DUNCAN KENNEDY - LIBERTAD Y RESTRICCION EN LA DECISIN JUDICIAL

- Si fuera juez: conflicto entre lo exigido por la ley y la sentencia a la que quiero llegar.
- Sentencia que quiero: 1) puede ser producto de un soborno, 2) producto de lo que considero el
mejor fallo, 3) producto del concepto que sospecho tendr el tribunal de apelaciones sobre mi
decisin, 4) creo que no atiende al principio de equidad, aplicar la ley, 5) creo que la ley es
bastante inflexible para el caso concreto, 6) quisiera cambiar o suprimir la ley aplicable, por
considerarla injusta.
- La sentencia a la que quiero llegar hace parte de un plan general de oposicin poltica a una ley
que considero injusta.
- Es intil el conflicto preferencias personales VS. Ley, si no especificamos estas preferencias.
- Objetividad interna: lo que yo pienso de la norma, pero probablemente los dems no.
- Podra demorar el caso, elaborar una versin nueva de los hechos.
- Juez: 1) libertad, orienta su trabajo en la direccin que desee; 2) restringido, por la pseudoobjetividad de la ley tal y como suele aplicarse.
- Knnedy opta por atacar directamente a la norma, los contratos particularmente se pueden
manipular aplicando la buena fe, clausulas implcitas e inters publico.
- Regla jurdica: compromiso entre 2 argumentos de conveniencia publica con concesiones
mutuas, por tanto debe existir un area gris, en donde el arreglo no es claro.
Observaciones a partir del ejemplo hipottico planteado por Kennedy
Ejemplo: los trabajadores de una compaa de transportes entran en protesta, la cual desarrollan
acostndose frente a los buses de la empresa, para que no puedan moverse ni generar el
producido econmico acostumbrado, esto se da despus de que la empresa contrata trabajadores
temporales distintos a los protestantes. Los trabajadores son arrestados por la polica sin oponer
resistencia alguna, el arresto en virtud, de la ley que prohbe impedir en las huelgas y protestas el
uso de los factores y recursos de produccin de las empresas o industrias. ( Kennedy esta en
desacuerdo con la aplicacin de la norma aplicable en el caso anteriormente mencionado,
partiendo del supuesto de que l es el juez)
- Podra aducir que la protesta fue un acto simbolico, para manifestar que los trabajadores
tambin son parte integral de la compaa, invocando la libertad de expresin .

- Su practica jams hubiera evitado que la compaa no utilizara sus medios de produccin.
- Hechos que favorecen la protesta: 1) la no violencia; 2) sumisin al arresto; 3) un cuerpo boca
abajo no puede detener un autobs.
- No se esta aboliendo la norma pro-patrono, solo limitndose su aplicacin.
Cuando el caso es opuesto( la ley me favorece)
- la ley seria mi barrera protectora que construyo a mi alrededor
- percibimos la ley en cualquier caso como un medio a travs del cual uno lucha por un proyecto
antes de ser algo que nos dice que debemos hacer.
- la argumentacin jurdica no es mas que la manipulacin del material jurdico.
- estar restringido en derecho, se resume en que la gente quiere respaldar su preferencia por un
resultado especifico.
- no tomare ninguna decisin sin tener un buen fundamento jurdico: si lo tengo, ser muy
remoto que revoquen mi decisin.
- una vez entro en el problema de la argumentacin creo posibilidades para fallar en el futuro de
igual forma e influir en la opinin popular.
- Juez liberal y activista, mejorara mi habilidad y credibilidad jurdica y poltica.
- Ponerse contra la ley: 1) crear un buen argumento jurdico es difcil, da miedo y consume tiempo.
2) el costo de legitimidad que implica fallar a favor de los trabajadores.
- Mi poder legitimador se reduce o aumenta solo cuando intento hacer algo fuera de lo comn: 1)
la distancia que existe entre lo que la ley ordena y la sentencia que finalmente dicto. 2) el impacto
de mi decisin inusual, sobre dicha distancia.
- Entre mayor distancia, ser mayor la proporcin de mi reserva de legitimidad.
KENNEDY ( COMPLEMENTO )
- Precedente fundamental: ser citado con posterioridad
- Existe una norma legal, un caso cobijado por ella y una contranorma que esta mas halla del
dominio consciente del derecho.

- El precedente es el campo jurdico que obstruye o abre la via para llegar a la decisin que quiero.
- Los argumentos de conveniencia publica son entendidos como fuerzas en el campo jurdico y son
razones para adoptar una ratio decidendi especifica.
- Los argumentos de conveniencia publica son secundarios en comparacin con la aplicacin
directa de la norma o con los argumentos extraidos de los precedentes judiciales.
- Los argumentos de conveniencia publica estn planteados como parejas antitticas, por ejemplo
incentivo laboral VS. Propiedad como monopolio incipiente.
- Los argumentos de conveniencia publica no quedan invalidados por el hecho de ser ignorados.
- Limite: 1) lneas sobre un campo, regla implcita de la formulacin de la norma general. 2) es una
lnea que corre a todo lo largo de los casos limtrofes es decir establece lo prohibido y lo permitido
constitucionalmente.3)
- La concepcin popular dela ley es contradictoria y se compone de las siguientes nociones: 1) la
ley es la ley, es decir el derecho es una tecnica predeterminada que genera resultados. 2) el
derecho es intrnsecamente una averiguacin por la justicia de modo que siempre se haga el bien
y se evite el mal. La contradiccin nace de que pasa realmente cuando la ley es injusta? Se aplica
indistintamente al caso concreto.
- Los estereotipos sociales e histricos tambin deben tenerse en cuenta a la hora de argumentar.
- Teora social: el juez tiene que decidir que hacer desde una posicin concreta. Dicha posicin
depende de los presupuestos dados que implica el proyecto vital del juez, del cuerpo de material
jurdico y de los hechos que rodean el caso tal y como se captan al iniciarse el proceso y tambin
del trabajo que el juez haya realizado con esos hechos y el material.
- Es falso conocer sobre la naturaleza de la ley.
- Llegar a mi sentencia depende de mi habilidad argumentativa dentro del campo jurdico.