La aplicacin de los principios generales del derecho penal a la

materia penal cambiaria. El fallo Cristalux

Por Bernardo Saravia r!as " #arcos #a$$inghi
%. %ntroduccin
El propsito de esta ponencia es ensayar algunas refexiones en relacin a
la aplicacin de la Ley Penal Cambiaria y su conexin con los principios
generales de derecho penal comn, tomando en especial consideracin el
frentico aluvin de sumarios penales cambiarios iniciados por el anco
Central de la !epblica "rgentina #$C!"$% en los ltimos tiempos
&
y el
reciente dictado del fallo 'Cristalux(
)
, en el *ue el +,ximo -ribunal
modi.c su orientacin /urisprudencial en torno a la aplicacin del
principio de la ley penal mas benigna sobre los il0citos cambiarios1
Con preocupacin se advierte en la tramitacin de muchos de esos
sumarios 2con sustento en cierta doctrina y algunos precedentes
/urisprudenciales2 una marcada propensin a excluir la materia cambiaria
del campo de aplicacin de los principios generales *ue rigen el derecho
penal comn, como si la pretendida autonom0a de a*uella la convirtiera
en un compartimento estanco dentro del universo /ur0dico, lo *ue llevar0a
a de/ar en el olvido, casi como al descuido, institutos tan importantes
como la presuncin de inocencia, la aplicacin de la ley penal m,s
benigna, el deber probatorio a cargo de *uien formula la acusacin, entre
otros1
El argumento *ue se suele invocar para /usti.car la atenuacin en la
aplicacin de los principios generales del derecho penal a la materia
cambiaria acostumbra recalar en *ue una aplicacin plena de estos
ltimos impedir0a en la practica ./ar sanciones a *uienes trasgredan el
rgimen de cambios1
&
El motivo por el cual se han iniciado abruptamente tantos sumarios durante los ltimos
a3os obedece a *ue la prescripcin en materia penal cambiaria es de 4 a3os #art1 &5 Ley
&51675%, por lo *ue en el )889 prescrib0an todas a*uellas infracciones *ue hubieren sido
cometidas durante el a3o )88)1 " .n de evitar la prescripcin de las actuaciones en la
*ue se investigan hechos acaecidos ese a3o, el C!" ha decidido noti.car la apertura
indiscriminada de sumarios an en causas en las *ue claramente no existe il0cito
cambiario e incluso en casos en los *ue la conducta supuestamente il0cita se encuentra
expresamente permitida a la lu: de las normas cambiarias actualmente en vigencia1
)
;" )884<==<>)1
1
Esta tendencia a intentar resolver las limitaciones *ue pueden surgir de la
aplicacin de las reglas generales a un caso particular mediante el
argumento de *ue un determinado sector del campo /ur0dico reviste
autonom0a viene siendo criticada desde hace mucho tiempo
6
, remarcando
esta doctrina los abusos *ue en ocasiones se cometen, invocando y
fabricando autonom0as para poder convalidar trasgresiones a principios
cuya aplicacin se pretende soslayar1
?esde nuestro punto de vista, no existen en principio motivos valederos
para marginar a la materia penal cambiaria de las garant0as generales
*ue la Constitucin @acional, los tratados internacionales con /erar*u0a
constitucional y las leyes inferiores prevn a favor de los acusados
penalmente1
" continuacin desarrollaremos los fundamentos en los *ue se sustenta
nuestra posicin, previo a lo cual haremos una breve introduccin a la
materia penal cambiaria1
%%. La Le" Penal Cambiaria. Sanciones. &plicacin solidaria a
directores " gerentes
)1&1 Ley Penal Cambiaria1 Caracter0sticas1 Cr0tica
Las infracciones a la normativa *ue rige el control de cambios son
sancionadas por la Ley &51675
A
, denominada comnmente como la Ley
Penal Cambiaria1
Esta ley contiene sanciones de 0ndole penal, es decir, de naturale:a
represiva
7
, *ue en caso de segunda reincidencia pueden dar lugar al
dictado de prisin de hasta 9 a3os para *uien sea sindicado como el
responsable de reali:ar la conducta t0pica #art1 )B inciso #c%%1
La aplicabilidad de esta norma tiene como presupuesto ineludible la
existencia de una operacin de cambio
4
, debiendo esta ltima infringir
6
CPDL"@CEF, @orberto, 'Culpabilidad, La responsabilidad solidaria de las sociedades
annimas y de sus directivos en el !gimen Penal Cambiario #El caso del anco
Cantander%(, La Ley &5>9<?, p,g1 )6& y sig1, y "G-"L=D@, Enri*ue, Derecho Penal
Econmico, Ed1 "beledo Perrot, &575, p,g1 A>1
A
-exto Drdenado dictado a travs del ?ecreto PE@ @H A98I57 2 "dla, LJ<E, 75)41
7
La CC;@ ha respaldado este criterio en la causa 'KlodavsLy, Pedro y otros(, !ev1 La Ley,
t1 &5>9<", p1 A6&, fallo >7MA76, de fecha 85 de "gosto de &5>>1
4
NE!CCDJ=CO, Carlos, $Derecho Econmico Cambiario y Penal$, Ed1 Lexis @exis, p,g1
&751 Este autor de.ne a la operacin de cambio como $el traspaso de divisas, incluida la
2
alguna norma *ue se encuentre vigente1
La Ley Penal Cambiaria es una ley penal en blanco, *ue re*uiere ser
integrada a travs de disposiciones administrativas *ue de.nan con
precisin el hecho punible merecedor de reproche penal, lo *ue para
cierta doctrina es inconstitucional
>
, ya *ue la conducta *ue con.gura el
tipo penal es ./ada por una entidad aut,r*uica y no por una ley anterior al
hecho del proceso, tal como exige el art0culo &9 de nuestra Ley
Gundamental1
En este sentido, el art1 &H inciso #f% de la Ley Penal Cambiaria establece
*ue son pasibles de sancin $cual*uier infraccin a las normas
cambiarias$1
En de.nitiva, es entonces el C!" el encargado de establecer el tipo
penal y el hecho punible, dando lugar la violacin a tales normas a la
aplicacin de las sanciones estipuladas en el rgimen penal cambiario1
Los argumentos *ue se invocan para /usti.car la valide: del tipo penal
abierto suelen consistir en *ue la materia cambiaria es esencialmente
mutable
9
, y *ue por ende es necesario *ue las normas puedan ser
dictadas con dinamismo y fexibilidad, evitando las demoras y el
engorroso tr,mite parlamentario *ue conspirar0an contra la permanente
actuali:acin *ue exige el rgimen de cambios, argumento cl,sico de
pensamientos totalitarios, *ue por cierto no obedece a criterios de
/usticia, propios del derecho, sino m,s bien a ra:onamientos e.cientes o
efectistas, *ue responden a la tcnica y no al derecho1
El actual rgimen de control de cambios se compone de un conglomerado
proteico de normas de dif0cil aprehensin
5
, *ue se modi.can con rapide:
pasmosa, conspirando as0 contra la seguridad /ur0dica y la previsibilidad
*ue deben primar en una materia cuyas infracciones son pasibles de
acarrear consecuencias criminales
&8
1
moneda extran/era, y siempre por moneda nacional$1
>
Jer, @PQER, !icardo, $?erecho Penal argentino$, t1 =, &54A, Ed1 ibliograf0a "rgentina, p1
55, EE+EE?;="@, +iguel S1, $"lgo m,s sobre las leyes penales en blanco$, E?, &64<A85,
$Corte Cup1, &)I87I&55), "rpemar C"PN1 e =1 y otros sI infr1 a la ley &5675$, Gallos
6&7M5891
9
La Corte Cuprema de ;usticia de la @acin ha cali.cado a la materia cambiaria como
$proteica, movedi:a y esencialmente mutable$, Gallos, 688M65)1
5
Para una aproximacin de los antecedentes histricos y estructurales del actual
rgimen de control de cambios vase nuestro art0culo $=ngreso y egreso de divisas$
publicado en L" LEF, )884<?, &)441
&8
La exorbitante cantidad de normas *ue el C!" ha venido dictando desde .nes del a3o
)88& hasta la fecha suelen adolecer de defectos de ambigTedad, oscuridad y falta de
precisin, careciendo de adecuada tcnica legislativa lo *ue di.culta 2sino impide2
individuali:ar cual es ese mandato imperativo en ellas contenido, contribuyendo as0 a
3
El principio de legalidad exige no slo la existencia de una ley anterior al
hecho del proceso, sino *ue adem,s dicha ley sea precisa
&&
1
La vulneracin del principio de legalidad puede con.gurarse no solo
debido a *ue la conducta t0pica es delineada por una entidad aut,r*uica
#y no por ley del Congreso de la @acin% sino tambin por el hecho de *ue
la estructura misma del rgimen de cambios se apoya completamente en
decretos emanados del Poder E/ecutivo @acional, no existiendo ninguna
norma del poder legislativo *ue los haya convalidado1
La base del actual rgimen de cambios es un decreto del a3o &54A
#?ecreto PE@ @B)79&I&54A%, cuya vigencia fuera restablecida por otro
decreto #?ecreto PE@ @B&484I)88&%, a la sa:n emanado de un gobierno
*ue pocos d0as m,s tarde fue reempla:ado en el marco de una de las
crisis m,s severas *ue haya atravesado nuestro pa0s1
Es decir *ue en materia cambiaria *uien delimita la conducta penal es el
C!", y el marco /ur0dico *ue regula el rgimen de cambios fue
implantado a travs de sendos decretos del Poder E/ecutivo @acional, sin
intervencin legislativa de ningn tipo o naturale:a, lo *ue nos lleva a
interrogarnos sobre la valide: misma de todo el sistema y si no resulta
oportuna su revisin integral, para *ue las conductas *ue son pasibles de
sanciones penales sean debatidas, discutidas y ./adas por *uien tiene la
manda constitucional de hacerlo 1
&)

)1)1 Canciones1 "plicacin solidaria a directores y gerentes
El art0culo )H de la Ley Penal Cambiaria prev las siguientes sancionesM
crear un halo de inseguridad /ur0dica *ue puede privar a los su/etos a *uienes la norma
rige, de derechos tan elementales como el de la $ley penal previa$ y el de la $defensa en
/uicio$ consagrados expl0citamente en nuestra Carta +agna1 Es *ue si *uienes legislan
para integrar una ley penal en blanco lo hacen en forma de.ciente, omitiendo establecer
en forma clara y precisa cual es el hecho t0pico punible, no slo contribuyen a debilitar un
estado de derecho mediante la inseguridad /ur0dica creada, sino *ue adem,s de/an a los
su/etos regidos por dichas normas librados a las interpretaciones m,s diversas.
&&
+D@C"FD, @stor ;1, $?elitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas
/ur0dicas$, Ediciones ?epalma, &597, p,g1 5.
&)
Esto no debe ser interpretado como una opinion favorable al retorno a un regimen
absolutamente desregulado y fexible como el *ue estuvo vigente durante la dcada
&55&<)88&, pero ciertamente si a la instauracin de un sistema cuyos pilares tengan
consagracin y respaldo legislativo, y en el *ue se ponga coto a la excesiva
discrecionalidad con la *ue el Poder E/ecutivo #incluyendo el C!"% puede afectar
derechos reconocidos constitucionalmente con la excusa de reglamentar el regimen de
cambios1
4
#i% Pena de multa *ue va desde & a &8 veces el monto involucrado en la
infraccin en el caso de *ue sta sea la primera1
#ii% Prisin de & a A a3os o multa de 6 a &8 veces el monto de la
infraccin en el caso de la primera reincidencia1
#iii% Prisin de & a 9 a3os en el caso de la segunda reincidencia y el
m,ximo de la multa ./ada mencionada precedentemente1
#iv% Cuspensin de hasta &8 a3os para operar o intermediar en cambios
o para actuar como exportador o importador1
Por su parte, el inciso #f% del art0culo )H de la Ley Penal Cambiaria,
establece *ueM
$Cuando el hecho hubiese sido e/ecutado por los directores,
representantes legales, mandatarios, gerentes, s0ndicos o miembros del
conse/o de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o
recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal .n, de
manera *ue el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en
bene.cio de la misma, la persona de existencia ideal tambin ser,
sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos #a% y #e%1$
Esta norma ha generado un intenso debate respecto a si la
responsabilidad de la persona /ur0dica es o no de naturale:a penal
&6
, y si
as0 fuera, si no se viola el principio de culpabilidad, conforme al cual solo
puede sancionarse a *uien reali:a la accin t0pica, *uedando vedada la
extensin de responsabilidad refe/a hacia terceros *ue no tienen
vinculacin directa con el il0cito *ue se pretende castigar1
@o es nuestra intencin adentrarnos en tan espinoso tema, pero no
*ueremos de/ar de se3alar *ue aun en la rbita del an,lisis de
responsabilidad de las personas f0sicas se suelen producir violaciones al
principio de culpabilidad, por perseguirse la sancin penal de personas
*ue no han e/ecutado materialmente el hecho il0cito1 Es decir *ue las
potenciales violaciones al principio de culpabilidad no son privativas de la
&6
Oay *uienes sostienen *ue la responsabilidad de la persona /ur0dica es meramente
patrimonial, siendo solidariamente responsable por el pago de la multa, mientras *ue
otros autores postulan *ue la responsabilidad es en ambos casos de naturale:a penal1
Para una profundi:acin sobre este debate, recomendamos la lectura del art0culo de
CPDL"@CEF citado en la nota 6 de este traba/o1 En el reciente fallo de la Corte Cuprema de
;usticia de la @acin en la causa $"grigenetics$, del )9I&&I)884, citado precedentemente,
la Procuradora Giscal de la @acin sostuvo *ue $Ouelga decir a*u0 *ue en el marco del
estatuto penal cambiario, la responsabilidad de *uienes conducen una sociedad
comercial tiene su ra:n de ser en *ue stos representan o materiali:an la voluntad de la
persona ideal, es decir, deciden por ella dentro de las atribuciones *ue les fueron
conferidas o delegadas1 En consecuencia, acreditada la intervencin de sus miembros en
la infraccin, la sociedad tambin responde, aun*ue desde un punto de vista extrapenal
#GallosM )59MA6)%
5
discusin sobre si la persona /ur0dica es o no penalmente imputable sino
*ue tambin pueden presentarse en el ,mbito de la responsabilidad de las
personas f0sicas, ya *ue con frecuencia se suele acusar penalmente a
*uien no tuvo una intervencin directa en la accin t0pica1
En la pr,ctica, el C!" se limita a acusar a *uienes en el organigrama de
funciones internos de una sociedad .guran como responsables del ,rea en
la *ue la infraccin de cambios tuvo lugar #gerente de comercio exterior,
presidente de la sociedad, etc1%, sin hacer esfuer:o probatorio alguno para
intentar acreditar la participacin directa de *uien es acusado
penalmente, e invirtiendo la carga de la prueba, para *ue sean los
acusados *uienes deban demostrar su inocencia1
-an cuestionable actitud no solo viola las garant0as constitucionales del
acusado, sino *ue tambin resulta contraria a las propias normas de
procedimiento ./adas por el C!"1 En este orden de ideas, la Circular
=nterna de la Cuperintendencia del C!" @H)>I8) #$C=C @H)>I8)$% regula
las pautas operativas *ue deben seguir los diferentes departamentos del
C!" para tramitar las actuaciones pre<sumariales en las *ue se
investigue la presunta comisin de los il0citos previstos en la Ley del
!gimen Penal Cambiario, estipulando en el Punto A de su "nexo *ue en
la individuali:acin de las personas *ue podr0an ser imputadas en el
sumario debe respetarse el l0mite *ue impone la debida atribucin de
responsabilidad penal *ue slo puede ser endilgada a *uien realmente ha
sido el autor del il0cito1
Esta misma Circular prev en su Punto ) *ue para poder involucrar a una
persona como presunto autor de un il0cito cambiario es necesario *ue se
veri.*ue un nexo causal entre su actividad y la conducta reprochable, y
*ue por lo tanto debe acreditarse *ue esa persona tuvo poder de decisin
sobre la con.guracin central del hecho *ue se investiga1
UCu,l es el alcance del par,metro 'tener poder de decisin( sobre el
hecho *ue se investigaV
La aplicacin de un criterio extremadamente amplio conducir0a a la
conclusin de *ue todas a*uellas personas *ue ostentan un cargo
/er,r*uico tienen poder de decisin sobre cual*uier acto *ue realicen las
personas *ue a ellas se hayan subordinados #as0 el presidente de la
entidad .nanciera o los miembros de su directorio serian siempre
responsables, ya *ue es indudable *ue potencialmente tienen poder de
decisin sobre los actos de los empleados de la persona /ur0dica%1 Por el
contrario, una interpretacin restrictiva podr0a derivar en *ue nunca se
pueda sancionar a los responsables /er,r*uicos, *uedando las sanciones
reservadas a los empleados *ue suelen estar a cargo de la e/ecucin de
6
los actos pasibles de con.gurar un il0cito cambiario #.rma del boleto de
cambios, responsabilidad de llevar el control sobre el ingreso de divisas,
etc1%1
Lo lgico y ra:onable ser0a aplicar un criterio e*uilibrado, conforme al cual
se responsabilice a *uien materialmente e/ecuta el hecho il0cito /unto a
*uien haya incurrido en responsabilidad por omisin de controlar la
conducta violatoria del rgimen de cambios #en este ltimo caso tiene *ue
existir un deber positivo especi.co incumplido por *uien resulta acusado,
no admitindose el reproche genrico de no haber velado para *ue no se
con.gure una violacin al rgimen de cambios%1
Pongamos como e/emplo la responsabilidad *ue ten0an las entidades
.nancieras de veri.car *ue *uienes aplicaran cobros de exportaciones a
cancelar pre.nanciaciones tomadas en el exterior, retomaran dicho
endeudamiento con entidades extran/eras, a .n de mantener como
promedio un 97W de esa deuda durante el a3o )88)1
&A
Cupongamos *ue
una empresa aplica un cobro de exportacin en el exterior y luego omite
retomar la deuda para cumplir con el porcenta/e m0nimo indicadoX el
empleado del departamento de comercio exterior de la entidad .nanciera
no advierte la situacin y no la comunica al C!"1 U" *uien puede
acusarse penalmenteV ?esde nuestro punto de vista, en este caso solo
podr0a acusarse a la persona *ue haya intervenido en la operacin
&7
, y a
*uien tenga la responsabilidad de supervisar directamente esa conducta,
no pudiendo el reproche extenderse a terceras personas, so pena de
violarse el principio de culpabilidad1 Contra esta postura se al:ar,
seguramente la ob/ecin de *ue en de.nitiva se sanciona a una persona
de menor /erar*u0a dentro de la organi:acin y se de/a inmune a los
directores o superiores de la misma, pero la realidad es *ue no puede
arribarse a otra solucin sin violar el principio ya mentado1 El hecho de
*ue la persona acusada no ocupe un cargo /er,r*uico en la persona
/ur0dica no deber0a ser bice para *ue se le efecte el reproche, ya *ue
fue el responsable de violar el rgimen de cambios, y lo hi:o dolosamente1
Yue esa solucin se exhiba a primera vista como demasiado rigurosa, tal
ve: sea producto de *ue se est, soslayando la exigencia de *ue para
poder arribar a una condena ser, necesario demostrar *ue hubo dolo de
parte de esa persona, y *ue no se veri.ca respecto de ella alguna causal
de exculpacin1
Los destinatarios de las sanciones previstas en la Ley Penal Cambiaria
&A
Esta exigencia estaba prevista en la Comunicacin del C!" '"( 6A>6, y su presunto
incumplimiento ha dado lugar a la apertura de numerosos sumarios en contra de las
entidades .nancieras1
&7
"un*ue para poder condenarlo deber, demostrarse *ue actu con dolo o *ue no se
veri.ca a su respecto alguna causal de exculpacin1
7
deber0an ser *uienes violen dolosamente el rgimen de cambios,
independientemente de *ue sean o no directores de la persona /ur0dica1
Lo contrario implicar0a aplicar en sede penal un criterio an,logo al
contenido en el art0culo 58) del Cdigo Civil, conforme al cual 'cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser, la obligacin *ue resulte de las consecuencias posibles
de los hechos1(
Ci *uien particip directamente de una operacin cambiaria actu
dolosamente no deber0a haber reparos para sancionarlo penalmente, aun
cuando no integre los mandos gerenciales de la persona /ur0dica1 Ci no
actu con dolo, habr, *ue sobreseerlo y archivar la causa, por carecer el
tr,mite de la misma de inters para la comunidad1
!esulta insostenible *ue al director de la entidad .nanciera del cual
depende el ,rea de comercio exterior pueda reproch,rsele
responsabilidad penal por dicho il0cito cambiario por el mero hecho de
ostentar dicho cargo
&4
, ya *ue no tuvo conexin alguna con la operacin
en cuestin, ni resulta lgico *ue se lo obligue a veri.car lo actuado en
cada una de las centenares de operaciones de cambios *ue una entidad
.nanciera reali:a diariamente1 Lo contrario e*uivaldr0a a acusarlo por el
solo hecho de ostentar el cargo de director, ya *ue dentro de sus
funciones claramente no est, la de veri.car la procedencia y adecuacin
normativa de cada una de las operaciones *ue tienen lugar ba/o su ,rea1
En este punto cabe preguntarse si el principal problema no radica en la
naturale:a penal de las sanciones al rgimen de cambios, y si la solucin
no podr0a venir por el lado de anular dicho rgimen penal #o reservarlo
para a*uellos casos en los *ue la violacin a las normas cambiarias sea
fagrante y exceda determinado monto% y reempla:arlo por un rgimen
infraccional en el *ue solo se apli*uen sanciones patrimoniales de
naturale:a extrapenal1
&>

Para *ue pueda aplicarse alguna de las sanciones previstas en la Ley
Penal Cambiaria sobre algn miembro de una persona /ur0dica debe
acreditarse la participacin directa de la persona f0sica acusada en el
&4
Este es el criterio *ue compartir0a la Cala '"( de la C,mara @acional en lo Penal
Econmico, *ue en la causa '=luminacin !onda C1"1(, Lexis @exis @B>88&6554, sostuvo Z
respecto de los imputados por un il0cito cambiarioZ *ue 'la sola comprobacin de *ue
hubieran e/ercido ciertos cargos en el rgano de administracin de la sociedad annima
resulta insu.ciente( a los .nes de responsabili:arlos penalmente, y *ue dicha imputacin
no se puede apoyar exclusivamente sobre la base de los cargos *ue los nombrados
ocupaban en el directorio de la sociedad1
&>
Con estas caracter0sticas funcionan los reg0menes de cambio de Chile y de Espa3a por
citar solo algunos e/emplos1
8
il0cito investigado Zya sea por accin o por omisin de un deber concreto y
positivoZ, ya *ue de lo contrario se prescindir0a de un presupuesto b,sico
de la materia penal1
Esta exigencia suele ser soslayada en la pr,ctica por el C!" a la hora de
iniciar sumarios penales cambiarios, en los *ue se imputa responsabilidad
penal a directores de la persona /ur0dica por el mero hecho de .gurar en
un organigrama como las personas a cargo del sector de comercio
exterior, sin reali:ar esfuer:o probatorio alguno para acreditar el nexo
causal entre la actuacin de dicha persona y el il0cito supuestamente
cometido1
" riesgo de pecar por tautolog0a, no hay *ue perder de vista *ue la
materia cambiaria est, su/eta a los principios de derecho penal
&9
, y *ue
esta rama del derecho no admite la responsabilidad refe/a del principal
por el hecho del dependiente
&5
, como podr0a ser el caso previsto en el
art0culo &&&6 del Cdigo Comn, principio propio del rgimen de la
responsabilidad civil1
%%%. Bien 'ur!dico protegido " aplicacin de los principios
generales del derecho penal com(n
61&1 El bien /ur0dico protegido
El hecho de *ue la materia cambiaria sea din,mica y est su/eta a
modi.caciones vertiginosas no implica *ue por ello puedan enervarse los
principios generales del derecho penal
)8
, los *ue a nuestro criterio
resultan plenamente aplicables al rgimen de cambios y a sus
infracciones1
El articulo AB del Cdigo Penal prescribe *ue 'las disposiciones generales
del presente Cdigo se aplicaran a todos los delitos previstos en las leyes
especiales, en cuanto estas no dispusieran lo contrario(1 Como puede
apreciarse, el principio general es *ue las disposiciones contenidas en el
Cdigo Penal resultan de aplicacin a los delitos previstos en leyes
especiales, salvo *ue estas ltimas expresamente prevean lo contrario1
&9
+D@C"FD, op1 cit1, p,g1 &9 y sig.
&5
R[@=@D, Nustavo, $La aplicacin de la ley penal m,s benigna en el rgimen penal
cambiario #" propsito del fallo Cristalux%(, publicado enM
\\\1iaea1org1arIdoctrinaI:unino1pdf1
)8
Presuncin de inocencia, in dubio pro reo, carga de la prueba, aplicacin retroactiva de
la ley penal m,s benigna, etc1
9
Esta postura ha sido sostenida por prestigiosa doctrina y avalada por la
Corte Cuprema de ;usticia de la @acin en algunos fallos, en los *ue se ha
pregonado *ue, en principio, las normas generales del Cdigo Penal se
aplican tanto a las leyes *ue crean delitos como a las infracciones1
)&


Cin embargo, existen precedentes /urisprudenciales y opiniones
doctrinarias *ue avalan la atenuacin de la aplicacin de los principios
generales del derecho penal a la materia cambiaria
))
, con el poco
convincente argumento de *ue el bien /ur0dico protegido por sta ltima
/usti.ca dicho apartamiento1
Esto ha sido reconocido por la doctrina, reconociendo *ue $los principios
del derecho comn sufren una severa distorsin en ra:n de la distinta
naturale:a de los bienes protegidos /ur0dicamente *ue constituyen su
materia1$
)6
En primer lugar, cabe destacar *ue no est, del todo claro cu,l es el bien
/ur0dico protegido por la Ley Penal Cambiaria, existiendo autores *ue
sostienen *ue $las infracciones y delitos cambiarios afectan gravemente
el estado econmico social del pa0s1 Cu tipi.cacin y sancin tienden a
proteger el valor de nuestra moneda y a asegurar la seriedad de las
transacciones internacionales1$
)A

Por otra parte, existen otros *ue sostienen *ue no es el orden pblico
econmico el bien /ur0dico protegido por la materia cambiaria, sino *ue lo
*ue es ob/eto de proteccin de sta ltima es el $mercado cambiario$
)7
1
)&
CPDL"@CEF, @orberto, op1 cit1, p,g1 )641
))
En este sentido, se ha sostenido *ueM $111por tratarse esta clase de il0citos de
infracciones formales, no deviene necesario indagar en la intencionalidad del agente,
pues basta la simple violacin del mandato legal #art0culo &H, incisos $e$ y $f$, de la Ley
&51675, complementado con las disposiciones del ?ecreto )79&I4A% para *ue el dolo se
presuponga, *uedando en cabe:a del inculpado acreditar los elementos exculpatorios
*ue alegue111$1 ?ictamen de la Procuradora Giscal de la @acin en la causa $"grigenetics$
Gallos 6)5M7A&8 #La Ley Dnline%1 En esta misma l0nea puede verse Gallos 68&M554,
68&M4&9, 686M&847 y 684M&6A>1
)6
D@R]@, ;uan Carlos, $El dolo re*uerido para con.gurar las infracciones cambiarias$,
L" LEF, &558<C, &&&A1
)A
ND@R"LER JE@-[!", $@ociones Nenerales sobre ?erecho Penal Econmico$, Ediciones
;ur0dicas Cuyo, +endo:a &559, p,g1 &>71
)7
NE!CCDJ=CO, op1 cit1 p,g1 6)4, y la doctrina y /urisprudencia all0 citada1 Este autor
sostiene *ue no hay un slo bien /ur0dico protegido sino una pluralidad de estos ltimos
*ue van variando de acuerdo al ob/etivo perseguido por la norma cambiaria en cuestin,
citando como e/emplo la $posicin general de divisas$, la fe pblica, la balan:a de pagos1
-ambin cita doctrina italiana #?i "mato% *ue delimita cuatro enfo*ues del bien /ur0dico
protegidoM &% la tutela de la econom0a del pa0s, )% la exigencia de asegurar al Estado el
monopolio de las relaciones monetarias con el exterior, 6% deber de solidaridad social, y
10
"sumiendo *ue el bien /ur0dico protegido por la Ley Penal Cambiaria fuera
el valor de nuestra moneda o el mercado cambiario en s0 mismo 2
cuestiones esencialmente patrimoniales o econmicas, tal como lo
demuestra el hecho de *ue son competencia de la /usticia $penal
econmica$2 no entendemos por *u esta circunstancia /usti.car0a por si
sola un apartamiento de los principios comunes del derecho penal1
UEs lgico *ue por el mero hecho de *ue est en /uego una cuestin
esencialmente patrimonial o de naturale:a econmica el acusado pierda
el derecho a *ue se lo presuma inocenteV
Ci ante delitos cuyo bien /ur0dico protegido es innegablemente m,s
importante *ue una cuestin meramente econmica 2como puede serlo
la vida o la salud de las personas2 el Estado ve limitado su poder de
punicin por ciertas garant0as a favor de los acusados, no se advierte por
*u habr0a *ue de/ar de lado dichas garant0as cuando el bien /ur0dico
protegido es una cuestin de 0ndole econmica1
Ci los constituyentes han impuesto una serie de l0mites precisos al Estado
para encau:ar su accionar punitivo respecto de delitos *ue afectan bienes
tan esenciales como la vida o la salud, resulta cuando menos criticable
soslayar dichos l0mites cuando lo *ue est, en /uego es una cuestin *ue
2 por m,s vueltas *ue *uiera d,rsele2 no de/a de ser econmica1
La postura *ue pretende /usti.car la atenuacin de la aplicacin de los
principios comunes del derecho penal a la materia cambiaria en el bien
/ur0dico protegido por esta ltima, parecer0a basar su argumento en *ue
cuanto menos importante sea a*uel, mayor podr, ser el avasallamiento
de las garant0as constitucionales de los acusados1 Dtra posibilidad es *ue
*uienes de.enden esta posicin estn verdaderamente convencidos de
*ue la materia cambiaria constituye una suerte de principio rector tan
caro a los intereses del Estado, *ue /usti.ca dicho apartamiento1 Cin
embargo, tan dr,stica postura parece perder de vista *ue Zen general y
salvo algunas excepcionesZ los sumarios *ue suele iniciar el C!" en
materia penal cambiaria, ni por asomo involucran cuestiones *ue afecten
de manera genrica o grave a la comunidad, ni *ue pongan en riesgo el
orden pblico econmico
)4
1
A% el e*uilibrio de la balan:a de pagos1
)4
Yue un exportador li*uide tard0amente las divisas provenientes de un cobro de
exportacin no reviste entidad tal para afectar el orden pblico econmico o los intereses
generales de la comunidad, m,xime cuando en la mayor parte de los casos las
infracciones imputadas obedecen a errores en la interpretacin de las confusas y
ambiguas normas dictadas por el C!" para regular el mercado de cambios1
11
-ambin es posible *ue los partidarios de la atenuacin de la aplicacin de
los principios generales a la materia cambiaria enfo*uen la cuestin desde
la ptica inversa, es decir, desde el lado de las penas previstas en la Ley
Penal Cambiaria, considerando *ue dicha atenuacin estar0a /usti.cada en
*ue las sanciones de prisin solo est,n reservadas para los casos de
segunda reincidencia1 Esta tesitura postular0a algo as0 como *ue dado *ue
solo los casos de segunda reincidencia son punibles con penas de prisin,
no hay *ue escandali:arse en *ue se soslayen algunos principios
constitucionales como la presuncin de inocencia o la inversin de la
carga de la prueba1
El problema *ue presenta esta posicin es *ue dada la exorbitante y
desmesurada cantidad de normas *ue componen el rgimen de cambios
#cuya tcnica legislativa es francamente pobre%, los centenares de
operaciones de cambios *ue una entidad .nanciera celebra diariamente,
y el criterio con el *ue el C!" pondera los hechos investigados
)>
, resulta
altamente probable *ue *uien acte asiduamente en el mercado de
cambios cometa algunas infracciones al rgimen de cambios, por lo *ue la
segunda reincidencia de/ar0a de ser una hiptesis de excepcin para
convertirse en la regla, al menos para *uienes participan activamente del
mercado de cambios1
)9
Esto se ve agravado por el hecho de *ue Zcomo
hemos se3alado en el punto == precedenteZ el C!" acostumbra a imputar
penalmente a personas *ue no e/ecutaron materialmente el hecho
investigado, y cuya responsabilidad derivar0a meramente de ocupar un
cargo /er,r*uico en el ,rea ba/o la cual tuvo lugar el il0cito cambiario1 "s0,
el director de comercio exterior de una entidad .nanciera puede enfrentar
una pena de prisin de hasta 9 a3os, sin tener a su disposicin las
garant0as previstas en nuestra Constitucin @acional1
Cimilar dilema se presenta en el campo de la ley penal tributaria, en *ue
tambin se discute si los principios comunes del derecho penal resultan
aplicables 0ntegramente o si por el contrario est, /usti.cada una
aplicacin mati:ada
)5
1 Esta discusin no se limita a la presuncin de
)>
Considerando il0cito cambiario a cual*uier apartamiento ob/etivo de las normas
cambiarias, sin anali:ar los atenuantes o /usti.cativos *ue pudieran exculpar la conducta
de los acusados1
)9
Prueba de ello lo constituye el hecho de *ue la totalidad de las entidades .nancieras Z
al menos las m,s importantesZ arrastran varios sumarios cada una de ellas, la mayor0a
de ellos por hechos acaecidos durante los a3os )88) y )8861
)5
"l respecto resulta esclarecedora la lectura del traba/o de L]PER ?^"R, "ntonio, $El
derecho a no autoinculparse y a no declarar contra s0 mismo en el procedimiento
sancionador en materia tributaria$, _=_ ;ornadas Latinoamericanas de ?erecho -ributario,
Lisboa, &559, p,g1 &)6<&A4, en el *ue se rese3a la opinin de doctrina y /urisprudencia
#espa3olas% a favor de una aplicacin plena de dichos principios1 En ese sentido
consideramos ilustrativo transcribir la sentencia del -ribunal Constitucional Espa3ol all0
citada en la *ue se sostuvo *ueM $no puede suscitar ninguna duda *ue la presuncin de
inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en
12
inocencia, sino *ue tambin abarca el principio fundamental *ue prev
*ue $nadie est, obligado a declarar contra s0 mismo$1
Cingular importancia presenta esta ltima garant0a en materia cambiaria,
en la *ue en la mayor0a de los casos la prueba incriminatoria es provista
por el propio acusado a re*uerimiento del C!" #en la pr,ctica, las
pruebas *ue el C!" se limita a producir son la presentacin del
organigrama de funciones, acostumbrando a imputar al director del ,rea
de comercio exterior, sin preocuparse por investigar si *uien e/ecut
materialmente el hecho actu o no con dolo%1
En virtud de lo expuesto, consideramos *ue los principios generales del
derecho penal #presuncin de inocencia, aplicacin retroactiva de la ley
penal m,s benigna, in dubio pro reo, etc1% resultan plenamente aplicables
a la materia cambiaria, no existiendo ningn argumento /ur0dico valedero
para /usti.car dicho apartamiento, ni para tolerar *ue el Estado prescinda
de garant0as de /erar*u0a constitucional ba/o la excusa de *ue el bien
/ur0dico protegido as0 lo /usti.ca1
61)1 Presuncin de inocencia y carga de la prueba
Fa se ha expresado *ue existe cierta tendencia /urisprudencial y
doctrinaria a atenuar la aplicacin de los principios generales del derecho
penal comn a la materia cambiaria, y hemos emitido nuestra opinin en
cuanto a *ue dicho apartamiento no est, fundado en ningn argumento
/ur0dico slido, siendo tal ve: un resabio de un rgimen anacrnico *ue
merece ser revisado 0ntegramente1
Los autores y fallos *ue se enrolan en esta l0nea tienden a morigerar #y en
ocasiones directamente a desconocer% la aplicacin de principios
fundamentales de derecho comn a la materia penal cambiaria, como es
el caso de la presuncin de inocencia del acusado1 Conforme a este
principio, el reo se presume inocente hasta *ue se demuestre su
culpabilidad mediante prueba *ue deber, aportar *uien formule la
acusacin y a travs de una sentencia *ue lo declare culpable1
En contra de la l0nea interpretativa arriba mencionada, se ha sostenido
con acierto *ueM
cuales*uiera sanciones, sean penales o administrativas en general o tributarias, en
particular, pues el e/ercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones est,
condicionado por el art0culo )A1) al /uego de la prueba y a un procedimiento
contradictorio en el *ue puedan defenderse las propias posiciones1$
13
$El principio de inocencia tiene en nuestra legislacin /erar*u0a
constitucional, ya *ue si bien no se encuentra consagrado expresamente
en la Carta +agna, cabe deducirlo de la primera parte de su art1 &91 Curge
de tal principio *ue todo imputado debe ser considerado inocente, hasta
tanto no se pruebe y se declare /urisdiccionalmente su culpabilidad1 Es el
Estado a *uien le incumbe probar la culpabilidad del imputado y as0 lo
determina claramente el art1 A49 del Cd1 de Proced1 en +ateria Penal,
aplicable supletoriamente en la sustanciacin del procedimiento
cambiario, conforme lo determina el art1 9H, inc1 f, del rgimen penal
cambiario #t1o1 por dec1 &)47I9) de las leyes &51675 y ))16692 "dla, _L==<
?, 6>>7X ___==<", )X _L<?, A8A6%
68
1
En este mismo sentido, cabe remarcar *ue luego de la ltima reforma de
nuestra Constitucin @acional #&55A%, ciertos tratados internacionales
ad*uirieron rango y reconocimiento constitucional #art1 >7 inciso )) de la
Constitucin @acional%1 ?e esta manera, el principio de la presuncin de
inocencia ha de/ado de ser una mera garant0a legal para convertirse en
una garant0a constitucional, en mrito a lo dispuesto por el art0culo 9H
inciso )H del Pacto de Can ;os de Costa !ica y el art0culo &A inciso ) del
Pacto =nternacional de ?erechos Civiles y Pol0ticos, lo *ue abarca no slo a
las personas f0sicas sino tambin a las morales o de existencia ideal
6&
1
El art0culo 9 inciso )H del Pacto de Can ;os de Costa !ica establece *ueM
$-oda persona inculpada de delito tiene derecho a *ue se presuma su
inocencia mientras no se estable:ca legalmente su culpabilidad1$
Por su parte, el art0culo &A inciso )H del Pacto =nternacional de ?erechos
Civiles y Pol0ticos dispone *ueM
$-oda persona acusada de un delito tiene derecho a *ue se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley1$
Las normas transcriptas no admiten lecturas con matices y menos aun
pueden dar lugar a interpretaciones *ue desvirten su sentido1 -ampoco
est, en discusin el hecho de *ue el Pacto de Can ;os de Costa !ica y el
Pacto =nternacional de ?erechos Civiles y Pol0ticos revisten /erar*u0a
constitucional ya *ue as0 lo establece expresamente el art0culo >7 inciso
)) de la Constitucin @acional1
68
D!=@CEF, Carlos, $Los delitos cambiarios y el apartamiento de los principios del
derecho comn$, publicado en L" LEF, &595<, >A&1
6&
"un cuando se cuestionara la aplicacin de los tratados internacionales a las personas
/ur0dicas, la garant0a de la presuncin de inocencia bene.ciar0a al director o
administrador de la persona /ur0dica, y dado *ue la responsabilidad penal de sta ltima
es slo refe/a y re*uiere de la culpabilidad del primero, indirectamente la garant0a
resultar0a operativa respecto de la persona /ur0dica1
14
UCu,l es entonces el fundamento *ue /usti.ca *ue en materia cambiaria
haya *ue apartarse de este principio constitucionalV
U!espeta el principio de inocencia el postulado *ue presume culpable al
investigado por un il0cito cambiario hasta tanto l demuestre lo contrarioV
Es evidente *ue la corriente doctrinaria y /urisprudencial *ue postula *ue
en materia de il0citos cambiarios se presume la culpabilidad del acusado y
*ue exige *ue sea este ltimo *uien debe cargar con el onus probandi de
acreditar *ue es inocente, constituye una fagrante violacin al principio
constitucional de presuncin de inocencia y al del in dubio pro reo, *ue a
nuestro criterio no encuentra /usti.cativo legal alguno, menos aun
teniendo en cuenta *ue sea cual fuere el bien /ur0dico efectivamente
protegido por la Ley Penal Cambiaria, el mismo es de 0ndole patrimonial o
econmica, y no envuelve un riesgo *ue amerite tal tratamiento
excepcional, restrictivo de los derechos constitucionales
6)
1
Podr0a, por e/emplo, tolerarse una restriccin de las garant0as
constitucionales frente a inminentes peligros *ue pongan en riesgo la
seguridad de la comunidad, o *ue presenten una gravedad tal *ue
/usti.*uen la atenuacin de garant0as *ue en circunstancias normales
deber0an regir con todo su vigor #ser0a el caso de la prevencin de ciertos
atentados terroristas, o frente un da3o inminente sobre la comunidad%1
Yue un exportador haya ingresado tard0amente las divisas provenientes
de sus exportaciones o *ue hubiere efectuado una falsa declaracin #hace
> a3os, cuando el pa0s estaba sumido en una de las peores crisis de las
*ue se tenga memoria%, no parecen con.gurar una circunstancia *ue
ponga en riesgo la vigencia de la Constitucin @acional, de las
autoridades por ella creadas, ni *ue afecte sustancialmente los derechos
de la comunidad en general, por lo *ue en esos casos la presuncin de
inocencia y las dem,s garant0as penales deber0an regir en toda su
extensin1
!especto al tema probatorio, es muy comn *ue el C!" realice las
investigaciones previas al sumario y formule la acusacin #generalmente
sobre el .lo del pla:o de prescripcin previsto en el art0culo &5 de la Ley
Penal Cambiaria, es decir, 4 a3os m,s tarde desde *ue el presunto il0cito
tuvo lugar% sin aportar pruebas contundentes en contra de los su/etos
investigados1 Es el acusado *uien en la pr,ctica tiene *ue demostrar *ue
no se con.gur la infraccin, lo *ue no slo violenta el principio de
inocencia, sino *ue en ocasiones coloca a a*ul en una situacin de
6)
@uestra Constitucin @acional admite en su art0culo )6 la suspensin de las garant0as
constitucionales nicamente en el caso de $conmocin interior o ata*ue exterior *ue
pongan en peligro el e/ercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella$,
en cuyo caso deber, declararse previamente el estado de sitio1
15
indefensin, ya *ue tiene *ue probar hechos negativos, *ue para peor de
males tuvieron lugar allende en el tiempo1
Es frecuente *ue la acusacin del C!" se basa en meras presunciones
66
,
lo *ue no deber0a ser su.ciente para llegar a un veredicto condenatorio,
en virtud del principio *ue dispone *ue en caso de duda debe absolverse
al acusado1
6161 "plicacin de la ley penal m,s benigna1 Los precedentes de la Corte
Cuprema de ;usticia de la @acin
El art0culo )8 de la Ley Penal Cambiaria establece *ueM
$Sern aplicables las disposiciones del Libro Primero del Cdigo Penal,
salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley.
En especial y expresamente, no sern de aplicacin las siguientes
disposiciones del Cdigo Penal
a! El art"culo #$, cuando se trate de la imposicin de la pena de multa
en todos los supuestos del art"culo #$ de la presente ley...%1(
@os ocuparemos a*u0 nicamente de la disposicin prevista en el inciso
#a% del art0culo )8 de la Ley Penal Cambiaria, referente a la aplicacin de
la ley penal m,s benigna1
El art0culo )H del Cdigo Penal establece *ueM
&Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito 'uera distinta de la (ue
exista al pronunciarse el 'allo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar
a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente art"culo, los
e'ectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.&
" travs del art0culo )8 inciso #a%, lo *ue se *uiso excluir fue la aplicacin
de la ley penal m,s benigna a la materia cambiaria en los casos en los
*ue fuere aplicable la pena de multa1
La constitucionalidad de esta posicin fue cuestionada por la doctrina y
66
El valor *ue puede llegar a tener una prueba indiciaria ha sido de.nido por Carlos
D!=@CEF #op1 cit1% en los siguientes trminosM $La 0ndole de los delitos econmicos
determina *ue dif0cilmente se pueda acreditar por pruebas directas la comisin del il0cito,
por lo *ue frecuentemente la condena deber, basarse en la existencia de prueba
indiciaria su.ciente1 La e.cacia de las presunciones depende de la valoracin con/unta
de ellas, teniendo en cuenta su diversidad, correlacin y concordancia, pero no de su
tratamiento particular, pues por su misma naturale:a, cada una de ellas no puede llegar
a fundar aisladamente ningn /uicio convictivo, sino *ue ste deriva precisamente de su
pluralidad1$
16
por cierta /urisprudencia, hasta *ue la Corte Cuprema de ;usticia de la
@acin acab de dilucidar la cuestin a travs dos pronunciamientos
recientes *ue se anali:an a continuacin1
Gallo Cristalux
Con fecha && de "bril de )884 la Corte Cuprema resolvi el caso $Cristalux
C1"1$, indicando *ue en el supuesto de las leyes penales en blanco 2
re.rindose concretamente al rgimen penal cambiario2, corresponde la
aplicacin del principio de benignidadX es decir, la aplicacin retroactiva
de la ley penal m,s benigna para el imputado, dictada con posterioridad
al hecho ob/eto del proceso1
En este fallo se registr un profundo cambio /urisprudencial, ya *ue la
Corte Cuprema de ;usticia de la @acin #CC;@% hab0a dispuesto con
anterioridad *ueM
$El principio de retroactividad de la ley penal m,s benigna no se aplica en
a*uellos casos en los *ue la norma *ue tipi.ca el delito mantiene su vigor
y slo var0an los reglamentos a los *ue remite el tipo penal1$
6A

En este mismo sentido, la Cuprema Corte sostuvo en su momento *ueM
$Las variaciones de la ley extrapenal *ue complementa la $ley penal en
blanco$ no dan lugar a la aplicacin de la regla de la ley penal m,s
benigna cuando ese complemento de la norma penal es un acto
administrativo concebido ya por ella misma como de naturale:a
eminentemente variable1 En tal sentido las variaciones refe/an
circunstancias de hecho cuya desaparicin luego de cometido el delito en
nada infuyen sobre la punibilidad de ste1 Ci se aplicara
indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art1 )H
del Cdigo Penal importar0a, respecto de estas leyes especiales
despo/arlas a priori de toda e.cacia, pues el ritmo vertiginoso con *ue se
desenvuelve el proceso econmico desactuali:ar0a r,pidamente las
disposiciones anteriores *ue intentaban protegerlo1$
67
1
En el fallo Cristalux, la Corte Cuprema abandona este criterio y dispone
*ue resulta de aplicacin el principio de $la ley penal m,s benigna$ a la
materia penal cambiaria, lo *ue anteriormente no se admit0a1 ?e esta
manera, cuando una conducta de/a de ser penalmente reprochable,
resulta de aplicacin el principio de la ley penal m,s benigna #y su
retroactividad%1
En el caso, la Cala $$ de la Excma1 C,mara en lo Penal Econmico hab0a
6A
Gallo $"yer:a, ?iego L1$, citado en ;", &559<===<&&)&, La Ley Dnline1
67
Gallo "rgenfora, C1C1"1, ;" &55><=J<&851
17
condenado a $Cristalux C1"1$ y a sus directivos por un caso de infraccin a
la Ley Penal Cambiaria, a ra0: de no haber ingresado y negociado en el
mercado nico de cambios, en tiempo y forma, el contravalor en divisas
de una exportacin de productos de vidrio1
Previamente, el ;u:gado en lo Penal Econmico de primera instancia hab0a
absuelto a los imputados entendiendo *ue correspond0a aplicar el
principio de la ley penal m,s benignaX concretamente, el ?ecreto @H
768I5&, a travs de cuyo art0culo &H, hab0a de/ado sin efecto la
obligatoriedad de ingresar y negociar en el sistema .nanciero nacional las
divisas provenientes de las exportaciones de productos nacionales1
En el nuevo fallo, siete miembros de la Corte establecieron otro criterio al
revocar la condena1 Los /ueces Petracchi, Oighton de @olasco, +a*ueda,
Ra`aroni y Loren:etti se remitieron a un voto en disidencia del ?r1
Petracchi en el caso $"yer:a$ del a3o &5591 La actual opinin se podr0a
resumir de la siguiente forma1
-ras la reforma constitucional del a3o &55A, la !epblica "rgentina
incorpor a su Carta +agna diversos tratados internacionales *ue
imponen el $principio de benignidad$, el cual, por tanto, tiene rango
constitucional #ver art0culo 5 del Pacto de Can ;os de Costa !ica y el
art0culo &7 apartado & de Pacto =nternacional de ?erechos Civiles y
Pol0ticos, incorporados a la Constitucin a travs del art0culo >7 inciso ))%1
En este sentido, se puede sostener *ue $a partir de la reforma de la
Constitucin en &55Aa el principio de la ley m,s benigna ha de/ado de ser
una garant0a legal, para asumir el ser de una garant0a constitucional$
64
1
$?e tal modo, y atento a la /erar*u0a constitucional *ue ha asumido el
principio de la aplicacin retroactiva de la ley penal m,s benigna, la
decisin /udicial *ue se sustentase en una fundamentacin *ue volviese
inoperante tal principio, resultar0a descali.cable en ra:n de su
arbitrariedad1$ #Cfr1 -1C1; Crdoba, Goro de Crdoba, "3o =_, @H A6,
Crdoba, &55>, p,g1 )&91%1
Es decir, no es posible *ue una ley particular 2como la del rgimen penal
cambiario2 pueda excluir su aplicacin1
La mayor0a de la Corte 2mediante la remisin al citado voto del ;ue:
Petracchi2 destac adem,s *ue en cada supuesto debe hacerse un
an,lisis integral del caso, y cuando el cambio de la norma
complementaria no es circunstancial sino sustancial, debe aplicarse el
64
@otas al Cdigo Penal "rgentino, segunda edicin actuali:ada, Editora Crdoba, - &,
p,g1 7&1
18
principio de benignidad1 En efecto, si la reforma introducida le *uita a la
ley parte de su ncleo, el cambio favorable al imputado deber, tener
vigencia1

Por su parte, los dos /ueces restantes, Gayt y "rgibay, se remitieron al voto
en disidencia de los ?res1 Gayt, oggiano y ossert en el citado
precedente $"yer:a$1 "ll0, en una posicin m,s receptora an del principio
de benignidad para estos casos, directamente se consign *ue cual*uier
tipo de modi.cacin m,s benigna *ue sufra una norma complementaria
de una ley penal en blanco, debe ser aplicada retroactivamente1
Gallo "grigenetics
6>

En este fallo la Corte Cuprema de ;usticia de la @acin resuelve un caso de
hechos similares a los planteados en el Gallo Cristalux, aplicando idntica
doctrina a la emanada de este ltimo, con la particularidad de *ue en este
fallo el acusado no hab0a planteado la defensa de la ley penal m,s
benigna ni en primera instancia ni en C,mara1
%). Las infracciones cambiarias " la Le" de *egulari$acin
%mpositiva +,-../0.
La CC;@ ha sostenido *ue en materia criminal, el legislador ./a la pena 'de
manera correlativa al valor del bien *ue se pretende proteger(
69
, es decir
sopesando el 'valor relativo( de los bienes cuya proteccin se pretende1
Esto implica *ue existe una 0ntima correlacin entre bien /ur0dico
protegido, el grado de proteccin *ue el legislador *uiere otorgar a este
ltimo y la gravedad de las penas con *ue se sancionan las conductas
t0picas1
La gravedad de la sancin nos da una pauta de la intensidad con la *ue el
legislador *uiso proteger el bien /ur0dico tutelado por la norma penal
65
, as0
como un par,metro de valoracin sobre lo reprochable de la conducta de
cara a la sociedad y a los individuos *ue la componen, *ue en de.nitiva es
a *uien el derecho busca brindar proteccin1
6>
Gallos 6)5M7A&8, La Ley Dnline1
69
CC;@, octubre &5, &595, 'Legumbres C1"1 y otros(, La Ley, &55&<"1
65
?e esta manera el homicidio es castigado con mayor rigor *ue un delito contra la
propiedad, ya *ue el bien /ur0dico protegido por el primer delito es apreciado
#lgicamente% por el legislador como m,s importante *ue el bien tutelado por la segunda
categor0a de il0citos citada1
19
La reciente decisin del legislador de extinguir la accin penal respecto de
il0citos cambiarios cometidos con fondos sustra0dos al pago de
obligaciones impositivas *ue se hubieran sometido al !gimen de
lan*ueo, nos brinda una pauta muy til de cual es la valoracin *ue
nuestro Poder Legislativo da al bien /ur0dico protegido por la Ley Penal
Cambiaria1 En efecto, la Ley )41A>4 prev en su articulo 6) inciso #b% *ue
la adhesin al rgimen de regulari:acin y exteriori:acin de moneda all0
previsto extingue cual*uier 'accin /udicial civil, comercial y penal
tributaria( *ue hubiere sido entablada #o pudiere ser iniciada en el futuro%
contra el contribuyente #incluyendo conductas *ue puedan catalogarse
como evasin agravada%1 La Ley nada dice acerca de los il0citos
cambiarios, pero la Procuracin del -esoro y el ?ictamen de una de las
Nerencias del C!" vinieron a suplir la omisin del legislador, extendiendo
los efectos del 'blan*ueo( sobre los il0citos cambiarios1
El reciente ?ictamen de la Procuracin @B99I85 #87I87I)885% dispuso *ue
el acogimiento al rgimen creado por la Ley de !egulari:acin =mpositiva
@B)41A>4 extingue la eventual responsabilidad *ue pudiera existir por las
infracciones cambiarias cometidas con los fondos cuya tenencia se
exteriori:a1
A8
Es decir *ue de acuerdo a lo sostenido por la Procuracin del
-esoro Zen criterio compartido expresamente por la Nerencia Principal de
Estudios y ?ict,menes de la Cuperintendencia de Entidades Ginancieras y
Cambiarias #?ictamen 9>I85, del )) de "bril de )885%Z *uien sea deudor
del .sco y a su ve: haya cometido un il0cito cambiario, tiene posibilidad de
extinguir este ltimo mediante el acogimiento a un rgimen *ue le
permite cancelar su deuda impositiva con una *uita y en pla:os de hasta
&)8 meses1 Ci el acogimiento a un rgimen de blan*ueo es su.ciente para
extinguir la accin penal por el il0cito cambiario Uresulta /usto y ra:onable
continuar adelante con dicha accin contra *uien voluntariamente
regulari: la supuesta infraccin sin acogimiento a moratoria algunaV
En este sentido resulta absolutamente in/usto proseguir la acusacin
penal contra personas *ue de forma voluntaria y de buena fe decidieron
regulari:ar una omisin involuntaria a un rgimen de cambios confuso y
eminentemente variable, mientras *ue simult,neamente se concede un
perdn y amnist0a generali:ado para *uienes simplemente decidan
acogerse a un rgimen de blan*ueo impositivo, cuya omisin en el pago
de impuestos puede haber sido ardidosa e incluso pasible de sanciones
penales tributarias1
Yuien reali: conductas *ue pueden dar lugar a sanciones penales
A8
@os hemos pronunciado en contra del ?ictamen en nuestros art0culos 'El blan*ueo de
capitales y las infracciones cambiarias( publicado en La Ley "ctualidad, del )& de +ayo
de )885 y en 'Efecto del ?ictamen de la Procuracin del -esoro sobre infracciones
cambiarias y el blan*ueo de capitales(, publicado en La Ley =mpuestos @B&&, ;unio de
)8851
20
tributarias #incluso por evasin agravada% y penales cambiarias es
colocado en una me/or situacin *ue *uien Zen la mayor0a de los casos
actuando de buena fe pero inducido a error por las inentendibles
Comunicaciones *ue el C!" emiti espasmdicamente durante el a3o
)88)Z omiti cumplir con alguna de esas normas, *ue en ciertos casos
incluso se encuentran derogadas por el C!"1
A&

). Conclusiones
La materia cambiaria no conforma un compendio normativo estanco,
aislado ni independiente del resto del ordenamiento /ur0dico *ue
/usti.*ue, en base a abstractos y vagos conceptos 2 supuestamente
protectores de la comunidad toda o de los intereses del Estado2 el
apartamiento de principios fundamentales con raigambre constitucional1
Es /ustamente ante disposiciones normativas proteicas y mudables
cuando con mayor ah0nco a*ullos deben respetarse, m,s aun cuando las
consecuencias implican responsabilidades de orden penal1
La aplicacin de las sanciones penales contenidas en la Ley Penal
Cambiaria debe estar estrictamente reservada para a*uellas personas
*ue Zen forma dolosa y sin *ue se con.gure respecto de ellas alguna
causal exculpatoriaZ hayan cometido materialmente el il0cito cambiario,
ya sea por ser los responsables directos o por omisin, existiendo en este
ultimo caso un deber concreto y positivo de supervisar la conducta t0pica
*ue se pretende sancionar1
Los eventuales inconvenientes *ue pudieren surgir de la aplicacin plena
de los principios penales a la materia cambiaria podr0an ser subsanados
eliminando las sanciones penales y reempla:ando las mismas por
sanciones de multa de car,cter administrativo1
Los precedentes 'Cristaulux( y '"grigenetics( son dos fallos elogiables
*ue se inscriben en la direccin correcta, ya *ue a travs de los mismos la
CC;@ respalda el principio de la aplicacin de la ley penal m,s benigna a la
materia cambiaria
-eniendo en cuenta la gravedad de las sanciones contenidas en la Ley
Penal Cambiaria y la importancia *ue las normas cambiarias revisten para
la econom0a del pa0s, resulta imperioso *ue el Congreso @acional debata y
A&
Cabe destacar *ue aun cuando las normas en cuestin estn derogadas Z
expresamente o parcialmente por haber sido reempla:adas por un rgimen mas
benignoZ el C!" continua con las actuaciones sumariales tendientes a sancionar a los
supuestos infractores1
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legisle un nuevo marco /ur0dico para el rgimen de cambios, *ue incluya
no solo un an,lisis de ra:onabilidad y constitucionalidad de las normas
*ue actualmente lo componen #para decidir su eventual rati.cacin o su
derogacin y reempla:o%, sino tambin una nueva Ley en la *ue se precise
con claridad y nitide: la conducta t0pica y los diferentes su/etos *ue
pueden ser responsabili:ados ba/o la misma1
b b b
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