DOCTRINA Y ANLISIS SOBRE

LA NUEVA LEY
PROCESAL DEL TRABAJO
Doctrina y Anlisis sobre la nueva Ley Procesal del Trabajo
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERU
Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
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ORGANO RECTOR
Dr. Manuel Snchez-Palacios Paiva
Presidente del Consejo Directvo
Dr. Percy Pearanda Portugal
Vicepresidente del Consejo Directvo
Dr. Francisco Tvara Crdova
Consejero
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Consejero
Dr. Vctor Prado Saldarriaga
Consejero
Dr. Gastn Soto Vallenas
Consejero
Dr. Csar Paredes Vargas
Consejero
Dr. Luis Miguel Iglesias Len, Secretario del Pleno del Consejo Directvo.
ORGANO EJECUTIVO
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General
Dr. Juan T. Falcon Glvez
Director Acadmico
Dr. Miguel Angel Stucchi Brito
Secretario Administratvo
Las opiniones expresadas en esta publicacin pertenecen a sus autores, y no nece-
sariamente refejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura del Per
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente,
sin la autorizacin por escrito de la Academia de la Magistratura del Per
Derechos reservados. D.Leg. N 822.
Primera edicin, Lima, Per, noviembre de 2010
1,000 ejemplares
ISBN N 978-9972-779-32-9
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2010-15054
Correccin de estlo: Karina Diaz Salcedo
Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina
Diseo, diagramacin e impresin: JAS Impresiones Digitales E.I.R.L. Av.Bolivia N 556 Brea / Lima - Per
3
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
ARTCULOS Y ENSAYOS
ANTECEDENTES DE LA REFORMA
DEL PROCESO LABORAL EN EL PER
Dr. Javier Arvalo Vela
LA EVOLUCIN DE LA COMPETENCIA EN MATERIA
PREVISIONAL Y SU (IN) COMPATIBILIDAD CON LA NUEVA
LEY PROCESAL DE TRABAJO
Dr. Csar Abanto Revilla
IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN
LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO N 29497
Dr. Leopoldo Gamarra Vlchez
ENCUENTROS Y DESENCUENTROS DE LOS PRINCIPIOS
DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN LA LEY N 29497
CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO,
DERECHO ADMINISTRATIVO, PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y DERECHO ARBITRAL
Dr. Orlando Gonzlez Nieves
LA BSQUEDA DE LA VERDAD
EN EL PROCESO LABORAL
Dra. Isabel Herrera Gonzales Prato
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CONTENIDO
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LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Y LA ACCIN
DE AMPARO EN MATERIA LABORAL
Dr. Pal Paredes Palacios
LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD EN LA NUEVA LEY
PROCESAL DEL TRABAJO
Dr. Csar Puntriano Rosas
LA CASACIN LABORAL
Dr. Jorge Toyama Miyagusuku
EL NUEVO RETO PROCESAL DE PROTECCIN DE LA
LIBERTAD SINDICAL EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY
PROCESAL DEL TRABAJO: HACIA UN RETORNO A LA
VA LABORAL?
Dr. Jaime Zavala Costa y Dra. Lidia Vlchez Garcs
ANEXO
FLUJOGRAMAS ETAPAS DE LA LEY N 29497
- Proceso Abreviado laboral - Primera Instancia
- Proceso Abreviado laboral - Segunda Instancia
- Proceso Inpugnatvo de Laudos Arbitrales Econmicos
- Primera Instancia
- Proceso Inpugnatvo de Laudos Arbitrales Econmicos
- Segunda Instancia
- Proceso Ordinario Laboral - Primera Instancia
- Proceso Ordinario Laboral Apelacin
- Proceso Ordinario Laboral Casacin
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La labor del juez en nuestra sociedad es indispensable porque imparte justcia
y asegura la resolucin de los confictos, haciendo que stos se encuentren
encausados dentro del marco de la convivencia pacfca, de ah que debamos
concentrarnos en la persona responsable de lograr este objetvo (el juez) para
que realice sus funciones de la mejor manera posible.
Para que pueda cumplir su cometdo el juez necesita de herramientas ade-
cuadas, siendo la principal el marco jurdico. Si ste es defciente, incompleto
y generador de trabas, obviamente su labor ser ms difcil y complicada, y el
ciudadano considerar que le es imposible alcanzar la justcia.
El juez, y el Poder Judicial en su conjunto, deben revitalizar su relacin con
el ciudadano, de tal manera que ste se sienta satsfecho con el servicio que
se le brinda, adems de estar ms cercano a lo que se llama tutela judicial
efectva. En consecuencia, un instrumento adecuado, adems de la actuacin
refexiva y docente del juez, genera confanza y seguridad en las insttuciones
y en el rol de dar justcia.
La Ley N 29487, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pretende ser una he-
rramienta efcaz para resolver los confictos jurdicos originados por la pres-
tacin de servicios de carcter personal. No solo tene por objetvo corregir
los problemas de la normatva actual sino que es un cambio fundamental con
respecto a lo que estamos viviendo; para ello hemos seguido el camino que
otros pases ya han recorrido cuyas experiencias han servido para la formu-
lacin de la ley-, adems de aprender de nuestra propia experiencia a raz de
la implementacin del Cdigo Procesal Penal.
La nueva ley profundiza la oralidad y el rol protagnico del juez en el pro-
ceso, impidindole una acttud pasiva y, ms bien, motvndolo a tomar las
riendas del proceso, evitando dilaciones injustfcadas y, sobre todo, creando
el espacio necesario para conocer la verdad que ya no estar escondida bajo
kilos de papel.
Los efectos positvos de la aplicacin de la ley podran ser inmediatos: proce-
sos cleres y cortos en los que los litgantes obtendrn una respuesta rpida;
PRESENTACIN
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una mayor confanza en el juez, cuya actuacin es tambin ms visible que la
actual; se evitarn las demandas injustfcadas y los retrasos irrazonables en
el cumplimiento de las normas sustantvas laborales aprovechando la demora
en el procesos judiciales; la promocin de las soluciones conciliadas, adems
de encaminar la actuacin de todos los que intervienen en el proceso dentro
de la legalidad y los principios tcos.
Ciertamente la aplicacin de la ley no est exenta de problemas en tanto se
requiere contar con la infraestructura adecuada y capacitacin para los jueces
que van a actuar en un entorno distnto, donde necesitarn de sus conoci-
mientos adems de desarrollar algunas nuevas habilidades.
En este marco, la Academia de la Magistratura (AMAG) cumple un rol impor-
tante en la implementacin de la ley, brindando espacios de formacin a los
jueces y magistrados principalmente-, y tambin a toda la comunidad legal,
de tal manera que aseguremos que esta Nueva Ley Procesal del Trabajo per-
mita solucionar los confictos jurdicos laborales y sea un instrumento en la
mejora de las relaciones de trabajo.
En ese sentdo, un primer aporte de la Academia de la Magistratura es dedi-
car integralmente esta publicacin especializada al estudio de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, para lo cual contamos con el apoyo de la Sociedad Pe-
ruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS), la misma
que, mediante la partcipacin de algunos destacados asociados, presenta ar-
tculos sobre la mencionada norma.
Con esta publicacin la AMAG pretende iniciar un debate que enriquezca la
interpretacin y aplicacin de esta nueva norma y, principalmente, asegure su
cumplimiento. Se abordan temas fundamentales vinculados a la competencia
de los jueces, a las atribuciones del juez e inclusive se mira la experiencia ac-
tual para que, a partr de ella, se puedan desarrollar los mecanismos necesa-
rios que permitan que esta norma cumpla con su objetvo.
Estamos conscientes del reto que ha generado esta nueva norma, de la im-
portancia que tene su real vigencia y de la posibilidad de lograr una mejora
concreta en la justcia del pas. La Academia de la Magistratura quiere contri-
buir decididamente y esta publicacin es un aporte para lograr el reto.
Dr. Manuel Snchez-Palacios Paiva
Presidente
Consejo Directvo de la Academia de la Magistratura
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La publicacin del presente texto especializado de la Academia de la Magistra-
tura (AMAG), dedicada en su integridad al estudio de la novsima Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo, refeja la coincidencia de intereses y actvida-
des de la Academia de la Magistratura y la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS). Contene artculos de diez especia-
listas pertenecientes a la SPDTSS que realizan un anlisis jurdico respecto de
temas de capital inters, propios de la normatvidad procesal laboral que entr
en vigencia el pasado 15 de julio del 2010, aun cuando ya se ha estado imple-
mentando de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales
que ha dispuesto el Consejo Ejecutvo del Poder Judicial (Novena Disposicin
Complementaria de la Ley N 29497).
La denominada Nueva Ley Procesal del Trabajo tene la rara peculiaridad de ha-
ber sido promulgada con una celeridad inusitada, pues entre la aprobacin del
proyecto de Ley por parte del Consejo de Ministros y su discusin y aprobacin
por parte de la Comisin de Trabajo y el Pleno del Congreso de la Repblica
transcurrieron menos de cuatro meses. Con seguridad que en todos los partci-
pes de este proceso imper un consenso referido a la necesidad de implemen-
tar la reforma del proceso laboral ante la probada inefcacia y agotamiento del
modelo vigente, donde se privilegia el rito y la formalidad. Para ello se postula
una alternatva basada en la oralidad como eje del proceso en la idea de conf-
gurar un mecanismo de rpida y efectva solucin a los confictos laborales.
Como se podr apreciar a partr de los distntos artculos que componen este
texto denominado Doctrina y Anlisis de la Nueva Ley Procesal del Traba-
jo, el propsito central de la reforma es convertr al proceso laboral en uno
simple, clere y concentrado, a fn de que los justciables obtengan oportuna
respuesta de los rganos jurisdiccionales.
Siendo este el propsito de la reforma, el proceso se estructura de forma tal
que el conficto se dilucida en una audiencia a la que concurrirn las partes
ante el juez presentando el ntegro de sus pruebas, los alegatos de defensa
de su posicin y solicitando lo que resulte conveniente a su derecho. Hay
pues una concentracin de actos que resulta inexistente en la actualidad.
INTRODUCCIN
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Por su parte el juez, como director del proceso, adquiere un mayor protago-
nismo, habindosele concedido mayores facultades que le permiten solicitar
a las partes la presentacin de pruebas en la audiencia con el propsito de
formarse conviccin sobre el resultado del proceso, coadyuvndose con ello
tambin a la agilizacin del mismo.
En adicin a lo anterior, en el proceso ordinario se instaura una previa audien-
cia de conciliacin que, por la forma en la que se estructura el proceso, preten-
de ser un rpido y efcaz mecanismo de solucin de los confictos. Ello debido
a que habindose estructurado un proceso clere y concentrado, desaparecen
los incentvos para la demora en la resolucin del conficto laboral, obligando a
las partes a sincerar sus posiciones y generando un espacio para el acuerdo de
las mismas sobre los puntos controvertdos, con la intervencin tuitva del juez.
Como puede apreciarse de lo hasta aqu sealado, se trata de una modifcacin
radical y sustantva de la normatvidad adjetva en lo laboral, cuyo xito depen-
der crtcamente de la dotacin por parte del Estado de un presupuesto suf-
ciente para que la Magistratura cuente con la necesaria infraestructura y capa-
citacin para acometer con solvencia y propiedad el reto de la implementacin
del nuevo proceso. Pero existe un tercer elemento a considerar para garantzar
el xito de la reforma, sin el cual sta habr fracasado: el imprescindible y efec-
tvo compromiso de los propios jueces con el nuevo proceso.
Con respecto a la presente publicacin, es importante destacar que con fecha
12 de noviembre del 2009 la Academia de la Magistratura (AMAG) y la Socie-
dad Peruana de Derecho del Trabajo (SPDTSS) y de la Seguridad Social cele-
braron un Convenio Marco de Cooperacin Interinsttucional para desarrollar
programas de estudio en temas relacionados al Derecho Laboral y la Seguridad
Social, en benefcio de los magistrados del Poder Judicial, Ministerio Pblico,
asistentes jurisdiccionales y de funcin fscal.
En el marco de este Convenio de Cooperacin Interinsttucional, la Academia
de la Magistratura propuso a la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social que sus miembros partciparan en la elaboracin de
artculos inditos en torno a la Nueva Ley Procesal del Trabajo para su publi-
cacin en un libro especializado.
Los ensayos que contene este libro son producto precisamente del acogi-
miento de la SPDTSS a la gentl invitacin de la Academia de la Magistratura
a publicar artculos de opinin en una publicacin de enorme difusin entre
la Magistratura y la comunidad jurdica en general.
Esta publicacin rene diez artculos de comentario y anlisis jurdico de las
insttuciones ms relevantes del novsimo proceso laboral. La actualidad y utli-
dad de esta publicacin temtca insttucional de la AMAG es incuestonable. Se
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trata de uno de los primeros y ms serios estudios acerca de la Ley N 29497, y
su inters no slo radica en el anlisis acadmico de las insttuciones analizadas
sino, adems, en la praxis judicial a desarrollar.
El libro tene tres partes temtcas, casi en la misma secuencia en que se pre-
sentan los artculos: la primera, dirigida a analizar los antecedentes de la refor-
ma del proceso laboral y la evolucin de la competencia respecto de la mate-
ria previsional, y su eventual compatbilidad con la nueva ley. La segunda parte
aborda el trascendental tema de los principios informadores del propio proceso
laboral, y los puntos de encuentro y desencuentro con los principios de otros
procesos y derechos vinculados al propio del trabajo. La tercera parte se dedica
a temas de manifesto inters como son las medidas cautelares, la bsqueda
de la verdad en el proceso laboral, la vinculacin del proceso laboral y la accin
de amparo en lo laboral, la presuncin de laboralidad en el proceso laboral, el
recurso de casacin laboral y la proteccin de la libertad sindical en el proceso
laboral.
En la primera parte, sobre los antecedentes de la reforma del proceso y la evo-
lucin de la competencia en materia previsional y su compatbilidad con la nue-
va ley, encontramos los artculos de Javier Arvalo Vela y Csar Abanto Revilla.
El Juez Supremo Provisional Javier Arvalo Vela nos presenta de modo didc-
tco el desarrollo tortuoso del Derecho Procesal del Trabajo en el pas, desde
los primeros intentos de regulacin hasta la promulgacin de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo. Es de inters apreciar la forma como se gestan y desa-
rrollan, hasta su aprobacin por el Congreso de la Repblica, las ideas fuerza
del nuevo proceso laboral.
De otro lado, Csar Abanto Revilla realiza un estudio crtco respecto de la atri-
bucin de competencias al juez laboral en materia previsional. Basado en la ex-
periencia previa, en el anlisis de la muy partcular y compleja materia que se
debate en lo pensionario, y en las caracterstcas medulares del nuevo proceso
laboral, llega a la conclusin que resulta ms adecuado y efciente que las causas
que versan sobre materia pensionaria sean de competencia de los jueces de la
sub especialidad previsional antes que de los jueces especializados en lo laboral.
La segunda parte analiza los principios rectores del proceso laboral y sus pun-
tos de encuentro y desencuentro con otros procesos y derechos vinculados al
privatvo del trabajo. En esta parte colaboran los profesores Leopoldo Gamarra
Vlchez y Orlando Gonzlez Nieves.
Leopoldo Gamarra Vlchez centra su anlisis en la trascendencia de los principios
como punto de partda y lnea directriz para el desarrollo de la normatvidad pro-
pia del proceso laboral. Con una slida y recurrente referencia doctrinal sustenta su
apreciacin respecto de los principios que rigen a la nueva Ley Procesal del Trabajo.
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Por su parte, Orlando Gonzlez Nieves presenta un estudio sobre la comple-
ja relacin que se presenta entre los principios, fnes y los principios opera-
tvos de las distntas ramas del Derecho cuya competencia jurisdiccional ha
sido atribuida al juez laboral. Esta constatacin obliga al magistrado a tener
un cabal conocimiento de las distntas reas de conocimiento pues la resolu-
cin de los confictos laborales lo obligar -en muchas situaciones- a aplicar al
unsono, complementaria, secuencial, excluyente o divergentemente las nor-
mas basadas en distntos principios, aun cuando siempre habr de privilegiar
los principios informadores del Derecho Procesal del Trabajo, toda vez que la
desigualdad compensatoria no debe ser mediatzada.
En la tercera parte, distntos temas de capital importancia propios de la nor-
matvidad procesal laboral son analizados por Isabel Herrera Gonzales Prato,
Pal Paredes Palacios, Csar Puntriano Rosas, Jorge Toyama Miyagusuku, y Jai-
me Zavala Costa y Lidia Vlchez Garcs.
El artculo de Isabel Herrera Gonzales Prato se concentra en el examen del
principio de veracidad y su recepcin en los procesos penal, civil y laboral. A par-
tr de la constatacin que la averiguacin de la verdad es siempre la misma, dis-
tnguindose cada proceso nicamente en la metodologa de su obtencin, la au-
tora concluye que este principio en la nueva Ley Procesal del Trabajo sigue siendo
uno de los rectores del proceso laboral que se acerca ms a la verdad material a
partr del reconocimiento del principio de primaca de la realidad y una apuesta
por la igualdad sustancial, aunada a la oralidad como facilitadora de la inmedia-
cin, la celeridad y la concentracin presentes en la Ley N 29497.
El siempre importante tema de la residualidad de la va consttucional del am-
paro en materia laboral es tratado por Pal Paredes Palacios, quien centra su
anlisis - sostenido en una amplia seleccin de citas doctrinales y jurispruden-
ciales - en dilucidar si la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal del Tra-
bajo supondr un cambio en los criterios de procedencia de la va del amparo
laboral acuados por el Tribunal Consttucional en el clebre caso Csar Bayln
Flores. A entender del autor, la vigencia de la nueva norma procesal laboral no
conllevar modifcacin alguna en las reglas de residualidad del amparo por
dos razones, a saber: (i) la nueva Ley no regula un proceso ad hoc de tutela
de derechos consttucionales laborales y (ii) la nueva Ley no instaura un nuevo
proceso ordinario laboral que sea per se igualmente satsfactorio al amparo.
Csar Puntriano Rosas dirige su anlisis a la regulacin de la presuncin de
laboralidad regulada por el artculo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
poniendo de manifesto el sustantvo cambio que ste produce respecto del
sistema probatorio imperante en el proceso laboral peruano en el cual el re-
clamante debe acreditar la existencia de vnculo laboral a partr de la demos-
tracin de la subordinacin en la relacin contractual establecida. A criterio
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del autor, la presuncin de laboralidad se encuentra plenamente justfcada a
la luz de la experiencia vivida, aun cuando en la prctca el juez habr de re-
querir a los reclamantes aportar al proceso verdaderos indicios respecto de la
existencia de una relacin contractual, dado que la presuncin no consttuye
un eximente al aporte de pruebas al proceso.
A su turno, Jorge Toyama Miyagusuku realiza un detenido estudio en torno al
recurso de casacin en materia laboral apreciando que la Nueva Ley Procesal
del Trabajo introduce una serie de modifcaciones a esta insttucin, dirigidas a
que ste se consttuya en un verdadero recurso extraordinario. As, se estable-
cen nuevas causales para su procedencia pero a su vez se limitan los casos que
pueden ser materia de casacin. Adems, el autor que se muestra de acuerdo
con el sentdo de las modifcaciones efectuadas repara en que la interposicin
del recurso no suspende la ejecucin de las sentencias, efecto que se une con
el propsito de la reforma de evitar dilaciones con la presentacin de recursos
impugnatvos.
Finalmente, Jaime Zavala Costa y Lidia Vlchez Garcs desarrollan un tema tras-
cendente en la construccin de un sistema de proteccin del Derecho Sindical:
la proteccin de la libertad sindical en el marco de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. A tal efecto, el estudio aborda la nocin de libertad sindical a partr de
su triple contenido (derecho de sindicacin, negociacin colectva y huelga), y
estudia la estructura de proteccin actualmente vigente, llegndose a la con-
clusin que en la actualidad la estructura vigente genera grave desproteccin a
los trabajadores afliados a las organizaciones sindicales; y seala cules son los
retos que se presentan en la aplicacin de la nueva ley a efectos de garantzar
la debida proteccin del Derecho Sindical: (i) proceso abreviado laboral para las
vulneraciones a la libertad sindical, (ii) legitmacin actva especial del sindicato,
y (iii) medidas cautelares amplias. Concluyen sealando que la debida aplica-
cin de stos posibilitara el retorno del conocimiento de esta problemtca la-
boral a la competencia especializada del juez de trabajo.
Como se aprecia de los temas tratados y del anlisis que se desarrolla en los
artculos antes referidos, tenemos el convencimiento que esta publicacin
consttuye un slido aporte al Derecho, permitendo la partcipacin de la
Academia de la Magistratura y de la Sociedad Peruana de Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad Social en temas de actualidad y que inciden en el queha-
cer jurdico de nuestro pas.
Dr. Csar Gonzales Hunt
Presidente
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
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ANTECEDENTES DE LA REFORMA DEL
PROCESO LABORAL EN EL PER
Dr. Javier Arvalo Vela
Juez Supremo Provisional, Magster en Derecho, Profesor de
Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn
de Porres, Miembro de la comisin encargada de redactar el
Anteproyecto de la Ley Procesal del Trabajo.
Resumen
El presente trabajo versa sobre el desarrollo que ha tenido el Derecho Procesal del
Trabajo en el Per, desde sus orgenes hasta la promulgacin de la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo, vigente a partr del 15 de julio del 2010.
Sumario
I. Los primeros intentos de regulacin. II. La etapa de la ausencia de regulacin
especial (1900-1930). III. Etapa del surgimiento del Derecho Procesal del Trabajo
en el Per (1930-1980). IV. Etapa de la consolidacin del Derecho Procesal del
Trabajo (1980-2010). V. Intentos de reforma de la Legislacin Procesal del Traba-
jo. VI. Trabajo de la Comisin Redactora del Anteproyecto de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo. VII. Aprobacin del anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo
por el Poder Ejecutvo. VIII. Aprobacin del proyecto de Ley Procesal del Trabajo
por el Poder Legislatvo. IX. Promulgacin de la Ley Procesal del Trabajo. X. Re-
fexin fnal. XI. Bibliografa.
I. LOS PRIMEROS INTENTOS DE REGULACIN
Si damos una mirada retrospectva en el tempo veremos que el inten-
to ms remoto para establecer en el Per una jurisdiccin especializada
encargada de solucionar los confictos laborales lo encontramos en el
proyecto de ley para crear un Tribunal de Hombres Buenos y Prudentes,
presentado al Congreso de la Repblica en octubre de 1893 por los dipu-
tados Teodomiro Gadea y Enrique Rubn.
Segn el proyecto presentado, el tribunal a crearse estara integrado por
cinco hombres buenos y prudentes, designados por la Prefectura del De-
partamento, de una terna doble que deba presentar la Unin Universal
de Artesanos. Su funcin sera juzgar las controversias entre los patrones
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y artesanos, averiguando la verdad y actuando de buena fe, teniendo sus

decisiones carcter inapelable y produciendo ejecutoria cuando la cuan-
ta del litgio no llegara a los trescientos soles, caso contrario se poda in-
terponer el recurso de apelacin que sera resuelto por la Corte Superior
actuando como tribunal de equidad.
El procedimiento a seguir ante este Tribunal era sumarsimo, limitndose
a la contestacin de la demanda y una estacin probatoria de ocho das,
vencidos los cuales se deba dictar sentencia.
Este primer intento de regulacin de los confictos de trabajo fue deses-
tmado por la comisin respectva en 1895 por considerar que el Tribunal
de Hombres Buenos y Prudentes no ofreca las garantas del caso para
cumplir con su misin.
Al ao siguiente, en septembre de 1896, el diputado Santago Giraldo
present un proyecto de ley para crear jurados mixtos que, por la va de
la conciliacin y arbitraje, dirimieran los confictos entre los empresarios
y los obreros. El proyecto contemplaba la posibilidad que si los laudos
expedidos no eran aceptados por las partes, cualquiera de ellas poda re-
currir ante los tribunales de justcia.
El proyecto fue desestmado por considerrsele disociador de la clase
obrera.
II. LA ETAPA DE LA AUSENCIA DE REGULACIN ESPECIAL (1900-1930)
Esta etapa coincide con los albores del desarrollo del Derecho Laboral en
el Per. Al respecto Rendn nos dice: desde los primeros aos del siglo
XX, los trabajadores asalariados, apoyndose en sus organizaciones sin-
dicales y llevando a cabo acciones colectvas, como la huelga contra los
empresarios y el Estado, exigieron la mejora en su situacin econmica
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Estas medidas de lucha consiguieron que se dictaran las primeras nor-
mas sustantvas en materia de Derecho Laboral; sin embargo, no ocurri
lo mismo con el mbito procesal donde la solucin de controversias que
pudieran surgir entre patronos y trabajadores fue regulada por las nor-
mas propias del proceso civil o por el arbitraje.
Las disposiciones legales ms importantes de este periodo son las si-
guientes:
Ley N 1378 del 20 de enero de 1911. Ley sobre accidentes de trabajo.
Otorg competencia a los jueces de Primera Instancia en lo Civil para
conocer de los reclamos indemnizatorios derivados de su aplicacin.
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RENDN VSQUEZ, JORGE. (2007). P. 454.
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Ley N 4916 del 07 de febrero de 1924. La Ley del Empleado Partcu-
lar N 4916 opt por encomendar a un Tribunal Arbitral la solucin de
las controversias que pudieran presentarse entre los empleados y sus
patronos. Los miembros de este Tribunal seran nombrados uno por
cada parte en conficto y el tercero por el Ministerio de Fomento en
la ciudad de Lima o por la autoridad poltca en el caso de provin-
cias. El laudo deba expedirse dentro del plazo mximo de treinta
das y tena carcter de inapelable.
Ley N 5066 del 05 de marzo de 1925. Regul el procedimiento de
reclamacin de los empleados partculares ante el Tribunal Arbitral
creado por la Ley N 4916.
Resolucin Suprema del 27 de junio de 1928. Reglamentaria de la Ley
N 4916, precis disposiciones para la realizacin del juicio arbitral a que
se referan las Leyes N 4916 y N 5066.
III. ETAPA DEL SURGIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN EL
PER (1930-1980)
El fracaso de la solucin de los confictos laborales por medio del proceso
civil ordinario as como de las frmulas arbitrales, sumado a los nuevos
derechos sustantvos reconocidos a los trabajadores, llev a que se de-
sarrollara en nuestro pas no slo el Derecho Procesal del Trabajo, como
una disciplina jurdica autnoma, sino tambin el fortalecimiento de la
Administracin de Justcia en materia laboral, llegando a crearse rganos
jurisdiccionales encargados de dar solucin a los confictos obrero patro-
nales, aunque con limitaciones en cuanto a sus atribuciones.
De este periodo las normas ms importantes son:
Ley N 6871 del 02 de mayo de 1930. Cre los juzgados de trabajo
encargados de solucionar las reclamaciones laborales de los emplea-
dos de comercio as como las derivadas de los accidentes de trabajo.
Decreto Supremo del 23 de marzo de 1936. Este Decreto Supremo es-
tableci el procedimiento para resolver las reclamaciones individuales
de los trabajadores, se encontrase o no vigente la relacin de trabajo.
Se considera que a partr de esta norma podemos hablar del Derecho
Procesal del Trabajo como una disciplina autnoma en nuestro medio.
Decreto Supremo del 16 de abril de 1941. Esta norma cre un Tribunal de
Trabajo conformado por tres miembros, el mismo que conocera de los re-
cursos de revisin de los fallos expedidos en las reclamaciones individuales a
que se refera el artculo 76 del Decreto Supremo del 23 de marzo de 1936.
Decreto Supremo del 15 de septembre de 1941. Este Decreto Supremo
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precis la forma de adopcin de acuerdos en el Tribunal de Trabajo so-

bre asuntos sometdos a su competencia, as como las formalidades a que
deberan sujetarse los mismos. Igualmente precis la manera como seran
dirimidas las discordias.
Ley N 9483 del 31 de diciembre de 1941. La Ley N 9483 dio fuerza de ley
a los Decretos Supremos del 16 de abril y del 15 de septembre de 1941.
Precis la competencia en primera instancia de los jueces de trabajo y de
las inspecciones de trabajo donde no hubiera jueces, as como la compe-
tencia como instancia revisora del Tribunal de Trabajo. Se considera que con
esta ley nace el Fuero Privatvo de Trabajo conformado por magistrados.
Decreto Supremo del 22 de noviembre de 1949. Aprob el Estatuto Org-
nico Provisional del Fuero de Trabajo, asignndole la calidad de Corte Supe-
rior, y a los magistrados que lo integraban, la de vocales de dicha Corte.
Decreto Ley N 19040 del 23 de noviembre de 1971. Organiz el
Fuero Privatvo de Trabajo como un organismo jurisdiccional autno-
mo encargado de conocer y resolver en forma exclusiva las reclama-
ciones de carcter individual sobre pago de remuneraciones y otros
derechos sociales que formulasen los trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actvidad privada, cuyo contrato hubiese terminado.
Decreto Supremo N 007-71-TR del 30 de noviembre de 1971. De
acuerdo a lo establecido por el Decreto Ley N 19040 aprob el pro-
cedimiento para resolver las acciones seguidas ante el Fuero Privatvo
de Trabajo. Esta norma recogi los principios modernos del Derecho
Procesal Laboral tales como la oralidad, sencillez, concentracin, eco-
noma procesal, inversin de la carga de la prueba, entre otros.
Decreto Ley N 22465 del 06 de marzo de 1979. Integr el Fuero Pri-
vatvo de Trabajo con el Fuero de Comunidades Laborales que haba
sido creado mediante Decreto Ley N 21109 del 04 de marzo de 1975,
conformndose un solo organismo jurisdiccional denominado Fuero
Privatvo de Trabajo y Comunidades Laborales, encargado de conocer
y resolver en forma exclusiva los procedimientos que eran competen-
cia de los fueros que se integraban.
Decreto Supremo N 012-79-TR del 05 de diciembre de 1979. Aprob el
Reglamento de Organizacin y Funciones del Fuero Privatvo de Trabajo y
Comunidades Laborales, conforme a su nueva estructura y competencia
ordenada por el Decreto Ley N 22465. Como quiera que el Decreto Su-
premo N 012-79-TR no estableci las normas de procedimiento para las
acciones a seguir ante el Fuero Privatvo de Trabajo y Comunidades Labo-
rales, se contnuaron aplicando las disposiciones procedimentales conteni-
das en el Decreto Supremo N 007-71-TR y en el Decreto Ley N 21109.
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IV. ETAPA DE LA CONSOLIDACIN DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
(1980- 2010)
Este perodo se caracteriza por la entrada en vigencia de la Consttucin
de 1979 que, al establecer el principio de unidad de la funcin jurisdic-
cional, conden a desaparecer al Fuero Privatvo de Trabajo tan pronto
se dictara una nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, lo que tambin im-
plicaba una reforma de la legislacin adjetva en materia de trabajo.
La Consttucin Poltca de 1993 mantuvo el principio de unicidad juris-
diccional, por lo que en nuestro pas no existe la posibilidad de estable-
cer una jurisdiccin laboral independiente del Poder Judicial, sino que
dentro del mismo deben existr rganos jurisdiccionales que administren
este tpo de justcia especializada, tal como ocurre actualmente.
Durante la etapa de la consolidacin se han dictado los cuerpos normatvos ms
importantes en materia procesal del trabajo como veremos a contnuacin:
Decreto Supremo N 003-80-TR del 26 de abril de 1980. Derog el
Decreto Supremo N 007-71-TR, estableciendo una nueva y nica
regulacin de los procesos laborales. Este Decreto Supremo retom
aspectos fundamentales de su norma antecesora pero le introdu-
jo variaciones sobre todo en materia de Comunidades Laborales e
igualmente en el tema relatvo a la reposicin, pues el Decreto Ley
N 18471, Ley de Estabilidad Laboral vigente al dictarse el Decreto
Supremo N 07-71TR, haba sido susttuido por el Decreto Ley N
22126 del 21 de marzo de 1978 que era la nueva ley sobre la mate-
ria, pero con un contenido menos protector del trabajador.
Decreto Legislatvo N 384 del 29 de agosto de 1986. Este Decreto
Legislatvo estableci la competencia del Fuero de Trabajo y Comuni-
dades Laborales organizado como un conjunto de juzgados y tribuna-
les integrados al Poder Judicial, que tena a su cargo el conocimiento
y resolucin de los asuntos laborales con arreglo a ley.
Decreto Legislatvo N 767 del 04 de diciembre de 1991. Esta norma
aprob la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispuso la integracin defnit-
va del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales al Poder Judicial pre-
cisando que sus salas y juzgados se incorporaran a las Cortes Superio-
res de los Distritos donde estaban ubicados, con todo su personal de
magistrados, funcionarios y trabajadores, as como su infraestructura,
equipamiento y acervo documentario. Asimismo esta ley otorg a los
Juzgados de Trabajo competencia para conocer de las denuncias por
violacin o incumplimiento de normas laborales que presentasen los
trabajadores con vnculo laboral vigente.
Ley N 26636 del 21 de junio de 1996. Aprob la Ley Procesal del
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Trabajo que entr en vigencia el 23 de setembre de 1996 hasta su

derogatoria por la Ley N 29497.
Durante su vigencia de la Ley N 26636 fue objeto de las modifca-
ciones siguientes:
- La derogatoria del inciso 2) de su artculo 98 por la Primera Dis-
posicin Derogatoria del Decreto Legislatvo N 845, Ley de Re-
estructuracin Patrimonial, promulgada el 20 de septembre de
1996 y publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 21 del mismo
mes y ao. Debemos precisar que actualmente esta norma se
encuentra derogada por la Ley N 27809, Ley General del Siste-
ma Concursal, promulgada el 05 de agosto del 2002.
- La reforma del Captulo III del Ttulo I de la Seccin Quinta, dispues-
ta por la Ley N 27021 del 22 de diciembre de 1998, publicada en
el Diario Ofcial El Peruano el 23 de diciembre del mismo ao, que
modifc las disposiciones relacionadas con el Recurso de Casacin.
- La modifcatoria de sus artculos 4 y 52 por la Ley N 27242 del
23 de diciembre de 1999, publicada en el Diario Ofcial El Perua-
no el 24 de diciembre del mismo ao, referente a la competen-
cia de los jueces de paz letrados sobre materia relatva al Sis-
tema Privado de Pensiones y al otorgamiento de la calidad de
ttulos ejecutvos a las liquidaciones de cobranza de aportes pre-
visionales del Sistema Privado de Pensiones.
- La derogatoria del Ttulo Tercero que regula el Proceso Conten-
cioso Administratvo por la Primera Disposicin derogatoria de la
Ley N 27584 del 06 de diciembre del 2001, publicada en el Dia-
rio Ofcial El Peruano el da 07 del mismo mes y ao.
- La modifcacin del inciso b) del numeral 2, de su artculo 4 por
la Quinta Disposicin Final y Complementaria de la Ley N 27942
del 26 de febrero del 2003, publicada en el Diario Ofcial El Pe-
ruano el 27 de febrero del mismo ao, referente a la prevencin
y sancin del hostgamiento sexual.
Debemos resaltar que la Ley N 26636 se sigue aplicando a los procesos
iniciados durante su vigencia, as como EN los procesos que se inicien en
los distritos judiciales donde el Consejo Ejecutvo del Poder Judicial no
disponga an la aplicacin de la nueva Ley N 29497.
V. INTENTOS DE REFORMA DE LA LEGISLACIN PROCESAL DEL TRABAJO
No obstante las modifcaciones introducidas por diversas leyes se consi-
der necesaria la reforma de la Ley N 26636, siendo la propuesta ms
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importante el Proyecto de Ley N 117/2006-CR presentado por los inte-
grantes de la Comisin de Trabajo del periodo 2006-2007, recogiendo el
proyecto elaborado por la Comisin de Especialistas conformada por los
doctores Fernando Elas Mantero, Beatriz Alva Hart, Francisco Gmez Val-
dez, Francisco Romero Montes y Sandro Nez Paz, quienes elaboraron
un proyecto de Nueva Ley Procesal del Trabajo.
La poca acogida que tuvo este proyecto, sobre todo por parte de los ma-
gistrados laborales, origin que el mismo no prosperara.
VI. TRABAJO DE LA COMISIN REDACTORA DEL ANTEPROYECTO DE NUEVA
LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Mediante Resolucin Ministerial N 058-2008-TR del 20 de febrero del
2008, durante la gestn como Ministro de Trabajo del Doctor Mario Pas-
co Cosmpolis, se design a la Comisin encargada de elaborar el Ante-
proyecto de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, basada en la oralidad y el
uso de la tecnologa, la que estuvo conformada por los profesores univer-
sitarios: Luis Vinatea Recoba, Giovani Priori Posadas y Javier Arvalo Vela
(Juez Superior Titular), actuando como Secretario Tcnico de la misma el
doctor Paul Paredes Palacios, funcionario del Ministerio de Trabajo.
VI.1. Alcances que deba tener la Nueva Ley Procesal del Trabajo
La Comisin consider que los puntos concretos a tomar en cuenta
en la redaccin de una Nueva Ley Procesal del Trabajo deban ser los
siguientes:
Establecer una justcia laboral omnicomprensiva y ampliar la
competencia de los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral.
Defnicin clara de las controversias que deba conocer la justcia
laboral.
Establecer los tpos de procesos que deba considerar la nueva
ley procesal, desechando el modelo de proceso nico.
Considerar la oralidad como mecanismo base del proceso laboral
as como de expresin de inmediacin y concentracin (actua-
cin probatoria, admisin de pruebas, califcacin de la relacin
jurdica procesal, y sentencia).
El correo electrnico como mecanismo de comunicacin de las
decisiones judiciales, introduciendo la tecnologa informtca y
electrnica en el desarrollo de los procesos.
Nueva regulacin de los recursos de apelacin y casacin.
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Lograr la uniformidad jurisprudencial a travs del cumplimiento

obligatorio de las sentencias del Tribunal Consttucional y de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica.
La utlizacin de formatos para demandas ante Juzgados de Paz.
Introducir mecanismos procesales efectvos de proteccin de los
dirigentes sindicales, las trabajadoras gestantes, los menores que
trabajan y los trabajadores con discapacidad.
VI.2. Fuentes de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
La Comisin labor durante los meses de marzo a junio del 2008
consultando legislacin comparada, siendo sus fuentes principales:
La Ley Orgnica Procesal del Trabajo de Venezuela, Ley N
37.504 del 13 de agosto del 2002.
El Cdigo de Trabajo de Ecuador, reformado por Ley N 2003-
13 del 13 de agosto del 2003, por Ley N 2004-43 de agosto del
2004, y por Ley N 2005-3 del 04 de julio del 2005.
El Cdigo de Trabajo de Chile, Ley N 20.022 del 30 de mayo del
2005, vigente a partr de 01 de marzo del 2008.
Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colom-
bia, Ley N 712, del 05 de diciembre del 2001.
Para elaborar su anteproyecto la Comisin tambin consider la do-
cumentacin siguiente:
Proyectos preexistentes de reforma de la legislacin procesal del trabajo.
Legislacin nacional de carcter procesal.
Sentencias casatorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica.
Sentencias del Tribunal Consttucional.
Acuerdos de los Plenos Jurisdiccionales Nacionales
La doctrina nacional y extranjera.
VI.3. Conocimiento de experiencias extranjeras
Para el desarrollo del proceso de elaboracin del anteproyecto de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, los miembros de la comisin, subdi-
vididos en dos grupos, viajaron a las ciudades de Guayaquil (Ecuador)
y Caracas (Venezuela), donde recorrieron las sedes de los rganos ju-
risdiccionales en materia de trabajo, conociendo in situ las experien-
cias procesales ecuatoriana y venezolana respectvamente, en torno
a la oralidad y el uso de las nuevas tecnologas en el proceso laboral.
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VI.4. Presentacin del Anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo
El 15 de julio del 2008, en acto pblico realizado en el Auditorio de
Petroper, fue presentado el Anteproyecto de Ley Procesal del Tra-
bajo durante la realizacin del Seminario Internacional La oralidad
en el Proceso Laboral, donde los autores expusieron a la comunidad
jurdica los alcances de la norma que haban elaborado.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, mediante Resolu-
cin Ministerial N 391- 2008-TR del 11 de diciembre del 2008, reco-
noci, agradeci y felicit a la Comisin que elabor el Anteproyec-
to de Ley Procesal del Trabajo.
VII. APROBACIN DEL ANTEPROYECTO DE LEY PROCESAL DEL TRABAJO POR
EL PODER EJECUTIVO
Mediante Resolucin Ministerial N 379-2008-TR del 04 de diciembre del
2008 el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo dispuso la publi-
cacin por noventa das del Anteproyecto de la Ley Procesal del Trabajo
en su pgina web con la fnalidad de difundirlo y recibir sugerencias y
comentarios de la ciudadana en general; igualmente dispuso la realiza-
cin de foros regionales sobre el tema.
Con la fnalidad de analizar y revisar el Anteproyecto entregado, el Minis-
terio de Trabajo y Promocin del Empleo, mediante Resolucin Ministe-
rial N 006-2009-TR del 12 de enero del 2009, design un grupo de tra-
bajo donde partciparon el citado ministerio, el Ministerio de Justcia, el
Poder Judicial, la Asamblea Nacional de Rectores y el Colegio de Aboga-
dos de Lima. Terminado el trabajo de esta comisin, el Anteproyecto fue
entregado a la Ministra de Trabajo y Promocin del Empleo.
El Anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo fue aprobado como proyecto
de Ley del Poder Ejecutvo en el Consejo de Ministros del da 02 de sep-
tembre del 2009.
VIII. APROBACIN DEL PROYECTO DE LEY PROCESAL DEL TRABAJO POR EL
PODER LEGISLATIVO
El proyecto de Ley Procesal del Trabajo ingres al Congreso de la Repbli-
ca el 05 de septembre del 2009 como Proyecto de Ley N 3467-2009-PE
Proyecto de Ley que aprueba la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Este proyecto fue tambin objeto de amplia difusin y debate, recibin-
dose opiniones favorables y desfavorables de diversos sectores. Final-
mente la Comisin de Trabajo, en su Novena Sesin Ordinaria del 02 de
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diciembre del 2009, aprob por unanimidad el dictamen del proyecto de

Ley Procesal del Trabajo.
Sometdo al debate del pleno, el Congreso de la Repblica aprob el dic-
tamen recado en el proyecto de Nueva Ley Procesal del Trabajo por una-
nimidad (94 votos a favor). El dictamen requera para su aprobacin de
ms de la mitad de congresistas (61) porque modifcaba una Ley Orgni-
ca. Fue exonerado de segunda votacin por unanimidad (89 votos), con
lo que qued expedito para su promulgacin.
IX. PROMULGACION DE LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
El 13 de enero del 2010 el Presidente de la Repblica promulg la Ley N
29497, Ley Procesal del Trabajo, siendo publicado el texto de la misma
en el Diario Ofcial El Peruano el 15 de enero del 2010.
X. REFLEXIN FINAL
Como dijimos anteriormente, a partr del 15 de julio del presente ao en-
tr en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo, recayendo la responsa-
bilidad de su implementacin en el Poder Judicial, el cual hasta la fecha
de redaccin del presente artculo, solamente haba adoptado dos medi-
das importantes al respecto: la consttucin del Equipo Tcnico Insttucio-
nal de Implementacin de la Ley Procesal del Trabajo (R.A N 136-2010-
CE-PJ publicado el 14 de mayo del ao en curso), y la autorizacin para
el desdoblamiento de las Salas Laborales en Tribunales Unipersonales
para resolver en ltma instancia las causas cuya cuanta de la sentencia
no supere las 70 unidades de referencia procesal (R.A N 182-2010-CE-PJ,
publicado el 04 de junio).
Creemos que se hace necesario que el Poder Judicial ponga mayor aten-
cin en la implementacin de la nueva ley adjetva, adoptando las me-
didas de capacitacin para los magistrados, habilitando infraestructura
y aportando los recursos humanos y logstcos necesarios para lograr un
ptmo resultado a la entrada en vigencia de la nueva ley adjetva labo-
ral, pues slo de esta manera demostrar a la sociedad su real voluntad
de brindar un servicio de justcia efciente y con celeridad en los proce-
sos de trabajo.
XI. BIBLIOGRAFA
Libros
RENDN VSQUEZ, JORGE. (2007). Derecho del Trabajo - Teora General. Segunda Edicin.
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LA EVOLUCIN DE LA COMPETENCIA EN MATERIA
PREVISIONAL Y SU (IN) COMPATIBILIDAD CON LA
NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Dr. Csar Abanto Revilla
Abogado por la Universidad San Martn de Porres, Profesor de
Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso
de la Vega, Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social
Resumen
El objeto del presente comentario es revisar la abrupta atribucin de competencia
en el tema previsional o pensionario que se ha asignado a los Jueces Laborales,
a partr de la reciente inclusin del inciso l) en el artculo 51 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, por mandato de la Segunda Disposicin Modifcatoria de la Ley
N 29364, al tratarse de una materia compleja (en cuanto al fondo) que implica
no solo la aplicacin de normas de larga data sino tambin de la cambiante juris-
prudencia del Tribunal Consttucional, que desde mediados de los noventa vienen
determinando los criterios de interpretacin de dichas normas. Esta revisin cr-
tca resulta relevante en la medida que consideramos que la Nueva Ley Procesal
del Trabajo tene por fnalidad, a partr de la implantacin de la oralidad, obtener
decisiones ms efcientes y con celeridad, labor que podra ser truncada al impo-
nerse la tramitacin de procesos pensionarios bajo las reglas de la va contencioso
administratva, sujeta a la escrituralidad y a un trmite -por naturaleza- prolongado.
Desde nuestro punto de vista, el tema pensionario debe seguir en la sede judicial
contenciosa, en manos de los jueces con sub-especialidad previsional, mxime si
consideramos que dicha materia es distnta (por su autonoma) del Derecho del
Trabajo.
Sumario
I. Comentarios iniciales. II. Determinacin de la competencia por especialidad.
III. Evolucin de la competencia en materia previsional. IV. Principales pretensio-
nes en materia pensionaria. V. Bibliografa.
I. COMENTARIOS INICIALES
El 15 de enero del 2010 se public en el Diario Ofcial El Peruano la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497), que entrar en vigencia a
partr del 15 de julio del presente ao. Si bien su aplicacin se efectuar
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de manera gradual en los distritos judiciales designados por el Consejo
Ejecutvo del Poder Judicial durante un periodo de seis meses, lo concre-
to es que el proceso laboral no ser el mismo pues al incluirse como ras-
go caracterstco principal de esta norma la oralidad, se pretende que los
confictos puedan ser resueltos de manera efciente y rpida, en contras-
te con el estado actual que tene en la lenttud a uno de sus principales
defectos.
En efecto, la Nueva Ley Procesal del Trabajo no nos plantea una simple
modifcacin normatva, sino el cambio de la estructura misma del pro-
ceso laboral, de forma que deje de ser esencialmente escrito y caracteri-
zado por una sucesin interminable de actos, que dilatan la solucin del
conficto, reemplazndolo por un modelo basado en la oralidad a travs
de la concentracin en una audiencia nica, al trmino de la cual el juez
puede emitr sentencia, reduciendo drstcamente el plazo de duracin
de estos procesos.
Como se aprecia, la idea es contar con un proceso moderno en el cual se
permita al juez una mayor cercana a los argumentos y las pruebas que
son ofrecidas por las partes para su actuacin, contando con el apoyo de
la tecnologa, lo cual simplifcar y facilitar la pronta solucin de los con-
fictos laborales.
En este escenario, sin embargo, el Congreso de la Repblica ha introdu-
cido sin mayor debate o justfcacin una variable que podra originar
una carga considerable de causas que recargaran el despacho del Juez
Laboral, no solo por la magnitud (un promedio de 200 demandas nue-
vas por mes)
2
o por el hecho de tramitar paralelamente procesos bajo un
ordenamiento distnto (Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Ad-
ministratvo), sino principalmente por la complejidad del tema de fondo
(reclamos pensionarios).
El 28 de mayo del 2009 es publicada en el Diario Ofcial El Peruano la Ley
N 29364, norma que introduce diversas modifcaciones en los artculos
del Cdigo Procesal Civil relatvos al recurso de casacin, y en su Segun-
da Disposicin Modifcatoria establece a la vez una serie de modifcacio-
nes en la Ley Orgnica del Poder Judicial, dentro de los cuales destaca
la inclusin del inciso l) en el artculo 51, que precisa que los Juzgados
Especializados de Trabajo conocern las demandas contencioso adminis-
tratvas en lo laboral y de seguridad social (pensiones)
3
.
Como se aprecia en la pgina web del Congreso de la Repblica, dicha norma
2
Como se precisa en el cuarto considerando de la Resolucin Administratva N 319-2008-CE-PJ, publicada
en el Diario Ofcial El Peruano del 28 de enero del 2009.
3
Para profundizar respecto a dicha norma, ver: ACEVEDO MENA, R. (2009).
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nace de la acumulacin de los Proyectos N 672/2006-CR, N 749/2006-PE,
N 1725/2007-CR, N 1726/2007-CR y N 2881/2008-CR, sin embargo, nin-
guno de ellos se refere a dicha modifcacin (incluir el inciso l) al artculo
51 de la Ley Orgnica del Poder Judicial)
4
, por tanto, habra sido incorpora-
da sin una discusin previa que la justfque al emitrse el dictamen sus-
ttutorio de la Comisin de Justcia y Derechos Humanos.
Esta afrmacin se refuerza en la revisin del Diario de Debates del Pleno
del Congreso, correspondiente a la sesin del da 23 de abril del 2009,
en que fueron revisados dichos proyectos, pues en el mismo se constata
que el tema no fue mencionado en lo absoluto.
En defnitva, si tomamos en cuenta que la materia pensionaria (como
parte del Derecho de la Seguridad Social) es distnta del quehacer ordi-
nario del Derecho Laboral, como en su momento fue sealado expresa-
mente por la Stma Disposicin Complementaria del Decreto Legislatvo
N 817 (Ley del Rgimen Provisional del Estado)
5
, concluiremos que esta
inclusin se debe a una decisin poltca, que fue dictada en un momen-
to en el cual el Poder Judicial se encontraba implementando un proceso
de reorganizacin de los juzgados contenciosos y civiles, iniciado a me-
diados del 2008 con la instauracin de la sub especialidad previsional
6
, que
ha sido frustrado con una medida que desde nuestro punto de vista re-
sulta incompatble (no legal, sino terica y operatvamente) con los objet-
vos que la Nueva Ley Procesal del Trabajo propone, en cuanto a celeridad.
Para efectos de desarrollar el presente comentario, nos permitremos dar
una revisin a la evolucin temporal de las disposiciones que han ido
creando (recreando), actvando y desactvando los rganos jurisdicciona-
les y que han tramitado en las diversas instancias judiciales los procesos
relacionados con reclamos en materia de pensiones, desde la dacin del
Decreto Legislatvo N 817 hasta la actualidad, para luego dar cuenta de las
principales pretensiones que en el tema previsional se vienen discutendo
a la fecha, y que ahora tendrn que ser resueltas por los Jueces Laborales.
II. DETERMINACIN DE LA COMPETENCIA POR ESPECIALIDAD
Como anota Monroy Glvez
7
, la jurisdiccin es el poder-deber que osten-
ta el Estado de administrar justcia, que es ejercido a travs de rganos
4
htp://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf
5
Stma. Precsese que los aspectos relatvos a los regmenes previsionales en general, no son de naturaleza
laboral, sino de seguridad social.
6
Aprobada por la Resolucin Administratva N 157-2008-CE-PJ, publicada en el Diario Ofcial El Peruano el
02 de julio del 2008.
7
MONROY GLVEZ, J. (2004). P. 224.
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especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
con la fnalidad de resolver los confictos de intereses e incertdumbres
jurdicas que se presenten en una sociedad.
Si bien la jurisdiccin es ejercida por aquellos rganos a los cuales la
Consttucin les confere dicha potestad, ello no quiere decir que pueda
ser ejercida en cualquier mbito
8
, pues si bien un juez por el hecho de
serlo ejerce funcin jurisdiccional, su ejercicio se encuentra limitado le-
galmente en funcin a determinados criterios.
Este lmite al ejercicio de la funcin jurisdiccional se denomina compe-
tencia, y ser en virtud a ello que un juez podr conocer vlidamente de
una causa en partcular, pues las reglas de la competencia tenen por f-
nalidad establecer a qu juez le debe ser propuesta determinada preten-
sin por la especialidad (civil, penal, laboral, etc.), el territorio, la cuanta,
el turno, u otros criterios.
Las criterios de competencia estn relacionados con la garanta consttu-
cional del juez natural, entendida como el derecho que tenen las partes
a que su conficto de intereses o incertdumbre jurdica sea resuelto por
un tercero imparcial e independiente, que ha sido predeterminado por
ley. Este derecho forma a su vez parte de la tutela judicial efectva.
Tal como indica Snchez Velarde
9
, una vez determinado el juez que cono-
cer el caso, en aplicacin de las reglas de competencia contenidas en la
ley, no podr ser desposedo de su conocimiento en virtud de decisiones
posteriores tomadas por rganos gubernatvos
10
.
La regla general es que una vez determinada la competencia sta no
puede variar en el transcurso del proceso, as se modifquen las circuns-
tancias de hecho o de derecho que sirvieron para fjarla. La razn de ello
es evitar cualquier injerencia en los procesos a travs de un cambio in-
tencionado de jueces, lo que pondra en riesgo la imparcialidad e inde-
pendencia de los mismos.
Este es el criterio recogido por el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, sin em-
bargo, en materia de pensiones hemos asistdo a una serie de cambios y con-
fictos de competencia que han generado la dilacin excesiva de los procesos
11
,
8
PRIORI POSADA, G. (2006).
9
SNCHEZ VELARDE, P. (1997).
10
La legalidad en la determinacin de las reglas de la competencia tene una excepcin: el turno, pues di-
cho criterio tene que ver con la distribucin interna del trabajo en el Poder Judicial, por tanto, deber ser
dicha entdad la que la establezca. Ver PRIORI POSADA, G. (2006). Op. cit.
11
Las modifcaciones que se han ido dando en el tempo en materia previsional no solo han sido producto
de cambios legislatvos, sino tambin en mrito a precedentes jurisprudenciales, como el recado en el
Expediente N 01417-2005-AA/TC, proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernndez contra la
ONP, sobre el cual nos pronunciaremos ms adelante.
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situacin que al fnal termin perjudicando a aquellos a los que supuesta-
mente se ha pretendido benefciar con esta reorganizacin: los pensionis-
tas (demandantes). Estos cambios en el tempo nos llevan a hablar de las
excepciones a la perpetuato iurisdictonis.
Las normas procesales deben aplicarse de manera inmediata y, teniendo
las reglas de la competencia tal naturaleza, dicho precepto debera tam-
bin serle aplicable; sin embargo, ello colisionara con el principio de in-
modifcabilidad de la competencia, por lo cual se est ante una excepcin
que se resuelve a favor de sta ltma, rigindose la competencia por las
normas vigentes al momento de interposicin de la demanda.
En teora, como seala Priori Posada
12
, este principio tene algunas ex-
cepciones, pues la aplicacin en forma absoluta de la perpetuato iuris-
dictonis generara efectos prctcos negatvos como por ejemplo:
Evitara cualquier intento de reforma judicial integral, con la modif-
cacin de los rganos jurisdiccionales que vienen conociendo los ca-
sos actuales.
Impedira modifcar la competencia fjada en supuestos en los cuales
la nueva norma sea ms favorable que la anterior.
Entendemos que las modifcaciones que se han ido dando en el tempo a
la competencia en materia de pensiones se encuadran dentro de dichas
excepciones.
La competencia por razn de la materia se determina en funcin de la
relacin jurdica que subyace al conficto de intereses o la incertdumbre
jurdica que sirve de sustento al proceso y, en especial, por la pretensin
que se plantea en este. Para ello, ser necesario analizar los elementos
de la pretensin, es decir, el pettum (para establecer qu efecto jurdico
es el que busca el accionante que le otorgue el rgano jurisdiccional) y la
causa petendi (para conocer los hechos que delimitan el contenido de la
pretensin).
El objetvo de establecer una competencia por razn de la materia es la
especializacin de los jueces respecto al fondo de la lits, sin embargo,
en materia de pensiones vemos que mientras que en el Poder Judicial
se pretende la implantacin de la sub-especialidad previsional, el Congre-
so de la Repblica cambia de direccin, pretendiendo que el juez labo-
ral asuma las demandas contencioso administratvas en seguridad social
(bajo las reglas de la Ley N 27584) a pesar de que, como hemos referido,
existe norma expresa que reconoce que los temas previsionales no perte-
necen al campo laboral.
12
PRIORI POSADA, G. (2006). Op. cit.
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Efectuada esta breve revisin de los conceptos jurisdiccin y competen-
cia, as como de una interpretacin de los fundamentos por los cuales se
ha ido modifcando a lo largo de estos ltmos catorce aos la competen-
cia en materia previsional, daremos una mirada a la evolucin normatva
que da cuenta de dichos cambios.
III. EVOLUCIN DE LA COMPETENCIA EN MATERIA PREVISIONAL
En materia de pensiones la competencia de los rganos judiciales ha atra-
vesado por una serie de modifcaciones que han derivado en la creacin, la
supresin, el reemplazo y la reposicin de Juzgados y Salas Especializadas,
lo que a su vez ha generado la demora en la tramitacin de dichas causas
y, en muchos casos, la declaracin de improcedencia de cientos de deman-
das despus de transcurrir varios aos desde el inicio de su tramitacin,
tanto de los pensionistas como de las entdades del Estado.
El 24 de abril de 1996 entr en vigencia el Decreto Legislatvo N 817,
cuya Segunda Disposicin Complementaria orden la creacin de instan-
cias judiciales especializadas encargadas de conocer los confictos judicia-
les sobre derechos pensionarios derivados del rgimen previsional de los
servidores pblicos (Decreto Ley N 20530).
En cumplimiento de dicho mandato la Comisin Ejecutva del Poder Judi-
cial emite una serie de normas internas, encabezadas por la Resolucin
Administratva N 090-CME-PJ, que orden la realizacin de un inventa-
rio (a nivel nacional) de todos los procesos o expedientes judiciales que
versaran sobre derechos pensionarios derivados del citado rgimen pro-
visional (sin distncin de su estado procesal), con la fnalidad que fuesen
remitdos a las instancias especializadas creadas por dispositvos posterio-
res, como las Resoluciones Administratvas N 131-CME-PJ, N 213-CME-PJ
y N 326-CME-PJ:
Juzgado Previsional
Salas Especializadas en lo Contencioso Administratvo de la Corte Superior
Sala Especializada en lo Contencioso Administratvo de la Corte Suprema
13
La creacin de dichas instancias determin la suspensin de los trmi-
nos procesales, desde el 24 de abril de 1996 hasta el avocamiento de los
nuevos rganos especializados en materia previsional, lo que origin al
interior del Poder Judicial una labor de varios meses por el traslado de los ex-
pedientes desde provincia hacia Lima, la contratacin del personal administra-
13
Esta ltma nunca entr en funcionamiento; en la prctca la Sala de Derecho Consttucional y Social de
la Corte Suprema cumpli sus funciones.
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tvo y la designacin de los jueces y vocales encargados de dichas instancias.
Esta situacin se mantuvo vigente hasta el 26 de abril de 1997 cuando
fue publicada en el Diario Ofcial El Peruano la sentencia recada en el
Expediente N 0008-96-I/TC del Tribunal Consttucional, por la cual se de-
clar la inconsttucionalidad (entre otros) de la Segunda Disposicin Com-
plementaria del Decreto Legislatvo N 817, retomando los expediente ju-
diciales del citado rgimen pensionario (Decreto Ley N 20530) a su lugar
de origen (un grupo considerable de causas vinieron de provincia).
Como consecuencia de dicha sentencia, se emit la Resolucin Adminis-
tratva N 378-CME-PJ
14
, que prorrog temporalmente la competencia del
Juzgado Previsional y la Sala Especializada en lo Contencioso Administra-
tvo de la Corte Superior, suprimiendo toda referencia a dicha instancia
en la Corte Suprema, que en la prctca nunca exist.
Posteriormente la Sala de Derecho Consttucional y Social de la Corte Su-
prema, como ente supervisor de los rganos judiciales en materia previ-
sional segn lo dispuso por la Resolucin Administratva N 399-CME-PJ
15
,
emit las Resoluciones Administratvas N 001-97-SCS-CSJ y N 002-97-
SCC-CSJ, por las cuales se dispuso la creacin de:
El Juzgado y la Sala Corporatva Especializada en Derecho Pblico en
el distrito judicial de Lima, encargados de conocer las acciones de
garanta; y,
El Juzgado y Sala Corporatva Especializada en lo Contencioso Adminis-
tratvo en el mismo distrito judicial, que conoceran nicamente las ac-
ciones judiciales que se deriven de los procesos administratvos.
La creacin de dichos rganos judiciales (con expreso carcter transitorio)
reformul la situacin previa generada por el referido fallo, ingresando a
los nuevos Juzgados y Salas Especializadas los procesos judiciales en ma-
teria pensionaria, que en esta oportunidad incluy al rgimen del Decre-
to Ley N 19990 (por mandato de la Ley N 26835), lo que origin por
segunda vez el traslado de los expedientes desde provincias hacia Lima
y con ello, una nueva demora en la tramitacin de dichas causas.
Complementando dicha situacin, y en cumplimiento de lo establecido por la Se-
gunda Disposicin Final de la Ley N 26960 (Ley de regularizacin de la situacin
del personal de la Sanidad de la Polica Nacional), la Resolucin Administratva
N 658-CME-PJ dispone la (re) creacin del Juzgado Previsional en la Corte
Superior de Lima, que en un inicio conoci los procesos de dicha mate-
ria (personal de la Sanidad), pero que luego de desactvados los Juzgados
14
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 15 de mayo de 1997.
15
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 24 de junio de 1997.
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y Salas Especializadas de Derecho Pblico y Contencioso Administratvos,
conoci de los procesos judiciales en materia pensionaria.
Cabe destacar, sin embargo, que un pronunciamiento de la Sala Transi-
toria de Derecho Consttucional y Social de la Corte Suprema de fecha
26 de setembre del 2003, recado en la Consulta N 1618-2003 Lima
(conficto negatvo de competencia), reconoci un periodo entre los aos
1996 al 2002 en que los Juzgados y Salas Laborales a su criterio ha-
bran tenido competencia para conocer las demandas contencioso admi-
nistratvas en materia de pensiones, en mrito al inciso 1) del artculo 4
de la Ley N 26636 (antgua Ley Procesal del Trabajo), precisando dichos
periodos de la siguiente manera:
Competencia de los Juzgados Laborales: Del 05 de julio de 1997 al
24 de diciembre de 1999.
Competencia de las Salas Laborales: Del 24 de setembre de 1996 al
04 de julio de 1997, y del 25 de diciembre de 1999 al 15 de abril del
2002.
De acuerdo a dicho fallo, si bien el Decreto Legislatvo N 817 haba pre-
cisado que los aspectos relatvos a los regmenes previsionales en general
no eran de naturaleza laboral sino de seguridad social, el 24 de diciembre
de 1999, fecha en la cual se publica la Ley N 27242 que reproduce el
texto original del artculo 4 de la Ley N 26636, se gener una aparente
confusin que trat de aclararse con la Resolucin Administratva N 004-
SDCS/CSJR de fecha 02 de junio del 2002, emitda por la Sala de Derecho
Consttucional y Social de la Corte Suprema, que sealaba que a partr
del 01 de junio de 1998 seran los Juzgados Previsionales los responsa-
bles del conocimiento de los asuntos provisionales; sin embargo, como
la citada norma modifcaba no solo a la antgua Ley Procesal del Trabajo
sino tambin a la Ley Orgnica del Poder Judicial, resultaba perfectamen-
te viable que el propsito de la Ley N 27242 fuera precisamente otorgar
nuevamente a las Salas Laborales competencia en asuntos previsionales
o de seguridad social.
El citado pronunciamiento agrega que el razonamiento precedente se ve
reforzado por la sentencia del Tribunal Consttucional recada en el Expe-
diente N 0001-98-AI/TC, por la cual se declar inconsttucional la Prime-
ra Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 26835. En
todo caso, reconoce que a partr 16 de abril del 2002 la competencia para cono-
cer dichas demandas sera exclusividad de los Juzgados y Salas Especializadas
en lo Contencioso Administratvo, creados por la Ley N 27584 (Ley del
Proceso Contencioso Administratvo).
En la actualidad, existe una reorganizacin estructural derivada de la
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sobrecarga que le fue impuesta a los Juzgados Contencioso Administra-
tvos a partr de la sentencia del Tribunal Consttucional recada en el
Expediente N 01417-2005-AA/TC
16
, por la cual se determin que aque-
llas demandas de amparo en trmite al 12 de julio del 2005 seran deri-
vadas a dichos juzgados si la pretensin en discusin no formaba parte
del contenido consttucionalmente protegido del derecho fundamental a
la pensin, lo que origin que miles de procesos fueran remitdos de los
Juzgados Civiles a la mesa de partes de los Juzgados Contencioso Admi-
nistratvos, sobrepasando su capacidad material.
El 20 de enero del 2006 fue publicada en el Diario Ofcial El Peruano la
Resolucin Administratva N 009-2006-CE-PJ, que dispone la creacin
(con carcter transitorio) de dos Juzgados y tres Salas Especializadas Con-
tencioso Administratvas para descarga procesal (no podan asumir pro-
cesos nuevos), sin embargo, contar con cuatro juzgados resultaba insu-
fciente para atender los procesos derivados de los Juzgados Civiles y las
demandas nuevas, razn por la cual se dictan las Resoluciones Adminis-
tratvas N 064 y N 105-2006-CE-PJ, as como la N 148-2007-CE-PJ, me-
diante las cuales se crean hasta quince
17
Juzgados Contenciosos perma-
nentes en total.
En la medida que ni siquiera con estos quince juzgados permanentes se
poda asumir la carga de demandas nuevas y los procesos en trmite, por
Resolucin Administratva N 029-2008-CE-PJ
18
se dispone la creacin de
diez Juzgados Contencioso Administratvos Transitorios
19
. Cabe recordar
que en esa sede judicial no solo se reciben causas referidas a reclamos
pensionarios sino tambin de otras materias (agrario, municipal, etc.).
Luego de constatar que el problema pensionario representaba ms del
40% de la carga total de los Juzgados Contencioso Administratvos, me-
diante Resolucin Administratva N 157-2008-CE-PJ
20
, se dispone instau-
rar la sub-especialidad previsional, asignando a los Juzgados Permanentes
11 al 15, as como a los transitorios 1 al 4, dicha funcin.
La implementacin de estos nueve juzgados con sub-especialidad previ-
sional resultaba tambin insufciente, razn por la cual se expide la Re-
solucin Administratva N 319-2008-CE-PJ
21
, por la cual se dispone crear
16
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 12 de julio de 2005.
17
Los Juzgados Contencioso Administratvos 11 a 15 fueron creados a partr de la conversin de los Juz-
gados Civiles 62 a 66
18
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 14 de febrero del 2008.
19
Por mandato del artculo 2 de la Resolucin Administratva N 404-2009-CE-PJ, publicada en el Diario Of-
cial El Peruano el 12 de enero del 2010, se ha prorrogado el funcionamiento de estos juzgados hasta el
31 de julio del 2010, pues la carga total de la sede contenciosa ascenda (en esa fecha) a 45,269 causas.
20
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 02 de julio del 2008.
21
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 28 de enero del 2009.
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los Juzgados Contencioso Administratvos 16 y 17, a partr de la con-
versin de los Juzgados Civiles 44 y 53. Asimismo, se le asigna a los
Juzgados Civiles 19, 26, 38 y 39 la denominacin de Juzgados Civiles
Sentenciadores en la Sub-Especialidad Previsional
22
. Esta resolucin admi-
nistratva tambin ha instaurado la especialidad consttucional en la Corte
Superior de Lima, disponiendo la creacin de diez Juzgados Especializa-
dos para que conozcan de las acciones de garanta, incluidas obviamente
aquellas demandas de amparo y cumplimiento relacionadas con el tema
pensionario.
Cabe destacar que la Corte Suprema tampoco ha sido ajena a la sobre-
carga procesal en materia pensionaria, como se aprecia en las Resolucio-
nes Administratvas N 163-2005-CE-PJ y N 268-2008-CE-PJ
23
, mediante
las cuales se dispuso la creacin de la Segunda Sala de Derecho Const-
tucional y Social Transitoria, que tena dentro de sus funciones el conoci-
miento de las apelaciones y casaciones en materia previsional.
De lo expuesto en los puntos precedentes, podemos concluir que la com-
petencia en el tema pensionario ha ido pasando de juzgado en juzgado,
habiendo recalado desde el 29 de mayo del 2009 en los Juzgados de Tra-
bajo, por obra y gracia de la Ley N 29364. Las preguntas que surgen a
partr de la aplicacin de dicha medida seran las siguientes:
Existen sufcientes juzgados laborales para asumir la carga pensionaria?
Estn debidamente capacitados (y actualizados) los jueces especiali-
zados en lo laboral para resolver los confictos previsionales?
IV. PRINCIPALES PRETENSIONES EN MATERIA PENSIONARIA
En el Per tenemos un sistema paralelo que permite la coexistencia de
un rgimen pblico y otro privado en la administracin de las pensiones.
En el rgimen a cargo del Estado podemos diferenciar tres sub-regmenes
regulados por los Decretos Leyes N 19846 (Ley de Pensiones Militar Po-
licial), N 19990 (Sistema Nacional de Pensiones) y N 20530 (Rgimen de
los Servidores Pblicos)
24
.
En materia de pensiones, hemos asistdo desde mediados de la dcada
de los noventa a una revolucin legislatva y jurisprudencial que des-
emboc inclusive en la reforma de algunos artculos de la Consttucin
22
Por mandato del artculo 1 de la Resolucin Administratva N 059-2010-CE-PJ, publicada en el Diario Of-
cial El Peruano el 20 de marzo del 2010, estos cinco Juzgados Civiles Sentenciadores se convierten en el
30, 31, 32, 33, 34 y 35 Juzgados Especializados de Trabajo con Sub-Especialidad Previsional.
23
Publicadas en el Diario Ofcial El Peruano el 06 de agosto del 2005 y el 16 de octubre del 2008.
24
Este rgimen fue cerrado de manera defnitva por mandato de la Ley N 28389, publicada el 17 de no-
viembre del 2004, que aprob la reforma de la Primera Disposicin Final de la Consttucin de 1993.
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de 1993 para habilitar la reformulacin del rgimen del Decreto Ley
N 20530; sin embargo, podemos afrmar que en la actualidad la mayor
carga de procesos en trmite y demandas nuevas estn relacionadas con
el Decreto Ley N 19990 (Sistema Nacional de Pensiones), que contempla
las siguientes prestaciones:
Pensin de invalidez, que se otorga cuando el asegurado padece una
incapacidad fsica o mental declarada por una Comisin Mdica de
EsSalud, el Ministerio de Salud o una EPS, que le impide trabajar. Se
exige adicionalmente la acreditacin de cierta cantdad mnima de
aos de aportacin (de 3 a 15).
Pensin de jubilacin que corresponde al asegurado que llega a la
edad avanzada prevista por ley, siempre que adems acredite los
aos de aportacin respectvos.
Pensin de sobrevivientes, que se reconoce a favor de determinados
familiares del pensionista o asegurado con derecho a pensin que
fallece, en tanto cumplan los requisitos fjados por ley. Puede ser de
viudez, orfandad o ascendientes.
A contnuacin, vamos a dar una breve revisin a los principales pronun-
ciamientos que en materia previsional ha emitdo el Tribunal Consttucio-
nal, con las anotaciones legales y las apreciaciones crtcas que segn el
caso correspondan.
IV.1. Pautas de aplicacin del Decreto Ley N 25967
Para acceder a una pensin de jubilacin es necesario que se cum-
pla con la edad y los aos de aportaciones establecidos por la ley, de
acuerdo a los parmetros fjados en las distntas modalidades jubilato-
rias. El texto original del Decreto Ley N 19990 regulaba las siguientes
modalidades:
MODALIDAD AOS DE EDAD APORTACIN
Rgimen General:
artculos 38 y 41
60 (hombres)
55 (mujeres)
15 aos
13 aos
Rgimen Especial(*):
artculos 47 al 49
60 (hombres)
55 (mujeres)
5 aos
ambos sexos
Pensin Reducida:
artculo 42
60 (hombres)
55 (mujeres)
+ de 5 aos pero de 15 aos
+ de 5 aos pero de 13 aos
Pensin Adelantada(**):
artculo 44
55 (hombres)
50 (mujeres)
30 aos
25 aos
(*) Asegurados nacidos antes del 01 de julio de 1931 (hombres) 1936 (mujeres), inscritos en
las Cajas de Pensiones (Caja Nacional del Seguro Obrero o en el Seguro Social del Empleado).
(**) Si el cese fue por reduccin o despedida total del personal (Decreto Ley N 18471) los
aos de aportaciones se reducan a 15 (hombres) y 13 (mujeres).
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El 19 de diciembre de 1992 fue publicado en el Diario Ofcial El Peruano
el Decreto Ley N 25967, norma que entr en vigencia el mismo da de
su publicacin, e introdujo una serie de modifcaciones al Decreto Ley N
19990, de las cuales consideramos que las ms resaltantes fueron las si-
guientes:
Fij en 20 aos el mnimo de aportaciones para acceder a una pen-
sin jubilatoria, derogando tcitamente las modalidades del Rgimen
Especial y la Pensin Reducida.
Modifc la frmula de clculo de la remuneracin de referencia (que
es la base para fjar el monto de la pensin), tomando en cuenta los
aos de aportacin realizados.
Estableci en S/. 600 el monto de la pensin mxima (tope), dejando
de lado el uso de frmulas que la vinculaban a conceptos laborales.
Dispuso la creacin de la Ofcina de Normalizacin Previsional (ONP)
para que reemplace al Insttuto Peruano de Seguridad Social (IPSS)
en la administracin del Sistema Nacional de Pensiones.
El problema relacionado con dicha norma se present porque en su ni-
ca Disposicin Transitoria se estableca que las modifcaciones se aplicaran
incluso a los expedientes en trmite, lo cual origin la denegatoria de cien-
tos de solicitudes de pensin y en otros casos, que se asigne un monto de
pensin considerablemente inferior al que le hubiera correspondido al ase-
gurado de haberse aplicado la frmula de clculo originaria.
La norma fue sometda a un proceso de inconsttucionalidad que con-
cluy el 26 de abril de 1997 al ser publicada en el Diario Ofcial El Pe-
ruano la sentencia del Tribunal Consttucional recada en el Expediente
N 0007-96-I/TC, en cuyos fundamentos 10 al 12 se estableci que las
nuevas disposiciones del Decreto Ley N 25967 no podran ser aplica-
das a los asegurados que el 18 de diciembre de 1992 (un da antes de
la entrada en vigencia de la citada norma) ya contaban con la edad y los
aos de aportaciones establecidos en el Decreto Ley N 19990, aunque
siguieran trabajando con posterioridad a esa fecha. Por ejemplo: si al 18
de diciembre de 1992 Juan Prez contaba con 60 aos de edad y 15 de
aportacin, se le reconocera el derecho a una pensin en la modalidad
del Rgimen General, y se calculara su remuneracin de referencia de
acuerdo a la frmula prevista por el artculo 73 del texto original.
El principal fundamento para el citado pronunciamiento fue la primaca
de la teora de los derechos adquiridos en materia de pensiones, enton-
ces recogida por la Primera Disposicin Final de la Consttucin de 1993.
Ante la cantdad de sentencias favorables a los pensionistas que cues-
tonaban la aplicacin indebida del Decreto Ley N 25967 (sobre la base
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de las pautas fjadas por el Tribunal), el Estado se vio forzado a dictar
la Resolucin Suprema N 392-2001-EF
25
, mediante la cual se dispuso el
allanamiento de la ONP en los procesos judiciales vinculados a dicha pre-
tensin; posteriormente se promulg la Ley N 27561
26
que orden la re-
visin de ofcio de todos los expedientes administratvos del SNP (unos
800,000) para determinar aquellos casos en los cuales se aplic indebida-
mente la norma modifcatoria, procediendo a su rectfcacin.
IV.2. Ley N 23908: Criterios para la pensin mnima
Si bien el texto original del Decreto Ley N 19990 no contemplaba el
insttuto de la pensin mnima, a partr de la entrada en vigencia de
la Ley N 23908
27
se introduce dicho concepto en el Sistema Nacio-
nal de Pensiones, que sera equivalente a tres sueldos mnimos vi-
tales. En ese entonces el ingreso mnimo del trabajador en actvidad
(lo que hoy es la RMV) estaba integrado por cuatro elementos, de
los cuales el sueldo mnimo era uno de los de menor valor.
En relacin a dicha norma el Tribunal Consttucional ha emitdo des-
de inicios del 2003 una serie de pronunciamientos que han delimi-
tando su campo de aplicacin tanto en el aspecto temporal (legislatvo)
como en cuanto al clculo de la pensin por otorgar.
El primer precedente: vigencia hasta 1996. El 20 de enero del
2003 fue publicada en el Diario Ofcial El Peruano la sentencia
recada en el Expediente N 00703-2002-AC/TC, fallo que seala-
ba que tenan derecho a una pensin mnima aquellos asegura-
dos que alcanzaron el punto de contngencia hasta el 23 de abril
de 1996, un da antes a la entrada en vigencia del Decreto Legis-
latvo N 817, que estableci nuevos parmetros para la pensin
mnima. Este fallo origin la interposicin de miles de demandas
en contra de la ONP solicitando la aplicacin de la citada ley,
pues los pensionistas consideraron que podan acceder a una
pensin mnima que fuese el equivalente a tres veces el valor
de la RMV vigente, lo que era un absurdo fctco y jurdico.
El segundo precedente: vigencia hasta 1992. El 11 de marzo del
2004 fue publicada en el Diario Ofcial El Peruano la sentencia
recada en Expediente N 01816-2002-AA/TC, en la cual se dispo-
ne de manera escueta que la referida Ley N 23908 solo alcanza-
ba a los pensionistas que alcanzaron la contngencia hasta el 18
25
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 28 de julio del 2001.
26
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 25 de noviembre del 2001.
27
El 23 de setembre de 1984, vencidos los 16 das de vacato legis posteriores a su publicacin.
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de diciembre de 1992, un da antes de la entrada en vigencia
del Decreto Ley N 25967. Si bien la sentencia aluda de mane-
ra genrica al concepto reajuste, se entenda que inclua dentro
de tal defnicin tanto a la pensin mnima como al reajuste con
prioridad trimestral (artculo 4). Pese a lo genrico del pronun-
ciamiento, su importancia radic en el hecho de reducir el cam-
po de accin de la Ley N 23908 del 23 de abril de 1996 al 19
de diciembre de 1992, disminuyendo as la lista de benefciarios
potenciales de dicha norma.
El tercer y cuarto precedentes: aclarando zonas grises. El 29
de octubre del 2004 es publicada en la pgina web del Tribunal
Consttucional el fallo recado en el Expediente N 02704-2002-
AA/TC, en el cual se ratfca que la Ley N 23908 es aplicable a
los asegurados que alcanzaron el punto de contngencia hasta el
19 de diciembre de 1992 (fundamento 11, literales d y g), pero
a la vez se indic que la pensin mnima nunca fue igual a tres
veces el ingreso de un trabajador en actvidad, habiendo el legis-
lador tomado de referente para fjar dicho concepto uno de los
elementos que integraban la remuneracin mnima. Posterior-
mente, el 22 de noviembre del 2004 fue publicada en la misma
pgina web el fallo recado en el Expediente N 00198-2003-AA/
TC seguido por Carlos Briones Vigo, suscrito por todos los ma-
gistrados del Tribunal (que consttuye precedente obligatorio),
en el cual -adems de ratfcar lo expuesto en la sentencia glo-
sada en el prrafo precedente- se establece que no procede el
reclamo del reajuste automtco trimestral (artculo 4) en tanto
los incrementos de pensin estn condicionados a la capacidad
fnanciera del rgimen y a la situacin de la economa nacional
(fundamentos 13 a 15).
Estas sentencias fueron fundamentales para reducir las demandas
que solicitaban una pensin mnima equivalente a tres veces el valor
de la RMV actual, sin embargo, los jueces se limitaban a constatar la
fecha de la contngencia para acoger las demandas, por lo cual era
necesario que el Tribunal Consttucional precisara con carcter obli-
gatorio que deba efectuarse previamente un juicio de comparacin
entre el monto de la pensin otorgada respecto al triple del valor del
sueldo mnimo (o ingreso mnimo) vigente a la fecha de la contn-
gencia en cada caso, tal como dispuso el Expediente N 05189-2005-
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PA/TC
28
. Este fallo precisa, adems, que el ltmo IML que puede ser
utlizado como referente para aplicar la Ley N 23908 es el Decre-
to Supremo N 002-91-TR (IML = I/m. 12 ints milln), por lo tanto,
no puede reclamarse como pensin la RMV sealada en el Decreto
Supremo N 003-92-TR.
Es precisamente bajo los parmetros de este ltmo precedente ju-
risprudencial que se ha emitdo el Decreto Supremo N 150-2008-
EF
29
, norma mediante la cual se ha dispuesto que la ONP procure
la conclusin de los procesos judiciales en los cuales se cumplan los
supuestos de tempo y clculo antes sealados, para lo cual se est
procediendo con formular los allanamientos correspondientes.
IV.3. Reconocimiento judicial de aportaciones
Para acceder a cualquiera de las pensiones reguladas por el Decreto
Ley N 19990 ser necesario que el asegurado acredite una cantdad
de aos de aportaciones, conforme a los supuestos fjados por ley.
Las aportaciones, segn el artculo 7 de la citada norma, equivalen
a un porcentaje de la remuneracin asegurable que percibe el tra-
bajador
30
, y representan no slo uno de los elementos bsicos para
acceder a la pensin, sino una de las fuentes principales de fnancia-
miento del rgimen.
En efecto, en la medida que el Sistema Nacional de Pensiones fun-
ciona como un fondo comn (sistema de reparto) al cual aportan
todos los asegurados y del cual se obtendr los recursos dinerarios
para el pago de las pensiones de todos sus benefciarios, el apor-
te cumple un papel preponderante al consttuir su base fnanciera.
La idea es que quienes trabajan en la actualidad permitan (con sus
aportes) que se pague las prestaciones de los actuales pensionistas,
como las suyas sern pagadas por los futuros asegurados (sistema de
solidaridad intergeneracional: pay as you go).
Contngencia Norma aplicable Monto del IML PM = 3 IML
18 de diciembre de 1992 DS.N 002-91-TR I/m. 12 IML x 3 = I/m. 36
28
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 13 de octubre del 2006.
29
Publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 28 de julio del 2001.
30
El porcentaje de la aportacin mensual es 13% desde el 01 de enero de 1997, conforme lo establecido
por la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 26504.
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En el tempo se han presentado una serie de problemas administra-
tvos de interpretacin y aplicacin normatva relacionados con las
aportaciones, que luego se han derivado al Poder Judicial y al Tribu-
nal Consttucional, que en parte han sido solucionados con la dacin
de normas legales como el Decreto Supremo N 082-2001-EF o Ley
N 28407, pero a la vez ha generado paralelamente un incremento
de los casos de falsifcacin de certfcados de trabajo y/o dems do-
cumentos similares con los cuales los asegurados pretendan acredi-
tar sus aportaciones o los aos laborados supuestamente para diver-
sos empleadores, derivando en procesos penales y la suspensin de
pago en el caso de presuntas irregularidades.
El 10 de octubre del 2008 fue publicada en la pgina web del Tri-
bunal Consttucional la sentencia recada en el Expediente N 04762-
2007 PA/TC, fallo emitdo en el proceso de amparo seguido por
Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP, que consttuye un pre-
cedente vinculante que establece las nuevas reglas aplicables a las
demandas sobre reconocimiento de aportaciones en el Sistema Na-
cional de Pensiones, que determina los documentos (y criterios) que
deben ser tomados en cuenta para dicho fn.
Este fallo fue complementado por la resolucin aclaratoria publicada
el 16 de octubre del 2008 en la misma pgina web, pronunciamiento
en el cual el Tribunal Consttucional ha formulado algunas precisio-
nes respecto al precedente, como la posibilidad de presentar los do-
cumentos en copias simples (siempre que sean avalados por otros,
stos s en originales o copias legalizadas), la improcedencia de sus-
tentar una demanda de reconocimiento sobre la base nica de cert-
fcados de trabajo, entre otros aspectos.
En su parte medular, el fundamento 26 establece (a partr de soslayar la
modifcacin al artculo 54 del Reglamento del Decreto Ley N 19990,
aprobado por Decreto Supremo N 011-74-TR) que consttuyen instru-
mentos de prueba que pueden adjuntarse en las demandas de amparo
sobre reconocimiento de aportaciones: el certfcado de trabajo, las bo-
letas de pago de remuneraciones, los libros de planillas, la liquidacin
de tempo de servicios o de benefcios sociales, las constancias de apor-
taciones de ORCINEA
31
, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos.
31
La Ofcina de Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurado (ORCINEA) era el
rea del IPSS encargada de registrar todas las aportaciones del Sistema Nacional de Pensiones sin embar-
go, al ser transferida a la ONP, se constat la existencia de unos 40 millones de documentos sin ingresar
a la base de datos (ver: Diario Ofcial El Peruano, edicin del 22 de octubre del 2001).
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La precisin inicial era que dichos documentos deban ser presenta-
dos en original o copia legalizada pero no en copia simple; sin em-
bargo, la resolucin aclaratoria estableci en el literal a) del numeral
7, lo siguiente:
a) Cuando en el fundamento 26.a se precisa de manera
enunciatva que los documentos all mencionados pueden
ser presentados en original, copia legalizada o fedateada,
este Tribunal no est estableciendo que en el proceso de
amparo no se puedan presentar los mismos documentos en
copia simple, sino que la sola presentacin de dichos docu-
mentos en copia simple no puede generar en el juez suf-
ciente conviccin sobre la fundabilidad de la pretensin,
razn por la cual se le solicita al demandante que, en prin-
cipio, los presente en original, copia legalizada o fedateada.
Por tanto, en el proceso de amparo s pueden presentarse,
conjuntamente con los documentos en original, copia legali-
zada o fedateada o documentos en copia simple, los cuales
han de ser valorados conjuntamente.
Esto implica que los demandantes s podrn presentar copias sim-
ples, pero stas no sern sufciente prueba de su pretensin. Com-
pletando dicha precisin, el literal b) del numeral 7 de la citada reso-
lucin aclaratoria precisa:
b) teniendo presente que una de las justfcaciones para
establecer el precedente sobre las reglas de acreditacin
ha sido la presentacin de documentos falsos para acredi-
tar aos de aportaciones, este Tribunal considera oportuno
precisar que en aquellos casos en los que el demandante
presenta tan solo un certfcado de trabajo en original, copia
legalizada o fedateada como nico medio probatorio, el juez
con la fnalidad de generarse conviccin sufciente sobre la
veracidad de lo alegado, le deber solicitar que en un pla-
zo de 15 das hbiles presente documentacin adicional que
puede ser en original, copia legalizada, fedateada o simple a
efectos de corroborar el periodo que se pretende demostrar
con el certfcado de trabajo.
Dentro de este contexto de incorporar en el amparo la actuacin de
pruebas, esta es una precisin pertnente para evitar que el juzga-
dor estme una demanda a la luz de las nuevas reglas nicamente
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sobre la base de un certfcado de trabajo, pues est fjando como
obligacin del juzgador (al utlizar el trmino deber) el requerir al
demandante la presentacin de documentacin complementaria (bo-
letas de pago de remuneraciones, libros de planillas, liquidacin de
benefcios sociales, etc.).
En suma, si estamos frente a un proceso de amparo en el cual es
factble aportar y actuar medios probatorios, el juez consttucional
deber comportarse como un juez ordinario (contencioso adminis-
tratvo), evaluando la legalidad y validez de toda la documentacin
obrante en autos, califcando el cumplimiento de los requisitos que
se establecen en las normas legales (laborales y previsionales) res-
pectvas, as como las exigencias formales a los documentos median-
te los cuales se pretende acreditar tanto la existencia de la relacin
laboral como de las aportaciones (certfcado de trabajo, libros de
planilla, boletas de pago, liquidaciones de benefcios sociales, Decla-
raciones Juradas, etc.) a que hacen referencia las sentencias comple-
mentarias del citado precedente.
V. BIBLIOGRAFA
Libros
MONROY GLVEZ, J. (2004). La formacin del proceso civil peruano. Segunda Edicin.
Lima, Palestra Editores.
SNCHEZ VELARDE, P. (1997). El principio del juez predeterminado por la ley. En: Revis-
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IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN
LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO N 29497
Dr. Leopoldo Gamarra Vlchez
Magster en Economa y Relaciones Laborales por la Pontfcia
Universidad Catlica del Per, Asesor laboral del Congreso de
la Repblica, Profesor en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
Resumen
El presente artculo tene como objetvo examinar la importancia y necesidad de
los principios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497. Para ello partremos
sealando la funcin fundamental de los principios del Derecho del Trabajo y la ne-
cesidad de tener principios propios. Igualmente, trataremos la instrumentalizacin
de los principios procesales generales ubicando los operacionales, luego veremos
los principios en la Consttucin y en la legislacin. Finalmente, resaltaremos los
elementos positvos de los principios en la nueva ley procesal para terminar con
algunas ideas a manera de conclusin.
Sumario
I. Introduccin. II. Importancia de los principios en el Derecho del Trabajo. III.
Instrumentalizacin de los principios procesales generales. IV. Los principios en
la nueva Ley Procesal. V. Conclusin. VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
El presente artculo tene un especial signifcado y es que a ms de trece
aos de vigencia de la Ley Procesal del Trabajo N 26636, se esperaba una
nueva ley procesal debido a la nueva situacin econmica y social del pas.
Recordemos que en la actualidad se encuentra vigente la mencionada ley
del 21 de junio de 1996, Ley Procesal del Trabajo que no ha logrado superar
los graves problemas del volumen de los procesos laborales ni hacer efec-
tvos los derechos sustantvos de los trabajadores. El proceso laboral sigue
siendo lento, burocrtco, formalista y no expeditvo. Los procesos judiciales
laborales son escritos, complejos, lentos y se encuentran diseados para que
duren entre cuatro a seis aos como mnimo. Adems, los Jueces de Trabajo
tenen una competencia reducida y muchos magistrados laborales no tenen
la especialidad que se requiere en esta rama especfca del Derecho.
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Por ello, es relevante la publicacin de la Revista Insttucional de la Acade-
mia de la Magistratura en tanto incide en temas que estamos seguros con-
tribuirn a la refexin y crtca de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley
N 29497), publicada el 15 de enero del presente ao que entr en vigen-
cia en el mes de julio, segn su Novena Disposicin Complementaria.
En ese sentdo, trataremos el tema de los principios en la nueva ley en
cuanto a su importancia y necesidad. Consideramos que lo relevante es
advertr que incluso los principios bien establecidos se encuentran suje-
tos a una permanente actualizacin conceptual, precisamente por la ne-
cesidad de proveer explicacin a nuevos fenmenos. As trataremos la
importancia de los principios en el Derecho del Trabajo, la instrumenta-
lizacin de los principios procesales generales, los principios en la nueva
Ley N 29497 y terminaremos con algunos planteamientos a manera de
conclusin.
II. IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO DEL TRABAJO
II.1. Funcin fundamental
Los siglos de vigencia y experiencia que tenen las ramas jurdicas
obligan a diferenciar la originalidad de los principios del Derecho del
Trabajo, de reciente data, y a reconocer la clarividencia de aquellos
postulados que hacen posible la creencia de que el Derecho del
Trabajo, si bien enfrenta una crisis existencial, perdurar ya que a
travs de l se plasma el ideario humano...
32
. En efecto, la impor-
tancia de los principios en los que se funda el Derecho del Trabajo
estriba en la funcin fundamental que ellos juegan, como lo seala
Manuel Alonso Garca
33
: son aquellas lneas directrices o postulados
que inspiran el sentdo de las normas laborales y confguran la regu-
lacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distntos de
los que pueden darse en otras ramas del Derecho.
Es decir, los principios a los que hacemos mencin asumen caracte-
rstcas que es necesario resaltar. Una primera caracterstca consiste
en sealar que son enunciados bsicos que pretenden abarcar una
serie indefnida de situaciones y no una en partcular, de tal manera
que puedan ser utlizados en una diversidad de situaciones, lugares,
tempos, etc.; y tenen un sentdo lgico desde el Principio Protector
hasta el Principio de No Discriminacin, que Amrico Pl Rodrguez
agrega a los ya conocidos
34
.
32
EMILIO MORGADO VALENZUELA. (2004), p. 36.
33
ALONSO GARCA, MANUEL. (1960), p. 247
34
PL RODRGUEZ, AMRICO. (1998).
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La razn de ser de los principios del Derecho del Trabajo adquiere
as un carcter ajeno, partcular, diverso, independiente de otra rama
del Derecho, justfcan su autonoma y su peculiaridad, son especia-
les al margen de que pudieran existr variables similares o parecidas
y cumplen la funcin de informar, normar e interpretar, dotndolos
de fundamentos orientadores
35
. Es menester tener en cuenta que es-
tos principios en que se funda el Derecho del Trabajo son el apoyo,
el soporte que permite suplir la estructura conceptual asentada en
siglos de vigencia y experiencia que tenen otras ramas jurdicas.
Por ello, volver a los principios primigenios del Derecho del Trabajo
quiere decir identfcarlos con los derechos de los trabajadores des-
tacando, a pesar de que todos tenen la misma jerarqua, el de pro-
teccin del trabajador que explica su necesidad en la desigualdad in-
herente a toda relacin de trabajo
36
.
Los principios del Derecho del Trabajo nos llevan a interpretar los de-
rechos sociales desde su verdadera y ms elemental dimensin. Aun-
que muchos lo ocultan, son esencialmente derechos de la persona o
derechos humanos. Se trata de derechos que deben gozar todos los
trabajadores como personas y ciudadanos de manera efectva, pues
no se alcanza fn alguno solamente por el reconocimiento de los de-
rechos en general si el Estado no se preocupa por la suerte de hom-
bres y mujeres considerados ya no slo como trabajadores y como
consecuencia, debe garantzar simultneamente el respeto a los de-
rechos fundamentales y a las libertades poltcas.
II.2. Necesidad de principios propios en el proceso laboral
El proceso, en su sentdo etmolgico, viene de procesus que signif-
ca avance y progreso encaminados a algo. Procesalmente podemos
traducir la nocin de avance y progreso como vocablos en estructu-
ra de reglas y actos encaminados a la consecuencia de algo: la sen-
tencia. Es decir, el proceso en general vendra a ser un conjunto de
35
Conferencia dictada por PL RODRGUEZ, AMRICO. (1994), p.34.
36
Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal Consttucional Espaol, en la sentencia 2/83 del 25 de ene-
ro, citada por Federico Durn Lpez, se resalta este criterio: El Derecho del Trabajo, superando las reglas
de la libertad e igualdad de las partes en que se basa el derecho de los contratos, se consttuye en un
ordenamiento compensatorio e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente, de las des-
igualdades fundamentales. Por ello, teniendo en cuenta que el artculo 9.2 de la Consttucin impone la
superacin de una igualdad meramente formal, resulta acorde con la Consttucin la fnalidad tuitva o
compensadora del Derecho Laboral en garanta de la promocin de una igualdad real, que en el mbito
de las relaciones laborales exige un mnimo de desigualdad formal en benefcio del trabajador. Ver: DU-
RN LPEZ, FEDERICO. (1992), p. 107.
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reglas, formas y actos para la consecucin de ciertos fnes, funda-
mentalmente la solucin de un conficto a travs del Derecho como
categora de la mediacin social
37
.
En general la actvidad mediante la cual se desarrolla en concreto la
funcin jurisdiccional se llama proceso
38
. Por ello, hay que diferen-
ciar entre proceso y procedimiento: el proceso es el todo organizado
de actos; el procedimiento consttuye tan solo la forma externa del
fenmeno procesal, los modos con los cuales deben ser realizados y
ordenados los actos que corresponden al proceso. Los actos proce-
sales consttuyen el procedimiento cuyo conjunto recibe el nombre
de proceso y que tene como fn resolver el conficto sometdo a la
decisin del rgano jurisdiccional mediante un fallo
39
.
Entonces, se entende por procesos laborales los concebidos para
resolver litgios en que se invocan reglas y normas relatvas al tra-
bajo dependiente
40
, como un conjunto de actos procesales que se
desarrollan en forma progresiva, sistemtca y teleolgicamente con
el objeto de resolver un conficto laboral. Es decir, esta actvidad se
lleva a cabo para el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional en
materia laboral, que se caracteriza fundamentalmente por:
Consttuir un instrumento tuitvo en favor del trabajador, por
medio del cual el Estado, ejercitando su funcin jurisdiccional,
tutela y ampara al ms dbil del conficto laboral.
Consttuir un instrumento del Estado que busca alcanzar la just-
cia social.
Esas caracterstcas del proceso laboral signifcan contar con princi-
pios propios, alteraciones en los conceptos de jurisdiccin, compe-
tencia, accin, sujetos del proceso, etc.
Los principios del Derecho Procesal de Trabajo poseen sus propias
caracterstcas y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantvi-
dad propia en razn de su generalidad y obedecen a la inspiracin
de justcia social, que es la razn de ser desde su nacimiento, de ah
37
Se trata de la regulacin normatva de las interacciones que es lo que convierte al Derecho en una cate-
gora de la mediacin social en la perspectva de Jrgen Habermas, puesto que a los justciables y a toda
la sociedad les interesa que se solucionen los confictos.
38
TULIO LIEBMAN, ENRICO. (ao), p. 25.
39
El proceso como el medio acordado por todos para mantener o restaurar el equilibrio social, resulta
indispensable que jueces, abogados, litgantes, auxiliares de justcia, estudiantes de Derecho, se percaten
de que detrs de todo expediente existe un proceso y detrs de todo proceso, hay un drama humano....
Ver: PARODI REMN, CARLOS. (1996), p. 40.
40
DIGUEZ, GONZALO. (1995), p. 635.
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que busquen favorecer al trabajador. Se vinculan con cada insttu-
cin procesal en una determinada realidad social, en donde actan o
deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicacin;
por ello, es importante la necesidad de una autonoma dogmtca a
travs de sus principios propios as como autonoma normatva que
permitan construir un sistema del Derecho Procesal del Trabajo. En
tanto que un sistema, denota una relacin de coherencia entre los
principios y las normas que la componen.
En general, el principio protector es el que traduce mejor la inspiracin
primordial del Derecho del Trabajo: la proteccin al trabajador. Mien-
tras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad
entre las partes involucradas sta, desde sus inicios histricos, ha ten-
dido a proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral; de ah que
histricamente las legislaciones hayan establecido normas protectoras
en sus leyes positvas como principio compensatorio de la diferencia
entre el trabajador y el empleador en la relacin contractual.
Eduardo Couture estmaba que el procedimiento lgico de corregir
las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privile-
gios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar,
en el campo jurdico, lo que ha perdido en el campo econmico. En
ese sentdo es que en esta rama del Derecho se introduce la idea
de la igualdad jurdica compensada
41
. La dependencia del trabajador
al empleador es triple: facultad de direccin, administratva y poder
disciplinario, que les son inherentes como empleador; por lo tanto,
tene una especial incidencia en el surgimiento de este principio.
Adems, el trabajador se encuentra sometdo a una dependencia
econmica del empleador al poner su fuerza de trabajo, de cualquier
ndole que sta sea, al servicio de otro a cambio de una remunera-
cin econmica. Entonces, la justfcacin de este principio se centra
precisamente en la necesidad de dotar al trabajador, quien se pre-
senta como la parte jurdicamente ms dbil frente a los poderes
del empleador, de los elementos necesarios para que compense su
situacin.
Por otro lado, tambin en general, el principio de equidad traduce
mejor la inspiracin fundamental del Derecho Procesal del Trabajo.
La palabra equidad, que viene del latn aequitas, expresa la idea de
relacin y armona entre una cosa y aquello que le es propio, y se
41
Suponemos que esta idea se basa en el pensamiento del flsofo Aristteles quien sostena que el prin-
cipio de igualdad exige tratar a las cosas iguales de igual manera, pero tambin, a las diferentes de ma-
nera diferente.
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adapta a su naturaleza
42
. Aristteles caracterizaba la equidad como
una manera de justcia que se adapta a la singularidad de cada ca-
so
43
. Es decir, la equidad pertenece a lo justo, es la justcia singula-
rizada al caso individual como proporcin que hay entre la norma y
las exigencias reales encerradas en cada caso
44
.
En trminos jurdicos, la equidad atena el derecho positvo, dismi-
nuye el rigor de la ley. Segn Kant el derecho ms estricto consttuye
la mayor injustcia
45
. En otros campos del derecho, las consecuencias
de la rigidez jurdica implacable pueden ser muy dramtcas
46
. Pro-
cesalmente, el principio de equidad sirve al juez como criterio para
aplicar las normas jurdicas cuando el derecho positvo se lo permite.
De ah que la naturaleza propia de la equidad est en corregir la
ley, en la medida en que sta resulta insufciente en virtud de su ca-
rcter general. Es decir, Aristteles consideraba a la equidad como
juris legitmi enmendato (legtma correccin del derecho) y como
legis supplementum (suplemento de la ley), y a la cual se deba acu-
dir para interpretarla y que deba prevalecer en caso de duda, segn
determinados principios.
III. INSTRUMENTALIZACIN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES LABORALES
GENERALES
III.1. Ubicacin de los principios operacionales
El contenido, como fundamento del Derecho Procesal del Trabajo,
requiere contar con principios propios y claros que posibiliten una
verdadera autonoma de las diferentes ramas del derecho. En efecto,
desarrollar los fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo impli-
ca, en buena cuenta, justfcar su autonoma, su razn de ser
47
. Ge-
neralmente no se diferencian los principios del Derecho Procesal de
las tcnicas del procedimiento y son pocos los jus laboralistas que
coinciden en manejar principios comunes.
En realidad, en la doctrina suelen distnguirse diversos sentdos de
los principios. Nosotros consideramos los dos tpos de principios: los
42
Aequitas es un concepto flosfco de la escuela histrica griega, trasladado por la jurisprudencia romana
al terreno jurdico. Es decir, existe infuencia griega en el concepto de la aequitas romana.
43
ARISTTELES. tca a Nicmano.
44
Podra decirse que aquellos que ven slo desde la ley lo justo o injusto no podrn distnguir jams con
tanta precisin como los que ven con los ojos de la equidad.
45
KANT, MANUEL. (1983).
46
As tenemos en la literatura a Los Miserables de Vctor Hugo, El Gran Inquisidor de Fedor Dostoiews-
ki, entre otros.
47
PASCO COSMPOLIS, MARIO. (1997), p. LIX.
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fundantes como inspiradores de toda la legislacin laboral, y los prin-
cipios operacionales o reglas del Derecho Procesal del Trabajo como
la oralidad, inmediacin, etc.
Asimismo, a nuestro criterio, se deben delimitar los principios ex-
clusivos del Derecho Procesal del Trabajo con la fnalidad de tener
organicidad y consttuir una base dogmtca que posibilite hablar
realmente de autonoma en sus diferentes aspectos. Es decir, la legis-
lacin procesal laboral para ser aplicada en la realidad social y buscar
la solucin de los confictos, que surgen de las relaciones de trabajo,
necesita de principios propios como razn, origen y fundamento de
la doctrina del Derecho Procesal del Trabajo. Extrao a todos los
principios tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido
surgir para establecer mediante una nueva desigualdad, la igualdad
perdida por la distnta condicin que tenen en el orden econmico
de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato y
los que se sirven de l para la satsfaccin de sus intereses
48
.
Ah radica la necesidad de la instrumentalizacin de los principios ge-
nerales o fundantes del Derecho del Trabajo. Podemos defnir dichos
principios generales del Derecho del Trabajo tambin como lneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirec-
tamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para pro-
mover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la inter-
pretacin de las existentes y resolver los casos no previstos
49
.
Al respecto, debe buscarse la justfcacin lgica y tambin debe te-
nerse en cuenta la diferencia de los principios fundantes o principa-
les, con los principios operacionales o reglas
50
. En el primer caso, de
la justfcacin lgica, utlizaremos la fundamentacin flosfca de
Francisco Mir Quesada Cantuarias:
Por lo pronto, debe sealarse que la nica manera de jus-
tfcar racionalmente un sistema de lgica es mediante el
hecho de que sus principios (axiomas) y sus reglas de infe-
rencia, son evidentes (en el caso de los principios), que su
verdad es evidente; en el caso de las reglas, que es eviden-
te que su aplicacin permitr pasar, de manera necesaria,
de la verdad de las premisas a la verdad de la conclusin
51
.
48
COUTURE, EDUARDO J. (1979), p. 288.
49
PL RODRGUEZ, AMRICO. (1978), p. 9.
50
Amrico Pl Rodrguez denomina reglas a los principios operacionales que permiten aplicar los principios
generales o fundantes a una determinada realidad, sea sta de derecho sustantvo o procesal.
51
MIR QUESADA, FRANCISCO. (1998), p. 15.
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En el segundo caso, utlizaremos la diferencia que hace Diego Vala-
ds entre los principios fundantes o generales y los principios opera-
cionales o reglas: Los principios (fundantes) son mandatos de opt-
mizacin que pueden ser cumplidos en diferentes grados, en tanto
que las reglas (principios operacionales) nicamente pueden ser
cumplidas o no
52
.
Existe una relacin directa entre los principios principales o fundan-
tes y los principios operacionales o reglas. Lo que no es fcil es de-
terminar su aplicacin en cuanto a la cantdad de principios
53
. No
obstante, la idea es que la instrumentalizacin de los principios prin-
cipales o fundantes se realice a travs de los principios operacionales
o reglas como directvas o lneas, dentro de las cuales han de desa-
rrollarse las insttuciones del proceso
54
.
III.2 Los principios en la Consttucin y en la Ley N 26636
La condicin normatva especfca de los principios viene dada por su
multfuncionalidad. En efecto, el valor jurdico de algunos principios
se centra sobre todo, en la introduccin de criterios de interpreta-
cin de otras normas. Otros, por el contrario, van ms all y tenen
efectos ms directos desplazando la aplicacin de determinadas nor-
mas o determinando el sentdo de la solucin a los problemas jurdi-
cos que plantea la prctca cotdiana. Es de destacar, adems, que un
mismo principio puede desarrollar, dependiendo de las circunstan-
cias del caso, esas funciones
55
. Sin embargo, el rasgo esencial, que
defne la condicin del principio general del derecho es su carcter
de elemento informador del ordenamiento jurdico en un conjunto
o en un sector del mismo. Para que podamos hablar de la existencia
de un determinado principio, debe poder apreciarse que las reglas
existentes en un mbito jurdico concreto, se encuentran informados
por un determinado criterio de justcia que le es comn
56
.
En el mbito del Derecho Procesal en general se reproduca el
desequilibrio existente entre las partes contratantes en el contra-
to de trabajo, que se intentaba corregir por medio del derecho
sustantvo
57
. Amrico Pl Rodrguez seala que:
52
VALADS, DIEGO. (2005), p. 80.
53
Por ello es que tenemos tantas clasifcaciones como autores existen.
54
PODETTI, RAMIRO. (1950), p. 192.
55
BALAGUER C., MARA LUISA. (1990).
56
NARANJO DE LA CRUZ, RAFAEL. (2000), p. 258.
57
SAGARDOY BENGOECHEA, JUAN A. (2003), p. 823.
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los verdaderos motvos de la autonoma procesal del
Derecho del Trabajo los encontramos en los propios litgios
que ha de resolver una justcia del trabajo. Algunos de ellos
por motvos intrnsecos del propio proceso. El litgio del tra-
bajo debe resolver aplicando principios y normas peculiares,
usando una tcnica ms gil y amplia en materia de prue-
bas, de trminos y de recursos, y sobre todo, encarndola
de acuerdo con un espritu nuevo
58
.
El mismo autor destaca que:
Alejandro Gallart Fosch escribi en 1936 este prrafo que
se ha convertdo en una cita obligada: La jurisdiccin civil
ordinaria es complicada, lenta y costosa, y aun cuando pue-
de hacerse ms sencilla, ms rpida y ms barata, siempre
es ello dentro de una cierta relatvidad, pues sino la senci-
llez sera en perjuicio de la debida consideracin de todas
las facetas, de los complejos litgios de carcter contractual,
patrimonial o familiar; la rapidez privara a las partes de las
garantas para que sus derechos pueden exigir, y la baratura
favorecera la multplicacin de los litgantes de mala fe. En
cambio, el litgio de trabajo exige extremada sencillez, gran
rapidez y absoluta gratuidad, porque sin estas condiciones
es absolutamente inoperante
59
.
En ese sentdo, el Derecho Procesal del Trabajo se concreta en el
conjunto de normas, principios e insttuciones que consttuyen la le-
gislacin procesal, por cuyo medio el Estado, ejercitando su funcin
jurisdiccional, administra justcia laboral
60
.
Esto condujo, en algunos pases, a la insttucionalizacin del proceso
como un conjunto de derechos de la persona y garantas a travs de
la proclamacin programtca de principios de derecho procesal
61
.
En el Per, con la Consttucin de 1979 se empezaron a regular los prin-
cipios propios del Derecho del Trabajo: el principio protector (artculo
58
PL RODRGUEZ, AMRICO. (1997). Op. cit.
59
Idem.
60
En la jurisprudencia del Tribunal Consttucional Espaol se enfatza ese carcter. (...) superando tenden-
cias que crean que el Derecho Procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del Derecho sus-
tantvo... (Sentencia del 25 de enero de 1983).
61
REY CANTOR, ERNESTO. (ao), pp. 201-260.
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42), el de igualdad de trato (artculo 42, segundo prrafo), el de con-
tnuidad (artculo 48), el de irrenunciabilidad (artculo 57, primer p-
rrafo) y el principio indubio pro operario (artculo 57, segundo prra-
fo). La Consttucin de 1993 consagra el principio protector (artculo
23, primer prrafo), la igualdad de oportunidades sin discriminacin,
la irrenunciabilidad de derechos y el indubio pro operario (artculo
26). Esa tendencia positvista iniciada con la Carta de 1979 ha per-
manecido en nuestro ordenamiento, no slo al ms alto nivel sino
tambin a nivel infraconsttucional
62
.
En efecto, es oportuno tener presente la Ley Procesal del Trabajo N
26636 de 1996
63
que reconoce los principios procesales de inmedia-
cin, concentracin, celeridad y veracidad e incluso ampla sus con-
secuencias al sealar que el juez dirige e impulsa el proceso para
lograr una pronta y efcaz solucin de las controversias
64
. Adems,
la obligacin del juez en caso de duda insalvable sobre los diversos
sentdos de una norma o cuando existan varias normas aplicables a
un caso concreto, deber interpretar o aplicar la norma que favorez-
ca al trabajador
65
.
El artculo 26, numeral 3 de la Consttucin actual alude a este prin-
cipio operacional
66
, igualmente la Ley Procesal: en caso de duda
insalvable sobre los diversos sentdos de una norma o cuando exis-
tan varias normas aplicables a un caso concreto, deber interpretar
o aplicar la norma que favorezca al trabajador. En ambas normas
debe superarse el concepto ambiguo de duda insalvable porque
parecera exigir el agotamiento de los distntos mtodos de interpre-
tacin normatva, y slo as se aplicara. Es obvio que esa postura li-
mita el uso de la regla
67
.
62
BOZA PR, GUILLERMO. (2004), p.77.
63
Cabe mencionar, que la nueva ley venezolana contene la ms completa enunciacin de principios pro-
cesales que hasta ahora se haba hecho en Amrica Latna. Nada menos que diez principios se hallan
consagrados en el artculo 2. Ver: CRDOVA, EFRN. (2004), p. 16. Asimismo, en la Ley Federal de Traba-
jo de Mxico, segn Nstor de Buen, tenemos los siguientes principios como explcitos: publicidad, gra-
tuidad, inmediatez, oralidad, instancia de parte, tutela en benefcio del trabajador, informalidad y auxilio
de las dems autoridades administratvas y judiciales; y los implcitos, la desigualdad procesal, la libre
eleccin del foro para el trabajador, preclusin durante el proceso, impulso procesal de la autoridad, ad-
misin de todos los medios de prueba, libertad de interrogatorio, resolucin de conciencia, irrevocabili-
dad de las propias decisiones. En: PASCO COSMPOLIS, MARIO. (1997).
64
Artculo 1 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636.
65
Artculo 2 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636.
66
En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: (...) interpretacin favorable al trabajador en
caso de duda insalvable sobre el sentdo de la norma.
67
Por otro lado, su aplicacin en el mbito normatvo del Derecho Colectvo del Trabajo ofrece resistencia
debido a su doble naturaleza heternoma y contractual.
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En general debe ser aplicada en casos de duda para valorar el verda-
dero alcance de la norma o de los hechos, escogiendo entre ellos el
sentdo que ms le favorezca al trabajador. No signifca ello que pue-
da ser utlizado para suplir omisiones ni mucho menos para suplir la
voluntad del legislador o el sentdo claro y preciso de la norma, o
cuando de los hechos no pueda vlidamente aducirse la duda.
Asimismo, el artculo 27 de la Ley N 26336 establece que corres-
ponde a las partes probar sus afrmaciones y esencialmente: 1) Al
trabajador probar la existencia del vnculo laboral; y 2) Al empleador
demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas
en las normas legales, los convenios colectvos, la costumbre, el re-
glamento interno y el contrato individual de trabajo
68
. Este artculo
trata de conciliar dos principios operacionales: el de la carga de la
prueba y el de la inversin de la prueba. Es decir, las partes deben
probar lo que alegan en el juicio como carga de la prueba, y el de la
inversin o reversin de prueba slo es aplicable al trabajador, cuan-
do este acredita la prestacin de sus servicios; es decir, que exist
relacin laboral
69
. Por esta inversin de la prueba, el demandado
debe probar los extremos que le son obligatorios de la relacin labo-
ral, o sea, que ha cumplido con las disposiciones legales (benefcios
sociales, vacaciones, compensacin por tempo de servicios, etc.) o
las convenciones de trabajo que son obligatorias cuando se pactan
como la costumbre, el reglamento interno y el contrato de trabajo.
Es decir, en el proceso laboral se establece claramente el onus pro-
bandi (a quin corresponde la carga de la prueba?), diferente de
la posicin tradicional (quien efecta la afrmacin del hecho debe
probarlo) a travs de la inversin de la carga de la prueba. Contra-
riamente, el trabajador debe probar algunos extremos que no son
obligatorios del empleador (horas extras, gratfcaciones, trabajo rea-
lizado en da no laboral, etc.).
Como puede constatarse, la existencia de la diversidad de principios
operacionales del Derecho Procesal del Trabajo estriba en su deseo
de contemplar varias situaciones que pueden variar en el tempo,
con la idea de dar solucin tanto a los problemas viejos como a los
actuales y an a los futuros. Por eso, seguirn siendo tles y cum-
pliendo su misin de consttuirse en lneas directrices.
68
Ley Procesal del Trabajo N 26336, artculo 27.
69
Los magistrados laborales han aprobado, en el Pleno Jurisdiccional del ao 2000, que ante la divergen-
cia entre un contrato de trabajo y otra de locacin de servicios, debe optarse por el primero cuando se
aprecian los elementos esenciales como son la subordinacin y la prestacin personal.
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IV. LOS PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY N 29497
IV.1. Necesidad de los principios: recuperacin en el Texto Susttutorio
del proyecto de la nueva Ley
La Comisin de Trabajo del Congreso de la Repblica, en su prime-
ra sesin ordinaria de la Legislatura 2006 - 2007, celebrada el 21 de
agosto del 2006, acord actualizar el proyecto de una Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo de la anterior comisin como un nuevo proyecto de
Ley N 117/2006-CR
70
. Dicho proyecto en cuanto a los principios con-
tene casi la misma estructura y conceptos de procesos civiles que
responden a otros principios propios del derecho privado. Por otro
lado, el proyecto de Cdigo Procesal del Trabajo presentado por el
Poder Judicial cuenta con un Ttulo Preliminar que seala los princi-
pios de oralidad, interpretacin de las normas procesales laborales,
el indubio pro operario, la irrenunciabilidad de derechos laborales,
etc., pero sin claridad en cuanto a su operacionalidad.
Finalmente, la propuesta del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo fue impulsada por el entonces Ministro, Mario Pasco Cosm-
polis. La propuesta tene como fnalidad expresa el acceso a la justcia
laboral y se inspira en la oralidad y en las nuevas tecnologas. Para ello
se plantea algo muy novedoso en nuestro pas, que son tres elemen-
tos claves para toda reforma judicial: la formacin y capacitacin de
todos los operadores del Derecho Laboral, contar con infraestructura
que posibilite llevar a cabo las audiencias judiciales pblicamente y
con partcipacin de todos los involucrados del proceso laboral y, fnal-
mente, contar con las normas claras sobre el nuevo proceso laboral.
Sin embargo, ese Proyecto del Ejecutvo de la Ley Procesal del Tra-
bajo fue modifcado y se present formalmente como Proyecto N
3467/2009-PE como resultado del grupo de trabajo creado por R.M. N
006-2009-TR respecto del proyecto elaborado por la comisin creada
por R.M. N 044-2008-TR. Curiosamente, en el Ttulo Preliminar no re-
conoca ningn principio del proceso laboral
71
. Esta lamentable omisin
70
Existen otros proyectos que plantean slo modifcaciones parciales a la Ley N 26636, como los Proyectos
de Ley N 982/2006-CR, N1575/2007-CR, N3483/2009-CR, y N 3489/2009-CR.
71
Intentando una defnicin del proceso laboral, puede sealarse que es el conjunto de actos procesales
que se desarrollan en forma progresiva, sistemtca y teleolgicamente, que son realizados por el juez y
las partes en cumplimiento de las normas procesales, con el objeto de resolver un conficto laboral me-
diante una sentencia emitda por el rgano jurisdiccional. Pero cundo una norma es procesal y qu
son los confictos laborales en la doctrina procesal? Todos sabemos que las normas jurdicas no vienen a
ser otra cosa que una estructura proposicional enunciatva de una forma de organizacin o de conducta
que debe ser acatada de manera objetva y obligatoria. La naturaleza procesal de una norma jurdica no
depende del cuerpo de disposiciones en que se halla inserto, sino de su contenido propio. Ver: COUTU-
RE, EDUARDO J. (1979).
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de los principios era muy grave, tanto que el Colegio de Abogados de
Lima manifest su desacuerdo sealando que el mencionado pro-
yecto tene una serie de omisiones (), no menciona ningn prin-
cipio del proceso laboral, lo que deja sin lmite alguno al operador
del derecho para que pueda interpretar la norma laboral conforme
a su tendencia o mejor saber y entender, lo que conllevara a la im-
predectbilidad de la administracin de justcia
72
. Igualmente, algu-
nos laboralistas, como Adolfo Ciudad, sealaron que abstenerse de
su proclamacin en el Ttulo Preliminar de los principios procesales
laborales, consttuye una carencia de direccin, como un barco a la
deriva; es no tener aquellos pilares donde descansen las paredes del
gran edifcio jurdico procesal
73
.
Finalmente, en el Texto Susttutorio del Dictamen de la nueva Ley
Procesal del Trabajo, producto del debate en la Comisin de Trabajo,
para la aprobacin en el Pleno del Congreso, se incorporaron en el
Ttulo Preliminar, artculo 1, los principios de inmediacin, oralidad,
concentracin, celeridad, economa procesal y veracidad.
Por otro lado, tambin es lamentable que hasta hoy el Congreso de
la Repblica no haya aprobado el Proyecto de la Ley General del Tra-
bajo despus de varios aos de coordinacin con el Consejo Nacio-
nal del Trabajo y con el mismo Congreso
74
. Como seala Amrico Pl
Rodrguez:
el carcter protector de la ley sustantva de trabajo,
mientras tanto, se proyecta sobre el procedimiento e inspi-
ra el criterio hermenutco adoptado por el juez, no slo al
formularse la sentencia sino tambin al conducir el proce-
so. Aqu como fue escrito anteriormente, el Derecho Proce-
sal del Trabajo se moldea segn el contexto del Derecho del
Trabajo, por cuanto al contrario, de lo que ocurre, segn la
ley explcita de los lquidos, en el mundo jurdico el cont-
nente se ajusta a la forma del contenido
75
.
Es decir, el Derecho Procesal del Trabajo nace de la necesidad de ga-
rantzar y plasmar los derechos sustantvos de los trabajadores en
72
Ofcio N 112-2009-D-CAL, del Decano del Colegio de Abogados de Lima al Presidente de la Comisin de
Trabajo del Congreso de la Repblica, Lima 16 de noviembre del 2009.
73
CIUDAD, ADOLFO. (2008).
74
Han pasado ms de ocho aos de deliberacin del proyecto de la Ley General de Trabajo. Actualmente se
encuentra en el Pleno del Congreso de la Repblica para su discusin y aprobacin.
75
PL RODRGUEZ, AMRICO. (1994).
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caso de ser desconocidos, incumplidos o conculcados. En esto radica
su importancia cada vez mayor por los fnes que se propone y las
consecuencias que trata de evitar. Ambos aspectos requieren la ne-
cesidad de adecuar los lineamientos del proceso en general con las
normas y principios del Derecho del Trabajo, a las partcularidades
propias de los confictos derivados de la relacin laboral y con las re-
clamaciones de los trabajadores.
IV.2. Elementos positvos de los principios en la nueva ley
Intentar conocer cules son los alcances de los principios en la nue-
va Ley Procesal del Trabajo es importante y necesario. Se trata de
buscar la razn de ser de los principios y encontrar su fundamento;
inquirir en sus antecedentes de tal manera que se pueda encontrar
el espritu de la misma bajo la gida del sentdo de justcia como ca-
tegora moral y supremo objetvo, pero no pretendemos ms que ex-
poner algunos de los ms evidentes elementos positvos de los prin-
cipios en la nueva ley.
IV.2.1. Inmediacin y oralidad
La inmediacin y la oralidad consttuyen el marco ms adecua-
do para mediatzar, absolver y redefnir el proceso laboral. En-
tendiendo por proceso laboral al conjunto de actos procesales
dirigidos a reconstruir el hecho confictvo hasta donde los ele-
mentos probatorios lo permitan, se puede concluir tambin que
la oralidad se presenta como el mejor instrumento para lograr-
lo. Nuevamente, los atributos propios de la oralidad, desde su
sencillez hasta la exigencia de la concentracin y contnuacin,
hacen que el sistema sea ms efciente para aproximarnos en un
mayor grado a la verdad real, que en procedimiento escrito se
prolonga en el tempo y se complica con formalismos estriles.
Por ello, existe una estrecha relacin interna entre la oralidad y
la inmediacin pues, para que la decisin en el proceso sea real,
se necesita que los jueces examinen directamente la prueba,
contando con la partcipacin de las partes involucradas. En un
sentdo especfco, la inmediacin se refere directamente a la
relacin entre el juez y los medios de prueba, de tal forma que
el juez pueda percibir y conocer directamente la prueba
76
.
76
En realidad, en ese caso, se establece una relacin lenguaje objeto/metalenguaje. Al respecto, ver el
clsico trabajo Ciencia del Derecho y anlisis del lenguaje de Norberto Bobbio.
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La oralidad se convierte en el modelo de procedimiento laboral para
la adquisicin de la verdad y adems de un modelo con el que se
pretende la redefnicin del conficto
77
. Es decir, en las dos funciones
que cumple el juicio oral
78
, el juez asume un rol importante: en el
primero, determinar la verdad procesal al dictar sentencia; en el se-
gundo, la tarea es mucho ms compleja, la redefnicin del conficto
que contribuya a la paz social.
La inmediacin consttuye la condicin bsica para lograr, en la me-
dida de lo posible, la determinacin de la verdad de los hechos. La
informacin, el examen de la prueba, debe realizarse con la presen-
cia, comunicacin e interaccin entre los jueces y de las partes in-
tervinientes. El principio de inmediacin implica que el juez que ha
presenciado la actuacin de los medios probatorios, que ha odo a
las partes y ha apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo
que dicte la sentencia
79
.
Es importante destacar que el proceso oral disminuye signifcatva-
mente la posibilidad de que se manipule fraudulentamente la prue-
ba, pues la comunicacin directa entre las personas que intervienen
en la audiencia permite detectar ms fcilmente tales desviaciones.
En realidad, en el sistema escrito predomina como objetvo funda-
mental la determinacin de una verdad formal, debilitndose, inevi-
tablemente, las garantas del trabajador. En una sociedad en la que
los ciudadanos mayormente no tenen una cultura escrita y no cono-
cen realmente el contenido de las disposiciones legales, slo la orali-
dad garantzara el cumplimiento de la justcia laboral
80
.
El proceso oral supone la partcipacin y direccin del juez que de-
cide la causa mediante la aplicacin de tres funciones: la investga-
cin de la verdad; bsqueda de la norma y la interpretacin de su
sentdo; y la aplicacin del Derecho a los hechos. La primera es de
ndole gnoseolgica y lgica; la segunda pertenece al campo de la
tcnica jurdica; y la tercera implica una autntca valoracin
81
. Entonces,
77
ODERIGO, MARIO. (1961).
78
Hay que precisar que oralidad y escrituracin (o proceso oral versus proceso escrito) no son trminos
necesariamente antttcos o que mutuamente se rechazan, ya que ninguno de ellos es absoluto (PAS-
CO COSMPOLIS, MARIO. (1997). Adems, la oralidad no signifca ausencia absoluta de escritura, pues
como se ha dicho, un procedimiento totalmente oral es imposible, y adems hay que aceptar que ni la
oralidad ni la escritura sirven por s solas para garantzar una decisin justa, siendo necesaria una combi-
nacin de ambas (SAGARDOY BENGOECHEA, JUAN. (2003), p. 830.
79
BUSTAMANTE ALARCN, REYNALDO. (1997), p. 90.
80
Literalmente hablando, en un proceso escrito las partes no se hacen or sino tan solo se hacen leer pero,
adems, es claro que el derecho de hacerse or implica la garanta de lograr la mejor manera de comuni-
cacin entre quienes oyen y quienes se hacen or y esta mejor manera es la oralidad.
81
ALZAMORA VALDEZ, MARIO, p. 150.
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la aplicacin del derecho por el juez implica un contenido tco. Sobre
esto, podramos aplicar la argumentacin de Max Weber cuando dis-
tngue entre tca de la conviccin y la tca de la responsabilidad
82
.
La primera se refere a la accin sin tener presente sus consecuen-
cias; la segunda corresponde a la decisin conociendo sus efectos.
Es decir, en los procesos en general, el juez aplicar el criterio de la
conviccin por el rigor normatvo de la ley; pero en materia laboral,
necesariamente debe aplicar la tca de la responsabilidad.
Por ello, no se trata slo de:
la existencia de una rama autnoma del derecho, que
exige una indispensable especializacin para dominarla, no
es siquiera la difcultad de especializacin por el nmero de
sus normas, su complejidad y su constante renovacin. Es el
espritu nuevo, peculiar, distnto de las restantes ramas del
derecho, de mucha mayor sensibilidad y proximidad con la
vida real el que obliga indispensablemente a jueces diferen-
tes y especiales
83
.
En suma, uno de los aspectos ms importantes que debe buscar
cualquier proceso de reforma de nuestra justcia laboral lo const-
tuye, sin lugar a dudas, la necesidad de que los jueces asuman un
mayor protagonismo en relacin con la solucin de un conficto la-
boral, que se dejen las delegaciones de las tareas jurisdiccionales
ms importantes a los auxiliares como ocurre actualmente, que
asuman un mayor compromiso en la solucin de los problemas que
ms afectan a los trabajadores y, en defnitva, que sean verdaderos
directores del proceso laboral. Diramos como Calamandrei: no que-
remos saber nada de los jueces de Montesquieu, tres inanimes, he-
chos de pura lgica. Queremos jueces con alma, jueces que sepan
llevar con humano y vigilante empeo, el gran peso que implica la
enorme responsabilidad de hacer justcia
84
.
Tambin se debe buscar fortalecer el sistema de la libre conviccin o
sana crtca del juez, segn el cual ste es libre de asignarle el valor
a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pues el legis-
lador no seala antcipadamente presunciones probatorias
85
. Pero el
juez se encuentra en la ineludible tarea de expresar las razones por
82
WEBER, MAX. (1983), p. 452 y ss.
83
PL RODRGUEZ, AMRICO. (1994).
84
CALAMANDREI, PIERO. (1960), p. 83.
85
Es el caso de la tpifcacin como causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador.
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las cuales asigna un determinado valor a dichas pruebas y forma
su conviccin
86
.
Finalmente, el dictado de la sentencia en un plazo razonable es
uno de los aspectos que ms preocupa a los trabajadores, pues-
to que los juicios laborales estn acostumbrados a sobrepasar
los plazos que la ley establece para el dictado de la misma. Por
tal razn, resulta de mayor conveniencia exigir que esos plazos
sean cumplidos bajo pena de sancin, con la fnalidad de que
los jueces se acostumbren a cumplirlos, porque la prctca ha
demostrado que s pueden hacerlo
87
.
IV.2.2. Concentracin y celeridad procesal
La concentracin y la celeridad procesal, en trminos absolutos,
exigirn que el juicio laboral se realice frente a todos los suje-
tos procesales desde el inicio hasta su terminacin, de una sola
vez y en forma sucesiva, sin solucin de contnuidad, con el pro-
psito de que exista la mayor proximidad entre el momento en
que se recibe toda la prueba, se formulan las partes su defensa
y conclusiones sobre ella, delibera el juez y se dicta sentencia.
Sin embargo, no basta reconocerlo en forma general; de lo que se
trata es de concentrar los actos procesales al menor nmero posi-
ble, ello servira para proteger al trabajador al no prolongarse el jui-
cio innecesariamente; as se reforzara la credibilidad de la justcia al
garantzar una decisin rpida por tratarse de confictos laborales.
La concentracin est directamente referida a los sujetos del
proceso, a la recepcin de la prueba, y la contnuidad a los actos
procesales que deben realizarse en el juicio. Tambin considera-
mos que la oralidad, la concentracin y la contnuidad son fun-
damentales en el proceso laboral, porque los actos procesales
prolongados conllevan el peligro de la demora del juicio
88
.
86
Los jueces estn en la obligacin de sealar en las sentencias las razones en que sustentan cada una de
sus conclusiones, tanto desde el punto de vista fctco como desde el punto de vista jurdico. Para tales
efectos deben realizar un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho explicndolos debidamente
en la motvacin de su resolucin, a fn de que pueda ser conocido por las partes y de esa manera stas
se encuentren en condiciones de ejercer su derecho de defensa.
87
A pesar del cmulo de expedientes por la elevada demanda de justcia laboral que ocasiona congestn
de los procesos. Es verdad que el nmero de procesos atribuidos a cada juez en Amrica Latna es exce-
sivo. Ver FELKER, REGINALD. (2001).
88
Hace aos se viene planteando que a la administracin laboral le corresponde desarrollar acciones de
prevencin de manera agresiva, mediante el desarrollo de actvidad inspectva tanto ordinaria como es-
pecial, como mecanismo necesario para contribuir a reducir sustantvamente los altos niveles de incum-
plimiento de la legislacin laboral. Ver: CAMPANA, DAVID. (1996), p. 52 - 53.
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Desde ese punto de vista, la concentracin y la celeridad deben ser
exigencias procesales de la nueva ley cuya realizacin debe verifcar-
se con la oralidad. Desde luego que tales exigencias tampoco deben
ser categricas. El absolutsmo en este terreno tambin puede dis-
torsionar la solucin adecuada. El objetvo es que el proceso laboral
debe celebrarse en forma concentrada, pero otras razones pueden
justfcar la suspensin y la postergacin de la audiencia, como se-
ran por ejemplo el impedimento o enfermedad de algunos de los
sujetos del proceso, la realizacin de actos fuera del juzgado como
una inspeccin ocular, etc.
La celeridad es uno de los principios bsicos del Derecho Procesal
del Trabajo porque consttuye el objetvo principal que se persigue
en el proceso laboral para buscar la rapidez a travs de la simplifca-
cin de los trmites, limitacin de los recursos impugnatorios, bre-
vedad de los plazos, limitacin de las instancias, la perentoriedad de
los trminos, etc. En efecto, en el artculo I del Ttulo Preliminar de
la Ley N 26636, se reconoce el principio de celeridad. Sin embargo,
la misma ley (artculo 61) establece la va ordinaria, a la cual est so-
metda la mayor parte de los reclamos, para los asuntos contencio-
sos de competencia de los juzgados especializados de trabajo
89
.
De nuevo la oralidad se presenta como el mejor facilitador del prin-
cipio de concentracin e inmediacin al realizarse el proceso en for-
ma directa, sin intermediarios y de manera contnua, exigindose la
presencia de todos los sujetos del proceso. La escritura, caracteriza-
da por delegar la recopilacin de la prueba en funcionarios auxiliares
del juez, no resulta un instrumento idneo para realizar la concentra-
cin, mxime que tampoco exige la presencia de todos los sujetos en
ese momento, formndose as gruesos expedientes de los que deben
extraerse las piezas importantes de otras que no lo son.
Esta celeridad se vincula directamente con la publicidad del proceso
laboral pues consttuye, en cierta forma, un instrumento de control
sobre el poder ejercido por los jueces. Tambin es una garanta para
el trabajador puesto que impide la demora y arbitrariedad de la jus-
tcia. La restriccin a este principio operacional tan importante slo
sera consttucionalmente aceptable si se funda en motvos o razo-
nes especfcas que lo justfquen.
Por otro lado, la publicidad en el procedimiento laboral es posible
por el tpo de reclamacin: se trata de derechos comunes a todos
89
Es decir, contradice el objetvo del procedimiento laboral que debera ser nico y sumario.
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los trabajadores, de contratos que pueden ser considerados de
adhesin, que llevan a que los confictos se reproduzcan y que el
inters personal e individual se transforme en colectvo.
Adems, es una consecuencia que se desprende de la oralidad
en el procedimiento, a la que debemos hacer mencin, es la pu-
blicidad de los actos procesales, pues, como se ha escrito con
acierto, slo cabe publicidad en un proceso oral en el que las
actuaciones de palabra pueden ser presenciadas por terceros,
incluso sin inters alguno en el asunto
90
. Sin embargo, la publi-
cidad como medio de control ciudadano sobre la administracin
de justcia en general, requiere el desarrollo de una poltca im-
pulsada por el Poder Judicial que convierta la publicidad en un
medio de garanta procesal.
IV.2.3. Economa procesal y veracidad
La economa procesal como principio operacional tene relacin
directa con el principio de celeridad en dos sentdos: primero,
respecto a la disminucin del gasto econmico; segundo, vincu-
lado con la reduccin del tempo y esfuerzo en los actos proce-
sales que se tratan en las actuaciones procesales del Captulo III
de la nueva ley mencionada.
En el primer caso, la gratuidad procesal debe signifcar una accin
tuitva por parte del Estado a favor del ms dbil de la relacin la-
boral cuando surge un conficto en el cual la facultad o poder del
empleador hara que el trabajador sea siempre el perdedor, para
conseguir as la igualdad real y efectva de trabajadores y emplea-
dores. Esto explica la raz profunda del derecho a la gratuidad
procesal de quienes no tenen los medios econmicos sufcientes
para afrontar los gastos que generan un litgio laboral.
En nuestra legislacin procesal no se reconoca este principio, aun
cuando ha inspirado algunos de los artculos de la ley
91
y como
muchos consideramos, se debe precisar taxatvamente. Pero para
dotar de contenido real a este principio operacional, evitando as
que se reduzca a una retrica declaracin de buenos propsi-
tos, el Estado debe asumir una actvidad prestacional como son
los honorarios por la representacin y la asistencia en juicios a los
trabajadores por reunir las condiciones legalmente previstas.
90
SAGARDOY BENGOECHEA, JUAN. (2003), pp. 830 - 831.
91
Nos referimos a la Ley N 26336, Ley Procesal del Trabajo, del 14 de junio de 1996. Al respecto, ver el
artculo de ELAS MANTERO, FERNANDO. (1997), p. LXI.
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En realidad, los costos no se referen a los actos procesales en s mis-
mos sino al cumplimiento de las garantas bsicas, al tratar de llevar
a la prctca tambin la idea de que el proceso laboral debe buscar
la verdad real y atenuar o solucionar el conficto, utlizando para ello
todos los recursos necesarios que faciliten la idea de la justcia del
caso concreto.
Se trata de asignar equitatvamente los recursos pblicos dedicados
presupuestariamente a esta fnalidad, hacindolo con criterios de ef-
ciencia y economa. Es necesario centrar los estudios de los costos
econmicos en la posibilidad efectva de cumplir con las garantas
consttucionales. Se trata de buscar la conciliacin o de ofrecer una
verdadera alternatva que sea mucho ms barata que un sistema
procesal que pretenda llevar a la prctca los presupuestos para los
cuales se instaur el sistema actual, como marco de garanta. En tal
sentdo, con estas o con otras palabras nos hemos manifestado en
ms de una ocasin.
92
Finalmente, es fundamental la incorporacin del principio de veraci-
dad como sinnimo de primaca de la realidad en el proceso laboral
con la nueva ley. Debemos tener en cuenta que la fnalidad bsica de
todo proceso, planteado en trminos tradicionales, ha sido siempre
la bsqueda de la verdad formal o legal. Todava hoy tene vital im-
portancia la delimitacin de la actvidad probatoria en los procesos
pero desde el punto de vista del proceso laboral, se tene por objeto
averiguar la verdad real o material respecto del hecho confictvo, ya
sea para confrmar su existencia o para descartarla. Pensamos que
la clave de la solucin de este problema deriva de otro de los prin-
cipios del proceso laboral que es la bsqueda de la verdad real, esa
bsqueda de la verdad consttuye un punto de referencia objetvo
que exige y asegura la imparcialidad del juez
93
.
El Tribunal Consttucional se ha pronunciado, en forma reiterada, que
el principio de primaca de la realidad se encuentra implcitamente
en los artculos 22 y 23 de la Consttucin
94
: El principio de primaca
de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y,
concretamente, impuesto en la propia naturaleza tuitva de nuestra
consttucin del trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho,
92
GAMARRA VLCHEZ, LEOPOLDO. (1988), p. 195 - 201. Asimismo, GAMARRA VLCHEZ, LEOPOLDO. (1996).
Hace unos aos, GAMARRA VLCHEZ, LEOPOLDO. (2005), p.15 - 41.
93
PL RODRGUEZ, AMRICO. (1978).
94
Sobre los derechos del trabajador en la jurisprudencia consttucional peruana, ver SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. (2004).
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base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (ar-
tculo 22) y, adems, como un objetvo de atencin prioritario del Es-
tado (artculo 23)
95
.
No obstante, no basta con la adopcin de este principio u otros que
incorporan modernas insttuciones procesales en la ley, pues en mu-
chas ocasiones la prctca se encarga de desvirtuarlas si no se supe-
ran los hbitos burocrtcos, la formacin dirigida excesivamente al
anlisis legalista y normatva de los confictos laborales y la tenden-
cia a anteponer la norma a la realidad
96
.
Muchos son los males que aquejan a la justcia laboral peruana
97
. De
ah que uno de los grandes retos sea el de simplifcar el juicio laboral
hacindolo ms cercano a lo cotdiano, lo que implica establecer la
primaca de la realidad sobre lo formal, y lo sustancial es considerar
el conficto humano que subyace en todo proceso laboral. En este
campo, la oralidad puede hacer posible prestar un servicio mucho
ms grande que el de satsfacer algunas formalidades en la bsque-
da de la verdad real, porque brinda muy poco espacio al formalismo
y garantza otros principios procesales.
V. CONCLUSIONES
Por lo que hemos tratado hasta el momento, los principios del Proceso
de Trabajo son aquellos que actan como lneas directrices, como sopor-
te para el ejercicio justo y correcto de las leyes, de tal manera que sirven
para inspirar las soluciones en las controversias y orientar la interpreta-
cin de las normas ya existentes; adems por supuesto, de permitr la
solucin de aquellos casos no previstos en la formalidad legal.
Por ello, los principios en la nueva Ley Procesal del Trabajo consttuyen
los elementos compensatorios e igualadores de las desigualdades del tra-
bajador con el empleador en la dinmica del proceso laboral. Considera-
mos que el proceso laboral debe ser garanta para la existencia de una
paz social general y permanente en tanto que el crecimiento econmico
es fundamental pero no sufciente para asegurar la equidad, el progreso
social y la erradicacin de la pobreza.
95
Expediente N 991-2000-AATC. Especfcamente sobre la aplicacin del principio de primaca de la reali-
dad tenemos el pronunciamiento en el expediente N 2132-2003-AATC-Piura: En caso de discordia entre
lo que ocurriese en la prctca y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse prefe-
rencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos.
96
Al respecto ver KAHN, PAUL. (2001).
97
Para citar slo algunos: la falta de especializacin de los jueces, un excesivo formalismo, el uso de nor-
mas civiles por vas supletorias, la delegacin de funciones a empleados subalternos, la carencia de me-
dios tecnolgicos, la defciencia en infraestructura disponible, carencia de sistemas estadstcos.
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Asimismo, simultneamente a la nueva legislacin procesal propia del
Derecho del Trabajo, tenemos la necesidad de unifcar en un solo cuerpo
legislatvo la mltple y dispersa legislacin laboral, de tal manera que se
regulen las relaciones individuales y colectvas de trabajo a travs de la
Ley General de Trabajo. Obviamente este es un proceso arduo que te-
ne como objeto mantener el vnculo entre progreso social y crecimiento
econmico, garantzar la importancia de los principios y derechos funda-
mentales del trabajo y asegurar a los propios interesados la posibilidad
de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una partci-
pacin justa en la riqueza a cuya creacin han contribuido, as como la
de desarrollar plenamente su potencial humano. No obstante, si bien es
cierto que se tene que garantzar la proteccin de los derechos labora-
les, tambin es cierto que se tene que buscar la seguridad jurdica. Aho-
ra, con la Ley N 29497, se inicia una nueva etapa.
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ENCUENTROS Y DESENCUENTROS DE LOS PRINCIPIOS DEL
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO EN LA LEY N 29497 CON
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO, DERECHO
ADMINISTRATIVO, PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHO ARBITRAL
Dr. Orlando Gonzlez Nieves
Abogado, Profesor en las Facultades de Derecho y Ciencias
Poltcas de las Universidades Nacional de Trujillo y Antenor
Orrego y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional
de Trujillo. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
Sumario
I. Introduccin. II. Los principios generales del derecho y su interrelacin con las
mltples disciplinas del Derecho Pblico y Privado. III. Los principios del Derecho
del Trabajo y su vinculacin con los principios del Derecho Procesal del Trabajo.
IV. Los principios fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo y su recepcin
en la Ley N 29497. V. Los principios del Derecho Administratvo y el proceso
contencioso administratvo y sus encuentros y desencuentros con los principios
de la nueva Ley Procesal del Trabajo. VI. Los principios del Derecho de la Seguri-
dad Social y sus encuentros y desencuentros con los principios del Derecho del
Trabajo y del Derecho Procesal del Trabajo. VII. Los principios del Derecho Arbi-
tral y sus encuentros y desencuentros con los principios del Derecho del Trabajo
y del Derecho Procesal del Trabajo. VIII. Alternatvas para superar el impase?
IX. Conclusiones. X. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Los principios del Derecho Procesal del Trabajo se explican en relacin
directa y hasta subordinada con los principios del Derecho del Trabajo,
de modo que resultan ser su proyeccin. No hay Derecho Procesal del
Trabajo al margen del Derecho del Trabajo, son algo as como la adjetvi-
dad de la sustantvidad. Gracias a dicha infuencia, su gestacin y funcio-
namiento terico-prctco es en esencia diferente al funcionamiento del
Derecho Procesal Civil en general y diferente, tambin, a otras reas pro-
cesales especializadas.
En la historia jurdico procesal laboral peruana de los ltmos 40 aos
hemos tenido algunos cuerpos normatvos sobre Derecho Procesal del
Trabajo. El penltmo, contenido en la Ley N 26636, de junio de 1996,
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menciona en el artculo I de su Ttulo Preliminar los principios de inme-
diacin, concentracin, celeridad y veracidad, mientras que en sus art-
culos II y III menciona tres principios que, en propiedad, corresponden al
derecho sustantvo in dubio pro operario, norma ms favorable que expli-
ca la irrenunciabilidad de derechos. Bien podra decirse que al principio la
ley cumpli sus objetvos, pero luego la resolucin de confictos desarro-
llados en su seno devino en una exasperante lenttud y hasta inefcacia.
Evaluar su vigencia es todo un reto que algunos seguramente emprende-
rn en su momento; por nuestra parte, en una ligersima y puntual eva-
luacin, sostenemos que la concentracin, celeridad y hasta la economa
procesal fracasaron parcialmente; basta como ejemplo el siguiente dato:
autores serios sostenen que en Lima (en provincias no estamos tan le-
jos de dicha realidad), los juicios laborales demoran un promedio de cua-
tro aos
98
. Despus de 14 aos, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 29497, de enero del 2010, hace referencia a seis principios procesa-
les en el artculo I del Ttulo Preliminar: inmediacin, oralidad, concentra-
cin, celeridad, economa procesal y veracidad.
Sin embargo, a nuestro entender, el problema del manejo de los princi-
pios del Derecho Procesal del Trabajo es mucho ms profundo porque
los jueces de trabajo, segn las competencias que le son asignadas en
la nueva ley, no solo tenen que aplicar los principios del Derecho del
Trabajo y del Derecho Procesal del Trabajo, sino tambin los principios
del Derecho Procesal Civil, Derecho Administratvo, proceso contencioso-
administratvo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Arbitral. Ergo,
entre los principios concordados de dichas disciplinas jurdicas hay com-
plementariedad pero tambin hay situaciones confictvas y hasta contra-
dictorias. Por dicho motvo, el presente artculo solo pretende desarrollar
una refexin acadmica preliminar sobre los encuentros y desencuentros
o choques que se producen entre esos bloques de principios para tratar
de plasmar algunos embrionarios intentos de respuesta y solucin a di-
cha problemtca.
II. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU INTERRELACIN CON
LAS MLTIPLES DISCIPLINAS DEL DERECHO PBLICO Y PRIVADO
Alzamora Valdez aborda los principios generales del derecho dentro de
la denominada tcnica jurdica, especfcamente dentro del captulo de
la integracin de la norma. Seala que existen hasta seis direcciones de
pensamiento en cuanto defnen la naturaleza de dichos principios, pero
98
HUAMN ESTRADA, ELMER. (2010), p. 14.
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todas ellas pueden reducirse a dos: la flosfca o jusnaturalista (se ori-
gin en los siglos XVIII y XIX partendo de la naturaleza humana para lle-
gar al derecho positvo), y la histrica o positvista, que sostene que los
principios generales del derecho son aquellos que inspiran determinada
legislacin positva. La teora eclctca tene como punto de partda su
sustento flosfco pero exige que estos concuerden con los hechos de-
terminantes en la legislacin positva. Cossio tene una posicin similar
a sta ltma y Del Vecchio sostena que eran igualmente ilegtmas las
aspiraciones del empirismo puro y del racionalismo puro: los principios
del derecho se deducen de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas
relaciones, y todo derecho positvo encuentra su complemento en la na-
turaleza
99
.
Los principios generales del derecho estn vinculados no solo a la inte-
gracin jurdica sino tambin a la interpretacin jurdica; a la primera
cuando hay defecto normatvo o ausencia de normas, a la segunda cuan-
do hay defciencia de la ley.
Rubio Correa refere que en la actualidad da la impresin que los prin-
cipios generales son intrusos en el derecho y solo pueden ser tolerados
por defecto o defciencia de la legislacin pero, histricamente, es ms
correcto sealar que el verdadero intruso es la primaca de la norma es-
tatal frente al tradicional habitante llamado principios generales. De los
diez siglos en que foreci el derecho romano, casi ocho fueron conduci-
dos por los principios generales (igualdad, libertad y justcia), solo en los
tres ltmos siglos es que empez la tarea de la sistematzacin o codif-
cacin. En el derecho ingls pas algo similar: casi ocho siglos se funda-
ron en la aplicacin de los principios del derecho a los casos concretos.
En el derecho francs el cdigo napolenico operacionaliz los principios
dentro del sistema normatvo dictado por el Estado, de modo que mu-
chos estudiosos sostuvieron que se haba producido una simbiosis entre
los principios y las normas estatales. La escuela positva (Hans Kelsen y
sus seguidores) es la expresin ms lograda de la incorporacin de los
grandes principios en las legislaciones va el principio de primaca de la
legislacin
100
.
El autor comentado agrega que los principios generales del derecho son
conceptos axiolgicos o tcnicos que informan la estructura, la forma de
operacin y el contenido de las normas y del propio derecho como totali-
dad. Pueden estar dentro o fuera de la legislacin, pero igual funcionan
101
.
99
ALZAMORA VALDEZ, MARIO. (1987), pp. 278 y 279.
100
RUBIO CORREA, MARCIAL. (1985), pp. 289 - 292.
101
Ibid, p. 293.
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Para Pl Rodrguez los principios generales del derecho no se pueden iden-
tfcar con los principios propios de una disciplina. El propio califcatvo de
generales nos est indicando la nota de amplitud, de comprensin de
todas las ramas, de extensin y aplicacin a todo el derecho. Ms ade-
lante agrega que los principios del derecho tenen efectos valoratvos po-
sitvos y negatvos, no son medibles, y tenen una cierta amplitud, plast-
cidad, fecundidad, maleabilidad y elastcidad como para no ser atrapados
ni atados a frmulas legislatvas
102
.
A nuestro modo de ver, los principios generales se interrelacionan con
todas las disciplinas del derecho pblico, privado o mixto, y su versatli-
dad es holstca, sincrnica y diacrnica a la vez. Los principios de cada
disciplina jurdica se aplican a sta o a otras, pero no son necesariamente
exclusivas de una especialidad aunque tampoco pueden servir para todas
las ramas; en dicho contexto, los principios generales funcionan dialct-
camente y cumplen un rol de supletoriedad dentro de cada especialidad.
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU VINCULACIN CON
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO.
Mascaro Nascimento, vinculando los principios con la realidad, sostene
que el Derecho del Trabajo no es un mito, no es un ser sino un deber ser.
A su modo de ver, el socilogo trabaja con los hechos, el flsofo con los
valores y el jurista con los hechos, los valores y las normas que resumen
esas dimensiones de vida, Debido a ello, plantea, Sociologa y Derecho
son dos dimensiones que se interrelacionan, la superposicin del hecho
y la ignorancia de la norma desagregaran el derecho laboral. A cont-
nuacin, sutlmente desarrolla la infuencia de la poltca sobre el Dere-
cho del Trabajo
103
. De ese modo, no es posible entender el desarrollo de
nuestra disciplina jurdica al margen de ese gran marco de refexin cons-
ttuida por las infuencias histricas de la Sociologa, Economa, Poltca y
muchas otras disciplinas coadyuvantes para su mejor comprensin, inter-
pretacin y aplicacin.
Son mltples los autores que desarrollan los vnculos y las infuencias del
Derecho del Trabajo en el Derecho Procesal del Trabajo; resultara muy
amplio y no acorde con los objetvos del presente estudio pretender es-
cudriarlos. Prefero tomar a contnuacin un texto aleccionador.
En una sntesis de su reciente refexin sobre los principios del Derecho del
Trabajo y del Derecho Procesal del Trabajo y su aplicacin a la realidad,
102
PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1998), pp. 8 y 42.
103
MASCARO NASCIMENTO, AMAURI. (2009), pp. 139-145.
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Murgas Torrazza
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formula mltples consideraciones que nos permitmos
resear, con pequeos agregados, en los siguientes acpites:
Los fundamentos de los principios del Derecho del Trabajo surgen de
la ruptura de viejos mitos en el Derecho y la Economa, fuyen de
las constataciones materiales y de las concepciones puramente for-
males de la igualdad y la libertad. La realidad impone los principios,
por eso es que los profundos cambios cientfcos y tecnolgicos, as
como las nuevas relaciones econmicas internacionales imponen al
Derecho del Trabajo su adecuacin a nuevos escenarios, sin el sacri-
fcio de la esencia de dichos principios.
El Derecho del Trabajo ha roto mltples mitos, siendo dos los funda-
mentales: el mito de la igualdad de los contratantes y el mito de la
autonoma de la voluntad y la libertad de contratacin. El primero ha
sido un dogma en el derecho privado. En el mbito jurdico, el revo-
lucionarismo francs, ideologizado por el igualitarismo, construy un
modelo jurdico supuestamente perfecto en el mbito civil, toman-
do las insttuciones heredadas del derecho romano y utlizndolas
con el pretendido paradigma de la igualdad, pero la concepcin de
los derechos sociales, que lleg ms tarde, demostr que no exista
igualdad, superndose as la falsa idea de que si todos los hombres
eran iguales tambin lo eran cuando contrataban. De esa manera se
introdujo la idea del contratante jurdicamente protegido por ser el
ms dbil, logrndose la confguracin del principio protector que
luego se enriqueci con sus aplicaciones de norma ms favorable,
condicin ms benefciosa e in dubio pro operario.
Otro dogma que destruy el Derecho del Trabajo fue el de la autono-
ma de la voluntad y libertad de contratacin, que tuvo su origen en
la vieja fgura del arrendamiento de servicios del derecho romano. El
Estado comienza a intervenir en la regulacin de las normas laborales
precisamente para proteger al trabajador frente a su discapacidad en
la contratacin, ya que la libertad de contratacin no es ms que el
simple traslado al plano jurdico de las reglas del mercado a la deter-
minacin de las condiciones de trabajo. En esta lucha y contexto se
acabaron de consolidar los principios de irrenunciabilidad de derechos,
primaca de la realidad y contnuidad de la relacin laboral.
La ruptura de viejos dogmas por el Derecho del Trabajo se proyect
incluso en la concepcin del proceso, abriendo paso al Derecho Pro-
cesal del Trabajo, construido sobre bases diferenciadas del Derecho
104
MURGAS TORRAZZA, ALEJANDRO. (2009), pp. 147-170.
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Procesal clsico. Este ltmo, segn Couture, citado por Murgas, de
tpo individualista, era insufciente para resolver los confictos deri-
vados de la relacin de trabajo, por eso surgi para restablecer me-
diante una nueva desigualdad la igualdad perdida por las partes, por
la distnta condicin que tenen en el orden econmico.
Anteriormente, la idea de la igualdad de los contratantes condujo a
la idea de la igualdad de los litgantes ya que sin igualdad procesal
no hay debido proceso; sin embargo, esto no es aplicable al proce-
so laboral porque, por esencia, se generan desigualdades procesales
para compensar las de orden material. El Derecho Procesal del Tra-
bajo fue creado con el objeto de evitar que el litgante ms podero-
so pueda entorpecer los fnes de la justcia.
Muy aparte de las refexiones anteriores, conviene recordar que la carta
de ciudadana adquirida por el Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal
del Trabajo, aviv y enriqueci el debate sobre la supletoriedad del Dere-
cho Civil frente al resto de especialidades de las ciencias jurdicas. Ergo,
la supletoriedad del Derecho Civil y Derecho Procesal Civil al Derecho del
Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo es clsica e indiscutble. Legislat-
vamente viene consagrada en los artculos IX del Ttulo Preliminar del C-
digo Civil y I Disposicin Final del Cdigo de Procedimientos Civiles, que
sealan las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimientos
Civiles se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas
reguladas por otras leyes y los dems ordenamientos procesales, siempre
que no sean incompatbles con su naturaleza. La Nueva Ley Procesal del
Trabajo, en su tercera disposicin derogatoria, susttutoria y fnal, consa-
gra tambin dicha supletoriedad en trminos procesales, lo que est re-
frendado por el acuerdo del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, donde
se reconoce que siendo los principios del Derecho Procesal del Trabajo
de carcter especial, algunas normas del Derecho Procesal Civil son in-
compatbles con aquel, por lo que no tenen porqu ser aplicadas en va
supletoria.
Con suma claridad, Neves Mujica sostene:
La aplicacin supletoria del ordenamiento civil est condi-
cionada a que no exista incompatbilidad de naturaleza en-
tre los ordenamientos vinculados. Dadas las lgicas distntas
y hasta contrarias del Derecho del Trabajo y el Derecho
Civil, es bastante probable que dicha incompatbilidad se
produzca, al menos siempre que cada uno se desenvuelva
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en su situacin ordinaria; es decir, el primero tratando a los
contratantes como desiguales y el segundo como iguales.
En este caso, no cabe utlizacin supletoria de este ltmo
(). Tampoco es admitda tal supletoriedad, cuando ambas
reas abandonan a su vez su situacin ordinaria y adoptan
la extraordinaria: el Derecho del Trabajo los considera igua-
les y el Derecho Civil, desiguales (). En cambio, s cabe la
supletoriedad en cuestn si las dos reas adoptan la misma
perspectva: tratan a los contratantes como iguales o como
desiguales coincidentemente
105
.
IV. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
Y SU RECEPCIN EN LA LEY N 29497
Antes de aventurar una apreciacin general sobre la recepcin de los
principios fundamentales en la Ley N 29497, con el nimo de tener un
adecuado marco de referencia que nos sirva de sustento, haremos refe-
rencia al pensamiento ilustratvo de algunos autores.
Por ejemplo, Romero Montes sigue tambin el criterio de separar den-
tro del Derecho Procesal del Trabajo los principios fnes de los principios
operatvos, entendiendo por los primeros a los que consttuyen el fun-
damento de la existencia del proceso laboral, y por los segundos a los
que tenen que ver con el cumplimiento de los primeros y se encargan
de marcar el comportamiento del proceso.
De all que desarrolle tres principios fnes con sus respectvos principios
operatvos, que son los siguientes:
Principio tutelar del trabajador (gratuidad procesal, inversin de la
carga de la prueba, indubio pro operario, sentencia plus-petta).
Principio de veracidad o primaca de la realidad (direccin del proceso,
sencillez y oralidad, inmediacin, lealtad procesal, doble instancia).
Principio de celeridad procesal (economa procesal, concentracin,
conciliacin e impulso de ofcio)
106
.
En un enjundioso estudio sobre los fundamentos del Derecho Procesal
del Trabajo, Pasco Cosmpolis desarrolla ampliamente los principios de
esta disciplina. Luego de precisar los principios que son generales a todo
proceso sintetza la teora existente sobre este punto, sealando que no
105
NEVES MUJICA, JAVIER. (1997), pp. 131-132
106
ROMERO MONTES, FRANCISCO JAVIER. (1997), pp. 27-45.
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solo se trata de un derecho instrumental que trata de hacer efectvo y
real en la prctca del Derecho Sustantvo del Trabajo y que muchos au-
tores han confundido las peculiaridades con los principios. Segn el au-
tor estos ltmos son categoras dogmtcas, mientras que aquellos son
tan solo caracteres tpicos del proceso. Las peculiaridades derivan de los
principios, los concretan o realizan, son el vehculo o el medio de trans-
porte para que los principios se hagan realidad. Menciona varias peculia-
ridades, por ejemplo: publicidad, oralidad, inmediatez, celeridad, concen-
tracin, etc.
107
Para mayor esclarecimiento de las diferencias entre principios y pecu-
liaridades y para evitar cualquier confusin, Pasco resea la posicin de
Wagner Giglio, que es la siguiente:
Los principios son necesariamente generales, las peculiaridades son
restringidas, pertenecientes a uno o a pocos momentos procesales.
Los principios informan y orientan preceptos legales por induccin,
y pueden extraerse de ellos a travs del razonamiento deductvo, de
las peculiaridades no se extraen principios.
Los principios dan organicidad a insttutos y sistemas procesales, las
peculiaridades no, pues agotan su actuacin en mbitos estrechos
generalmente pertenecientes al procedimiento y no al proceso
108.
Pasco tambin seala que los autores que ms han estudiado el tema
adoptan, en general, pocos y muy concentrados principios, por ejemplo
Jos Martns Catharino considera como principio rector al de adecuacin
(del que se derivan los principios de paridad procesal, teleolgico y de
normatvidad procesal); Helios Sarthou considera como principios esen-
ciales del Derecho Procesal del Trabajo el de materialidad de la verdad,
equiparacin subjetva y de proteccin; Wagner Giglio menciona los prin-
cipios proteccionista, despersonalizacin del empleador, simplifcacin del
procedimiento, y como principios ideales los de ultrapetcin y extrape-
tcin y el de colectvizacin de las acciones individuales; Pl Rodrguez
hace referencia a los principios de desigualdad compensatoria, bsqueda
de la verdad real e indisponibilidad
109
.
Por su parte, Pasco
110
, despus de haber compulsado con mucha re-
fexin los puntos de vista de los autores precedentes, considera como
107
PASCO COSMPOLIS, MARIO. (1997), pp. 37-39.
108
Ibid, p. 38.
109
PASCO COSMPOLIS, MARIO. (1997), p. 40.
110
Ibid, pp. 40-84.
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principios fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo los siguientes
(por su gran importancia en el tema de estudio, pasamos a sintetzar sus
apreciaciones):
IV.1. Principio de veracidad
Tambin conocido como de prevalencia del fondo sobre la forma. Lo
que busca es que se le d primaca absoluta a la verdad real sobre la
verdad aparente o formal, que se logre la materialidad de la verdad,
o como dice Sarthou, que el proceso laboral sea un proceso-verdad,
ya que este solo alcanza su verdadera teleologa cuando la verdad
formal coincide con la verdad real.
Las manifestaciones concretas en las que debe plasmarse este principio
son:
Limitacin del formalismo, que incluye la simplicidad (el proceso
debe ser lo ms lineal posible, de etapas preclusivas claras y paten-
tes, con el mnimo de instancias y recursos, carente de solemnidades
y ritos, atento a la fnalidad de lograr la verdad y la justcia), relatvi-
zacin del valor de ciertas pruebas, como la declaracin de parte o
el valor de algunos instrumentos, la libertad probatoria que permi-
te admitr cualquier medio probatorio que sirva a la formacin de la
conviccin del juez, siempre que no est expresamente prohibido ni
sea contrario al orden pblico o a la moral.
Ampliacin de las facultades del juez a travs de un sistema cuasi
inquisitvo, es decir, un sistema mixto entre el dispositvo y el inqui-
sitvo que incluye la inhibicin de ofcio, la suplencia de la deman-
da, el impulso procesal y la sentencia inmediata, con facultad de que
esta ltma sea total o parcial.
Facultad de fallo ultra y extra petta que alcanza justamente su am-
paro por razones de economa procesal, por suplencia indirecta de la
demanda, por proteccin a los derechos irrenunciables del trabajador
y por prevalencia del fondo sobre la forma; el autor comentado sea-
la que los requisitos para la incorporacin en la sentencia de cantda-
des superiores o materias distntas son taxatvos e inexcusables:
- Que aunque no aparezcan o aparezcan de modo distnto en la
demanda y que hayan surgido a debate en el curso del proceso.
- Que hayan quedado acreditados.
- Que el derecho sea amparado.
- Que versen sobre derechos irrenunciables.
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IV.2. Principio protector o de desigualdad compensatoria
La desigualdad de las partes en el proceso laboral lleva a corregirlas
mediante la creacin de otras desigualdades, como son la proteccin
procesal del ms dbil. Trueba Urbina lo denominaba principio de
disparidad social, mientras que Nicolliello prefera nombrarle co-
rrectvo de la desigualdad social.
Aqu se aceptan con fuerza:
Las reglas pro operario, con sus tres aplicaciones: in dubio pro
operario, norma ms favorable y condicin ms benefciosa, as
como la retroactvidad.
Iniciacin de ofcio del proceso.
Redistribucin de la carga de la prueba.
Otras normas de proteccin como son la gratuidad, la oralidad-
concentracin-inmediacin-celeridad en conjunto.
Ponderacin ecunime del principio protector.
IV.3. Criterio de conciencia en la exgesis de la prueba y equidad en la
resolucin
Aqu el autor hace referencia a una acttud distnta de los jueces, a
una diversa manera de apreciar el contenido de las pruebas.
Despus de la rpida presentacin terica anterior, y a modo de
conclusin, es de advertr que el artculo I del Ttulo Preliminar de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo, N 29497, al hacer lacnica refe-
rencia a los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, cele-
ridad, economa procesal y veracidad, confunde algunas peculiarida-
des con los principios o, dicho de otro modo, pretende elevar ciertas
peculiaridades a la categora de principios, lo que deviene en ant-
tcnico. La propagandizacin y difusin de la nueva ley viene insis-
tendo ms en la oralidad, que es un importante avance en nuestro
pas pero ello no es lo medular.
Si bien es cierto durante el desarrollo de todo su artculado hay apor-
tes interesantes en relacin a los principios del Derecho Procesal del
Trabajo (que ameritan otro estudio y artculo acadmico complemen-
tario por su amplitud y versatlidad), tambin es cierto que una some-
ra evaluacin de los mismos nos lleva a la conviccin de que los dos
ms importantes principios tratados por Pasco, es decir, el de veraci-
dad y el protector, aparecen debilitados (ms el segundo que el prime-
ro), lo que de algn modo implica y nos lleva a sostener que estamos
en una etapa histrica donde se nota una clara fexibilizacin de los
principios dentro del Derecho Procesal del Trabajo peruano.
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V. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CON-
TENCIOSO ADMINISTRATIVO Y SUS ENCUENTROS Y DESENCUENTROS
CON LOS PRINCIPIOS DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Como seala Morn Urbina, el Derecho Administratvo es posterior a los
estudios de Derecho Privado, y el Derecho Procesal Administratvo es una
creacin jurdica incluso ms reciente que el Derecho Administratvo. El
Derecho Procesal Administratvo est en fase de evolucin, transitando
hacia su madurez, razn por la cual todava presenta unas aristas dbiles
y susceptbles de ser perfeccionadas paulatnamente. Luego, dicho autor,
hace suyo el concepto de Derecho Procesal Administratvo de Hctor Es-
cola, para quien es aquella rama del Derecho que tene por objeto de
estudio las normas que regulan el desenvolvimiento jurdico-formal del
accionar de la Administracin Pblica, para el logro de sus fnes
111
.
A su vez, hay un Derecho Procesal Administratvo general (estudio con-
cordado de los preceptos comunes a la generalidad de procedimientos
seguidos en la Administracin Pblica), y un Derecho Procesal Adminis-
tratvo especial (analiza las partcularidades de cada uno de los procedi-
mientos especfcos seguidos en la Administracin Pblica).
Segn la doctrina, el Derecho Procesal Administratvo comprende las si-
guientes fases:
El procedimiento dirigido a la preparacin y emisin de las expresio-
nes originarias de la voluntad administratva (procedimiento const-
tutvo o preparatorio).
El de impugnacin, dedicado a la revisin del acto originario, tanto en
la va administratva (procedimiento recursivo), como en sede judicial
(proceso contencioso administratvo).
Ejecucin de la voluntad administratva (procedimientos de ejecucin
forzosa).
Ahora bien, la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, si bien repi-
te varias de las competencias previstas en la legislacin precedente, en la
actualidad delinea con mayor precisin las competencias de los Juzgados
Especializados de Trabajo y de las Salas Laborales Superiores en materia
de Derecho Administratvo. De ese modo, en sus artculos 2 (incisos 1.i,
1.j y 4), y 4 (inciso 4.2.a) establece que los Juzgados de Trabajo son com-
petentes para conocer en proceso ordinario laboral las pretensiones re-
lacionadas con el cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones
111
MORN URBINA, JUAN CARLOS. (1997), pp. 54 y 55.
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de invalidez a favor de los asegurados o los benefciarios, exigibles al em-
pleador, a las entdades prestadoras de salud o a las aseguradoras, o con
el Sistema Privado de Pensiones; en proceso contencioso administratvo
conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las pres-
taciones de servicios de carcter personal, de naturaleza laboral, admi-
nistratva o de seguridad social, de derecho pblico; as como las impug-
naciones contra actuaciones de la autoridad administratva de trabajo,
mientras que las Salas Laborales Superiores conocen las mismas materias
en segunda instancia.
De acuerdo con lo dicho, los jueces laborales estn obligados a manejar
no solo la legislacin correspondiente al rgimen laboral de la actvidad
privada sino tambin la que se aplica en el rgimen laboral de la act-
vidad pblica; es decir, tenen que poseer buena formacin en Derecho
Administratvo y Derecho Procesal Administratvo. De all los encuentros
y desencuentros que se presentan entre dichas especialidades y el Dere-
cho Procesal del Trabajo.
Como hemos visto supra, el Derecho Procesal del Trabajo se caracteriza
por el supervalor de sus principios de veracidad y de proteccin, clara-
mente vinculados a los principios de primaca de la realidad y protector
que informan el Derecho del Trabajo; sin embargo, en el campo del De-
recho Administratvo, segn dispone el artculo IV del Ttulo Preliminar de
la Ley N 27444, del 11 de abril del 2001, sus principios son los siguien-
tes: legalidad, debido procedimiento, impulso de ofcio, razonabilidad,
imparcialidad, informalismo, presuncin de veracidad, conducta proce-
dimental, celeridad, efcacia, verdad material, partcipacin, simplicidad,
uniformidad, predictbilidad y privilegio de controles posteriores.
Varios de los principios precedentes, tales como el de impulso de ofcio,
informalismo, celeridad y verdad material tenen, de algn modo, seme-
janzas, encuentros, proyecciones y cierto grado de complementariedad
con algunos principios del Derecho Procesal del Trabajo. Sin embargo,
hay claros desencuentros entre el principio de imparcialidad del Derecho
Administratvo y el protector del Derecho Procesal del Trabajo. Veamos:
El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 dispone que en el
procedimiento administratvo se aplica claris verbis el siguiente principio:
1.5. Principio de imparcialidad. Las autoridades administratvas actan
sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo con-
forme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.
Por otro lado, el artculo 2 de la Ley N 27584, del 07 de diciem-
bre del 2001, modifcada por el D.L. N 1067 del 28 de junio del 2008,
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prescribe que el proceso contencioso administratvo se rige por los prin-
cipios de integracin, igualdad procesal, favorecimiento del proceso y su-
plencia de ofcio. Los dos ltmos gozan de cercana con los principios del
Derecho Procesal del Trabajo, pero no as el de igualdad procesal que en-
cuentra diferencias de naturaleza con aquellos y que segn el inciso 2 del
aludido artculo se concepta as: 2. Principio de igualdad procesal. Las
partes en el proceso contencioso administratvo debern ser tratadas con
igualdad, independientemente de su condicin de entdad pblica o admi-
nistrado.
En correlato con lo anterior, al hablar de la carga de la prueba, Morn
Urbina sostene que en el mbito administratvo sta no alcanza la tras-
cendencia que tene en el proceso judicial ni la esencia de una obligacin
jurdicamente exigible; en regla general, la Administracin no tene el de-
ber de probar, salvo en los procedimientos especiales donde las normas
legales expresas pueden imponerle esa obligacin. En todos los casos, la
carga de la prueba est a cargo del pretensor.
El partcular que reclama una decisin de la Administracin, o el contra-
interesado que alega la existencia de ciertos hechos impeditvos adversos
a esas pretensiones, o la Administracin que estma que el momento de
aplicar una sancin u otorgar un derecho, tenen a su cargo la prueba del
hecho invocado como accin o excepcin
112
.
Priori Posada, que trabaja estos temas de especialidad, sostene que el
proceso contencioso administratvo es distnto y autnomo respecto del
proceso civil porque tene una identdad diferente. Ello se explica funda-
mentalmente por dos teoras complemenarias: la teora de la sujecin o
la subordinacin que determina una relacin de subordinacin entre los
sujetos del conficto (en los confictos de Derecho Administratvo existe
una desigualdad natural pues uno de los sujetos del conficto es el Es-
tado que acta en ejercicio de una de las funciones estatales que es la
administracin), y la teora del sujeto, conforme a la cual dentro de un
conficto de naturaleza administratva la actvidad de uno de los sujetos
del conficto se sujeta a una norma que obliga a un sujeto que es porta-
dor de la autoridad soberana
113
.
Ms adelante, el mismo Priori estudia los principios del Derecho Proce-
sal aplicables al proceso contencioso-administratvo, as como los princi-
pios propios de ste ltmo, siendo de destacar y resaltar en sntesis lo
que en este caso son las ideas centrales del autor
114
sobre el principio de
112
MORN URBINA, JUAN CARLOS. (1997), pp. 225-226.
113
PRIORI POSADA, GIOVANNI. (2006), pp. 56 y 91.
114
Ibid, pp. 100-103.
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igualdad procesal:
El proceso contencioso-administratvo es uno de los escenarios don-
de la desigualdad procesal se hace ms evidente, porque los privile-
gios de la Administracin son visibles tanto en el acceso al proceso
cuanto en el desarrollo del mismo: el ciudadano siempre es el de-
mandante y la carga de la prueba recae sobre l, mientras que la
Administracin asume privilegios de dudosa consttucionalidad.
El proceso contencioso-administratvo, antes de la reforma, fue dise-
ado en el Per como una cadena de privilegios en las diversas re-
gulaciones especiales (por ejemplo, proceso contencioso administra-
tvo tributario), donde incluso la ejecucin de las sentencias contra
el Estado era un sueo inalcanzable, lo que era ajeno a un Estado
Consttucional de Derecho y contrario a los principios fundamentales
de tutela jurisdiccional efectva. (Por nuestra parte, nos permitmos
hacer mencin, entre muchos otros que abundan en la experiencia
nacional, a un caso emblemtco que ilustra mejor esta situacin: en
una investgacin realizada en el Distrito Judicial de La Libertad, de
los 61 procesos contencioso administratvos tramitados durante los
aos 2004 y 2005, que se encuentran en ejecucin con sentencia de
segunda instancia, solo se ha dado cumplimiento al mandato judicial
en uno, mientras que todos los dems, 60, siguen en ejecucin des-
de hace cuatro, tres y dos aos
115
).
La reforma establecida en la nueva ley (se entende la N 27584) ha
querido delimitar los privilegios de la Administracin y apuesta por
una equiparacin de las partes en el proceso, pues resultaba absur-
do que un partcular en relacin de subordinacin frente a la Admi-
nistracin tenga que seguir aceptando dicha subordinacin dentro
del proceso judicial.
El principio de igualdad es recogido en la ley peruana en dos sent-
dos: i) Poner fn a los privilegios procesales del Estado, ya declarado
tambin en la stma disposicin fnal del Cdigo de Procedimientos
Civiles; y ii) Est constatado que en la vida real y jurdica el partcu-
lar no se encuentra en una situacin de igualdad frente al Estado; en
tal virtud, el principio de igualdad no es un enunciado formal porque
es evidente que en el conficto precedente al contencioso adminis-
tratvo no hubo una posicin de igualdad, ya que el Estado es juez
y parte, no solo en la tramitacin y decisin del conficto sino en su
ejecucin. La nica garanta para que se aplique la situacin de igual-
dad es la recurrencia al Poder Judicial.
115
RODRGUEZ ZAVALETA, LUZMILA y VENTURA VEGA, ZAIRA. (2009), pp. 227-247.
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Por ltmo, concluye el autor comentado, la ley parece suponer la
adopcin de una igualdad formal, pero esa no es una situacin de
igualdad pues la Administracin tene, en dicha relacin, una serie
de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser
el instrumento que equipare a las partes, de carcter igualizador, y
ello no se logra concibiendo a las dos partes del mismo como exac-
tamente iguales, sino procurando en el proceso que las partes, que
en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las normas que
regulan el proceso contencioso-administratvo son normas que de-
ben ser interpretadas siempre de manera ms favorable al adminis-
trado, pues con dicho criterio interpretatvo se logra de alguna ma-
nera equiparar a las partes debido a la real situacin en la que se
encuentran en una situacin de conficto.
En consecuencia, aparte de la discusin terica de que el proceso con-
tencioso-administratvo se ha convertdo o no por la naturaleza de las
pretensiones y derechos tutelados, en un proceso consttucional, o que
por ser los procesos de amparo y cumplimiento de carcter residual, la
tendencia es derivar las pretensiones que podran ser vistas en estos pro-
cesos a la va contencioso administratva
116
, lo cierto es que en cuanto al
Derecho Administratvo, el Derecho Procesal Administratvo y el proceso
contencioso-administratvo, el primero est plagado de favorabilidades a
favor del Estado, y el segundo y el tercero, an cuando la ley presenta en
ellos ciertos avances del principio de igualdad, se trata de una desigual-
dad compensatoria a medias porque solo equipara a las partes, pero en
puridad no favorece a los administrados en toda la extensin de la pala-
bra, por lo que hay que reconocer que el Derecho Procesal del Trabajo
es mucho ms radical en su aplicacin, por lo que en determinados mo-
mentos pueden presentarse algunos desencuentros en la aplicacin de
ambos sectores de principios a un caso concreto. Lo contrario signifcara
aceptar que el juzgador, cuando conoce un proceso contencioso-adminis-
tratvo, tendra que olvidarse de los principios del Derecho Procesal del
Trabajo.
VI. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUS EN-
CUENTROS Y DESENCUENTROS CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL
TRABAJO Y DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO.
Los principios del Derecho de la Seguridad Social clsica y principalmente
reconocidos en los predios de la especialidad son los siguientes:
116
GUERRA CERRN, J. MARA ELENA. (2010), p. 186.
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Universalidad. Tendencia y vocacin de suministrar las prestaciones de
seguridad social a toda la comunidad, sin distngos ni limitaciones.
Internacionalidad. Las personas que se desplazan de un pas a otro
por razones de trabajo u otras deben tener derecho a recibir dichas
prestaciones donde se encuentren y aadir a su record de trabajo o
cotzaciones el tempo de trabajo acumulado en otros pases, para
no sufrir un recorte en sus derechos.
Integralidad. La persona debe tener acceso a las prestaciones nece-
sarias para defenderse de todas las contngencias sociales.
Uniformidad. Todos los benefciarios de la seguridad social deben
ser atendidos con prestaciones semejantes en calidad y cantdad, y
las prestaciones deben ser necesariamente iguales, con algunas ex-
cepciones.
Solidaridad. Todas las personas de la sociedad tenen el deber de
contribuir al fnanciamiento de las prestaciones de la seguridad so-
cial, los recursos deben distribuirse sin que necesariamente haya co-
nexin entre el monto de lo aportado con lo recibido.
Unidad. Todas las prestaciones de la seguridad social deben ser su-
ministradas por una sola entdad o por un sistema de entdades en-
trelazadas orgnicamente y vinculadas a un sistema nico de fnan-
ciamiento.
Rendn Vsquez
117
, al igual que algunos otros autores, con pequeos ma-
tces de diferenciacin (por ejemplo, Fajardo Crivillero
118
), divide los prin-
cipios en dos grupos: los relatvos a las prestaciones en s (universalidad,
internacionalidad, integralidad, igualdad) y los concernientes a la organi-
zacin de la seguridad social (solidaridad, unidad y autonoma). Otros au-
tores no hacen diferenciaciones (como Anacleto Guerrero
119
), para quien
dichos principios son cinco: universalidad, solidaridad, integralidad, uni-
dad e internacionalidad.
Toyama Miyagusuku
120
, siguiendo a Ermida Uriarte, describe los principios
fundamentales de este modo:
Respecto de los sujetos: universalidad subjetva.
Respecto de los riesgos: universalidad objetva.
Respecto del fnanciamiento: la solidaridad, la efciencia.
117
RENDN VSQUEZ, JORGE. (2008), pp. 105-108.
118
FAJARDO CRIVILLERO, MARTN. (1975), pp. 109 y ss.
119
ANACLETO GUERRERO, VCTOR. (2002), pp. 25-26.
120
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. (2008), pp. 593-618.
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Respecto de las prestaciones: la equidad, igualdad y calidad.
Respecto de la administracin: la unidad.
Sin embargo, no hay que perder de vista que el Derecho de la Seguridad
Social es una disciplina desprendida de su matriz que es el Derecho del
Trabajo. Por eso, como lo hemos dicho en otras oportunidades, lleva en
sus entraas algunos resabios de los principios del Derecho del Trabajo y
no se puede liberar del todo de ellos por razones histricas y materiales,
ya que los asegurados en su gran mayora son regulares u obligatorios,
esto es, tambin son hiposufcientes porque normalmente provienen de
relaciones de trabajo por cuenta ajena. Siendo as, en mayor o en menor
medida, les son tambin aplicables los principios protector (en sus apli-
caciones de norma mnima, condicin ms benefciosa - sta ltma con
limitaciones en materia pensionaria - e in dubio pro operario), de irre-
nunciabilidad de derechos y de no discriminacin e igualdad de trato.
Neves Mujica es de criterio similar. Reconoce que es posible aplicar los
principios de irrenunciabilidad de derechos, norma ms favorable e inter-
pretacin ms favorable en caso de duda normatva a la seguridad social,
y acepta que los principios anotados puedan ser trasladados en la regu-
lacin previsional.
121
De lo dicho hasta aqu en el presente subttulo, me permito colegir las
siguientes ideas generales: a) El DSS es el que ms cercano est al De-
recho del Trabajo; por tanto, es menos probable, aunque no imposible,
que se presenten colisiones entre los principios de ambas disciplinas; b)
El DSS, independientemente de la posicin anterior, tambin es bastante
cercano al DA ya que son autoridades fundamentalmente administratvas
las que resuelven confictos de prestaciones de salud, infortunios labora-
les y pensiones, sin perjuicio de la intervencin de entdades de derecho
privado con potestades para resolver tambin parte de dichos confictos,
que nos llevan al gran tema - ajeno al presente estudio de las tenden-
cias a la privatzacin de ciertos sectores del derecho pblico (dentro del
fenmeno ms amplio de la privatzacin del derecho pblico y la publi-
fcacin del derecho privado); y, c) Los confictos jurdicos sobre DSS, que
son ventlados ante la justcia especializada del trabajo, an cuando ten-
gan contenidos de DA y DPA tenen que resolverse de preferencia teniendo
en cuenta los principios del Derecho Procesal del Trabajo, cuando hay opo-
sicin de naturaleza.
121
NEVES MUJICA, JAVIER. (1999), pp. 25-26.
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VII. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ARBITRAL Y SUS ENCUENTROS Y DESEN-
CUENTROS CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DEL DE-
RECHO PROCESAL DEL TRABAJO
Vidal Ramrez
122
sintetza los antecedentes histricos del arbitraje vincu-
lando su origen y evolucin, en forma rudimentaria, desde la antgedad,
afrmndose gracias al derecho romano como una funcin juzgadora aje-
na al imperium de la magistratura y basada nicamente en el ofcio de
los partculares (arbiter) para resolver cuestones controvertdas partcu-
lares, a las cuales el Estado Romano les facultaba asumir la iuri dicto por
delegacin.
Cuando el derecho romano penetr en los ordenamientos jurdicos de
Europa Medieval, su recepcin se orient a la regulacin de las relacio-
nes jurdicas entre los partculares. En la medida en que se consttuan
las naciones y se organizaban los Estados con funciones de administra-
cin, el arbitraje fue perdiendo importancia.
En los albores del siglo XIX la codifcacin civil y comercial soslayaron el ar-
bitraje; solo Espaa lo acogi en su codifcacin para el procesamiento civil
a partr de la Consttucin aprobada en las Cortes de Cdiz de 1812, sir-
viendo de fuente a la codifcacin de la materia procesal civil en el Per.
El arbitraje en el campo de la codifcacin civil peruana tene larga data,
ya que apareci en la Consttucin Poltca de 1839, sigui en el vetus-
to Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1851, en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, recibiendo mayor atencin del legislador
en la Consttucin de 1979 (se le reconoci carcter jurisdiccional), en el
Cdigo Civil de 1984 y en la Consttucin de 1992.
El Decreto Ley N 25935, de 09 de diciembre de 1992, derog las disposi-
ciones del Cdigo Civil sobre el tema y el arbitraje qued sometdo exclu-
sivamente a sus normas; luego entr en vigencia la Ley N 26572, deno-
minada Ley General de Arbitraje
123
. A su vez, dicha ley fue susttuida por
el Decreto Legislatvo N 1071, de 28 de junio del 2008, sumado al D.L. N
1017, que consolid el arbitraje en las insttuciones del Estado (gobierno
nacional, gobiernos regionales y locales, personas jurdicas y empresas es-
tatales de derecho pblico, derecho privado y economa mixta).
Sin embargo, haciendo una brevsima evaluacin, en el campo laboral y
procesal laboral su destno y acogida ha sido diferente: aparte de su in-
signifcante presencia all por la segunda dcada del siglo XX, en la prc-
tca ha resultado una insttucin inoperante en materia de controversias
122
VIDAL RAMREZ, FERNANDO. (2003), pp. 9-18.
123
Ibid, p. 14 y ss.
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jurdicas individuales de trabajo y con muy poco uso en materia de contro-
versias colectvas, ya que la anterior Ley de Relaciones Colectvas de Traba-
jo, N 25593 y su Texto nico Ordenado (D.S. N 010-03-TR) lo permiten.
Ahora bien, entrando ms directamente al tema que nos ocupa, afrma-
mos que el Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo son to-
talmente diferentes al Derecho Arbitral, que en nuestro concepto es una
disciplina tcnica, procesal o adjetva, pero no sustantva. Al menos es lo
que podemos sostener ahora de acuerdo a su grado de evolucin: actual-
mente est en ciernes, quiz a posteriori podamos aceptar su carcter de
disciplina jurdica autnoma.
Afrmamos nuestra posicin en las ideas de Cremades
124
que asevera:
Los aos me han hecho ver que puede, efectvamente, ser
un medio ms rpido, ms tcnico, ms barato, ms efcaz,
ms confdencial Sin embargo, no es ninguna panacea. Es
simplemente una tcnica para la solucin de los confictos
mercantles internacionales El arbitraje, es nada ms y
nada menos, que una pura tcnica. No vale, en consecuen-
cia, construir una flosofa y en algunos casos una verdadera
poesa en su torno. Es una simple tcnica y en cuanto tal
hay que divulgarla y conocerla para su mejor utlizacin.
Es probable que por su desarrollo histrico y su embrionaria evolucin
jurdica, el tema de los principios deje que desear. Veamos: los principios
del Derecho Arbitral desde el punto de vista sustantvo en realidad no
existen y desde el punto de vista adjetvo doctrinalmente an no estn
bien delimitados. Sin embargo, hay autores que s hablan de los princi-
pios en esta rea, como Matheus Lpez
125
, quien luego de sostener que
el arbitraje se caracteriza por ser semi-informal y que la autonoma de
la voluntad que irradia el arbitraje de ninguna manera supone una liber-
tad total o una informalidad completa en la regulacin del procedimien-
to, precisa a contnuacin que dichas semi-formalidad y autonoma de la
voluntad solo tenen sentdo y operan en cuanto son respetuosas con los
principios que inspiran la sustantvidad del proceso arbitral, que son los
de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes. Incluso, dicho
autor, al sealar que el Decreto Legislatvo N 1071 regula la reconven-
cin en el literal d) del artculo 6 y 1 y 3 del artculo 34 (las reglas de
124
Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, FERNANDO. (1992), p. 28.
125
MATHEUS LOPEZ, JULIO CSAR. (2010), pp. 106-108.
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la demanda se aplican a la reconvencin), tcitamente est reforzando la
fuerza del principio de igualdad entre las partes, tan ajeno al Derecho del
Trabajo y al Derecho Procesal del Trabajo.
El D.L. N 1071, que deroga expresamente la Ley N 26572, aborda los
principios y derechos de la funcin arbitral en los artculos 3 y 34, inci-
so 2 (principio de no intervencin de la autoridad judicial, salvo excep-
ciones; independencia y autonoma; libertad de actuacin; exclusividad,
excepto el control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del
laudo; igualdad de trato y de oportunidades a ambas partes). Santste-
van de Noriega, en un estudio comparatvo entre el D.L. N 1071 (nue-
va Ley General del Arbitraje) y N 1017 (Ley especial de arbitraje en la
contratacin con el Estado), sostene, entre otras conclusiones, que el
rgimen general consagra el principio de igualdad entre las partes y la
plenitud de la autonoma de la voluntad, y que como ley general es ms
privatsta y respetuosa de la autonoma de la voluntad, en lnea con los
avances ocurridos en el mundo en materia de arbitraje comercial
126
.
La anterior Ley General del Arbitraje (Ley N 26572) ya derogada, como
recuerda Vidal Ramrez
127
, se inspir en la Ley Modelo de la Comisin de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantl Internacional (CNUDMI),
aprobada por la Resolucin 40/72 de la Asamblea General de 11 de di-
ciembre de 1985. El D.L. N 1071, tal como reza escuetamente en la que
podramos llamar Exposicin de Motvos (?), ha sido ex profesamente
elaborado en el marco de la implementacin del Acuerdo de Promocin
Comercial Per - Estados Unidos, para brindar las condiciones apropiadas
para agilizar la solucin de controversias que pudieran generarse en el
marco de los tratados y acuerdos suscritos por el Per. En suma, como
tambin sostene Cantuarias Salaverry
128
, el arbitraje es un medio de so-
lucin heterocompositvo de las controversias o confictos y est vincula-
do en concreto al conficto mercantl internacional, que es su piedra an-
gular. Siendo, as, an cuando el arbitraje ha evolucionado y entrado a
otras especialidades del Derecho como es el Derecho del Trabajo, lo cier-
to e irrefutable es que sus vinculaciones ms ntmas son con el Derecho
Comercial, especialidad que es diametralmente diferente al Derecho del
Trabajo y al Derecho Procesal del Trabajo.
Por dicha raigambre, tampoco hay que perder de vista que el Derecho
Arbitral resuelve confictos entre desiguales solo por excepcin, pero no
126
SANTISTEVAN DE NORIEGA, JORGE. (2008), pp. 19-29.
127
VIDAL RAMIREZ, FERNANDO. (2003), p. 18.
128
CANTUARIAS SALAVERRY, FERNANDO. (1992), pp. 28-41.
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es su hbitat natural. Su clara vinculacin con el Derecho Comercial y la
solucin de confictos de comercio internacional hace que en su esencia
es una disciplina jurdica en ciernes que en regla general trata a las par-
tes siempre como iguales.
Segn el artculo 2, inciso 1, del D.L. N 1071, Pueden someterse a ar-
bitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derecho y, complementariamente, el artculo 63, inciso e), del mismo
cuerpo legal seala como causal de anulacin del laudo el hecho que un
Tribunal haya resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son mani-
festamente no susceptbles de arbitraje. Pues bien, en el Derecho del
Trabajo individual la mayora de sus disposiciones son imperatvas, por
tanto indisponibles, de modo que resulta forzado y anttcnico pretender
a rajatabla que el Derecho Arbitral puede conocer cualquier tpo de con-
fictos jurdicos laborales.
Es claro e indiscutble que el D.L. N 1071, tal como desarrollan Castllo
Freyre, Vsquez Kunza y Sabroso Minaya
129
ha optado por el criterio po-
sitvo que permite a las partes someter a arbitraje los confictos sobre
derechos que la ley pone bajo su dominio, es decir, derechos sobre los
que las partes tenen la autoridad de disponer libremente, superando el
criterio negatvo que estaba presente en la derogada Ley N 26572. N-
tese que el criterio positvo est ligado a que es arbitrable todo derecho
que las normas jurdicas (nacionales o internacionales) estpulen como
disponible.
Es ms, las materias de libre disposicin conforme a derecho a que alu-
de la ley, solo pueden entenderse en un sentdo: la libre disponibilidad
no dice nada por s misma, no tene vida propia, su contenido es clara-
mente determinado por la ley, ya que como dice Silvia Gaspar, la locu-
cin conforme a derecho no puede interpretarse sino atendiendo a lo
que el ordenamiento jurdico dispone
130
.
En otro artculo Matheus Lpez seala que hay confictos o controver-
sias que no pueden ser objeto de un procedimiento arbitral en vista de
que las controversias implican materias o derechos que no son de libre
disposicin por parte de sus ttulares; la alusin a la disponibilidad in-
dica dicho autor busca signifcar que no es posible realizar un arbitra-
je respecto de aquellas materias que han sido declaradas indisponibles
o irrenunciables conforme a derecho; tampoco hay que perder de vista
que hay materias respecto de las cuales las partes no tenen libertad de
129
CASTILLO FREYRE, Mario, VASQUEZ CUNZA, RICARDO, Y SABROSO MINAYA, RITA. (2008), pp. 31-35.
130
CASTILLO FREYRE, Mario, VASQUEZ CUNZA, RICARDO, Y SABROSO MINAYA, RITA. (2008).
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disponer, situacin que no la determina la Ley General de Arbitraje, sino
las leyes sustantvas involucradas
131
.
La imperatvidad y, por tanto, la no disponibilidad de las normas labora-
les desarrollada magistralmente por Pl Rodrguez, tene relacin con la
distncin de normas imperatvas y normas dispositvas que vienen de la
divisin del derecho romano entre jus cogens y jus dispositvum. El jus
cogens est integrado por aquellas normas que se han de cumplir, cual-
quiera que sea la voluntad de las partes. El jus dispositvum est com-
puesto por aquellas normas que se han de cumplir solo cuando las par-
tes no hayan establecido otra cosa
132
. Francisco de Ferrari sostene que
las reglas del Derecho del Trabajo tenen, en general, carcter imperatvo
e irrenunciable. El Estado da a ciertas normas carcter imperatvo y con-
cede un poder de vigencia inderogable a las partes en virtud de distntas
razones, por lo que puede decirse, en regla general, que casi todas las nor-
mas que forman parte del Derecho del Trabajo son normas de orden pbli-
co y que las relaciones de trabajo, sujetas originariamente a un jus disposi-
tvum se encuentran sometdas, en nuestros das, a un jus cogens
133
.
En el campo estricto del Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Tra-
bajo el arbitraje est concebido fundamentalmente para la solucin de
confictos colectvos y se encuentra normado en el D.S. N 010-2003-TR
(Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectvas de Trabajo) y
su Reglamento. Est regulado en menor medida para la solucin de con-
fictos individuales de trabajo, primero a travs del artculo 104 de la de-
rogada Ley N 26636, y ahora en la sexta disposicin complementaria de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497.
Ahora pasaremos a comentar el artculo 104 de la Ley N 26636 (ante-
rior Ley Procesal del Trabajo). Aparte de que dicho artculo otorgaba la
posibilidad del sometmiento de las controversias en materia laboral al
arbitraje, tena la limitacin de la oposicin de naturaleza a travs de la
locucin en lo aplicable. No hay que perder de vista que su inclusin
en la Ley Procesal del Trabajo resultaba asistemtca, anttcnica y con-
tradictoria a las reglas y principios de dicha rea procesal. Nosotros fui-
mos crtcos frente a dicha inclusin, al igual que muchos autores. Dentro
de estos ltmos, por ejemplo, Ermida Uriarte toma distancia de la con-
cepcin de que el arbitraje puede alcanzar a los confictos individuales
y colectvos y califca como tericamente inconveniente el arbitraje en
131
MATHEUS LOPEZ, JULIO CSAR. (2008), pp. 53-57.
132
PLA RODRIGUEZ, AMRICO. (1988), pp. 124-126.
133
DE FERRARI, FRANCISCO. (1969), p. 355.
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confictos individuales de trabajo, debido a los principios de proteccin e
irrenunciabilidad de derechos
134
.
Elas Mantero era de opinin que deba modifcarse el artculo 104 de la an-
tgua Ley Procesal del Trabajo porque no estableca limitacin o condicin al-
guna a la va arbitral como mecanismo para la solucin de confictos labora-
les y sugiri, desde hace algunos aos, las siguientes medidas correctvas:
Limitar la posibilidad de permitr la celebracin de un compromiso
de sometmiento al arbitraje al momento de iniciacin de la relacin
laboral, salvo que el pacto sea con un trabajador de direccin o el
empleador acepte el compromiso expreso de asumir el pago de los
honorarios de los miembros del Tribunal Arbitral.
Restringir el sometmiento de las controversias colectvas con con-
tenido jurdico al mecanismo arbitral por el periodo de vigencia de
cada convenio colectvo de trabajo, a fn de dar la oportunidad de
dejar sin efecto dicho mecanismo de no ser conveniente.
Permitr el acuerdo de sometmiento al procedimiento arbitral en ma-
teria laboral nicamente cuando la relacin laboral ha concluido
135
.
No est en discusin la consagracin consttucional de la va arbitral
como alternatva y/o complemento a la jurisdiccional estatal. Pero lo que
no es cierto es que no haba contradiccin entre el artculo 104 de la an-
terior Ley Procesal del Trabajo y los principios de su propio Ttulo Preli-
minar. En realidad, haba una gran y evidente contradiccin entre dicho
artculo y los artculos I, II y III del Ttulo Preliminar, ya que el proceso
laboral se inspira en los principios de inmediacin, concentracin, cele-
ridad, veracidad, protector (norma ms favorable, condicin ms benef-
ciosa, in dubio pro operario), etc.
A mi criterio, la inclusin del arbitraje en la antgua Ley Procesal del Tra-
bajo era anttcnica y lesiva a los principios fundamentales del Derecho
del Trabajo y del Derecho Procesal del Trabajo, aparte de las razones
emitdas por los autores precitados, por los siguientes fundamentos adi-
cionales:
Era claramente arbitraria y unilateral porque se pona como condi-
cin y se inclua en el contrato individual de trabajo, esto es, al mo-
mento de iniciar la relacin laboral, sin que el trabajador pudiera for-
mular ninguna oposicin.
134
Citado por CHANGALA, RICARDO y FERNNDEZ, HUGO. (1988), p. 230.
135
ELAS MANTERO, FERNANDO. (2003), p. 26.
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Era falsamente bilateral o expresin de la autonoma de la voluntad
de las partes porque si el trabajador se negaba a frmar simplemente
no se le proporcionaba el trabajo; en realidad era un avasallamiento,
un simple acto de adhesin a la voluntad del empleador.
Atentaba contra los principios de proteccin del trabajador, celeridad y
economa procesal al establecer de manera caprichosa que las partes
sometan sus diferencias a un tribunal de arbitraje de derecho, con ho-
norarios pagados a medias por la empresa y el trabajador. Haba aqu
un claro abuso de posicin contractual por parte del empleador.
Atentaba contra los principios de gratuidad y de economa, tan ca-
ros al Derecho Procesal del Trabajo, ya que en realidad se pretenda
que los accionantes paguen en ciertos casos hasta en dos instancias
de los Tribunales Arbitrales los honorarios de los rbitros (con el 100
% de los propios y el 50 % del designado Presidente del Tribunal).
Esto resulta claramente atentatorio contra la economa del trabaja-
dor, porque los artculos 69 a 73 del D.L. N 1071, que regulan los
costos arbitrales, no solo fjan la libertad para determinarlos, sino
que entenden como tales los honorarios y gastos del Tribunal Ar-
bitral, del secretario y de los peritos, los gastos administratvos de
la insttucin arbitral, los gastos razonables incurridos por las partes
para su defensa en el arbitraje y otros.
La Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, regula el arbitraje en su
sexta disposicin complementaria disponiendo textualmente lo siguiente:
Las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometdas a
arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusin
de la relacin laboral y, adicionalmente, la remuneracin mensual perci-
bida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia
Procesal (URP).
Algunos autores saludan el arbitraje en la Nueva Ley Procesal del Traba-
jo, como Limas Vsquez, quien considera sumamente benefcioso y acer-
tado la incorporacin de la nueva regulacin en materia arbitral, puesto
que permite al trabajador decidir sin coaccin sobre la posibilidad de
acudir a la jurisdiccin arbitral, y que est bien establecer montos m-
nimos de ingresos para acceder a l porque en la legislacin anterior era
aparente dicha opcin de acceso de manera libre y sin limitaciones
136
. Sin
embargo, a mi entender, en relacin al tema hay que hacer las siguientes
precisiones:
136
LIMAS VASQUEZ, ROCO. (2010), p.43.
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En apariencia consttuye un avance en la legislacin peruana que
se condicione la aceptacin del arbitraje a un acuerdo adoptado a
la conclusin del vnculo laboral (con ello se ha cortado multplici-
dad de injustcias patronales y se ha puesto un atajo parcial a los
retrocesos del Derecho Procesal del Trabajo en dicha materia), y a
que el trabajador tenga un ingreso mensual mnimo de 70 URP (en
la actualidad son S/. 25,200.00). Solo los trabajadores de direccin
y, en menor medida, los de confanza, tenen acceso a los ingresos
precitados, con lo que hay que advertr el desliz de un peligro en la
nueva ley: pretender considerar a estos altos empleados como pares
o iguales de los empresarios, con lo que de all a dictar a posteriori
normas que los excluyan de la aplicacin de la legislacin laboral en
general no hay ms que un paso (No estaremos ante el peligro o
intento protervo de fexibilizacin o un nuevo fenmeno de huida
del Derecho del Trabajo para los altos empleados?). El hecho de que
se hayan incorporado dichos requisitos en la nueva norma de ningu-
na forma resuelve los cuestonamientos de fondo contra el arbitraje.
De modo general y salvo contadas excepciones, las normas imperat-
vas e indisponibles del Derecho del Trabajo tambin son aplicables a
los altos empleados. Por ejemplo, incluso un trabajador que gana una
remuneracin integral con arreglo a las disposiciones contenidas en el
D.S. N 003-97-TR tene derechos indisponibles, como son los pagos
por seguro de vida del D.L. N 688 y sus modifcatorias, la indemni-
zacin por despido arbitrario cuando corresponde, el acceso a toda la
seguridad social, etc. En consecuencia, no se puede pactar vlidamen-
te para llevar dichos derechos indisponibles a la va arbitral.
El arbitraje, qu duda cabe, tambin resulta oneroso para los altos
empleados an cuando perciban altos ingresos, y atenta claramente
contra los principios del Derecho Procesal del Trabajo. Mejor hubie-
ra sido que se excluya dicha insttucin de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo.
VIII. ALTERNATIVAS PARA SUPERAR EL IMPASE?
Resulta tarea muy ardua y romntca pretender sugerir alternatvas para
superar el complejo problema en estudio. No hay que olvidar que es una
verdad de perogrullo, aprendida desde el primer ao de los estudios de
pregrado en Derecho, que las fuentes materiales determinan a las fuen-
tes formales, que las normas deben ser expresin y consecuencia de
lo que acontece en la realidad. Por tanto, la claridad para resolver este
asunto solo vendr a futuro de las experiencias concretas de todos los
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operadores del derecho: acadmicos, magistrados, abogados, litgantes,
estudiantes de derecho, etc.
Sin embargo, en vista de que he incorporado este punto dentro del su-
mario en desarrollo, me atrevo a lanzar solo dos pequeas y embriona-
rias ideas sobre el partcular, que ms que alternatvas son simples ca-
vilaciones de buena voluntad para coadyuvar en las refexiones sobre la
necesidad de perfectbilidad de nuestro ordenamiento jurdico real:
Debe modifcarse la Ley N 29497 antes de que entre en vigencia.
Como entendo que las reformas o modifcaciones deben ser mlt-
ples, sugiero que se derogue la sexta disposicin complementaria de
aquella para evitarnos a futuro problemas y desgastes innecesarios.
Hay que pensar seriamente en la posibilidad (y trabajar en ello) de
agregar a la Nueva Ley Procesal del Trabajo un artculo donde se
consagre la prioridad en la aplicacin de los principios del Derecho
Procesal del Trabajo, del Derecho Administratvo, proceso contencio-
so-administratvo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Arbitral,
cuando exista oposicin de naturaleza entre sus cuerpos normatvos,
sus principios y la casustca concreta.
IX. CONCLUSIONES
PRIMERA. Los principios de las diversas disciplinas jurdicas, en una pers-
pectva evolutva extra e intra-sistemas y subsistemas jurdicos, a veces
son comunes a algunas o varias de ellas; a veces aparecen regulados en
ms de una pero con matces propios, inconfundibles y con riquezas con-
ceptuales partcularizadas; a veces tambin aparecen irreconciliables, ex-
trapolados, todo lo cual va generando dialctcamente cercanas y leja-
nas entre algunas de dichas disciplinas.
SEGUNDA. Los principios generales del Derecho Procesal son aplicables
en regla general a los Derechos Procesales Especiales en lo que corres-
ponda. Si las normas sustantvas y adjetvas laborales consagran la suple-
toriedad del Derecho Civil y del Derecho Procesal Civil al Derecho del Tra-
bajo y Derecho Procesal del Trabajo, siempre y cuando no haya oposicin
de naturaleza o incompatbilidad (la hay cuando una disciplina en situa-
cin ordinaria trata a los contratantes como iguales, mientras que la otra
ordinariamente los trata como desiguales, o cuando una y otra disciplina
abandonan su situacin ordinaria y adoptan una situacin extraordina-
ria, es decir, cuando tratan a los contratantes extraordinariamente como
iguales cuando siempre los tratan como desiguales o viceversa, y ambas
se confrontan en situaciones dismiles). Esta misma regla debe aplicarse
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universalmente a todas las disciplinas jurdicas en los casos en que tengan
coincidencia y aplicacin en los mismos hechos. Ergo, una forma de solucio-
nar la contradiccin entre los principios del Derecho del Trabajo, Derecho
Procesal del Trabajo, Derecho Administratvo, Derecho Procesal Administra-
tvo, proceso contencioso-administratvo, Derecho de la Seguridad Social y
Derecho Arbitral es aplicar esta regla en forma razonada, teniendo en cuenta
los contrapesos de la justcia y la equidad en cada caso concreto.
TERCERA. Dentro del Derecho Procesal del Trabajo peruano hay mucha
confusin entre los principios fnes (o principios propiamente dichos, o
dogmtcos) y los principios operatvos (tambin denominados peculiari-
dades, operacionales, o instrumentales). Los autntcos principios del De-
recho Procesal del Trabajo no son abundantes, pueden contarse con los
dedos de una mano, tales como el principio de veracidad (o de prevalen-
cia del fondo sobre la forma), protector (o de desigualdad compensato-
ria, o de disparidad social, despersonalizacin del empleador, etc.).
Muchas peculiaridades aparecen como principios, tales como la oralidad,
celeridad, concentracin, etc. La Nueva Ley Procesal del Trabajo no solo
presenta un nivel de confusin entre los principios y las peculiaridades,
sino que deja ver en todo su contexto y desarrollo una cierta fexibiliza-
cin de sus principios ms importantes.
CUARTA. La Nueva Ley Procesal del Trabajo tene mltples contenidos de
Derecho Administratvo y Derecho Procesal Administratvo (cumplimiento
de prestaciones de salud, pensiones de invalidez, soluciones pensionarias
a cargo del Sistema Privado de Pensiones, procesos contenciosos sobre
derechos laborales y de seguridad social de los servidores del rgimen
laboral de la actvidad pblica, impugnaciones contra actuaciones inspec-
tvas de la Autoridad Administratva de Trabajo).
Los magistrados no solo estn obligados a manejar dichas reas de co-
nocimiento sino a aplicar creatvamente y con versatlidad y a veces al
unsono, complementaria, secuencial, excluyente o divergentemente los
principios del Derecho Procesal del Trabajo, el Derecho Administratvo y
Derecho Procesal Administratvo, como ocurre por ejemplo con el princi-
pio de imparcialidad del Derecho Administratvo y el principio protector
del Derecho Procesal del Trabajo, o con el principio de igualdad procesal
del Derecho Procesal Administratvo y el principio protector del Derecho
Procesal del Trabajo, que en muchas situaciones chocan o se repelen en-
tre s obligando al juez a tomar partdo desde una perspectva holstca
de los principios de su disciplina jurdica, ya que la desigualdad compen-
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satoria no debe ser mediatzada. El juez no puede sustraerse a la aplica-
cin de los principios del Derecho Procesal del Trabajo para aplicar en ex-
clusividad los principios del Derecho Administratvo y el Derecho Procesal
Administratvo.
QUINTA. Los principios del Derecho de la Seguridad Social deben ser cla-
sifcados tambin como principios fnes o propiamente dichos y princi-
pios operacionales, advirtndose que la doctrina nacional no ha hecho
cuestn de estado sobre este asunto. Los principios fundamentales del
Derecho de la Seguridad Social son totalizantes y radicalizados en su con-
cepcin del valor-persona y valor-comunidad, mientras que los principios
del Derecho Procesal del Trabajo son sectoriales y partcularizados solo a
quienes gozan del mbito de proteccin del Derecho del Trabajo. Sin em-
bargo, a pesar de ello, ambas gozan de mutua proximidad. Adems, urge
consolidar dentro del Derecho de la Seguridad Social un principio adi-
cional, con sus propias especifcidades, que subsuma o sintetce en uno
solo los principios residualmente aplicables a aquel, como son el princi-
pio protector en todas sus aplicaciones, y el de irrenunciabilidad de de-
rechos. Las colisiones entre los principios de ambas disciplinas son poco
probables pero no imposibles.
SEXTA. El Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo son to-
talmente diferentes al Derecho Arbitral, su oposicin de naturaleza es
indiscutble. Como ste ltmo trata a las partes como iguales, en mu-
chos de los casos la aplicacin de sus disposiciones son incompatbles o
inaceptables dentro de los marcos de aquellos. Por otro lado, el Derecho
del Trabajo tene mltples normas de carcter indisponible, por lo que
la propia Ley de Arbitraje, D.L. 1071, veda la intervencin del Derecho
Arbitral en materias laborales indisponibles, pudiendo probablemente al-
gunos juristas aceptar tcnicamente a regaadientes su presencia raqut-
ca solo en materias laborales indisponibles. Por ltmo, ante los vapuleos
doctrinales (y jurispudenciales no abordados en este trabajo por razones
de espacio), la sexta disposicin complementaria de la nueva Ley de Arbi-
traje asimil las crtcas al artculo 104 de la Ley N 26636 y ahora acepta
dicho arbitraje con dos condicionamientos (convenio arbitral aceptado al
trmino de la relacin laboral e ingreso mnimo mensual de 70 URP, que
en la actualidad equivalen a S/. 25,200). Sin embargo, la presencia de di-
chos requisitos no salva las crtcas fundadas contra dicha insttucin pro-
cesal, por lo que dicha norma debe ser excluida del Derecho del Trabajo.
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LA BSQUEDA DE LA VERDAD
EN EL PROCESO LABORAL
Dra. Isabel Herrera Gonzales Prato
LLM The University of Warwick. Socia del Estudio Isabel Herrera
Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social
A mi esposo Manolito
Resumen
El principio de veracidad se mantene en pie como uno de los principios rectores
del proceso laboral. Lo contempl la Ley N 26636 y persiste en la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, Ley N 29497. Histricamente, el proceso civil fue vinculado con
el principio dispositvo y la verdad formal y el proceso penal con el principio inqui-
sitvo y la verdad material, asocindose el proceso laboral en su forma o estructura
con el proceso civil pero en sus fnes o ideales con el proceso penal. Por ello, este
artculo efecta una breve investgacin de cmo acta la comprobacin de la ver-
dad en los ordenamientos procesales de orden penal y civil, a fn de esclarecer los
alcances del principio de veracidad especfco del proceso laboral.
Los esquemas procesales de los campos civil, penal y laboral apuntan en rigor a
la misma verdad, diferencindose ms bien en su metodologa para alcanzarla.
Se puede constatar que las reformas de los ordenamientos procesales contempo-
rneos fueron infuenciadas por el Derecho Consttucional: en el proceso penal, la
prueba fue limitada reconocindose que aunque la regulacin legal sea un obst-
culo para la averiguacin de la verdad, no cabe en un Estado democrtco de dere-
cho perseguir aquella a cualquier precio. En el proceso civil se postul que el juez
asuma un rol ms actvo especialmente con iniciatvas probatorias sobre los hechos
para alcanzar la verdad jurdica objetva.
La Nueva Ley Procesal del Trabajo peruana consagra la oralidad como facilitadora
de la inmediacin, la celeridad y la concentracin, promoviendo a su vez la igual-
dad, especialmente al reducir el esfuerzo probatorio del trabajador. La apuesta por
la igualdad sustancial aunada a los principios anteriores, viabilizar un mayor acer-
camiento a la verdad material a la cual aspira el proceso laboral, fortalecindose
tambin la actuacin de los principios de veracidad y de primaca de la realidad.
Sumario
I. Introduccin. II. La adquisicin de la verdad. III. Los conceptos de verdad. IV.
La verdad en el proceso penal. V. La verdad en el proceso civil. VI. La verdad en
el proceso laboral. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
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I. INTRODUCCIN
Con frecuencia encontramos que los derechos sustantvo y procesal del tra-
bajo consagran principios o criterios que histricamente tuvieron origen y
fueron desgajados del ordenamiento civil y procesal comn. Investgar ese
proceso podra permitrnos apreciar mejor el funcionamiento de los mismos.
El principio de veracidad es uno de los principios esenciales del proceso la-
boral y, para iniciar la presente investgacin sobre su alcance y sentdo, nos
planteamos partr del esquema del silogismo de averiguacin de la verdad
en el proceso en general, ya que el trmino veracidad inmediatamente nos
remite a la idea de profesar la verdad. As, el primer rubro la adquisicin de
la verdad describe la actvidad jurisdiccional y su proceso cognoscitvo.
Posteriormente, pasamos a defnir el concepto de verdad y las dicoto-
mas ms empleadas por la doctrina: verdad absoluta y relatva, verdad
formal y verdad material. Precisadas algunas nociones elementales del
concepto de verdad, en los dos tems siguiente nos interrogamos por el
rol de la verdad en los ordenamientos procesales penal y civil, tratando
de encontrar su relacin con los principios dispositvo e inquisitvo que
durante muchos aos los gobernaron y con la conducta procesal y el de-
ber de veracidad de las partes tambin ligado al principio de veracidad.
Finalmente, con las herramientas aportadas por estos ordenamientos,
abordamos la misma temtca en el campo del proceso laboral, vale de-
cir, el papel de la verdad en relacin al proceso laboral y la funcionalidad
de los principios de veracidad y de primaca de la realidad.
II. LA ADQUISICIN DE LA VERDAD
Lo que tpifca y distngue la actvidad jurisdiccional es su carcter cog-
noscitvo adems de prescriptvo.
137
Quiere decir, que pasa por investgar
la ley aplicable pero al mismo tempo, y con la misma autoridad o ttulo,
el juez investga los hechos
138
.
As, en el proceso judicial, la bsqueda de la verdad supone la aplicacin
de la norma jurdica a los hechos litgiosos, para lo cual el juez requiere
aplicar un silogismo. Este silogismo se describe de la manera siguiente:
la norma jurdica es la premisa mayor, la inclusin de un caso de la vida
real en el supuesto de hecho de esa norma es la premisa menor, y fnal-
mente la conclusin es la aplicacin al caso de la consecuencia jurdica
prevista en la norma
139
.
137
Luigi Ferrajoli escribe el prlogo del libro de GUZMN, NICOLS. (2006), p.1.
138
LE MASSON, JEAN-MARC. (1998), p. 29.
139
MUOZ CONDE, FRANCISCO. (2003), p.21.
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Por ejemplo:
Artculo 106. Homicidio simple: el que mata a otro ser reprimido
con pena privatva de libertad no menor de seis ni mayor de veinte
aos (Premisa mayor).
Es as que A ha matado a B (Premisa menor).
Luego, A debe ser castgado con la pena de prisin de seis a 20
aos (Conclusin).
Se puede observar que la estructura del silogismo pertnente a la verdad
judicial es diferente de aqul aplicable a la verdad cientfca o histrica.
En primer lugar, el contenido de las premisas del silogismo, en lo que
concierne a la verdad judicial, se deriva de la aplicacin de una norma
de derecho a los hechos litgiosos, es decir, se compone de hechos y de-
recho. En segundo lugar, la tcnica de investgacin es distnta: contraria-
mente a lo que ocurre con la historia o las ciencias, los actores del proce-
so no son completamente libres, sino que el proceso que debe conducir
a la verdad judicial viene dictado por la ley, imponiendo la ley los medios
para la obtencin de la verdad judicial
140
.
En cualquier caso, la realidad ofrece un panorama muy diferente al que
surge del ejemplo arriba citado, porque ni la averiguacin de los hechos
de la realidad ni su enjuiciamiento o subsuncin pueden realizarse de
modo absolutamente lgico.
141
Para empezar, es inviable la eliminacin
absoluta de los juicios de valor en el juez.
Adems, el punto de partda de la actvidad jurisdiccional es el hecho o caso
(el mismo que se trata de subsumir en el supuesto de hecho de la norma).
Para ello, hay que tratar de constatar las afrmaciones sobre ese hecho, tarea
llena de difcultades: primero se tene que discernir si ha sucedido realmente
y, de ser as, se requiere de una reconstruccin aproximada.
Por ltmo, el juez deber ceirse al procedimiento legal pertnente y a los
elementos de prueba permitdos por la ley que delimitan el arbitrio judicial.
Ello est expresado del modo siguiente en nuestro Cdigo Procesal Civil:
Artculo IX. Principios de Vinculacin y de Formalidad:
Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de
carcter imperatvo, salvo regulacin permisiva en contrario.
Las formalidades previstas en este Cdigo son imperatvas.
Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los
140
LE MASSON, JEAN-MARC. (1998), p. 23.
141
MUOZ CONDE, FRANCISCO. (2003), p.22.
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fnes del proceso. Cuando no se seale una formalidad es-
pecfca para la realizacin de un acto procesal, ste se re-
putar vlido cualquiera sea la empleada.
El proceso cognoscitvo de adquisicin de la verdad estar, pues, inter-
ferido por los juicios de valor del juez, la comprobacin de las hiptesis
sobre las circunstancias de hecho, y las reglas y garantas procesales que
enmarcan la actuacin del juez.
III. LOS CONCEPTOS DE VERDAD
III.1. Verdad absoluta y verdad relatva
Si se considera que para hablar de verdad la correspondencia de los
enunciados con el mundo real solo debe ser absoluta y a la par, se
arriba a la conclusin de que la verdad solo puede ser relatva
142
.
Pero si la verdad absoluta es inalcanzable, y esto mismo ocurre en
los campos cientfcos ms variados donde el conocimiento puede
ser siempre parcial o refutado, ello solo signifca que el tpo de ver-
dad al que pretendemos arribar no es la verdad absoluta
143
.
Una verdad relatva, no por ser tal, tene que alejarse del concepto de
correspondencia y puede ser obtenida vlidamente, por lo tanto, la ver-
dad s puede ser alcanzada, quedando la verdad absoluta siempre como
un ideal que puede funcionar slo como gua
144
. No es entonces insen-
sato asignar el carcter de verdaderas a las proposiciones cuando se ve-
rifca su relacin de correspondencia entre ellas y la realidad objetva
145
.
Y por lo mismo que reconocemos que la verdad absoluta es inalcan-
zable, los fundamentos y mtodos del modelo procesal debern ser
ms estrictos para acercarnos en la mayor medida posible a la aqu-
lla.
146
Por lo tanto, el modelo procesal que ha de surgir de este pun-
to de partda o tpo de verdad no es dbil, sino todo lo contrario,
riguroso y exigente.
III.2. Verdad formal y verdad material
Aunque la dicotoma verdad formal y verdad material suele ser mu-
chas veces critcada, sigue siendo referente obligatorio, primero por
142
GUZMN, NICOLS. (2006), pp. 20-21.
143
Loc.cit.
144
Loc.cit.
145
Ibid, p.21
146
Ibid, p.22
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haber surgido histricamente para asignar un tpo de verdad al pro-
ceso civil (verdad formal) y otra al proceso penal (verdad material,
histrica o real), y segundo, porque pese a considerarse por varios
autores superada, sigue siendo utlizada ampliamente por la doctrina
cientfca.
La crtca a la dicotoma es que la verdad es una sola, no hay una
verdad formal y otra verdad material, sino que la verdad es la mis-
ma, y en el campo penal y civil no existra un concepto diferente de
verdad, sino que ms bien por uno u otro tpo de proceso o meto-
dologa se llega al conocimiento de la verdad de diverso modo
147
.
El proceso penal se dise bajo la premisa de lograr la verdad mate-
rial, histrica, objetva o real, creyndose posible el pretender alcan-
zarla en alto grado de probabilidad; al mismo tempo, se consideraba
imposible renunciar a ese conocimiento
148
.
Mientras tanto, el proceso civil identfc tradicionalmente la pala-
bra verdad con la solucin pacfca del conficto. En el proceso civil,
el juez ha estado histricamente vinculado con las afrmaciones y la
disposicin de pruebas que efectan las partes; incluso las partes
pueden disponer del derecho mismo mientras que el juez no ha ve-
nido cumpliendo mayormente un rol investgatvo, sino que bsica-
mente se reserva la verifcacin de la veracidad de los hechos que
le son expuestos. A este esquema de proceso civil se le adscribe el
concepto de verdad formal.
IV. LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL
IV.1. Lmites del juez penal en la bsqueda de la verdad
Para Francisco Muoz Conde, la bsqueda de la verdad material si-
gue y seguir siendo el objetvo principal del proceso penal, en tan-
to se trata de hechos de fcil constatacin emprica, por ejemplo la
causa de la muerte de una persona que recibi dos tros, uno en la
frente y otro en la nuca
149
. El verdadero problema en un proceso pe-
nal, explica dicho autor, no es la causa de la muerte sino si sta se
produjo intencional o imprudentemente, en legtma defensa o por-
que se le dispar inadvertdamente una escopeta de caza.
El Juez Penal tene que determinar los hechos con ayuda de criterios
que ya no derivan de datos empricos o inequvocos, sino de otros
147
Ibid, p.31
148
Loc.cit.
149
MUOZ CONDE, FRANCISCO. (2003), p. 107.
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imprecisos y proclives a valoraciones diversas, llamados indicado-
res como la naturaleza del arma empleada, el nmero y direccin
de las heridas, la existencia de amenazas previas, y slo a partr de
estos datos puede atribuir una intencin que de otro modo sera
imposible de constatacin y prueba
150
. Otro ejemplo se da con la va-
loracin de la credibilidad de un testgo, que admite discrepancias.
La valoracin ser en ltma instancia, resultado de la experiencia,
del conocimiento psicolgico, de factores personales y profesionales,
de la corroboracin de las declaraciones por otras fuentes, etc.
Por otro lado, en el proceso penal, la bsqueda de la verdad est
limitada por el respeto a los derechos fundamentales que la Const-
tucin reconoce. El proceso penal acusatorio del Estado de Derecho
implica una prctca limitada de la prueba. Por ejemplo, estn impe-
didas de testfcar determinadas personas que tenen una relacin de
parentesco con el acusado (padres, cnyuge)
151
, se prohbe la valora-
cin de la prueba ilegalmente obtenida, la averiguacin de la verdad
mediante torturas o malos tratos, la intervencin telefnica sin per-
miso del juez, etc.
152
En consecuencia, slo en base a las pruebas l-
citas practcadas con las garantas legales y consttucionales puede el
juez determinar los hechos a los que luego debe aplicar la ley penal.
Los criterios de la legitmidad de la prueba estn recogidos en el ar-
tculo VIII del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Artculo Vlll.- Legitmidad de la prueba:
1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido ob-
tenido e incorporado al proceso por un procedimiento
consttucionalmente legtmo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garanta consttu-
cional establecida a favor del procesado no podr hacerse
valer en su perjuicio.
150
Ibid, p. 110.
151
Conforme al artculo IX inciso 2 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, nadie puede
ser obligado a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo, su cnyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad.
152
MUOZ CONDE, FRANCISCO. (2003), pp. 45-46.
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IV.2. Papel de la verdad en el proceso penal
Ante ello, la afrmacin de que el objeto del proceso penal es la bs-
queda de la verdad material, debe ser relatvizada, ya que en el Esta-
do de Derecho en ningn caso se debe buscar la verdad a toda cosa
o a cualquier precio. El objeto del proceso penal es as la obtencin
de la verdad slo y si se emplean para ello medios legalmente reco-
nocidos, lo que permite hablar de una verdad forense que no siem-
pre coincide con la verdad material propiamente dicha.
El proceso penal de un Estado de Derecho debe lograr el equilibrio
entre la bsqueda de la verdad y la dignidad de los acusados, enten-
diendo la verdad misma no como la verdad absoluta sino como el
deber de apoyar una condena slo sobre aquello que indubitada e
inter subjetvamente puede darse como probado
153
. La verdad ya
no es un fn en s mismo, apunta en igual sentdo Nicols Guzmn,
sino que representa solamente una condicin necesaria para la apli-
cacin de una condena
154
.
V. LA VERDAD EN EL PROCESO CIVIL
V.1 Principio dispositvo y verdad jurdica objetva
El proceso civil ha sido concebido principalmente como un instrumen-
to de pacifcacin social, dirigido a resolver el conficto surgido entre las
partes
155
. Es desde esta perspectva que el proceso civil alcanza su meta
cuando ha sedado el conficto en base a cnones legales
156
y mediante
una sentencia justa que soluciona la controversia.
El proceso civil reposa sobre el principio dispositvo -expresin del reco-
nocimiento al interior del proceso de la autonoma de la voluntad de las
partes- y ligado a l se encuentra el principio de imparcialidad del juez,
teniendo las partes la potestad de delimitar la materia litgiosa que so-
meten al juez. El juez est limitado por los hechos que las partes aportan
al proceso y no puede aadir pretensiones distntas de las demandadas.
Asimismo, acorde al proceso civil, la parte que afrma un hecho tene la
carga de probarlo. Ello explica que los jueces han rehusado normalmente
a comprometerse sobre la cuestn de la verdad histrica, siendo relat-
vamente indiferente la verdad de los hechos, apoyndose por lo tanto el
proceso en una verdad formal.
153
MUOZ CONDE, FRANCISCO. (2003), p. 117.
154
GUZMN, NICOLS. (2006), p.37.
155
LOMBARDO, LUIGI, citado por GUZMN, NICOLS. (2006), p.33.
156
Ibid, p. 34.
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Por mucho tempo, ciertos aforismos representaron la sola vinculacin
entre proceso civil y verdad: res judicata pro veritate accipitur (la cosa
juzgada deber ser admitda como verdad), o quod non est in acts non est
in mundos (lo que no existe en actas no existe en el mundo). En el dere-
cho francs recin en 1972 se produce una reforma del procedimiento
civil para otorgar al juez amplias iniciatvas en materia de prueba, antes
reservada a la aportacin de las partes.
Como ninguna decisin es justa si est fundada en una apreciacin erra-
da de los hechos
157
, surgi el concepto verdad jurdica objetva para
buscar superar la distncin entre verdad formal y verdad material, po-
nindose de relieve que el proceso civil no es nicamente un conjunto
de reglas probatorias, fcciones y presunciones
158
. Como indica Pal Pare-
des, lo que ocurre en el proceso es una conviccin judicial, siendo la con-
viccin del juez una certeza objetva basada en hechos y en el derecho.
El proceso est encaminado a la bsqueda de la verdad jurdica objetva
(aquellos hechos relevantes o decisivos para la justa solucin de la causa)
pero tambin de la verdad misma, estando vedado al juez apartarse de
los hechos y del derecho que sean relevantes o esenciales para la justa
solucin del caso concreto
159
.
As, los procesos civiles contemporneos otorgan al juez el poder de in-
tervenir actvamente en el proceso. Sin embargo, muchas veces los jue-
ces civiles permanecen afncados en los criterios ancestrales sobre la ver-
dad judicial relatva.
V.2. El deber de veracidad de las partes
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil recoge
el principio dispositvo en su manifestacin de la iniciatva de parte
para dar inicio al proceso, as como tambin el deber de veracidad
de las partes, del modo siguiente:
Artculo IV.- Principios de Iniciatva de Parte y de Conducta
Procesal:
El proceso se promueve slo a iniciatva de parte, la que in-
vocar inters y legitmidad para obrar. No requieren invo-
carlos el Ministerio Pblico, el procurador ofcioso ni quien
defende intereses difusos.
157
Observacin de Jerome Frank citado por BUSTAMANTE ALARCN, REYNALDO. (2001), p. 54.
158
Ibid, pp. 53-54.
159
Ibid, p. 55.
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Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general,
todos los partcipes en el proceso, adecuan su conducta a
los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El Juez tene el deber de impedir y sancionar cualquier con-
ducta ilcita o dilatoria.
De ello surge que el deber de veracidad comprende
160
, cuanto menos:
Afrmar los hechos verazmente, evitando toda falsedad, invento o
desfguracin.
Reconocer los hechos afrmados por la parte contraria que le cons-
ten, y dar explicaciones de su desconocimiento cuando debieran
constarle.
Brindar toda la informacin que se le requiera, o suministrar los me-
dios para obtenerla.
Individualizar y aportar todas las pruebas que obren en su poder.
Esta norma prescribe una conducta procesal de buena fe de las partes.
Tanto la temeridad como la malicia pueden ser sancionadas por el juez.
La temeridad consiste en una conducta ilcita de la parte que dedu-
ce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar,
confgurando la conciencia de la propia sinrazn
161
. La malicia es la con-
ducta procesal que se manifesta mediante la formulacin de petciones
exclusivamente destnadas a obstruir el curso normal del proceso y retar-
dar su decisin
162
.
Como seala Pal Paredes
163
, el principio de veracidad de la prueba im-
plica que en el proceso est proscrita la mentra, el engao, la deforma-
cin y el ocultamiento de la realidad, as como la simulacin a travs de
los medios de prueba, pudiendo la infraccin ser pasible de sanciones
diversas (civiles, penales); pero adems, acorde al Cdigo Procesal Civil,
hay una consecuencia procesal especfca en materia de prueba, derivada
de esta inconducta:
Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes:
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses
de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen en
160
LAPENTA, VCTOR y ABIDIN, CATALINA. (2006), p. 5.
161
LAPENTA, VCTOR y ABIDIN, CATALINA. (2006), p. 5.
162
Loc. cit.
163
PAREDES, PAUL. (1997), p.144.
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el proceso, partcularmente cuando se manifesta notoriamente
en la falta de cooperacin para lograr la fnalidad de los medios
probatorios, o con otras acttudes de obstruccin. Las conclusio-
nes del Juez estarn debidamente fundamentadas.
V.3. El juez y su contribucin con los hechos
Sobre la cuestn de la relacin entre el juez y los hechos, Le Masson
nos hace ver que muchas veces el juez debe resolver una cuestn
puramente jurdica de responsabilidad, fundada en hechos histricos
que le corresponde determinar, por lo tanto, dicho autor concluye
que afrmar que el juez no se puede pronunciar sobre aquellos im-
portara un singular abandono de su tarea.
Puede un juez estar cmodo para pronunciarse sobre la realidad
de un vicio de construccin?, se pregunta Le Masson. Para esclare-
cerlo, prosigue, no tendr otra opcin que ordenar una pericia, pero
as como no le reclamamos al juez que sea un apasionado de la his-
toria ni un especialista en construccin, tampoco podemos compren-
der por qu, en la cumbre de un problema de naturaleza histrica,
el juez no puede diligenciar una medida susceptble de reconstruir la
historia, tal y como lo hara en otros dominios
164
.
Actualmente, y posiblemente an ms en la teora que en la prctca,
el juez puede contribuir en gran medida a la bsqueda de pruebas.
El juez tene por lmite que no puede suplir la carencia probatoria de
una de las partes, que es la abstencin de una de ellas de aportar a
la justcia pruebas de un hecho que estara en capacidad de demos-
trar
165
. Con ello, el juez tendra casi siempre la libertad de accin al
pronunciar una medida de instruccin cuando una de las partes no
puede proporcionar los elementos de prueba necesarios
166
.
El juez no puede tomar iniciatvas para apoyar a una de las partes,
sin embargo, esta limitacin admite matces o excepciones. En efec-
to, como una manera de remediar la desigualdad de las partes en
litgio nace el principio de socializacin del proceso recogido en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que prescri-
be lo siguiente: Artculo VI.- Principio de Socializacin del Proceso: El
Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de
sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltca o econmica,
afecte el desarrollo o resultado del proceso.
164
LE MASSON, JEAN-MARC. (1998), p. 28.
165
Ibid, p. 27.
166
Loc. cit.
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V.4 Las partes y su iniciatva sobre el derecho
Siendo la verdad judicial una decisin de justcia que aplica la correc-
ta califcacin jurdica a los hechos comprobados, la doctrina se pre-
gunta si son las partes o si es el juez quien tene a su cargo encon-
trar la regla de derecho aplicable.
Generalmente se viene afrmando que es el juez quien tene el poder
de investgar la norma jurdica aplicable, al punto que si el demandan-
te ha propuesto un fundamento jurdico incorrecto, el juez puede mo-
difcarlo sujeto a la condicin de respetar el principio de contradiccin
y de no alterar el objeto en litgo as como los hechos, por lo que el
juez dispone de una enorme infuencia sobre el elemento derecho en
el proceso, conforme expresa el aforismo iura novit curia.
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil Peruano,
reconociendo que el juez puede aplicar el derecho pertnente al pro-
ceso aunque no haya sido invocado o lo hubiere sido errneamente,
a su vez, seala que el juez no puede ir ms all del pettorio ni
fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes.
Sin embargo, la jurisprudencia francesa se orienta actualmente de
un modo algo diferente
167
. Especfcamente, advierte que no se trata
nicamente de la facultad de cambiar los fundamentos jurdicos de
la demanda. En la prctca, la imbricacin de los elementos que inte-
gran la materia litgiosa hace muy delicada la delimitacin exacta de
qu es derecho y qu no lo es. La pretensin en un proceso es dual:
abarca los hechos y la califcacin jurdica de los hechos. La realidad
no puede ser mutlada, pretendiendo reducir la pretensin slo a la
cosa asilada del derecho.
De la misma forma que los hechos son inseparables de su prueba,
la califcacin jurdica es indisociable de los hechos, pues una pre-
tensin no est jurdicamente fundamentada si no puede reclamar
una regla de derecho y si los hechos de la especie no satsfacen las
condiciones de la aplicacin de aquella norma. La diferencia entre
hechos y derecho es inoperante, incapaz de servir de base a una ver-
dadera repartcin de tareas procesales entre el juez y las partes. El
derecho pertenece entonces a todos, y las partes pueden, igual que
como ocurre para con los hechos, quitarle toda iniciatva al juez
168
.
167
LE MASSON, JEAN-MARC. (1998), p. 30.
168
Ibid, pp. 31-32.
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Es as que tal como se acot en el rubro anterior, posiblemente el juez
comience a acercarse ms a la realidad de los hechos que a las reglas
de derecho, aproximndose al historiador, y no exista tanto abismo entre
verdad judicial y verdad histrica
169
.
VI. LA VERDAD EN EL PROCESO LABORAL
VI.1. Verdad y proceso laboral
En el proceso laboral rige un principio dispositvo atemperado
(Palomeque)
170
, aunque para algunos predomina el principio inquisitvo
del juez, emulando al juez penal, con la fnalidad de procurar obtener la
verdad real (Baylos)
171
. Sus caracterstcas lo aproximan por lo tanto al
juez penal, pues en el proceso laboral los jueces estn comprometdos
en el descubrimiento de la relacin jurdico material debatda
172
, dife-
rencindose por sus respectvos fnes.
El proceso laboral surgi a inicios del siglo XX para garantzar las normas
del naciente Derecho del Trabajo, para lo cual se requera un proceso
que contemplase menores gastos judiciales, mayor sencillez para la de-
fensa del trabajador, rapidez y celeridad en los actos procesales y una in-
tervencin del juez en la bsqueda de la verdad material
173
.
En la Nueva Ley Procesal del Trabajo se reconoce como principio esencial
la oralidad, que a su vez, comenta Vinatea, actva los otros principios, en
tanto
no es posible entender la inmediacin (cercana del juez
con las partes) sin oralidad y no es posible entender la in-
mediacin sin la concentracin, que no es otra cosa que
centralizar en etapas especfcas las actuaciones ms impor-
tantes del proceso. De modo que se debe hacer uso de la
oralidad y la inmediacin como herramientas de percepcin
de los hechos, pruebas y materias sobre las que el juez se
debe pronunciar
174
.
Pero no slo propugna la agilidad del esquema procesal sino que la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo tambin promueve la igualdad sustancial,
169
Ibid, pp. 24 y 32.
170
PALOMEQUE, MANUEL CARLOS. (2001), p.1155.
171
BAYLOS, ANTONIO. (1994), p. 114.
172
PALOMEQUE, MANUEL CARLOS. (2001), p. 1156.
173
Ibid, p. 1142.
174
VINATEA RECOBA, LUIS; ARVALO VELA, JAVIER e YRIVARREN FALLAQUE, EDUARDO. (2010), p. 61.
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partcularmente a travs de normas que reducen la carga probatoria
del trabajador. A travs de este marco, el principio de veracidad y la
verdad material tendrn mayor vigencia.
VI.2. La funcin reequilibradora
El proceso laboral aspira a ser instrumento para la promocin, pro-
pulsin y actuacin del Derecho del Trabajo
175
y garanta de efec-
tvidad de los derechos materiales reconocidos por el Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social
176
.
Para la doctrina espaola, el proceso del trabajo contene un prin-
cipio de igualdad formal, incluye el impulso de parte y el principio
dispositvo; pero ste ltmo sufre correcciones a travs de la apli-
cacin de un principio tuitvo de la parte ms dbil como eje de art-
culacin del proceso, esto es la accin compensatoria del juez, que
cobra mayor protagonismo
177
.
Se suele afrmar que el carcter compensador de la legislacin la-
boral se traslada a lo procesal, y ello se expresa en que el juez asu-
me mayor poder en la direccin del proceso, especialmente en ma-
teria de prueba
178
. Como afrma Baylos, la tensin existente entre las
igualdades formal y sustancial es resuelta mediante la afrmacin de
la funcin directva del juez como garante de la igualdad, teniendo
el juez el deber y la facultad de asegurar de manera actva, el equili-
brio real en las posibilidades de alegacin y defensa de las partes, y
debiendo stas adecuar sus conductas a los deberes de celeridad y
buena fe
179
.
El artculo III del Ttulo Preliminar de la nueva Ley Procesal del Tra-
bajo prescribe que los jueces deben evitar que la desigualdad afecte
el desarrollo o resultado del proceso, privilegiando el fondo sobre la
forma, debiendo acentuar ste y otros deberes que menciona frente
a la parte ms dbil la madre gestante, el menor de edad y la per-
sona con discapacidad.
VI.3. Reduccin probatoria a favor del trabajador
Sobre la base del mayor poder del empresario sobre la prueba y por
175
Miguel Rodrguez Piero citado por SAGARDOY BENGOECHEA, JUAN.
176
Valdez del R, citado por SAGARDOY BENGOECHEA, JUAN. Op.cit.
177
BAYLOS, ANTONIO. (1994), p. 113.
178
Ibid, p. 114.
179
Ibid, p. 118.
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su acusada proximidad sobre las fuentes probatorias, el proceso laboral in-
vierte la carga de la prueba, o bien aligera la carga probatoria al trabajador.
El artculo 23 inciso 1 de la nueva Ley Procesal del Trabajo comien-
za con la clsica regla general la parte que afrma un hecho que
confgura su pretensin debe probarlo. Vale decir, que la carga de
la prueba pesa siempre sobre la parte demandante, ya que es ella
la que busca sustentar su caso con sus afrmaciones sobre los he-
chos. No obstante, el propio artculo citado sale al encuentro de tan
consabida regla, indicando paralelamente que el que contradice la
demanda (o los hechos segn reza el artculo citado) soporta el
onus probandi si por la contradiccin, alega hechos nuevos.
Pero si se tene en cuenta que acorde al artculo 19 del mismo
cuerpo legal el empleador est como dice Pasco Lizrraga- prct-
camente obligado a manifestarse, vale decir, debe afrmar hechos,
y adems probar estos dichos
180
, de ello se colige que el onus pro-
bandi no incumbe slo ni principalmente a la parte demandante.
La contestacin implica la necesidad de determinar los hechos que
se niegan o se admiten, al ser una contestacin determinatva o
circunstanciada
181
, debiendo exponerse los motvos de rechazo. A
contnuacin se transcriben los artculos comentados:
Artculo 19.- Requisitos de la contestacin:
() Si el demandado no niega expresamente los hechos ex-
puestos en la demanda, estos son considerados admitdos.
Artculo 23.- Carga de la prueba:
La carga de la prueba corresponde a quien afrma hechos
que confguran su pretensin, o a quien los contradice ale-
gando nuevos hechos.
Una segunda e importante novedad en relacin al tema probatorio
es la presuncin de laboralidad del artculo 23 inciso 2 de la citada
ley. La norma prescribe que acreditada la prestacin personal de ser-
vicios, se presume la existencia de una relacin laboral a plazo inde-
terminado, salvo prueba en contrario. As se prev en benefcio del
trabajador, siendo la presuncin iuris tantum. Por lo tanto, es el em-
pleador quien deber demostrar la inexistencia de relacin laboral o
de una relacin sujeta a modalidad, desvirtuando la presuncin.
180
PASCO LIZRRAGA, MARIO. (2010), p. 67.
181
MARN BOSCN, FRANCISCO JAVIER. (2006), p.5.
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En tercer lugar, el artculo 23, inciso 4, literales a) y c), considera que
es carga del empleador demostrar el estado del vnculo laboral y la
causa del despido; lo mismo que el pago liberatorio de las obligacio-
nes inherentes a la relacin de trabajo, su extncin o inexigibilidad.
Por ltmo, se puede mencionar que a tenor del artculo 23, inciso 4,
literal b) y artculo 23, inciso 5, en el nuevo proceso laboral han me-
recido especial atencin las causas donde se ventlan situaciones de
discriminacin, tutela de libertad sindical y otras situaciones lesivas
de derechos fundamentales. El hecho lesivo alegado habra de refe-
rirse a derechos fundamentales conculcados, pues es en esta materia
que el derecho comparado denuncia el difcil escenario probatorio
que el trabajador debe enfrentar.
Como expresa Jos Luis Ugarte
182
:
Las razones de la rebaja en el esfuerzo probatorio son b-
sicamente dos: Por una parte, el carcter manifestamente
hundido de las conductas lesivas de derechos fundamenta-
les, las que se suelen encubrir en conductas aparentemente
lcitas y no lesivas, lo que hace sino imposible, muy difcil la
acreditacin del mvil o de la fnalidad discriminatoria o le-
siva de derechos fundamentales. Como se ha destacado en
la doctrina comparada, dichas conductas nunca se presen-
tarn como tales, salvo supuesto extremos, sino enmascara-
das y ocultas.
Por otro lado, el entorno probatorio hostl que enfrenta el tra-
bajador que demanda tutela de sus derechos fundamentales.
Para el acceso a esta reduccin probatoria para el trabajador, vale
decir, para que el denunciante pueda aprovechar esta ventaja proce-
sal le corresponde acreditar la existencia de indicios sufcientes de
que se ha producido la vulneracin de los derechos fundamentales
protegidos por el procedimiento
183
.
Siguiendo al mismo autor, es oportuno precisar que esta regla no co-
rresponde en sentdo estricto a una regla de la etapa probatoria sino a
una regla de juicio; vale decir, que opera cuando el juez, al momento
de dictar la sentencia, debe resolver quin debe soportar el costo del
hecho que en el proceso no ha quedado plenamente acreditado, pero
182
UGARTE CATALDO, JOS LUIS. (2009), pp. 215-228.
183
Loc. cit.
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de cuya ocurrencia, por la presencia de indicios al respecto, se guar-
da razonable duda. Acta, por lo tanto, en la etapa de la construc-
cin de la sentencia por parte del juez, esto es, en el de la decisin
judicial del fondo del asunto
184
.
Son muchas las manifestaciones de tutela en el proceso laboral, bas-
te mencionar la gratuidad, la representatvidad de los sindicatos, la
insttucin de la demanda de liquidacin de derechos individuales, la
ejecucin de las sentencias de segunda instancia de ser favorable al
trabajador aunque la demandada hubiere recurrido en casacin, en-
tre numerosas expresiones de la igualdad sustancial incluidas en la
nueva ley como la presencia de las presunciones del artculo 23 arri-
ba comentadas y de aquellas que surgen de la infraccin de la buena
fe procesal del artculo 27 del mismo cuerpo legal que se transcribe:
Artculo 27.- Presunciones legales derivadas de la conducta
de las partes:
El juez puede extraer conclusiones en contra de los intere-
ses de las partes atendiendo a su conducta asumida en el
proceso. Esto es partcularmente relevante cuando la actvi-
dad probatoria es obstaculizada por una de las partes.
Entre otras circunstancias, se entende que se obstaculiza la
actuacin probatoria cuando no se cumple con las exhibicio-
nes ordenadas, se niega la existencia de documentacin pro-
pia de su actvidad jurdica o econmica, se impide o niega
el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al
material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se
niega a declarar, o responde evasivamente.
VI.4. Proceso y principio de primaca de la realidad
Ahora bien, el campo por excelencia para la aplicacin del principio
de primaca de la realidad es el mbito judicial. Como explica Javier
Neves, cuando existe un ocultamiento de la vulneracin de la ley,
y se califca a una situacin o relacin jurdica de un modo que no
guarda conformidad con su naturaleza, esto es, una discordancia en-
tre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectvamente suce-
de
185
, el derecho prefere la realidad por encima de los documentos
184
UGARTE CATALDO, JOS LUIS. (2009), pp. 215-228.
185
NEVES MUJICA, JAVIER. (2003).
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o acuerdos que pretenden ocultarla o distorsionarla. Es ah donde el
juez debe hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia, y conside-
rar el acto de encubrimiento como invlido. Ahora bien, en la prc-
tca este principio cristaliza su actuacin tras el acto de valoracin
de pruebas que efecta el juez en su sentencia; esto no quiere decir
que el principio de primaca de la realidad est ausente del proceso,
es ms bien encumbrado en ste
186
.
Ciertamente tambin la Administracin del Trabajo puede efectuar
aplicacin de este principio, precisando Fernando Garca que es con-
natural a la inspeccin la facultad de aplicar la ley a hechos constata-
dos por lo que incluso no requiere de recepcin normatva expresa.
La actuacin de la Administracin supone en todo momento la veri-
fcacin de los hechos y su comparacin con la obligacin contenida
en la ley
187
. Actualmente el principio de primaca de la realidad est
consagrado en nuestra ley de inspeccin del trabajo pero su aplica-
cin est extendida en otros mbitos (Administracin Tributaria, IN-
DECOPI, procesos de amparo).
Buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia identfca el princi-
pio de primaca de la realidad con el principio de veracidad
188
. Hist-
ricamente el principio de veracidad es un verdadero principio proce-
sal vinculado con el deber de las partes litgantes en el proceso civil,
habiendo formado parte de los principios generales del proceso civil
an cuando ligado a la sinceridad de la prueba aportada por las par-
tes, al punto que un autor recuerda que las Siete Partdas regulaban
el deber de veracidad de las manifestaciones fctcas sirviendo para
regular los costos
189
. De esta misma manera, vale decir, asociado a la
buena fe procesal y a los deberes de lealtad y recttud de los litgan-
tes, est recogido en el artculo IV del Ttulo Preliminar de Cdigo
Procesal Civil como vimos anteriormente.
En cambio, en la nueva Ley Procesal del Trabajo el principio de veraci-
dad aparece como un principio del proceso laboral en s mismo, est
ubicado en el primer artculo del Ttulo Preliminar, y ello es sin perjui-
cio de adoptar presunciones en relacin a la mala conducta procesal
de alguna de las partes segn su artculo 27 antes transcrito.
186
PAREDES, PAUL. (1997), p. 68 puntualiza que el principio de primaca de la realidad en el plano procesal
es desplazado o en todo caso incorporado por el insttuto de la prueba; no obstante, parecera vlido
afrmar que dicho principio es honrado o aplicado especialmente en el proceso laboral.
187
GARCA GRANARA, FERNANDO. (2009), p. 565.
188
VINATEA RECOBA, LUIS; ARVALO VELA, JAVIER e YRIVARREN FALLAQUE, EDUARDO. (2010), p. 65.
189
PIC I JUNOY, JOAN.
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La Ley N 26636 tambin acogi al principio de veracidad como princi-
pio del proceso. Siendo un principio verdadero y general del proceso
civil a decir de Joan Pic i Junoy, tambin lo sera de nuestro proceso
laboral; sin embargo, ste ltmo asigna al principio un rol protagnico
y esencial, no se refere slo a la buena fe procesal de los litgantes sino
que, como dice Sarthou citado por Mario Pasco Cosmpolis, se refere a
la materialidad de la verdad
190
, es decir, que el proceso laboral sea un
proceso-verdad
191
. Mientras tanto, el principio de primaca de la reali-
dad quedara sobre todo asociado a las situaciones en que la forma cede
ante los hechos, vale decir, a los casos de simulacin u ocultamiento de
la realidad develados en los procesos judiciales.
VII. CONCLUSIONES
PRIMERA. El proceso de adquisicin de la verdad propio de la actvidad
jurisdiccional puede describirse como un silogismo, cuyo contenido he-
chos y derecho0 as como su mtodo la vinculacin del juez a la ley
para encontrar la verdad, la distnguen de otros dominios como la histo-
ria o las ciencias.
SEGUNDA. El esquema histrico de proceso civil donde prevalecan los
ritos y formalidades para determinar la verdad de los hechos, permit
vincularlo con el concepto de verdad formal. En cambio, el proceso pe-
nal fue emparentado con la nocin de verdad material al reputarse irre-
nunciable la bsqueda de la misma, siendo a partr del desarrollo e in-
fuencia del derecho consttucional que la actvidad investgadora del juez
qued limitada por las diversas garantas procesales. Los ordenamientos
procesales civiles contemporneos combaten la concepcin de la verdad
formal, ungiendo al juez con amplios poderes como director del proceso
y con mayor iniciatva en materia de prueba.
Sin embargo, en ningn modo el juez civil puede ordenar una prueba
para suplir la carencia probatoria de una de las partes. Tras estos cam-
bios, la doctrina plantea otra categora: la verdad jurdica objetva. lt-
mamente se viene reclamando la mayor vigencia de la iniciatva de parte
en torno al derecho aplicable (pues si los hechos son indesligables de la
prueba tampoco pueden aislarse de su califcacin jurdica); por lo que
inversamente, ser posible que el juez contne acercndose ms a la
averiguacin de los hechos.
190
Sarthou, citado por PASCO COSMPOLIS, MARIO. (1997), p. 40.
191
Sarthou, citado por PASCO COSMPOLIS, MARIO.
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TERCERA. As como el derecho procesal comn contempla el principio de
socializacin del proceso como remedio de la desigualdad de las partes
presentes en un proceso, el derecho procesal laboral protege especial-
mente los intereses de la parte ms dbil segn el artculo III del Ttulo
Preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ante las difcultades pro-
batorias del trabajador y el normal dominio de la prueba por el emplea-
dor, la nueva ley habilita diversas presunciones a favor del trabajador, re-
duciendo tambin el esfuerzo probatorio del mismo.
CUARTA. La bsqueda de la verdad material nica y autntca es como
afrma Mario Pasco un desideratum de todo proceso , incluido el proce-
so laboral, y la verdad que fuye del proceso es inevitablemente relatva,
siendo un tpo de verdad distnta de la absoluta pero vlida, y las propo-
siciones al interior del proceso pueden ser admitdas como verdaderas.
La consciencia del lmite del conocimiento humano no har sino hacer
ms riguroso y exigente el mtodo para la obtencin de esa verdad.
En el proceso civil el principio de veracidad se vincula esencialmente con
la probidad y el lcito ejercicio del derecho de probar de los litgantes,
por ello casi puede adjetvarse principio de veracidad de la prueba; en
cambio, en el ordenamiento procesal laboral aquel es un principio fun-
damental, porque parafraseando a Pl y con la expresin de Sarthou, el
proceso del trabajo es un proceso-verdad. El principio de primaca de
la realidad se manifesta vivamente en el proceso laboral en el momento
en que el juez efecta la valoracin de las pruebas y concede preferencia
a los hechos sobre las formalidades o apariencias que denotan los docu-
mentos.
VIII. BIBLIOGRAFA
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LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Y
LA ACCIN DE AMPARO EN MATERIA LABORAL
Dr. Pal Paredes Palacios
Magster en Derecho con mencin en Poltca Jurisdiccional por
la PUCP, Profesor en las universidades ESAN, PUCP, UPC y USMP.
Miembro de las comisiones redactora y revisora de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo Miembro de la Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Resumen
El propsito de este documento es estudiar la regla de residualidad del amparo a
partr de la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo a fn de analizar si, con
su vigencia -progresiva, a partr del 15 de julio del 2010- las acciones devendrn o
no en improcedentes. El estudio concluye que no por dos razones fundamentales:
primera, porque la Nueva Ley Procesal del Trabajo no ha incluido ningn proceso
ad hoc para la tutela de derechos fundamentales y; segunda, consecuentemente,
el proceso ordinario regulado en ella incluido el proceso abreviado- no cambian
la lgica de tener simplemente una va procedimental que no la hace per se igual-
mente satsfactoria al amparo. En consecuencia, la vigencia de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo no debera signifcar un cambio en los criterios de procedencia/
improcedencia determinados, con carcter vinculante, en la Sentencia del Tribunal
Consttucional del Expediente N 206-2005-PA/TC.
Sumario
I. Introduccin. II. mbito de la justcia laboral materia de estudio. III. La resi-
dualidad del proceso de amparo. IV. La va procedimental especfca igualmente
satsfactoria. V. La regla de residualidad del proceso de amparo no es una he-
rramienta procesal adecuada para la proteccin de los derechos consttucionales
del ciudadano. VI. La represin como justfcacin de la residualidad del proce-
so de amparo. VII. La residualidad en la justcia laboral consttucional: delimita-
cin de la justcia laboral consttucional y la justcia laboral ordinaria conforme al
precedente vinculante dispuesto en la Sentencia del Tribunal Consttucional del
Expediente N 206-2005-PA/TC. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa. X. Bibliografa
Complementaria.

I. INTRODUCCIN
El origen de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la Ley N 29497, se re-
monta al 07 de febrero del 2008. En esa fecha el entonces ministro
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Mario Pasco Cosmpolis consttuy un grupo de trabajo
193
al cual encar-
g elaborar un anteproyecto de nueva ley procesal que girase en torno
a dos ejes: la oralidad y el uso intensivo de la tecnologa. Los siguientes
ministros, Jorge Villasante Aranbar y Manuela Garca Cochagne, apoya-
ron la idea y fnalmente el Congreso, por unanimidad, aprob la ley que,
casi en su integridad
194
, correspondi al inicial trabajo plasmado en el an-
teproyecto.
El grupo cumpli el encargo y present un anteproyecto de ley en el
cual la audiencia pas a tener el peso gravitante como mtodo de cono-
cimiento y de resolucin de los confictos. La idea que anim el diseo
procedimental fue que la audiencia se consttuye en el momento este-
lar del proceso en tanto rene al juez, las partes, sus abogados y todo
el material probatorio: todo y todos juntos a la vez a fn de permitr el
cabal conocimiento de la causa y la resolucin inmediata del conficto.
Junto con esto se regul la notfcacin electrnica, la base de datos de
jurisprudencia, la implementacin de un sistema de clculo de benefcios
sociales, la remisin de informacin de las planillas electrnicas y la posi-
bilidad del expediente electrnico.
Pero el anteproyecto de ley no slo gir en torno a la oralidad y el uso
intensivo de la tecnologa sino que, sobre todo, se fund en la idea -del
Estado Consttucional de Derecho- de acceso a la justcia. La idea, enton-
ces, no era solo cmo disear un proceso laboral que permita una just-
cia ms rpida y mejor hecha, sino cmo disear un proceso laboral que
permita a ms trabajadores, a ms ciudadanos, acceder a sus derechos.
La preocupacin central fue cmo hacer para que los trabajadores, for-
males e informales, accedan al sistema jurdico y, con ello, a los derechos
que la Consttucin y las leyes les reconocen.
Es as que la Nueva Ley Procesal del Trabajo est cruzada transversalmen-
te por diferentes elementos o insttuciones que dan cuenta del acceso a
la justcia como una idea recurrente y obstnada. Es el caso, por ejemplo,
de comprender en su mbito no slo a lo laboral, sino tambin a las rela-
ciones formatvas, cooperatvistas y administratvas
195
; la partcipacin de
los sindicatos
196
; la atribucin de legitmacin especial en los casos de discri-
minacin en el acceso al empleo y quebrantamiento a los prohibiciones de
193
El grupo de trabajo redactor del anteproyecto de ley fue consttuido por Resolucin Ministerial N 44-
2008-TR. Estuvo conformado por Javier Arvalo Vela, Giovanni Priori Posada, Luis Vinatea Recoba y quien
escribe estas lneas.
194
El mayor cambio se produjo en la regulacin del recurso de casacin. Aun as se conservaron las ideas
centrales contenidas en el anteproyecto de ley.
195
Vase los artculos II, inciso 1 del artculo 1 e inciso 1 del artculo 2.
196
Vase los artculos 8 y 9.
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trabajo forzoso y trabajo infantl
197
; la instauracin de los procesos colec-
tvos, de grupo o de clase
198
; el derecho a la defensa pblica a favor de
la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad
199
;
la presuncin de laboralidad ante la existencia de cualquier prestacin
personal de servicios
200
; la amplitud de las medidas cautelares
201
; la eje-
cucin de las resoluciones administratvas frmes que reconocen obliga-
ciones a favor de los trabajadores
202
; el uso de formatos de demanda y la
limitacin de la defensa cautva
203
; entre otros.
En ese contexto cabe preguntarse sobre las consecuencias que en la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo trae la regulacin de los procesos ordinario y
abreviado, respecto de la procedencia de la accin de amparo en materia
laboral. Dicho en otras palabras, los nuevos procesos laborales consttu-
yen una va procedimental especfca igualmente satsfactoria que deter-
mina la improcedencia del amparo en materia laboral?
El presente documento busca responder esta interrogante para lo cual
analiza con detenimiento el signifcado de la regla de residualidad conte-
nida en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional.
II. MBITO DE LA JUSTICIA LABORAL MATERIA DE ESTUDIO
Cuando nos referimos a la justcia laboral estamos hablando de la just-
cia-judicial-procesal. Queda fuera del estudio, por tanto, la justcia alter-
natva autocompositva o heterocompositva, as como la justcia adminis-
tratva. Tampoco es materia de estudio la justcia vinculada a la solucin
de confictos econmicos (la negociacin colectva, por ejemplo) sino ni-
camente aquella en conexin con la solucin de los confictos jurdicos
que defnen el campo de lo jurisdiccional.
En ese sentdo, la justcia-judicial-procesal-laboral est integrada, de una
parte, por la justcia ordinaria laboral que actualmente se tramita bajo
las reglas de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo y, a partr del 15
de julio del 2010 por la Ley N29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, de
aplicacin progresiva; y de otra parte, por la justcia consttucional labo-
ral, representada -fundamentalmente- por los procesos de amparo en ma-
teria laboral, tramitada bajo las reglas del Cdigo Procesal Consttucional,
197
Artculo 9.
198
Artculos 9 y 18.
199
Artculo 10.
200
Inciso 2 del artculo 23.
201
Artculos 54 y ss.
202
Inciso d) del artculo 57.
203
Artculo 16.
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respecto de la cual el Tribunal Consttucional ha precisado los supuestos
de acceso a partr del precedente vinculante expuesto en la Sentencia
N0206-2005-PA/TC.
El presente texto est dedicado a la justcia laboral consttucional a par-
tr del estudio de dos elementos: la clusula de residualidad del amparo
recogida en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional,
y la concrecin de dicha clusula en la competencia de los jueces labora-
les y de los jueces consttucionales contenida en la sentencia del Tribunal
Consttucional dictada en el Exp. N 206-2005-PA/TC, cuya trascendencia
radica en su carcter de precedente vinculante. Aqu nos preguntamos
sobre los posibles signifcados de la existencia de una va procedimental
especfca igualmente satsfactoria (que el proceso de amparo).
III. LA RESIDUALIDAD DEL PROCESO DE AMPARO
El Cdigo Procesal Consttucional, Ley N 28237
204
, vigente desde el 01 de
diciembre del 2004, introdujo uno de los cambios ms trascendentes en
la regulacin de la accin de amparo, ahora llamada ms tcnicamente,
proceso de amparo: la residualidad
205
.
La regla de residualidad ha susttuido a la alternatvidad u opcin de vas
procesales. En efecto, la derogada Ley de Habeas Corpus y Amparo, Ley N
23506, recoga en el inciso 3 de su artculo 6 el criterio segn el cual, la ac-
cin de amparo no resultaba procedente cuando el agraviado haba optado
por recurrir a la va judicial ordinaria
206
. A contrario sensu s resultaba pro-
cedente la accin de amparo si la opcin del agraviado haba sido recurrir
a la va de la accin de amparo y no a la va judicial ordinaria.
Esto llev a sostener que en el Per, durante la vigencia de la Ley N 23506,
204
La Ley 28237 fue publicada en el Diario Ofcial El Peruano el lunes 31 de mayo del 2004. La segunda de
las Disposiciones Transitorias y Derogatorias estableci una vacato legis de seis meses contada a partr
de la fecha de su publicacin.
205
(), el Cdigo [Procesal Consttucional] disea al amparo como un proceso excepcional, es decir, slo
puede ser utlizado cuando no existan vas judiciales lo sufcientemente reparadoras. []. Ello signifca
que si ante la violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, puede iniciarse un proceso
contencioso-administratvo o un amparo, el juez por regla general deber preferir el proceso contencio-
so-administratvo. De esta manera, el procedimiento de ejecucin de sentencias que se aplicar, ser el
previsto por la ley que regula dicho proceso. Y es que hay que reiterar que la ley -y el anteproyecto que
le sirvi de base- pretende que el amparo y, en general, los procesos consttucionales, sean excepciona-
les o residuales y slo sean utlizados cuando realmente resulten indispensables y adems cuando no
existan otras vas procesales realmente idneas. En estos supuestos debe el juez sealar cul es la va
adecuada. ABAD YUPANQUI, SAMUEL; DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005), p. 32.
206
Artculo 6. No proceden las acciones de garanta: [] 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va
judicial ordinaria; ().
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la accin de amparo no era residual o excepcional, sino alternatva u op-
tatva
207
: el justciable optaba entre recurrir a la va consttucional o recu-
rrir a la va judicial ordinaria. Desplazada la alternatvidad del amparo, la
residualidad o excepcionalidad de esta va quiere signifcar que un justcia-
ble no podr utlizar el proceso de amparo en tanto exista alguna otra va
procedimental especfca igualmente satsfactoria que aqul
208
.
207
La intencin de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley (la 23506), era facilitar la proce-
dencia del amparo y del hbeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes
por el rgano judicial, como sucedi muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento
jurdico o por sometmiento al poder poltco de turno) que existan otras vas judiciales disponibles y
ms apropiadas. Si bien esta intencin era loable y se basaba en la experiencia, su aplicacin trajo in-
convenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tene una naturaleza y una racio-
nalidad propia, que los hace idneos o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar
librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la norma facilit la indebida utlizacin
del amparo por muchos litgantes, aprovechando su carcter de proceso de tutela de urgencia, para la
discusin de asuntos que, en estricto, no suponan la proteccin del contenido consttucionalmente pro-
tegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente consttucional. Hubo, sin lugar
a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales y lo convirt en el sucedneo
de los dems procesos. ABAD YUPANQUI, SAMUEL; DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005), p. 71. El
propio Tribunal Consttucional recogi, en ms de una oportunidad, el carcter alternatvo u optatvo del
amparo: En reiteradas y uniformes ejecutorias este Tribunal ha establecido que el proceso de amparo
en nuestro ordenamiento jurdico no es un proceso subsidiario, sino que es un proceso alternatvo, en
el que la proteccin de los derechos consttucionales queda librada a la opcin que toma el justciable,
(). STC, Exp. N 1418-2001-AA/TC, fundamento 2, Luis Humberto Ahumada Ledesma vs. Autoridad Au-
tnoma de la Cuenca Hidrogrfca Jequetepeque. En los mismos trminos, puede verse tambin la STC,
Exp. N 0200-2001-AA/TC, fundamento 1, Arturo Cueva Ayambo y otros vs. EPS Loreto SA. Con mayor
detenimiento, en el caso Llanos Huasco (en el cual se sentaron las primeras bases sobre los alcances de
la adecuada proteccin contra el despido arbitrario) el Tribunal Consttucional refuta la argumentacin
que negaba idoneidad a la accin de amparo para ventlar el caso del despido alegado que -sostena la
defensa- deba tramitarse en la va del proceso laboral ordinario: Independientemente que este Tribu-
nal Consttucional vaya a pronunciarse ms adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestonado [la
reposicin en el empleo], es importante sealar que el Colegiado no comparte el criterio segn el cual
el proceso de amparo no sera la va idnea para resolver la presente controversia, sino, nicamente, el
proceso laboral.
Sobre el partcular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurdico, el afectado en sus
derechos consttucionales laborales no est obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordi-
narias, y slo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nues-
tro pas, en efecto, el amparo consttucional no es una va excepcional, residual o extraordinaria, a la cual
el justciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vas judiciales idneas para tutelar los derechos
consttucionales.
Al contrario, nuestra legislacin (inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506) condena con la desestma-
cin de la demanda si es que antes de acudir a la accin de amparo, el justciable opt por la va ordi-
naria. Lo que signifca que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el argentno
o el espaol, en nuestro pas el amparo es un proceso, por llamarlo as, alternatvo, es decir, al que se
puede acudir no bien se culmina con agotar la va previa, y siempre que con l se persiga la proteccin
de derechos reconocidos en la Consttucin. STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, fundamento 3, Eusebio Lla-
nos Huasco vs. Telefnica del Per SAA.
208
El numeral 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional a la letra dice lo siguiente: No proceden
los procesos consttucionales cuando: []; 2. Existan vas procedimentales especfcas, igualmente sats-
factorias, para la proteccin del derecho consttucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate
del proceso de hbeas corpus; [].
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La frmula de la residualidad trae el problema de determinar cundo es
que existe otra va procedimental especfca igualmente satsfactoria que
torna improcedente al amparo. Este problema tene, cuanto menos tres
componentes: la va procedimental; la especifcidad de la va procedi-
mental; y lo igualmente satsfactorio.
IV. LA VA PROCEDIMENTAL ESPECFICA IGUALMENTE SATISFACTORIA
El Cdigo Procesal Consttucional no da mayores pautas para entender cun-
do nos encontramos frente a una va procedimental especfca igualmente
satsfactoria, salvo lo que la misma literalidad de la frase sugiere
209
. Dicha li-
teralidad presenta tres elementos: un procedimiento, una especifcidad pre-
dicada de tal procedimiento, y una satsfaccin igual a la del amparo.
IV.1. El procedimiento
Sobre el primer elemento -el procedimiento- cabe preguntarse si se
refere a un proceso judicial, un procedimiento administratvo o, in-
cluso, alguna forma de solucin de confictos heternoma u autno-
ma (arbitraje o conciliacin, por ejemplo). Abad Yupanqui sostene
que dicho procedimiento est referido a un proceso judicial
210
. De
igual opinin son Castllo Crdova
211
, Rodrguez Santander
212
y, por
cierto, los profesores que elaboraron el anteproyecto del Cdigo Pro-
cesal Consttucional
213
. De diferente opinin es Mesa Ramrez quien
afrma que El principio es muy simple. Los procesos consttucionales
slo actan ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales
efcaces para la tutela del derecho. La expresin si existen otras vas
procedimentales especfcas hace mencin no slo a las judiciales
sino tambin a las administratvas que sean aptas para resolver id-
nea y efcazmente la proteccin del derecho
214
.
La respuesta a la interrogante que formulamos al inicio del prrafo, a
costa de lo que nos dice Mesa Ramrez, no es simple. Si el proceso de
amparo es califcado de improcedente por existr otra va procedimental,
209
En ese sentdo, la jurisprudencia ser una ayuda tl y necesaria para desentraar dicho contenido. Ms
aun cuando la misma provenga del Tribunal Consttucional y tenga, a su vez, el carcter de precedente
vinculante, tal como ocurre con la STC recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, en los seguidos por Csar
Antonio Bayln Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO SA. sobre reposicin, la cual abordaremos ms adelante.
210
Cdigo Procesal Consttucional, p. 13.
211
CASTILLO CRDOVA, LUIS. (2005), pp. 80-81.
212
RODRGUEZ SANTANDER, ROGER. (2005), pp. 97-136.
213
As, el amparo ser procedente para la tutela de urgencia de un derecho consttucional a falta de otras
vas judiciales especfcas, igualmente protectvas y satsfactorias. ABAD YUPANQUI, SAMUEL, DANS OR-
DOEZ, JORGE y otros. (2005). Op.cit, p. 72.
214
MESA RAMREZ, CARLOS. (2004), p. 118.
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dicha va procedimental debera ser por lo menos equivalente o pro-
porcional o de su misma naturaleza. Y slo podra ser equivalente o
proporcional o de su misma naturaleza si, como el amparo, la misma
es judicial. As, a partr de un criterio de identdad procesal-jurisdic-
cional, la otra va procedimental necesariamente tendra que ser un
proceso-judicial-jurisdiccional (con perdn del pleonasmo). Afrmar
que la otra va procedimental puede ser un procedimiento adminis-
tratvo o un mecanismo alternatvo de solucin de los confictos se-
ra negar el acceso a la jurisdiccin en la proteccin de los derechos
consttucionales. Dicho con otras palabras, sera negar el acceso a la
justcia en la defensa de los derechos consttucionales, rebajando la
proteccin de los mismos a procedimientos no jurisdiccionales
215
. Por
otra parte y como argumento adicional, la misma consideracin del
inters para obrar en la accin de amparo nos remitra a un proceso
judicial, siendo que la existencia de otros procedimientos administra-
tvos o privados confgurara la existencia de vas previas y la necesi-
dad de su agotamiento, precisamente para tener inters para obrar.
IV.2. El proceso judicial especfco
Como segundo paso, se hace necesario averiguar cundo un proceso
judicial-jurisdiccional ordinario resulta siendo especfco. La primera di-
fcultad de interpretacin es superar si la predicada especifcidad hace
referencia a una singularidad de procesos
216
(procesos ordinarios ad
hoc para la defensa de derechos consttucionales) o si la misma slo
215
El proceso judicial-jurisdiccional responde a la superacin de la ley del ms fuerte. Como nos lo recuer-
da Quiroga Len: la autocomposicin (...) resulta insufciente pues su mecanismo bilateral no garantza
la justcia del resultado toda vez que siempre una de las partes terminar imponiendo su mayor fuer-
za o poder. QUIROGA LEN, ANBAL. Las garantas consttucionales de la administracin de justcia.
En: EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO (director). (1987), p. 292. Y el arbitraje, nos dice Quiroga Len, en
tanto el recurso a un tercero sin la garanta de la imparcialidad ni el principio de legalidad deviene insu-
fciente para lograr [la justcia y la paz social expresada en la necesidad de convivencia humana] Ibd,
pp. 105-106. Esta idea de parcialidad y, por tanto, de carencia de idoneidad de los procedimientos ad-
ministratvos o privados es tambin anotada por Castllo Crdova: En ningn caso este artculo 5.2 CPC
[Cdigo Procesal Consttucional] puede estar haciendo referencia a vas procedimentales de naturaleza
administratva o privada. Ello por una sencilla razn fundamental: el rgano que resolver el procedi-
miento administratvo o el proceso privado no ser en ningn caso lo sufcientemente imparcial como
para considerar que a travs de esa va (administratva o privada) podr lograrse una proteccin igual-
mente satsfactoria, que la que se conseguira a travs del amparo que, entre otros elementos diferencia-
dores, viene resuelto por una autoridad imparcial. CASTILLO CRDOVA, LUIS. (2005). Op. cit., p. 81. Para
nosotros, como se tene dicho, la carencia de idoneidad de los procedimientos administratvos o privados
no viene dada por el patrn de imparcialidad sino por el patrn de identdad procesal-jurisdiccional. Con
la contraposicin de imparcialidad-parcialidad hemos querido llamar la atencin sobre la rebaja en que
se afectara la proteccin de los derechos consttucionales.
216
La especifcidad, en este caso, debe ser entendida como singularidad o individualidad, y sta debe ser
entendida en contraposicin a la generalidad. CASTILLO CRDOVA, LUIS. (2005). Op. cit., p. 81-82.
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refere a la existencia concreta y actual, y en ese sentdo especfca, de
procesos ordinarios, genricos o especiales, con capacidad de tramitar
una pretensin de defensa de los derechos consttucionales
217
.
Si la especifcidad exigida es un proceso ad hoc slo existr una
va procedimental especfca si previamente el legislador ha creado
vas alternas explcitas para el trmite de las pretensiones de defen-
sa de concretos derechos consttucionales. As, por ejemplo, para la
defensa de los derechos consttucionales de orden laboral (libertad
sindical, negociacin colectva, huelga, partcipacin en las utlidades,
proteccin adecuada contra el despido arbitrario) slo habr una va
procedimental especfca alterna al amparo si existese un proceso
ordinario laboral dedicado ex profeso a la defensa de los derechos
laborales de orden consttucional. Ms concretamente, slo habr
un paralelismo con el amparo si la va ad hoc est pensada para la
defensa del contenido consttucionalmente protegido de los dere-
chos consttucionales laborales. En ese sentdo, la va del proceso or-
dinario laboral
218
(que no es un proceso ad hoc) no confgurara un
paralelismo con la accin de amparo, aun cuando en aquella va se
podra proponer la defensa del contenido consttucionalmente pro-
tegido de un derecho laboral. Por consiguiente, no existendo ningn
proceso ordinario ad hoc para la defensa del contenido consttucio-
nalmente protegido de los derechos consttucionales resulta, desde
esta primera aproximacin al criterio de especifcidad, que no hay
posibilidad de confgurar ningn paralelismo y, por tanto, la accin
de amparo, mientras tanto, sera en todos los casos procedente.
Esta es la razn, de otro lado, por la cual no se regul en la Nueva
Ley Procesal del Trabajo un proceso ad hoc de tutela de los derechos
consttucionales laborales pues, de haberlo hecho, el amparo en ma-
teria laboral -a partr de la vigencia de la nueva ley procesal- deven-
dra en improcedente.
217
Es claro que para declarar esta improcedencia del amparo, no basta con que existan otros procesos
judiciales disponibles, lo que siempre es factble, sino que stos resulten sufcientemente satsfactorios
para tutelar la pretensin y que el juez as lo establezca, para no crear indefensin. ABAD YUPANQUI,
SAMUEL; DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., p. 72-73. Como se puede apreciar, para los
autores del Cdigo Procesal Consttucional, la especifcidad est referida a la existencia de otros procesos
judiciales. En igual sentdo, Rodrguez Santander para quien la especifcidad de la va ordinaria hace re-
ferencia a que la misma [deba ser] autnoma y claramente confgurada por el ordenamiento jurdico.
RODRGUEZ SANTANDER, ROGER. (2005). Op. cit., p. 112.
218
Por proceso ordinario laboral hacemos referencia al conjunto de procesos regulados en la Ley Procesal
del Trabajo, Ley N 26636, y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, ninguna de las cuales
contene un proceso de tutela de derechos fundamentales laborales.
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De otro lado si, por el contrario, la especifcidad requerida es la existencia
concreta y actual de procesos ordinarios, genricos o especiales, con capa-
cidad de tramitar una pretensin de defensa de los derechos consttucio-
nales, los distntos ordenamientos procesales, civil, laboral, contencioso-ad-
ministratvo, de familia, comercial, etc., podrn contener alguno, mxime si
se toma en cuenta la clusula abierta de competencia de los ordenamien-
tos procesales
219
. Desde esta perspectva, la especifcidad estara referida
potencialmente a cualquier proceso judicial ordinario (estricto sensu o es-
pecial
220
) del ordenamiento civil, laboral, contencioso-administratvo, de fa-
milia, comercial, etc. El hecho que tales procesos ordinarios tengan que ser
adecuados para tramitar una pretensin de defensa de los derechos cons-
ttucionales y obtener una declaracin de certeza en ese sentdo, llevara
a descartar a aquellos que no tengan una etapa de conocimiento, como
ocurre con los procesos de ejecucin que llevan ms bien implcita o ant-
cipada la declaracin de certeza y, tambin, a aquellos procesos circunscritos
a partculares pretensiones, como ocurre con el proceso de impugnacin de
219
En ese sentdo, el artculo 5 del Cdigo Procesal Civil dispone que Corresponde a los rganos jurisdic-
cionales civiles el conocimiento de todo aquello que no est atribuido por la ley a otros rganos juris-
diccionales. Complementando la idea, el mismo Cdigo Procesal Civil, en los artculos 475, 486 y 546
precisa los procedimientos de trmite en los casos que una pretensin no tenga una va predeterminada:
Artculo 475.- Procedencia.- Se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asun-
tos contenciosos que: 1. No tengan una va procedimental, no estn atribuidos por ley a otros rganos
jurisdiccionales y, adems, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensin el Juez considere
atendible su empleo. Artculo 486.- Procedencia.- Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asun-
tos contenciosos: 8. Los que no tenen una va procedimental propia, son inapreciables en dinero o
hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensin, el Juez considere atendible su empleo.
Artculo 546.- Procedencia.- Se tramitan en proceso sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos: 6.
Los que no tenen una va procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto
o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo. De igual
forma, el literal l) del numeral 2 del artculo 4 de la Ley Procesal del Trabajo dispone que los juzgados
de trabajo conocen las dems [pretensiones individuales o colectvas por confictos jurdicos] que no
sean de competencia de los juzgados de paz letrados. Y, an ms amplio, el inciso 1 del artculo 2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo seala: Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes
procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relatvas a la proteccin de derechos
individuales, plurales o colectvos, originadas con ocasin de la prestacin personal de servicios de natu-
raleza laboral, formatva o cooperatvista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o
posteriores a la prestacin efectva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser
exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes: [].
220
Con la expresin proceso judicial ordinario estricto sensu hacemos referencia al principal proceso de
conocimiento de cada ordenamiento. As, aludimos al proceso de conocimiento regulado en el Cdigo
Procesal Civil, o al proceso ordinario laboral recogido en la Ley Procesal del Trabajo y en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo. Mientras que con la expresin proceso ordinario especial referimos al resto de pro-
cesos de cada ordenamiento. En el caso del proceso civil seran, e.g., el proceso abreviado y el proceso
sumarsimo; en el laboral tendramos, como vimos lneas arriba, el proceso abreviado, el proceso de eje-
cucin, y el proceso de impugnacin de laudos arbitrales.
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laudos arbitrales ideado para el cuestonamiento de los laudos que resuelven
una negociacin colectva
221
.
Si la especifcidad de la va procedimental es la existencia concreta y ac-
tual de un proceso de conocimiento
222
con capacidad de tramitar una
pretensin de defensa de los derechos consttucionales, para el caso del
orden laboral ste sera el proceso ordinario laboral, en la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
223
. Ciertamente,
ante el incumplimiento de alguna norma laboral de nivel consttucional,
la va procedimental especfca (y alterna al amparo) sera el proceso or-
dinario laboral de conocimiento del Juez de Trabajo. Pero este criterio,
por su evidente generalidad, no es insufciente para determinar la impro-
cedencia del amparo.
IV.3. El proceso judicial igualmente satsfactorio
Finalmente, el tercer paso consistr en concluir afrmatvamente que
dada una va procedimental especfca la misma es igualmente sats-
factoria que el amparo. No es sufciente que exista otra va judicial
con capacidad de tramitar una pretensin de defensa de los dere-
chos consttucionales (propiamente, de su contenido consttucional-
mente protegido) sino que, adems, se requiere que ella sea igual-
mente satsfactoria que el amparo
224
. Este tercer elemento introduce
un parmetro de comparacin procesal que, sin embargo, no tene
trminos claros. Ser una comparacin en trminos abstractos o
concretos? Qu caracterstcas o partcularidades de la va procedi-
mental especfca merecen ser comparadas con las del amparo para
concluir que son vas igualmente satsfactorias?
Como vimos lneas arriba, es la literalidad del numeral 2 del artculo
5 del Cdigo Procesal Consttucional la que impulsa a averiguar si un
221
El artculo 88 de la Ley Procesal del Trabajo establece: Impugnacin de Laudos Arbitrales.- Cualquiera
de las partes que haya intervenido en un procedimiento arbitral derivado de la negociacin colectva,
puede impugnar el laudo recado en aquel, ante la Sala Laboral o Mixta de la jurisdiccin correspondien-
te. En igual sentdo, el captulo III del ttulo II de la Nueva Ley Procesal del Trabajo regula el proceso
impugnatvo de laudos arbitrales econmicos.
222
Ordinario o abreviado en los trminos de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
223
Cabe precisar que los incisos 2 y 3 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo habilitan el proce-
so abreviado ante el Juez de Trabajo tratndose de las pretensiones de reposicin y tutela de la libertad
sindical.
224
Lo que exige la norma procesal consttucional es que la va judicial ordinaria sea igualmente satsfacto-
ria, es decir, que exista una relacin de igualdad (igualmente, dice la ley) entre la satsfaccin que de la
pretensin de salvacin de su derecho consttucional pueda esperar el agraviado tanto en la va procedi-
mental judicial ordinaria, como en la va procedimental consttucional. CASTILLO CRDOVA, LUIS. (2005).
Op. cit., p. 83.
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determinado proceso es igualmente satsfactorio que el amparo para
la proteccin de los derechos consttucionales amenazados o vul-
nerados. Es posible detectar dos acttudes frente a dicha necesidad
de averiguacin. Por un lado, un discurso reduccionista que coge en
abstracto lo igualmente satsfactorio al punto de convertrlo en una
entdad vaca. Y, por otro lado, un discurso detallista, concreto de
los contenidos de cada proceso que puede llegar -llevado a sus ex-
tremos- a desembocar en dos puntos de quiebre: la exigencia de una
identdad casi matemtca que torna inoperante a todo el criterio de
la va procedimental igualmente satsfactoria; y, la exigencia del esta-
blecimiento de procesos ad hoc para la defensa de los derechos cons-
ttucionales que virtualmente tornara intl al proceso de amparo.
Encontramos un discurso reduccionista en los redactores del Cdigo
Procesal Consttucional porque aun cuando formalmente reclaman
la existencia de una va sufcientemente satsfactoria para declarar
la improcedencia del amparo no presentan ningn elemento para su
anlisis o concrecin sino que, se remiten directamente a los proce-
sos ordinarios existentes. As, si bien referen que () para decla-
rar esta improcedencia del amparo, no basta con que existan otros
procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factble, sino que
stos resulten sufcientemente satsfactorios para tutelar la preten-
sin ()
225
. Previamente haban sealado que si ante la violacin
o amenaza de violacin de un derecho fundamental, puede iniciar-
se un proceso contencioso-administratvo o un amparo, el juez por
regla general deber preferir el proceso contencioso-administratvo.
No se explica en qu reside la igualdad satsfactoria entre el ampa-
ro y el proceso contencioso-administratvo, simplemente se asume,
adems, como regla. Desde esta perspectva, la igualdad satsfactoria
es abstracta e implcita en la existencia de una va procedimental es-
pecfca. La exigencia de la igualdad satsfactoria es un discurso sin
mayor contenido que sirva para explicar cundo y de qu modo una
va procedimental especfca puede ser igualmente satsfactoria. As,
este tercer elemento deviene vaco para el justciable. Sin embar-
go, dicho tercer elemento desde esta perspectva tene ms bien un
contenido poltco: regular la conducta de los justciables para que
no abusen del amparo. La verdadera justfcacin de las vas proce-
dimentales especfcas igualmente satsfactorias desde esta pers-
pectva es que los procesos consttucionales slo sean utlizados
225
ABAD YUPANQUI, SAMUEL, DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., p. 72-73.
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cuando realmente resulten indispensables y adems cuando no exis-
tan otras vas procesales realmente idneas
226
. Llama la atencin,
desde esta perspectva, que la opcin poltca sea la represin y no
la mayor proteccin que se pueda brindar a la tutela de los derechos
consttucionales
227
.
De igual modo, encontramos un discurso reduccionista de lo que es una
va procedimental especfca igualmente satsfactoria cuando su anlisis
es susttuido por la idea de urgencia
228
. Ya no se trata de comparar si una
va procedimental especfca es igualmente satsfactoria que el amparo
(tarea que, en principio, debe corresponder a la judicatura, porque co-
noce el Derecho y porque puede orientar a los justciables), sino de de-
mostrar -el justciable- que la necesidad de tutela en su caso concreto
es urgente porque el transcurso del tempo inmediato har irreparable
el derecho consttucional. Desde esta ptca, la va paralela ordinaria no
ser igualmente satsfactoria porque no podr resolver el conficto urgen-
te con la pronttud que s permite el amparo. Pero si el conficto no es
urgente, la va paralela s ser igualmente satsfactoria y por tanto el am-
paro resultar improcedente
229
. As, ya no es importante analizar lo igual-
mente satsfactorio. Ello no dice nada. No sirve. Es un falso tercer elemento
226
Ibid., p. 32.
227
Los redactores del Cdigo Procesal Consttucional refere que la residualidad no desprotege sino que
enrumba su adecuada tutela. Sin embargo, la ausencia de criterios ciertos que ilustren al justciable y la
inmediata preocupacin por la desnaturalizacin del amparo desdicen el propsito de proteccin. Con
esta decisin del Cdigo no se desprotege al derecho consttucional, sino se encamina su defensa hacia
la va procesal que, por sus caracterstcas, estructura y por el objeto del caso, permitan la adecuada
cautela del derecho. Asimismo, se pone coto a una de las severas distorsiones producidas mediante la
instrumentacin del amparo, ocasionada por la actuacin poco rigurosa de muchos abogados y litgantes
que, lamentablemente, no supo ser corregida por el rgano judicial. (). Ibid., p. 73.
228
Rodrguez Santander entende que la residualidad del amparo se justfca en que no toda afectacin de
un derecho consttucional requiere una resolucin sumaria. De ah que sostenga que el amparo cons-
ttucional se ha convertdo en un proceso excepcional o extraordinario, slo viable en aquellos casos en
los que se encuentre presente el factor de urgencia. Se ha dicho que toda otra causa deber ser resuel-
ta por las vas procesales ordinarias, capaces tambin de proteger derechos fundamentales. RODRGUEZ
SANTANDER, ROGER. (2005). Op. cit., p.124.
229
(), es deber del recurrente demostrar que de un anlisis sustancial de los hechos que rodean su caso
se deriva la necesidad de una resolucin pronta a efectos de garantzar la adecuada proteccin de su
derecho consttucional. Es decir, a efectos de determinar si resulta o no aplicable la clusula de residua-
lidad, el juez consttucional debe plantearse la siguiente interrogante: a la luz de las circunstancias del
caso, existe grave riesgo de que la potencial o efectva afectacin del derecho consttucional invocado
se torne irreparable si exijo al justciable acudir a la va ordinaria? Una respuesta afrmatva impedir
la aplicacin del artculo [5.2 del Cdigo Procesal Consttucional], la respuesta contraria dar lugar a la
improcedencia de la demanda. RODRGUEZ SANTANDER, ROGER. (2005). Op. cit., p.118. Del mismo pa-
recer es Mesa Ramrez cuando seala: (). La mayora de las veces, por no decir siempre, existen vas
procedimentales efcaces. La excepcionalidad de los procesos consttucionales se presenta invariablemen-
te por razones de tempo. Es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco idneas y
efcaces, habilitando de ese modo la procedencia de los procesos consttucionales ante la inminencia de
la irreparabilidad. MESA RAMREZ, CARLOS. (2004). Op. cit., p. 118.
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puesto que lo central ser encontrar cualquier proceso ordinario y que
la dolencia sea, o no, urgente. Esta posicin deja abierta, sin embargo, la
discusin sobre qu es urgente, cundo es urgente y para quin es urgen-
te. El solo hecho que se amenace o viole un derecho consttucional no
es, de por s, urgente? Pensbamos que s, pero desde esta posicin slo
resulta que puede ser.
Tambin, como anunciamos, encontramos un discurso detallista y concre-
to de los contenidos, de un lado, del proceso judicial ordinario especfco,
y del otro, del proceso de amparo tendiente a encontrar las caracterst-
cas que afrmen (o nieguen) la presencia de vas igualmente satsfacto-
rias
230
. Esa bsqueda de igualdad utliza, por comparacin, -en una pers-
pectva amplia- las siguientes dos caracterstcas bsicas del proceso de
amparo:
La idoneidad procesal para [reponer] las cosas al estado anterior a
la violacin o amenaza de violacin de un derecho consttucional
231
.
La sumariedad del proceso de amparo: plazos de tramitacin breves,
sin audiencias, concentracin de actos, sin mayores actuaciones pro-
batorias; una justcia de probabilidades antes que de certeza
232
.
En tanto la va paralela cumpla estas dos caracterstcas, resultar igual-
mente satsfactoria que el amparo. Desde este planteamiento, lo igual-
mente satsfactorio es, en verdad, slo una exigencia de similitud.
Si se cae en la cuenta, una comparacin hecha slo en torno a estas dos
caracterstcas bsicas del proceso de amparo sirve para determinar vas
similarmente satsfactorias (pero no iguales); as tenemos que el amparo
ha llevado a que se utlicen algunas partcularidades de su regulacin le-
gislatva como pautas adicionales de comparacin, tales como las siguientes:
Medidas cautelares de ejecucin inmediata e irrevocables hasta la
conclusin del proceso
233
.
230
CASTILLO CRDOVA, LUIS. (2005). Op. cit., p. 82-86. Tambin, CAMPOS, JOSEPH. (2006), p. 53-54.
231
Cf. con el primer prrafo del artculo 1 y con el numeral 3 del artculo 55 del Cdigo Procesal Consttu-
cional. ste ltmo seala que la sentencia que declara fundada la demanda de amparo se pronunciar
sobre la resttucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos consttucionales
ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violacin.
232
Cf. con el siguiente apartado.
233
Cf. primer y ltmo prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal Consttucional. En el primer prrafo que
establece que la medida cautelar es concedida sin conocimiento de la contraparte y que la apelacin de
la misma no tene efecto suspensivo. Por su parte el ltmo prrafo limita la aplicacin de algunas reglas
generales de las medidas cautelares civiles, entre ellas el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil que trata
de la caducidad de la medida cautelar cuando la pretensin se desestma en la sentencia. Al limitarse la
aplicacin de este artculo la medida cautelar contna vigente hasta la conclusin del proceso, salvo que
el juez declare ex profesamente la cancelacin de la misma por variacin de los hechos que le dieron
sustento.
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Actuacin inmediata de la sentencia
234
.
Acceso a una tercera instancia si en segunda instancia se ha denegado
la demanda que pretende la proteccin del derecho consttucional
235
.
Trmite preferente
236
.
Represin de actos homogneos
237
.
Presentadas algunas de las caracterstcas del proceso de amparo, la pre-
gunta que viene es si en el ordenamiento procesal peruano existe algn
proceso ordinario que contenga siquiera alguna de las cinco partculari-
dades anotadas, siendo la respuesta negatva. No hay proceso ordinario
que tenga alguna de estas partcularidades porque estas son ad hoc para
los procesos consttucionales:
Porque las medidas cautelares en los procedimientos ordinarios se
rigen por la regla del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil ya sea
de modo directo o supletoriamente, lo cual implica, a diferencia del
amparo, que las medidas cautelares se cancelan si la sentencia de
primera declara infundada la demanda.
Porque las sentencias no se actan inmediatamente mientras no se
cumpla la segunda instancia.
Porque los procesos ordinarios no tenen tercera instancia ni acceso
al Tribunal Consttucional, y el insttuto de la casacin no es una ter-
cera instancia.
Porque los procesos ordinarios justamente ceden su trmite para
que los procesos consttucionales tengan preferencia.
Porque en los procesos ordinarios no hay posibilidad de extender los
efectos de la sentencia a hechos ocurridos en el futuro ni siquiera
propuestos en el pettorio.
234
El segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Procesal Consttucional a la letra dice: La sentencia que
ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. ().
235
Cf. el numeral 2 del artculo 202 de la Consttucin, el mismo que dispone que Corresponde al Tribunal
Consttucional: (). 2. Conocer, en ltma y defnitva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas
corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento. Vase tambin el artculo 18 del Cdigo Pro-
cesal Consttucional que dice: Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improce-
dente la demanda, procede recurso de agravio consttucional ante el Tribunal Consttucional, ().
236
Cf. con el artculo 13 del Cdigo Procesal Consttucional que establece: Los jueces tramitarn con pre-
ferencia los procesos consttucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tarda tramitacin de estos,
ser exigida y sancionada por los rganos competentes.
237
Vase el artculo 60 del Cdigo Procesal Consttucional: Si sobreviniera un acto sustancialmente homo-
gneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante
el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado a la otra parte por
el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que declara la homo-
geneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto
represivo sobreviviente.
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Esta desilusin en encontrar alguna va procedimental especfca lo ms
igualmente satsfactoria que el amparo -como anunciamos- puede des-
embocar en dos puntos de quiebre.
Afrmar que (mientras el legislador no cree procesos iguales o simila-
res al amparo) no existe va alguna que pueda califcar de igualmente
satsfactoria y, por tanto, la clusula de residualidad es inoperante.
Exigir al legislador la implementacin de procesos ad hoc para la de-
fensa de los derechos consttucionales, luego de lo cual recin po-
dran haber vas paralelas igualmente satsfactorias y, con ello, un
proceso de amparo virtualmente intl o virtualmente ordinario.
Este paralelismo exigido nos lleva a preguntarnos sobre la importancia
de la accin de amparo y su ubicacin consttucional. Tanta considera-
cin sobre la va procedimental es igualmente satsfactoria al punto que
se le identfca con el amparo pero que, al hacerlo, vaca u ordinariza
238

su contenido (lo cual no es congruente con su fnalidad tutelar) porque
la accin de amparo ha sido erigida por el poder consttuyente como el
mecanismo procesal contra todo aquello que vulnera o amenaza los de-
rechos reconocidos por la Consttucin
239
.
As, frente a la necesidad de determinar cundo una va procedimental
especfca es igualmente satsfactoria que el amparo tenemos cuatro al-
ternatvas:
Considerar que lo igualmente satsfactorio se cumple con la mera
existencia de un proceso ordinario.
Considerar que lo igualmente satsfactorio es un requisito de urgen-
cia para habilitar el amparo.
Considerar que lo igualmente satsfactorio es slo una exigencia de
similitud en las caracterstcas bsicas del amparo.
Considerar que lo igualmente satsfactorio slo se podra cumplir a
partr de la implementacin de procesos ad hoc ordinarios iguales al
amparo.
238
Usamos esta expresin en referencia a los procesos ordinarios de los diferentes ordenamientos proce-
sales.
239
Distntos a la libertad individual, al derecho de acceso a la informacin y al derecho de proteccin de la
informacin personal y familiar. Cf. numeral 2 del artculo 200 de la Consttucin: La accin de amparo,
que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los dems derechos [distntos a la libertad individual y conexos] reconocidos por la
Consttucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente [el hbeas data que cautela el dere-
cho de acceso a la informacin y al derecho de proteccin de la informacin personal y familiar].
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Ninguna de estas parece ser un criterio sufciente pues el Tribunal Cons-
ttucional -como veremos- ha determinado las reglas de procedencia/im-
procedencia del amparo no a partr de la abstraccin del signifcado de
lo que sea una va-procedimental-especfca-igualmente-satsfactoria, sino
que lo ha hecho a partr de criterios prctcos no sistemtcos. En ltma
instancia, la mayor abstraccin que hace el Tribunal Consttucional est
referida a la posibilidad de obtener, en otra va, el mismo resultado que
en la accin de amparo.
Este es el criterio que gua, por ejemplo, la reposicin de los trabajadores
sujetos al rgimen de la actvidad privada, en el entendido que su repo-
sicin slo es posible a travs de la accin de amparo y no en la va la-
boral ordinaria. Pero este criterio es, inmediatamente negado por el pro-
pio Tribunal Consttucional cuando reconoce que la reposicin por causal
de nulidad es posible de obtener tanto a travs del amparo como de la
va laboral ordinaria Y, tambin -aunque de un modo medio oculto- en el
caso del despido fraudulento cuando se hace necesario desplegar mayo-
res elementos probatorios.
Por tanto, la mera referencia a la existencia de una va procedimental
especfca igualmente satsfactoria no es un criterio defnitorio para de-
clarar la procedencia o improcedencia del amparo. Gracias a este nivel
de indeterminacin de la regla, la mera existencia de los nuevos proce-
sos laborales contenidos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, incluido
el proceso abreviado para la tutela de la reposicin y la libertad sindical,
no son razones sufcientes para determinar la improcedencia del amparo
pues la estructura procedimental como va ordinaria sigue siendo la mis-
ma, en la Ley Procesal del Trabajo y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
V. LA REGLA DE RESIDUALIDAD DEL PROCESO DE AMPARO NO ES UNA HE-
RRAMIENTA PROCESAL ADECUADA PARA LA PROTECCIN DE LOS DERE-
CHOS CONSTITUCIONALES DEL CIUDADANO
Es la residualidad -por contraposicin a la alternatvidad- ms protectora
de los derechos humanos
240
? Desde un anlisis del acceso a la justcia, y
luego de lo precedentemente expuesto sobre la clusula de residualidad,
240
Valga la oportunidad para recordar la importancia de los derechos humanos que se caracterizan por
ser inherentes a los seres humanos, universales, inalienables, inviolables, imprescriptbles, indisolubles,
indivisibles, irreversibles y progresivos. MARCOS-SNCHEZ, JOS. (1999). Valga tambin la oportunidad
para precisar que la clusula de residualidad no aplica en el hbeas corpus por disposicin expresa del
numeral 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional.
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en las lneas que siguen concluimos que ello no es as
241
.
En efecto, el numeral 2 del artculo 200 de la Consttucin establece que
la accin de amparo es una garanta consttucional que procede contra el
hecho u omisin de cualquier autoridad o persona que vulnere o amena-
ce los derechos distntos a la libertad individual (para ello est el hbeas
corpus) y distntos al derecho de acceso a la informacin y al derecho de
proteccin de la informacin personal y familiar (para eso est el hbeas
data). De ello se concluye que cada vez que se produzca una afectacin
de los derechos consttucionales los ciudadanos tenen a su disposicin a
la accin de amparo para enderezar el entuerto
242
.
Ello no signifca que la nica va de solucin sea o tenga que ser el amparo, sino
solamente que es una va disponible y, en ese sentdo, alternatva. Alternatva no
slo frente a otras vas procesales judiciales, sino -desde una perspectva del con-
ficto- alternatva a otras formas de solucin que el ciudadano pudiese optar
243
.
En consecuencia, la residualidad es un mecanismo de desvo y limitacin
en el acceso a la jurisdiccin consttucional en tanto lo susttuye -a partr
de un argumento de efciencia en su uso
244
- por un acceso a la jurisdic-
cin ordinaria. Asimismo, nada dice la Consttucin sobre que tal garan-
ta consttucional deba ser rpida, sencilla o efcaz salvo que, en caso de
haberse denegado la proteccin del derecho consttucional en las instan-
cias previas, corresponder al Tribunal Consttucional pronunciarse en l-
tma y defnitva instancia
245
. Podra entenderse que tales requerimientos
de rapidez, sencillez y efcacia vienen implcitos en la misma proteccin
del derecho consttucional. La importancia de los derechos consttucional
sera la justfcacin para dotarlos de un mecanismo de tutela urgente.
As, la urgencia de la tutela sera consustancial al amparo. Se tratara de
241
Borea Odra, refrindose a la alternatvidad de la derogada Ley de Hbeas Corpus y Amparo ha soste-
nido que Las leyes 23506 y 25398 han sido en estos aos, a mi entender, tanto en el caso del amparo
cuanto en el Hbeas Corpus, un paso adelante muy importante para la defensa de los derechos ciudada-
nos y contra la arbitrariedad e irrespeto con que actan las autoridades, ya sean policiales o administra-
tvas, y aun las mismas personas partculares. BOREA ODRIA, ALBERTO. (2000), p. 305.
242
Castllo Crdova extrae dos conclusiones: que las garantas consttucionales slo proceden para la de-
fensa de los derechos fundamentales y que todos tenen dichos mecanismos para defender sus derechos.
CASTILLO CRDOVA, LUIS. (2005). Op. cit., p. 70.
243
No puede olvidarse que, reconocido el derecho de accin, los involucrados en un conficto jurdico son libres
de iniciar o no un proceso, de resolverlo conforme a su mejor entendimiento o, incluso, dejarlo irresoluto.
244
Cairo Roldn expresa esta poltca de efciencia al justfcar la residualidad del amparo en los siguientes
trminos: () el amparo, por ser un proceso de tutela de urgencia, slo puede ser utlizado vlidamen-
te cuando la necesidad de proteccin inmediata de un derecho consttucional no puede ser satsfecha
por ningn otro proceso judicial. Por eso, el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Civil no contene
ningn vicio de inconsttucionalidad. Se trata, ms bien, de un instrumento vlido mediante el cual los
jueces evitarn la desnaturalizacin y el desprestgio del proceso de amparo en el Per. CAIRO ROLDN,
OMAR. (2004b), p. 3.
245
Cf. el numeral 2 del artculo 202 de la Consttucin.
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una urgencia abstracta o implcita en la calidad del derecho consttucio-
nal violado o amenazado
246
, pero no de una urgencia real o concreta del
justciable, aun cuando esta ltma podra presentarse en el caso concre-
to
247
. Es el desarrollo doctrinal, jurisprudencial, legislatvo y supranacio-
nal
248
el que motva que la accin de amparo sea partcularmente rpida,
sencilla y efcaz.
246
Esta es la tesis de los autores del anteproyecto del Cdigo Procesal Consttucional. En su Estudio Intro-
ductorio exponen lo siguiente: (). En consecuencia, el amparo adquiere un carcter excepcional o re-
sidual, atendiendo a su naturaleza de proceso consttucional y no ordinario destnado a la proteccin de
un derecho consttucional, () As, el amparo ser procedente para la tutela de urgencia de un derecho
consttucional a falta de otras vas judiciales especfcas, igualmente protectvas y satsfactorias. (). Lue-
go agregan: En efecto, atendiendo a que en el amparo lo que se discute no es el derecho fundamental
sino su agravio, y dado que la pretensin no puede ser otra que pedirle al juez ponga fn al perjuicio
soportado en el tempo ms corto posible, se ha optado por concederle al amparo una tutela de urgen-
cia satsfactva, dado que la decisin que recaiga en el principal debe ser defnitva. Siendo un proceso
urgente, el procedimiento se ci a las caracterstcas ms saltantes de stos: se emple sumarizacin
procedimental () y lo que es ms importante, se emple sumarizacin cognitva (). En defnitva, en
absoluta correspondencia con la trascendental importancia social del derecho material que tutela, el
nuevo proceso de amparo peruano ha utlizado las tcnicas procesales ms idneas para proveer al jus-
tciable de un proceso expeditvo. () El Cdigo cree en un juez apto para usar un instrumento poderoso
como el amparo, como un medio para asegurar los derechos del ciudadano frente al poder y sus excesos
(poltco, econmico, social o sea la forma que tome). ABAD YUPANQUI, SAMUEL, DANS ORDOEZ,
JORGE y otros. (2005). Op. cit., pp. 72 y 74. En igual sentdo, Abad Yupanqui sustenta: (), el amparo se
confgura como un procedimiento urgente que corresponde a la llamada tutela de urgencia consttucio-
nal, pues exige una proteccin inmediata a los derechos amenazados o vulnerados. ABAD YUPANQUI,
SAMUEL. (2003), p. 326. Tambin, CAIRO ROLDN, OMAR. (2004a), pp. 174-179.
247
Rodrguez Santander asume una posicin opuesta a la de los redactores del anteproyecto. l sostene
que la urgencia no es una natural al proceso de amparo, sino que ello responde a un asunto de poltca
legislatva. Considera que el hecho que el amparo sea un proceso sumario no lo hace, urgente. Entre
los presupuestos procesales inherentes al proceso de amparo, no hemos mencionado la necesidad de
sustentar el denominado factor de urgencia. Por qu? La respuesta es sencilla: porque no lo es. Incor-
porar ese requisito es un asunto de poltca legislatva. Y es que una cosa es afrmar que el amparo es
un proceso sumario -que lo es- y otra muy distnta afrmar que, de modo natural, todo lo que en l se
resuelve exige absoluta sumariedad. Decir que el proceso de amparo se encuentra destnado a la protec-
cin de derechos consttucionales, no es sinnimo de afrmar que se confgura como una tutela juris-
diccional de urgencia, por el sencillo motvo de que no toda causa en la que se encuentre en debate la
posible vulneracin de un derecho consttucional exige una resolucin urgente! Varas s, pero no todas.
RODRGUEZ SANTANDER, ROGER. (2005). Op. cit., p. 117.
248
Entre los instrumentos internacionales que recogen los mecanismos de proteccin de los derechos fun-
damentales y que forman parte del derecho nacional, tenemos los siguientes: artculo 8 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos; artcu-
lo 4 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; artculo XVIII de la Declara-
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artculo 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Especial atencin merece este ltmo que nos habla del derecho de toda persona a
un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectvo: Artculo 25. Proteccin Judicial. 1. Toda
persona tene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectvo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Consttucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometda por personas
que acten en ejercicio de sus funciones ofciales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantzar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantzar
el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estmado proceden-
te el recurso.
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La Consttucin no circunscribe la defensa de los derechos consttuciona-
les, va amparo, a su contenido consttucionalmente protegido; ni tam-
poco excluye del amparo, por ejemplo, la etapa probatoria. Que ambas
cosas se den en la confguracin legal del amparo
249
-como ocurre tam-
bin con la clusula de residualidad- responde a la aspiracin (legislatva,
doctrinal y jurisprudencial) de que, con tales modos, la accin de amparo
es ms rpida, ms sencilla, ms efcaz y, por consiguiente, mejor protec-
tora de los derechos consttucionales. Esa modulacin legislatva, doctri-
nal y jurisprudencial de la accin de amparo puede favorecer el acceso a
la jurisdiccin consttucional o, por el contrario, puede restringirla.
Esa restriccin puede ser la consecuencia a pagar si se quiere un proce-
so rpido, sencillo y efcaz; pero tambin podra ser la implementacin
de poltcas de control social justfcadas en diversas razones de poltca
jurisdiccional como podran ser la disminucin y la redistribucin de la
carga procesal; el uso correcto o adecuado de los insttutos procesales; la
partcipacin judicial en el manejo de los confictos; la responsabilidad en
las decisiones judiciales; el rol excepcional, exclusivo (y excluyente) del
Tribunal Consttucional; implementacin de fltros de las materias const-
tucionalmente relevantes y de los causas realmente urgentes, etc
250
.
Es as que, por ejemplo, la introduccin del criterio del contenido const-
tucionalmente protegido del derecho invocado es un factor de restriccin
al acceso a la justcia en tanto mecanismo de fltro de las causas a un
contorno especfco, a un virtual justo lmite. No est en discusin que la
accin de amparo slo protege derechos consttucionales y no legales. El
problema est en determinar cundo (y para quin) determinada circuns-
tancia del conficto responde al contenido consttucionalmente protegi-
do de un derecho. Por ejemplo, por qu la posesin no corresponde al
249
El numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional dispone que No proceden los procesos
consttucionales cuando: 1. Los hechos y el pettorio de la demanda no estn referidos en forma directa
al contenido consttucionalmente protegido del derecho invocado. En el caso concreto del amparo, el ar-
tculo 38 indica: No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento consttucional
directo o que no est referido a los aspectos consttucionalmente protegidos del mismo. Por su parte, el
artculo 9 seala que En los procesos consttucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes
los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones
probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltmo caso
no se requerir notfcacin previa.
250
En ese sentdo, Espinosa-Saldaa seala -sobre la residualidad del amparo- que Esta modifcacin en l-
neas generales parece ser favorable para reconducir al Amparo a aquellas condiciones que le permitran
a sus juzgadores cumplir con los plazos y dems requerimientos propios de este proceso consttucional.
Adems, servir para dejar progresivamente sin sustento algunas distorsiones y defciencias hasta ahora
subsistentes en la regulacin y jurisprudencia peruanas en el tema del amparo. Ahora bien, este posible
mejor funcionamiento del Amparo, tema sin duda de gran importancia, no necesariamente puede tra-
ducirse en una mayor y mejor de los derechos fundamentales del justciable. ESPINOSA-SALDAA BA-
RRERA, ELOY. (2004), p. 29. Del mismo autor tambin puede verse: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, ELOY.
(2005), pp. 149-150.
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contenido consttucionalmente protegido del derecho de propiedad? No
est en discusin que la posesin sea distnta a la propiedad -eso es cla-
ro- sino por qu la posesin -en tanto atributo de la propiedad- no debe
ser considerada un aspecto protegido del derecho consttucional a la pro-
piedad. Los redactores del anteproyecto del Cdigo Procesal Consttucio-
nal nos ensean que el derecho a la posesin no es un derecho cons-
ttucional y por lo tanto queda fuera del amparo
251
. Con ese criterio no
se estara enseando lo que es el contenido consttucionalmente protegi-
do de un derecho, sino simple y ms bsicamente si un derecho es o no
consttucional. Pero nos queda la duda porque la posesin es claramente
uno de los atributos de la propiedad y bien podra pensarse que dicho
atributo tene proteccin consttucional. Aunque claro, siempre habr lu-
gar para la opinin divergente. El contenido consttucionalmente protegi-
do de un derecho ser ciertamente un factor de restriccin frente a una
posibilidad de defensa abierta de los derechos consttucionales. A pesar
de sus cuestonamientos, este factor podra encontrar justfcacin en la
necesidad de precisar los derechos y sus circunstancias de nivel consttu-
cional, en un momento histrico determinado
252
.
251
As, por ejemplo, es evidente que el derecho de propiedad incluye para su ttular la proteccin de la
posesin, pero la posesin -por s misma- no es un derecho consttucional, por lo que el mero poseedor
que no es propietario no puede invocar la defensa de este derecho en un amparo. Completando las
ideas sobre el contenido consttucionalmente protegido de los derechos, los redactores contnan expo-
niendo: A su vez, la Consttucin protege con el amparo derechos como la libertad de contratacin o la
de asociacin; pero ello no autoriza a que cualquier discrepancia o desavenencia suscitada en la ejecu-
cin de un contrato o en la marcha de la entdad asociatva, se pretenda dilucidar o resolver por el am-
paro, salvo aquellos aspectos directamente ligados al contenido esencial consttucionalmente protegido
del derecho. En otras palabras, se trata de circunscribir el Amparo a sus justos lmites. ABAD YUPANQUI,
SAMUEL, DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., pp. 70-71. El Tribunal Consttucional tambin
se ha pronunciado en el sentdo que la posesin no pertenece al ncleo duro del derecho consttucio-
nal a la propiedad aunque sin dar razones sobre dicha conclusin, salvo lo que la tautologa refere: c)
este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que, si bien el derecho de propiedad tene re-
conocimiento y proteccin consttucional de conformidad con lo establecido en la Norma Suprema, no
todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia consttucional. Es
esto ltmo lo que sucede precisamente con la posesin, que no obstante confgurarse como uno de los
elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de la misma, ca-
reciendo por tanto de proteccin en sede consttucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela
a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos ordinarios, establece; d) dentro del
contexto descrito y no habindose acreditado afectacin al contenido esencial del derecho de propiedad,
la presente demanda consttucional debe declararse improcedente, sin perjuicio de reconocer que la
eventual lesin del derecho de posesin por el que se reclama puedan merecer sustanciacin y eventual
reparacin mediante los mecanismos establecidos por los procesos ordinarios. STC Exp. N 3782-2004-
AA, Yenny Yolanda Cruz Salas vs. Municipalidad Distrital de Aucallama.
252
Como habamos anotado, una de las caracterstcas de los derechos fundamentales es ser progresivos:
[Los derechos humanos son progresivos] porque dado el carcter evolutvo de los derechos, en la histo-
ria de la humanidad, es posible que en el futuro se extenda la categora de derechos humanos a otros
derechos que en el pasado no se reconocan como tales o aparezcan otros que en su momento se vean
como necesarios a la dignidad humana y, por tanto, inherentes a toda persona. MARCOS-SNCHEZ,
JOS. (1999). Op. cit.
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Este asunto ha sido abordado por el Tribunal Consttucional en la STC,
Exp. N 1417-2005-AA/TC, Manuel Anicama Hernndez vs. Ofcina de
Normalizacin Previsional. Para el Tribunal Consttucional la regla del con-
tenido consttucionalmente protegido de los derechos fundamentales es
consustancial a los procesos consttucionales en tanto protegen derechos
de origen consttucional
253
. Agrega el Tribunal Consttucional que para tal
propsito se debe desentraar, por un lado, el sustento consttucional di-
recto del derecho invocado
254
, y por otro lado, el contenido consttucio-
nalmente protegido del derecho
255
.
Otro caso en que se presenta la modulacin restrictva en la confgura-
cin legal del amparo es la ausencia de etapa probatoria. Esta encuentra
justfcacin en la necesidad de implementar un proceso de tutela urgen-
te, rpida, sencilla y efcaz
256
. Una caracterstca muy importante de esta
253
STC, Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamento 8. En verdad esta es una tautologa que no explica por qu
la proteccin se reduce a lo consttucionalmente protegido de un derecho consttucional. O ser que un
derecho fundamental slo lo es en su contenido esencial, y que la parte no esencial confgura otro dere-
cho infraconsttucional.
254
9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administratvo, contrac-
tual, etc., que carecen de fundamento consttucional directo, []. 10. Un derecho tene sustento consttu-
cional directo, cuando la Consttucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurdico susceptble de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin
de ese marco garantsta, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo
un mayor o menor desarrollo legislatvo, en funcin de la opcin legislatva de desarrollar los derechos fun-
damentales establecidos por el consttuyente. STC, Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamentos 9 y 10.
255
21. As las cosas, todo mbito conttucionalmente (sic) protegido de un derecho fundamental se re-
conduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental slo
resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. Este Tribunal Consttu-
cional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede
efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales
que la Consttucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la
concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determina-
cin requiere un anlisis sistemtco de este conjunto de bienes consttucionales, en el que adquiere par-
tcipacin medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltma instancia,
todos los derechos fundamentales de la persona. []. 22. Si bien es cierto que la exacttud de aquello
que consttuye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especfcamen-
te, el contenido esencial de dicho derecho, slo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto,
no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin.
Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. STC, Exp. N 1417-2005-
AA/TC, fundamentos 21 y 22.
256
Los redactores del anteproyecto hacen referencia a este hecho en su Estudio Introductorio en los si-
guientes trminos: Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ci a las caracterstcas ms sal-
tantes de stos: se emple sumarizacin procedimental () y lo que es ms importante, se emple su-
marizacin cognitva (el juez decide si hay audiencia para complementar su informacin, las pruebas son
las documentales y se adjuntan a la demanda o a la contestacin). En defnitva, en absoluta correspon-
dencia con la trascendental importancia social del derecho material que tutela, el nuevo proceso de am-
paro peruano ha utlizado las tcnicas procesales ms idneas para proveer al justciable de un proceso
expeditvo. ABAD YUPANQUI, SAMUEL, DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., p. 74. Y en
la exposicin de motvos del anteproyecto agregan: Se deja defnido sin ambigedades que la estacin
probatoria -como se deca hace mucho- no existe en materia procesal consttucional. Se est a la prueba
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tutela sumaria y urgente, es que se trata de un proceso de probabilida-
des. As, los redactores del anteproyecto del Cdigo Procesal Consttucio-
nal sealan, en la exposicin de motvos del proceso de amparo que:
En tal sentdo, el procedimiento propuesto privilegia una
cognicin sumaria de la cuestn debatda en reemplazo de
la cognicin plena, versin clsica de los procedimientos que
tutelan derechos privados. Esto signifca que, en la prctca,
se opta por una justcia de probabilidad antes que por una
justcia de certeza, es decir, llegar antes a una decisin fnal,
aun con merma de un conocimiento completo e integral del
tema a ser resuelto
257
.
Esta idea tambin es expresada por Monroy Palacios al tratar la tutela de
urgencia satsfactva:
(). Las consecuencias que puede producir el transcurso
del tempo respecto de algunos derechos son tan graves,
que la sola consideracin de que van a ser discutdos en un
proceso de cognicin plena transforma la afectacin al dere-
cho en irremediable. []. Como se advierte, [se requiere] de
una solucin que sea inmediata y tambin defnitva, es de-
cir, que sea satsfactva. A tal efecto surge la Tutela de Urgencia
Satsfactva. []. Una pretensin que deba ser admitda en esta
inmediata, instantnea y autosufciente que se adjunta cuando se demanda o cuando se contesta y, por
cierto, se deja en libertad al Juez para que acopie el material probatorio que considere necesario para
resolver (artculo 9). Ibid., p. 153. Tambin puede verse la STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, fundamento
3, en la cual el Tribunal Consttucional expone que la inexistencia de etapa probatoria en el amparo obe-
dece a su fnalidad y objeto pero no a su carcter sumario: De ah que este remedio procesal, en buena
cuenta, consttuya un proceso al acto, en el que el juez no tene tanto que actuar pruebas, sino juzgar
en esencia sobre su legitmidad o ilegitmidad consttucional. Como dice Juventno Castro [El sistema del
derecho de amparo, Editorial Porra, Mxico 1992, Pg. 169] en el (...) amparo hay dos hechos a probar
esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestn de hecho, y su const-
tucionalidad o inconsttucionalidad, que generalmente es una cuestn de derecho, valorable fnalmente
por el juzgador. Por ello, si en el amparo no hay conficto de derechos e intereses subjetvos contra-
puestos entre partes, ello es porque los trminos de la controversia giran fundamentalmente en torno a
una cuestn de interpretacin consttucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal Consttucional Federal
Alemn, dicha interpretacin tene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan los argumentos
a favor y en contra y fnalmente se llega a una resolucin de acuerdo con las mejores [BverfGE, 82, 30
(38-39)]. La inexistencia de la estacin de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria y
breve del amparo, sino de la fnalidad y el objeto del proceso. Eusebio Llanos Huasco vs. Telefnica del
Per SAA.
257
ABAD YUPANQUI, SAMUEL; DANS ORDOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., pp. 117 y 152.
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forma tan especial de tutela debe tener una probabilidad in-
tensa, es decir, una elevada posibilidad de ser acogida
258
.
Y agrega:
Una buena forma de comenzar a entender la partcipacin
de las tcnicas de aceleracin en el curso del proceso y, en
especial, a travs de las distntas formas de tutela que ve-
nimos analizando, pasa por verifcar que se presentan, ple-
namente identfcables, dos modelos de sumarizacin: una
sustancial o de carcter cognitvo y otra formal o meramen-
te procedimental. La primera supone que el conocimiento
pleno o la certeza no consttuye el nico mecanismo para
otorgar una tutela efectva a las situaciones jurdicas que
son tratadas en el proceso. Al lado de ella, comenzamos a
observar que una justcia de probabilidades tambin resulta
permisible en los casos que revisten un cierto carcter de
urgencia en su solucin ()
259
.
Esa probabilidad no enerva el pronunciamiento de fondo. Pone en evi-
dencia que la actvidad probatoria ser, en principio, a la vista, sin nece-
sidad de mayores indagaciones y que, por tanto, sin medios probatorios
inmediatos existe un elevado riesgo de que la pretensin sea desestma-
da
260
. Lo cual no signifca que bajo el argumento de la necesidad proba-
toria se desechen los procesos, puesto que no puede olvidar que una im-
portante fuente de conviccin o certeza lo consttuyen las presunciones
simples -no las conjeturas-, argumentos probatorios que a partr de los
indicios y de la razn permiten conocer los hechos
261
. De ah que el fltro
258
MONROY PALACIOS, JUAN JOS. (2004), pp. 87-88.
259
MONROY PALACIOS, JUAN JOS. (2004), pp. 295-296.
260
(), en los procesos consttucionales en los cuales no existe etapa probatoria, la posibilidad de la tutela
de los derechos consttucionales queda condicionada a que el acto lesivo pueda ser plenamente probado
en ella, pese a la [in]existencia (sic) de etapa probatoria correspondiente. STC, Exp. N 0200-2001-AA/
TC, Arturo Cueva Ayambo vs. EPS Loreto S.A.
261
El Tribunal Consttucional en ms de una ocasin ha concluido que el amparo es improcedente por care-
cer de etapa probatoria, sin explicar cul es la difcultad probatoria que se presenta en el caso concreto:
Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este
Colegiado considera que el amparo no resulta la va idnea para dilucidar la materia controvertda, pues
para ello se requiere de una estacin probatoria adecuada, de la cual carecen los procesos consttucio-
nales como el presente, en los cuales slo procede estmar la demanda cuando la violacin o amenaza
de violacin de los derechos fundamentales resulta evidente y plenamente acreditable con las instru-
mentales acompaadas a la demanda o recabadas durante el proceso, lo que, sin embargo, no sucede
en el caso de autos. Por tal motvo, la demanda debe ser desestmada. STC, Exp. N 3242-2004-AA/TC,
fundamento 4, Esteban Jiraldes Aguilar Quispe vs. DIGEMID. Sin embargo, en otra ocasin el Tribunal
Consttucional ech mano de las presunciones simples para dar por cierta que la renuncia no fue vo-
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de lo evidente o palpable no debera utlizarse como un argumento fcil
para denegar justcia
262
.
Finalmente, si como hemos visto la alternatvidad sera la consecuencia
lgica de contar con un proceso de amparo y con otros medios de so-
lucin (incluido otro proceso judicial) teniendo as un acceso amplio a
la justcia, la residualidad se inserta como una limitacin a la misma, no
slo porque tamiza la proteccin consttucional (limitacin al acceso a la
jurisdiccin consttucional), sino tambin porque su empleo o determina-
cin reviste tan elevada complejidad que obstaculiza el acceso a la juris-
diccin consttucional como tambin a la jurisdiccin ordinaria.
VI. LA REPRESIN COMO JUSTIFICACIN DE LA RESIDUALIDAD DEL PROCESO
DE AMPARO
Dice el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional
que los fnes de los procesos consttucionales son garantzar la primaca de
la Consttucin y la vigencia efectva de los derechos consttucionales
263
.
luntaria sino forzada. Por cierto, no sin alguna inclinacin protectva como cuando reclama su deber de
amparar la pretensin demandada. En la STC, Exp. N 0628-2001-AA/TC, expuso lo siguiente: 3. Tele-
fnica del Per S.A.A. no niega los hechos que anteceden y tampoco acredita lo contrario, expresando
slo su disconformidad con la interpretacin de los mismos, por lo que existe la necesidad de que este
Tribunal Consttucional evale una serie de hechos signifcatvos (). 4. Los hechos descritos en la de-
manda, llevados a cabo para dar cumplimiento a una disposicin de la Ofcina Principal de Telefnica del
Per S.A.A., con el mecanismo de trasladar a la recurrente en horas de la noche a una localidad distnta
a la de su centro de trabajo habitual, contrastan con cualquier presuncin de que el propio trabajador,
haya sido quien voluntariamente opt por extnguir su vnculo laboral. Por el contrario, aparece una de-
claracin de voluntad cuyo instrumento es presentado en la mesa del funcionario indicado, pero bajo un
cargo de recepcin, que en este caso no existe, como tampoco aparece en dicha carta el lugar o ciudad
donde se gir, actos stos que ponen de manifesto la ventaja numrica y funcional con que ha actuado
la empresa demandada para la obtencin de su propsito. 5. La circunstancia de que la demandada, le
haya girado a la denunciante el importe de la liquidacin que obra a fs. 89 de autos, carece de efcacia
legal, probado como est el error inducido y la intencin con que se actu, lo que por consiguiente hace
rrita la carta de renuncia de fs. 16. 6. El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitvo conforme apa-
recen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la
falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus
lineamientos consttucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden
ser meramente literales o esttcos, sino efectvos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra
con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica, por lo que este rgano de
control consttucional estma su deber el amparar la pretensin demandada, mxime si se trata de caute-
lar un derecho inabdicable, que goza del benefcio de la interpretacin en favor, segn lo prescrito por el
artculo 26 de nuestra Ley de Leyes. Elba Graciela Rojas Huamn vs. Telefnica del Per SAA.
262
Abad Yupanqui sostene que cuando los actos lesivos no sean manifestos no puede recurrirse al am-
paro: Si el agravio imputado al acto lesivo no es manifesto o palmario, aquel podr ser cuestonado a
travs de los dems procedimientos judiciales ms no mediante la va consttucional del proceso de am-
paro. ABAD YUPANQUI, SAMUEL. (2003), p. 333.
263
Esto tambin es sostenido por los autores del anteproyecto. Cf., ABAD YUPANQUI, SAMUEL, DANS OR-
DOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., pp. 17, 34-35.
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Para tal fn, en el caso del amparo, no utlizan la clusula de alternatvi-
dad sino la de residualidad que, como vimos, restringe y pone obstculos
en el acceso a la justcia. Cul es entonces el propsito de introducir la
clusula de residualidad? Entendemos que no otra que la represin con-
forme pasamos a sostener.
Es de notarse que tanto los redactores del anteproyecto del Cdigo Procesal
Consttucional como los congresistas que sustentaron el proyecto en el Pleno
del Congreso, si bien parten por afrmar la necesidad insoslayable de la de-
fensa de los derechos fundamentales y de la supremaca de la Consttucin,
entende que el mecanismo de garanta debe ser excepcional para que se
utlice en sus justos lmites y evitar as la amparizacin
264
del pasado.
En efecto, cuando los reales autores del Cdigo Procesal Consttucional
abordan la justfcacin de la clusula de residualidad, parten por sea-
lar que la alternatvidad facilit la procedencia del amparo y que ello era
una intencin loable en tanto evit, en el pasado, que las acciones de
garanta fuesen declaradas improcedentes por los rganos judiciales bajo
el aparente argumento que existan otras vas disponibles y ms apropia-
das
265
. A ello suman el contexto doctrinario, poltco y legislatvo en que
se promulga en 1982 la Ley N 23506: la dictadura inmediatamente ante-
rior que haca necesario otorgar normas garantstas y giles, los estudios
consttucionales y procesales que recin estaban en sus inicios, y una le-
gislacin desfasada como el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912
266
.
As, si bien se reconoce que la alternatvidad facilita el acceso a la just-
cia consttucional, resulta que ello respondera a un contexto del pasado:
tempos prximos a la dictadura, una doctrina poco formada y antece-
dentes legislatvos de antgua data
267
.
Los tempos nuevos -se dira- sin avatares poltcos, con una doctrina slida,
264
Bajo la expresin amparizacin se alude al fenmeno de la prctca forense de abuso del amparo, en el
trmite de cualquier clase de pretensin.
265
Cf. con el Estudio Introductorio al Cdigo Procesal Consttucional. ABAD YUPANQUI, SAMUEL, DANS OR-
DOEZ, JORGE y otros. (2005). Op. cit., pp. 71-72.
266
Vase la Exposicin de Motvos del anteproyecto y proyecto de Cdigo Procesal Consttucional. Ibd., pp.
103, 137-138. Pero pareciera ser que la Ley N 23506 no contempl conscientemente la clusula de al-
ternatvidad, sino que ms bien ello fue fruto de la jurisprudencia que entendi dicha clusula como ms
propicia para la tutela de los derechos consttucionales. En ese sentdo, cuando el inciso 3 del artculo 6
de la Ley N 23506 declaraba la improcedencia del amparo por haberse acudido a la va ordinaria, lo que
estaba impidiendo es que una misma pretensin se trate paralelamente en la va del amparo y en la va
ordinaria, regla procedimental que responde al concepto de inters para obrar y que, por ejemplo, da
sustento a la excepcin de litspendencia. Cf. MESA RAMREZ, CARLOS. (2004). Op. cit., pp. 118-119.
267
Esta idea es coincidente con lo sostenido por Garca Belande: La ley 23506 de 1982, al regular lo que
llam entonces accin de Amparo, lo considerando que ante la violacin de alguno de los derechos fun-
damentales que ella protega, el presunto agraviado poda escoger, libremente, entre recurrir a los pro-
cesos judiciales contenidos en los diversos cdigos o leyes especiales, o utlizar el Amparo []. Lo normal
era ir a las vas ordinarias y dejar las otras, las extraordinarias, para casos que as lo fuesen. Esta es la
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moderna y ya cuajada, y la legislacin procesal de avanzada no justfcaran
ms la facilidad de acceso a la justcia consttucional antes loable. Ms aun,
cuando la clusula de alternatvidad ha signifcado serios problemas porque
la norma facilit la indebida utlizacin del amparo por muchos litgantes,
(). Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los es-
trados judiciales y lo convirt en el sucedneo de los dems procesos
268
.
Es este uso indebido de los amparos lo que motva el establecimiento de la
clusula de residualidad, cuya fnalidad ser pone[r] coto a una de las ms
severas distorsiones producidas mediante la instrumentacin del amparo,
ocasionada por la actuacin poco rigurosa de muchos abogados y litgantes
que, lamentablemente no supo ser corregida por el rgano judicial
269
. Es
decir, reprimir al ciudadano en el acceso a la jurisdiccin consttucional.
situacin, por ejemplo, de la Argentna. En el Per en 1982, por el contrario, esta posibilidad se dej al
libre arbitrario (sic) del afectado, pero precisndose que el Amparo quedaba cerrado, si previamente se
optaba por la va procesal ordinaria. Esto se consider as por varias razones: en primer lugar, porque
los cdigos procesales vigentes en 1982, no eran expeditvos, y algunos, como los procesos civiles, re-
montaban a 1912 y eran considerados, aun en su poca, como poco garantstas. Lo segundo, porque
se desconfaba del aparato judicial en general. Y por ltmo, se sala de una dictadura de doce aos, y
se quera dar toda clase de facilidades para que los afectados dispusiesen de todo tpo de garantas. Lo
que pas fue algo que result ser funesto: como la ley otorgaba un trmite sumario al Amparo, ms que
a cualquier otra fgura procesal, y como a su vez, su tramitacin era ms rpida y se poda esperar una
mejor acogida al llegar al ms alto nivel (Tribunal de Garantas Consttucionales, hoy Tribunal Consttucio-
nal), se empez a usar el Amparo en forma desmedida y abusiva, Esto produjo una sobrecarga procesal
innecesaria y un abuso de ella, que a la larga cre una instancia adicional ms y nuevas dilaciones. Y en
cuanto al Amparo mismo, pensado para durar pocos meses, empez a dilatarse durante aos, y esto fue
agravndose con el tempo. Con esta experiencia acumulada, contando con mejoras (sic) normas proce-
sales, viviendo en democracia y esperando un mejor funcionamiento de la judicatura, es que el proyecto
ha cambiado sustancialmente la fgura del Amparo, dndole una confguracin residual o supletoria. Y
entendido esto como que el Amparo slo debe usarse en situaciones extraordinarias y cuando adems
no existan vas especfcas para cubrir satsfactoriamente y en tempo prudencial, la proteccin que se
invoca. Ahora bien, el peligro que esto encierra es que los jueces, temerosos y a fn de evitar presiones
procesales, recurran al fcil recurso de rechazar la demanda, arguyendo que el pettorio puede ser sats-
fecho adecuadamente en otras vas, las ordinarias, y no en la extraordinaria del Amparo. En este supues-
to, recae una enorme responsabilidad sobre el Juez, pues no deber limitarse a rechazar cmodamente
la demanda, sino deber indicar cul es el proceso especfco que debe usar el demandante, pues si no
lo hace, estara no slo vulnerando la garanta contenida en la ley, sino adicionalmente, creando indefen-
sin, si es que la nueva va no es la adecuada. Una vez ms la confguracin del instrumento jurdico, re-
posa en gran parte en los operadores del Derecho, y sobre todo en el juez, que tene sobre s la inmensa
responsabilidad que hace efectvo este instrumento procesal. GARCA BELANDE, DOMINGO. (2004). El
nuevo Cdigo Procesal Consttucional del Per. En: SAGES, NSTOR PEDRO. (2004), pp. 283-284.
268
Ibid., p. 72.
269
Ibd., p. 73. El fundamento de esta norma [la clusula de residualidad] es corregir una grave distor-
sin observada en la utlizacin e instrumentacin indebida del amparo en los ltmos aos. Ibd., p. 70.
Vase tambin pp. 32, 117-118, 151-152. Por cierto, la fnalidad represiva de la clusula de residualidad
fue cuestonada en la Comisin de Justcia y Derechos Humanos del Congreso en cuya opinin la misma
deba suprimirse: En el artculo 5 del proyecto, en opinin de esta Comisin, debe suprimirse el inciso
2 por cuanto la causal de improcedencia que prev dicho inciso, puede llevar a una prctca restrictva
de las acciones de garanta, toda vez que por lo general, respecto de los actos vulneratorios (sic) de los
derechos consttucionales siempre se encontrar cobertura en alguna va procedimental ordinaria; em-
pero, aun as existr la necesidad de recurrir a los procesos consttucionales. En todo caso, debe tenerse
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Pero el fenmeno de la amparizacin que reprime el Cdigo Procesal Cons-
ttucional, no parece ser slo un problema de abogados y ciudadanos poco
cvicos. Tampoco parece ser que la facilitacin de acceso ya no se justf-
que porque la dictadura militar est lejos de nuestra historia, o porque los
estudiosos hayan aprendido ms del derecho consttucional y del derecho
procesal o porque haya, en efecto, cdigos procesales post modernos.
Lo extraordinario del amparo no es su difcultad de acceso sino la fnalidad
garante que cumple. Ni la dictadura es un asunto tan remoto en la historia
nacional, ni podra afrmarse que la democracia peruana impedira alguna
posibilidad dictatorial en el futuro. Con o sin dictaduras, las violaciones a
los derechos consttucionales pueden venir de distntas direcciones.
La preocupacin en la efcacia horizontal de los derechos humanos inter
privatos se motva, por ejemplo, no en la proteccin hacia el Estado sino
en la proteccin hacia otras personas privadas donde los supuestos de
discriminacin o abuso de las posiciones econmicas o sociales son asun-
to diario. Por su parte, los mejores y ms slidos estudios doctrinales y
la construccin consecuente de mejores leyes tampoco son seguridades
de violaciones residuales o espordicas de los derechos fundamentales.
En verdad nada tene que ver lo uno de lo otro, porque quienes violan
o amenazan los derechos no son nicamente los abogados, ni su mayor
conocimiento garanta de que no obrarn en ese sentdo.
Ms bien, los estudios doctrinales y las mejores leyes lo que deberan
producir son, adems de buenos y responsables abogados, mejores jue-
ces: ms capacitados, ms al servicio de los usuarios del sistema de just-
cia, ms explicatvos de sus decisiones, ms responsables.
En un pas donde la formacin universitaria es defciente y donde el CE-
RIAJUS ha puesto en evidencia las profundas carencias de los jueces, la
residualidad no parece ser la mejor garanta de proteccin de los dere-
chos consttucionales. Y es que el fenmeno de la amparizacin no legit-
ma por s misma la clusula de residualidad. Sabemos las causas de por
qu los amparos han abundado en nuestra reciente historia judicial, ade-
ms de los malos abogados y litgantes? Pues no hay datos pero, como
se puede inferir, si los amparos abundaron sera por su efciencia: efcien-
cia para ganar o para entorpecer. Efciencia, en todo caso, concedida por
los mismos jueces que hoy aplicarn la clusula de residualidad.
presente que el aspecto limitante ser la necesidad o no de etapa probatoria respecto del caso concreto.
As, en la legislacin actual se establece como causal de improcedencia slo cuando el agraviado opta por
recurrir a la va judicial ordinaria (artculo 6 inc. 3 de la Ley N 23506), que tambin es contemplado en el
proyecto materia de anlisis, en el inciso 3 del artculo 5, lo que sera sufciente. Ibd., pp. 256-257.
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No puede negarse que la efciencia del amparo no est slo en ser un
proceso sencillo y rpido, sino tambin en la consideracin que mediante
el amparo se han conseguido cosas que la va ordinaria no proporciona-
ra, entre otras razones, por el factor creador que en el amparo se mues-
tra con mayor intensidad: el control difuso de la Consttucin, a lo que
habra que sumar el factor de multplicacin que las sentencias de ampa-
ro generan, sobre todo proviniendo del Tribunal Consttucional, resonancia
que no tenen las decisiones de la Corte Suprema por lo difusa de su ju-
risprudencia y por lo variada y cambiante conformacin de sus miembros.
Eso es lo extraordinario del amparo que la clusula de residualidad niega.
VII. LA RESIDUALIDAD EN LA JUSTICIA LABORAL CONSTITUCIONAL: DELIMI-
TACIN DE LA JUSTICIA LABORAL CONSTITUCIONAL Y LA JUSTICIA LA-
BORAL ORDINARIA CONFORME AL PRECEDENTE VINCULANTE DISPUES-
TO EN LA STC, EXP. N 206-2005-PA/TC
En el Exp. N206-2005-PA/TC
270
el Tribunal Consttucional se ha pronunciado
sobre los contornos de la clusula de residualidad en materia laboral indivi-
dual privada y pblica
271
. Tres son los factores que la hacen importante: la
270
En los seguidos por Csar Antonio Bayln Flores Vs. Eps Emapa Huacho SA., sobre proteccin contra el despi-
do arbitrario. Sentencia publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 22 de diciembre del 2005. El punto 3 de la
parte resolutva de la misma seala: Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo
en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, consttuyen precedente vinculante inmediato de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motvo por el cual, a partr del da siguiente de
la publicacin de la presente sentencia en el Diario Ofcial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presen-
tada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente.
271
No es la primera vez que el Tribunal Consttucional se pronuncia sobre la clusula de residualidad conte-
nida en el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional. En la STC, Exp. N 4196-2004-AA/TC,
fundamento 6, dijo: Que tanto lo que estableci en su momento la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy
el Cdigo Procesal Consttucional, respecto al Amparo Alternatvo y al Amparo Residual, ha sido concebido
para atender requerimientos de urgencia que tenen que ver con la afectacin de derechos directamente
comprendidos dentro de la califcacin de fundamentales por la Consttucin Poltca del Estado. Por ello,
si hay una va efectva para el tratamiento de la temtca propuesta por el demandante, esta no es la ex-
cepcional del Amparo que, como se dijo, consttuye un mecanismo extraordinario. Sentencia publicada en
la pgina web del Tribunal Consttucional el 19 de setembre del 2005. Tambin con anterioridad, el Tribu-
nal Consttucional se pronunci sobre un tema estrechamente vinculado: el contenido consttucional direc-
tamente protegido del derecho invocado. STC, Exp. N 1417-2005-AA/TC, Manuel Anicama Hernndez vs.
ONP, sobre materia pensionaria, publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 12 de julio del 2005, la misma
que, a su vez, es precedente vinculante. Ms recientemente, el Tribunal Consttucional ha vuelto sobre el
anlisis de la va procedimental especfca igualmente satsfactoria en la STC N 04611-2007-PA/TC, publi-
cada el 15 de abril del 2010. En esta sentencia el Tribunal Consttucional (fundamentos 14 y 15) regresa a
la idea de la va igualmente satsfactoria en tanto permita conseguir lo mismo que en el amparo: 14. La
va igualmente satsfactoria como el proceso de amparo representa la existencia de otro proceso que logre
solventar las mismas pretensiones -y en condiciones similares- que se pueden conseguir en aqul. Cuan-
do la persona plantea una demanda de amparo desea la tutela de un derecho fundamental especfco en
clave subjetva, incluso la salvaguardia de un estatus objetvo. El accionante desea la tutela efectva de sus
derechos e intereses en cuanto a su calidad de comunidad natva, y a partr de tal determinacin, se ha de
retornar al estado anterior al momento de la vulneracin del derecho (accin precisa o amenaza). 15. Des-
de una perspectva subjetva-sustantva de la subsidiariedad del amparo, del anlisis de las circunstancias
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delimitacin de los supuestos de competencia de la justcia laboral cons-
ttucional (qu es lo que se debe conocer en un proceso de amparo),
la consecuente delimitacin de la justcia laboral ordinaria laboral (qu
es lo que se debe conocer en un proceso laboral ordinario), y su efecto
normatvo al haberse declarado determinados fundamentos de la misma
precedentes vinculantes
272
.
En las pginas que siguen nos preguntamos sobre cules son las conse-
cuencias que este pronunciamiento trae en la defnicin del acceso a la
justcia laboral ordinaria y consttucional.
VII.1. Las reglas partculares afrmatvas de la residualidad o qu pre-
tensiones corresponden al amparo
Junto con las reglas que pretenden ser generales o abstractas para
la procedencia del amparo que veremos ms adelante, el Tribu-
nal Consttucional da partculares reglas de competencia a partr del
anlisis de las pretensiones. Estas reglas partculares corresponden al
mbito del derecho individual del trabajo, privado y pblico
273
.
del caso, deriva la necesidad de una solucin rpida para evitar que el dao se torne irreparable: factor de
urgencia. Entonces, la pregunta que debera este Colegiado responder es si la pretensin que subyace a la
demanda puede ser conseguida en otros tpos de procesos.
272
Cf. el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional que establece el efecto normatvo
de los extremos de una sentencia cuando as es indicado por el Tribunal Consttucional. Que una sentencia
tenga efecto normatvo signifca que todos los operadores jurdicos aplicarn determinada norma en el sen-
tdo interpretado por el Tribunal Consttucional, incluso, aunque parezca obvio, los jueces. El conficto que
podra presentarse con el principio de autonoma de los jueces es resuelto por el Tribunal Consttucional
con base en el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley: Desde luego, cuando se establece que
determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la
independencia y autonoma del Poder Judicial, reconocidas en el artculo 139, inciso 2, de la Consttucin,
sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico
(artculo 2, inciso 2); mxime, si es a partr del reconocimiento de su supremaca normatva que la Cons-
ttucin busca asegurar la unidad y plena consttucionalidad del sistema jurdico y su consecuente aplica-
cin (artculos 38, 45 y 51 de la Consttucin). Debe recordarse que ninguna garanta conferida a un rgano
consttucional tene su ltma rato en la proteccin del poder pblico en s mismo, sino en asegurar la
plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad hu-
mana (artculo 1 de la Consttucin). STC, Exp. N 0030-2005-PI, fundamento 48.
273
El Tribunal Consttucional ha precisado que estas reglas de residualidad son solamente aplicables al m-
bito del derecho laboral individual, pblico y privado, pero no al mbito del derecho colectvo del tra-
bajo. As, en la STC, Exp. N 3311-2005-PA/TC, fundamentos 10 y 11, se precisa lo siguiente: 10. Por su
parte, el abogado de la demandada alega, ante esta instancia, que conforme al precedente vinculante
recado en el Exp. N 206-2005-PA/TC, la demanda de amparo debera ser declarada improcedente pues-
to que debe resolverse a travs de la va ordinaria laboral. Asimismo, aade que la demandada en nin-
gn momento vulner el derecho a la libertad sindical del recurrente. 11. El Tribunal Consttucional no
comparte el planteamiento del abogado. La sentencia recada en el Exp. N 206-2005-PA/TC, establece
precedentes vinculantes acerca de la competencia de esta sede para conocer de controversias deriva-
das de materia laboral individual, pblica o privada. Consecuentemente, se preserva la competencia de
este Colegiado para conocer casos que involucren violaciones a los derechos consttucionales laborales
de carcter colectvo. (). Caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha vs. Compaa Minera
Atacocha SA.
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Para el mbito del derecho individual del trabajo privado, el Tribu-
nal sienta las siguientes reglas de competencia de la justcia laboral
consttucional (las pretensiones respecto de las cuales el amparo es
procedente):
Reposicin por despido arbitrario incausado.
Reposicin por despido arbitrario fraudulento.
Reposicin por despido motvado en la afliacin sindical.
Reposicin por despido motvado en la partcipacin en actvida-
des sindicales.
Reposicin por despido motvado en la condicin de dirigente sindical.
Reposicin por despido motvado en la condicin de representante o
candidato de los trabajadores, o por haber actuado en esa condicin
274
.
Reposicin por despido motvado en la discriminacin por razn
de sexo, raza, religin, opinin, idioma u otra de cualquier ndole.
Reposicin por despido motvado por ser portador del VIH/SIDA
275
.
Reposicin por despido motvado en la maternidad
276
.
Reposicin por despido motvado en la condicin de impedido
fsico o mental
277
.
274
En la STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, el Tribunal Consttucional expres que uno de los motvos que
habilita el amparo en caso de despido nulo era cuando se despide al trabajador por su mera condicin
de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), adems, por
cierto, de la afliacin sindical y la partcipacin en actvidades sindicales. Dicho motvo no est expresa-
mente considerado en la STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC y podra pensarse que, en consecuencia, queda
excluido de la proteccin mediante el amparo. Sin embargo, dada la amplia proteccin que el Tribunal
Consttucional despliega sobre la libertad sindical y el derecho de sindicacin (fundamentos 10 al 14)
cabe concluir -en todo caso- que tal motvo est implcito en el concepto de dirigente sindical o bien, en
el concepto de partcipacin en actvidades sindicales. Esto por cierto, sin olvidar que en la misma STC,
Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 7, el Tribunal seala que los criterios establecidos en el Exp. N
0976-2001-AA/TC se mantendrn en esencia. Esa es la razn por la cual -adems de la amplia cober-
tura dada a la libertad sindical y al derecho de sindicacin, as como a una interpretacin extensiva ms
protectora de los derechos fundamentales- listamos separadamente este supuesto.
275
En la STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, el Tribunal Consttucional tambin seal que uno de los motvos
que habilita el amparo en caso de despido nulo era cuando se despide al trabajador por razones de ser
portador de Sida. Este motvo no est expresamente considerado en la STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC y
podra pensarse que, en consecuencia, queda excluido de la proteccin mediante el amparo. Sin embar-
go, dicho motvo a partr de una interpretacin extensiva sobre las razones de discriminacin encajara
perfectamente en la clusula abierta de cualquier otra ndole indicada por el Tribunal en el fundamen-
to 15 de su sentencia. Nosotros listamos este supuesto separadamente para una mejor concrecin en
el acceso a la justcia laboral consttucional. Igualmente, no hay que olvidar que en la misma STC, Exp.
N 0206-2005-AA/TC, fundamento 7, el Tribunal seala que los criterios establecidos en el Exp. N 0976-
2001-AA/TC se mantendrn en esencia.
276
En la STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, el Tribunal Consttucional seal que uno de los motvos que habi-
lita el amparo en caso de despido nulo era cuando se despide a la trabajadora por su estado de emba-
razo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das
posteriores al parto).
277
En la STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, el Tribunal Consttucional se refri a dicho supuesto en trminos
ms sencillos: Se despide al trabajador por razones de discapacidad.
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De otro lado, para el mbito del derecho individual del trabajo pbli-
co el Tribunal da las siguientes reglas de competencia de la justcia
laboral consttucional:
Reposicin por despido motvado en la afliacin sindical.
Reposicin por despido motvado en la partcipacin en actvida-
des sindicales.
Reposicin por despido motvado en la condicin de dirigente sindical.
Reposicin por despido motvado en la discriminacin por razn
de sexo, raza, religin, opinin, idioma u otra de cualquier ndole.
Reposicin por despido motvado en la maternidad.
Reposicin por despido motvado en la condicin de impedido
fsico o mental.
Estas reglas partculares que afrman la competencia de la justcia la-
boral consttucional operan siempre que la pretensin de reposicin
en el empleo est fundamentada en alguna de ellas. Respecto de es-
tas pretensiones no hay necesidad de superar el control de las tres
reglas generales o abstractas, ni hay que demostrar que la va ordi-
naria no es idnea, ni que existe una necesidad de proteccin urgen-
te, ni que se trata de una situacin especial.
El Tribunal Consttucional ha estmado que la va del amparo es proce-
dente en estas partculares pretensiones siempre que se recurra a ella.
Y es que estma que, en esos casos, no existe una va procedimental
igualmente satsfactoria: o bien porque la pretensin no es posible
de alcanzar en la va ordinaria (caso de la reposicin frente al despi-
do arbitrario incausado y fraudulento
278
); o bien porque tras el dere-
cho consttucional invocado existe un caso de urgencia -una urgencia
abstracta- dadas las partcularidades que reviste la proteccin de los
derechos involucrados [consttucionales]
279
(caso del despido nulo
278
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 7: En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del
derecho consttucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o
la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial or-
dinaria no sea posible obtener la reposicin o la resttucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va
idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la
reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. Se refere al despido incausado, el
despido fraudulento y el despido nulo, sin embargo, en estricto, dicho criterio no aplica al caso del despido
nulo por dos razones: primera, porque el despido nulo -a contrario de lo indicado- es el nico supuesto
que legislatvamente permite la reposicin (artculo 34 del Texto nico Ordenado del D. Leg. 728, Ley de
Productvidad y Compettvidad Laboral, D.S. N 03-97-TR) no as el despido arbitrario del cual el incausado
y el fraudulento son la especie; y segunda, porque el despido nulo es tratado por el Tribunal Consttucional
como un caso de urgencia.
279
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 9: Con relacin al despido nulo, , el Tribunal Consttucional
ratfca los criterios vertdos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para
conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos consttucionales que originan
un despido nulo, dadas las partcularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados.
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por razones de discriminacin
280
); o bien porque se trata de situaciones
especiales (caso de la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindica-
cin
281
, la especial proteccin a la mujer durante el embarazo
282
, y la espe-
cial atencin a la proteccin de los minusvlidos
283
). Esto, que es vlido en
el mbito del derecho individual privado, tambin lo es para el pblico
284
.
Decir que estas reglas partculares que afrman la competencia de la jus-
tcia laboral consttucional operan siempre que la pretensin de repo-
sicin en el empleo est fundamentada en alguna de ellas y que, por
tanto, la va del amparo es procedente siempre que en esos supuestos
se recurra a ella, no enerva que los justciables tambin puedan recurrir,
si lo estman conveniente, a la va judicial laboral ordinaria.
Esto es reconocido expresamente por el Tribunal Consttucional para
el caso del despido nulo en el mbito del derecho individual laboral
privado. Por tanto, -dice el Tribunal- cuando se formulen demandas
fundadas en las causales que confguran un despido nulo, el amparo
ser procedente por las razones expuestas, considerando la protec-
cin urgente que se requiere para este tpo de casos, sin perjuicio
del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria labo-
ral, si as lo estma conveniente
285
.
280
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 15: Del mismo modo, los despidos originados en la discri-
minacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin
a travs del amparo, ().
281
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 13 y 14: 13. (). Consecuentemente, todo acto lesivo,
no justfcado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga
impractcable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. 14. (). Consiguientemente, los des-
pidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela
urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos.
282
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 15: (), as como los despidos producidos con motvo del
embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Consttucin, el Estado protege especialmente a la
madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena
de sanciones, el despido por motvo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin
sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11
numerales 1 y 2 literales a) y d) de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discrimina-
cin contra la mujer de Naciones Unidas).
283
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, segundo prrafo del fundamento 15: Igualmente, el proceso de amparo
ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los
artculos 7 y 23 de la Consttucin que les garantza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto,
conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en ma-
teria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los
minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tene dere-
cho a recibir una atencin especial con el fn de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
284
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 24, in fne: ().Igualmente, el proceso de amparo ser la va
idnea para los casos relatvos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afliacin sindical o car-
go sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido
fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
285
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 16.
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Pero esta aparente alternatvidad -o mejor dicho, disponibilidad- no con-
tradice la residualidad del amparo. Como se expuso, el hecho que ante la
afectacin de un derecho consttucional se tenga a la mano la accin de
amparo -superada ahora la clusula de residualidad que impone (y limita)
el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consttucional- no signifca
que la nica va de solucin sea o tenga que ser el amparo sino solamen-
te que es una va disponible y, en ese sentdo, alternatva. Alternatvi-
dad o disponibilidad no slo frente a otras vas procesales judiciales sino
-desde una perspectva del conficto- frente a otras formas de solucin
que el ciudadano pudiese optar, incluida la posibilidad de dejar irresoluto
el conficto.
Esta misma disponibilidad es predicable no slo en el caso del despido
nulo sino tambin para el resto de los supuestos en los que el amparo
resulta procedente. Y es que si bien en atencin a la pretensin, no siem-
pre habr una va procedimental igualmente satsfactoria que el amparo
-y por ello el amparo ser procedente- siempre habr, por defecto, una
va procesal ordinaria donde tramitar una pretensin.
Ah estn los artculos 475, 486 y 546 del Cdigo Procesal Civil que indi-
can los procedimientos de trmite en los casos que una pretensin no
tenga una va determinada. Tambin, el literal l) del numeral 2 del art-
culo 4 de la Procesal del Trabajo que dispone que los juzgados de trabajo
conocen las dems [pretensiones individuales o colectvas por confictos
jurdicos] que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados,
y el literal c) del numeral 2 del artculo 4 de la Ley Procesal del Trabajo
que dispone la competencia de los juzgados de trabajo (o mixtos) para
las pretensiones sobre el incumplimiento de disposiciones y normas la-
borales cualquiera fuera su naturaleza.
De igual modo, el inciso 1 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo. En el mbito del derecho individual pblico se tene el numeral 6)
del artculo 4 de la Ley N 27584 que dispone que las actuaciones ad-
ministratvas sobre el personal dependiente de la administracin pblica
son impugnables en el proceso contencioso administratvo, y el inciso 4
del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo que, de igual modo,
seala que se conocen en proceso contencioso administratvo conforme
a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de
servicios de carcter personal, de naturaleza laboral, administratva o de
seguridad social, de derecho pblico; ().
Asunto distnto es que una determinada pretensin consttuya un im-
posible jurdico. En ese caso, ni la va ordinaria ni la va consttucional
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seran susceptbles de brindar la proteccin solicitada
286
. Cuando el Tribu-
nal Consttucional sostene que frente al despido nulo es posible recurrir,
a eleccin del demandante, a la va ordinaria o al proceso de amparo so-
licitando la reposicin en el empleo pero omite hacer la misma referencia
respecto del despido incausado y el despido fraudulento (especies del des-
pido arbitrario) es porque entende que la reposicin a consecuencia del
despido arbitrario no es posible de obtenerse en la va laboral ordinaria
287
.
Por ello concluye que, en esos supuestos, al no existr una va alternatva
igualmente satsfactoria, el amparo es procedente
288
. La pregunta que cabe
hacerse es por qu la reposicin derivada de un despido arbitrario incausa-
do o un despido arbitrario fraudulento sera un imposible jurdico en la va
ordinaria. La respuesta estara, al parecer, en el segundo prrafo del art-
culo 34 del Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productvidad
y Compettvidad Laboral
289
, que dispone el pago de una indemnizacin
como nica reparacin por haber ocurrido el despido sin expresin de cau-
sa (despido incausado) o por no haber podido, el empleador, demostrarla
en juicio (eventualmente por tratarse de un despido fraudulento).
As, el afectado al recurrir a la va laboral ordinaria no podra reclamar (y
eventualmente obtener) otra cosa que el pago de la indemnizacin como
nica reparacin por el dao sufrido. Slo en el amparo, por su efcacia
286
Cabe recordar que, en la aplicacin del derecho, es posible que se arribe a la conclusin que el hecho
ocurrido no sea de aquellos jurdicamente relevantes. Es decir, nos enfrentaramos ante un supuesto no
jurdico, sin norma alguna que lo contemple, pero adems, sin que deba estar normado. Este sera un
caso perteneciente al vaco del Derecho. Los dos lmites de las fronteras del vaco del Derecho son: pri-
mero, la consideracin que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe en relacin a la libertad de personal; y el segundo, que cuando rige el principio
de competencia asignada solamente puede hacerse lo que est expresamente atribuido. (). Ahora, si el
hecho es jurdicamente irrelevante la consecuencia para el proceso sera la declaratoria de improceden-
cia de la demanda por contener un pettorio jurdicamente imposible. PAREDES PALACIOS, PAUL. (1997),
p. 223. En ese sentdo, el inciso 6 del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil determina: El Juez declarar
improcedente la demanda cuando () 6. El pettorio fuese jurdica o fsicamente imposible; ().
287
STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, fundamento 13 b.1: En efecto, un modelo de proteccin procesal, es-
trechamente ligado al rgimen de proteccin sustantva, que aqu se ha denominado de carcter repara-
dor, es lo que sucede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impugnatoria de des-
pido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal
supuesto, el rgimen de proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto
por el Decreto Legislatvo N 728, pues, de advertrse que el despido del que fue objeto un trabajador
fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev
a propsito de los trabajadores sujetos al rgimen de la actvidad privada; es decir, ordenar el pago de la
indemnizacin correspondiente.
288
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 7, in fne: (), entonces, en caso de que en la va judicial
ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la resttucin del derecho vulnerado, el amparo ser la
va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida
la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
289
Aprobada por D.S. N 003-97-TR.
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resttutoria
290
, podra obtener su reposicin en el empleo.
No compartmos el criterio del Tribunal Consttucional por el cual la re-
posicin en el empleo en los casos de despido incausado y fraudulento
slo es posible de obtener en el amparo y no en la va laboral ordinaria
por dos razones. La primera razn es porque el mismo Tribunal ha decla-
rado la inconsttucionalidad del primer extremo del segundo prrafo del
artculo 34 de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral
291
.
La STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC
292
marc un hito en la concepcin de
la estabilidad laboral en el Per. En efecto, con base en la presuncin de
consttucionalidad de las leyes fue corriente, hasta ese momento, que los
empleadores extnguieran unilateralmente los contratos de trabajo sin
ninguna expresin de causa
293
. En la STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC el Tri-
bunal Consttucional interpreta que la extncin unilateral de los contra-
tos de trabajo al amparo del citado artculo 34 (sin invocacin de causa)
es inexorablemente inconsttucional
294
.
290
Cf. artculo 1 del Cdigo Procesal Consttucional donde se seala que la consecuencia de la proteccin
de los derechos consttucionales es la reposicin de las cosas al estado anterior al de la violacin o ame-
naza. De ah que cuando ya no quepa reponer las cosas al estado anterior (porque ces la amenaza o
violacin o porque el dao es irreparable) el amparo resulte improcedente (numeral 5 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Consttucional).
291
Recordemos que el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de
Productvidad y Compettvidad Laboral, aprobado por D.S. N 003-97-TR, seala lo siguiente: Si el des-
pido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador
tene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el
dao sufrido. El extremo declarado inconsttucional es nicamente el primero referido al despido arbi-
trario sin expresin de causa.
292
STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per SA. y la Fede-
racin de Trabajadores de Telefnica del Per vs. Telefnica del Per SAA. y Telefnica Per Holding SA.,
publicada en el Diario Ofcial El Peruano el 11 de septembre del 2002.
293
En esa misma sentencia el Tribunal Consttucional da cuenta del uso recurrente del artculo 34 que co-
mentamos: La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extre-
mos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin
de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitvo de nuestra Consttu-
cin del trabajo que se infere de las propias normas consttucionales tuitvas del trabajador (irrenuncia-
bilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Consttucin) y, por lo dems,
como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtco de derecho que se despren-
de de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Consttucin, respectvamente. El constante recurso
de la demandada a este dispositvo legal es la evidencia de cmo este principio tuitvo desaparece con
la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC, fundamento 12.
294
STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC, fundamento 12: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Tex-
to nico Ordenado del Decreto Legislatvo N 728, Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral, Decre-
to Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin
como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum
impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatble con la Consttucin, a juicio de
este Tribunal, (). A fn de que no quepan dudas, el Tribunal Consttucional, ante el pedido de aclaracin
presentado por Telefnica del Per SAA. ratfc la inconsttucionalidad del segundo prrafo del citado ar-
tculo 34 en el extremo del despido incausado: En tal sentdo, el Tribunal Consttucional ha establecido
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El Tribunal no declara formalmente la inconsttucionalidad del citado ar-
tculo -porque no se trata de una accin de inconsttucionalidad- y, en
consecuencia, no expulsa el precepto del ordenamiento jurdico, sin em-
bargo, el efecto es sustantvamente el mismo al disponerse su carcter vin-
culante
295
. Dicha interpretacin tendr como efecto que los despido incau-
sados carezcan de sustento legal legtmo o consttucional.
Si ello es as, los jueces ordinarios no podran aplicar el primer extremo del
segundo prrafo del referido artculo 34 para dar validez o legitmidad a
los despidos incausados. Desde el momento que el Tribunal Consttucional
declar la inconsttucionalidad de aqul no puede seguirse interpretando
vlidamente que frente a un despido sin expresin de causa la nica repa-
racin posible sea el pago de la suma indemnizatoria correspondiente
296
.
como contrario a la propia Consttucin -por tanto, afectada de nulidad plena- la facultad prevista ab inito
del artculo 34 del Decreto Legislatvo N 728, que habilitaba al empleador a extnguir un contrato de
trabajo sin motvar dicha decisin. Y luego agrega: Telefnica del Per SAA. ha efectuado la extncin
de contratos de trabajo al amparo del artculo 34, ab inito, del Decreto Legislatvo N 728 sin motvar
la causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que dicha parte del referido texto es
inconsttucional por las razones expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente acla-
racin solicitada por la parte demandante (sic). Fundamentos 2.4 y 2.5.b de la resolucin aclaratoria
recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC.
295
En el fundamento 2.8 de la resolucin aclaratoria recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC se ordena
que: Tal como lo dispone la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Consttucional,
los jueces y tribunales de la Repblica debern interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislatvo
N 728 de conformidad con lo expuesto y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio del 2002, siempre
que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes
litgantes en el Expediente N 1124-2001-AA/TC., con arreglo al artculo 5 de la Ley N 25398.
296
Llama poderosamente la atencin que habiendo el Tribunal Consttucional proscrito el despido ad nu-
tum habilitando la va del amparo para lograr la reposicin en el empleo como nica va satsfactoria, no
reconozca esta posibilidad en el caso de los trabajadores de confanza. El retro de la confanza no se en-
cuentra tpifcada como causa justa de despido, por lo que su invocacin es un acto arbitrario. Desde la
doctrina del Tribunal Consttucional ello consttuye un despido fraudulento (cf. fundamento 8 de la STC,
Exp. N 206-2005-AA/TC). As, la contradiccin conceptual del Tribunal Consttucional es evidente. En la
STC, Exp. N 4492-2004-AA/TC, fundamento 2, el Tribunal dispone: En consecuencia, y con relacin a los
trabajadores de confanza, tal como lo ha establecido este Tribunal en la Sentencia N 0746-2003-AA/TC,
a quien ejerce un puesto de confanza no le corresponde la reposicin, sin perjuicio de dejar a salvo el
derecho de accionar en la va correspondiente. Caso Anbal Leonardo Salmn Varea vs. Corporacin Pe-
ruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial SA. (CRPAC S.A.). Vase tambin las sentencias recadas en
los expedientes: N 746-2003-AA/TC, N 4516-2004-AA/TC, N 7486-2005-PA/TC, N 8465-2006-PA/TC, N
756-2007-PA/TC y N 3926-2007-PA/TC. En la STC, Exp. N 3501-2006-PA/TC el Tribunal Consttucional de-
fne la calidad de trabajador de confanza y distngue entre el trabajador de confanza contratado como
tal desde un inicio (quien perdera el empleo) y el trabajador de confanza por promocin (quien regresa-
ra a sus labores previas). El fundamento 11, f) establece: La prdida de confanza que invoca el emplea-
dor consttuye una situacin especial que extngue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos
por causa grave, que son objetvos, sta en cambio es de naturaleza subjetva. El retro de la confanza
comporta la prdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya
ejercido un cargo de confanza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes o
ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores habituales,
en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artculo 103 de la Consttucin), salvo que
haya cometdo una causal objetva de despido indicada por ley.
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Con la interpretacin del Tribunal se abre el marco de proteccin frente
al despido arbitrario, tanto para los jueces consttucionales como para los
jueces ordinarios, en tanto el contenido esencial del derecho al trabajo
proscribe la extncin del contrato de trabajo sin expresin de causa
297
. En
esa medida, frente al despido arbitrario ya no slo es posible la indemni-
zacin, sino tambin la reposicin cuando siendo arbitrario es, a su vez,
incausado
298
. Si antes los jueces laborales estaban limitados a la indemniza-
cin y en donde la reposicin resultaba siendo un imposible jurdico, a par-
tr de la STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC, -desplazado el segundo prrafo del
referido artculo 34- la reposicin es un posible jurdico para todo juez que
en la resolucin del caso concreto, y segn los trminos de la pretensin,
tenga que aplicar los artculos 22 y 27 de la Consttucin sobre el derecho
al trabajo y a la adecuada proteccin frente al despido arbitrario.
Esta proteccin de los derechos consttucionales exigida a los jueces or-
dinarios, as como la vinculacin de los mismos a la Consttucin y a los
tratados internacionales de derechos humanos son puestas de relieve
justamente en la STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC
299
.
297
STC, Exp. N 1124-2001-AA/TC, fundamento 12: Este Tribunal estma que el contenido esencial de este
derecho consttucional [el derecho al trabajo] implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo,
por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Agrega el Tribunal que
por esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 [de la Consttucin] como la consagracin, en
virtud de la propia Consttucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador. Por este mo-
tvo, cuando el artculo 27 de la Consttucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente
al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato consttucional al legislador no puede interpre-
tarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin le-
gal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho consttucional. Si bien
es cierto que el legislador tene en sus manos la potestad de libre confguracin de los mandatos cons-
ttucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho
consttucional. Una opcin interpretatva diferente slo conducira a vaciar de contenido el mencionado
derecho consttucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara consttucionalmente inadmisible.
[]. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatble con el derecho al trabajo porque vaca de contenido
este derecho consttucional. En efecto, si como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo p-
rrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este
derecho consttucional.
298
Cabe afrmar lo mismo respecto del despido arbitrario fraudulento al cual el mismo Tribunal Consttu-
cional trata como equiparable al despido sin invocacin de causa. STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, funda-
mento 15, in fne.
299
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 5: En efecto, en la jurisdiccin consttucional comparada
es pacfco asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a
los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de
la Consttucin, los jueces administran justcia con arreglo a la Consttucin y las leyes, puesto que ellos
tambin garantzan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Consttu-
cin. Sostener lo contrario signifcara afrmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar
los derechos consttucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible
obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran
vinculados por la Consttucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Consttu-
cin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.
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La segunda razn de nuestra discrepancia con la conclusin del Tribunal
Consttucional -respecto a que la reposicin en el empleo en los casos de
despido incausado y fraudulento slo es posible de obtener en el amparo
y no en la va laboral ordinaria- es porque no toma en consideracin que
el proceso laboral ordinario tambin es idneo para resttuir derechos
300
.
Ello va de la mano con el contenido de la pretensin que en l se propon-
ga. Nada obsta, reconocida la competencia de los jueces laborales para co-
nocer las demandas sobre incumplimiento de disposiciones y normas la-
borales cualquiera fuera su naturaleza
301
, que en la va laboral ordinaria se
pueda proponer la reposicin en el empleo alegndose la comisin de un
despido arbitrario incausado o un despido arbitrario fraudulento.
El fundamento jurdico de la reposicin sera la aplicacin del artculo 27
de la Consttucin conforme a las enseanzas del Tribunal Consttucional.
Confrma nuestra conclusin el hecho que el Tribunal Consttucional, lue-
go de sostener que el amparo es procedente en el caso de los despidos
incausados, fraudulentos y nulos porque en la va ordinaria no se puede
obtener la reposicin
302
, seale a contnuacin que la va laboral ordinaria
es procedente para los supuestos de despido fraudulento cuando exista
controversia o duda sobre los hechos que confguraran el fraude
303
. En
este caso es claro que la pretensin en la va laboral ordinaria sera la
reposicin sustentada en el despido fraudulento.
De otro lado, en atencin a las pretensiones, la reposicin en el empleo deri-
vada del despido incausado como del despido fraudulento estaran remiten-
do a supuestos de nulidad o anulabilidad del acto jurdico del despido.
En efecto, si el despido basado en la libre voluntad del empleador es in-
compatble con la Consttucin, ello est signifcando que es contrario al
orden pblico y, por tanto, nulo. Siendo la consecuencia del despido in-
causado la nulidad del mismo, su efecto ser retrotraer las cosas al esta-
do anterior, lo cual da pleno respaldo jurdico a la reposicin.
En ese sentdo, desde la justcia laboral ordinaria sera posible disponer
la reposicin confgurado el supuesto de hecho de la nulidad por infrac-
cin al orden pblico
304
. Tambin desde la justcia laboral ordinaria sera
300
Por cierto, el hecho que el proceso ordinario laboral sea tambin idneo para resttuir derechos no lo
hace igualmente satsfactorio que el amparo. Sin embargo, en los supuestos de difcultad de probatoria
el proceso ordinario laboral puede, a la larga, conseguir los mismos fnes que el amparo.
301
Cf. literal c, numeral 2, del artculo 4 de la Ley Procesal del Trabajo.
302
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 7, in fne.
303
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 8, in fne: [En el caso del despido fraudulento], , cuando
haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veraci-
dad o falsedad de ellos.
304
Cf. artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan
al orden pblico o a las buenas costumbres. Vase tambin el numeral 8 del artculo 219 del Cdigo Civil.
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posible disponer la reposicin en el empleo confgurado el supuesto
de hecho de la anulabilidad por vicios en la voluntad derivados del
error, el dolo, la violencia o la intmidacin
305
. De esta forma se esta-
ra comprendiendo el caso del despido fraudulento.
Lo que resultara imposible jurdicamente -y esto tambin ocurrira
en el amparo de darse el caso- es que la pretensin de reposicin
se sustente en la mera impugnacin del despido arbitrario. Y es que
frente a la impugnacin del despido arbitrario estrictamente hablan-
do -aquel en el que media imputacin de una causa justa, respec-
to de la cual el trabajador no est conforme- (no el incausado, ni el
fraudulento) el ordenamiento laboral slo habilita que se otorgue (y
por tanto que se pretenda) el pago de una suma indemnizatoria
306
.
As, en el ordenamiento laboral privado actual la pretensin de repo-
sicin en el empleo que tenga como motvo el cuestonamiento de la
causa justa imputada es un imposible jurdico cualquiera fuese la va
en que se proponga dicha pretensin
307
.
En consecuencia, la reposicin en el empleo a consecuencia de un
despido incausado o un despido fraudulento es tambin susceptble
de ser tramitada en la va laboral ordinaria, al margen de la regla de
residualidad del amparo.
VII.2. Las reglas partculares negatvas de la residualidad o qu preten-
siones no corresponden al amparo
Pero el Tribunal Consttucional no se ha limitado a dar reglas generales
y partculares para la procedencia del amparo. De modo complemen-
tario, tambin ha sealado los supuestos en que el amparo es impro-
cedente respecto de los cuales corresponde que sean conocidos por
305
Cf. con los siguientes artculos del Cdigo Civil: artculo 221 numeral 2, artculo 201, artculo 210, artcu-
lo 214 y artculo 222.
306
Nuevamente cabe recordar que el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del D. Leg.
N 728, Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral, refere a dos supuestos: el del despido arbitrario
incausado y el del despido que resulta siendo arbitrario por no [haberse podido] demostrar [la causa
justa] en juicio. Mientras que el primer supuesto ha sido declarado inconsttucional va interpretacin, el
segundo mantene su legitmidad consttucional. Por tanto, en ese segundo supuesto el trabajador tene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao
sufrido.
307
Entendemos que esta es la lectura que corresponde a lo que el Tribunal Consttucional llama proteccin
procesal estrechamente ligada al rgimen de proteccin sustantva: (). En tal supuesto, el rgimen de
proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislatvo
N 728, pues, de advertrse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral
no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabaja-
dores sujetos al rgimen de la actvidad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin corres-
pondiente. STC, Exp. N 0976-2001-AA/TC, fundamento 13 b.1.
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los jueces ordinarios, en el proceso laboral regido por la Ley Procesal
del Trabajo en el caso de la materia de derecho individual laboral pri-
vado, y en el proceso contencioso administratvo regido por la Ley del
Proceso Contencioso Administratvo
308
para los casos de la materia de
derecho individual laboral pblico. Ambos sectores, a partr de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo, bajo el mbito de la justcia laboral.
Estas son reglas que, por negacin, indican las materias en que el
proceso de amparo resulta improcedente por existr una procedi-
mental igualmente satsfactoria.
As, el Tribunal Consttucional seala -en un listado que no es ex-
haustvo sino referido a las materias ms relevantes
309
- que el pro-
ceso laboral ordinario es la va para conocer las siguientes pretensio-
nes vinculadas al derecho individual laboral privado, tanto si estn
referidas al contenido consttucional del derecho como a contenidos
infraconsttucionales
310
. Dada la competencia abierta de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo no hay razones para considerar que este listado
debe cambiar:
Impugnacin del despido (sin reposicin) por cuestonarse la
causa justa del despido imputado (asunto que necesariamente
requiere la actuacin de medios probatorios).
Cese de actos de hostlidad del empleador por falta de pago de
la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razo-
nes de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador.
Cese de actos de hostlidad del empleador por reduccin inmot-
vada de la remuneracin o de la categora.
Cese de actos de hostlidad del empleador por traslado del tra-
bajador a lugar distnto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
308
Cf. Ley N 27584.
309
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 17.
310
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 20: Por tanto, aquellos casos que se deriven de la com-
petencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostlidad y aquellos derivados del
cuestonamiento y califcacin del despido fundado en causa justa que se referan a hechos controvert-
dos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el
proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la de-
fensa de los derechos y libertades consttucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los
confictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Slo en defecto de tal posibilidad
o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetva y fehaciente por parte del demandante de que
la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitr el amparo.
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Cese de actos de hostlidad del empleador por la inobservancia
de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner
en riesgo la vida y la salud del trabajador.
Cese de actos de hostlidad del empleador por la comisin de
actos de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia.
Cese de actos de hostlidad del empleador por comisin de actos de
discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
Cese de actos de hostlidad del empleador por la comisin de
actos contra la moral o que afecten la dignidad del trabajador,
incluidos los actos de hostgamiento sexual.
Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera
fuera su naturaleza.
Pago de remuneraciones y benefcios econmicos.
A ello habra que agregar, conforme a las razones expuestas en el an-
terior apartado:
La reposicin por despido arbitrario incausado, a eleccin del
afectado frente al amparo
311
.
La reposicin por despido arbitrario fraudulento cuando el afec-
tado no pueda acreditar fehaciente e indubitablemente que exis-
t el fraude
312
.
El Tribunal precisa y retoma sus reglas generales sealando que en
estos supuestos slo si la defensa del derecho consttucional no es
posible en la va ordinaria laboral, o por tratarse de un caso de ur-
gencia, o que por las especiales circunstancias la va ordinaria no es
la idnea, corresponder admitr el amparo, lo cual prctcamente
termina anulando al amparo como mecanismo de defensa de los de-
rechos consttucionales.
De igual modo, el Tribunal Consttucional seala -en un listado que
tampoco es exhaustvo
313
- que el proceso contencioso administratvo
311
Como se expuso en el apartado anterior esta pretensin tambin podra confgurarse como una de nuli-
dad del acto jurdico del despido por infraccin a las normas de orden pblico.
312
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 8, in fne. Tambin, conforme a lo expuesto en el anterior
apartado esta pretensin podra confgurase como una de anulabilidad del acto jurdico del despido por
vicios en la voluntad por razn de error, dolo, violencia o intmidacin provocado o ejercido por el em-
pleador contra el trabajador.
313
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 23.
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(que a partr de la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo ser
ante el juez laboral) es la va para conocer las siguientes pretensio-
nes vinculadas al derecho individual laboral pblico, tanto si estn
referidas al contenido consttucional del derecho como a contenidos
infraconsttucionales
314
:
Reposicin en el empleo por despido cualquiera sea el funda-
mento que lo cuestone (dado que conforme a la legislacin la-
boral pblica y al proceso contencioso administratvo es posible
la reposicin).
Pretensiones sobre derechos reconocidos por ley tales como
nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, des-
plazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestonamientos
relatvos a remuneraciones, bonifcaciones, subsidios y gratfca-
ciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin
de procesos administratvos disciplinarios, sanciones administra-
tvas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones,
rehabilitaciones, compensacin por tempo de servicios y cues-
tonamiento de la actuacin de la administracin con motvo de
la Ley N 27803
315
, entre otros.
El Tribunal Consttucional vuelve a cerrar su listado de reglas partcu-
lares precisando que, en consecuencia, el amparo en tales supuestos
ser improcedente, salvo que la defensa del derecho consttucional
no sea posible en la va contencioso administratva, o porque se tra-
ta de un caso de urgencia, o porque el caso reviste alguna situacin
especial, asunto que deber demostrar objetva y fehacientemente el
demandante. Nuevamente el amparo termina siendo sumamente ex-
traordinario por lo difcil de su acceso.
314
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 24: Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo
Procesal Consttucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos
bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente
debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satsfactoria para ventlar este tpo
de pretensiones es la contencioso administratva. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la ur-
gencia o a la demostracin objetva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa ad-
ministratva no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea
para los casos relatvos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afliacin sindical o cargo
sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido
fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
315
Norma referida a la inclusin de benefciarios por razn de los ceses colectvos operados en el mbito
de la administracin pblica durante el gobierno de Fujimori.
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VII.3. Las reglas generales de la residualidad o cundo una va procedi-
mental no es igualmente satsfactoria que el amparo
El Tribunal Consttucional establece tres reglas para analizar la resi-
dualidad del amparo
316
:
Que la va ordinaria no sea idnea, satsfactoria o efcaz para la
tutela del derecho consttucional invocado.
Que exista una necesidad de proteccin urgente del derecho
consttucional invocado.
Que en el caso partcular se presenten situaciones especiales.
Asimismo, impone al demandante demostrar que el amparo -y no la va
procesal ordinaria- es la va idnea y efcaz para restablecer el ejercicio
de su derecho consttucional vulnerado
317
.
Conforme a lo expuesto en los apartados precedentes, el Tribunal Const-
tucional cierra su listado de competencias de la justcia laboral ordinaria,
privada y pblica, precisando que slo ser posible acceder a la justcia
laboral consttucional si aun despus de considerarse el listado de reglas
partculares, el demandante acredita en el proceso de amparo que se in-
tente la concurrencia de alguna de las tres reglas generales indicadas.
Esta confguracin que el Tribunal Consttucional termina dando al pro-
ceso de amparo signifca una extraordinaria difcultad en el acceso a la
justcia laboral consttucional, por las siguientes dos razones:
Primera. El Tribunal Consttucional entende que por defecto toda
pretensin de contenido laboral individual, privado o pblico, es de
competencia normal de la justcia laboral ordinaria
318
. Por tanto, dis-
pone que sean dichos rganos jurisdiccionales los competentes para
tramitar las pretensiones laborales, independientemente que puedan
estar referidas al contenido consttucionalmente protegido del dere-
cho laboral invocado. Ello no importa. La justcia laboral (los jueces
laborales) ser la competente siempre.
No hay aparentemente nada de nuevo en dicha conclusin puesto
que es obvio que en cualquier proceso los jueces estn llamados a
316
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 6.
317
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 6, 20 y 24.
318
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 18 in fne y 21. En este ltmo fundamento, de un modo
grfco, se dice: Consecuentemente, el Tribunal Consttucional estma que la va normal para resolver las
pretensiones individuales por confictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pbli-
ca es el proceso contencioso administratvo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y
prev la concesin de medidas cautelares.
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dispensar la proteccin que la Consttucin establezca sobre los res-
pectvos derechos consttucionales. Lo nuevo est en que todas las
pretensiones laborales son remitdas por defecto a los procesos ordi-
narios, sin importar si estn o no referidas al contenido esencial del
derecho.
As, las pretensiones laborales slo tenen sentdo en tanto tengan
correspondencia con el listado de competencias de los jueces labora-
les ordinarios. La defensa del derecho consttucional se diluye en la
legalidad de la competencia de la justcia laboral ordinaria.
Segunda. El Tribunal Consttucional no hace explcitas las razones
que le permiten concluir cundo nos encontramos frente a una va
procedimental especfca igualmente satsfactoria. Hay que inferirlas.
En ese sentdo, resulta fcil concluir que el Tribunal Consttucional
entende que el proceso laboral ordinario y el proceso contencioso
administratvo -hoy ambos ante el juez laboral- son las vas procedi-
mentales especfcas. Lo que ya no resulta tan fcil es inferir por qu,
adems, terminan siendo igualmente satsfactorias que el amparo.
El Tribunal Consttucional utliza indistntamente los trminos idneo,
adecuado y efcaz para referirse a lo igualmente satsfactorio
319
. Seis son
las pistas que nos ayudan a encontrar sus razones y a concluir sobre la
excepcionalidad del amparo, no por la trascendencia de los derechos fun-
damentales destnados a proteger, sino por la extrema difcultad de acce-
so a la justcia consttucional que tales razones determinan.
La primera la encontramos cuando el Tribunal Consttucional entende
que el amparo es procedente en los casos de despido incausado y des-
pido fraudulento -del rgimen privado- porque en tales supuestos la re-
posicin no es posible si se acude a la va ordinaria laboral
320
. Por el con-
trario, entende que en el rgimen pblico la reposicin s es posible de
obtener en el proceso contencioso administratvo y, por lo tanto, el am-
paro resulta improcedente.
En consecuencia, para el Tribunal Consttucional habr una va procedi-
mental especfca igualmente satsfactoria que el amparo si ella permite
conceder la misma o idntca pretensin. Este sera el concreto conteni-
do de la primera regla general o abstracta de la residualidad del amparo:
una va ordinaria ser igualmente satsfactoria o idnea o efcaz para la
tutela del derecho consttucional invocado si permite conceder idntca
pretensin que en el amparo.
319
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 6 y 22.
320
En anteriores apartados hemos expresado nuestra discrepancia sobre dicha conclusin.
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El cuestonamiento a ello es que esta es una regla poco tl puesto que,
salvo que se sustente que los jueces consttucionales tenen competen-
cias exclusivas, los distntos procesos ordinarios y los jueces ordinarios
son competentes incluso cuando la pretensin propuesta no tenga una
procedimental especfca.
La segunda pista que encontramos es la referencia que el Tribunal hace a
la necesidad de certeza del juzgador para el sustento de los fallos
321
. Ms
que un criterio para determinar cundo una va procedimental es igual-
mente satsfactoria que el amparo, ste sera un criterio para sustentar
que el amparo no es una va satsfactoria y, por tanto, improcedente en
tanto la va ordinaria; desde esta perspectva, sera siempre ms satsfac-
toria. Para el Tribunal Consttucional el amparo siempre ser improceden-
te cuando haya controversia o duda sobre los hechos alegados
322
.
Que el amparo carece de etapa probatoria no enerva que se exija certe-
za al juzgador sobre la ocurrencia de los hechos alegados. Sin embargo,
no puede desconocerse que la certeza se obtene ya de un modo direc-
to, mediante los medios de prueba, o indirectamente, mediante las pre-
sunciones simples
323
. Por ello que cuando el Tribunal Consttucional exige
que para la procedencia del amparo los hechos alegados deban estar fe-
haciente e indubitablemente acreditados, no hace otra cosa que denegar
el acceso a la justcia consttucional en homenaje a conceptos inefcien-
tes como lo fehaciente e indubitable. Lo fehaciente e indubitable es un
facilismo para no discernir y para dejar de impartr justcia.
Llama la atencin que el Tribunal Consttucional recurra a estos concep-
tos de extrema difcultad justamente respecto de la defensa de los de-
rechos fundamentales y en donde los aspectos ms sensibles, como la
discriminacin, no suelen dejar una huella fehaciente e indubitable, pero
donde la razn sirve para descubrirla.
El Tribunal parece haber olvidado que, conforme al tercer prrafo del ar-
tculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional, los jue-
ces consttucionales tenen el deber de adecuar las formalidades al logro
de la vigencia efectva de los derechos consttucionales.
La tercera pista tene que ver con la referencia que hace el Tribunal a la
necesidad de proteccin urgente del derecho consttucional invocado. No
explica cmo se evala dicha urgencia, sin embargo, puede ser inferida
a partr de la extensa dedicacin que la sentencia dispensa a la libertad
sindical y al derecho de sindicacin. Se trata de una urgencia abstracta
321
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 8 y 19.
322
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamentos 8 y 20.
323
Cf., PAREDES PALACIOS, PAUL. (1997). Op. cit., captulos 3 y 4.
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analizada en la importancia o trascendencia del derecho consttucional
vulnerado y no en la urgencia del caso partcular. Es la trascendencia de
la libertad sindical y del derecho de sindicacin lo que habilita la tutela
urgente del amparo y no las urgencias concretas y personales de los in-
volucrados
324
.
La cuarta pista es la referencia que se hace a las situaciones especiales
que deben ser analizadas caso por caso. El Tribunal no seala el conteni-
do de estas especiales situaciones pero nos da ejemplos de las mismas.
Es el caso de la especial proteccin a la mujer durante el embarazo
325
y
la especial proteccin al impedido fsico o mental
326
.
Esta es una clusula abierta que no conduce a eliminar los obstculos
sino a favorecer la discrecionalidad del Tribunal Consttucional que, lle-
gado el momento, comparta que determinada situacin es especial y por
tanto digna de tutela mediante el amparo. Demasiado riesgo si lo que
se quiere cautelar es un derecho consttucional, demasiado tempo in-
tl si luego de las instancias previas el Tribunal declara la improcedencia
del amparo. Esta cuarta pista nos est indicando que el amparo tambin
puede ser procedente a discrecionalidad del Tribunal Consttucional
327
.
Una quinta pista radica en la imposicin que el Tribunal hace al deman-
dante que recurra al amparo fuera de los supuestos listados en su senten-
cia: la demostracin objetva y fehaciente de que la va del proceso laboral
ordinario o del proceso contencioso administratvo no son los idneos.
Como otra expresin de la especial difcultad dispensada por el Tribunal
Consttucional en la regulacin del acceso a la justcia consttucional, te-
nemos que invierte uno de los principios bsicos de la jurisdiccin: el iura
novit curiae. Si como lo dispone el artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Consttucional corresponde al juez consttucional aplicar
324
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 14, in fne.
325
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 15, primer prrafo.
326
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 15, segundo prrafo.
327
Ejemplo de esta discrecionalidad del Tribunal Consttucional en la declaracin de procedencia de las
acciones de amparo lo consttuye la STC, Exp. N 4635-2004-AA/TC expedida con posterioridad al pre-
cedente vinculante bajo comentario sobre incumplimiento de convenio colectvo respecto de la jorna-
da laboral. En esa oportunidad, el Tribunal seal: Dada la importancia de la materia controvertda, y
previamente al anlisis de fondo que deber efectuar el Tribunal Consttucional para determinar si las
jornadas atpicas o acumulatvas, que se aplican en el presente caso a los trabajadores mineros afliados
al Sindicato recurrente, son compatbles con los derechos consttucionales invocados por el demandante
y con aquellos que el Tribunal estma aplicables, es necesario tener en cuenta el contexto concreto en el
que se desarrolla el trabajo en el sector minero del Per. STC, Exp. N 4635-2004-AA/TC, fundamento 4,
Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos vs. Southern Per Copper Corporaton. Sentencia publi-
cada en el Diario Ofcial El Peruano el 09 de mayo del 2006.
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el derecho que corresponda al proceso no se explica que para el acce-
so a la jurisdiccional consttucional tenga que ser el demandante quien
demuestre que, en aplicacin del derecho nacional, corresponde que su
pretensin sea tramitada en el proceso de amparo.
Es ms bien el rgano jurisdiccional -quien conoce el derecho- el que de-
bera demostrar y ensear que, para el caso concreto, existe o no una va
procedimental especfca igualmente satsfactoria
328
.
Finalmente, la sexta pista -que se encuentra para entender las razones
que tene el Tribunal Consttucional al interpretar la clusula de residua-
lidad- es el alegato que hace sobre su inherente funcin de ordenacin
y pacifcacin
329
que le lleva a perfeccionar el proceso de amparo a fn
de que sea realmente efcaz y expeditvo
330
. De ah que concluya que el
Tribunal Consttucional estma que, de no hacerse as, el proceso de am-
paro terminar susttuyendo a los procesos judiciales ordinarios como el
laboral y el contencioso administratvo, con su consiguiente inefcacia,
desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente,
extraordinario, residual y sumario
331
.
Tomando en consideracin la excepcionalidad del amparo en razn de su
extrema difcultad de acceso cabe concluir que el Tribunal Consttucional
interpreta la clusula de residualidad a favor de la preservacin del am-
paro antes que a favor de la defensa de los derechos consttucionales;
una interpretacin a favor de las insttuciones antes que a favor de las
personas.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA. La vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo no conlleva
ninguna razn para alterar las reglas de residualidad del amparo estable-
cidas por el Tribunal Consttucional en la sentencia N 206-2005-PA/TC.
SEGUNDA. La Nueva Ley Procesal del Trabajo no ha regulado un proceso
ad hoc de tutela de derechos consttucionales laborales. El propsito de
328
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 6. En l se dice que corresponde al demandante la carga
de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y efcaz para restablecer el ejer-
cicio de su derecho consttucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. En la
doctrina probatoria la carga de la prueba est referida a los hechos necesitados de prueba para fjarlos
como ciertos de cara al supuesto de hecho de la norma cuya aplicacin se solicita. La norma jurdica,
sustantva o procesal, no se prueba (y por tanto no puede predicarse de ella que exista una carga proba-
toria, justamente porque el juez conoce el Derecho).
329
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 37.
330
STC. Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 34.
331
STC, Exp. N 0206-2005-AA/TC, fundamento 25.
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esto ha sido permitr que la materia laboral siga teniendo acceso a la jus-
tcia consttucional y, consecuentemente, al Tribunal Consttucional.
TERCERA. La Nueva Ley Procesal del Trabajo desde la regulacin del pro-
ceso ordinario laboral -incluido el proceso abreviado- no cambia la lgica
de tener simplemente una va procedimental que no la hace per se igual-
mente satsfactoria al amparo.
CUARTA. La introduccin de la pauta de residualidad del amparo signi-
fca una restriccin en el acceso a la jurisdiccin consttucional. La resi-
dualidad del amparo se debe a la aspiracin doctrinal, legislatva y juris-
prudencial que, de ese modo, el amparo ser ms rpido, ms sencillo y
ms efcaz en la proteccin de los derechos consttucionales. Pero olvida
que, de ese modo, slo se protege a los derechos consttucionales que
hayan superado el fltro de la residualidad y, en tanto fltro, supone un
obstculo que no puede afrmarse que sea ms protector de los dere-
chos humanos. Lo mismo cabe afrmar del contenido consttucionalmen-
te protegido de los derechos fundamentales y del test de necesidad de
actuacin probatoria.
QUINTA. El Tribunal Consttucional -con carcter de precedente vinculan-
te- ha establecido tres reglas generales alternatvas para determinar la
competencia de la justcia consttucional: i) que la va ordinaria no sea
idnea, satsfactoria o efcaz para la tutela del derecho consttucional in-
vocado; ii) que exista una necesidad de proteccin urgente del derecho
consttucional invocado; y iii) que en el caso partcular se presenten si-
tuaciones especiales.
SEXTA. El Tribunal Consttucional -con carcter de precedente vinculante-
ha establecido partculares reglas de atribuyen una directa competencia en
la justcia consttucional, por considerar que en tales supuestos se cumple
implcitamente alguna de las tres reglas generales. Por tanto, siempre que
se trate de las reglas partculares el amparo ser procedente.
STIMA. En contra del criterio del Tribunal Consttucional, se concluye
que la reposicin en el empleo a consecuencia de un despido incausado
o un despido fraudulento es tambin susceptble de ser tramitada en la
va laboral ordinaria, tal como ocurre con el despido nulo.
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OCTAVA. El Tribunal Consttucional -con carcter de precedente vincu-
lante- tambin ha establecido las reglas en que el amparo resulta im-
procedente por considerar que el proceso ordinario laboral y la accin
contencioso administratva consttuyen va procedimentales especfcas
igualmente satsfactorias.
NOVENA. Para el Tribunal Consttucional habr una va procedimental es-
pecfca igualmente satsfactoria que el amparo si ella permite conceder
la misma o idntca pretensin.
DCIMA. Para el Tribunal Consttucional el amparo siempre ser improce-
dente cuando haya controversia o duda sobre los hechos alegados, don-
de lo fehaciente e indubitable es un facilismo para no discernir y para
dejar de impartr justcia.
DCIMA PRIMERA. Para el Tribunal Consttucional es la trascendencia de
la libertad sindical y del derecho de sindicacin lo que habilita la tutela
urgente del amparo y no las urgencias concretas y personales de los in-
volucrados.
DCIMA SEGUNDA. Para el Tribunal Consttucional existen supuestos de
especial proteccin, como la mujer durante el embarazo y el impedido
fsico o mental. Da pie as a una clusula abierta frente al amparo que no
conduce a eliminar los obstculos en el acceso sino a favorecer la discre-
cionalidad del Tribunal Consttucional que, llegado el momento, comparta
con los proponentes que determinada situacin es especial y por tanto
digna de tutela mediante el amparo.
DCIMA TERCERA. El Tribunal Consttucional, como expresin de la espe-
cial difcultad dispensada al acceso a la justcia consttucional, impone al
demandante que recurra en amparo fuera de los supuestos listados en
su sentencia, la demostracin objetva y fehaciente de que la va del pro-
ceso laboral ordinario o del proceso contencioso administratvo no son
los idneos.
DCIMA CUARTA. El Tribunal Consttucional interpreta la clusula de re-
sidualidad a favor de la preservacin del amparo antes que a favor de la
defensa de los derechos consttucionales; una interpretacin a favor de
las insttuciones antes que a favor de las personas.
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LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD EN
LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Dr. Csar Puntriano Rosas
Abogado por la Pontfcia Universidad Catlica del Per, Docente
Universitario. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
Sumario
I. Introduccin. II. La subordinacin como nota esencial an vigente de la rela-
cin laboral. III. El Principio de Primaca de la realidad como herramienta jurdica
para califcar una relacin como laboral a partr de la presencia de la subordina-
cin. IV. El Principio Protector y las razones de una presuncin que deja de lado
la exigencia de probanza de la subordinacin. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El 15 de enero del 2010 se public en el Diario Ofcial El Peruano la Ley
N 25497, Nueva Ley Procesal del Trabajo la que, de acuerdo a lo esta-
blecido en la Novena Disposicin Complementaria de la Ley, entrar en
vigencia a los seis meses de su publicacin, es decir, el 15 de julio del
2010. Esta norma derogar la actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley
N 26636.
El cambio en la concepcin del proceso laboral que supone la entrada en
vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo es fundamental, porque no
solo supone un cambio normatvo en sus reglas sino adems toda una
modifcacin en el sistema del litgio. La norma procesal apunta a intro-
ducir la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy actvo
al magistrado a efectos que se involucre totalmente con el expediente y
sea el director del proceso, y procurar que los procesos sean ms giles
y se resuelvan en el menor tempo posible. En suma, modernizar nuestra
justcia laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de
otros pases de nuestra regin.
Lo anterior implicar que tanto las partes, sus abogados y los magistra-
dos afronten de manera distnta el proceso laboral, con mayor compro-
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miso y dedicacin, dejando de lado el recurso al documento por la palabra,
obviando formalismos innecesarios con la fnalidad de agilizar la resolucin
de los casos y hacer realidad el derecho a la tutela judicial efectva, pues
muchas veces la excesiva demora de los procesos judiciales ha tornado en
irreparable el dao, restando total efectvidad a nuestro sistema de justcia.
En estricto, como afrma Priori, supone un cambio en la cultura del lit-
gio que ha imperado en el Per en los ltmos aos y, aade, como si
fuera poco, supone invertr dinero no solo en capacitacin de los magis-
trados, sino en la incorporacin de tecnologa nueva en los juzgados
332
.
En efecto, para que la Nueva Ley Procesal del Trabajo sea real y no per-
manezca en el plano ideal solamente, ser indispensable dotar de pre-
supuesto sufciente al Poder Judicial para reestructurarse y poder imple-
mentarla. Lo que nos llama la atencin es que a poco ms de un mes
de su entrada en vigencia an no se advierta ninguna medida de avance,
salvo la conformacin de comisiones al interior del Poder Judicial.
Adems de este gran cambio en lo que venimos entendiendo como pro-
ceso laboral en el pas, la Nueva Ley Procesal del Trabajo trae consigo
una serie de innovaciones ms. En el presente trabajo estudiaremos la
relatva a la presuncin de laboralidad contemplada en su artculo 23.2,
el cual seala que acredita la prestacin personal de servicios, se pre-
sume la existencia del vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prue-
ba en contrario. Este artculo viene a revolucionar el sistema probatorio
imperante en el proceso laboral peruano, pues con la an vigente Ley
Procesal del Trabajo (Ley N 26636), se exige al trabajador probar la exis-
tencia del vnculo laboral, lo cual supone que deber demostrar princi-
palmente que sus servicios han sido de naturaleza subordinada
333
.
A fn de estudiar la presuncin de laboralidad, iniciaremos el presen-
te trabajo con un anlisis de la subordinacin, la cual no ha dejado de
ser el elemento esencial por excelencia de la relacin laboral, para luego
comentar el clsico principio de primaca de la realidad. En tercer lugar
abordaremos la presuncin de laboralidad y las razones tcnicas para su
regulacin desde nuestro punto de vista, y fnalmente esbozaremos algu-
nas refexiones sobre el partcular.
I. LA SUBORDINACIN COMO NOTA ESENCIAL AN VIGENTE DE LA RELA-
CIN LABORAL
La exaltacin capitalista de los primeros liberales condujo a resultados
332
PRIORI POSADA, GIOVANNI. En: htp://www.enfoquederecho.com/?q=node/3069
333
Es importante comentar que el Anteproyecto de Ley General de Trabajo tambin contempl una pre-
suncin de laboralidad en su Ttulo Preliminar. Lamentablemente dicha norma an no es una realidad.
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lamentables en perjuicio de la clase trabajadora, como jornadas de tra-
bajo de sol a sol, condiciones laborales precarias, ambientes insalubres,
y explotacin del trabajo femenino, de nios y adolescentes. Se haba
llegado en suma, a la explotacin sistemtca del proletariado industrial,
que vea socialmente amenazado su propio mantenimiento histrico
como grupo social diferenciado
334
.
Esta cuestn social tuvo como respuesta, por un lado, la organizacin
y movilizacin del proletariado industrial a partr de una conciencia de
clase y por otro lado, la intervencin Estatal mediante la dacin de una
legislacin protectora del trabajo asalariado.
La problemtca social imperante y las respuestas a la misma son hitos
a tener en cuenta en el surgimiento del Derecho Laboral, el cual en pa-
labras de Palomeque, tene su fundamento histrico, su razn de ser, en
(...) servir al proceso de juridifcacin del conficto entre el trabajo asala-
riado y el capital
335
.
Es as que se inicia un fenmeno intervencionista por parte de los Esta-
dos en la relaciones de produccin, el cual se materializa en una legisla-
cin obrera que reconoce ciertos derechos a la clase trabajadora debido
a la constatacin de que la igualdad de las partes en la relacin laboral
proclamada por la ley no era tal en la realidad, donde se presentaba un
marcado desequilibrio a favor del capitalista, cuya voluntad predomina-
ba de manera absoluta en la relacin de trabajo. En las primeras leyes
obreras de la mitad del siglo XIX se percibe, ya con nitdez, el germen
esencial de ese cuerpo unitario de normas y principios que con el tempo
habra de llegar a ser el Derecho del Trabajo
336
.
Esta intromisin estatal en relaciones interpersonales, cuyos rasgos marca-
dos eran la existencia de una prestacin personal del trabajo, una subordi-
nacin del trabajador hacia su patrn y el pago de una remuneracin por
los servicios prestados, alcanza su clmax en la consttucionalizacin de los
derechos de los trabajadores, punto mximo de desarrollo proteccionista
que surge en el contexto del desarrollo del consttucionalismo social.
El Derecho del Trabajo entonces, se basa en un conjunto de principios
rectores y normas positvas que buscan proteger a una de las partes, el
trabajador, para alcanzar una igualdad sustantva entre las mismas. De los
referidos principios podemos resaltar al Principio Protector, que en pala-
bras de Pl
337
se refere al criterio fundamental que orienta el derecho
334
PALOMEQUE LOPEZ, MANUEL CARLOS y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL. (1995), p. 57.
335
PALOMEQUE LOPEZ, MANUEL CARLOS y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL. (1995), p. 63.
336
Op. cit. p. 67
337
PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1998), p.23
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del trabajo, ya que ste, en lugar de inspirarse en un propsito de igual-
dad, responde al objetvo de establecer un amparo preferente a una de
las partes: el trabajador.
En ese sentdo, para que la prestacin personal remunerada se site bajo
la gida del Derecho del Trabajo es necesario que dicha prestacin sea
de tpo laboral, es decir que se encuentre presente la subordinacin. La
subordinacin se consttuye en el elemento califcador de una relacin
jurdica personal como laboral.
Sin embargo, la subordinacin no ha sido ajena a cuestonamientos des-
de antao, por un lado buscando proponer otros criterios como califca-
dores de una relacin como laboral (ajenidad, insercin en organizacin
empresarial, etc.), o nuevos cuestonamientos que no tenen por objeto
proponer otra herramienta que reemplace a la subordinacin sino, ms
bien, cuestonar al Derecho del Trabajo en su conjunto.
Como afrma el profesor Ermida
338
, algunas de estas tendencias que cues-
tonan a la subordinacin son la fuga del Derecho del Trabajo, los efectos
de la educacin y la formacin, la reduccin del tempo de trabajo y las
nuevas formas de organizacin del trabajo.
En cuanto a la denominada fuga o huida del derecho del trabajo, Ermi-
da sostene que se entende que el Derecho del Trabajo se fuga o huye
cuando se presentan fguras que buscan ocultar la subordinacin o se re-
laciona dicha dependencia inocultable con otro empleador
339
.
Ejemplos de situaciones fugadas o excluidas de la subordinacin, y por
ende, del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo, proporcionados
por Ermida, son las siguientes:
La utlizacin del contrato de arrendamiento de servicios, conocido
en nuestro medio como contrato de locacin de servicios, cuya va-
lidez supone que la prestacin personal se efecte en forma aut-
noma. Muchas veces se verifca en la realidad una utlizacin frau-
dulenta de este tpo de contrato que da lugar a que la relacin
aparentemente autnoma sea califcada por la autoridad
340
como su-
bordinada y por ende, laboral.
La consttucin de trabajadores como empresas unipersonales, que
celebran contratos de servicios civiles o mercantles con el empleador.
338
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Crtca de la subordinacin. En: htp://www.
bibliojuridica.org/
339
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Op. cit., p.278.
340
En el trmino genrico de autoridad se encuentra comprendido el Poder Judicial (Jueces Laborales y
Consttucionales), la Autoridad Administratva de Trabajo, la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (SUNAT), el Tribunal Fiscal, y el Insttuto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelec-
tual (INDECOPI).
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Esta situacin es legalmente vlida si el servicio es realmente empre-
sarial y no existe subordinacin. El trabajador, ttular de la empresa
unipersonal, deber incorporar en planillas a la fuerza laboral que
considere necesaria para el cumplimiento de los servicios contrata-
dos con el empleador, pudiendo acogerse al rgimen especial de las
micro y pequeas empresas, el cual otorga facilidades administrat-
vas, tributarias y laborales
341
.
La consttucin de cooperatvas que contratan con el empleador, que
segn lo seala Ermida, puede ser lcita y objetvamente fundada o
no, pero que revela su fnalidad de desresponsabilizar al empleador
cuando dichos servicios son permanentes y propios del giro de la
empresa empleadora y ms an, cuando la cooperatva se consttu-
ye con ex trabajadores subordinados de la empresa (.)
342
. Recor-
demos que en nuestro pas la regulacin de la provisin de personal
para actvidades principales y permanentes de la empresa usuaria
pas de una amplia permisividad, pudiendo llegar a ser el 50% del
total del personal de la misma, a una prohibicin expresa, pues la
Ley N 27626 que regula la actvidad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperatvas de trabajadores, seala expresamen-
te en su artculo 3 que los trabajadores destacados a una empresa
usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin per-
manente de la actvidad principal de dicha empresa.
La subcontratacin, siempre vista con desconfanza por el Derecho
del Trabajo, y la contratacin a travs de empresas de trabajo tem-
poral, que en nuestro ordenamiento contenen una regulacin, en el
primero de los casos, fexible en virtud a una ilegal norma reglamen-
taria, y en el segundo, totalmente restrictva.
El staf-leasing y el pay-rolling, formas degeneratvas de los servicios
prestados por empresas de trabajo temporal que consisten en la co-
locacin de trabajadores en la planilla de trabajo de otra empresa,
cuya nica funcin es la asuncin del pago de remuneraciones y de-
ms obligaciones derivadas de la relacin laboral que se entabla en
forma directa entre el trabajador y la empresa principal.
El teletrabajo, defnido por Thibault
343
como una forma de organiza-
cin y/o ejecucin del trabajo realizado en gran parte o principalmen-
te a distancia, y mediante el uso intensivo de tcnicas informtcas y/o
341
Rgimen previsto en la Ley N 28015, modifcada por el Decreto Legislatvo N 1086.
342
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Op.cit., p. 282.
343
THIBAULT ARANDA, JAVIER. (2000), p. 24.
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de telecomunicacin, el cual plantea serias dudas en torno a su inclu-
sin bajo el mbito del Derecho del Trabajo.
Vemos pues que las formas antes descritas, entre otras que plantea el
citado autor, evidencian como primera impresin relaciones jurdicas ca-
rentes de tutela por el Derecho del Trabajo o en algunos casos una tutela
disminuida que se deriva de una relacin laboral con el contratsta y no
con el empleador principal.
Respecto a la educacin en general y la formacin profesional en partcu-
lar, el autor sostene que el trabajador educado y califcado ve aminora-
da su dependencia fctca. Ello es cierto pues se advierte que si el traba-
jador es un empleado clave en la organizacin, el ejercicio del poder de
direccin por parte del empleador ser menor hacia l. Como lo seala
Sanguinet
344
la estricta direccin tcnica solamente acompaa a la sub-
ordinacin jurdica cuando se trata de labores manuales que requieren
poco o ningn nivel de preparacin () Conforme se intelectualiza la la-
bor, se va diluyendo la subordinacin.
En relacin a la reduccin del tempo de trabajo, aade Ermida, que la
misma provocar liberacin de tempo hasta entonces dedicado al tra-
bajo o tempo de dependencia o subordinacin jurdica del empleador,
disminuyendo, as, el alcance cuanttatvo de la subordinacin
345
.
Sobre las nuevas formas de organizacin del trabajo qu duda cabe que
los advenimientos tecnolgicos y su uso intensivo en el seno de la em-
presa generan cambios a la confguracin del clsico binomio taylorista
trabajador-empleador, por el cual el primero se encontraba supervisado
en forma inmediata, cuasi presencial, por el segundo; laboraba a tempo
indefnido en el centro de trabajo y durante una jornada completa.
Ahora los trabajadores laboran con mayor autonoma funcional, pudien-
do hacerlo fuera del centro de trabajo, por horas o en forma parcial. Esta
mayor presencia del factor tecnolgico ha ocasionado, a nuestro enten-
der, un cambio en el paradigma de la relacin de trabajo, generando una
inversin en lo hasta hace un tempo era considerada como la relacin
de trabajo tpica versus aquella atpica. Lo tpico ahora lo consttuye lo
semi autnomo, remoto, por horas y fexible, y lo atpico es lo rgido, lo
clsico.
Ahora bien, sin dejar de afrmar que estas fguras han cuestonado a la
subordinacin en sus cimientos, creemos, como dice Ermida, que dicho
344
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO. (2000), p. 131.
345
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Op.cit., p. 279.
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pilar de nuestra disciplina contna siendo una pauta vlida para aplicar
la tutela laboral clsica, si la misma se interpreta en forma amplia, agre-
siva y creatva
346
. En efecto, el Derecho del Trabajo es una disciplina viva
que se transforma y que se adapta la realidad cambiante, por lo que re-
sulta esencial que la subordinacin tambin se adapte a los cambios.
Al fnalizar este primer acpite de este trabajo es nuestra intencin de-
jar sentada la siguiente refexin: pese a los mltples cuestonamientos
de la que puede ser objeto la subordinacin, somos de la opinin que la
misma se mantene como el elemento que evidencia por excelencia que
nos encontramos ante una relacin laboral. Distnto es el caso de, como
se analizar despus, los excesos cometdos al ocultar fraudulentamente
su existencia que den como resultado la legitmidad de la presuncin de
laboralidad a partr de la sola acreditacin de la prestacin de servicios.
II. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD COMO HERRAMIENTA JU-
RDICA PARA CALIFICAR UNA RELACIN COMO LABORAL A PARTIR DE
LA PRESENCIA DE LA SUBORDINACIN
II.1. Concepcin del principio
Como se seal en el acpite anterior, para que la prestacin per-
sonal remunerada se site bajo la gida del Derecho del Trabajo es
necesario que dicha prestacin sea de tpo laboral, es decir que se
encuentre presente el elemento de la subordinacin.
Para efectos de la califcacin de una relacin contractual como de na-
turaleza laboral podemos emplear a uno de los principios rectores del
Derecho del Trabajo denominado Principio de Primaca de la Realidad.
Dicho principio, de acuerdo al profesor Amrico Pl Rodrguez
347
, su-
pone que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctca
y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las par-
tes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que suce-
de en el terreno de los hechos.
En la misma lnea el profesor Javier Neves
348
considera que Ante
cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que
los sujetos dicen que ocurre y lo que efectvamente sucede, el dere-
cho prefere esto sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho Ci-
vil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin
determinan. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha formulado el
llamado principio de primaca de la realidad.
346
Ibid. p.297.
347
PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1998). Op.cit. p. 243.
348
NEVES, JAVIER. (2000), p. 35.
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Para que opere el mencionado principio resulta importante acreditar en
los hechos que la relacin que vincula a las partes es laboral. Tengamos
en cuenta que la misma presupone la existencia de tres elementos esen-
ciales, a saber, los siguientes:
Prestacin personal. Segn Sanguinet
349
, la prestacin de servicios es
la obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador su
propia actvidad laboratva la cual es inseparable de su personalidad, y
no un resultado de su aplicacin que se independice de la misma.
Remuneracin. Atendiendo al carcter oneroso del contrato de tra-
bajo, podemos defnir a la remuneracin como la obligacin del em-
pleador de abonar al trabajador una contraprestacin, generalmente
en dinero, a cambio de la actvidad que ste pone a su disposicin.
Subordinacin. Neves se refere a la subordinacin como un vnculo
jurdico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual
el primero ofrece su actvidad al segundo y le confere el poder de
conducirla. Sujecin de un lado, y direccin del otro, son los dos as-
pectos centrales del concepto.
As, cuando nos encontremos frente a una relacin contractual en la cual
se presenten estos elementos podremos concluir, en aplicacin del citado
principio, que la misma es de naturaleza laboral, independientemente de
la denominacin que le hayan dado las partes.
Ahora bien, no es menos cierto que al realizar el anlisis casustco para
identfcar si nos encontramos frente a una relacin laboral, los elemen-
tos esenciales de la misma no se presentan de manera evidente, situa-
cin que se agudiza y difculta nuestra califcacin cuando alguna de las
partes, generalmente el empleador, pretende encubrir la existencia del
vnculo laboral para evitar el cumplimiento de sus obligaciones frente al
trabajador.
En estos casos, la doctrina sugiere recurrir a los rasgos sintomtcos de la
relacin laboral. Los rasgos sintomtcos podran ser defnidos como un
conjunto de elementos de hecho de lo ms diversos, que permiten de-
cidir a quien efecta la califcacin, muchas veces indirectamente y por
va de presuncin, sobre la existencia de un vnculo de subordinacin ju-
rdica, no necesariamente porque sean evidencia de un mando efectvo,
sino indicios de la presencia del derecho de mandar y la obligacin de
obedecer
350
.
349
SANGUINETI (2000). Op. cit., p. 117
350
SANGUINETI (2000). Op. cit., p. 115 y ss.
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Algunos de estos rasgos sintomtcos son:
La incorporacin del trabajador en el proceso productvo de la
empresa, es decir, estar incorporado en la organizacin del em-
pleador.
El lugar de ejecucin del contrato, siendo un indicio de subordina-
cin que el servicio se preste en las instalaciones del empleador.
El cumplimiento de un horario de trabajo.
La exclusividad, es decir, que solamente preste servicios a una
sola persona.
El control efectvo del trabajador.
La contnuidad y la permanencia.
Es posible como lo seala Sanguinet
351
que uno solo de estos rasgos
sintomtcos no revelen necesariamente la existencia de un contrato
de trabajo, ya que la mayora podra explicarse dentro del contexto
de una relacin autnoma (el cumplimiento de la prestacin se efec-
ta dentro del horario de trabajo porque es necesario el contacto
con los trabajadores de la empresa, por ejemplo, en el caso de un
auditor independiente, o una relacin contnua puede ser manifesta-
cin de un contrato de locacin de servicios).
En buena cuenta, la conjuncin de algunos de estos rasgos puede
servir para determinar la existencia o no de una relacin de trabajo.
En esa medida, cada indicio funciona como una pieza de un rompe-
cabezas, que debe ser analizada en conjunto con las dems piezas.
II.2. Regulacin del principio
Nuestra normatvidad laboral no es ajena al Principio de Primaca
de la Realidad pues se encuentra presente en el artculo 4 del Tex-
to nico Ordenado del Decreto Legislatvo N 728, Ley de Productvi-
dad y Compettvidad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
N 003-97-TR, al establecer que (...) en toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (...).
La norma citada es muy clara al sealar que independientemente de
lo acordado por las partes o suscrito por las mismas en documentos,
basta que el servicio sea prestado en forma subordinada, personal
y remunerada para que se presuma la existencia de una relacin de
trabajo entre las partes.
351
Ibid.
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Creemos que, siendo el Principio de Primaca de la Realidad, en pa-
labras del Tribunal Consttucional
352
, una regla rectora que informa
la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de
fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de confictos,
sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normatvas,
su plasmacin de manera positva en nuestra Consttucin Poltca
refuerza su aplicabilidad en su ordenamiento pero sin consttuir un
requisito para ello.
Vemos hasta aqu que el Principio de Primaca de la Realidad des-
pliega sus efectos una vez detectada la subordinacin, permitendo
que la autoridad califque a la relacin independiente bajo anlisis
como laboral. En otras palabras, la subordinacin es el detonan-
te de la aplicacin del principio toda vez que, la sola presencia de
una prestacin personal de servicios o de una retribucin no genera
como inmediata consecuencia que la relacin contractual se enten-
da como laboral. Sin embargo, como lo estudiaremos en el numeral
siguiente, pueden haber situaciones en que es socialmente necesa-
rio quebrar esta regla y acoger una presuncin de laboralidad en un
ordenamiento determinado. Volviendo al Principio de Primaca de la
Realidad podemos afrmar que el principio y la subordinacin forman
una dupla indisoluble.
II.3. Aplicacin prctca del principio
La aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad no es privatva
de la judicatura laboral ni consttucional, sino tambin ha sido reco-
gido legalmente o aplicado por otras autoridades, en todos los casos
-qu duda cabe-, para tutelar derechos laborales.
II.3.1. En el Poder Judicial
En lo que se refere a la aplicacin del principio por el Poder Judicial es
importante comentar que no solamente los jueces que conocen pro-
cesos de naturaleza laboral lo recogen en sus pronunciamientos sino
tambin magistrados consttucionales que tramitan procesos de ampa-
ro a travs de los cuales los trabajadores persiguen su reposicin.
La Ley Procesal del Trabajo actual establece en su artculo 27.1 que co-
rresponde al trabajador demostrar la existencia del vnculo laboral que
352
Vase la sentencia recada en el Proceso de Inconsttucionalidad seguido por Juan Jos Gorrit y ms de
5,000 ciudadanos contra la Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, publicada en el Diario Ofcial El
Peruano el 17 de septembre del 2005.
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alega, por lo que si se encontr indebidamente fuera de planillas de-
ber utlizar indicios para cubrir con esta carga probatoria y esperar
a que el juez voltee la mirada y exija al empleador demostrar que
ha cumplido con el pago de los benefcios sociales a los que legal-
mente se encontraba obligado.
A guisa de ejemplo de los pronunciamientos en sede laboral ordina-
ria podemos citar a la Casacin N 2404-98 SANTA en la cual la Corte
Suprema de Justcia seal que (...) los derechos laborales son irre-
nunciables, siendo de aplicacin el principio de primaca de la reali-
dad, (...) que toda prestacin personal de servicios es remunerada y
subordinada, presumiendo la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado (...)
La Segunda Sala Laboral ha recogido este criterio en la Resolucin
de 24 de marzo del 2003 recada en el Expediente N 2414-2002 BE
(A/S) al establecer que
() la aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad,
por el cual, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia
laboral, lo que ocurra en la prctca es ms importante y
de mayor relevancia que lo que las partes han pactado en
documento; que de acuerdo a dicha conviccin tambin co-
rresponde sostener que los recibos por honorarios de fojas
cinco a sesentcinco distorsionaban y encubran en esencia
el pago de las remuneraciones, careciendo por ello de toda
relevancia el hecho de no haberse efectuado los descuen-
tos que proceden por todo pago de remuneraciones, si la
razn fundamental de la defensa de la demandada es negar
que mantuvo vnculo laboral con el actor (...).
La Primera Sala Laboral ha sostenido el mismo criterio en la resolu-
cin del 19 de diciembre del 2000 recada en el expediente N 3661-
2002-IND (S) al sealar que:
(...)Tercero: (...) al respecto cabe decir que este colegiado
defne el contrato de trabajo como un acuerdo de volun-
tades por el cual una de las partes llamada trabajador se
compromete a prestar personalmente sus servicios en rela-
cin de subordinacin a favor de la otra llamada empleador
quien a su vez se obliga a pagarle la remuneracin, recono-
ciendo adems como elementos esenciales de esta clase de
contrato la prestacin personal del servicio, la subordina-
cin y la remuneracin; cuarto: que, la prestacin personal
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del servicio y la subordinacin se prueba con los documen-
tos que obran a fojas 07 y 08, los cuales demuestran que la
accionante reciba rdenes de funcionarios de la demanda-
da (...). Quinto: que, la percepcin de una remuneracin se
acredita con los recibos que corren a fojas 27 y 28 debien-
do tenerse presente que aun cuando la emisin de recibos
por honorarios profesionales se ha efectuado cumpliendo
las formalidades exigidas por la legislacin tributaria, esto
no los convierte en prueba de una relacin de carcter ci-
vil, sino por el contrario son un indicador que el deman-
dante perciba una retribucin por sus servicios personales
y subordinados; sexto: que, de conformidad con el artculo
4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislatvo N 728-
Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral- aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR, en toda prestacin de
servicios remunerados y subordinados, se presume la exis-
tencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, ra-
zn por la cual de acuerdo a lo discernido en los conside-
randos cuarto y quinto y a la luz del principio de primaca
de la realidad (...) podemos concluir que exist un contrato
de trabajo entre las partes del presente proceso. (...).
Es interesante comentar que la aplicacin del principio de primaca
de la realidad ha sido objeto de un Pleno Jurisdiccional realizado por
los Vocales de las Salas Laborales del pas el ao 2000 en la ciudad
de Tarapoto. En dicha reunin acordaron por unanimidad que si el
juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la cele-
bracin de un contrato de servicios civil o mercantl, deber preferir
la aplicacin de los principios de primaca de la realidad y de irre-
nunciabilidad sobre el de buena fe laboral que preconiza el Cdigo
Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
Como se indic anteriormente el mbito procesal consttucional, y
puntualmente el proceso de amparo, no es ajeno a este principio.
Recordemos que, a partr de la sentencia recada en el Expediente
N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio
Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho SA., en adelante Caso
Bayln, precedente vinculante
353
, la judicatura consttucional conoce
353
Vase la sentencia recada en el Proceso de Inconsttucionalidad seguido por Juan Jos Gorrit y ms de
5,000 ciudadanos contra la Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, publicada en el Diario Ofcial El
Peruano el 17 de septembre del 2005.
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de las demandas de amparo que cuestonen la amenaza o la violacin
del Derecho del Trabajo cuando ocurra un despido sin causa justa es-
tablecida por ley, un despido nulo o un despido fraudulento.
As, frente a demandas de amparo en las que se cuestonaba el tr-
mino de una relacin formalmente civil cuando en la realidad de los
hechos su naturaleza era laboral, el Tribunal Consttucional (TC), en
aplicacin del citado principio, ha dispuesto la reposicin de los tra-
bajadores demandantes por considerar que la conclusin unilateral
del vnculo civil fue en la prctca un despido arbitrario. Es indudable
que siendo el amparo un proceso judicial conceptualmente sumario
frente al proceso laboral y que carece de una estacin probatoria
defnida, existe una mayor exigencia probatoria al demandante, en
este caso de la subordinacin y de la conculcacin a su Derecho al
Trabajo.
En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Consttucional ha
sostenido que el Principio de Primaca de la Realidad es un elemen-
to implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, im-
puesto por la propia naturaleza tuitva de nuestra Consttucin, este
Colegiado ha precisado que en mrito de este principio (...) en caso
de discordancia entre lo que ocurre en la prctca y lo que fuye de
los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos
354
.
Podemos citar las resoluciones recadas en los Expedientes N
0833-2004-AA/TC, N 2040-2004-AA/TC, N 1869-2004-AA/TC, N
3071-2004-AA/TC, N 2491-2005-PA/TC, N 2491-2005-PA/TC, N
1259-2005-PA/TC y N 03710-2005-PA/TC en las que el Tribunal
Consttucional se ha basado en el Principio de Primaca de la Reali-
dad para califcar una relacin civil como laboral, y disponer la repo-
sicin del trabajador afectado por el despido arbitrario.
En dichas resoluciones, el Tribunal Consttucional ha sealado que un
contrato civil en que la relacin es de naturaleza subordinada debe
considerarse como un contrato de trabajo de duracin indetermi-
nada, por lo que cualquier decisin del empleador de dar por con-
cluida la relacin laboral slo podra sustentarse en una causa justa
establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se
confgurara un despido arbitrario.
Asimismo, el Colegiado afrma que la ruptura del vnculo laboral, sus-
tentada en una utlizacin fraudulenta de una modalidad de contra-
tacin civil confgura un despido arbitrario, por lo que, teniendo en
354
Expediente N 1944-2002-AA/TC
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cuenta la fnalidad resttutoria del proceso de amparo consttucional,
procede la reincorporacin del trabajador demandante.
II.3.2. Autoridad Administratva de Trabajo
Adems del Poder Judicial, la Autoridad Administratva de Traba-
jo, en el marco de una actuacin inspectva, se encuentra facultada
para aplicar el principio. En efecto, la Ley N 28806, Ley General de
Inspeccin del Trabajo dispone en su artculo 2 que el Principio de
Primaca de la Realidad consttuye un principio ordenador del Siste-
ma de Inspeccin del Trabajo. La Ley seala que, en caso de discor-
dancia, entre los hechos constatados y los hechos refejados en los
documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos consta-
tados. La redaccin del principio nos invita a refexionar de que la
pauta para su aplicacin es lo que el inspector laboral constate en la
diligencia inspectva y no lo que indiquen las partes involucradas.
El Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, el Decre-
to Supremo N 009-2006-TR reitera que el principio bajo comentario
rige el funcionamiento y la actuacin del Sistema de Inspeccin de
Trabajo, as como de los servidores pblicos que lo integran.
Dada la existencia de mltples situaciones fraudulentas que se co-
meten contra los trabajadores, el Ministerio de Trabajo implement
en el ao 2008 el Plan RETO, Registro de Trabajadores Obligatorio,
cuyo objetvo es lograr la regularizacin de un nmero signifcatvo
de trabajadores en planilla en los prximos tres aos. A partr del
plan RETO se emit la Directva Nacional N 08-2008- MTPE/2/11.4,
que contene informacin a tener en cuenta para la adecuada forma-
lizacin de trabajadores en la planilla electrnica. Esta Directva pre-
sume que existe vnculo laboral cuando:
No existe defnicin de la naturaleza jurdica del vnculo laboral
entre el sujeto inspeccionado y el personal verifcado en la visita
inspectva, sin que el mismo se encuentre registrado en la plani-
lla electrnica del centro de labores.
El personal realiza una labor o presta servicios en un cargo, simi-
lar o equivalente al de otro trabajador registrado en la planilla
electrnica.
Habiendo concluido el plazo contractual pactado para cualquier
modalidad formatva laboral, o superados los lmites legales, la
persona contna prestando servicios para el empleador que lo
contrat.
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La labor realizada por el personal se encuentra dentro de un
puesto de trabajo que califca como laboral o de carcter subor-
dinado, pudiendo utlizarse las directvas internas u organigra-
mas que defnan los puestos de trabajo subordinados.
Cuando la empresa usuaria o principal no acredita que el personal
destacado o desplazado a su centro de labores lo hace bajo un
contrato de intermediacin laboral o tercerizacin de servicios.
II.3.3. Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y Tribu-
nal Fiscal
Por Ley N 27334 del ao 2000 se ampliaron las facultades de la Su-
perintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) encar-
gndole tambin la administracin de la contribucin a EsSalud y de
los aportes al Sistema Nacional de Pensiones, los cuales como sabe-
mos gravan a las remuneraciones.
Debido a lo anterior, el ente recaudador fscal se encuentra facultado
para recaudar los tributos antes indicados, pudiendo efectuar fsca-
lizaciones a los empleadores para determinar si vienen cumpliendo
con sus obligaciones tributario-laborales. En el caso de la contribu-
cin a EsSalud, recordemos que el empleador debe abonar direc-
tamente un aporte equivalente al 9% de las remuneraciones que
pague a su personal (Ley N 26790), mientras que para el Sistema
Nacional de Pensiones, deber retener el 13% de las remuneraciones
que abone a sus trabajadores y trasladar dicho monto a la Ofcina de
Normalizacin Previsional (ONP).
La aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad por parte de este
ente recaudador, que en el Cdigo Tributario se encuentra regulado
como el principio de la realidad econmica (Norma VIII)
355
, se da cuan-
do se detecta que el empleador contrata indebidamente locadores de
servicios (autnomos) que en los hechos se encuentran subordinados
a aqul. En estos casos la SUNAT considerar que existe una relacin
laboral y requerir al empresario el pago del tributo omitdo, ms in-
tereses legales, imponiendo las multas correspondientes.
Debemos precisar que esta actuacin de la SUNAT es la que ha ser-
vido como un mayor incentvo para que las empresas dejen de lado
355
Cdigo Tributario. Norma VIII: Realidad Econmica: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho
imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT tomar en cuenta los
actos, situaciones y relaciones econmicas que efectvamente realicen, persigan o establezcan los deudo-
res tributarios.
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conductas informales en relacin a la contratacin de personal. Los
empleadores son conscientes que es ms probable que los visite un
inspector de SUNAT que uno de la Autoridad Administratva de Tra-
bajo, debido a los mayores recursos con los que cuenta la entdad
tributaria, as como al temor de que si se descubre la informalidad
relatva a la contratacin laboral, se inicie una auditora general en
materia de tributos que gravan las rentas empresariales (Impuesto a
la Renta) o las ventas (IGV).
Es interesante comentar que el Tribunal Fiscal, al resolver las apela-
ciones de los administrados contra pronunciamientos de SUNAT que
aplicaban el Principio de la Realidad Econmica, haya reconocido que
la subordinacin es un elemento determinante de la relacin laboral
(Resolucin N 342-1-98 del 06 de mayo de 1998), y que existe la
necesidad que SUNAT acredite en forma fehaciente y caso por caso
la existencia de una relacin laboral (Resolucin N 6433-93 de 22
de octubre de 1997, N 881-4-97 de 14 de agosto de 1997, N 1561-
5-96 de 22 de agosto de 1996 y N 919-5-97).
II.3.4. Insttuto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protec-
cin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)
El INDECOPI tambin ha aplicado el principio bajo estudio, a partr
de pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual, en casos relatvos al reconocimiento de
crdito laboral derivado de contrato de locacin de servicios
356
.
Por ejemplo, en la Resolucin N 0342-2010/TDC-INDECOPI del 16
de agosto del 2000, procedimiento seguido por Antonio Miguel Can-
tuarias Carlevarino y Alifa Antonieta Aliaga Tovar contra Hogar S.A.,
seal lo siguiente:
A criterio de la Sala, precisamente sobre la base del prin-
cipio de primaca de la realidad, podra justfcarse el reco-
nocimiento de crditos laborales por parte de la autoridad
concursal sin que el rgano jurisdiccional deba intervenir
para ello. Este caso se podra presentar cuando la autoridad
concursal tenga la evidencia sufciente de la existencia de
una relacin de naturaleza laboral.
356
Criterio seguido en la Resolucin N 0337-1999/TDC-INDECOPI emitda por la Sala el 01 de octubre en
el proceso de reconocimiento de crditos seguido por Eloy Quineche Rojas frente a Textl Calsa S.A. en
liquidacin.
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En ese sentdo, contrariamente a lo argumentado por la Co-
misin, esta Sala considera que la autoridad concursal pue-
de reconocer crditos de origen laboral en aplicacin del
principio de primaca de la realidad (segn el cual cuando
existe discordancia entre lo real y lo formal debe prevalecer
lo real), por lo que si bien existe documentacin que podra
sostener la apariencia de una relacin de naturaleza civil
en el presente caso (recibos por honorarios profesionales,
constancia de servicios, certfcado de retencin a cuenta
del Impuesto a la Renta de Cuarta Categora)
357
, las prue-
bas que acreditan la naturaleza laboral de la relacin deben
merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad
manifesta propia de las actvidades desempeadas por los
solicitantes a favor de la insolvente
358
.
Pronunciamientos similares pueden encontrarse en la Resolucin N
0224-2000/TDC-INDECOPI del 07 de Junio del 2000 y N 380-2000/
TDC-INDECOPI del 06 de septembre del 2000.
Finalmente, conviene aclarar que la Ley de Reestructuracin Patrimo-
nial (Decreto Legislatvo N 845) no contena una disposicin expresa
que habilitar a las Comisiones o al Tribunal del INDECOPI a aplicar el
Principio de Primaca de la Realidad, por lo que el desarrollo del mis-
mo es jurisprudencial como se habr podido advertr.
De lo expuesto en el presente acpite podemos concluir que el Prin-
cipio de Primaca de la Realidad consttuye una herramienta jurdica
fundamental para levantar el velo formal que cubre una determina-
da relacin contractual y atender a lo que sucede en el terreno de
los hechos. Para su aplicacin, que duda cabe, deber demostrarse
subordinacin, ya sea a travs de una prueba plena o indiciaria. Este
principio ha sido y viene siendo ampliamente utlizado en nuestro
pas por su coherencia lgica y contundencia argumentatva.
Ahora bien, nuestra refexin va un paso ms all, qu sucede con
quienes no pueden acreditar la existencia de subordinacin, sea a
travs de una prueba plena o de indicios? Acaso estn condenados
357
Cdigo Civil. Artculo 1764.- Por la locacin de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribucin.
358
Criterio seguido en la Resolucin N 0337-1999/TDC-INDECOPI emitda por la Sala el 01 de octubre en
el proceso de reconocimiento de crditos seguido por Eloy Quineche Rojas frente a Textl Calsa S.A. en
liquidacin.
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a carecer de proteccin por parte del Derecho del Trabajo? A estas
interrogantes respondemos analizando la legitmidad de la introduc-
cin de la presuncin de laboralidad en nuestro pas.
III. EL PRINCIPIO PROTECTOR Y LAS RAZONES DE UNA PRESUNCIN QUE
DEJA DE LADO LA EXIGENCIA DE PROBANZA DE LA SUBORDINACIN.
El artculo 23. 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo recoge una presun-
cin de laboralidad al sealar que, Acreditada la prestacin personal de
servicios, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indetermi-
nado, salvo prueba en contrario.
En este numeral estudiaremos las razones que, a nuestro entender, just-
fcan dicha presuncin, sus alcances y la prueba en contrario.
III.1. Accin del Principio Protector en el proceso laboral como sustento
jurdico de la presuncin de laboralidad
Nuestro texto Consttucional en su artculo 1 seala que, La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fn supre-
mo de la sociedad y del Estado.
Segn lo entende Marcial Rubio, este artculo es un principio her-
menutco para todo nuestro sistema jurdico, pues sirve para que
all donde no haya signifcados claros en las normas, o donde deba-
mos susttuir una laguna del Derecho con una regla, la primaca de la
persona humana sea un elemento determinante en los contenidos a
disear y, tambin, en la metodologa que se utlice para solucionar
el problema jurdico de que se trate
359
.
En ese sentdo, el signifcado del artculo glosado anteriormente
apunta a consagrar que la sociedad en general debe defensa y res-
peto a la dignidad de la persona, la misma que consiste, en esencia
sostene Rubio, en que cada uno es igual al otro por su condicin
de ser humano, y ms all de cualquiera de las mltples diferencias
que hay entre una y otra persona
360
.
La dignidad humana es concebida como un principio y un lmite a la
actuacin del Estado, partculares y la sociedad en general, como un
minimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar
361
.
En cuanto a la relacin entre dignidad y derechos fundamentales,
359
RUBIO CORREA, MARCIAL. (1999), p. 115.
360
Ibid,. p.114.
361
FERNANDEZ SEGADO, FRANCISCO. (1996), p. 32.
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tenemos que la dignidad es la razn de ser, fn y lmite de los mis-
mos, operando como un derecho individual sino tambin como un
derecho objetvo, sirviendo de lmite a los derechos fundamentales,
lo cual se traduce en el deber general de respetar derechos ajenos y
propios
362
. La dignidad humana es un valor, fuente de todos los de-
rechos independientemente de su naturaleza, que provienen de esa
dignidad inherente a todo ser humano
363
.
Esta expresin de la dignidad humana como fundamento de los De-
rechos Fundamentales y como exigencia al Estado de asegurar la vi-
gencia de los mismos supone -tratndose del Derecho al Trabajo y
en el seno del proceso, del Derecho a la Tutela Judicial Efectva- que
el Estado genere mecanismos de especial tutela a la parte dbil de
la relacin laboral -el trabajador- facilitando su trnsito por el proce-
so laboral en atencin a la desigualdad existente, con medidas como
las presunciones reguladas a su favor por ejemplo.
El reconocimiento de la dignidad como pilar de nuestro Estado, au-
nado a la Clusula Social del Estado recogida en el artculo 43 de
nuestra Consttucin, abona a favor de la tesis enunciada. En efec-
to, como lo seala Gonzales
364
, el sistema jurdico en el Estado Social
de Derecho trasciende la nueva regulacin formal. El Derecho es un
conjunto normatvo, pero tene connotaciones sociales; es decir, se
entende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales,
no slo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones
materiales para permitr un ejercicio efectvo del Derecho.
Justamente un Estado Social de Derecho garantza la vigencia efect-
va de la dignidad humana como pilar de los Derechos Fundamenta-
les, entre los que se encuentran aquellos de naturaleza laboral.
Vinatea
365
, cuya opinin compartmos, afrma que,
() la cautela de esos derechos fundamentales sugiere, en
el proceso laboral, por lo menos la intencin de equilibrar
las desigualdades existentes con respecto al acceso y a la
obtencin de tutela judicial efectva, y ello no se contradice
con el conjunto normatvo laboral y consttucional. En efec-
to, dentro del marco de la Consttucin, las garantas de la
administracin de justcia de vinculan con la defensa de la
362
Miguel Angel Alegre Martnez citado por: LANDA ARROYO, CESAR. (1996), p. 20. )
363
FERNANDEZ SEGADO. (1996), Op.cit. p. 33.
364
GONZALES OJEDA, MAGDIEL. En: htp://blog.pucp.edu.pe/item/24656
365
VINATEA RECOBA, LUIS. (2004), p. 104.
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persona y el respeto de su dignidad como fn supremo de la
sociedad y del Estado (art. 1 de la Consttucin). Ello expre-
sa un contenido social insoslayable ().
Esa expresin de la accin estatal para equiparar lo desigual, plas-
mada en el Principio Protector, se ve recogida -qu duda cabe- en
la presuncin de laboralidad contemplada en el artculo 23.2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo.
As pues, el Estado asume un papel interventor cuyos fnes se asimi-
lan al Principio Protector, refejndose el mismo en la defnicin de
normas, en su aplicacin o interpretacin y en la propia actuacin
del Juez Laboral
366
. En otras palabras, es el Juez Laboral el llamado a
aplicar el Principio Protector recogiendo las insttuciones normatvas
del Derecho Procesal Laboral, como la presuncin que comentamos
y tambin a travs de una visin crtca de los hechos sometdos a
su conocimiento.
En esa medida, consideramos que el Principio Protector se deriva de
la esencia de nuestro ordenamiento consttucional, siendo una legt-
ma expresin del mismo el reconocimiento de la presuncin de labo-
ralidad por la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
III.2. El recurrente fraude laboral como sustento fctco de la presuncin
de laboralidad
La presuncin de laboralidad contenida en el artculo 23.2 de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo supone el alivio probatorio al trabajador
o ex trabajador demandante en un proceso laboral pues se facilita la
demostracin de la existencia de su relacin laboral con su empleador
o ex empleador demandado. A diferencia de la regulacin actual que
exige al trabajador acreditar la existencia de la relacin laboral -lo cual
al fnal pasa por demostrar que su actvidad fue subordinada-, con la
nueva ley basta la presuncin para que acredite, aunque sea en forma
indiciaria, que prest servicios en forma personal al demandado.
Esta facilitacin o alivio, como vimos en la seccin anterior, tene su
sustento jurdico en el despliegue del Principio Protector al proce-
so laboral. Sin embargo, no debemos evitar tener en cuenta que la
realidad imperante en nuestro pas -en lo que a contratacin laboral
se refere- consttuye un sustento adicional para la regulacin de la
presuncin. En efecto, la existencia de trabajadores precarios que no
366
Ibid.
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tenen acceso a derechos laborales bsicos ni a proteccin social, de-
bido a un uso fraudulento del contrato de locacin de servicios (fal-
sos autnomos) genera la necesidad de regular este auxilio judicial.
El fraude a la ley, como lo seala el profesor Neves, consiste en elu-
dir la regulacin de la ley aplicable al hecho (ley defraudada), ampa-
rndose en una ley en estricto no aplicable a l (ley de cobertura)
367
.
En el caso que nos ampara, la ley defraudada sera la que regula la
contratacin laboral mientras que la ley de cobertura sera la regula-
cin sobre el contrato de locacin de servicios (Cdigo Civil).
En nuestro ejercicio profesional nos hemos topado con una realidad
que an impera en nuestro pas: la contratacin de falsos trabajado-
res autnomos bajo el absurdo argumento de ahorrar el costo labo-
ral que supone su incorporacin en planillas. Inicialmente las empre-
sas exigan que estos locadores de servicios se inscribieran en el
Registro nico de Contribuyentes a cargo de SUNAT, obtuvieran un
nmero de registro y tramitaran sus recibos por honorarios, los cua-
les servan como sustento de la retribucin abonada. Los falsos aut-
nomos reunan sus recibos consecutvos, lo cual acreditaba contnui-
dad en el servicio, as como un fotocheck, una tarjeta de asistencia,
un memorndum o algn indicio ms y ya tenan sustento sufciente
para plantear su demanda laboral a efectos de ser reconocidos como
trabajadores de su cliente.
Actualmente estamos experimentando una sofstcacin en el trata-
miento de los falsos autnomos pues la imaginacin perversa de al-
gunos malos empleadores los lleva a exigir recibos por honorarios de
terceros, o pagar el dinero mediante un sobre sin registro alguno, as
como evitar la creacin de indicios de subordinacin, con la fnalidad
de dejar sin sustento cualquier demanda laboral. Inclusive, ante la
presencia de inspectores laborales se ha generado la costumbre de
desalojar a los falsos autnomos por puertas traseras, o esconderlos
en los baos de los centros de trabajo.
Frente a ello consideramos que resulta necesaria una medida como
la presuncin laboral para evitar que verdaderos trabajadores se en-
cuentren extramuros del Derecho del Trabajo, frustrndose la fna-
lidad protectora del mismo al no poder demostrar la existencia de
una relacin laboral
368
. Como acertadamente opina Sanguinet, la
denominada presuncin de laboralidad consttuye, precisamente, el
367
NEVES. (2000). Op. cit. p. 35.
368
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO. (2003), p. 43.
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instrumento diseado por los ordenamientos laborales, desde su eta-
pa germinal, para solventar este tpo de inconveniente, facilitando a
quienes alegan su exclusin ilcita del terreno laboral la acreditacin
de la subsistencia de un vnculo de este tpo ()
369
Ahora bien, la facilitacin probatoria no implica una ausencia de pro-
banza por lo que el demandante deber al menos aportar indicios ra-
cionales del carcter laboral de la relacin bajo discusin. Este prin-
cipio de prueba se consttuye en la demostracin de la prestacin de
servicios a benefcio de quien es pretendidamente el empleador
370
.
Esta exigencia indiciaria evidencia que la presuncin no supone una
inversin en la carga probatoria sino ms bien una alteracin del
contenido de la prueba, susttuyendo el deber del sujeto de probar
todas las notas que permiten afrmar el carcter laboral de la presta-
cin de servicios (hecho presunto), por la exclusiva demostracin de
la existencia de esta ltma (hecho base de la presuncin)
371
.
En cuanto a la operatvidad prctca de la presuncin de laboralidad
en un proceso laboral, creemos que el demandante deber acreditar
entonces, la prestacin personal de servicios, pudiendo su demostra-
cin ser en forma indiciaria utlizando, por ejemplo, recibos por ho-
norarios, correos electrnicos, cartas a proveedores, comunicaciones
de terceros dirigidas a la empresa pero a la atencin del demandan-
te, entre otros.
Lo anterior supondr demostrar desde cuando inici sus servicios,
para fjar una fecha inicial para efectos de la determinacin de los
benefcios laborales adeudados por el empleador, pues a partr de
ah la presuncin entende que los mismos han sido indeterminados.
Quedar a cargo del empleador demostrar el pago de los benefcios
laborales y el estado del vnculo laboral, es decir, si se encuentra vi-
gente o si ya concluy y, en este ltmo caso, la causa del despido o
el motvo del cese.
Por ende, somos de la opinin, que la presuncin resulta apropiada
en razn a la necesidad de facilitar la actuacin probatoria del traba-
jador o ex trabajador demandante debido a la desigualdad natural
de la relacin laboral aunada a la informalidad existente en nuestro
pas que se traduce en un uso fraudulento de la contratacin inde-
pendiente con la fnalidad de encubrir verdaderas relaciones labora-
les cuya probanza resulta difcil para el trabajador.
369
Loc.cit.
370
Ibid, p. 44
371
Ibid, p. 45.
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III.3. Compatbilidad entre la presuncin de laboralidad y la presuncin
contenida en el artculo 4 de la Ley de Productvidad y Compettvi-
dad Laboral.
El artculo 4 de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral es-
tablece textualmente que en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contra-
to de trabajo a plazo indeterminado.
Por su parte, como vimos, el artculo 23. 2 de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo recoge una presuncin de laboralidad al sealar que,
Acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la exis-
tencia de vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en
contrario.
La pregunta inmediata que surge ante la presuncin del artculo 4
de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral es si realmente
opera como tal. Si analizamos con cuidado la redaccin de la misma
advertremos que el supuesto en que se coloca es aqul en el que
el demandante demuestra que sus servicios han sido personales,
subordinados y remunerados, es decir, cumple con acreditar los ele-
mentos esenciales de la relacin laboral, en cuyo caso, el efecto lgico
es concluir que la relacin es de trabajo y no independiente.
En otras palabras, lo que presumira este artculo no es la existencia
de una relacin laboral sino que la misma es a plazo indeterminado.
Se da por sentada que toda relacin jurdica de carcter personal que
sea onerosa y principalmente subordinada es laboral no siendo nece-
sario para arribar a dicha conclusin el utlizar una presuncin
372
.
En esa medida, el artculo 4 de la Ley de Productvidad y Compet-
tvidad Laboral resulta tl para determinar la naturaleza indefnida
del vnculo laboral cuando se presentan los elementos de la relacin
laboral, trasladando la prueba en contrario al empleador.
Sobre la presuncin del artculo 4 de la norma citada, Sanguinet
considera que
() tampoco hay nada que se presuma en esta frmula,
cuya estructura parece calcada de la del artculo 8.1 del Es-
tatuto de los Trabajadores espaol, como no sea, una vez
372
Este argumento podra verse objetado con las relaciones excluidas del Derecho del Trabajo por norma
legal expresa pese a reunir los elementos esenciales antes mencionados, como es el caso de las moda-
lidades formatvas laborales o en el Estado el Contrato Administratvo de Servicios (CAS). Sin embargo,
creemos que, salvo este fenmeno excepcional de la exclusin, toda relacin jurdica en la que se pre-
senten los elementos esenciales deber ser califcada como laboral.
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ms, el consentmiento de las partes para obligarse la pre-
ferencia del legislador por el contrato de trabajo frente a
otros regmenes a los que puede estar sujeta la prestacin
subordinada de servicios en el Per, como el de los servi-
dores del Estado o el de los convenios de formacin laboral
juvenil
373
.
Teniendo en cuenta que ambos enunciados presumen la existencia
de un contrato de trabajo indefnido, la diferencia entre ambos radi-
cara en que la presuncin contenida en el artculo 23.2 de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo es aplicable nicamente en el mbito
del proceso laboral y en este escenario englobara a la presuncin
a favor del contrato indeterminado comprendida en el artculo 4 de
la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral, el cual podra em-
plearse en situaciones ajenas al proceso laboral. Tengamos en cuenta
que el artculo 4, a nuestro entender, recoge el Principio de Primaca
de la Realidad, cuyo mbito de aplicacin comprende toda situacin
en la que nos encontremos ante un discordancia entre la formas y
los hechos que puedan tener incidencia en una relacin de trabajo.
Por lo expuesto, consideramos que las presunciones glosadas en este
acpite no resultaran incompatbles entre s, y que inclusive debera
recogerse la presuncin de laboralidad de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo en una norma laboral general como la Ley de Productvidad
y Compettvidad Laboral, o una Ley General de Trabajo.
III.4. La destruccin de la presuncin a cargo del demandado
La presuncin de laboralidad bajo comentario califca como una pre-
suncin juris tantum pues puede ser enervada mediante la acredi-
tacin del demandado de que, o bien la prestacin de servicios es
inexistente, que es a plazo determinado, o que la misma ha sido de
carcter autnomo.
En esa medida, al admitrse prueba en contrario, se encontrar a
cargo del empleador demandado no solamente negar la existencia
de una relacin laboral sino demostrarlo pues, si no cumple con su
carga probatoria, entonces el resultado del proceso le ser desfavo-
rable, vindose condenado al pago de los benefcios sociales recla-
mados por el demandante.
373
SANGUINETI. (2003). Op. cit, pp.54-55
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Si el demandado pretende rebatr la presuncin relatva la naturale-
za indeterminada de la relacin laboral deber acreditar la celebracin
de contratos sujetos a modalidad (plazo fjo), debida y objetvamente
justfcados (causados) y demostrar que cumpli con las formalidades
previstas por el ordenamiento laboral.
Entonces, es el demandado, normalmente empleador o ex emplea-
dor, quien debe acreditar que la presuncin carece de sustento, no
bastando sus solas afrmaciones sino tambin requirindose un acer-
vo probatorio concluyente. Tengamos en cuenta que la ruptura de
una presuncin exigir desplegar una actvidad probatoria consisten-
te, no siendo sufciente pretender su quiebre a travs de una prueba
indiciaria.
IV. CONCLUSIONES
PRIMERA. El empleo de falsos autnomos para encubrir ilcitamente re-
laciones de trabajo (fraude a la ley) se ha vuelto ms intenso y recurren-
te en nuestro pas, siendo el principal objetvo de esta medida el oculta-
miento de la subordinacin.
SEGUNDA. Siendo la subordinacin la nota esencial de la relacin laboral,
el uso de medidas cada vez ms sofstcadas para evitar que despliegue
sus efectos por parte de malos empleadores complica las posibilidades
del trabajador de recurrir a los rganos jurisdiccionales en busca de la
tutela judicial efectva a partr del reconocimiento de su condicin de tal.
Esta realidad innegable consttuye a nuestro entender una justfcacin
para considerar la regulacin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo de la
presuncin de laboralidad, la cual consttuye una facilitacin probatoria
para aquel trabajador que se ve perjudicado por el ingenio de su em-
pleador al ocultar la subordinacin. La Ley Procesal seala que bastar
con acreditar la prestacin personal de servicios para que se presuma la
existencia de un contrato indeterminado, salvo prueba en contrario del
empleador.
Esta presuncin, que se sustenta jurdicamente en el Principio Protector, re-
sulta a nuestro entender oportuna, operando como un mecanismo de tutela
al trabajador que se encuentra imposibilitado de probar la subordinacin.
Ahora bien, no debemos negar, que pueden ocurrir situaciones en las
que algn litgante de mala fe, que en la realidad de los hechos (primaca
de la realidad) es autnomo, pretenda valerse de la presuncin para ob-
tener algn benefcio patrimonial a costa del empleador.
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En estos casos, que sern fcilmente detectados por el juez, dado su nue-
vo rol con la Nueva Ley Procesal y que exige una mayor compenetracin y
conocimiento de los expedientes, debe llevar a la sancin de este litgante
pues resulta totalmente injusto actvar la maquinaria jurisdiccional con la
nica fnalidad de obtener dinero mediante un empleo indebido de las
insttuciones de tutela del trabajador, prevista en el ordenamiento proce-
sal como la presuncin de laboralidad.
TERCERA. No negamos que la regulacin de la presuncin de laboralidad
podra prestarse a conductas como las descritas en el prrafo precedente
(mala fe, uso abusivo) pero creemos que las mismas no consttuyen la re-
gla y no deberan justfcar el rechazo a esta insttucin; por el contrario,
su razn de ser descansa en el ya comentado fraude laboral en la contra-
tacin de personal. En efecto, existen empleadores que consideran que
resulta ms barato contratar al personal fuera de planillas pues se aho-
rran costos laborales que pueden ascender hasta el 50% , razonamiento
que consideramos equivocado.
CUARTA. El contratar irregularmente a una persona, no reconocindole el
acceso a derechos laborales y proteccin social genera al empleador ms
perjuicios que benefcios, pues podr ser objeto de inspecciones e impo-
sicin de multas por parte de la Autoridad Administratva de Trabajo, la
SUNAT, adems de sendas demandas laborales interpuestas por el traba-
jador que se ve perjudicado por dicha situacin y, lo que creemos ms
importante, tendr un trabajador desmotvado, no comprometdo con los
objetvos empresariales, que no se ponga la camiseta de la empresa.
Todo ello a la larga, reiteramos, genera ms perjuicios que benefcios,
por lo que rechazamos el absurdo razonamiento de que es mejor contra-
tar fuera de planillas.
Si lo que se quiere es reducir el impacto de la contratacin en clave de
costos laborales, lo recomendable desde el punto de vista jurdico sera
planifcar una estrategia de contratacin fexible que incluya un compo-
nente salarial no remuneratvo, dentro del marco de la ley, y no negar la
condicin de trabajador de la persona que se contrate para realizar una
labor subordinada.
En ese escenario equivocado en que el empleador considera que es me-
jor contratar fuera de planillas, retribuir el salario directamente y sin
recibos de por medio, es decir, encontrarse en la total informalidad, la
presuncin de laboralidad entra a tallar facilitando la actvidad probatoria
del trabajador, quien deber aportar un mnimo de prueba, a travs de
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indicios por ejemplo, que sus servicios fueron prestados en forma per-
sonal. Estos indicios podrn ser documentos internos que haya generado
con ocasin de sus labores, manifestaciones de compaeros de trabajo,
verifcaciones de la Autoridad Administratva de Trabajo, etc., y en gene-
ral, cualquier sucedneo de prueba lcito que le permita demostrar que
prest servicios al empleador por un tempo determinado.
QUINTA. La regulacin de la presuncin de laboralidad exige entonces
una acttud responsable por parte de los asesores legales de estos traba-
jadores, quienes debern evitar su uso indebido cuando sean conscientes
de que la relacin jurdica es verdaderamente autnoma; de lo contrario
y si pese a ello insisten en plantear reclamaciones judiciales, debern ser
sancionados por la autoridad.
SEXTA. La presuncin tambin requerir que los jueces acten sesuda-
mente en su aplicacin, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores
que la invoquen pues no se trata de eximir de toda prueba al demandan-
te sino solamente de facilitarle dicha actvidad, por lo que se esperar
que ste demuestre que ha prestado servicios al demandado, actvndo-
se seguidamente la carga probatoria del empleador que pasa por demos-
trar que cumpli con sus obligaciones como tal, si el vnculo se encuentra
vigente o no, y la causa de su terminacin.
No queremos dejar de comentar que al fnal la presuncin de laborali-
dad supone la plasmacin de algo que hemos venido corroborando en la
prctca, la existencia de fallos a favor de demandantes con la sola acre-
ditacin de la prestacin personal pese a que nuestra actual Ley Procesal
requiere acreditar la subordinacin. Esta situacin, critcable para algu-
nos, se sustenta en la necesidad de otorgar tutela al trabajador desvalido
de medios de prueba, de ah que con la presuncin se otorga respaldo
normatvo a dicho criterio jurisdiccional.
SPTIMA. En suma, respaldamos la regulacin de la presuncin de labo-
ralidad y estaremos atentos a la casustca que se generar por su uso
en los tribunales, pues ah se podr advertr la pertnencia prctca de su
regulacin y el manejo responsable o no que tendrn los litgantes y ma-
gistrados de la misma.
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LA CASACIN
LABORAL
Dr. Jorge Toyama Miyagusuku
Abogado, Profesor Principal de la Pontfcia Universidad Catlica
del Per. Miembro de la Junta Directva de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo.
Agradecemos a la Profesora Sara Rosa Campos Torres por el
apoyo valioso brindado en la elaboracin de este artculo.
Resumen
La unifcacin de la jurisprudencia, as como la recta aplicacin del derecho objet-
vo, contnan siendo los fnes de la casacin laboral pero, en aras de la reduccin
de la carga procesal y asegurar su carcter extraordinario, la nueva Ley Procesal
del Trabajo ha introducido una serie de modifcaciones a esta insttucin. Realmen-
te estamos ante un recurso extraordinario que exigir a las partes mucha cautela
para acudir a esta instancia.
La reforma que ha sufrido la casacin en realidad se parece ms a los cambios que
ha sufrido la casacin civil que a la lgica de la oralidad laboral de la nueva norma
procesal laboral. Es decir, mientras que las instancias inferiores presentan cambios
relevantes que buscan la celeridad procesal a travs de la oralidad laboral; la casa-
cin ha migrado a un sistema ms civilista que debera apuntar a conocer menores
procesos.
El recurso de casacin laboral es uno de los instrumentos ms relevantes en los
procesos laborales, por ser la mxima expresin de la administracin de justcia la-
boral que es emitda por una Sala Especializada de la Corte Suprema.
En la Nueva Ley Procesal del Trabajo el recurso de casacin ha recibido un trata-
miento distnto a la normatva vigente, establecindose nuevas causales para su
procedencia (ms fexibles) pero a su vez limitando los casos que pueden ser ma-
teria de casacin, la resolucin inmediata del conficto en una audiencia ante las
partes, la publicacin obligatoria de las resoluciones que declaran improcedente el
recurso, sean precedentes obligatorias o no, entre otros cambios que son materia
de comentario y anlisis por los autores en el presente informe.
Sumario
I. Aspectos generales. II. Marco conceptual. III. Marco normatvo y anteceden-
tes. IV. Finalidad y causales del recurso de casacin. V. Procedencia y requisitos.
VI. Efectos del Recurso de casacin: La sentencia casatoria. VII. Importancia del
precedente vinculante de la Corte Suprema de Justcia y la publicacin de sen-
tencias. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa
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I. ASPECTOS GENERALES
El recurso de casacin es uno de los ejes esenciales del proceso laboral,
erigindose como un medio impugnatorio de enorme trascendencia en
tanto contribuye a la recta administracin de justcia y permite que las
partes puedan acceder a la Corte Suprema.
Doctrinariamente es reconocido como un recurso de carcter extraordi-
nario que tene por fnalidad garantzar la debida y correcta aplicacin
del derecho al caso concreto, ms no incide en la revisin de los hechos
alegados por las partes en instancias anteriores. Por ello, es defnido por
varios autores como el medio impugnatorio de carcter extraordinario
mediante el cual se busca la correcta aplicacin e interpretacin del de-
recho objetvo y la unifcacin jurisprudencia
376
.
De esta manera, la casacin tene una doble funcin: por un lado la
funcin nomoflctca, que supone la apreciacin de la legalidad de las
sentencias judiciales y, de otro lado, una funcin uniformadora de las
diferentes sentencias que pueden emitrse ante un mismo supuesto de
hecho, siguiendo la clsica construccin del reconocido procesalista Piero
Calamandrei; fnalmente, la casacin tambin debera tener como fn el
reconocimiento de la justcia
377
.
Legislatvamente, el recurso de casacin laboral fue regulado por primera
vez en la Ley N 26636, y su modifcatoria, aprobada por la Ley N 27021,
y de forma supletoria y complementaria las disposiciones aplicables del
Cdigo Procesal Civil. Tales normas regulaban de forma muy general los
alcances del recurso de casacin dejndose de lado aspectos importan-
tes de este recurso, que - a nuestro parecer- han sido considerados en
la nueva Ley Procesal del Trabajo, aprobada recientemente por la Ley N
29497 del 15 de enero del 2010.
De esta forma, en el presente informe desarrollaremos los cambios ms
resaltantes establecidos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo en torno
al recurso de casacin, como son los requisitos para su interposicin, el
376
Al respecto puede verse AREVALO VELA, JAVIER. (2007), p. 163, y ELAS MANTERO, FERNANDO. (2010),
pp. 78 y ss.
377
Sobre la fnalidad de la casacin bajo los alcances de la Ley N 26636, la Sala de Derecho Consttucional
y Social Transitoria de la Corte Suprema (Casacin N 1156-2006-Loreto, del 06 de septembre del 2006)
ha indicado lo siguiente: Que el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil reconoce
que el recurso de casacin persigue como fnes esenciales la correcta aplicacin e interpretacin unvo-
ca del derecho objetvo (fnalidad nomoflctca) y la unifcacin de los criterios jurisprudenciales por la
Corte Suprema de Justcia (fnalidad uniformizadora), no obstante, la doctrina contempornea tambin le
atribuye una fnalidad denominada dikelgica, que se encuentra orientada a la bsqueda de la justcia al
caso concreto.
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procedimiento y los efectos de una sentencia casatoria, el establecimien-
to de una diligencia especial el cambio ms parecido a la oralidad y con-
centracin que rige para otras instancias- entre otros, sin dejar de expre-
sar nuestros partculares puntos de vista sobre los mencionados temas.
II. MARCO CONCEPTUAL
El recurso de casacin es un medio impugnatorio de carcter extraordi-
nario que, en rigor, no da lugar a una instancia, por el cual el Estado
busca controlar la adecuada aplicacin de las normas jurdicas a los ca-
sos concretos y, de esta forma, brindar seguridad jurdica a las partes as
como unifcar los criterios jurisprudenciales. Al respecto, Neves Mujica
378

seala que la casacin pretende evitar arbitrariedades y homogenizar el
criterio interpretatvo que se plasma en la seguridad jurdica.
De otro lado, el recurso de casacin es una manifestacin de la tutela
judicial efectva en tanto es un mecanismo que pretende otorgar a los
ciudadanos la posibilidad de cuestonar la inadecuada aplicacin o inter-
pretacin de las disposiciones legales por los jueces
379
.
Como ya anotamos brevemente y, como apunta Ramrez
380
, la casacin
consiste exclusiva y excluyentemente, en el examen de las cuestones de
derecho de la sentencia impugnada, no es una tercera instancia. No es-
tamos, por consiguiente, frente a un recurso ordinario donde los magis-
trados aprecian las pretensiones procesales de las partes, ya que por la
casacin se supervisa la adecuada aplicacin e interpretacin de las nor-
mas por parte de los jueces. La Nueva Ley Procesal del Trabajo asegura
que el recurso de casacin debe estar sustentado en una infraccin nor-
matva o en un criterio jurisprudencial no observado que incide directa-
mente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada.
Adems de ello, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo puede interponer-
se el recurso de casacin frente a la no aplicacin por los jueces ordi-
narios de los precedentes vinculantes emitdos por el Tribunal Consttu-
cional (TC) en los casos que tengan que resolver en sede jurisdiccional
ordinaria. Esto, por ejemplo, a tenor de lo dispuesto en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consttucional cuando nos refere
que las sentencias del Tribunal Consttucional adquieren la autoridad de
cosa juzgada y consttuyen precedente vinculante cuando as lo exprese
la sentencia con el fn de lograr la unifcacin de la doctrina laboral y, al
378
NEVES MUJICA, JAVIER. (1993), p. 20.
379
Luis Vinatea Recoba en VI Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. (1996).
380
RAMREZ, NELSON. (1993), p. 123.
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mismo tempo, establecer el principio de predictbilidad para que el accio-
nante conozca de antemano la posible resolucin del conficto jurdico.
En suma, y es importante reconocerlo, el recurso de casacin importaba
una suerte de retardo en la administracin de justcia -demora que poda
generar, fnalmente, una injustcia-. Sin embargo, con la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo la casacin busca privilegiar la recta aplicacin de la ley al
proceso concreto as como a otros eventuales procesos, y alcanzar la jus-
tcia en la resolucin de los confictos procesales, adems de acercarnos
-a la brevedad posible- a la actual regulacin
381
.
Estamos, entonces, frente a una insttucin necesaria y de enorme im-
portancia en la administracin de justcia. Consttuye en s misma una va
para asegurar la correcta aplicacin o interpretacin de las normas jurdi-
cas y la uniformizacin de la jurisprudencia nacional.
III. MARCO NORMATIVO Y ANTECEDENTES
A nivel consttucional se reconoce el derecho de los ciudadanos para in-
terponer un recurso de casacin que es resuelto por la Corte Suprema
de la Repblica (artculo 141 de la Consttucin de 1993) y, de otro lado,
se consagra el derecho a la tutela judicial efectva (numeral 3 del artcu-
lo 139 de la Consttucin). Ello genera -y confere el marco para ello- la
necesaria regulacin del recurso de casacin para que las partes de la re-
lacin jurdico-procesal puedan solicitar la actuacin del Estado -a travs
de la Corte Suprema- frente a una sentencia que consideran atentatoria
de la seguridad jurdica. De otro lado, el numeral 4 del artculo 35 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial seala que el recurso de casacin en ma-
teria laboral procede en los casos expresamente contemplados en la ley.
Ahora bien, debido a que, hasta antes de la Ley N 26636, no exista una
norma especfca que precisara los supuestos en los que caba interponer
un recurso de casacin en materia laboral, la Sala de Derecho Consttu-
cional y Social de la Corte Suprema interpret que no era posible presen-
tar un recurso de casacin en los procesos laborales. No obstante ello, en
el famoso caso Shougang la misma Sala de Derecho Consttucional y So-
cial de la Corte Suprema declar procedente una queja presentada contra
una resolucin emitda por la Sala Mixta de Ica denegando la tramitacin
de un recurso de casacin. Si bien el recurso de casacin fue fnalmente
declarado infundado, antes y despus este caso, la referida Sala de la Su-
prema rechaz los recursos de casaciones que se interponan.
381
Amrico Pl Rodrguez en SANDOVAL, OSWALDO (1996), p. 306.
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De lo expuesto fuye que la normatva anterior (Ley N 26636 y su modi-
fcatoria), tuvieron en la Consttucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial
las directrices genricas para regular el recurso de casacin en materia
laboral. Luego de la dacin de la Ley N 26636 se presentaron dos he-
chos que consideramos importante resaltar. De un lado, la emisin de
la Ley de Casacin Laboral que pretendi re-regular la casacin laboral
modifcando ciertos aspectos determinantes en procura de una mejor
aplicacin de esta fgura procesal, as como el establecimiento de lmites
al acceso de la casacin misma. De otro lado, tenemos la creacin de la
Sala Consttucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de
la Repblica, que busc resolver con mayor celeridad los recursos de ca-
sacin interpuestos contra las sentencias de la Corte Superior.
No obstante lo sealado, en la realidad no necesariamente se venan ob-
teniendo todos los resultados que se esperaban a partr de lo resuelto
por esta Sala Suprema, mantenindose criterios o interpretaciones dis-
tntas en temas laborales similares
382
o volvindose masiva su presenta-
cin, situacin que desnaturalizaba los objetvos para los que fue creado
el recurso de casacin en el proceso laboral. Es en este escenario, que
la Nueva Ley Procesal del Trabajo regula de forma especial el recurso de
casacin, resaltando su importancia como una instancia extraordinaria en
la que son analizadas solo infracciones de orden normatva y la falta de
seguimiento a criterios jurisprudenciales.
IV. FINALIDAD Y CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN
Las causales de la casacin se han vuelto ms fexibles en esta Nueva Ley
Procesal del Trabajo y nos parece que su regulacin es ms adecuada
que la precedente normatva.
A partr de la reforma introducida en el Cdigo Procesal Civil sobre el re-
curso de casacin as como los pronunciamientos del Tribunal Consttu-
cional en materia laboral, la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha optado
por establecer como una de las causales de este recurso que la resolu-
cin impugnada por esta va haya sido emitda sin considerar los prece-
dentes vinculantes dictados por el Tribunal Consttucional o por la propia
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, todo con la fnalidad de uni-
formizar criterios que permitan una adecuada tutela jurisdiccional y co-
rrecta administracin de justcia.
La otra causal est sustentada en el anlisis que deber realizar la Sala
382
Podemos citar como ejemplos los criterios diferentes establecidos respecto al reconocimiento de la in-
demnizacin vacacional, la reduccin de remuneraciones, los conceptos no remuneratvos, entre otros.
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Suprema de la infraccin normatva que incida directamente sobre la
decisin contenida en la resolucin impugnada a travs del recurso de
casacin, dejndose de lado el anlisis relacionado a la interpretacin
errnea, inaplicacin o aplicacin indebida de una norma de derecho
material, exigida por la normatva anterior.
Sobre el partcular y como ya adelantramos, las causales del recurso de
casacin establecidas por la Ley N 26636 apuntaban ms a la recta apli-
cacin de las normas y a la uniformizacin de la jurisprudencia plantean-
do directrices de la casacin laboral, situacin que cambia sustancialmen-
te con la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
En efecto, las causales que la Nueva Ley Procesal del Trabajo propone
como vlidas para interponer el recurso de casacin se dirigen ms al
control consttucional y jurisprudencial sobre los fallos que expida el Tri-
bunal Consttucional o la Corte Suprema de Justcia, que respecto de otro
tpo de control, como el legal por ejemplo.
De esta manera, las causales ya no estn referidas a la inaplicacin, apli-
cacin indebida o interpretacin errnea de normas sustantvas, sino a
factores -si se quiere- de un nivel superior, como son el apartamiento de
los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Consttucional o la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, esto en virtud -como seala-
mos anteriormente- a que cada vez ms son los pronunciamientos del
Tribunal Consttucional en materia laboral que defnitvamente deben ser
considerados por los jueces ordinarios, a fn de que se uniformicen la ju-
risprudencia nacional.
Ahora bien, no obstante que la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha mo-
difcado diversos temas de la casacin laboral, consideramos importante
formular los siguientes comentarios:
En la anterior Ley Procesal del Trabajo no se contemplaba la posibi-
lidad de interponer un recurso de casacin frente a casos en los que
se hubiera transgredido el derecho de las partes a un debido proceso,
esto es, los supuestos en los que no se respetan derechos primordia-
les como el juez natural, la defensa procesal, los plazos procesales, la
motvacin de las resoluciones, la pluralidad de instancias, etc.
383
En la
prctca, sin embargo, hay admisiones de recursos de casacin, espe-
cialmente cuando haba una grave afectacin al debido proceso, e in-
clusive en casos donde no haba sido alegado por una de las partes.
383
Un interesante estudio sobre el debido proceso puede leerse en Juan Morales Godo en: GACETA EDITO-
RES. (1995), p. 58.
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Esta situacin cambia con la Nueva Ley Procesal del Trabajo toda vez
que se le otorga a este derecho carcter fundamental, de forma ge-
nrica en los artculos 34 y 37, y ms especfcamente en el segundo
prrafo del artculo 39, establecindose que si la infraccin norma-
tva (una de las causales del recurso de casacin) estuviese referida
a algn elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la
Sala Suprema deber disponer la nulidad de la misma, pudiendo or-
denar que la instancia inferior (Sala Laboral) emita un nuevo fallo, o
se declare nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infraccin
se comet, con la fnalidad de garantzar la correcta aplicacin de la
norma laboral y acorde con la jurisprudencia emitda por el Tribunal
Consttucional que ha recogido al debido proceso en muchos casos.
Un segundo tema importante que ha sido recogido por la Nueva Ley
Procesal del Trabajo est referido al hecho de que con la normatva
anterior - en materia laboral, a diferencia de lo que sucede en ma-
teria civil, el recurso de casacin no proceda contra autos expedidos
por las Cortes Superiores que, en revisin, pusieran fn al proceso. La
razn de esta restriccin no se desprenda claramente del espritu de
la norma, ms an si se tena en cuenta que, en materia laboral, la
legislacin tende a ser ms protectora, por la naturaleza misma de
los derechos cuya tutela se regula.
Al respecto, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo procede el recur-
so de casacin contra las sentencias y autos expedidos por las Salas
Superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fn al proce-
so. De esta manera, un auto emitdo en revisin tambin podr ser
sometdo a este control de legalidad que provee el recurso de ca-
sacin, pues no slo es importante que se tutele el derecho de las
partes respecto de sentencias que ponen fn al proceso resolviendo
sobre el fondo de la controversia, sino tambin sobre aquellas reso-
luciones que, sin tener dicha calidad, tambin concluyan o tengan la
capacidad de concluir un proceso judicial en aplicacin de una nor-
ma material no procesal-.
Para una mejor explicacin de este nuevo requisito, podemos citar
como ejemplo la fgura de la prescripcin extntva de la accin en
materia laboral. En efecto, pueden haber dos criterios opuestos que
se manejan en las Salas Superiores sobre esta fgura. Por un lado,
hay resoluciones en revisin de autos expedidos en audiencias nicas
en las que se seala que no cabe la sucesin normatva en cuanto a
esta fgura porque la nica norma aplicable es la vigente al momen-
to del cese del trabajador. Por otro lado, se han emitdo resoluciones
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que disponen que lo correcto en la aplicacin de la fgura de la su-
cesin normatva en materia de prescripcin son las normas que se
han ido creando durante la relacin laboral, hasta la fecha de cese.
Un auto emitdo en revisin respecto de la prescripcin extntva
de la accin puede poder fn a un proceso, dependiendo de cul de
los dos criterios decida aplicar cada una de las Salas Superiores que
existen en el pas. Debido a ello y con la normatva anterior, este
tema estaba sujeto a una suerte de azar, situacin que cambiar con
la Nueva Ley Procesal del Trabajo porque existe la posibilidad de un
control de la legalidad de estas resoluciones y, por ende, la posibili-
dad de unifcar criterios.
Por lo tanto, este tema ha sido superado con la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, con la salvedad de que no proceder el recurso de casa-
cin contra las resoluciones que ordenen a la instancia inferior emitr
un nuevo pronunciamiento.
Otro aspecto importante que contempla esta Nueva Ley Procesal del
Trabajo es la posibilidad de supeditar un recurso de casacin por la
infraccin cometda a un Convenio Colectvo de Trabajo, pese a su
carcter autnomo.
En efecto, el Convenio Colectvo de Trabajo es uno de los principales
instrumentos que caracterizan al Derecho Laboral y defnitvamente
es la norma tpica de esta rama del Derecho. A propsito de ello, l-
tmamente se vena discutendo doctrinaria y jurisprudencialmente si
el Convenio Colectvo de Trabajo poda ser materia de un recurso de
casacin laboral.
Para unos, el recurso de casacin laboral solamente procede cuando
se trata de normas heternomas, esto es, de normas emitdas por el
Estado. Cuando la Ley Procesal del Trabajo indica que el recurso de
casacin procede ante una interpretacin, aplicacin o inaplicacin
indebida de normas de derecho material, nicamente debe com-
prenderse a las disposiciones normatvas de origen estatal.
Para otros, la casacin laboral, dada la amplia frmula empleada por
la Ley Procesal del Trabajo (normas de derecho material), supone
que puede interponerse este medio impugnatorio ante cualquier tpo
de norma material, sea estatal o convencional. En esta lnea, cabra
interponer un recurso de casacin cuando nos encontramos ante un
Convenio Colectvo de Trabajo, criterio adoptado por la Nueva Ley
Procesal del Trabajo.
Nosotros, respetando los argumentos expuestos por la primera posi-
cin, consideramos que el Convenio Colectvo de Trabajo puede ser
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materia de un recurso de casacin, como cualquier otra norma ma-
terial de nuestro sistema jurdico; fnalmente, el Convenio Colectvo
de Trabajo es una norma de derecho material que tene el mbito
que le asigna el sindicato y el nmero de sus afliados.
Por otro lado, una de las novedades en esta Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo es la actvacin del recurso de casacin frente a la no aplicacin
por los jueces ordinarios de los precedentes vinculantes emitdos por el
Tribunal Consttucional en los casos que tengan que resolver en sede ju-
risdiccional ordinaria. Esta disposicin tene por fnalidad lograr la unif-
cacin de la doctrina laboral y al mismo tempo establecer el principio
de predictbilidad para que el accionante conozca de antemano la posible
resolucin del conficto jurdico.
V. PROCEDENCIA Y REQUISITOS
De acuerdo con la regulacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, los
procesos que tengan como competencia a los Juzgados de Paz, no llega-
rn a casacin. Estamos ante el primer lmite para la procedencia de la
casacin laboral.
Veamos un segundo lmite, relacionado con la cuanta, que ha tenido
mayor difusin de esta nueva ley procesal. Respecto a la procedencia
y requisitos para interponer el recurso de casacin, se establece que el
monto total reconocido en ella debe superar las cien (100) Unidades de
Referencia Procesal (URP). Esto en palabras de Eugenia Ariano transmite
el carcter elitsta del recurso ya que la admisibilidad est dada por la
importancia de la cuanta. Sobre el partcular debemos indicar que, para
algunos autores, el recurso de casacin no debera tener como limitacin
una determinada cuanta en tanto se pretende apreciar la adecuada apli-
cacin del Derecho en los procesos judiciales (prima el inters pblico)
y, en todo caso, existen requisitos de admisibilidad y procedencia y san-
ciones que se interponen cuando el recurso es declarado inadmisible o
improcedente
384
.
Si bien la cuanta no consttuye una causal sufciente para excluir total-
mente de la casacin determinados procesos, por razones prctcas y con
la fnalidad de evitar la masiva interposicin de casaciones, se ha optado
por prever un cuantum limitatvo, un mnimo casatorio.
384
RAMREZ, NELSON. (1993). Op. cit., p. 127.
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Asimismo, con la anterior normatva procesal se estableca que la inter-
posicin de este recurso era gratuita cuando era planteado por el traba-
jador o ex trabajador; en cambio, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo
se ha establecido en el artculo III del Ttulo Preliminar que el proceso
laboral es gratuito para el prestador de servicios en todas las instancias
incluida sta cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no
supere las setenta (70) URP.
Otro acierto de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es que el recurso de
casacin proceder si el recurrente no hubiera consentdo previamente
la resolucin adversa de primera instancia, cuando sta fuere confrmada
por la resolucin objeto del recurso; esto a fn de otorgar seguridad jur-
dica a las resoluciones y a los plazos establecidos en las normas procesa-
les pertnentes.
El supuesto de determinar la infraccin normatva sobre la decisin im-
pugnada hace alusin a que el recurrente debe colocar en su recurso la
norma material que dej de aplicar el juez ordinario al momento de re-
solver el conficto jurdico o cul fue su errnea interpretacin de la nor-
ma, o si el juez inobserv algn precedente vinculante emitdo por el Tri-
bunal Consttucional; en este caso deber sustentarse de manera clara y
precisa de qu forma no han sido acatadas las resoluciones emitdas por
el Tribunal Consttucional.
Por otro lado, resulta interesante el nuevo trmite establecido por la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, que consiste en el establecimiento de
una audiencia en la que se lleva a cabo la vista de la causa, a fn de que
las partes puedan exponer oralmente sus argumentos de defensa, luego
de lo cual los vocales de la Sala Suprema debern notfcar lo resuelto en
un plazo mximo de una (1) hora o, excepcionalmente, dentro de los cin-
co (5) das hbiles siguientes de llevada a cabo la audiencia, con lo cual
terminar siendo un recurso expeditvo y que pondr fn al proceso sin
que sea necesario devolver el expediente a la instancia inferior, salvo los
aspectos de cuanta econmica que debern ser liquidados por el juzga-
do de origen.
Ntese que hay un plazo no regulado, que se inicia desde la recepcin
de la casacin por la Corte Suprema hasta la indicacin del da de la vista
de la causa. La Corte Superior tene plazos para elevar el expediente y la
Nueva Ley Procesal del Trabajo regula los plazos desde la vista de la cau-
sa pero, en medio de estos dos momentos, no se cuenta con un trmino
previsto en la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Finalmente, la Nueva Ley Procesal del Trabajo precisa que las consecuen-
cias de formular un pedido casatorio anulatorio o revocatorio. Si fuere
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anulatorio, se debe precisar si es total o parcial, y si es este ltmo, se
indicar hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se
precisar en qu debe consistr la actuacin de la Sala. Si el recurso con-
tuviera ambos pedidos deber entenderse el anulatorio como principal
y el revocatorio como subordinado, esto con la fnalidad de administrar
justcia.
Lo expuesto puede resumirse en el siguiente cuadro
385
:
VI. EFECTOS DEL RECURSO DE CASACIN: LA SENTENCIA CASATORIA
Este ha sido a nuestro parecer uno de los cambios ms importantes es-
tablecidos por la Nueva Ley Procesal del Trabajo respecto a los efectos
del recurso de casacin. As, con la ley procesal anterior, una vez cumpli-
dos los requisitos formales y de fondo, la Sala deba emitr la respectva
sentencia, con indicacin expresa del control de legalidad de la sentencia
cuestonada y restableciendo el derecho conculcado -sin referirse a los
aspectos econmicos del fallo que se resuelven en el juzgado de origen.
Con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la interposicin del recurso de ca-
sacin no suspende la ejecucin de las sentencias, debiendo esperar el
impugnante que los vocales de la Corte Suprema se pronuncien sobre el
fondo de su pretensin, pudiendo ir en contra de los intereses del que
interpuso el recurso. Esta es una novedad en los proceso laborales y se
alinea al propsito de la reforma: plazos cortos y evitar dilaciones con la
presentacin de recursos impugnatvos.
En esa misma lnea se establece que, excepcionalmente, cuando se trate de
obligaciones de dar suma de dinero a pedido de parte y previo depsito a
nombre del juzgado de origen o carta fanza renovable por el importe total
PRETENSIN
NULIFICANTE
Presenta relacin con vulneracin al debido proceso y la
tutela jurisdiccional efectva.
Consecuencia: invalida todo los actos posteriores al
error.
PRETENSIN
REVOCATORIA
Presenta relacin con errores de inaplicacin, aplicacin
indebida e interpretacin errnea de normas.
Consecuencia: permite que el propio rgano revisor
resuelva el fondo del asunto.
ACUMULACIN DE
PRETENSIONES
IMPUGNATORIAS
Pretensin principal: nulifcante.
Pretensin subordinada: revocatoria
385
Fuente: rea Laboral de Miranda & Amado, abogados.
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reconocido, el juez suspender la ejecucin de las sentencias mediante re-
solucin fundamentada. Nuevamente, la regulacin busca la adecuada
proteccin al trabajador ya que estn de por medio los derechos labo-
rales de los trabajadores cuyo contenido es de carcter alimentario y de
subsistencia para su familia.
La Nueva Ley Procesal del Trabajo tambin se coloca en el supuesto que
si el demandante tuviese trabado a su favor una medida cautelar debe
notfcrsele a fn de que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, elija en-
tre conservar la medida cautelar trabada o susttuirla por el depsito o
la carta fanza. Esta disposicin velara por la proteccin del trabajador,
quien podr elegir la mejor forma de garantzar sus derechos.
Finalmente, en este punto es importante resaltar que, si el recurso de ca-
sacin es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolucin recurri-
da y resuelve el conficto sin devolver el proceso a la instancia inferior, es
decir, no opera el reenvo. El pronunciamiento deber limitarse al mbito
del derecho conculcado y no debe abarcar los aspectos de la cuanta eco-
nmica, los cuales debern ser liquidados por el juzgado de origen. Como
ya sealamos anteriormente, si la infraccin normatva estuviera referida
a algn elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala
Suprema deber disponer la nulidad de la misma y solo en ese caso or-
denar que la Sala Laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los crite-
rios previstos en la resolucin casatoria; o, por otro lado, podr declarar
nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infraccin se comet.
VII. IMPORTANCIA DEL PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA Y LA PUBLICACIN DE SENTENCIAS
Con la fnalidad de uniformizar criterios, que es una de las fnalidades
principales del recurso de casacin, la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha
previsto que la Sala Consttucional y Social de la Corte Suprema de Just-
cia pueda convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras
salas en materia consttucional y social, si las hubiere, a fn de emitr sen-
tencia que consttuya o vare un precedente judicial. De esta manera, la
decisin que se tomen en mayora absoluta de los asistentes al pleno ca-
satorio consttuye precedente judicial que vincula a los rganos jurisdic-
cionales de la Repblica hasta que sea modifcada por otro precedente.
Esperemos que estos plenos sean frecuentes para que exista seguridad
jurdica y se eviten cambios en los criterios jurisprudenciales.
Asimismo, un acierto de la Nueva Ley Procesal del Trabajo es la obligato-
riedad de publicar las sentencias casatorias y las resoluciones que decla-
ren improcedente este recurso an cuando no sean vinculantes, esto con
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la fnalidad de que sean conocidas las interpretaciones jurdicas que realice
la mxima autoridad judicial y sean tomadas en cuenta para otros casos
similares. En defnitva estas sentencias debern seguir los precedentes en
material laboral que viene emitendo el Tribunal Consttucional.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA. Esperamos que la casacin bajo los nuevos trminos de la
Ley Procesal del Trabajo- se consttuya en un medio efectvo para lograr
la tan deseada seguridad jurdica y tenga realmente el carcter extraor-
dinario que fuye de su regulacin. Ello requiere, de un lado, un alto co-
nocimiento de la insttucin analizada y, de otro lado, que los jueces con-
trolen el inters probable de las partes en dilatar los procesos judiciales.
SEGUNDA. Sobre lo ltmo, Caivano
386
menciona que los abogados tenen
internalizada la cultura del litgio judicial y, en virtud de ello, buscan di-
latar los procesos e interponer un sinnmero de recursos. La casacin no
debe ser utlizada para retardar los efectos de una sentencia judicial; la
bsqueda de la seguridad jurdica y el reconocimiento de la tutela judi-
cial efectva son las nicas directvas que deben tenerse en cuenta para
interponer un recurso de casacin. Esta cultura del litgio judicial es vis-
ta como contraproducente, ms an si a la larga implica que se limite el
acceso a este tpo de recursos cuya nica fnalidad es la tutela de la lega-
lidad de las resoluciones y la unifcacin de criterios jurisprudenciales
Corresponde, fnalmente, a los abogados utlizar adecuadamente la casa-
cin y recurrir a ella solamente en los casos previstos en la Ley Procesal
del Trabajo y siempre que se cumpla con los requisitos de forma y fondo
establecidos. Si ello no fuera as, la casacin no cumplir los fnes para los
cuales fue creado y los procesos laborales tendrn una extensin mayor
que la dilatada duracin que tenen actualmente.
386
CAIVANO, ROQUE. (1995), p. 212.
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IX. BIBLIOGRAFA
Libro
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EL NUEVO RETO PROCESAL DE PROTECCIN DE LA
LIBERTAD SINDICAL EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY PROCESAL
DEL TRABAJO: HACIA UN RETORNO A LA VA LABORAL?
Dr. Jaime Zavala Costa
Socio Fundador del Estudio Ferrero Abogados. Estudios en la
Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad San Martn de Porras. Profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. Presidente del Tribunal del
Servicio Civil. Ex Ministro de Trabajo y Promocin del Empleo
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social.
Dra. Lidia Vlchez Garcs
Abogada por la Pontfcia Universidad Catlica del Per. Estudios
en la Maestra en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
de la Pontfcia Universidad Catlica del Per. Estudios de post
grado en la Universidad Complutense de Madrid y en la Univer-
sidad de Sevilla. Asociada al Estudio Ferrero Abogados.
Sumario
I. Introduccin. II. Breve repaso conceptual del derecho a la libertad sindical en
su triple alcance. III. Estructura de proteccin procesal vigente. IV. La proteccin
a la libertad sindical en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo: hacia el
retorno a la va laboral? V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Mucho se ha escrito respecto de los alcances de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, aprobada mediante Ley N 29497 de fecha 15 de enero del
2010. Se recibe con optmismo y con la esperanza de alcanzar la tan an-
helada celeridad procesal que garantce a los trabajadores una proteccin
efectva que no torne el derecho en inaplicable. As, se pone de relieve el
aporte de mecanismos mucho ms directos que, adems de dar mayor
protagonismo a las partes para que prueben los derechos alegados o de-
muestren su vulneracin, permiten al juez jugar un rol muchsimo ms
actvo en cuanto al objetvo de alcanzar la verdad material.
En este marco, interesa analizar un tema de sumo complejo y que poco
a poco ha ido dejando de ser resuelto en el marco del proceso ordinario
laboral por las dilaciones propias de la estructura procesal an vigente:
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la proteccin de la libertad sindical. As, se hace un breve repaso por el
contenido de esta insttucin, del marco normatvo procesal que la regu-
la, las reglas procesales para la proteccin de dicha insttucin y las nue-
vas posibilidades que trae la Nueva Ley Procesal del Trabajo, a efectos
de permitr que las materias referidas a la libertad sindical retornen a los
juzgados de trabajo con un real impulso.
Para ello, se divide el presente trabajo en los siguientes temas:
Breve repaso conceptual de la nocin de libertad sindical entendida
esta en su triple identdad (la libertad de asociacin, la negociacin
colectva, y la huelga.
Estructura de proteccin procesal vigente.
Retos de aplicacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en aras de
garantzar una mejor proteccin del derecho objeto de estudio.
II. BREVE REPASO CONCEPTUAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN
SU TRIPLE ALCANCE
Conforme se adelantara en la Introduccin, la libertad sindical consttu-
ye un derecho complejo
387
en la medida que tene un alcance individual
y colectvo, y que est compuesto por tres derechos que forman parte
de su contenido esencial: la libertad de asociacin, el derecho a negociar
colectvamente y el derecho a la huelga. Si bien no es objeto del presen-
te trabajo hacer un repaso monogrfco sobre estas insttuciones
388
, bas-
te trazar brevemente cules son sus alcances y regulacin.
En primer lugar, la libertad de asociacin consiste principalmente en el
derecho de toda persona de consttuir las organizaciones sindicales que
estme pertnentes, a afliarse a ellas (o a no afliarse o desafliarse
389
), y
a organizar libremente las actvidades del sindicato.
387
De este modo, el derecho a la libertad sindical es un derecho especialmente resistente a todo prop-
sito de encorsetar sus elementos bsicos. Sea como fuere y al margen de las anteriores consideraciones,
en la identfcacin de la libertad sindical que consttuye el objeto de la proteccin privilegiada que nues-
tro ordenamiento reconoce, es comn entender que aquella engloba una dual proteccin, individual y
colectva. VALDEOLIVAS GARCA, YOLANDA. (1994), p. 39.
388
OJEDA AVILS, ANTONIO. (2008).
389
Si bien el derecho a la libertad sindical negatva (es decir, a no afliarse o desafliarse) no se encuentra
reconocido en el Convenio de la OIT N 87, ste tene reconocimiento en el Decreto Supremo N 010-
2003-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectvas de Trabajo (Artculo 3.- (..) no puede
condicionarse el empleo de un trabajador a la afliacin, no afliacin o desafliacin, obligrsele a formar
parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo y en la Jurisprudencia del Tribunal Consttucional Peruano,
el cual seala lo siguiente: Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tene
dos aspectos: () el segundo se refere a la facultad de afliarse o no afliarse a este tpo de organiza-
ciones. Fundamento N 3 de la Sentencia recada en el Expediente N 3311-2005-PA/TC de fecha 05 de
enero del 2006.
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Este derecho se encuentra reconocido de manera muy sucinta en el art-
culo 28 inciso 1) de la Consttucin Poltca del Per de 1993, en la medi-
da que se limita a sealar lo siguiente: Artculo 28.- El Estado reconoce
los derechos de sindicacin, negociacin colectva y huelga. Cautela su
ejercicio democrtco: 1. Garantza la libertad sindical.
Ante ello y de conformidad con lo establecido en la Cuarta Disposicin Fi-
nal y Transitoria de la Consttucin
390
, debe interpretarse este artculo de
conformidad con lo reconocido en el artculo 2 del Convenio N 87 sobre
la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, el cual es-
tablece que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distncin y
sin autorizacin previa, tenen el derecho de consttuir las organizaciones
que estmen convenientes, as como el de afliarse a estas organizaciones,
con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas.
En este mismo sentdo, el artculo 2 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Relaciones Colectvas de Trabajo indica que [E]l Estado reconoce a
los trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa, para
el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intereses y
el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
A este respecto, el Tribunal Consttucional ha desarrollado este derecho,
manifestando lo que a contnuacin se transcribe:
La libertad de sindicacin, entendida como la capacidad
autodeterminatva para partcipar en la consttucin y de-
sarrollo de las actvidades sindicales, tene como contenido
esencial un haz de facultades y de derechos, tales como el
derecho a fundar organizaciones sindicales; el derecho de
libre afliacin, desafliacin y reafliacin en las organizacio-
nes sindicales; el derecho a la actvidad sindical; el derecho
de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las fun-
ciones que la Consttucin y las leyes le asignen, en defensa
de los intereses de sus afliados; el derecho a que el Estado
no interfera salvo el caso de violacin de la Consttucin o
la ley en las actvidades de las organizaciones sindicales
391
.
390
Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relatvas a los derechos y a las libertades que la
Consttucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratfcados por el Per.
391
Fundamento 26 de la Sentencia recada en el Expediente N0008-2005-PI/TC, de fecha 14 de marzo del
2005.
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En segundo lugar, el derecho a la negociacin colectva se encuentra
tambin reconocido en la Consttucin Poltca del Per, atribuyndose
en este caso un rol ya no solamente de reconocimiento del derecho sino
de fomento de parte del Estado, adems de la promocin de frmulas
pacfcas de solucin de los confictos y afrmacin de la fuerza vinculan-
te de la convencin colectva. Es decir, en este caso, la Carta reconoce un
deber actvo de parte del Estado, en aras de promover que los confictos
sean resueltos de manera negociada y pacfca y que los alcances de los
acuerdos a los que se arribe no puedan ser desconocidos posteriormente.
En adicin a ello, siguiendo la doctrina espaola, se tene que la nego-
ciacin colectva se presenta, simultneamente, como un derecho de li-
bertad negocial y como una garanta insttucional que asegura la presen-
cia de un sistema de negociacin colectva. De un lado, la negociacin
colectva es, en esencia, una libertad de negociar convenios colectvos,
que no consciente interferencias impeditvas y obstaculizadoras de los
poderes pblicos. De otro lado, la negociacin colectva es un sistema de
autorregulacin colectva que debe ser garantzado por el legislador, tal
como ordena el art. 37.1 CE sobre la base de convenios colectvos con
fuerza vinculante.
392
Finalmente, en cuanto atae al derecho de huelga, Ojeda Avils aporta
una puntual y acertada defnicin, al sostener que huelga es el incumpli-
miento colectvo y concertado de la prestacin laboral debida, adoptada
como medida de conficto
393
. Es decir, la huelga no es cualquier paraliza-
cin de labores sino que consttuye un mecanismo de presin que deriva
de la existencia previa de un conficto colectvo que busca ser soluciona-
do mediante este medio.
Esta fgura ha sido defnida en el Texto nico Ordenado de la Ley de Rela-
ciones Colectvas de Trabajo de la siguiente manera: Huelga es la suspen-
sin colectva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma
voluntaria y pacfca por los trabajadores, con abandono del centro de tra-
bajo. Si bien no corresponde en este contexto critcar sus restrictvos al-
cances, no deben soslayarse las limitaciones que esta redaccin trae consi-
go al desconocer la legalidad de formas distntas de huelga reconocidas en
otros ordenamientos, como lo son el trabajo a reglamento o tortuguismo;
la huelga por turnos, rotatoria o artculada; la huelga neurlgica o de sec-
tores estratgicos; la intermitente, entre otras, siempre que sean en forma
pacfca, como lo resalta la Organizacin Internacional del Trabajo.
392
LAHERA FORTEZA, JESS. (2008) en DAL R, VALDS (Director) y LAHERA, JESS (Coordinador). (2008),
p. 67.
393
OJEDA AVILS, ANTONIO. (2008). Op. Cit., p. 478.
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III. ESTRUCTURA DE PROTECCIN PROCESAL VIGENTE
Realizado este breve repaso conceptual, es oportuno revisar cul es la
estructura de proteccin vigente del derecho a la libertad sindical. En
este sentdo, se identfcan principalmente tres mecanismos: el primero
de ellos, administratvo, en el marco del procedimiento sancionador de-
rivado de la inspeccin del trabajo, que puede concluir ante el Ministerio
de Trabajo o en el marco de un proceso contencioso administratvo. El
segundo, el proceso ordinario laboral, en el cual se protege al trabajador
individualmente considerado en los casos en los cuales concurran espec-
fcas afectaciones a su libertad sindical. El tercero, el proceso de amparo,
que permite un alcance no solo individual sino de proteccin colectva y
plural ante distntas formas de afectacin a los derechos de libertad sin-
dical, con no pocas limitaciones a las cuales se har referencia.
En este contexto, es importante detenerse en cada uno de los mecanis-
mos de tutela vigentes antes de la entrada en vigencia de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, a fn de ilustrar el estado de la cuestn a la fecha.
III.1. Procedimiento administratvo sancionador (Inspeccin de Trabajo
en sede administratva)
Una herramienta para la proteccin de los derechos colectvos de los
trabajadores cuya efcacia viene demostrndose como sumamente
valiosa es el recurso a los procedimientos de la inspeccin de traba-
jo
394
. En estos casos, el trabajador o sindicato que se considere afec-
tado por alguna violacin de sus derechos a la libertad de asocia-
cin, negociacin colectva y huelga, puede solicitar que el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo designe un equipo inspector que
acuda al centro de trabajo con el objeto de evaluar si se vienen pro-
duciendo afectaciones a la normatva sociolaboral. Estos inspecto-
res, tras verifcar si se confguran las conductas lesivas denunciadas,
requerirn a la empresa infractora para que en un breve plazo, en-
miende la conducta infractora (a travs de las denominadas medidas
inspectvas de requerimiento).
En caso no se cumpla con el requerimiento
395
, el equipo inspector
propondr la imposicin de una multa administratva, otorgando a
la empresa un plazo para que formule sus descargos, transcurrido el
394
Procedimiento regulado en la Ley General de Inspeccin de Trabajo, aprobada por Ley N 28806, y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 019-2006-TR, modifcado por Decreto Supremo N 016-
2007-TR.
395
Es posible que an cumplido el requerimiento por parte de la empresa, dada la gravedad de la conduc-
ta, se proponga la multa en todo caso.
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cual se emitr una resolucin de primera instancia. Si la empresa no
est de acuerdo con la multa impuesta podr interponer recurso de
apelacin, el cual ser resuelto por la segunda y defnitva instancia
administratva que podr confrmar la multa impuesta o dejarla sin
efecto. Frente a este procedimiento, en caso la empresa desee cues-
tonar la resolucin defnitva, podr acudir al proceso contencio-
so administratvo a efectos de obtener tutela jurisdiccional efectva.
Cabe remarcar que la interposicin de la demanda contencioso ad-
ministratva no interrumpe la ejecucin de la resolucin administrat-
va, de acuerdo con lo establecido en la Ley N 27584, ley que regula
el proceso contencioso administratvo.
Sin duda este mecanismo de proteccin despliega su mayor efcacia
en el marco del procedimiento administratvo mismo en la medida
que supone una verifcacin in situ de los actos lesivos al derecho
a la libertad sindical (los cuales en su mayora han sido califcados
en la Ley General de Inspeccin de Trabajo como infracciones gra-
ves y muy graves). Permite, a su vez, una comprobacin y adopcin
de medidas inmediatas, que concluye, en la mayora de los casos, en
sede administratva sin llegar al procedimiento contencioso anotado
precedentemente
396
.
III.2. Proceso laboral de impugnacin del despido y de los actos de hos-
tlidad
En cuanto atae a las controversias que tenen su origen y su fn di-
rectamente en el marco de un proceso judicial, corresponde detener-
se en primer lugar en el proceso laboral ordinario de impugnacin
de despido, que se tramita ante los juzgados de trabajo, de confor-
midad con lo establecido en el artculo 4.2.a y 4.2.b de la actual Ley
Procesal de Trabajo, aprobada por Ley N 26636
397
.
En cuanto a los derechos sustantvos relacionados a la libertad sin-
dical que se busca tutelar, el artculo 29 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral, aprobado por
396
A ttulo referencial y poniendo de relieve la importancia que reconoce el Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo a la defensa de la libertad sindical, en reciente modifcacin del Reglamento de Organi-
zacin de Funciones (ROF) de dicha entdad (mediante Decreto Supremo N 004-2010-TR de fecha 21 de
abril del 2010) se ha creado un nuevo rgano de lnea con el fn de tutela anotado precedentemente. De
este modo, el nuevo ROF ha incorporado la Direccin General de Derechos Fundamentales y Seguridad y
Salud en el Trabajo, que tene dentro de sus funciones, la proteccin de la libertad sindical.
397
Ley N 26636. Artculo 4.2.a.- Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o co-
lectvas por confictos jurdicos sobre: a) Impugnacin del despido. b) Cese de actos de hostlidad del
empleador.
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Decreto Supremo N 003-97-TR (Texto nico Ordenado de la Ley de Pro-
ductvidad y Compettvidad Laboral), precisa en qu supuestos es que co-
rresponde acudir en bsqueda de tutela en el marco del proceso laboral
ordinario. La referida norma seala lo siguiente: Artculo 29.- Es nulo
el despido que tenga por motvo: a) La afliacin a un sindicato o la
partcipacin en actvidades sindicales. b) Ser candidato a represen-
tante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad.
Por su parte, el artculo 30 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Productvidad y Compettvidad Laboral que regula los actos de hos-
tlidad equiparables al despido, prev tambin conductas patronales
que trasuntan una posible afectacin del derecho a la libertad sindi-
cal de los trabajadores. El principal acto de hostlidad que potencial-
mente supone una afectacin a la libertad sindical viene dado por lo
establecido en el inciso c) del referido artculo, el cual a la letra dice:
Artculo 30.- Son actos de hostlidad equiparables al despido, los si-
guientes: a) El traslado del trabajador a lugar distnto de aquel en el
que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio.
De este modo, existen principalmente tres conductas patronales que
pueden suponer una afectacin grave a los derechos de libertad
sindical de los trabajadores, tanto en su dimensin individual como
en la dimensin colectva del derecho: el despido con motvo de la
afliacin al sindicato o la partcipacin en actvidades sindicales, el
despido por ser candidato o representante de los trabajadores, y el
traslado a otro centro de trabajo con la fnalidad de causar perjuicio
al trabajador.
En el primer caso, a saber, el despido con motvo de la afliacin al
sindicato o la partcipacin en las actvidades sindicales, nos encon-
tramos ante una manifestacin individual pero tambin colectva del
derecho a la libertad sindical. De este modo, cada trabajador en el
marco de su libertad de asociacin, tene el derecho de optar por
afliarse a una organizacin sindical y partcipar de la vida asociatva,
sin que ello pueda ser considerado negatvamente ni ser materia de
represalia por parte del empleador.
Sobre el partcular, Ermida refere acertadamente que
() suceder que tambin estn en juego un bien jurdico
y un inters individual, concreto de determinado trabajador,
paralelo al inters colectvo antes mencionado y que resulte
protegido conjuntamente con l, por el mismo mecanismo
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de prevencin o reparacin. Esto resulta partcularmente
claro en el caso del despido antsindical en el cual se viola
tanto el inters colectvo del sindicato de elegir y mantener
a su dirigente o representante o de que determinado mili-
tante desarrolle cierta actvidad en el mbito en cuestn,
como el inters individual del trabajador de mantener su
fuente de trabajo y no ser discriminado en el empleo
398
.
Lo sealado precedentemente guarda coherencia con la proteccin
establecida en el artculo 1 del Convenio N 98 sobre el derecho de
sindicacin y negociacin colectva, el cual seala lo que a contnua-
cin se reproduce:
Artculo 1.-
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin
contra todo acto de discriminacin tendiente a menosca-
bar la libertad sindical en relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto:
a. Sujetar el empleo de un trabajador a la condicin que
no se aflie a un sindicato o la de dejar de ser miem-
bro de un sindicato.
b. Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
otra forma a causa de su afliacin sindical o de su
partcipacin en actvidades sindicales de las horas de
trabajo o, con el consentmiento del empleador, du-
rante las horas de trabajo. (El subrayado es aadido).
La norma internacional transcrita es clara en sus preceptos, en la
medida que reconoce una necesaria proteccin al trabajador, tanto
en relacin con la proscripcin del despido discriminatorio por la af-
liacin como por la partcipacin en la vida del sindicato. Cabe pun-
tualizar adicionalmente que si bien el despido sera el mayor perjui-
cio posible en el marco de la relacin de trabajo, el Convenio N 98
contempla una proteccin ms amplia al extenderla a la proscripcin
del despido y de cualquier otro perjuicio ocasionado al trabajador a
causa de ello (o perjudicarlo en cualquier otra forma).
398
ERMIDA URIARTE, OSCAR. (1987), p. 24-25.
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Con relacin al segundo supuesto, el despido por ser candidato a
representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad
399
, entendemos que aquel se encuentra comprendido en los
alcances del primer supuesto, en la medida que el ser candidato a
representante de los trabajadores o ser representante de ellos forma
parte de la actvidad sindical ya anotada en el inciso s) del artculo
29
400
.
Es justamente por la trascendencia de estos derechos y su regula-
cin a nivel supra legal, que el Texto nico Ordenado de la Ley de
Productvidad y Compettvidad Laboral les reconoci una proteccin
especial en su propio texto, a diferencia de lo que ocurre en el caso
del despido arbitrario o injustfcado.
En este orden, en caso se confgure cualquiera de ambos supuestos
(en estricto, el segundo se encontrara en estricto subsumido dentro
del primero), el trabajador podr accionar solicitando la reposicin en
el empleo, salvo que en ejecucin de sentencia opte por la indemni-
zacin legal. En caso el trabajador lesionado opte por la reposicin y
obtenga sentencia favorable, el artculo 40 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral reconoce el dere-
cho del trabajador repuesto de recibir el pago de las remuneraciones
devengadas desde la fecha en que se produjo el despido nulo, adems
del depsito de la compensacin por tempo de servicios ms los inte-
reses correspondientes.
Respecto del tercer caso, el traslado injustfcado de un trabajador con
el propsito de causarle un perjuicio, se produce una afectacin a la li-
bertad sindical del trabajador tanto en la esfera individual como en la
colectva, es decir, habr una afectacin respecto de un doble bien ju-
rdico tutelado, un doble inters en juego
401
, al igual que lo que suce-
de en el caso del despido por el desarrollo de actvidades sindicales. De
este modo, en el caso de los trabajadores afliados o que detenten la
399
Conviene precisar que, en este caso, la proteccin de los candidatos a representantes o representantes
de los trabajadores debe aplicarse la regla contenida en el artculo 46 del Decreto Supremo N 001-96-
TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo: Artculo 46.- La nulidad
de despido procede: a) Tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente ins-
critos, desde los treinta (30) das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30) das
despus de concluido este. b) Tratndose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) das
das despus de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la proteccin alcanza slo a quienes postu-
lan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley.
400
Al respecto, parece evidente que la formulacin legal hasta aqu analizada sera sufciente para com-
prender todas las conductas lesivas de libertad sindical que al actuar como factores determinantes del
despido, confguraran un motvo de nulidad de este. BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS. (2006), p. 296.
401
ERMIDA URIARTE, OSCAR. (1987). Loc. Cit.
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calidad de representantes de los trabajadores, el traslado arbitrario su-
pone debilitar a la estructura colectva en su conjunto, especialmente
cuando el personal trasladado detenta alguna representatvidad espe-
cial al interior del sindicato.
Si bien el fuero sindical establecido en el Texto nico Ordenado de
la Ley de Relaciones Colectvas de Trabajo (aprobado por D. S. N
010-2003-TR) establece una garanta en este extremo (es decir, no
solamente respecto del despido, sino tambin del traslado), no es
menos cierto que es sumamente restringida, pues alcanza nica y
exclusivamente a los dirigentes sindicales expresamente nombrados,
en nmero determinado, y en caso el sindicato haya cumplido con
las formalidades de informacin al empleador
402
.
Sin perjuicio de la gravedad del traslado injustfcado, el mecanismo
de tutela sustantvo es sumamente limitado en el caso de los traba-
jadores no amparados por el restringido fuero sindical, pues actual-
mente el trabajador que se considere afectado, luego de solicitar sin
xito que se deje sin efecto el acto de hostlidad descrito, podr dar-
se por despedido, teniendo derecho nicamente a reclamar el pago
de la indemnizacin legal de acuerdo a la norma, ms no la reposi-
cin en el empleo en el mismo lugar en el que vena prestando sus
servicios.
Es decir, en los supuestos de traslado injustfcado con fnes antsin-
dicales, el trabajador no comprendido en el fuero sindical no podr
obtener como alternatva de tutela la nulidad del despido pues ello
no se encuentra regulado expresamente en el Texto nico Ordenado
de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral.
En resumen, se tene que la va laboral ordinaria, en concordancia
con lo establecido en la norma sustantva, nicamente reconoce la
reposicin en aquellos casos en los cuales el derecho vulnerado est
relacionado con el despido a causa de la libertad de afliacin y el
desarrollo de las actvidades sindicales. Sin embargo, en aquellos
otros casos en los cuales el dao a la estructura sindical es igualmen-
te severo pero que no implica el despido directo como lo es el tras-
lado de un trabajador a otra ubicacin geogrfca (ejemplo tpico de
prctca antsindical), no existe la posibilidad de obtener tutela rest-
402
Reglamento del D. S. N 010-2003-TR, aprobado por D.S. N 011-92-TR. Artculo 18.- Para los efectos de
los artculos 12, 13, y 16 del presente Reglamento (sobre fuero sindical y permisos sindicales), la respec-
tva organizacin sindical har de conocimiento del empleador y de la Autoridad Administratva de Traba-
jo, los nombres y cargos de los dirigentes sindicales sujetos a los benefcios establecidos.
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tutoria de derechos, quedando nicamente la alternatva procesal de
la tutela resarcitoria (indemnizacin legal).
De esta manera, conforme se ha podido apreciar, el nico derecho
que cuenta con la posibilidad de accionar en sede ordinaria laboral
es el referido al despido derivado de una lesin a la libertad de aso-
ciacin y de partcipacin actva en la vida del sindicato.
Por su parte, los otros dos derechos que conforman la libertad sindi-
cal quedan excluidos de proteccin. Consecuentemente, actualmente
todas aquellas conductas que pudieren suponer una afectacin a los
derechos de negociacin colectva y huelga quedaran excluidas de
la proteccin expresa en el marco del proceso ordinario laboral. As
por ejemplo, si en el marco de la negociacin colectva propiamente
o en el desarrollo del ejercicio del derecho de huelga, el empleador
desarrolla conductas antsindicales que afecten dichos derechos sin
que tales medidas impliquen el despido de los trabajadores, no exis-
te ningn mecanismo de tutela efectva.
De tal forma que, si en el transcurso de una huelga el empleador
contrata personal a plazo fjo para suplir al personal en huelga o mo-
difca la estructura de turnos de trabajo para minimizar los daos
perseguidos con la huelga, el trabajador no cuenta dentro del pro-
ceso laboral ordinario vigente con ningn mecanismo que le permita
obtener proteccin. Siguiendo con esta lnea, si durante una nego-
ciacin colectva el empleador hostliza a los trabajadores afliados a
travs de formas ms sutles que los contenidos en el Texto nico
Ordenado de la Ley de Productvidad y Compettvidad Laboral (por
ejemplo, el acoso moral materializado a travs de los jefes inmedia-
tos), no existr forma de obtener tutela. Ello redunda en una cre-
ciente desproteccin al derecho de libertad sindical y un peligroso
incentvo para que los empleadores desplieguen conductas prohibi-
das de acuerdo al ordenamiento supra legal vigente.
III.3. Proceso de amparo por vulneracin de derechos consttucionales
La tercera alternatva de tutela de los derechos de libertad sindical
se da a travs del proceso consttucional del amparo. En este caso,
dentro del amplio margen de derechos protegidos por dicho proce-
so, se encuentran los derechos a la libertad sindical (en sentdo es-
tricto, entendida como libertad de sindicacin), negociacin colectva
y huelga
403
.
403
Artculo 37.11 del Cdigo Procesal Consttucional.
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Es pertnente anotar, no obstante, una primera limitacin en el acce-
so al proceso de amparo: no cualquier violacin a los derechos an-
tes aludidos habilitan el recurso al referido proceso consttucional. El
Cdigo Procesal Consttucional, buscando prevenir que su naturaleza
extraordinaria se ordinarice, estableci como causales de improce-
dencia las siguientes:
Artculo 5.- Causales de improcedencia, No proceden los
procesos consttucionales cuando:
1. Los hechos y el pettorio de la demanda no estn refe-
ridos en forma directa al contenido consttucionalmente
protegido del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales especfcas, igualmente sa-
tsfactorias, para la proteccin del derecho consttucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proce-
so de hbeas corpus.
El artculo 5.1 establece que el recuso al proceso de amparo nica-
mente se admite cuando la lesin o amenaza est referida al conte-
nido esencial o ncleo duro del derecho. Es decir, no basta la mera
alusin a una vulneracin genrica a los derechos de libertad sindical
para que quede expedita la va consttucional, sino que la afectacin
o amenaza deber referirse al contenido consttucionalmente prote-
gido del derecho.
Por ejemplo, en el caso de la libertad sindical en sentdo estricto, se
podr aludir a uno de sus contenidos esenciales cuando lo que est
en juego sea la libre afliacin, pero no lo ser si se busca cuestonar
el monto de la cuota sindical que forma parte del derecho del sindi-
cato a organizar sus actvidades. En este ltmo caso, indudablemen-
te, el trabajador deber buscar distntos mecanismos de tutela que
no involucren a la justcia consttucional.
Debe quedar claro, en todo caso, que no cualquier alegada violacin
a un derecho consttucional viabiliza de plano el recurso al amparo.
En cuanto a la existencia de vas igualmente satsfactorias recogida
en el artculo 5.2, el tema ha sido intensamente estudiado ya, no
siendo materia del presente trabajo. Baste precisar que la doctrina
nacional se ha debatdo entre si la excesiva duracin de un proce-
so laboral (conforme est regulado actualmente) basta para concluir
que no puede ser considerado una va igualmente satsfactoria en
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ningn caso; o, si por el contrario, s lo es en aquellos casos en los
cuales lo que se discute son derechos que no requieren inmediata
proteccin en sede consttucional por su propia naturaleza (es decir,
no convirtendo el elemento temporal en el nico elemento a pon-
derar al momento de establecer la va igualmente satsfactoria).
En cualquier caso, ante las defciencias de proteccin anotadas pre-
cedentemente en el marco del proceso ordinario laboral, sumadas a la
lenttud en la tramitacin de tales procesos, es innegable la existencia
de un sinnmero de conductas lesivas que, a la fecha, no cuentan con
un mecanismo de tutela efciente y efectva en sede jurisdiccional.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, incluso en los supuestos
en los cuales la vulneracin o amenaza denunciada se enmarca den-
tro del contenido consttucionalmente protegido del derecho, el pro-
ceso consttucional del amparo no puede ser entendido como una
alternatva viable en todos los casos por los no pocos problemas que
representa para los justciables, esencialmente por dos aspectos. El
primero de ellos, la ausencia de estacin probatoria; el segundo, la
especializacin de los magistrados al resolver.
En cuanto al primer problema, es parte de la estructura de los proce-
sos consttucionales que la etapa probatoria sea sumamente restringi-
da en aras de garantzar una tutela clere que no torne en irreparable
el dao a un derecho. Ello supone claramente- un inconveniente en
la medida que en materia laboral existen una serie de conductas que
requieren de una actvidad probatoria mucho ms intensa, o cuando
menos que habilite que el juzgador se aproxime directamente a las
partes y obtenga de ellas una percepcin real de los hechos.
En cambio, la sola remisin a los documentos que puedan aportar
ambas partes al proceso determina que quien resuelva una causa
con contenido consttucional directo lo deba hacer sustentando su
sentencia en documentos que podran ser sesgados y que no reve-
len una situacin fdedigna de los hechos ni de cmo se produje-
ron o vienen produciendo. As, lo habitual es que se obtenga tutela
nicamente en aquellos casos en los cuales la violacin o amenaza
sea tan fagrante o concluyente que haya podido quedar registrada
en documentos
404
, como sucede principalmente en los casos de despidos
404
Una herramienta valiosa en estos casos, si bien no debe ser considerada prueba plena, viene dada por
las actas de infraccin y resoluciones administratvas emitdas por las autoridades de trabajo en el marco
de los procedimientos administratvos sancionadores aludidos en el Acpite 3.1. De este modo, se parte
de la realizacin de una verifcacin previa in situ, de actuaciones verifcadoras directas y comparecen-
cias que, al ser aportadas al proceso, dotan al juez de mayores y mejores mecanismos de prueba para
justfcar sus sentencias.
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(siempre que se trate de despidos discriminatorios, incausados y frau-
dulentos
405
). De este modo, el proceso de amparo, por su propia na-
turaleza, no admite declaraciones de parte, de testgos, actuaciones
periciales, entre otros mecanismos para llegar a la verdad material.
El segundo problema, no menos grave, viene dado por la especiali-
zacin de los magistrados que conocen los procesos de amparo so-
bre derechos de contenido laboral. De este modo, al no ser jueces y
vocales especializados en materia laboral quienes deben resolver las
causas sometdas a su competencia, se genera una carga adicional
para los justciables.
En este orden de ideas, quien demande en sede del proceso cons-
ttucional de amparo por la violacin del derecho a la libertad sin-
dical deber no solamente limitarse a desarrollar los hechos que
han motvado la afectacin o amenaza, sino que deber adicional-
mente- realizar una labor pedaggica a fn que el juez consttucional
comprenda, en su real dimensin, cules son los alcances del dere-
cho a la libertad sindical, qu preceptos la regulan a nivel normatvo,
doctrinal y jurisprudencial, tanto a nivel nacional como internacional.
La materia laboral trae consigo tal cantdad de partcularidades, prin-
cipios especfcos, relaciones originariamente desiguales, entre otras,
que la especializacin al momento de resolver es esencial e indispen-
sable pues su desconocimiento trae consigo el riesgo de la emisin
de sentencias contrarias al derecho que se busca proteger, no ya por
un tema probatorio sino por desconocimiento de las insttuciones
propias del derecho materia de aplicacin.
Consecuentemente, es incuestonable que la va de amparo, si bien
puede traer como ventaja la tutela clere que es lo que ha motvado
la denominada amparizacin del derecho laboral y que ha convert-
do a la tutela excepcional en la nueva regla, no est exenta de pro-
blemas en su aplicacin que deben ser evaluados, especialmente de
cara a la oportunidad que trae la prxima entrada en vigencia de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo, la cual se analiza a contnuacin.
405
Ver por todas las sentencias de fecha 28 de noviembre del 2005 recadas en el Expediente N 0206-
2005-PA/TC (caso Bayln Flores).
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IV. LA PROTECCIN A LA LIBERTAD SINDICAL EN EL MARCO DE LA NUEVA
LEY PROCESAL DEL TRABAJO: HACIA EL RETORNO A LA VA LABORAL?
A lo largo del presente trabajo se ha desarrollado brevemente- el con-
tenido complejo del derecho a la libertad sindical, poniendo de relieve
su importancia y sus mecanismos de proteccin sustantva y procesal. La
primera conclusin a la que dicho desarrollo permite arribar es que ac-
tualmente la estructura vigente genera grave desproteccin a los traba-
jadores afliados a las organizaciones sindicales. En esta medida, se tene
que nicamente un tpo de conductas cuenta con tutela resttutoria en
el marco del proceso laboral ordinario (el despido que tenga por motvo
la afliacin al sindicato y el desarrollo de actvidades sindicales, lo cual
incluye la proteccin a los dirigentes o representantes), mientras que el
resto de conductas no cuenta con proteccin adecuada en sede laboral
(por ejemplo, la posibilidad de accionar nicamente por una tutela resar-
citoria en caso del traslado injustfcado del trabajador no protegido por
el fuero sindical, con intencin de causarle perjuicio).
Por su parte, si bien el proceso de amparo permite proteccin en el caso
de los derechos cuya vulneracin se refera a su contenido consttucional-
mente protegido de manera ms clere, lo cual ha permitdo una mayor
proteccin en muchos casos, tene como problemas propios de su natu-
raleza la ausencia de una estacin probatoria y la poca especializacin
en materia laboral de los jueces consttucionales llamados a resolver las
controversias.
Ante este escenario, la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo y su vocacin de permitr una tutela en el marco de la oralidad,
celeridad, y aproximacin del juez protagonista con las partes
406
podra
traer consigo una importante oportunidad en cuanto a la proteccin del
derecho a la libertad sindical. As, en el caso de este complejo de dere-
chos, se le ha atribuido una proteccin especial, al reconocerle partcu-
lares medidas que lo dotan de una tutela privilegiada dentro del nuevo
texto normatvo.
406
Artculo III del Ttulo Preliminar.- Fundamentos del proceso laboral.- En todo proceso laboral los jueces
deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo
efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan
los requisito y presupuestos procesales en sentdo favorable a la contnuidad del proceso, observan el
debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad () Los jueces laborales tenen un
rol protagnico en el desarrollo e impulso del proceso, impiden y sancionan la inconducta contraria a
los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y
terceros (El subrayado es aadido).
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Cabe puntualizar que, conforme se anotara inicialmente, cuando se hace
referencia a la libertad sindical debe comprenderse al triple contenido
del derecho: libertad de asociacin, negociacin colectva y derecho de
huelga, y a su naturaleza de derecho complejo, que tene un alcance in-
dividual pero tambin colectvo.
Dentro de las nuevas reglas de juego que permiten una especial protec-
cin de la libertad sindical se encuentran principalmente las siguientes:
Proceso abreviado laboral para las vulneraciones a la libertad sindical.
Legitmacin actva especial del sindicato.
Medidas cautelares amplias.
IV.1. Proceso abreviado laboral
Si bien la estructura de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en su con-
junto parte del objetvo de lograr la oralidad y celeridad adicional-
mente, en materia de pretensiones relatvas a la libertad sindical se
contempla un proceso abreviado de competencia de los juzgados
especializados de trabajo (artculo 2.3 de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo). Ello evidencia una clara orientacin y reconocimiento de la
necesidad urgente de brindar tutela especialmente clere a las ma-
terias relacionadas con la libertad sindical, en la medida que se trata
de un derecho con reconocimiento especial en el marco de la nor-
matva nacional e internacional y que, por lo tanto, requiere aten-
cin prioritaria.
Al admitrse la demanda en el proceso abreviado el juez, adems de
emplazar al demandado para que en el plazo de diez (10) das hbi-
les la conteste, fja fecha para audiencia dentro de los veinte (20) a
treinta (30) das posteriores a la califcacin de la demanda
407
.
En el marco de este proceso abreviado se unifcan las audiencias y
se realiza la denominada Audiencia nica
408
, que comprende las au-
diencias de conciliacin, confrontacin de posiciones, actuacin pro-
batoria, alegatos y sentencia. Es decir, tene por fnalidad ltma la
concentracin de etapas a fn de garantzar una atencin casi inme-
diata de las pretensiones sometdas al juez para su resolucin.
El desarrollo de esta audiencia es sumamente sencillo: el juez pro-
porciona en el acto de conciliacin, una copia de la contestacin de
407
Artculo 48 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
408
Artculo 49 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
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demanda y otorga un plazo razonable al demandante para permitr
que la revise. Transcurrido dicho lapso, si no mediara la proposicin
de cuestones probatorias por parte del demandante que requirieran
la evacuacin de un informe pericial
409
, el juez proceder a contnuar
con el resto de la audiencia, debiendo emitr sentencia verbalmente
dentro de la hora siguiente a la culminacin de dicho acto procesal.
Excepcionalmente, al igual que lo que sucede en el proceso ordina-
rio, el juez podr diferir el fallo de su sentencia dentro de los cinco
(5) das hbiles posteriores, citando en dicho acto a las partes para
que comparezcan al Juzgado para la notfcacin de la sentencia.
Dentro de este esquema, en caso este funcionara de manera ptma
de acuerdo a lo fjado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, desde
que se interpone la demanda que contene alguna pretensin rela-
cionada a la libertad sindical hasta que el juez emite sentencia po-
dra transcurrir un periodo aproximado de treinta (30) das hbiles.
Sin perjuicio de reconocer el esfuerzo legislatvo, una condicin esen-
cial para que este proceso abreviado se desarrolle dentro de estos
reducidsimos mrgenes temporales es justamente la dotacin de
elementos tcnicos e informtcos por parte del Estado, lo cual in-
cluye instalaciones fsicas adecuadas, implementos tecnolgicos id-
neos; y, especialmente, la formacin de conciencia por parte de los
jueces y las partes. Esto ltmo resulta especialmente relevante, en la
medida que si bien el proceso en la Nueva Ley Procesal del Trabajo
puede presentarse como una solucin al problema de las dilaciones
innecesarias ante supuestos que requieren tutela urgente, lo cierto
es que la cultura judicial de todos los agentes involucrados tende a
la dilacin, a las suspensiones y a los retrasos como leit motf.
As, a efectos que este proceso de reestructuracin procesal y pro-
teccin especial sea viable, deben concurrir dos aspectos esenciales.
El primero, que el Estado proporcione herramientas adecuadas para
la implementacin del nuevo esquema procesal. El segundo, que
el juez se reconozca ttular del abanico de facultades que le vienen
dadas como protagonista del nuevo proceso. En este panorama, co-
rresponder al juez velar porque no se admitan artculaciones de las
partes orientadas a entorpecer el desarrollo de este proceso abreviado
(que lamentable e histricamente han venido siendo admitdas en
nuestros procesos judiciales).
409
En cuyo caso el juez podr, excepcionalmente, fjar fecha para la contnuacin de la audiencia dentro de
los treinta (30) das hbiles siguientes si, para la actuacin de aquella, fuere necesaria la evacuacin de
un informe pericial.
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En este orden, si bien la conducta natural de las partes ser en mu-
chos casos buscar dilaciones (en virtud al arraigo de estas prctcas
en el tempo, de las difcultades que pueda plantear este nuevo mo-
delo, de la carga procesal que manejen los jueces o de la falta de
preparacin de cara a una audiencia), el juez deber asumir un rol
frme en defensa del esquema establecido, aplicando las medidas
disciplinarias para las cuales se encuentra facultado pues, de lo con-
trario, el anhelo de celeridad se ver obstaculizado de manera incon-
tenible. Es decir, el juez debe realizar un esfuerzo de frmeza en el
da a da para modifcar la cultura judicial de las partes y de los de-
ms actores de cara al proceso pues, de lo contrario, el texto de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo correr el riesgo de pasar a ser uno
ms de los ensayos fallidos en la reforma de nuestra administracin
de justcia.
IV.2. Reglas de comparecencia y legitmacin actva especial del sindicato
Una modifcacin importante que trae consigo la Nueva Ley Procesal
del Trabajo est relacionada con las reglas de comparecencia al pro-
ceso, pues se otorga una amplia gama de facultades a los sindicatos
en aras de defender sus intereses colectvos y los de sus dirigentes y
afliados. De este modo, los artculos 8 y 9 de la norma plantean un
interesante aporte.
En cuanto a las reglas especiales de comparecencia, se ha estableci-
do expresamente lo siguiente:
Artculo 8.- Reglas especiales de comparecencia
8.2. Los sindicatos pueden comparecer al proceso laboral en
causa propia, en defensa de los derechos colectvos y en
defensa de sus dirigentes y afliados.
8.3. Los sindicatos actan en defensa de sus dirigentes y
afliados sin necesidad de poder especial de representa-
cin; sin embargo, en la demanda o contestacin debe
identfcarse individualmente a cada uno de los afliados
con sus respectvas pretensiones. En este caso, el em-
pleador debe poner en conocimiento de los trabajadores
la demanda interpuesta. La inobservancia de este deber
no afecta la prosecusin del proceso. La representacin
del sindicato no habilita al cobro de los derechos econ-
micos que pudiese reconocerse a favor de los afliados.
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Este artculo contene una serie de prescripciones importantes, las
cuales interesa comentar. El texto legal reconoce que el sindicato -sin
necesidad de un poder especial de representacin- puede compare-
cer directamente para la defensa de sus intereses como organiza-
cin, de los intereses colectvos de sus afliados, y para la defensa de
los intereses individuales o plurales de los dirigentes y afliados. Ello
supone que bastar que el sindicato se apersone al proceso acompa-
ando documento idneo que acredite a sus miembros y que ident-
fque a cada uno de los afliados con sus respectvas pretensiones.
En esta amplia ttularidad en la comparecencia al proceso, los sin-
dicatos podrn plantear contra los empleadores diversa clase de
pretensiones. En cuanto al sindicato como organizacin, se podran
plantear pretensiones sobre controversias relacionadas al desarrollo
de la negociacin colectva y la huelga (tales como impedimentos o
medidas restrictvas de parte de los empleadores), confictos intra o
inter sindicales (surgidos al interior del sindicato o por conficto con
otros sindicatos o representaciones), modifcaciones de estatutos, di-
soluciones, descuento de cuotas sindicales, entre otras.
Por su parte, respecto de las pretensiones planteadas para la defen-
sa de los dirigentes o afliados, podran plantearse acciones en re-
lacin con la realizacin de prctcas antsindicales por parte de los
empleadores, tales como traslados injustfcados, acoso moral, dene-
gatoria injustfcada de licencias sindicales, despidos antsindicales,
entre otras, que si bien tenen un impacto en la vida del sindicato
como organizacin, afectan directamente en estos casos a los sujetos
individualmente considerados pues ponen el riesgo su contnuidad
laboral y su bienestar al interior de la empresa.
Un tema adicional de especial inters es reconocido en el artculo
9.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, pues reconoce la ttulari-
dad del sindicato ante las vulneraciones a los derechos de libertad
sindical, negociacin colectva y huelga y, adicionalmente, reconoce
la legitmacin del sindicato cuando se afecte un derecho que co-
rresponda a un grupo o categora de prestadores de servicios (en
cuyo caso) pueden ser demandantes el sindicato, los representantes
de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador de servicios
del mbito.
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Es decir, se reconoce que el sindicato (o los representantes de los
trabajadores) podr representar a sus afliados en el marco de pre-
tensiones no solamente de carcter individual sino pluriindividual,
como podra ser el pago oportuno y completo de las remuneracio-
nes, el reconocimiento y pago de benefcios de origen convencional
como aguinaldos y bonifcaciones, el reintegro de pagos de determi-
nados benefcios (como las utlidades legales o convencionales). Esta
legitmacin reconocida en la Nueva Ley Procesal del Trabajo tene
su justfcacin o razn de ser esencialmente en dos consideraciones.
La primera de ellas, cuando se producen incumplimientos patronales
en relacin con los conceptos enunciados anteriormente, lo habitual
es que ellos no afecten nicamente a un trabajador individualmente
considerado. Por el contrario, alcanzan a un grupo o a la totalidad
de trabajadores, lo cual justfca plenamente el recurso a una accin
conjunta, pues lo que se declarar en el proceso es si hay incumpli-
miento o un derecho vulnerado con impacto plurindividual.
La segunda consideracin viene dada por la estructura propia del
nuevo proceso laboral el cual, por su misma naturaleza, difcultar
la realizacin de numerosos procesos individuales favoreciendo, en
cambio, el desarrollo de procesos unifcados ms efcientes con una
nica representacin, que permitan englobar una misma problemt-
ca sin necesidad de desarrollar de manera simultnea un sinnmero
de procesos idntcos, con el consecuente riesgo de obtener senten-
cias contradictorias.
De este modo los trabajadores representados por su sindicato, sin
ms carga para este ltmo que identfcarlos y a sus pretensiones en
la demanda, podrn obtener proteccin unifcada, quedando ya para
la ejecucin de la sentencia la cuantfcacin pormenorizada de los
adeudos correspondientes a cada trabajador. Cabe destacar que el
artculo 8.2 se ha cuidado de enfatzar que los sindicatos no cuentan
con legitmacin para realizar el cobro de las sumas ordenadas a pa-
gar, de modo que en ejecucin de sentencia cada trabajador deber
presentarse e identfcarse a efectos de recibir los reintegros que pu-
dieran corresponderle.
IV.3. Medidas cautelares
Por su parte, la Nueva Ley Procesal del Trabajo ampla de manera
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considerable el abanico de medidas cautelares que puede dictar el
juez antes de iniciado un proceso o a lo largo de este, a efectos de
garantzar la efcacia de la pretensin principal
410
.
En este contexto, en materia de libertad sindical es partcularmente
importante la medida cautelar especial de reposicin provisional an-
tes o durante el proceso. De este modo, la Nueva Ley Procesal del
Trabajo atribuye al juez la facultad de dictar esta medida pese a que
no se hayan cumplido los requisitos ordinarios, cuando el despedido
haya sido un dirigente sindical o haya estado gestonando la confor-
macin de una organizacin sindical.
Ante estos supuestos excepcionales, la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo exonera al juez de exigir el cumplimiento de los requisitos or-
dinarios para la procedencia de una medida cautelar (verosimilitud
en el derecho, peligro en la demora y adecuacin), pues se entende
que la sola calidad de dirigente sindical o miembro actvo en la cons-
ttucin de un sindicato (ambas situaciones debidamente acredita-
das) genera la verosimilitud en el derecho invocado y exige la tutela
urgente a fn de evitar que el dao que se produce, al individuo y
a la organizacin sindical en su conjunto, se tornen en irreparables.
En este orden, no debe perderse de vista que la libertad sindical no
solo tene una dimensin individual, relatva a la consttucin de un
sindicato y su afliacin, sino tambin una dimensin plural o colect-
va que se manifesta en la autonoma sindical, lo cual supone que al
proteger al trabajador afliado, se est protegiendo simultneamente
a la organizacin sindical en su conjunto.
Lgicamente, ya cautelado el derecho, corresponder al trabajador o
al sindicato (si es aquel quien comparece directamente) demostrar
que el despido ha obedecido efectvamente a una conducta antsin-
dical del empleador o que, por el contrario, obedeci a causa justa y
que por tanto, debe prevalecer y conservar sus efectos.
410
El artculo 54 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo seala que cumplidos los requisitos, el juez puede
dictar cualquier tpo de medida cautelar, cuidando que sea la ms adecuada para garantzar la efcacia de
la pretensin principal. En consecuencia, son procedentes adems de las medidas cautelares reguladas
en este captulo u otro dispositvo legal, sea para futura ejecucin forzada, temporal sobre el fondo, de
innovar o de no innovar , e incluso una genrica no prevista en las normas procesales.
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V. CONCLUSIONES
PRIMERA. Sin duda, la Nueva Ley Procesal del Trabajo es una norma que
merece especial reconocimiento pues consttuye un valiossimo esfuerzo de
crear el marco jurdico que permita lograr la tan anhelada celeridad en el
marco del proceso laboral. Permite creer en la posibilidad de un retorno de
la problemtca laboral a los fueros de los jueces especializados de trabajo
evitando que el proceso de amparo se mantenga como la nica alternatva
de tutela clere, con los no pocos problemas que aquel plantea.
En este marco, el acertado refuerzo procesal de la proteccin de la liber-
tad sindical pone de relieve su reconocimiento normatvo como una ins-
ttucin que debe ser tutelada con carcter prioritario en tanto derecho
fundamental y, por ello, los mecanismos del proceso abreviado, las nuevas
reglas de comparecencia especial al sindicato, y las medidas cautelares es-
peciales en el caso de despidos antsindicales, resultan trascendentes.
SEGUNDA. No obstante, para que este mecanismo de inmediacin y ora-
lidad rinda los frutos esperados es indispensable que el Estado disponga
de los recursos indispensables para lograr ello. As, la efciencia de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo depender en buena parte de la existencia de
infraestructura, tecnologa y soporte adecuados que la hagan viable.
TERCERA. Del mismo modo, resulta esencial que los jueces internalicen
el nuevo rol que les corresponde como directores actvos del proceso,
buscando -con una posicin frme- reeducar a los actores procesales. En
aquellos est el deber de iniciar, con todos los instrumentos proporcio-
nados por la norma, el cambio hacia una nueva cultura de cara al proce-
so laboral en aras de su objetvo ltmo: garantzar el acceso a la justcia
oportuna.
VI. BIBLIOGRAFA
BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS. (2006). El despido en el Derecho Laboral Peruano. Se-
gunda Edicin. Lima, ARA Editores.
ERMIDA URIARTE, OSCAR. (1987). La proteccin contra los actos antsindicales. Primera
Edicin. Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria.
LAHERA FORTEZA, JESS. (2008). Marco Consttucional de la Negociacin Colectva. En:
DAL-RE, VALDEZ (Director) y LAHERA, JESS (Coordinador). (2008). Manual Jurdico de Ne-
gociacin Colectva. Primera Edicin. Madrid, Editorial La Ley.
OJEDA AVILS, ANTONIO. (2008). Derecho Sindical. Octava Edicin. Madrid, Editorial Tecnos.
VALDEOLIVAS GARCA, YOLANDA. (1994). Las conductas lesivas de la libertad sindical.
Primera Edicin. Madrid, Consejo Econmico y Social Coleccin Estudios.
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