtienen en una obra clsica al respecto son
terminantemente negativas. Vide L. KOHLBERG, F. POWER, A. HIGGINS, La educacin moral - Segn
Lawrence Kolhberg, Barcelona, Gedisa, 1997. Con una mejor orientacin a los temas de
ciudadana y democracia, pero siempre sobre el esquema de Kohlberg puede consultarse J.
RUBIO CARRACEDO, Educacin moral, postmodernidad y democracia, Madrid, Trotta, 1996.
91
Nos hemos referido recientemente al punto en nuestro libro Cdigos de tica judicial Discusin, realizacin y perspectiva, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 61 y ss.
93
94
Dicho sofista sostena que la ley y la aplicacin de ella, era el resultado de la voluntad
de los ms fuertes sobre los dbiles. Vide PLATN, Gorgias, 482-484.
98
ahora, porque hacerlo, implicara entrar en un rango superior del anlisis y no el que ahora
queremos trabajar, otorga ms elementos todava, para autorizar el estado de admiracin
por la noticia y que ponderado en su universo lleva a la conclusin provisoria que al final se
apunta.
99
Por caso, el Prof. Juan Cassagne se refiere al sistema judicialista como una
caracterstica propia de ciertos regmenes jurdicos. As indica el autor que Lo que
caracteriza a cualquier sistema judicialista comparado es el hecho de atribuir a un poder
judicial independiente el conocimiento de las causas en que el Estado, o los estados y/o
provincias, segn los diferentes modelos constitucionales en litigio (Las fuentes de la
Constitucin Nacional y el derecho administrativo en L.L. t. 2007-E, diario del 6/9/07, p. 8).
100
Acerca de la construccin de la realidad social por los mass media se puede consultar
a E. VERN, Construire lvnement. Les mdias et laccident de threee mile Island, Minuit,
Pars, 1981.
101
103
Nos hemos referido en particular a ellas en nuestro artculo Poder Judicial y medios
de comunicacin social - Torsiones permanentes, La Ley, Buenos Aires, t. 2007-B.
105
En nuestra Tabla N 2 nos hemos referido en el nmero 72:19 a dos casos producidos
por el mismo juez y publicados en el diario La Nacin con fechas 7 y 21 de agosto de 2008,
en este segundo informe periodstico se agrega la siguiente informacin bajo el ttulo
Avanza el juicio a Schiavo. La Plata. El jury de enjuiciamiento contra el juez de garantas de
San Martn Nicols Schiavo avanza y ya comenz a constituirse el tribunal que deber decidir
si corresponde iniciar un proceso para su remocin. Por un lado, el Senado provincial sorte a
los integrantes de ese cuerpo que integrarn el jurado (...) El trmite se inici hace dos
semanas con la denuncia del diputado (...), que consider que Schiavo es responsable de
haber beneficiado con prisin domiciliaria a Angel Fernndez, uno de los acusados del
mltiple homicidio del matrimonio Mansilla y sus pequeos hijos en Campana, ocurrido hace
casi un mes.
110
Conviene recordar en la propia lectura de Max Weber el problema de cada una de las
ticas indicadas, as ha sostenido ... Tenemos que ver con claridad que toda accin
ticamente orientada puede ajustarse a dos mximas fundamentalmente distintas entre s e
irremediablemente opuestas: puede orientarse conforme a la tica de la conviccin o
conforme a la tica de la responsabilidad. No es que la tica de la conviccin sea idntica a
la falta de responsabilidad o la tica de la responsabilidad a la falta de conviccin. No se
trata en absoluto de esto. Pero s hay una diferencia abismal entre obrar segn la mxima de
una tica de la conviccin, tal como la que ordena (religiosamente hablando) el cristiano
obra bien y deja el resultado en manos de Dios o segn una mxima de la tica de la
responsabilidad, como la que ordena tener en cuenta las consecuencias previsibles de la
propia accin (El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza, 1981, p. 163 y ss).
Muchos autores han tratado en un esfuerzo de sincretismo encontrar las mixturas que
parecen difciles de poner en prctica entre ellas, ms all de la posibilidad de ser
enunciadas tericamente, por caso Eusebio Fernndez ha dicho que ... el poltico debe
actuar moralmente tanto segn la tica de la conviccin, flexible, racional y crtica, como
segn una tica de la responsabilidad que cuente siempre con razones que justifiquen
moralmente los medios utilizados como la propia moralidad de las consecuencias (Estudios
de tica jurdica, Madrid, Debate, 1990, p. 130).
111
Una buena perspectiva del problema puede ser advertida en J. Gavalda, J. Bernardo y
N. Pellisser (eds.), Justicia y representacin meditica, Madrid, Biblioteca Nueva, 2001.
113
resueltos sin disidencias (...) En menos del 10% de esos casos, el juez que se encontraba
dentro de una minora poltica hizo una disidencia. El juez Edwards escribe que aun en los
casos que considera muy difciles de decidir, casos que inevitablemente se vieron
influenciados por la mirada del juez, sus creencias polticas, sociales y morales, la mayora de
los jueces se sintieron comprometidos a resolver el caso de una manera que se denomina
Principled fashion, es decir, con el resultado determinado por reglas (A. RUBIN, Importa la
ley? La respuesta de un juez al movimiento de la escuela crtica del Derecho en Academia,
Revista sobre Enseanza del Derecho, N 4 (2006), Buenos Aires, p. 189).
116
Por caso, resulta til traer a colacin un estudio de similares caractersticas a las que
venimos proclamando nosotros para el elenco de los jueces, el que ha sido descripto por
Claudia Hilb y Matas Sirczuk, cuando han buceado en las razones por las cuales el modelo de
hombre hobbesiano requera de la existencia del Leviatn. En cada uno de los mencionados
modelos autoritativos que son formulados, se advierten diferencias acerca de por qu se
obedece al soberano, as: hombres temerosos, hombres vanagloriosos, hombres
vanagloriosos 1, hombres buscadores de gloria, hombres sabios, hombres moralmente
virtuosos y hombres irreductiblemente vanagloriosos (Gloria, miedo y vanidad - El rostro
plural del hombre hobbesiano, Buenos Aires, Prometeo, 2007, p. 36). No puede dejar de
advertirse, que si bien la taxonoma est dispuesta en funcin de las razones por las cuales
se obedece y no por las que se ejerce la autoridad o se manda; muchos de los perfiles de los
obedientes hombres, permitiran esbozar tambin algunos criterios de por qu algunos
jueces quieren ser obedecidos o hacen desviacin de su autoridad.
117
Se entiende por autoritarismo cognitivo a la tesis que sostiene que los rasgos de la
personalidad autoritaria se basan simplemente en ciertas concepciones de la realidad que
predominan en una determinada cultura o subcultura, que son aprendidas por el individuo a
travs del proceso de socializacin y que corresponden de una manera ms o menos realista
a las condiciones efectivas de ida dentro de dicho ambiente social (N. BOBBIO, N. MATTEUCCI y G.
PASQUINO, op. cit., p. 131).
118
Si bien creemos que la judicatura no puede ser ejercitada adecuadamente cuando ella
resulta de una compulsa electiva; toda vez que el eventual candidato no puede promover un
programa diferente de lo que tiene en realidad que hacer, esto es, dictar resoluciones; toda
otra cuestin sera claramente fuera de contexto. De cualquier forma, nos ha parecido
interesante una propuesta que hace Andrs Ibez quien promueve una suerte de justicia
elemental con dimensiones autnticamente humanas, por la va de un procedimiento
flexible, sin sofisticaciones y artificios tantas veces absurdos, que se oriente por la va de la
futura y definitiva reasuncin de la funcin judicial por la sociedad a travs de sus propias
articulaciones. Dicha justicia, electiva en sus ejecutores, sera atendida por representantes
directos de la sociedad (vide Justicia/Conflicto, Madrid, Tecnos, 1988, p. 107).
119
Por el primer tema una buena muestra de ello se puede consultar en el libro de A.
GELLI y M. SANCINETTI, Juicio poltico - Garantas del acusado y garantas del Poder Judicial frente
al poder poltico, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 65 y ss.
120
2007.
122
123
Han sido indicados los rasgos de un sano activismo judicial por Jorge Peyrano bajo
las siguientes variables: 1) El activismo judicial confa en los magistrados; 2) El juez es
creativo y aporta nuevos institutos procesales; 3) Generan eco legislativo las innovaciones
efectuadas; 4) El activismo judicial parece involucrar una dinmica de sus propios conceptos;
5) Se preocupan los activistas por una justa solucin del caso y no por erosionar el sistema
procesal; 6) Presupone el activismo una lectura diferente de la Constitucin Nacional y 7)
Deposita en los jueces la facultad de dictar pruebas oficiosas (J. PEYRANO, Sobre el activismo
judicial en Activismo y garantismo procesal, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Cs.
Ss. de Crdoba, 2008, p. 11 y ss).
124
contemporaneidad en la misma Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., puesto que hace la
interpretacin final de los padres fundadores a la luz de los problemas contemporneos.
Obviamente podra ser extendido a cualquier mximo tribunal de la Repblica.
125
127
Art. 902.- Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia... mayor
ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Art. 903.- Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos.
Art. 904.- Las consecuencias mediatas son imputables al autor del
hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin
y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.
Art. 905.- Las consecuencias puramente casuales no son imputables al
autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al
ejecutar el hecho.
Art. 906.- En ningn caso son imputables las consecuencias remotas,
que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
El articulado transcripto pareciera distinguir entre la relacin de
causalidad, por un lado, y, por otro lado, la imputabilidad de ese hecho a su
autor, siendo esta ltima el presupuesto de la responsabilidad civil en donde
intervendran las consideraciones axiolgicas.
Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que, de una segunda
lectura del articulado citado, tambin podra afirmarse que el Cdigo Civil
argentino no descarta que la conexin hecho-consecuencias sea establecida
conforme criterios valorativos. Pareciera que la apelacin a la
previsibilidad de las consecuencias como criterio definitorio de la nocin
de consecuencias mediatas y de consecuencias casuales introduce un
componente valorativo en el concepto mismo de esos tipos de
consecuencias y, por ende, en el concepto de causa.
previsibilidad del agente, cul otro que no sea la repeticin del discurso de
culpabilidad juzgada in concreto?
La teora de la causalidad jurdica viene epistemolgicamente afectada,
pues entre otras cosas no es fructfera, es decir, no descubre nuevas
19
relaciones previamente inadvertidas entre fenmenos ya conocidos
ni
20
frtil ; y en consecuencia embreta a los interlocutores del Derecho
(abogados, jueces y juristas) en extensos desarrollos -alegaciones,
considerandos y ttulos-, como si trataran una instancia diversa de la teora
de la culpa, cuando estos vocablos no refieren ni ms ni menos que una
misma realidad.
A la trama del lenguaje cientfico de la responsabilidad jurdica, de por s
complejo y sensible a los cambios impulsados desde las demandas de
justicia de los damnificados, el discurso de la teora de la condicin
adecuada agrega innecesariamente otra cuita, implica una superposicin de
21
lo que se denomina presupuesto o requisito de la reparacin .
A pesar de las contundentes e inequvocas manifestaciones vertidas en
los prrafos arriba transcriptos, Echevesti da marcha atrs en la
identificacin plena entre los conceptos de culpa y causa para los casos de
responsabilidad objetiva derivada del hecho de las cosas, consagrada
legislativamente en el art. 1113 del Cdigo Civil argentino.
Nos dice al respecto: El reconocimiento de la imputacin material o
fsica es una cuestin de interpretacin lgica de la realidad que parte de
este previo ajuste: la aceptacin de que las cosas actan per se. ... . Este
reconocimiento de la causalidad fsica en la responsabilidad lo es
indirectamente en virtud del emplazamiento que las cosas actuantes tienen
con las personas (dueo o guardin), y viene impuesta por profundas
razones axiolgicas. Esta causacin fsica o material (no la adecuada), es la
que se tiene en cuenta en la responsabilidad del hecho de las cosas
22
(animadas o inanimadas) .
De este modo, para el autor, la causa se identifica con la culpa slo en
las instancias de imputacin culposa -o dolosa, claro est-, en tanto que en
las instancias de responsabilidad objetiva la nocin de causa resulta
diferente a la de culpa. No especifica el autor si el presupuesto de relacin
causal sigue siendo, en este caso, tambin un concepto de naturaleza
axiolgica (en el prrafo que hemos transcripto nos dice que se impone la
responsabilidad objetiva por razones axiolgicas, pero no nos dice que el
concepto mismo de causalidad correspondiente a la responsabilidad
objetiva sea de esa ndole).
A manera de avance, diremos que nos parece poco til desde el punto
de vista terico la duplicidad de los conceptos de causa en que incurre
Echevesti.
Si bien nosotros mismos entendemos que la nocin de causa en el
mbito del derecho de la responsabilidad civil es, inevitablemente, de ndole
valorativa, no la consideramos en modo alguno como un concepto idntico
al de culpa.
Ello as, toda vez que, como el propio Echevesti reconoce, existen
instancias de aplicacin de la nocin de causalidad en los cuales sta puede
desvincularse de toda nocin de culpa concebida como juicio de reproche
individual, por caso las instancias de aplicacin de la denominada
responsabilidad objetiva.
Dentro del mbito de la Filosofa del Derecho, es ms fcil encontrar
autores que adscriban a esta concepcin de la causa como un concepto de
naturaleza valorativa.
Entre ellos, podemos citar a Carlos Santiago Nino, quien en su obra
23
Introduccin a la filosofa de la accin humana , analiza crticamente las
principales teoras acerca de la naturaleza del vnculo causal entre accin y
resultado que se han dado en el campo jurdico -especialmente en el campo
del derecho penal, en donde dicho desarrollo ha sido ms amplio-, a los
efectos de fundar la responsabilidad del agente del dao.
Las teoras analizadas por Nino son: la teora de la equivalencia de las
condiciones, la teora de la causalidad eficiente o prxima, la teora de la
causalidad adecuada, la teora de la causa humana y la teora de la
causalidad tpica.
Una vez descartada la plausibilidad de tales teoras, Nino intenta
aproximarse al concepto de causa, conforme ste es empleado en el mundo
jurdico para atribuir responsabilidad. Entiende que dicho concepto se
corresponde, prima facie, con el concepto de causa que manejamos en el
lenguaje ordinario y sostiene la naturaleza valorativa del vnculo causal
cuando hacemos uso de esta idea en el marco de los discursos jurdicos.
De acuerdo con la descripcin que ofrece Nino, segn la teora de la
equivalencia de condiciones ... desde un punto de vista meramente fctico
no es posible discriminar entre todas las circunstancias o hechos que son
condiciones necesarias de un suceso; la diferencia usual entre causas y
condiciones de un resultado es cientficamente infundada. Toda accin que
constituye una condicin necesaria de un cierto evento, ... , consiste en una
causa de tal evento. Claro est que ste es un juicio puramente fctico y no
implica de por s un juicio acerca de la responsabilidad del agente; ste
depender tambin de consideraciones normativas acerca de la ilicitud o
24
justificabilidad de la conducta ... del agente .
La crtica que Nino formula a esta doctrina es que sta nos lleva a una
hipertrofia causal sin que tengamos un criterio de distincin entre las
causas a tener en cuenta en materia jurdica. La red causal, como ya
mencionamos en puntos anteriores, se extiende potencialmente al infinito.
Por su parte, la teora de la causalidad eficiente o prxima, a los efectos
de distinguir la causa del dao de entre todas las condiciones necesarias,
apela a un intrnseco poder de causacin de alguna de las causas
necesarias, sea por cualidad, sea por proximidad temporal con el resultado,
intentando encontrar el factor que rompe el equilibrio entre condiciones que
favorecen y que impiden dicho resultado.
Refiere Nino que La crtica general a la primera variante es que ella se
apoya en una especie de concepcin mgica del vnculo causal que fue
definitivamente desacreditada por Hume. En cuanto a la idea de causa
prxima parece basarse en una circunstancia irrelevante ya que ... en
muchos casos el evento ms inmediato al resultado no es algo que estemos
dispuestos a considerar como su causa o por lo menos como su nica
25
causa .
La teora de la causalidad adecuada sostiene que no hay causalidad en
el caso singular sino que dos fenmenos estn en una conexin causal en la
medida en que pertenezcan a clases genricas de hechos que se suceden
regularmente, en virtud de lo cual puede establecerse una ley general
explicativa de la relacin de causalidad. El juicio de que si uno de ellos no se
hubiera dado el efecto tampoco se habra dado toma en cuenta tal
regularidad.
La crtica que se formula a esta teora es similar a la que se formula a la
V. La causalidad en la jurisprudencia
INDIVIDUALISMO
COMUNITARISMO
En favor del demandado: como recurso En contra del demandado: se omiten las
retrico se multiplican las posibles referencias a las posibles circunstancias
circunstancias bajo las que igualmente bajo las que igualmente se habra producido
el dao.
Cuanto
especficamente
es
descrita
situacin, ms imprevisible resulta que en las categoras generales del dao, puede
la cadena precisa de hechos hubiera resultar que el accidente aparezca ms
de ocurrir. 3.
parecer. 5.
4.
Marco
temporal:
favor
demandado:
estrategia
del
demandado
es
enfatizar
una
Se niega en el demandado.
Se afirma en el demandante.
Se afirma en el demandado.
Se niega en el demandante.
4
6
5
7
8
Si, por otro lado, los conceptos causales llegaran a ser definidos y
aplicados de un modo demasiado rgido, ... No podramos introducir nuevas
necesidades ni dejar de lado las antiguas sin romper la red conceptual. ...
Hay, por supuesto, un peligro en esto. Los conceptos flexibles y los
objetivos no analizados pueden ocultar lo que realmente est en juego;
quin pierde y quin gana y por qu. Pueden retener lo mejor de un pasado
que no entendemos completamente, pero tambin pueden servir, lisa y
56
llanamente, para explotar el pasado .
Previo a concluir, debemos hacer una aclaracin, a los fines de evitar
confusiones. Hemos dicho que para poder identificar una causa en un
contexto jurdico, necesariamente, apelamos a nociones valorativas.
No obstante esto, no queremos decir que slo apelemos a juicios de
reproche individuales para determinar cul es la causa de un dao. Esto
slo lo hacemos en los casos en que encontramos culpabilidad en un agente
que ha operado, en algn sentido, como causa del dao.
Para establecer la causacin, paralelamente a los juicios de reproche
individual, apelamos a juicios valorativos acerca de estados de cosas de
naturaleza social que consideramos buenos, convenientes, razonables o
preferibles, sin que ello importe emitir juicios de culpabilidad.
O sea, en muchos casos, las nociones de causa y culpa s coinciden:
cuando la accin en la generalidad de los casos es una accin que
normalmente es idnea para provocar el dao con independencia de las
circunstancias contextuales particulares y esa accin es la que se produjo
en el caso particular (por ejemplo: si cruzo conscientemente con mi
automvil el semforo en rojo).
Pero no coinciden cuando la accin es normalmente considerada como
idnea para provocar el dao, pero no existe juicio de reproche en el caso
particular (por ejemplo: si cruzo el semforo en rojo porque fallan los frenos
de mi automvil, sin que haya habido negligencia culpable alguna de mi
parte en el cuidado del correcto funcionamiento de ellos).
El componente valorativo de la definicin acerca de la causa en el marco
jurdico no est necesariamente en un juicio de reproche individual, sino que
tal componente puede estar en juicios axiolgicos acerca de estados de
cosas que queremos lograr que no incluyen juicio de reproche alguno (si
este componente se identifica plenamente con el presupuesto de la
responsabilidad tradicionalmente identificado bajo el nombre de
antijuridicidad, es algo de lo que no nos ocuparemos ahora). As, por
ejemplo, podramos considerar a la madre del homicida mayor de edad una
causa del homicidio por no haberlo educado correctamente e
hipotticamente el derecho podra resolver sancionarla en consecuencia.
Seguramente, podramos coincidir en que ciertas deficiencias educativas
constituyen una causa de un homicidio desde el punto de vista de la
Psicologa. Sin embargo, en el mbito jurdico, no tenemos en cuenta dicha
explicacin causal de naturaleza psicolgica y, en consecuencia,
prescindimos de considerar a la madre como causa del homicidio y, por
tanto, prescindimos de la sancin a ella, sea por la manera en que ello
afectara el concepto de libre albedro sobre el que se basa buena parte de
nuestro derecho, sea porque ello generara inseguridad jurdica para los
padres (estado de cosas que no queremos generar), sea, sencillamente,
porque consideramos que no sera una tcnica que pueda arrojar resultados
ptimos respecto de la prevencin de los homicidios (lo cual importara,
claro est, haberse pronunciado por un fundamento preventivo y no
retributivo de la sancin). Pero, sea el que fuere el motivo por el que hemos
adoptado esa decisin sobre el punto en que cortamos la red causal, sta se
toma a partir de valoraciones axiolgicas que prescinden de un eventual
juicio de reproche individual respecto del comportamiento educativo que los
padres han tenido en relacin a sus hijos.
En este sentido, es que decimos que la causa en el estado actual del derecho de la
responsabilidad civil es un concepto valorativo: el punto en donde estemos dispuestos a
hacer el corte en la red causal no es algo que dependa de estados de cosas que son
independientes de nuestras preferencias, sino que, por el contrario, ello depende de los
objetivos a que aspiramos conforme nuestras convicciones axiolgicas. Y dado que
estos objetivos no se encuentran consensuados, carecemos an de criterios que nos
permitan zanjar nuestras diferencias en trminos descriptivos, como ocurre en otras
disciplinas.
NOTAS
1
Al respecto, pueden consultarse, entre muchos otros, los siguientes textos que nos han
servido de fuente: Gregorio KLIMOVSKY y Cecilia HIDALGO, La inexplicable sociedad. Cuestiones de
epistemologa de las ciencias sociales, Buenos Aires, A-Z Editora, 2001; Gregorio KLIMOVSKY,
Las desventuras del conocimiento cientfico - Una introduccin a la epistemologa, Buenos
Aires, A-Z Editora, 1999; Irving M. COPI, Introduccin a la lgica, Buenos Aires, Eudeba, 1997,
captulos XI a XIV; Mario BUNGE, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Buenos Aires, Siglo
Veinte, 1988; Ricardo A. GUIBOURG, Alejandro M. GHIGLIANI y Ricardo V. GUARINONI, Introduccin al
conocimiento cientfico, Buenos Aires, Eudeba, 2004, captulos 2 y 3.
3
... Debe quedar claro que no existe ninguna definicin nica de causa que se ajuste
a todos los usos diferentes de esta palabra. ... (sic, COPI, ob. cit., ps. 419-420).
4
E. HILGENDORF, Zur Lehre vom Erfolg in seiner konkreten Gestalt, GA, 1995, p. 520; cita
tomada de Prez Barber, ob. cit., p. 29.
7
Jorge Joaqun LLAMBAS, Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1979,
comentario al art. 901 del C.C., t. II, p. 22 y ss.
11
Alfredo ORGAZ, El dao resarcible, Buenos Aires, Depalma, 1967, Captulo 3. El mismo
autor en La culpa, Buenos Aires, Lerner, 1970, p. 163.
13
Leonardo A. COLOMBO, Culpa aquiliana - Cuasidelitos, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. I, ps.
117-125.
14
Jos A. BUTELER CCERES, Manual de Derecho Civil, Crdoba, Advocatus, 2005, ps. 213-219.
15
Se cita como nota en el texto transcripto: Alberto BUERES, Responsabilidad civil de los
mdicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1994, t. 1, p. 300.
19
23
25
26
27
28
29
30
31
NINO, en esta posicin sigue, por un lado, a H.L.A. HART - A. M. HONORE en Caution in the
law, London, Oxford University Press, 1959 y, por otro lado, a J. L. MACKIE, en The Cement of
the Universe, Oxford, 1974.
32
33
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41
42
Se trata de dos casos judiciales que analiza en su trabajo, tal como veremos.
43
44
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48
49
BALKIN, ob. cit., p. 124 (presentados como posibles argumentos del demandante).
50
51
52
Tal como sostiene, por ejemplo, Jeremy WALDRON, en Derecho y desacuerdos, Madrid,
Marcial Pons, 2005.
53
Conf. Jorge Augusto BARBAR, Principio de igualdad ante la ley. Opciones que plantea
para la solucin de casos, en Diez Aos, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, 2007, p. 113.
54
55
Al respecto, pueden verse las discusiones presentes en los artculos que componen la
ya citada obra La responsabilidad extracontractual, Carlos F. Rosenkrantz (compilador),
Barcelona, Gedisa, 2005, Biblioteca Yale de Estudios Jurdicos.
56
I. Introduccin
No es de ahora que venimos insistiendo sobre la importancia de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.)
en el mbito nacional. La evolucin jurisprudencial domstica muestra
cmo, desde la asignacin de un valor meramente referencial a los fallos de
tal tribunal, pasando por considerarla como una pauta de interpretacin que
debe ser tenida en cuenta, se llega a aquella otra que seala que los
tribunales locales deben adecuar su interpretacin a la del organismo
interamericano. De tal modo, est sealando que los jueces locales (y
dems repartos de poder) no pueden hacer odos sordos a las decisiones
internacionales.
1
porque tales actos resulten aceptables para los fines que busca cumplir el
Sistema Interamericano. En esta tarea el Tribunal no se limita nicamente a
verificar las condiciones formales de los mencionados actos, sino que los
debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las violaciones alegadas,
las exigencias e inters de la justicia, las circunstancias particulares del
caso concreto y la actitud y posicin de las partes (considerando 24).
Aadi adems que La Corte observa que a pesar de la confesin de
hechos y de la admisin de diversas pretensiones por parte del Estado,
subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones
ocurridas, as como los alcances de las normas sancionatorias persistentes
en el orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de
expresin. Estas precisiones contribuirn al desarrollo de la jurisprudencia
sobre la materia y a la correspondiente tutela de derechos humanos
(considerando 40).
En definitiva, la Corte dispuso que la Repblica Argentina deba dejar sin
efecto la condena penal y todas las consecuencias que de ella se derivan,
acogi el reclamo resarcitorio de dao material, inmaterial y reintegro de
costas, y orden que el Estado adecue en un plazo razonable su derecho
interno a la Convencin, de formal tal que las imprecisiones en las
descripciones del tipo penal no afecten el ejercicio del derecho a la libertad
de expresin.
Para resolver de tal modo, dej de lado reglas que antes haban
constituido base de su anterior jurisprudencia y seal la necesidad de
tener en cuenta la concreta proporcionalidad de la proteccin de los
derechos en juego. Ello constituye el eje de esta colaboracin.
VII. Conclusiones
Hace algn tiempo se insisti con tesn, sobre la importancia de la
20
teora de la argumentacin . Y es claro que en el mbito que nos ocupa,
sta ocupa un papel preponderante. Ello porque el mtodo interpretativo
utilizado por la Corte de San Jos pone al juez en la necesidad de ponderar
21
justificadamente sus preferencias en los casos concretos .
El papel del juez es, entonces, superlativo. Pero tambin debe ser comprometido.
Ayudar a cumplir ese compromiso es una de las tareas en las que seguir abocado este
instituto.
NOTA
1
Mario E. CHAUMET - Andrea A. MEROI, Es el derecho un juego de los jueces?, L.L. 2008-D,
718.
3
Esto nos recuerda que hace un tiempo se escribi que En la actualidad, hay una
corriente de pensamiento que considera que, como el Derecho constituye una disciplina que
pertenece a las ciencias sociales es materia opinable; que tratndose de la interpretacin de
la ley, siempre existen dos bibliotecas para apoyar posturas dismiles acerca de una misma
cuestin; que las leyes son marcos generales que ofrecen un conjunto de interpretaciones
posibles, todas lcitas por igual, que pueden ser escogidas por el juez a su antojo; quien al
dictar la sentencia se convierte en una especie de creador de una lex specialis, que se
inspira no slo en lo que dispone la ley, sino en cuestiones econmicas, sociolgicas,
axiolgicas, entendiendo que el juez debe tener muy en cuenta al tiempo de fallar, las
consecuencias sociales que traer aparejada la interpretacin realizada en la sentencia.
Quienes piensan de esta forma, entienden que el juez debe dictar una sentencia justa y
equitativa, aun por encima de lo que prescribe la ley. En sntesis, segn este criterio: la
Constitucin y las leyes es lo que los jueces dicen que es. Tambin se agreg que Detrs
de todo esto subyace la idea de que el juez puede interpretar a su antojo y segn su leal
saber y entender el sistema jurdico, haciendo abstraccin de las normas dictadas por el
constituyente y por el legislador. El Derecho pasa a ser lo que a cada uno le parece que es.
Esta forma de ver las cosas se reduce a un nihilismo jurdico. Entendiendo por nihilismo a la
posicin filosfica que niega en forma radical la posibilidad del conocimiento (Mario C.
PERRACHIONE, Columna de opinin, L.L. del 12/3/03, p. 1).
5
13
15
Gregorio BADENI, La libertad de expresin en el siglo XXI y el caso Kimel, J.A. 2008-II,
p. 260 y ss.
16
17
Fernando M. TOLLER, Hacia el ocaso del darwinismo jurdico. Lineamientos para una
nueva teora en la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, E.D.
180-1429.
19
I. Introduccin
Las inquietudes intelectuales que me llevaron a reflexionar sobre este
tema tienen su origen lejano en el libro Lgica del Proceso Judicial, del Dr.
Olsen A. Ghirardi.
Luego de leerlo comenc a entender por qu el razonamiento judicial,
exteriorizado en la sentencia, es algo ms complejo que el mero silogismo
deductivo, que slo tiene lugar cuando las premisas fcticas y normativas
que lo componen ya han sido establecidas.
1
Estas inferencias no son seguras, ya que nada garantiza que los hechos
no hayan sucedido de otra manera (las huellas de frenada pueden haber
sido dejadas por otro vehculo media hora antes del accidente y el
conductor del automvil embestido pudo haber acelerado y logrado,
mediante una maniobra de sobre adelantamiento, colocarse en situacin de
ser chocado por el otro automvil que transitaba a reducida velocidad y
cuyo conductor se vio sorprendido por esa antirreglamentaria maniobra).
Segn Samaja, la inferencia abductiva no lleva a un conocimiento
necesario, sino que slo brinda buenas razones para creer que los hechos
15
sucedieron as . Peirce -citado por el propio Samaja- agrega que es un
silogismo cuya validez depende en parte de la no existencia de algn otro
16
conocimiento; es un silogismo probable .
Depender de la cantidad y calidad de los conocimientos actuales, de la
confiabilidad y variedad de los medios de prueba con los que han sido
obtenidos y de la existencia o no de otros conocimientos que lo refuten o
debiliten, que el resultado de la abduccin ofrezca mayor o menor certeza.
17
En todo caso se trata de un tipo de razonamiento dbil y que, por lo tanto,
necesita ser reforzado, apuntalado a travs de una argumentacin
convincente.
En algunos casos, los menos, los hechos del pasado pueden probarse a
18
travs de un razonamiento de tipo deductivo , en el que a partir de
una premisa general que se tiene por verdadera (por ejemplo, un enunciado
general aceptado por la comunidad cientfica) y de un hecho comprendido
en esa premisa general que se tiene por suficientemente probado,
arribamos por mera deduccin a una conclusin, que es el hecho que
necesitamos probar. Podemos mencionar los casos de las pruebas por
signos (por ejemplo, la fundada en la regla: el parto es signo de embarazo
previo, o de las pruebas cientficas biolgicas (a travs de estudios de ADN
se puede probar el vnculo biolgico entre 2 personas), y el de la coartada
(fundada en la regla: nadie puede estar simultneamente en dos sitios
19
distintos al mismo tiempo) .
En esos ejemplos, los razonamientos deductivos estaran formados por
los siguientes elementos:
a) Las reglas generales: 1) El parto siempre y necesariamente es
precedido por el embarazo; 2) Dadas las caractersticas a, b, c, d comunes
en los resultados de los estudios de ADN realizados entre 2 personas existe
un 99,99 de posibilidades que sean padre e hijo; y 3) Es imposible siempre,
en todo lugar y para cualquier persona, animal o cosa estar
simultneamente en dos sitios distintos al mismo tiempo;
b) Los hechos individuales actuales que se consideran suficientemente
probados: 1) Mara tuvo un parto; 2) Las caractersticas a, b, c, d de los
resultados de los estudios de ADN realizados a Juan y Juancito son iguales; y
3) El 25 de mayo de 2005, a las 11:00 hs. Pedro estaba en el tedeum en la
Catedral de la ciudad de Buenos Aires;
Conclusiones que se derivan deductivamente de esas premisas: 1)
Mara estuvo embarazada; 2) Juan y Juancito son padre e hijo biolgicos; 3
) Pedro no fue quien mat a Mario que fue asesino a pualadas en
Crdoba el 25 de mayo de 2005, a las 11:00 hs.
Tambin se utilizan razonamientos de tipo deductivo cuando una norma
jurdica impone obligatoriamente que dado determinado hecho debe
necesariamente presumirse otro (presunciones jure et de jure).
La debilidad o fortaleza de los razonamientos de tipo deductivo
Tercero: Al posibilitar una mejor actuacin de cada uno de los protagonistas del mtodo
deliberativo-dialctico-retrico, a travs del que se establece la conviccin
intersubjetivamente aceptada sobre la premisa fctica, se perfecciona su
funcionamiento, tornando ms probable que las decisiones sobre los enunciados fcticos
se correspondan con los hechos, lo que contribuye a dotar de mayor confiabilidad al
sistema.
NOTA
1
Luego de mencionar las enseanzas que nos brinda la biologa sobre la forma decisiva
en que la conformacin de cada organismo vivo influye sobre los sectores de la realidad que
puede captar, Martn Laclau se refiere especficamente al ser humano diciendo: El hombre
no es un ente ubicuo, sino que, por el contrario, siempre se halla en una determinada
situacin, que impone su peculiar perspectiva a la captacin de la realidad. sta es
inagotable: slo ofrece, a cada uno de nosotros, determinadas facetas. Resulta imposible
pretender la captacin integral de un objeto. El mundo se nos exhibe siempre desde
determinada perspectiva: ciertos aspectos se nos hacen patentes; pero otros permaneces
encubiertos (Martn LACLAU, La razn en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, p.
14)
8
Luigi FERRAJOLI, Derecho y razn, 3 ed., Madrid, Trotta, 1998, ps. 36 y 37.
12
En ese mismo sentido, Enrique M. Falcn dice, refirindose al pasado, que los
hechos, por ser pasados, slo existen en los registros que dejan en los objetos. Y desde el
punto de vista del hombre existen dos tipos de objetos relacionados con los hechos: los
materiales y los mentales. Es decir modificaciones de objetos, incluso el propio cuerpo y
cerebro fsico del hombre y la impresin que dejaron en la mente del mismo (Enrique M.
FALCN, Tratado de derecho procesal civil y comercial, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, t. II,
p. 550).
13
Perfecto Andrs Ibez, sostiene que en el caso del juez del enjuiciamiento en el
punto de partida, existe ya una hiptesis (la hiptesis acusatoria) que avanza una propuesta
de interpretacin del hecho motivador de la apertura del proceso. Y, desde luego, la
indagacin judicial no lleva a la construccin de teoras. En consecuencia, para l (al igual
que para FERRAJOLI -obra citada, p. 51 y siguientes), el razonamiento del juez sobre los hechos
no es abductivo, sino inductivo (Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia
penal, en Doxa-12 (1992), ps. 276, 277 y ss.).
14
Idem, p. 126.
16
Charles PEIRCE, El hombre, un signo, Crtica, Barcelona, 1988, citado por Samaja, en el
material mencionado en las notas anteriores, p. 126.
17
Perfecto Andrs Ibez afirma que cualquiera que fuera la relacin que llegue a
establecerse entre induccin y abduccin, ambas seran siempre formas de inferencia ajenas
al modelo deductivo, es decir, sintticas, cuyo resultado es innovador con respecto al
contenido de las premisas y, por eso, siempre arriesgado (artculo citado, p. 276).
18
21
22
24
Idem, p. 275.
25
En nuestro sistema jurdico (por ej. art. 15 C.C.) no se admite la posicin intermedia
-que puede considerarse contraria al principio lgico de tercero excluido- entre la negativa y
la aprobacin. Segn Guillermo Cabanellas de Torres la frase Non liquet significa: No est
claro. A ms de sealar lo que no se comprende, la expresin se utiliza para expresar que
una razn o argumento no ha convencido. En las votaciones de las asambleas romanas era
una posicin intermedia entre la negativa y la aprobacin. En juicios y causas, frmula
indicativa de no estar suficientemente probado el caso, con la consiguiente absolucin para
el demandado o el acusado (Diccionario de Derecho Romano y Latines Jurdicos, Buenos
Aires, Heliasta, 2007).
28
I. Introduccin
La Escuela cordobesa de Filosofa del Derecho, cuyos mximos
1
exponentes actuales son -sin dudas- los Dres. Olsen A. Ghirardi y Armando
S. Andruet (h), viene desde hace tiempo resaltando la importancia que
ostentan los principios lgicos en la formulacin del razonamiento judicial.
As, con la claridad y agudeza a la que nos tiene acostumbrados, el
maestro cordobs sostiene que toda sentencia judicial debe ser fundada y
debe ser correcta desde el punto de vista lgico; es decir, los
razonamientos en que ella se funda, con respecto a los sujetos, normas,
razones o hechos, deben ser exteriorizados en forma lgicamente correcta.
La violacin del principio de no contradiccin o del principio de razn
suficiente (o cualquier otro principio lgico), en cuestiones fundamentales,
2
entraa la consiguiente impugnabilidad de la sentencia... .
En el mismo sentido, el prestigioso vocal del Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia tiene dicho que Entre las diversas normas que regulan la
actividad cognitiva-valorativa del juzgador, las de mayor trascendencia no
slo por su vinculacin inmediata con los intereses en litigio sino tambin
por la trascendencia moral que para la sociedad toda ello importa, se
encuentran aqullas que imponen la exigencia de fundamentar lgica y
legalmente las decisiones jurisdiccionales; pues con ello, no slo que se
atiende a otorgar satisfaccin a lo vinculado con la ordenacin normativa,
1. Principio de identidad
El primero de estos principios lgicos es el de identidad, que
metafsicamente afirma la identidad esencial que pertenece al ser y,
lgicamente se enuncia como: lo que es, es o una cosa es lo que ella es.
Este principio est implicado en cada uno de nuestros juicios y su
primera condicin es -precisamente- que la cosa de la que hablamos sea y
permanezca idntica a s misma, al menos con respecto al atributo que
afirmamos le conviene, sin lo cual no sera posible decir de ella nada que
fuese verdadero.
Graficando tal aserto, ensea Ghirardi que: Yo, salvo que est
demente, no puedo negar el principio de identidad. Salvo que yo diga que
soy yo y que no soy yo, que diga como Cratilo: no me puedo baar ni una
sola vez en el mismo ro, salvo que sostenga eso, y entonces ya no podra
hablar para ser consecuente conmigo mismo, hara como Cratilo que se
limita a hacer seales con el dedo -superndolo a Herclito- y cuando
empezaba la seal y luego la terminaba, ya era otra persona, de manera
12
que ni eso tena sentido .
2. Principio de no contradiccin
Es, en cierto modo, el principio inverso o el aspecto negativo del
principio de identidad.
Leibniz -con fundamento en Aristteles- formula el principio de no
contradiccin -en su faz ontolgica- del modo siguiente: una cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo y desde el mismo punto de vista.
Lgicamente, el principio bajo la lupa puede enunciarse del siguiente modo:
No se puede negar y afirmar juntamente una misma cosa de un mismo
sujeto.
En la vida cotidiana y el discurrir usual, la violacin del principio de
contradiccin es ms evidente o notable que la desatencin del principio de
identidad. Ello as por cuanto, por la ausencia de contradiccin se define la
posibilidad lgica.
13
cuando no ha relatado cmo ocurrieron los hechos, siendo que, por tratarse
de un ente pblico, tiene el deber de sujetarse a la legalidad y de expresar
la verdad de los hechos, ya que su obrar es sublegal y cuenta con todos los
elementos de informacin que le permiten ilustrar sobre el bien comn que
implica regular el desarrollo urbano, conforme a pautas urbansticas
adecuadas (...) De ese modo la accionada no ha advertido que, con la
contestacin de la demanda se traba la litis, de modo que ni las partes ni el
tribunal podrn en adelante evadir su contorno. Significa un derecho del
demandado, pues es la oportunidad que tiene de oponerse a la accin
instaurada en contra suyo, ejerciendo plenamente su ejercicio del derecho
de defensa en juicio. Pero, desde otro costado, constituye una carga suya,
pues en la medida que no ejercite esa facultad de la defensa, crea una
presuncin en su contra, que le desfavorece al ceder campo a su
adversario: si no se opone con la completividad que requiere el art. 166 del
Cd. de Proced. Civil (vigente al momento del conteste), y est admitiendo
implcitamente la razn del accionante (C2 CC Crdoba, 24/9/92, L.L.C.,
1993-707) (...) decir en forma genrica que el dao no se ha producido no
importa formular una negativa categrica como la ley lo exige y
simplemente constituye una negacin de las consecuencias jurdicas de los
hechos expuestos en la demanda, pero de ningn modo significa negar los
hechos mismos (TSCrdoba, 28/12/84, L.L.C., 1985-275; Cmara Civil de
28
Villa Mara, 21/3/90, L.L.C., 1990-725) .
Igualmente, se ha postulado que: La actitud simple de decir no, sin
ms, presenta serios riesgos para quien es reclamado por algn derecho, al
perder su credibilidad si luego se demuestra, aunque fuera parcialmente, la
veracidad de lo que haba negado o sea su engao, dando as lugar a que se
vea como cierta la relacin de hechos denunciada por el accionante. Esto
hace entonces, a la importancia de cmo se contesta a la demanda, pues la
29
respuesta evasiva es una forma de confesin
y se ha decidido -con
acierto- que Ninguna excepcin o defensa puede ser aducida sin afirmar la
causa o ttulo en cuya virtud procede, o sea sin invocar los hechos en que se
funda (...) La mera negativa genrica de la legitimacin o titularidad en el
derecho invocado por el actor, sin cuestionarlo expresamente importa la
admisin tcita de este hecho y por lo tanto queda al margen de las
30
necesidades probatorias .
Tal requisito intrnseco del conteste (esto es, la exigencia de que la
negativa sea fundada en razones suficientes) no importa sino una clara
aplicacin del principio de razn suficiente desde que se impone a la parte
que su conteste contenga las razones que sean capaces de abonar lo
enunciado en la oposicin.
Un supuesto particular en el cual la ley dispensa de expresar las razones
de la oposicin, se presenta en el supuesto de oposicin al desistimiento
del juicio (art. 349, 2 prrafo, C.P.C.C.), pues las razones estn implcitas y
recibidas por la ley. Si una persona es trada a juicio y la actora desiste del
mismo, a la parte demandada puede convenirle que ese proceso siga su
curso, porque, v.gr. tratndose de un procedimiento abreviado, el actor no
ofreci la prueba con la demanda, lo que causa la caducidad de producirla
despus, de modo que el demandado avizora el rechazo de la pretensin. Lo
dicho con mayor razn cuando la eventual promocin de un nuevo juicio
encontrara como obstculo la prescripcin de la pretensin sustancial.
3. Principio de no contradiccin
A. El uso de la frmula y/o respecto de los accionados en la demanda
Con frecuencia suele utilizarse la frmula y/o en relacin con los
demandados, lo que ha planteado serias dificultades y llevado a que un
sector de la jurisprudencia considere que ello importa una clara violacin al
principio de no contradiccin.
Y lo cierto es que, en rigor, no es lo mismo y (conjuncin copulativa,
coordinante) que o (conjuncin disyuntiva, coordinante).
La conjuncin copulativa y une, mientras que la disyuntiva o es la
que indica que se debe optar entre dos o ms posibilidades.
Por lo tanto, su empleo simultneo importa claramente una
contradiccin por cuanto importa dos ideas incompatibles entre s: que se
demanda a ambos sujetos y -al mismo tiempo- que se demanda slo a
uno de los dos. Consecuentemente, la frmula y/o condena en s misma
dos valores antagnicos: el copulativo y el disyuntivo, que -en principio- se
excluyen.
Ello, como anticipramos, ha llevado a decidir que: La expresin
utilizada de y/o para determinar al demandado -vicioso uso corriente en
poderes, frmulas de contratos y actuaciones judiciales-, importa en lgica
34
estricta una contradiccin .
No desconocemos que autorizada doctrina y la mayora de la
jurisprudencia -a la que por cierto adherimos- ha considerado que pese al
error lingstico de la frmula, el vicio debe ser salvado en pos de la
supervivencia del proceso. As, se ha dicho que: toda contradiccin lgica
desaparece si la expresin se interpreta, no denotando propsitos
35
simultneos, sino en relacin de preferencia , o sea que no existe
2. Principio de no contradiccin
A. La conducta procesal contradictoria como prueba
De acuerdo con lo normado por el art. 316, 2 prr. del C.P.C.C. el juez
est facultado para tener en cuenta el comportamiento procesal de las
partes como un indicio o un argumento de prueba a su favor o en su contra.
Ello no es sino -en parte- consagracin expresa legal de la denominada
doctrina de los actos propios, segn la cual -conforme lo decidido por
cientos de fallos judiciales de los ms diversos tribunales de nuestro pasNadie puede ponerse en contradiccin con sus propios actos anteriores, a
travs del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior
deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz.
Es cierto que la aludida doctrina se asienta -esencialmente- en un
profundo sustento moral, fincado -bsicamente- en el respeto de la buena fe
objetiva, en la proteccin de la confianza suscitada, la coherencia del
En esta lnea, el alto cuerpo provincial tiene dicho que: ... puede
resultar viable la desestimacin de la prueba cuando el dictamen presenta
argumentos claramente contradictorios; pues determinar la invalidez de un
razonamiento, cuando el mismo ha sido construido mediando la afirmacin
y negacin conjunta respecto a una misma cosa, un mismo sujeto o un
mismo objeto, constituye una operacin mental que no depende de
51
profundos conocimientos en la materia de que se trate .
3. Principio de no contradiccin
A. Actos propios. Alteracin defensa frente a una decisin adversa
La aplicacin de la doctrina de los actos propios en la etapa recursiva
obsta a que los sujetos procesales asuman conductas que susciten ciertas
expectativas o confianza en un desarrollo ulterior, para luego
56
autocontradecirse en los reclamos ante la justicia .
As, el ejercicio de una pretensin impugnativa autocontradictoria,
requiere que la persona haya efectuado un primer embate, es decir, un acto
voluntario, susceptible de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos (art. 944 C.C.), lcito, que no afecte la moral, el orden pblico ni las
buenas costumbres (arts. 21 y 953 C.C.) y que no haya mediado en dicho
accionar ningn vicio de la voluntad que lo invalide (error, dolo, violencia).
Si efectuado ello, la recurrente se contradice con sus propios actos,
recurriendo una resolucin en un sentido contrario al antes anunciado, su
pretensin impugnativa resulta inadmisible por clara aplicacin del principio
de no contradiccin.
En esta lnea, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, a travs de su
Sala Civil y Comercial ha desestimado impugnaciones cuando stas lucan
contrarias al principio de no contradiccin.
En esta inteligencia el alto cuerpo ha sostenido que ... el propio
casacionista se contradice con la actividad desplegada por l en el sub lite,
cuando manifiesta que no poda reponer en esta clase de juicio. En efecto,
contrariando sus propias manifestaciones, el casacionista ha articulado en
dos oportunidades recurso de reposicin durante la tramitacin del proceso
en contra del decreto que tuvo por admitida la ampliacin de los puntos de
pericia (ver fs. 319 de los autos principales) y en contra del decreto que le
rechaz los escritos por l presentados (fs. 199 bis). Luego, no puede ahora
el recurrente pretender que careca de tal remedio legal para cuestionar
57
otras supuestas irregularidades acaecidas en el proceso .
VIII. Conclusiones
De la breve resea expuesta supra, la cual -insistimos- no ha tenido
ninguna aspiracin de completitud o agotamiento del tema- se puede
colegir con nitidez la plena vigencia que los principios lgicos clsicos tienen
en todo el devenir del proceso.
No slo el acto procesal de la sentencia debe ajustarse a ellos, sino que
la actuacin de las partes y de los dems sujetos que intervienen en la litis
NOTA
1
La preocupacin del Dr. Olsen Ghirardi por la lgica jurdica y -ms concretamente- por
la lgica judicial o del razonamiento forense no es reciente, sino que se remonta a ms de
dos dcadas atrs, como lo demuestran los varios trabajos que sobre el tema tiene
publicados. Slo a modo de graficar ello, cabe citar, entre sus muchas obras: Hermenutica
del saber, Madrid, Gredos, 1979; Lgica del proceso judicial, Crdoba, Lerner, 1987, 1992,
1997; Lecciones de introduccin a la filosofa del derecho y Lecciones de lgica del derecho,
Crdoba, ed. del autor, 1982.
2
Voto del Dr. Armando S. Andruet (h), en pronunciamiento dictado por la Sala Civil y
Comercial del T.S.J. de Crdoba, in re: Piro, Alfonso c/ Ingotar S.A. - Ordinario - Recurso
directo (P 12/03), Sent. N 98, 2/9/04.
4
C.I.D.H.A., Informe 30/97, caso 10.087: Argentina, 30/9/97, L.L. 1998-E-260 y ss.
Olsen A. GHIRARDI, Lgica del proceso judicial, 2 ed., Crdoba, Lerner, 1992, p. 46.
10
Por ello, no profundizaremos las condiciones lgicas que debera reunir, por ej. la
acusacin fiscal o el informe del sndico concursal para distribuir la masa, etc.
11
12
Ensea Ghirardi que, en rigor, fueron los lgicos medievales quienes primeramente
pretendieron formular el principio de razn suficiente, aunque es Leibniz quien lo postula en
su rutilante esplendor (Olsen A. GHIRARDI, Lgica del proceso judicial, 2 ed., Crdoba,
Lerner, 1992, p. 83).
14
Monadologa..., Leibniz aseveraba que: Jams ocurre algo sin que haya una causa o al
menos una razn determinante, es decir, algo que pueda servir para dar razn a priori de
por qu existe algo y por qu existe de esta manera ms bien que de otra manera aunque
agregaba que: estas razones las ms de las veces no nos puedan ser conocidas (Teodicea,
I, 44, citado por Johannes HIRSCHBERGER, obra apuntada, t. II, p. 86).
15
La cudruple raz del principio de la razn suficiente, Biblioteca Nueva, Buenos Aires,
1943.
16
17
T.S.J. Cba., Sala C. y C., voto del Dr. Armando S. Andruet (h), in re: Panetta, Mara
Teresa c/ Banco Social de Crdoba - Accin declarativa de certeza - Ley 8543 - Recurso de
casacin, A.I. N 8/3/05.
18
19
Pues sta puede empezar con medidas previas a la demanda (art. 382 y ss. C.P.C.C.).
22
Cabe recordar en este punto una vieja jurisprudencia casatoria que con acierto sostuvo
que la observancia del principio de razn suficiente en la motivacin de una resolucin
estar sometida a diversos requisitos segn cual sea el grado de convencimiento requerido
por el ordenamiento legal respectivo, para arribar a las conclusiones de hecho en que el fallo
se asienta. As, el respeto del aludido principio lgico no estar sometido a las mismas
exigencias cuando la ley se satisfaga con un mero juicio de probabilidad acerca de los
extremos fcticos de la imputacin delictiva (como ocurre, por ejemplo, en relacin al auto
de procesamiento), que cuando se requiera certeza acerca de la existencia de aqullos
(como sucede respecto de la sentencia condenatoria). Esta ltima hiptesis (que es la de
autos) exigir que la prueba en la que se basen las conclusiones a que se arriba en la
sentencia, slo puede dar fundamento a esas conclusiones y no a otras; o, expresado de otro
modo, que ellas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su
sustento (T.S.J. Cba., SJ 536-10).
23
Aclaramos que esta es la regla, desde que en la propia doctrina se reconocen ciertos
supuestos excepcionales donde el demandado estara relevado de su carga de fundar la
oposicin o la negativa. Tal el caso de lo que se conoce en doctrina como responde de
expectativa, en donde la demandada est facultada a limitarse a decir -luego de sealar
que ignora los hechos constitutivos indicados por la actora en su escrito de demanda- que
niega el factum de la demanda instaurada por no constarle la existencia de los hechos
invocados en la misma, ejemplificndose tal situacin con los supuestos donde la demanda
no se funda en hechos personales del demandado (v.gr. defensor oficial interviniente en
juicio promovido contra una demandada cuya identidad se ignora o cuyo domicilio se
desconoce). Para profundizar en esta doctrina recomendamos la lectura de: Jorge W. PEYRANO,
El responde de expectativa, L.L. 1979-B, 754.
27
Carlos SCHREDER, Ana Mara CHACN DE CAPDEVILLA y Alicia BAZN DE ANDRUET, Contestacin de
la demanda. Reconvencin, Foro de Crdoba, N 25, ps. 224-225.
28
Cm. 3 C. y C. Cba., in re: Caputo, Luis c/ Aramando Fantilli y otra - Ordinario, Sent.
N 37, 5/5/89, Foro de Crdoba N 10-124.
31
32
T.S.J. Cba., en pleno, A.I. N 83, 9/6/06, in re: Allende Rita Belkis c/ Walter Pedro Cerda
- Dda. por responsabilidad civil - Beneficio de litigar sin gastos.
33
35
Matilde ZAVALA
DE
36
39
T.S.J. Cba., Sala C. y C., Sala CA, Foro de Crdoba, N 45, p. 150.
40
Cm.Ap. Civ. y Com. de Morn, Sala II, 27/5/2003, in re: Ibarra, Daniel A. c/ Clnica
Privada del Buen Pastor de Climo S.A., L.L.B.A. 2003, 1173. En el mismo sentido: Cm.Trab.
de Crdoba, Sala 9, 18/2/1993, en autos: Ros, Pablo S. c/ Provincia de Crdoba, L.L.C.
1994, 1004.
42
43
T.S.J. Cba., Sala C. y C., in re: Monasterio Santa Catalina de Sena c/ Omar Garca
Lpez y otro - Ordinario - Recurso de casacin, Sent. N 118, 7/11/02.
44
Hernando DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires Zavala,
1970, t. II, p. 123.
45
48
49
50
T.S.J. Cba., Sala C. y C., in re: Roggero, Juan c/ Humberto V. Bravi - Verbal - Recurso
directo, Sent. N 59, 29/5/01.
51
T.S.J. Cba., Sala C. y C. in re: Crucianelli, Fernando y otro c/ Provincia de Crdoba Ordinario - Recurso directo, Sent. N 188/01.
52
Lino PALACIO, Cdigo Procesal Civil de la Nacin, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1997 , t.
VI, p. 389.
53
T.S.J. Cba., Sala C. y C., in re: Meraviglia, Horacio c/ Capillita S.A. (Suc. Mediterrnea
Autom.) - Accion subrogatoria - Recurso directo, Sent. N 109, 20/9/04.
54
T.S.J. Cba., Sala C. y C., in re: Municipalidad de Crdoba c/ Diego Antonio Ramrez Ejecutivo - Recurso directo (M-61-03), A.I. N 78, 29/5/06.
55
Aclaramos que ello es as por regla desde que se admite la excepcin de tal principio
en los casos de solidaridad (litis consorcio necesario), y -juris-prudencialmente- en algunos
caso de obligaciones in solidum.
56
T.S.J. Cba., Sala C. y C., in re: Roggero, Juan c/ Humberto V. Bravi - Verbal Recurso directo, Sent. N 59, 29/5/01.
LA PERSONA EN SU CONSTITUCIN
INDIVIDUAL Y PROYECCIN SOCIAL
EL DERECHO A PARTICIPAR EN LAS
INSTITUCIONES SOCIO-JURIDCAS
Patricia Elena Messio
Sumario: I. Planteo de la cuestin II. Persona, sociedad y cultura. Su
interdependencia. III. La participacin social. 1. La democracia como sistema
participativo. 2. La conciencia social. 3. La participacin como derecho
fundamental. 4. Formas de participacin. Los colectivos no institucionalizados. 5.
La opinin pblica como gnesis y expresin del proceso participativo. IV. El
derecho y la bsqueda de legitimidad. V. Conclusin.
I. Planteo de la cuestin
La bsqueda por encontrar mecanismos de equilibrio social y desarrollo
personal dentro de una democracia representativa ana nuestra
preocupacin.
El derecho regula y conforma la vida de interrelacin de las personas
como seres esencialmente sociales. La conducta del individuo se proyecta
sobre los dems. La libertad personal se sita en un determinado orden
social estructurado en un sistema, en el Estado de derecho, social y
democrtico cuyos calificativos refuerzan su aspecto plural, igualitario e
intersubjetivo con aspiracin de justicia social. Lo social no puede
interpretarse como mero presupuesto relacional sino que incorpora una idea
de finalidad y conformacin y transformacin social atenida a los valores y
principios constitucionales.
La sociologa jurdica es la ciencia que, adems de estudiar las
instituciones socio-jurdicas, describe, interpreta y predice las causas, el
desarrollo, las consecuencias de las relaciones sociales y las diferencias
existentes entre la conducta del actor social y las expectativas en el sistema
socio-jurdico.
La problemtica de la sociologa jurdica puede ser abordada por dos
vas, desde la estructura social (objetiva-macrosociolgica), o desde la
persona social (subjetiva-microsociolgica).
Sin desconocer la necesidad de una lectura integral de ambas posturas,
nos vamos a detener en este segundo aspecto. Es decir en la persona social
y particularmente, socio-jurdica.
Se basa en esta perspectiva ya que el anlisis socio-jurdico, parte de la
persona y de la accin social o conducta humana del actor que tiene en
cuenta el comportamiento o proceder del otro o de los otros. La persona
1
social es la protagonista de la sociologa jurdica en tanto y en cuanto
acte teniendo en cuenta la conducta de los otros en un marco de
2
referencia normativo (expectativas sociales) informal y formal.
Intentamos rescatar la interpretacin de la conducta y de las relaciones
sociales, comprendiendo a la accin social desde el punto de vista del actor
en el contexto socio-jurdico, y subrayando la interpretacin que hace el
individuo sobre determinadas situaciones o fenmenos sociales.
A partir de la interpretacin que el sujeto realiza de los diferentes
responsabilidad
y
la
solidaridad
como
instrumentos
de
conocimiento y reconocimiento de las personas, con el objeto de
resolver los conflictos inherentes a la interaccin entre seres humanos,
basada en la necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones
mutuas, que estn en la base tanto de la obligacin jurdica, como de la
obligacin moral.
Se requieren espacios que faciliten el dilogo, ambientes que estimulen
la confianza y la credibilidad, fortaleciendo la institucionalizacin de
mecanismos permanentes; que permitan a los interlocutores encontrar
puntos coincidentes sobre asuntos relevantes para el presente y el futuro
del pas; con el propsito de desarrollar acciones en las distintas esferas de
la vida cotidiana, encaminadas a gestar colectivamente su propio destino,
en procura de solucionar problemas con un sentido autnomo, ejerciendo la
ciudadana con la participacin real y activa de las personas como sujetos
protagnicos, a partir de la asuncin responsable de los deberes y derechos
en el mbito poltico, social, econmico y cultural.
Espacios donde la educacin y el trabajo -como procesos fundamentales
para lograr los fines del Estado- se puedan alcanzar de una forma equitativa
y con justicia; en donde los ciudadanos y las organizaciones sociales
concurran en igualdad de oportunidades, aportando su propio esfuerzo,
vigilando y controlando las actividades estatales, de modo que se incentive
la realizacin de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes para as
convertirse en gestores de su propio desarrollo. Estos aspectos garantizan
la legitimidad y eficacia de las instituciones.
2. La conciencia social
Para comprender las implicancias de la participacin en las instituciones
socio-jurdicas, es necesario adentrarnos en el viejo tpico de la conciencia
social.
Una vez ms, debemos resaltar que la complejidad del derecho radica
en su capacidad totalizadora, es decir, la aptitud invalorable de filtrar todo
otro fenmeno social. Lo jurdico es expresin inmediata de cmo una
compleja obra colectiva -que nace de diversas maneras, pero que reconoce
como fin unitario hacer posible la organizacin social- es susceptible de
empaparse, de absorber toda otra expresin, tanto colectiva como
individual, y dotarla de un sentido propio.
Con esta afirmacin, no queremos significar que lo jurdico sea la nica o
ms acabada obra de expresin comunitaria, sino que nos amparamos en el
hecho de que su alcance es tan amplio que aun en los casos en que est
vedado al juzgador adentrarse en lo ms recndito de la conciencia
individual -que encuentra amparo en el principio de respeto a la autonoma
tica, consagrado en la primera parte del art. 19 de la Constitucin
Nacional- el magistrado deber interpretar los hechos y subsumirlos a la
regla -o principio- correcto, para luego desestimarlos.
A diferencia de los profesionales del derecho, la gente no define sus
conductas
constantemente
conforme
a
normas
legales,
sino
espontneamente. Es decir, nadie puede guiarse por reglas que no conoce,
pero ello no obsta que stas -ya con autonoma de las frmulas legislativas14
se encuentren arraigadas en la misma conciencia social .
El espritu colectivo, o conciencia social, constituye el ncleo de toda
En otro orden, los derechos sociales slo resultan reales cuando estn
consagrados bajo formas de expectativas positivas, dando, bajo
determinadas condiciones, derecho a prestaciones, lo que indudablemente
legitima el derecho de las personas a participar en las instituciones sociojurdicas, tanto para reclamar lo incumplido, como para construir lo debido,
lo necesario para el mantenimiento del orden social.
Las nuevas formas de participacin ciudadana son tan importantes y tan
variadas que, en ltima instancia, son los sujetos quienes trazan los lmites
entre la autonoma pblica y privada. Habermas lo delinea al afirmar: la
red de comunicaciones en que consiste ese espacio pblico formado por
personas privadas situadas en los distintos contextos de la sociedad civil,
depende de los aportes espontneos de un mundo de la vida que
21
permanezca intacto en sus mbitos nucleares privados .
Ahora bien, esta espontaneidad resulta, en verdad, expresin consciente
de un fenmeno ms complejo, pues lo que hace al pueblo poder
constituyente es la voluntad consciente de existencia poltica. El pueblo se
expresa libremente, participa en la construccin o destruccin de las
instituciones socio-jurdicas porque reconoce a su sistema normativo como
legitimador de los vehculos de participacin. Aun compatibilizando
posiciones contradictorias, pues los elementos disuasivos del dilogo y del
22
pensamiento son consecuencias que varan constantemente .
como ciudadanos
25
apariencia preocupante.
Los resultados de la socializacin jurdica, pueden medirse a travs de
41
42
tres indicadores fundamentales, a saber: la conformidad , la obediencia
43
y la participacin social .
Pero cmo fomentar la conformidad, la obediencia y una participacin
social que coadyuve a mantener el orden social a travs de la informacin
en derecho?
Ciertamente que esta socializacin efectiva, tomando la terminologa de
Cotterrell, supone la legitimidad de las normas y pautas sociales.
Toda regla legislativa que anhele legitimidad, debe ser fruto de la
cristalizacin de los valores sociales fundamentales, producto directo del
estado oscuro de conciencia social. Estos valores son los que histricamente
contribuyeron al informalismo del derecho. Es decir, no obstante que
Cotterrell nos presenta el informalismo como una tendencia reciente, ha
sido en verdad uno de los canales en que el sentir ms profundo de realidad
se ha tornado practicable.
A modo de ejemplo, la desaparicin del derecho probatorio a favor de la
libre apreciacin de la prueba podra ser analizada exclusivamente desde
el punto de vista tcnico, sin embargo histricamente la extensin y lmites
de la libre apreciacin de la prueba estuvieron condicionados por los
interesados en el trfico, es decir, por razones econmicas de un poca
44
histrica determinada . En dicho momento histrico, la fidelidad a un
sistema probatorio tarifado habra quebrado las expectativas de los
intereses ms arraigados en la sociedad.
Max Weber lo expresa magistralmente cuando afirma que la lgica
jurdica puramente profesional, la construccin jurdica de los hechos de la
vida de acuerdo con proposiciones jurdicas abstractas y al amparo de la
mxima dominante segn la cual lo que el jurista no puede pensar en
funcin de los principios derivados del trabajo cientfico, no existe
jurdicamente, tiene que conducir inevitablemente a resultados que
destruyen las expectativas de los particulares [] Un lego nunca podr
entender que, de acuerdo con la vieja definicin del delito de robo, no
pueda existir un robo de energa elctrica. Lo que conduce a tales
resultados no es una necedad especfica de la moderna jurisprudencia, sino
en gran medida consecuencia inevitable de las dispares legalidades lgicas
propias de todo pensamiento jurdico formal frente a las acciones
jurdicamente relevantes de los interesados y a los convenios realizados con
el fin de obtener resultados econmicos y expectativas econmicas
calificadas. De aqu que surja siempre la renovada protesta de los
particulares contra el pensamiento jurdico tcnico como tal. Y esa protesta
encuentra apoyo incluso en el pensamiento de los mismos juristas acerca
de la propia actividad. Pero sin renunciar totalmente a ese carcter formal
que les es inmanente, el derecho de los juristas no puede ni ha podido
45
nunca satisfacer en plenitud esas expectativas... .
V. Conclusin
La complejidad del ser humano torna embarazosa la tarea de
desentraar la verdadera existencia de una conciencia social, en el sentido
de espritu o alma de este ser colectivo denominado sociedad.
NOTA
1
Mario Silvio GERLERO, Introduccin a la sociologa jurdica, Buenos Aires, David Grinberg,
2006, p. 17 y ss.
2
Seala Mario Gerlero que las expectativas sociales tienen que ver con pautas de
comportamiento social de los actores que esperan que se cumplan, en una determinada
situacin social, para satisfacer intereses y necesidades. Estas pautas son institucionalizadas
al ser consideradas y reconocidas como valiosas para la sociedad, y por lo tanto, legitimadas.
Las expectativas formales son normas jurdicas en tanto las informales se identifican con las
usos, costumbres y reglas sociales.
3
Confr. Francisco AYALA, Introduccin a las Ciencias Sociales, Madrid, Aguilar, 1964, p. 44.
10
12
Confr. Carlos Mara CRCOVA, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 2006, p. 180. El
autor plantea a estas variables como causas de la complejidad jurdica. Nosotros creemos
que, al ser el derecho una de las ms relevantes formas de expresin colectiva, bien pueden
ser mencionadas como factores que evidencian la complejidad en todos los sistemas
sociales.
13
14
Confr. Patricia E. MESSIO, La funcin social del derecho. El derecho vivo, en Revista de
la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N 39/40, enero-junio de
2006, p. 169.
15
16
17
18
19
20
Mario E. CHAUMET y Andrea A. MEROI, Es el derecho un juego de los jueces?, L.L. del 18
de junio de 2008.
21
23
24
Flavia ZO GMEZ, Estado y participacin poltica en Mario S. GERLERO, Los silencios del
derecho... cit., p. 98 y ss..
25
Cristina MONEREO ATIENZA, Herramientas para unas teoras de los derechos sociales,
Anuario de Filosofa del Derecho N XXII, Espaa, 2005, p. 290.
26
Vide Isabel HOYO SIERRA, Introduccin a la psicosociologa del derecho, Madrid, Dykinson,
2004.
28
29
Germn J. BIDART CAMPOS, La comunicacin social como bien jurdico colectivo, J.A.
2002-II-1226.
31
Confr. Jos J. JIMNEZ SNCHEZ, La opinin pblica, en Anuario de Filosofa del Derecho,
N XXII, Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica, Espaa, enero de 2005, p. 183.
32
33
34
35
36
J. J. TOHARIA, La sociologa del derecho en Espaa, Saber Leer, N 63, marzo de 1993.
38
http://rapes.unsl.edu.ar/congresos_realizados/Congresos/IV
oct-2004/eje4/35htm
39
www.bibliojurdica.org
40
Encuentro-
41
www.bibliojurdica.org
44
Confr. Max WEBER, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944, t.
III, ps. 204/5.
45
46
SOBRE EL FUNDAMENTO
ANTROPOLGICO
DEL SISTEMA PENAL
Luis Roberto Rueda
Sumario: I. Introduccin: el hostis (enemigo) actual. 1. El punto de partida
antropolgico. 2. La cuestin a partir de Hobbes. 3 La vocacin hobbesiana de los
jueces. II. El hombre de cruce: Feuerbach. 1. El Anti-Hobbes (o anti-Kant) 2.
Las diferencias antropolgicas. III. Conclusiones
1. El Anti-Hobbes (o anti-Kant)
Para Feuerbach los derechos deban entenderse en sentido subjetivo, no
derivndose del deber de respetarlos, marcndose con ello un criterio de
diferenciacin con Kant, en el contexto de lo por l concebido acerca de la
autonoma de la voluntad. A su respecto, conviene aclarar que, en Kant,
La tica de la autonoma de la voluntad, en estricta correspondencia con la
libertad y la igualdad, sin las cuales aqulla resultara incomprensible,
constituyen ideas bsicas sobre las que se edifica el Estado de derecho y
31
del derecho, o de la ley, como mbito de libertad y de seguridad .
Pero para Feuerbach los derechos son concebidos como anteriores a ese
deber y reconocibles por medio de la razn, por lo cual el aporte
feuerbachiano en ese sentido fue, pues, una derivacin crtica de los
derechos del hombre, distinta, precedente e independiente de la
kantiana, desde que para Kant, como anticipbamos, tal derecho se
reconoce por el deber (al punto de haberlo idolatrado mediante un famoso
32
himno al mismo ), y este deber es un deber de respeto que se constituye
en un imperativo moral categrico.
Por ello, para Kant el derecho se reconoce por la ley moral, pues su
violacin (mediante la utilizacin de otro como medio) es la violacin de un
precepto moral: De all que para Kant la pena no sea otra cosa que
retribucin (los autores en la literatura jurdico -penal siempre lo ubicaron
como iniciador del retribucionismo moral , a diferencia del retribucionismo
33
jurdico de Hegel, quien no soslay comentar a Beccara y a Feuerbach ).
Sucede que para Kant -que incluye la moralidad en la razn prctica- la
pregunta aqu ya no gira sobre el conocer sino sobre el hacer, segn se ver
supra.
De una lectura como la que hace Verneax, se coincide en que Por
tanto, no es posible fundar la moralidad de un acto sobre su objeto o, como
dice Kant, sobre su materia. La moralidad de un acto depende de su
forma, es decir, de la intencin que lo anima, si es conforme al deber
dictado por la razn, lo cual resulta de clara identidad con el prrafo inicial
de la Metafsica de las costumbres: De todo lo que es posible concebir en
este mundo, e incluso fuera del mundo, no hay nada que pueda ser
34
considerado sin restriccin alguna como bueno, sino la buena voluntad .
De all a la idea de castigo punitivo, hay un paso. Para Kant: La ley penal
es un imperativo categrico; y desdichado aqul que se arrastra en el
tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja
que puede obtener, descargase al culpable en todo o en parte, de las penas
que merece segn el proverbio farisaico: Ms vale la muerte de un solo
hombre que la prdida de todo el pueblo, porque cuando la justicia perece,
carece ya de cualquier valor el que los hombres moren sobre la tierra () Si
el criminal ha cometido un homicidio, tambin l debe morir (o.c), es decir,
que no hay otra forma de compensacin que permita la plenitud de la
justicia. Para Donna, no hay identidad alguna entre una vida llena de
trabajos y la muerte; ninguna igualdad entre el crimen y la pena, ms
que a travs de la muerte del culpable, pero una muerte pronunciada en
justicia y separada de toda clase de malos tratos que pudiera hacer horrible
35
la naturaleza humana .
En este orden compartimos la posicin del tratadista citado, puesto que,
y por lo que se dir en el apartado subsiguiente, Slo si se entiende la
teora kantiana del Estado, su concepcin liberal, se puede luego sin
trastornos mayores opinar sobre la teora de la pena. Toda idea
paternalista del Estado, idea que est en las teoras de la
resocializacin, no tiene cabida en Kant; en ese caso, para indagar
sobre los fines del castigo con las hasta ahora vigentes teoras de la
prevencin, habr que salirse de las teoras que ven al Estado como
imposibilitado de aconsejar a los ciudadanos sobre su manera de actuar en
sociedad (o.c., con cita al pie, donde se menciona que, tanto en Kant como
en Feuerbach, la pena tiene un fin. Lo destacado me pertenece).
36
III. Conclusiones
De lo hasta aqu expuesto, no se concluye conforme al propsito del
trabajo, que se hubiere intentado una exposicin sistemtica de los modelos
de pensamiento filosfico comentados en su implicancia jurdico-penal, sino
que tratan de dar un esbozo de los ejes -algunos olvidados- para una
posible discusin seria en este tiempo, donde, como se dijo al comienzo, se
preconiza una tesis que recuerda a alguno de los grandes mojones de las
ideas filosficas y penales, que no pueden ser tomados parcializadamente
en torno de la teora del derecho penal del enemigo, a la cual tomamos
slo como la expresin ms reciente y actual de las concepciones que
quieren resolver, de un tajo, el complejo problema del individuo frente al
Estado, mediante el empleo -hoy globalizado- del sistema penal. Ya dijimos
que no expondramos la propuesta descriptivamente, sino que la tomamos a
favor de nuestro objetivo por su innegable relevancia actual.
a. El propio autor Muoz Conde (nota 2), tras el contrapunto mantenido
con Jakobs (quien le remitiera una copia de una pgina de La paz perpetua
de Kant, en aparente demostracin de que tambin habra sostenido lo
mismo -v. ps. 28/31-), tras dejar en claro que Kant nada dice en el viejo
escrito directamente sobre el derecho penal, y que lo dems fue concebido
47
en el contexto histrico de la Alemania de entonces , se pregunta
sensatamente: Qu es lo que se quiere demostrar con estas citas de
autoridad? Habr que seguir las opiniones de todos los ilustres pensadores
que ha habido en la Historia, incluso las que despus y en otro contexto se
han mostrado aberrantes?
b. Hace no mucho tiempo un ilustre maestro del Derecho y de la
Filosofa, aquejado por sbito malestar, cay desvanecido en la va pblica,
a plena luz del da, en el centro de una gran ciudad. De inmediato, dos
personas que pasaban por el lugar, con la aparente actitud de ayudar al
hombre mayor, se inclinaron sobre l y le robaron todas sus pertenencias.
Luego de ello, huyeron sin prestar auxilio alguno. Los discpulos que mucho
le quieren, al enterarse del suceso, fueron invadidos por la indignacin. No
recordaron en el menester que el maestro les haba enseado las reglas de
la Lgica, del Derecho y de la tica, adems de haberles imbuido del sano
espritu de los hombres de bien, que no toman jams venganza alguna.
Alguno de ellos pens: se trata de enemigos que lo han vejado de manera
aberrante; pues, entonces, merecen el trato como lo que son (aun a costa
de ser el ltimo criminal de la isla de Kant). La pregunta sera: Qu hay del
derecho liberal, de las enseanzas recibidas del maestro acerca de Locke?
Qu hay, en estas circunstancias, de la pena de muerte del Leviatn?
Corresponde repensar las variantes retribucionistas en nuestro derecho?
c. En una oportunidad se le pregunt a Jakobs, acerca de si considerar a
un individuo enemigo de la sociedad podra llevar a legalizar la tortura, a lo
cual el jurista alemn respondi, tras advertir que el tema es
especialmente complejo, que En Alemania hubo un caso de una
persona que saba dnde estaba secuestrado el hijo de un famoso
banquero. Un polica lo tortur para que confesara, y confes. En
consecuencia, el nio fue hallado, pero el polica fue condenado. Qu
48
puede pensarse de este resultado? .
c.c. Al respecto, debe pensarse -segn creo- en las contradicciones no
slo filosficas y iusfilosficas que el ejemplo encierra. Esto es, en la
prevalencia de la razn, en la vigencia del Estado de derecho y en la
ontologa de la persona humana. Debe pensarse, tambin, si estamos
dispuestos, en ese contexto, a pagar el precio del castigo insuficiente o de
la ausencia de castigo, que no es otro que uno de los costos de vivir en
democracia y como ciudadanos democrticos.
d. Finalmente, ante una pregunta que entiendo fundamental, como lo es
saber si podemos encontrar para la criminologa una base antropo-tica,
que abarque la totalidad del ser, su pasado y futuro y ubicar al hombre
activamente en ese cosmos, el jesuita Antonio Beristain (que mucho sabe
de los temas que nos preocupan) la intenta responder con sentimientos
49
profundamente contradictorios y no slo con argumentos racionales ,
honestidad intelectual que, entre nosotros, es, hoy por hoy, difcil de hallar.
NOTA
1
personal, mientras que el segundo, el verdadero enemigo poltico, era el hostis, respecto del
cual se planteaba siempre la posibilidad de la guerra y era visto como la negacin absoluta
del otro ser o realizacin extrema de la hostilidad. As, El extranjero, el extrao, el enemigo,
el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, el que estaba fuera de la comunidad
(El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 22).
2
F. MUOZ CONDE, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, Buenos Aires,
Hammurabi-Depalma Editor, 2005, p. 25.
3
Idem, cit. de La ciencia penal ante los retos del futuro, Valencia, Eser-HassemerBurkhardt, 2004, p. 53 y ss.
4
Lo cual hemos hecho en la obra colectiva El derecho penal y sus enemigos, Crdoba,
EDUCC- Editorial Universidad Catlica de Crdoba, 2008.
5
Esta constituye la regla fundamental del derecho natural de Hobbes que demanda el
estado absolutista como nica garanta posible: Cualquier concesin de poder por parte del
jefe del Estado es una prdida de seguridad que atenta contra la recta razn. Dentro de esta
concepcin el Estado es el nico que puede proveer seguridad en la medida en que
concentre poder; de all la necesidad de que defina claramente lo prohibido. Como puede
verse, esta tesis es la apologa misma del positivismo jurdico absolutista, ensayada por
camino filosfico y fundada en el derecho natural que slo concibe al Estado como producto
del miedo del hombre a su prjimo (E. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, Buenos Aires,
Ediar, 1981, t. II, p. 73).
9
J.O. CHIAPPINI, Estudios de derecho penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1984, p.
105.
10
J.O. CHIAPPINI, idem, p. 107: Agrega Hobbes que dicha pena debe ser la consecuencia
necesaria de un proceso que desemboque en la sancin; todo castigo al margen de estas
previsiones sera solamente un acto hostil de alguien sin autoridad legal. Y clasifica a las
penas en corporales (incluso la pena de muerte), pecuniarias, la ignominia, la prisin y el
destierro, sin perjuicio de que algunas de estas penas puedan ser aplicadas de manera
conjunta.
11
Una pena es un dao infligido por la autoridad pblica sobre alguien que ha hecho u
omitido lo que se juzga por la misma autoridad como una transgresin a la ley, con el fin de
la voluntad de los hombres pueda quedar, de este modo, mejor dispuesta para la
obediencia (Leviatn, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1 reimpresin argentina, 1992,
p. 254 y ss.).
13
Para Welzel, Hobbes est muy lejos de ser un defensor del despotismo y un antecesor
de las dictaduras modernas. Para l es verdaderamente decisiva la idea de que el Estado
est creado para la proteccin del individuo (Derecho natural y justicia material, Madrid,
1957, p. 151, cit. por Chiappini, o.c., p. 109).
14
Leviatn, o.c.
15
17
18
N. BOBBIO, Teora general del derecho, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, ps. 27, 29-30
(la negrita en cursiva en el original).
19
20
21
24
La obra de Mario CATTNEO, Anselm Feuerbach, filsofo e giurista liberale, Miln, 1970,
citada por Eugenio Zaffaroni en el ensayo preliminar de la reciente publicacin del Tratado
de derecho penal de Feuerbach, 1 ed., Buenos Aires, Hammurabi, Jos Luis Depalma Editor,
2007, p. 15 y ss.
27
28
29
30
Conf. cita de ZAFFARONI, M. GRNHUT, Anselm von Feuerbach und dal Problem der
Strafrechtlichen
Zurechnung,
en
Hamburgische
Schiften
zur
gesamten
Strafrechtswissenschaft, Hamburgo, 1922, p. 15.
31
59.
32
E. DONNA, Teora del delito y de la pena, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 18.
36
H. WELZEL, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, 1969, parg. 32, ps.
328-329 y ss.
37
WELZEL, idem.
38
BARBAR, o.c. Conviene consultar el interesante planteo del autor a partir del Captulo II.
40
42
44
Al igual que el conocido ejemplo de la Metafsica de las costumbres para fundar la tesis
retribucionista de la pena como un imperativo categrico, a tenor del cual los habitantes de
una isla a punto de desaparecer tienen que ejecutar al ltimo asesino que queda en la crcel
antes de abandonarla, para que todos tengan presente el cumplimiento del deber (y el
triunfo de la juridicidad).
48
La Nacin, Seccin Cultura, 26 de julio de 2006.
49
De Dios Legislador en el derecho penal, la criminologa y la victimologa, Mxico,
Porra-Universidad Iberoamericana, 2005, p. 163.
INDICE
Prlogo..........................................................................9
Acerca del judicialismo o autoritarismo judicial
por Armando S. Andruet (h)....................................13
La relacin de causalidad como presupuesto de la responsabilidad civil: un concepto descriptivo o valorativo?
por Jorge Augusto Barbar .....................................97
A propsito del caso Kimel y sus implicancias
en la hermenutica constitucional
por Ral E. Fernndez...........................................137
El conocimiento de los hechos y la justificacin
de las premisas fcticas en el razonamiento judicial
por Rolando Oscar Guadagna...............................153
La importancia de los principios lgico-clsicos en la
argumentacin del resto de sujetos, distintos del juez,
que participan del proceso civil y comercial
por Mara del Pilar Hiruela de Fernndez..............173
La persona en su constitucin individual y proyeccin social. El
derecho a participar en las instituciones socio-jurdicas
por Patricia Elena Messio......................................211
Sobre el fundamento antropolgico del sistema penal
por Luis Roberto Rueda.........................................243
Se termin de imprimir en
Editorial Advocatus, Duarte Quirs 511,
en el mes mayo de 2009