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de de

Miguel Carbonell
3
La Libertad
de Expresin en
Materia Electoral
de de
Temas selectos de
Derecho Electoral 3
La libertad de expresin
en materia electoral
Miguel CARBONELL
SERIE TEMAS SELECTOS DE DERECHO ELECTORAL
D.R. 2008 Tribunal Electoral del Poder J udicial de la Federacin.
Carlota Armero No. 5000, Colonia CTM Culhuacn,
Delegacin Coyoacn, Mxico, D.F., C.P. 04480,
Tels. 5728-2300 y 5728-2400.
Coordinador de la serie: Lic. Rodolfo Terrazas Salgado,
Director del Centro de Capacitacin J udicial Electoral.
Edicin: Coordinacin de Informacin, Documentacin y Transparencia.
Las opiniones expresadas en el presente nmero son responsabilidad
exclusiva del autor.
Impreso en Mxico ISBN 978-970-671-291-2
Carbonell, Miguel.
La libertad de expresin en materia electoral / Miguel
Carbonell. -- Mxico : Tribunal Electoral del Poder
J udicial de la Federacin, 2008.
71 p. -- (Temas Selectos de Derecho Electoral; 3)
ISBN 978-970-671-291-2
1. Estado. 2. Democracia. 3. Libertad de Expresin.
4. Publicidad Gubernamental. 5. Medios de
Comunicacin. I. Serie.
342.21022
M6
C133l
DIRECTORIO
Sala Superior Sala Superior Sala Superior Sala Superior Sala Superior
Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa
Presidenta
Magistrado Constancio Carrasco Daza
Magistrado Flavio Galvn Rivera
Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza
Magistrado Jos Alejandro Luna Ramos
Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar
Magistrado Pedro Esteban Penagos Lpez
Comit Acadmico Comit Acadmico Comit Acadmico Comit Acadmico Comit Acadmico
Magistrada Mara del Carmen
Alanis Figueroa
Presidenta
Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza
Doctora Karina Mariela
Ansolabehere Sesti
Doctor Ruperto Patio Manffer
Doctor Pedro Salazar Ugarte
Consejo Editorial Consejo Editorial Consejo Editorial Consejo Editorial Consejo Editorial
Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza
Presidente
Magistrada Mara del Carmen
Alanis Figueroa
Magistrado Salvador O. Nava Gomar
Doctor Sergio Garca Ramrez
Doctor Lorenzo Crdova Vianello
Doctor Rafael Estrada Michel
Doctor Salvador Crdenas Gutirrez
Doctor lvaro Arreola Ayala
Vocales
7
PRESENTACIN
Uno de los procesalistas mexicanos ms importantes de los lti-
mos tiempos sola decir que la prctica sin teora se converta en
simple repeticin mecnica, pero que la teora sin prctica era
slo retrica. El Tribunal Electoral, por su propia naturaleza de
rgano de relevancia constitucional, en esta nueva integracin
ha decidido iniciar una etapa de reconstruccin de las funciones
acadmicas, pues estamos convencidos que dicha funcin, en el
mbito del Derecho Electoral, constituye un instrumento indis-
pensable para potenciar el desarrollo de esta rama del Derecho,
tanto en su mbito terico como en el prctico.
En este contexto, el Tribunal Electoral considera que se debe
fomentar que los rganos e instituciones del Estado, en quienes
se depositan las funciones electorales, cuenten con los medios
idneos para formar y actualizar al personal, toda vez que, en la
medida que se garantice su preparacin, se contarn con mayo-
res y mejores elementos para el cumplimiento eficaz de sus res-
ponsabilidades.
En este sentido, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, consciente de que esta tarea puede constituirse en el
insumo para una justicia de calidad, ha impulsado el anlisis pro-
fundo de temas relevantes en materia electoral que resultan de
vital importancia para entender la democracia hoy en da. Temas
que tocan de manera transversal todas las elecciones de la Rep-
blica: lmites a la libertad de expresin, financiamiento y fiscali-
zacin de los recursos, sistemas de representacin proporcional,
nuevas competencias de los organismos electorales.
Por ello, se presentan las series de investigaciones que sin
duda resultarn de gran relevancia para la comunidad jurdica
8
vinculada con esta materia. En este caso, estamos en presencia
de la denominada Serie Temas Selectos de Derecho Electoral, que
tiene como objetivo realizar investigaciones de temas actuales,
de trascendencia poltica, econmica y social. Esperamos que el
lector encuentre en estas pginas las respuestas a los problemas
actuales del Derecho Electoral, para que pueda, como quera el
procesalista mexicano, hacer de su funcin cotidiana un adecua-
do engranaje entre la teora y prctica, para contribuir en el es-
fuerzo del perfeccionamiento constante del sistema democrtico
de nuestro pas.
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
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PRLOGO
La libertad de expresin es uno de los derechos ms importantes
del Estado democrtico, pues a travs de sta se permite el libre
intercambio de las ideas, el cual resulta indispensable para la
conformacin del dilogo racional, cuyo fin es derivar en cons-
trucciones normativas y en la toma de decisiones plurales.
El artculo 6, primer prrafo, de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos protege la libertad de expresin y estable-
ce las limitantes en torno a la misma; al respecto dispone que la ma-
nifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial
o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los dere-
chos de tercero, provoque algn delito, o perturbe el orden pblico.
El artculo 13.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos establece que toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y de expresin; asimismo, que este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oral-
mente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sealado que el
derecho fundamental a la libertad de expresin comprende tanto
la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensin indivi-
dual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda ndole.
1
Es importante destacar que en materia electoral, la protec-
cin de este derecho adquiere una dimensin particular, lo ante-
1
Vase la tesis de jurisprudencia del Pleno: P./J. 25/2007, visible en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXV, mayo de 2007, p. 1520.
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rior es as, toda vez que se requiere la generacin de un discurso
dirigido a la ciudadana con objeto de acceder a los cargos de
eleccin popular.
Como es de suponer, el discurso en materia electoral se en-
cuentra sujeto a la proteccin constitucional, pero tambin a las
limitantes establecidas al respecto, se destaca lo establecido en
el artculo 41, base III, Apartado C, prrafo primero de la Consti-
tucin, en el cual se establece que en la propaganda poltica o
electoral que difundan los partidos debern abstenerse de expre-
siones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o
que calumnien a las personas.
En el marco del discurso electoral, la investigacin de Miguel
Carbonell constituye un punto de partida para todos aquellos que
se encuentren interesados en el conocimiento de la libertad de
expresin, la cual se encuentra elaborada de forma sinttica y
clara, estructurada de forma tal que gua al lector a partir de un
conocimiento terico del tema, para analizar de forma posterior
diversos aspectos vinculados con la misma.
Dentro de los temas que aborda la presente investigacin se
encuentra el derecho de rplica, el acceso de partidos y candida-
tos a los medios de comunicacin, la contratacin de publicidad,
las campaas negativas, sanciones y publicidad gubernamental.
En torno al derecho de rplica el autor resalta que deriv de
la reforma constitucional del ao 2007; sealando que no se
trata de un instrumento para propiciar un debate entre perso-
nas o para ilustrar diferencias de criterio entre ellas, sino en
todo caso las informaciones susceptibles de respuesta deben
ser datos o afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto
a su correccin, exactitud o integridad y cuya declaracin sus-
tancial no es la mera manifestacin de una opinin personal.
Con relacin al acceso de los partidos y candidatos a los me-
dios de comunicacin, el autor refiere el nuevo rgimen aplicable
a raz de la reforma constitucional antes mencionada.
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Ms adelante, tocante al tema de la contratacin de publici-
dad, Miguel Carbonell seala los efectos benficos de la reforma
constitucional, as como algunos cuestionamientos en torno a su
correcto alcance y significado.
Las campaas negativas han presentado especial inters den-
tro del marco de la libertad de expresin, lo anterior es as en
razn de sus posibles efectos perniciosos en torno al libre inter-
cambio de las ideas; en la presente obra el autor realiza el
cuestionamiento relativo a si la disposicin que establece las
limitantes atinentes debe encontrarse en la Constitucin, o si se-
ra suficiente que se encuentre en la legislacin secundaria; asi-
mismo, establece algunos parmetros interpretativos a fin de
evitar una colisin entre las normas constitucionales.
En materia de sanciones, el autor analiza diversos temas re-
lativos al alcance de las mismas, la censura y la garanta de au-
diencia, as como la existencia de un procedimiento expedito, y
en alguna medida desformalizado, que permita dejar a salvo los
derechos fundamentales de los interesados.
Por ltimo, tratndose de la publicidad gubernamental el autor
seala la reforma constitucional del 2007 y el rgimen que al
efecto se instaur con el que se prohben las campaas de publi-
cidad gubernamental en perodos electorales y, en todo tiempo,
la publicidad personalizada.
Como puede advertirse, en la presente obra se estudian los
principales temas relacionados con la libertad de expresin en ma-
teria electoral, tambin constituye una invitacin para que todos
aquellos interesados en el estudio de dichos tpicos reflexionen
sobre sus diversas vertientes y, de esta forma, contine el dilogo
racional en torno a su alcance y limitaciones constitucionales.
Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
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TEMAS SELECTOS DE DERECHO ELECTORAL
LA LIBERTAD DE EXPRESIN
EN MATERIA ELECTORAL*
Miguel
Carbonell
SUMARIO: I. Introduccin. II. Justificaciones posibles
a la libertad de expresin. III. Qu actos estn
protegidos por la libertad de expresin? IV. Derecho
de rplica. V. Acceso de partidos y candidatos a los
medios de comunicacin. VI. Contratacin de publicidad.
VII. Campaas negativas. VIII. Sanciones. IX. Publicidad
gubernamental.
I. INTRODUCCIN
La libertad de expresin es considerada universalmente como un
componente bsico de todo rgimen democrtico. Existe un am-
plio consenso acerca del papel central que dicha libertad tiene
para la configuracin de cualquier pas como un Estado democr-
tico. Para decirlo de forma breve: si no hay libertad de expresin,
difcilmente habr democracia. Uno y otro concepto, en conse-
cuencia, parecen ir de la mano.
*
Agradezco el apoyo recibido de Mara del Carmen Alanis, Enrique Ochoa
Reza, Rodolfo Terrazas Salgado y, sobre todo, de Santiago Nieto Castillo.
Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM
14 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
Ahora bien, por qu la libertad de expresin tiene tanta im-
portancia?, qu es lo que la hace relevante o incluso esencial para
un sistema poltico democrtico? Antes de intentar contestar estas
preguntas podramos incluso formular otras de carcter quiz ms
general: qu es lo que protege en concreto la libertad de expre-
sin?, cundo estamos frente al ejercicio de dicha libertad? y cun-
do nuestros actos dejan de ser expresivos y se convierten en
conductas de otro tipo?, cmo debe o puede convivir la libertad
de expresin con los dems derechos fundamentales que recono-
cen las constituciones democrticas de todo el mundo?, hay lmi-
tes a la libertad de expresin?, y si los hay cmo podemos definirlos
correctamente?, cules de ellos son aceptables y cules no dentro
del modelo de Estado constitucional de derecho?
Una vez que seamos capaces de tener alguna idea ms o
menos cierta de las posibles respuestas a esas cuestiones podre-
mos estar en aptitud de dirigir nuestra mirada al sistema consti-
tucional mexicano, para intentar contestar a la pregunta central
de este ensayo: cul es, en Mxico, el alcance de la libertad de
expresin en materia electoral y cules son sus lmites?, cmo
se relacionan los partidos polticos, los candidatos a un puesto
de eleccin popular y los medios de comunicacin?, de qu ma-
nera debe ejercerse la libertad de expresin durante las campa-
as electorales? Para poder abordar estas cuestiones es necesario
proveernos de un marco conceptual que nos permita avanzar con
alguna seguridad.
Lo primero que se debe hacer es justificar la importancia de
la libertad de expresin.
Antes de empezar quiz debamos advertir al lector que la
reflexin sobre la libertad de expresin en materia electoral no
surge en el vaco, ni supone un ejercicio solamente acadmico.
La reforma electoral del ao 2007 tuvo como uno de los ejes de
debate, durante el trmite para su aprobacin, el asunto de la
libertad de expresin. Casi todos los actores relevantes estuvie-
15 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
ron de acuerdo en que la regulacin de dicha libertad era uno de
los objetivos centrales del proceso de reforma. Para algunos la
reforma finalmente supuso un avance democrtico, mientras que
otros se quedaron con una cierta percepcin negativa de su con-
tenido, por lo que se refiere a la libertad de expresin.
Como quiera que sea, lo cierto es que el tema de la libertad de
expresin en materia electoral es una cuestin de la mayor rele-
vancia para el presente y para el futuro del sistema de partidos en
Mxico, para la forma en que se hace poltica en nuestro pas y,
en definitiva, para el devenir de la democracia misma. De ah la
necesidad de estudiar todos los aspectos a los que nos convoca la
reforma electoral del 2007, a partir en todo caso de un marco con-
ceptual que nos ahorre extravos y que nos sirva de gua para una
correcta aplicacin de todas las normas constitucionales.
II. JUSTIFICACIONES POSIBLES
A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Partamos de una ptica filosfica ms que normativa: qu
justifica que debamos proteger la libertad de expresin?, por
qu debe una persona tener el derecho de expresar un punto de
vista con el que no estamos de acuerdo?, qu valor importante
se tutela al permitir a ciertos sujetos defender ideas que sabemos
que estn equivocadas o son contrarias a la evidencia cientfica
disponible?, por qu debemos permitir que las personas adul-
tas se alleguen de material que consideramos obsceno o que di-
funde valores contrarios a nuestras creencias ms ntimas o
esenciales?
Hay al menos tres distintos tipos de justificaciones de la li-
bertad de expresin, o tres grandes tipos de argumentos que sir-
ven para fundamentar su importancia:
a) El argumento sobre el descubrimiento de la verdad;
16 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
b) El argumento de la autorrealizacin personal, y
c) El argumento de la participacin democrtica. Veamos, aun-
que sea a grandes rasgos, qu propone cada una de estas
aproximaciones.
A) EL ARGUMENTO SOBRE EL DESCUBRIMIENTO
DE LA VERDAD
La verdad es un concepto o un objeto que suele ser valorado
positivamente en las sociedades contemporneas. Algunos pensa-
dores le reconocen a la verdad un valor autnomo, mientras que
otros la defienden a partir de postulados utilitaristas: la verdad
sera algo valioso en la medida en que permitira el progreso de la
sociedad y el desarrollo humanos. Ahora bien, para llegar a descu-
brir la verdad, en la medida en que esto sea humanamente posible,
es necesario poder discutir todos los elementos relevantes, dejan-
do que cualquier persona se exprese sobre un cierto tema.
En este sentido, como lo dijo el gran juez de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes, debemos crear
un mercado de ideas, donde cada una de ellas compita con las
dems en una suerte de competicin intelectual que nos acerque
a todos a la verdad.
1
El pasaje de Holmes en el que expresa su postulado del mer-
cado de las ideas es el siguiente:
Si el hombre es consciente de que el tiempo ha dado al traste
con muchas ideas enfrentadas, entonces se dar cuenta, an
ms de lo que cree en los cimientos de su propia conducta, de
que al ansiado bien supremo se llega mejor a travs del libre
1
El postulado de Holmes sobre el mercado de las ideas se encuentra en su
conocido voto disidente dentro del caso Abrams versus US, resuelto en 1919. Sobre
esta idea puede verse, entre otros, Coderch, Pablo Salvador (director), El mercado de
las ideas, Madrid, CEC, 1990.
17 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
intercambio de ideas; de que la mejor prueba a que puede so-
meterse la verdad es la capacidad del pensamiento para impo-
nerse en un mercado en el que entre en competencia con
pensamientos contrarios; y de que la verdad es el nico funda-
mento a partir del cual puede llegar a colmar sus aspiraciones
sin riesgos ni peligros tendremos que estar siempre vigilan-
tes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifes-
tacin de ideas y opiniones que detestemos o que consideremos
que conducen a la muerte nicamente una situacin de in-
mediata y grave emergencia hace que no se pueda dejar que sea
el tiempo el que haga rectificar a quienes incitan el mal.
2
El argumento de la verdad como va para defender la libertad
de expresin parece ajustarse a patrones claros de racionalidad:
cmo podr dar con la verdad si no escucho todos los elemen-
tos que pueden ser relevantes para formar mi propio criterio?,
cmo podremos saber si tal o cual postulado es cierto si no
tenemos a la vista todas las circunstancias o puntos de vista que
sean pertinentes? Este tipo de razonamiento se aplica incluso en
los procesos judiciales, en los que la bsqueda de la verdad legal
se emprende a partir de una serie de reglas formales y sustancia-
les que nos indican, entre otras cuestiones, que el juez debe es-
cuchar a las partes y que stas tienen el derecho de aportar ante
el rgano judicial todos los elementos de conviccin que sean
oportunos para el caso concreto que se est ventilando.
3
Ahora bien, el elemento de la verdad no puede servir para
justificar por s slo el derecho de libertad de expresin. En efec-
to, puede haber cierta informacin que sea verdadera pero que
2
He tomado la traduccin de los pasajes transcritos de Beltrn de Felipe,
Miguel y Gonzlez Garca, Julio V., Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos de Amrica, Madrid, CEPC, BOE, 2005, p. 191.
3
Ver sobre este punto el anlisis de Guzmn, Nicols, La verdad en el proceso
penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
18 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
no pueda ser dada a conocer; es el caso de la informacin relativa
a la vida privada de las personas. Aunque una informacin de ese
tipo sea verdadera, el darla a conocer est prohibido en la mayor
parte de los Estados democrticos.
Por otro lado, algunos especialistas en el tema han sealado
que una debilidad de este argumento es que una discusin libre no
necesariamente permite llegar a la verdad.
4
Para ello sera necesa-
rio no solamente dicha libertad, sino tambin que los participan-
tes en el debate lo hicieran de forma desinteresada, poner a un
lado sus argumentos y actuar de buena fe respecto de las posturas
contrarias. Esto no siempre se verifica en la prctica, como cual-
quier observador de la poltica contempornea puede atestiguar.
Por otra parte, en la actualidad el mercado de las ideas que
postulaba Holmes quiz no est abierto para todos. Hay personas
que tienen la capacidad de hacerse or por sus semejantes, mien-
tras que otras no tienen acceso a los canales de difusin del pensa-
miento y deben contentarse con transmitir sus puntos de vista a
las personas que tienen cerca. La accesibilidad al mercado tiene
poco que ver con el contenido de verdad de las ideas que cada
persona defiende; puede haber ideas verdaderas que simplemente
no figuren en el debate pblico, mientras que otras que son
falsas se diseminan con gran amplitud.
Finalmente, el argumento de la verdad parte de una idea que
difcilmente es verificable: aquella que sostiene que todos los
participantes en el debate pblico van a sostener posturas e ideas
racionales. El postulado del interlocutor racional como partici-
pante activo o pasivo del mercado de las ideas puede ser puesto
en cuestin.
Ahora bien, pese a sus defectos, el argumento que se basa en
la bsqueda de la verdad para defender la libertad de expresin
4
Barendt, Eric, Freedom of speech, 2 edicin, Nueva York, Oxford University
Press, 2007, pp. 7-13.
19 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
es interesante ya que nos permite defender una idea valiosa (la
verdad) y porque da lugar a regulaciones jurdicas que permiten
e incluso fomenten el pluralismo informativo, de modo que to-
das las ideas puedan llegar al menos a ciertos destinatarios. De la
misma forma, el valor de la verdad permite determinar algunos
lmites a la libertad de expresin; por ejemplo, en muchos pases
democrticos estn prohibidas las expresiones comerciales que
se alejen de la verdad o que difundan entre el pblico ideas frau-
dulentas sobre un cierto producto.
Tambin se suele prohibir la transmisin de noticias que ca-
rezcan seriamente de veracidad; la veracidad aparece incluso en
el texto de la Constitucin espaola de 1978, que en su artculo
20 dispone: 1. Se reconocen y protegen los derechos: d) A comu-
nicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio
de difusin.
Al interpretar la extensin de la veracidad exigida por este pre-
cepto el Tribunal Constitucional espaol ha manifestado que ...al
resguardo de la libertad de opinin cabe cualquiera, por equivoca-
da o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen
al propio sistema democrtico... La libertad de expresin compren-
de la de errar... la afirmacin de la verdad absoluta, conceptualmente
distinta de la veracidad como exigencia de la informacin, es la
tentacin permanente de quienes ansan la censura previa... (Sen-
tencia 176/1995). En otra sentencia, el mismo rgano manifiesta
que ...la afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre,
de tal forma que de imponerse la verdad como condicin para el
reconocimiento del derecho la nica garanta de la seguridad jur-
dica sera el silencio (Sentencia 6/1988).
5
5
En Mxico la jurisprudencia tambin se ha referido a la veracidad, aunque de forma
un poco menos afortunada, para tratar casos de dao moral por publicaciones periodsticas;
entre otras puede citarse la siguiente tesis: DAO MORAL. PUBLICACIONES PERIODSTICAS
QUE LO CAUSAN. El artculo 1916 del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia
Comn, y para toda la Repblica en Materia Federal, dispone que por dao moral se
20 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
El argumento de la verdad es muy relevante en materia elec-
toral, ya que el ciudadano est interesado en conocer a los candi-
datos y saber si sus propuestas son o no ciertas, si son viables, si
son congruentes, si soportan un anlisis emprico, etctera. Tam-
bin permite a los ciudadanos identificar la honestidad intelec-
tual de los candidatos y de los partidos, de forma que las
propuestas que hoy realizan no se opongan a lo que defendan
en el pasado o viceversa. La libertad de expresin permite al ciu-
dadano votante acercarse a elementos objetivos para guiar su
preferencia electoral.
B) EL ARGUMENTO DE LA AUTORREALIZACIN
La libertad de expresin permite realizarnos como personas, al
propiciar nuestro crecimiento intelectual y moral. Al estar expues-
tos a una diversidad de ideas, pensamientos, noticias e informacio-
entiende la alteracin profunda que la vctima sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,
decoro, reputacin, honor, vida privada, configuracin y aspectos fsicos, o bien en la
consideracin que de s misma tienen los dems, producida por un hecho ilcito; por su
parte, el diverso numeral 1830 del ordenamiento legal en cita, establece que es
ilcito el hecho contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. En
ese orden de ideas, para no incurrir en alguna de las hiptesis contenidas en tales
preceptos legales, los medios de comunicacin impresa estn obligados a corroborar
la veracidad de las notas informativas que pretendan publicar; es decir, deben verificar
que aquello que van a hacer del conocimiento pblico se apegue a la realidad, para
estar en aptitud de publicar una informacin objetiva y veraz, y no afectar el honor y
reputacin de las personas, causndoles un demrito en su prestigio, lo que de
acuerdo con el artculo 1 de la Ley de Imprenta vigente, constituye un ataque a la
vida privada, nica limitante a la libertad de expresin, prevista en los numerales 6
y 7 de la Constitucin Federal; en consecuencia, dichos medios deben ajustar a la
verdad sus notas informativas, cuidar adems los trminos que emplean al redactarlas,
atender a que no debe ser justificante que quien hace una publicacin ignore el
significado jurdico del trmino empleado, puesto que el desconocimiento de la ley
no puede servir de excusa para un medio de comunicacin que se presume cuenta
con especialistas y profesionales en la labor informativa. Novena poca, Tribunales
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XI,
mayo de 2000, p. 921.
21 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
nes, podemos ir forjando nuestra propia personalidad y delimitan-
do los ideales que han de guiar nuestra existencia. La libertad de
expresin nos permite ser individuos ms maduros y reflexivos, con
lo cual nos beneficiamos nosotros, pero tambin beneficiamos a la
sociedad en la que vivimos. En parte, la libertad de expresin que
ejercemos tanto en calidad de emisores como en calidad de recep-
tores nos puede acercar al ideal de vivir una existencia feliz. La
libertad de expresin, en este sentido, sera un elemento productor
de felicidad. Por eso es que debemos defender la libertad de expre-
sin, incluso de forma preferente frente a otros derechos.
Ahora bien, como pasa con el argumento de la bsqueda de
la verdad, el argumento de la autorrealizacin personal tampoco
puede ser utilizado de manera aislada para justificar cualquier
ejercicio de la libertad de expresin.
6
Por ejemplo, este argumento no nos permitira justificar que
tambin las llamadas personas morales o personas jurdico-colec-
tivas por ejemplo, los partidos polticos tuvieran derecho a la
libertad de expresin (lo que se reconoce en la mayor parte de
pases democrticos del mundo). Las personas colectivas no pue-
den tener conciencia moral y, en esa medida, no pueden aspirar a
algo as como la autorrealizacin, que es ms bien un privilegio
de las personas individuales.
Lo anterior no es obstculo para reconocer que el argumento
de la autorrealizacin pone de manifiesto la relacin que existe
entre libertad de expresin y autonoma moral de las personas.
La libertad de expresin nos permite forjar nuestros propios pla-
nes de vida, al allegarnos de informacin til para establecer prio-
ridades vitales o para descartar formas de conducta que
consideramos equivocadas.
Este tipo de argumento nos permite distinguir entre aquella
informacin que es relevante para configurar nuestras ideas mo-
6
Barendt, Eric, Freedom of speech, cit., pp. 13-18.
22 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
rales y polticas, y aquella otra que es de carcter tcnico y que,
en ciertos supuestos, puede ser daina para los dems. As por
ejemplo, cualquier sistema democrtico aceptara que es una li-
mitacin adecuada a la libertad de expresin que se impida dar a
conocer a travs de internet la manera en que se puede fabricar
una bomba nuclear. Ese tipo de informacin puede ser relevante
para ciertos sujetos (e incluso para su autorrealizacin como per-
sonas), pero no puede ser permitida en virtud de su potencial de
dao hacia otros derechos relevantes y hacia la autorrealizacin
de los ideales de vida de otras personas.
El argumento de la autorrealizacin es relevante en materia
electoral, ya que permite advertir la naturaleza moralmente au-
tnoma de los ciudadanos y la necesidad de que exista libertad
de expresin para que sean capaces de proyectar sus ideales de
vida hacia el terreno de la poltica en general y de los asuntos
electorales en particular. Una parte de la autorrealizacin de una
persona puede consistir en el hecho de querer vivir bajo el go-
bierno de tal o cual partido, o en la defensa de cierta ideologa, o
incluso en la postulacin de ciertas ideas polticas. Esa forma de
autorrealizacin poltica solamente se puede alcanzar cuando exis-
te libertad de expresin.
C) EL ARGUMENTO DE LA PARTICIPACIN DEMOCRTICA
La democracia moderna supone y exige la participacin
democrtica de todos los habitantes adultos del pas de que
se trate. Para que esa participacin no sea meramente testi-
monial sino efectiva y plena de contenidos, es necesario que
exista libertad de expresin, como requisito previo para la
generacin de un debate pblico que sea abierto, desinhibi-
do y robusto, para retomar los conceptos escritos por el juez
William Brennan en la sentencia New York Times versus Sullivan.
Este tipo de argumentos es secundado, entre otros, por los
23 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
defensores de la democracia deliberativa, que entienden al
debate pblico como un componente muy relevante del sis-
tema democrtico.
7
La libertad de expresin y su ejercicio permiten a los ciudada-
nos comprender los asuntos de relevancia poltica y participar am-
pliamente en la construccin de cualquier sistema democrtico.
La libertad de expresin permite desarrollar el esencial prin-
cipio democrtico de la rendicin de cuentas, hacer visibles los
actos del gobierno y discutir sobre las mejores alternativas en
materia de polticas pblicas.
La libertad de expresin permite alimentar las campaas par-
tidistas, confrontar las ideas de los candidatos, ejercer la crtica
contra los malos funcionarios, proponer modelos ms funciona-
les en la forma de gobierno, etctera.
Ahora bien, igual que sucede con los dos tipos de argumen-
tos que ya hemos examinado, tampoco el argumento de la parti-
cipacin democrtica nos puede servir para dar fundamento, por
s slo, a la libertad de expresin. En efecto, hay ciertas modali-
dades expresivas que no guardan relacin con la democracia y
con la participacin poltica, pero que se consideran merecedoras
de proteccin jurdica.
Es el caso de la proteccin que reciben los discursos artsti-
cos, las novelas, la poesa, el material con contenidos sexualmente
explcitos o la publicidad comercial. Todo ello est protegido,
con independencia de que sea relevante para la participacin de-
mocrtica de los ciudadanos.
Incluso ms: en democracia se protege tambin el discurso
que propugna por la abolicin del propio rgimen democrtico y
de todas sus instituciones. La disidencia radical, la disidencia anti-
democrtica, merece ser protegida y debe tener un lugar dentro
7
Ver Elster, Jon (compilador), La democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 2000.
24 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
del debate pblico contemporneo. Sofocar ese tipo de discur-
sos, aunque existan evidentes razones para demostrar su false-
dad o impertinencia, nos acercara a un terreno que ninguna
democracia debe permitir, salvo casos excepcionales: el de la cen-
sura previa por razones de contenido del discurso. Bajo el para-
guas de la democracia deben caber todos los discursos y todos
los interlocutores, por equivocados que sean sus argumentos, y
salvo los lmites que sealaremos ms adelante.
La libertad de expresin es lo que permite que las posturas
polticas que en algn momento son minoritarias puedan con-
vertirse en mayoritarias. Esto es lo que da lugar, llevado al terre-
no de lo partidista, a la alternancia en el gobierno, rasgo que es
consustancial a la prctica del Estado democrtico. Los partidos
que hoy en da son minora pueden expresar su crtica al gobier-
no y ofrecer a los ciudadanos las propuestas alternativas que con-
sideren ms adecuadas. Los ciudadanos podrn valorar esas
propuestas y darle a ese partido su respaldo a travs del sufragio.
De esa manera la libertad de expresin contribuye de forma sig-
nificativa y concreta al desarrollo democrtico.
Una muy elocuente defensa de la libertad de expresin por
su valor para la solidez del rgimen democrtico puede verse en
el voto particular que hizo el juez Louis Brandeis, de la Suprema
Corte de los Estados Unidos, en el caso Whitney versus California,
resuelto en 1927. Se trata de un pasaje ms o menos largo, pero
que vale la pena transcribir en su integridad tanto por su belleza
literaria, como por la claridad con que su autor anuda la libertad
de expresin con el sistema democrtico. Las palabras del voto de
Brandeis fueron las siguientes, en la parte que ahora interesa:
Quienes ganaron nuestra independencia crean que el prop-
sito ltimo del Estado era dar a los hombres libertad para
desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas
deliberativas deban prevalecer sobre las arbitrarias. La liber-
25 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
tad para ellos tena un valor como medio y como fin. Crean
que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secre-
to de la libertad. Crean que la libertad de pensar lo que se
quiera y de decir lo que se piensa son medios indispensables
para el descubrimiento y la propagacin de la verdad poltica;
que sin libertad de expresin y de reunin, el debate sera
ftil; que con ellos el debate normalmente ofrece proteccin
adecuada contra la diseminacin de doctrinas perniciosas; que
la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el
debate pblico es un deber poltico; y que esto debe ser el
principio fundamental del gobierno norteamericano. Ellos
reconocan los riesgos que corren todas las instituciones
humanas. Pero saban que el orden no se puede garantizar
solamente por el temor al castigo cuando ha sido infringido;
que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y
la imaginacin; que el temor engendra represin; que la re-
presin engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad
del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra
en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios
y los remedios que se propongan; y que el mejor remedio
para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como crean
en el poder de la razn aplicada por medio del debate pbli-
co, desecharon el silencio impuesto por la ley, que es la
peor forma en que la fuerza se vuelve un argumento
El temor de dao grave no basta por s solo para justificar
la supresin de la libertad de expresin y de reunin. Los
hombres teman a las brujas y quemaban mujeres. La fun-
cin de la expresin es liberar al hombre de los grilletes del
miedo irracional
Quienes ganaron nuestra independencia con una revolucin
no eran cobardes. No teman los cambios polticos. No exal-
taron el orden a expensas de la libertad. Para esos hombres
valerosos, confiados en s mismos y en el poder de la razn
26 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
aplicada libremente y sin miedo a travs del gobierno popular,
ningn peligro que emane de la expresin puede considerar-
se claro y presente, a menos que la incidencia del mal que se
teme sea tan inminente que pudiera materializarse antes de
que hubiera ocasin de debatirlo a fondo. Si hubiese tiempo
para exponer al debate las falsedades y falacias, para evitar el
mal a travs de la educacin, el medio que tendra que aplicar-
se no es el del silencio sino el de mayor expresin. Esa ha de
ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse con la libertad.
Ese es, en mi opinin, el mandato de la Constitucin.
8
Como puede verse, Brandeis en realidad conjuga elementos
de los tres distintos tipos de argumentaciones que se suelen es-
grimir en defensa de la libertad de expresin: se refiere a la ver-
dad, se refiere a la realizacin del destino individual y colectivo,
y se refiere a la importancia de debatir pblica y libremente sobre
los asuntos de inters general para que un pas sea democrtico.
Se trata de afirmaciones que, adems de su hondura filosfica,
son tiles para comprender la manera en que la libertad de ex-
presin debe ser protegida por los textos constitucionales y por
las personas encargadas de su aplicacin.
Los anteriores apartados nos han permitido reflexionar
someramente sobre los fundamentos filosficos de la libertad de
expresin y sobre la forma en que se pueden proyectar al funciona-
miento de los sistemas electorales. Hemos hablado de conceptos
como los de verdad, autorrealizacin y democracia; hemos
8
Algunos autores se han preguntado por el origen de la inspiracin de Brandeis;
se han cuestionado de dnde extrajo estos conceptos, que se han convertido en una
referencia clsica en el entendimiento contemporneo de la libertad de expresin y
de su importancia para el sistema democrtico; algunos han encontrado sus races
remotas en la Oracin Fnebre pronunciada por Pericles en Grecia, durante el sigo V
a.C.; para una reflexin sobre este asunto ver Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso
Sullivan y la Primera Enmienda, Miami, SIP, 2000, p. 76.
27 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
destacado la importancia de aproximarse libremente a los temas
que interesan a los ciudadanos, el valor de los procedimientos
discursivos para asignar consecuencias jurdicas a nuestras con-
ductas, la incidencia de los debates abiertos sobre las preferencias
electorales, etctera. De esta manera estamos listos para pasar a la
siguiente cuestin, que es la referida al tipo de actos que protege
la libertad de expresin y la manera en que podemos distinguirlo
de otras manifestaciones de la conducta humana.
III. QU ACTOS ESTN PROTEGIDOS
POR LA LIBERTAD DE EXPRESIN?
Hablamos o escribimos con frecuencia sobre la libertad de ex-
presin, pero pocas veces nos detenemos a pensar en cmo se deli-
mita el objeto mismo que protege esa libertad. Estamos de acuerdo
en que la libertad de expresin y la libertad de prensa deben estar
protegidas, puesto que son derechos fundamentales. Estamos igual-
mente de acuerdo en que tales libertades merecen una tutela judi-
cial incluso obsequiosa, en vista de la posicin preferente que tienen
respecto a otros derechos fundamentales. Pero no tenemos la mis-
ma claridad cuando se trata de preguntarnos por el objeto mismo de
esa deferencia: qu es la expresin y cmo podemos diferenciarla
de otras manifestaciones de la conducta humana?
Contestar a esa pregunta presupone la construccin de una
teora filosfica de la libertad de expresin; su simple exposicin
excede con creces el objeto del presente ensayo, por lo que nos
limitaremos a apuntar algunas distinciones ms o menos conoci-
das, las cuales vienen a servir de complemento de las ideas que,
a modo de una suerte de fundamento, se expusieron en el aparta-
do anterior. De las respuestas que seamos capaces de dar a las
cuestiones planteadas depender en parte la construccin de una
teora de los lmites a la libertad de expresin, puesto que un
28 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
primer elemento para tal construccin depende precisamente de
la delimitacin que podamos hacer del objeto jurdico tutelado,
ya que cualquier conducta que se ubique fuera de ese permetro
estar sujeto a otro tipo de proteccin o quiz a ninguna.
El punto de partida para indagar sobre nuestro objeto de in-
vestigacin es distinguir entre los actos de la conducta humana
que son puramente expresivos y aquellos que se proyectan como
conductas materiales exteriores y verificables. Es decir, por un
lado tendramos las expresiones del pensamiento, ya sean orales,
en forma escrita o en cualquier mecanismo que recoja imgenes o
expresiones (discos, disquetes, emisiones televisivas, etctera), y por
el otro aquellas conductas que realizamos cotidianamente y que
comportan movimientos fsicos que, de una u otra manera y con
distinto alcance, cambian el mundo a nuestro alrededor.
En principio, las conductas puramente expresivas seran el
objeto de tutela y proteccin de los derechos fundamentales de
expresin e imprenta (recogidos, en la Constitucin mexicana, en
sus artculos 6 y 7). Esto quiere decir que, como regla general, las
expresiones que emitamos estaran jurdicamente protegidas,
cualquiera que sea su contenido y cualquiera que sea la forma de
transmisin de las mismas.
Sin embargo, hay que considerar que a esta regla general se
le oponen diversas restricciones y limitaciones, incluso desde un
punto de vista terico y no solamente normativo. Una primera
consideracin debe hacerse respecto de aquellas expresiones que,
siendo tales, incitan a la realizacin de conductas. El ejemplo
que se suele citar en este caso es el que puso, nuevamente, Oliver
Wendell Holmes en su voto del caso Schrenk, cuando dijo que si
alguien grita Fuego! en un teatro abarrotado no est ejercien-
do su libertad de expresin solamente, sino que est poniendo
en peligro la integridad fsica de quienes se encuentran en su
interior, pues es probable que al escuchar dicha expresin la gen-
te se levante y comience a correr hacia la salida.
29 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
Hay otros ejemplos de expresiones incitatorias que, siendo ex-
presiones, tienen efectos conductuales ms o menos directos y pue-
den dar lugar ya no a la proteccin de las mismas, sino a la
determinacin de responsabilidades jurdicas para quienes las emi-
tan. As por ejemplo, la libertad de expresin probablemente podra
amparar que una persona emitiera su punto de vista en la calle acer-
ca de la inferioridad de cierto grupo racial, pero si esa misma perso-
na incita a sus oyentes a ir detrs de un miembro de esa raza
supuestamente inferior y a pegarle, entonces no estar protegido
por la libertad de expresin, sino que con mucha probabilidad ser
considerado responsable de una conducta sancionada penalmente.
Scalon nos ofrece otros ejemplos de conductas expresivas que,
siendo tales, despliegan ciertos efectos dainos hacia bienes jur-
dicamente protegidos y, en esa virtud, pueden ser sancionadas.
9
Por ejemplo, nos dice este autor, no est amparada por la libertad
de expresin la comunicacin del ladrn del banco que le extiende
un papel al cajero pidindole todo el dinero que tiene. Tampoco
est amparada en la libertad de expresin la difusin de una senci-
lla frmula por la cual, a partir de elementos simples como los que
se encuentran en la mayora de los hogares de Mxico o de otros
pases, se pudiera fabricar una bomba; si alguien da con esa frmu-
la no podra subirla a internet, por ejemplo, y si lo hace incurrira
en una conducta prohibida en ciertos pases.
En materia electoral esta distincin es muy relevante, pues-
to que la mayor parte de pases democrticos acepta que, en
el marco de una contienda poltica, debe prevalecer un amplio
marco de libertad de expresin, a fin de examinar todos los
temas que sean de inters pblico para la comunidad de que
se trate. Por eso es que, como lo ha reconocido la Sala Supe-
rior del TEPJF, la libertad de expresin sobre todo en mate-
9
Scalon, Thomas, Teora de la libertad de expresin, en Dworkin, Ronald
(compilador), La filosofa del derecho, Mxico, FCE, 1980, pp. 285 y ss.
30 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
ria poltica tiene una posicin preferente incluso sobre otros
derechos fundamentales.
10
Francisco J. Laporta define a la posicin preferente del dere-
cho a la informacin en materia de control de constitucionalidad
como aquella tendencia jurisprudencial que afirma que cuando el
derecho a informar libremente entra en conflicto con otros dere-
chos, aunque sean derechos fundamentales, tiende a superponer-
se a ellos. Esa posicin es lo que explica que aspectos del derecho
a la intimidad y al honor de las personas pblicas deban ceder ante
el inters de la informacin.
11
El Tribunal Constitucional espaol
se ha referido a la posicin preferente de la libertad de expresin
frente a otros derechos fundamentales en los siguientes trminos:
12
Dada su funcin institucional, cuando se produzca una coli-
sin de la libertad de informacin con el derecho a la intimidad y al
honor, aqulla goza, en general, de una posicin preferente y las
restricciones que de dicho conflicto puedan derivarse a la libertad
de informacin deben interpretarse de tal modo que el contenido
fundamental del derecho a la informacin no resulte, dada su jerar-
qua institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado.
Sentencias 106/1986 y 159/1986.
Si cuando se ejerce el derecho a transmitir informacin respecto
de hechos o personas de relevancia pblica adquiere preeminencia
sobre el derecho a la intimidad y al honor con los que puede entrar
en colisin, resulta obligado concluir que en esa confrontacin de
derechos, el de la libertad de informacin, como regla general, debe
prevalecer siempre que la informacin transmitida sea veraz, y est
10
As lo ha sostenido la Sala al menos en su sentencia JDC-393/2005.
11
Laporta, Francisco J., El derecho a la informacin y sus enemigos, Claves de
razn prctica, nmero 72, Madrid, mayo de 1997, p. 16.
12
Hay que destacar que en este punto el Tribunal mezcla reflexiones sobre la
libertad de expresin con el derecho a la informacin. Conviene advertir la diferencia
entre ambos derechos, al menos para no caer en el supuesto errneo de que la
libertad de expresin agota su ejercicio a travs del derecho a la informacin.
31 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
referida a asuntos pblicos que son de inters general por las mate-
rias a que se refieren, por las personas que en ellas intervienen, con-
tribuyendo, en consecuencia, a la formacin de la opinin pblica.
En este caso el contenido del derecho de libre informacin alcanza
su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor,
el cual se debilita, proporcionalmente, como lmite externo de las
libertades de expresin e informacin. Sentencia 107/1988.
Ahora bien, dicha posicin preferente no alcanza para que las
expresiones puedan violar otros derechos fundamentales o al menos
para que puedan prevalecer sobre ellos en todos los casos. La libertad
de expresin y la libertad de imprenta pueden entrar en colisin con
el derecho a la intimidad y con el derecho al honor, por ejemplo. No
es extrao que en el marco de una campaa electoral un candidato
ventile cuestiones privadas de sus rivales o que les haga imputacio-
nes calumniosas o degradantes. Deberan tales expresiones estar
permitidas?, forman parte del mercado de las ideas al que haca
referencia Holmes? La respuesta a primera vista tendra que ser nega-
tiva, sin embargo, un repaso del derecho comparado nos indica que
tendramos que ser muy cautelosos antes de sacar conclusiones ge-
nerales. Las peculiaridades de cada caso, el contenido concreto de las
imputaciones, su grado de veracidad, son elementos entre otros
que deben ser sopesados antes de poder determinar si se est ante
un ejercicio legtimo de la libertad de expresin o ante una conducta
que cae fuera de su esfera de proteccin.
Como veremos enseguida, estas consideraciones son muy im-
portantes en cualquier rgimen democrtico, pero lo son todava
ms en el contexto de la reforma electoral a la Constitucin mexi-
cana del ao 2007. El marco terico general que hemos apenas
esbozado, de forma muy superficial y breve, en las pginas ante-
riores, nos permite contar con una plataforma conceptual mni-
ma para adentrarnos concretamente en los contenidos de dicha
reforma, en la parte en que guardan relacin con el derecho fun-
damental de libertad de expresin.
32 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
En las pginas que siguen haremos algunas reflexiones y centra-
remos nuestro anlisis en los siguientes temas:
a) El derecho de rplica;
b) El acceso de los partidos polticos a los medios de comu-
nicacin;
c) La contratacin de publicidad en materia poltico-electoral;
d) Los lmites a la libertad de expresin de partidos y candidatos;
e) El rgimen de sanciones previsto constitucionalmente;
f) La prohibicin de ciertas formas de publicidad gubernamental.
Consideramos importante que el anlisis se centre en un pla-
no puramente constitucional, sin descender a la regulacin secun-
daria, en virtud de que segn han sostenido algunos analistas
la regulacin legislativa podra tener incidencia en el mbito de
proteccin de ciertos derechos fundamentales, por lo que un anli-
sis que se moviera en ambos planos (constitucional y legal) tendra
que emitir un juicio sobre la constitucionalidad de las determina-
ciones legislativas, tema que con lo interesante que es no pue-
de ser abordado en el presente ensayo. En esa virtud, nos
limitaremos a los seis temas enunciados en el prrafo anterior, ana-
lizados exclusivamente desde un prisma constitucional.
Es importante advertir al lector que el objeto del presente
ensayo, como se ha dicho, es analizar el derecho fundamental de
libertad de expresin en la medida en que incida o guarde rela-
cin con el sistema electoral y/o el sistema de partidos polticos.
No se trata, en consecuencia, de hacer un anlisis general de la
libertad de expresin, puesto que esa cuestin del mayor inte-
rs no podra ser abordada en toda su amplitud en el presente
ensayo.
13
13
Para un primer acercamiento al rgimen general del derecho a la libertad de
expresin en Mxico puede verse Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en
Mxico, 2 edicin, Mxico, Porra, UNAM, CNDH, 2006, pp. 371-427. Para un anlisis
general puede verse el magnfico libro de Barendt, ya citado. Tambin son muy relevantes
las aportaciones que figuran en Vzquez Camacho, Santiago (compilador), Libertad de
expresin. Anlisis de casos judiciales, Mxico, Porra, 2007 (en particular, recomiendo la
lectura del ensayo de Javier Ortiz Flores, por su relacin con la materia electoral).
33 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
IV. DERECHO DE RPLICA
La reforma constitucional en materia electoral del ao 2007
adicion una frase al prrafo primero del artculo 6 de la Carta
Magna. La frase en cuestin seala lo siguiente: El derecho de
rplica ser ejercido en los trminos dispuestos por la ley. Esta
disposicin, pese a su brevedad, encierra una gran riqueza y su-
pone un avance importante para el rgimen constitucional de los
derechos fundamentales; de hecho, la incorporacin del derecho
de rplica o respuesta en la Constitucin haba sido sugerida y
solicitada en repetidas ocasiones desde el mbito acadmico.
14
Para comprender cabalmente el significado de la nueva dis-
posicin constitucional del artculo 6 es necesario, en primer
lugar, exponer aunque sea de forma sumaria, qu significado tie-
ne el derecho de rplica. Antes de entrar a ese tema, sin embargo,
conviene reparar en la forma en que queda consagrado el dere-
cho en el artculo 6. Si bien el texto constitucional es claro en
sealar la existencia del derecho de rplica, remite a lo que
disponga la ley para efectos de su ejercicio. Esto significa que el
legislador tiene la obligacin de emitir una regulacin normativa
que haga eficaz tal derecho, pero sin desvirtuarlo o restringirlo
de forma desproporcionada. La regulacin legislativa puede inci-
dir en las condiciones necesarias para ejercer el derecho de rpli-
ca, pero no en su contenido esencial, que debe ser siempre
preservado.
Tambin es importante sealar, antes de pasar al anlisis de
su contenido concreto, que el artculo 6 no se refiere nicamen-
14
Ver, entre otras, las consideraciones que a favor de la inclusin del derecho
de rplica, rectificacin o respuesta figuran en Carbonell, Miguel, La Constitucin
pendiente. Agenda mnima de reformas constitucionales, 2 edicin, Mxico, IIJ-UNAM,
2004, p. 60 y Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad. Propuestas de renovacin
constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, CNDH, 2007, pp. 187-189.
34 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
te al derecho de rplica en materia poltica, ni limita su titulari-
dad a los partidos y a los candidatos a un puesto de representa-
cin popular. Debe quedar claro que la regulacin del artculo 6
es general, y por tanto abarca a todas las personas (tiene un ca-
rcter universal por lo que respecta a sus titulares, como corres-
ponde a los derechos fundamentales), sean o no candidatos y
participen o no en una campaa poltica.
Obviamente, para efecto de nuestro anlisis, no se puede de-
jar de lado la enorme importancia que este derecho tiene en el
marco de una competencia electoral. En particular, el derecho de
rplica es un instrumento ms no el nico, desde luego para
hacer realidad el principio de equidad en las campaas, que est
constitucionalmente reconocido en diversas partes del artculo 41.
Es momento de pasar, luego de estas consideraciones gene-
rales, al estudio del contenido del derecho de rplica.
El derecho de rplica puede definirse como el derecho que
tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por algn
medio de comunicacin a travs de una informacin inexacta o
falsa, a que sea difundida gratuitamente una declaracin o recti-
ficacin por su parte, en trminos equitativos y de forma anloga
a la de la informacin que se rectifica.
15
Badeni entiende el dere-
cho de rplica como
...la facultad reconocida a toda persona que se considere
agraviada o afectada por una informacin inexacta o agra-
viante emitida a travs de un medio tcnico de comunica-
cin social para difundir, por igual medio, las aclaraciones,
rplica o respuestas que estime satisfactorias, para precisar
15
Otro concepto puede verse en Nogueira Alcal, Humberto, El derecho de
declaracin, aclaracin o rectificacin en el ordenamiento jurdico nacional, Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, Buenos Aires, Fundacin K. Adenauer,
2001, p. 162. En general sobre el tema, Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de
prensa, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002, pp. 291 y ss.
35 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles
de lesionar su reputacin personal o legtimos sentimien-
tos. Tal potestad trae aparejada la obligacin, para el propie-
tario, director o editor del medio de difusin, de publicar,
en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa
de la rplica resida en expresiones provenientes de perso-
nas ajenas al medio que las difundi.
16
El origen del derecho de rplica, segn Gregorio Badeni, no
fue muy democrtico, pues lo que se buscaba era controlar a la
prensa y evitar las crticas contra los gobernantes al obligar a los
peridicos a publicar las rplicas de los afectados; segn el autor
mencionado, el reconocimiento legislativo del derecho en cues-
tin no respondi al propsito de proteger el buen nombre y
honor de las personas sino, en realidad, de ofrecer a las figuras
pblicas un medio para contrarrestar las crticas periodsticas o
los efectos de la publicidad de informaciones desfavorables para
su imagen popular.
17
Los objetivos del derecho de rplica son:
18
a) Otorgar a la persona afectada por una informacin inexacta
o agraviante un remedio adicional y gil para asumir la de-
fensa de sus derechos;
b) Permitir el acceso a los medios de comunicacin a personas
que quieren publicar sus ideas sin censura previa;
c) Resaltar la funcin social de los medios como instrumentos
de transmisin de informaciones veraces, y
d) Ofrecer a la opinin pblica las diversas interpretaciones que
se pueden extraer de un hecho pblico, por medio de la
participacin directa de sus protagonistas.
16
Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, cit., p. 298.
17
Ibidem, cit., p. 291.
18
Ibidem, pp. 298-299.
36 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
Es importante sealar que el derecho de rplica no es un
instrumento para propiciar un debate entre personas o para ilus-
trar las diferencias de criterio entre ellas. Cuando lo que se expre-
sa son opiniones y no noticias, las responsabilidades por las
mismas deben procesarse por las vas legales establecidas (res-
ponsabilidades penales o civiles, en el caso de particulares, y ade-
ms responsabilidades administrativas, si se trata de un funcionario
pblico). Como lo expone Humberto Nogueira,
19
...el derecho de declaracin o rectificacin no se ejerce res-
pecto de opiniones, las cuales constituyen la exteriorizacin
del pensamiento que se expresa a travs de juicios de valor o
ideas, las cuales no son susceptibles de probarse cientfica-
mente. Respecto de ellos no puede exigirse imparcialidad o
veracidad ya que por su naturaleza son de carcter subjetivo,
respondiendo al enfoque o perspectiva de la persona con to-
das sus vivencias y condicionamientos sociales y culturales,
ya que de lo contrario, actuara como un mecanismo perver-
so que inhibira el debate de ideas, haciendo a los medios
muy cautelosos en el tipo de mensajes que difunden para evi-
tar el costo econmico y poltico de tener que publicar la
respuesta o aclaracin de quienes se consideran controverti-
dos en sus convicciones por dichas opiniones...
En todo caso, las informaciones susceptibles de respues-
ta deben ser datos o afirmaciones que pueden ser examina-
dos en cuanto a su correccin, exactitud o integridad y cuya
declaracin sustancial no es la mera manifestacin de una
opinin personal.
19
Nogueira Alcal, El derecho de declaracin, aclaracin o rectificacin en el
ordenamiento jurdico nacional, cit., pp. 174-175.
37 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
La rectificacin o rplica debe circunscribirse a la informa-
cin que la motiva, debiendo por tanto ser proporcional a ella en
cuanto a su extensin y caractersticas; esto requiere que se haga
en la misma pgina en donde apareci la informacin que se rec-
tifica (en el caso de medios impresos) o dentro de la misma franja
horaria y con caractersticas similares a las de la transmisin ori-
ginal (si se trata de medios electrnicos).
La transmisin de informaciones oficiales como lo pue-
den ser sentencias judiciales, informes de gobierno, auditoras
de gasto pblico, etctera, no pueden dar lugar, como regla
general, a rectificaciones o rplicas, a menos que dicha trans-
misin no haya sido fiel respecto al contenido de la informa-
cin o se haya desnaturalizado su sentido.
Para sintetizar, podramos caracterizar el derecho de r-
plica en los siguientes trminos:
20
a) El titular del derecho es toda persona directamente afectada
por informaciones inexactas o agraviantes que le perjudiquen;
b) La expresin de las informaciones debe ocasionar un per-
juicio al titular del derecho, ya sea de ndole material o
moral, que tenga la importancia suficiente y que pueda
percibirse objetivamente;
c) Las expresiones inexactas o agraviantes deben configu-
rar, esencialmente, una informacin y no una opinin,
ya que las opiniones dan lugar a responsabilidades ulte-
riores (de carcter civil o penal, segn sea el caso), pero
no al derecho de rplica;
d) La informacin debe ser inexacta o, de ser cierta, agra-
viante para el titular del derecho; si la informacin es
falsa no hace falta que sea agraviante, pero si es cierta
s que debe serlo para poder dar lugar a la rplica;
20
Sigo en parte la exposicin de Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de
prensa, cit., pp. 299-301.
38 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
e) La informacin debe ser emitida a travs de un medio
de comunicacin y dirigida al pblico en general; si se
emite de forma reservada o en forma pblica pero no a
travs de un medio de comunicacin no se puede confi-
gurar el derecho de rplica, que s existir, sin embar-
go, si la informacin es retomada con posterioridad por
algn medio de comunicacin;
f) El objeto del derecho es materializar, de forma lo ms inme-
diata posible, la difusin de la rplica o rectificacin por el
mismo medio de comunicacin que emiti la informacin;
se tratar de una rplica si la informacin es cierta pero
agraviante y de una rectificacin si la informacin es inexacta;
g) El derecho debe ejercerse a travs del mismo medio de
comunicacin que difundi la informacin;
h) La difusin de la rplica o rectificacin se debe realizar
de manera gratuita.
21
Pasemos ahora al tema del acceso a los medios de comunica-
cin por parte de los partidos polticos y de los candidatos a car-
gos de eleccin popular.
V. ACCESO DE PARTIDOS Y CANDIDATOS
A LOS MEDIOS DE COMUNICACIN
La relacin entre medios de comunicacin y partidos polti-
cos es especialmente importante en las democracias contempo-
21
En sentido contrario, Badeni (Tratado de libertad de prensa, cit., p. 301) considera
que no puede exigirse al medio de comunicacin la transmisin gratuita, ya que no est
contemplado en el artculo 14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (ni
tampoco, dicho sea de paso, en el artculo 6 de la Constitucin mexicana); me parece que
este criterio es totalmente equivocado, porque si lo aceptamos el derecho de rplica
dejara de ser de todas las personas para ser un derecho de quien pueda pagarlo, por una
parte; por otro lado, bastara con que el medio de comunicacin pusiera una cuota exorbitante
para la transmisin de la rplica para que el ejercicio del derecho fuera imposible.
39 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
rneas. Nos guste o no, los medios se han convertido en actores
polticos de gran relevancia, debido sobre todo a que nuestra
comprensin de los asuntos pblicos depende en alguna medida
de la informacin que nos proporcionan. Es lgico, en este con-
texto, que los candidatos a puestos de representacin popular y
los partidos polticos intenten tener una relacin privilegiada
con los medios de comunicacin y, sobre todo, con los medios
electrnicos (radio y televisin).
Es igualmente lgico y comprensible que las normas jurdi-
cas que rigen el desarrollo de las campaas intenten regular di-
cha relacin, a fin de garantizar una competencia equitativa entre
los contendientes que haga posible, entre otras cuestiones, un
cabal ejercicio del derecho de sufragio, alimentado por un debate
pblico que sirva para ventilar las propuestas de los candidatos y
los temas que interesan en general a los ciudadanos.
En Mxico lo anterior cobra un significado especial, debido
al uso que se hizo durante el rgimen autoritario de los medios
de comunicacin, que durante dcadas no reflejaron el pluralis-
mo poltico del pas, sino que se inclinaron descaradamente en
hacer propaganda al partido entonces hegemnico.
22
Las sucesi-
vas reformas electorales, pero sobre todo la de 1996, fueron deli-
neando un marco jurdico adecuado para mejorar las condiciones
en el acceso a los medios de comunicacin por parte de los parti-
dos polticos.
23
La reforma electoral de 2007 no fue la excepcin, ya que de-
dica uno de sus aspectos ms innovadores precisamente al tema
de la relacin entre medios de comunicacin y partidos polticos.
22
Ver las observaciones de Silva-Herzog Mrquez, Jess, El antiguo rgimen y
la transicin en Mxico, Mxico, Planeta/Joaqun Mortiz, 1999, p. 18.
23
Ver el anlisis que sobre el proceso evolutivo de las reformas electorales y su
impacto en la transicin democrtica realizan Becerra, Ricardo, Salazar, Pedro y
Woldenberg, Jos, La mecnica del cambio poltico, 3 edicin, Mxico, Cal y Arena,
2005.
40 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
En el presente apartado nos referiremos solamente al acceso de
los partidos a los medios de comunicacin, mientras que en el
siguiente analizaremos las prohibiciones de compra de publici-
dad, tanto por parte de los propios partidos, como por parte de
los particulares.
Antes de entrar al estudio de las disposiciones contenidas en
el artculo 41 constitucional conviene destacar la enorme impor-
tancia no solamente social, sino tambin poltica, que tienen los
medios de comunicacin para el ejercicio de la libertad de expre-
sin. Si en general podemos afirmar que el propsito de toda per-
sona que expresa una opinin o que transmite una informacin es
llegar al nmero de receptores ms amplio que sea posible, este
fenmeno se multiplica hasta el infinito tratndose de candidatos
a puestos de eleccin popular.
Las personas que se expresan pblicamente, por la va que
sea, de manera oral o escrita, aspiran a que su mensaje no caiga
en el vaco, sino que llegue a los dems para que sea tomado en
cuenta, refutado, aceptado, discutido, analizado, etctera. Un
candidato o un partido poltico no tiene solamente un inters
general en que sus mensajes y su ideologa se conozcan, sino
que dependen de ello para tener xito electoral. La conquista del
voto depende, en primer lugar, de que el ciudadano sepa que un
partido poltico existe, y luego de que conozca sus planes o pro-
puestas. Sin visibilidad en el espacio pblico un partido poltico
est condenado al ostracismo y, en definitiva, al fracaso electoral.
Esto es lo que justifica que la Constitucin prevea una serie de
dispositivos que pongan reglas claras en la relacin entre medios
y partidos polticos.
En lo que ahora interesa dicha relacin aparece regula di-
versos aspectos del tema en la fraccin III del artculo 41 de la
Constitucin, tal como qued redactado luego de la reforma de
2007. Su encabezado es claro y contundente: Los partidos pol-
ticos nacionales tendrn derecho al uso de manera permanente
41 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
de los medios de comunicacin social. Para hacer realidad el
ejercicio de este derecho, la fraccin III se despliega en cuatro
apartados identificados por letras (de la A a la D). Corresponde
analizar en este momento el apartado A, ya que los dems sern
objeto de un anlisis por separado.
Dicho apartado comienza sealando que el Instituto Federal
Electoral ser autoridad nica en lo que se refiere a la administra-
cin de tiempos del Estado para sus propios fines y por lo que
hace al mismo tiempo que est destinado a los partidos polti-
cos. Es decir, lo que hace la Constitucin es desplazar o mejor
dicho derogar cualquier otra competencia que, hasta antes de la
reforma, pudiera tener cualquier rgano del Estado (por ejemplo,
significativamente, la Secretara de Gobernacin). Cuando la Cons-
titucin seala que el IFE ser autoridad nica establece dos
cuestiones que debemos tener presentes:
a) Por un lado, la competencia en la materia no podr ser com-
partida con ninguna otra autoridad; tiene carcter exclusivo
y a la vez excluyente, y
b) Esto no implica que las determinaciones tomadas por el IFE
sean inimpugnables; desde luego, la competencia nica de-
ber ejercerse dentro del marco de lo que dispone la propia
Constitucin y de lo que sealen las leyes; en este contexto,
las resoluciones del Instituto podrn ser impugnadas por los
interesados o afectados ante la jurisdiccin electoral (por ejem-
plo, si el Instituto determina un reparto de tiempo entre los
partidos que no sea conforme a la Constitucin y las leyes, o
si no toma en cuenta a algn partido, etctera).
Una competencia exclusiva no implica que no se pueda im-
pugnar, puesto que de ser as se vulnerara la lgica del Estado
constitucional de derecho, que no permite que existan inmuni-
dades del poder, segn la acertada frmula acuada por Eduar-
do Garca de Enterra en varios de sus trabajos. En el Estado
constitucional todos los actos del poder deben tener una va de
42 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
impugnacin que permita que sean revisados por las instancias
lmite del poder judicial.
Luego de la precisin competencial comentada, el apartado
A de la fraccin III del artculo 41 constitucional se refiere, con un
grado de detalle inusitado y quiz hasta inapropiado, a la mane-
ra en que deber repartirse el tiempo del Estado entre los parti-
dos polticos. Para tal efecto el apartado en cuestin se divide en
siete diferentes incisos, en los que incluso se llega a precisar el
nmero de minutos que durante las precampaas y las campaas
tendrn a su disposicin los partidos polticos, as como la forma
de repartirlo entre todos los partidos que cuenten con registro.
No creo que sea necesario estudiar y analizar cada uno de esos
incisos, que en realidad ni siquiera deberan figurar en el texto
constitucional. Bastara que hubieran sido incorporados en la
legislacin electoral ordinaria.
En cualquier caso, quiz valga la pena sealar que el inciso
g) seala que estar a disposicin del IFE el 12% del total del
tiempo que le corresponde al Estado mexicano en los medios
de comunicacin, durante los periodos en los que no haya
precampaas o campaas electorales. De esta manera se permite
que el Instituto cuente con un elemento de difusin permanente
de sus campaas institucionales, como la de promocin de la cul-
tura cvica y poltica, o la de actualizacin del padrn electoral.
Tambin es importante tomar en cuenta que el tiempo del Esta-
do disponible tanto para el IFE como para los partidos polticos se
aplica a todos los canales de televisin y a todas las estaciones de
radio. Esto significa que tambin debe estar disponible un espacio
en los medios electrnicos de comunicacin que son institucionales,
como por ejemplo el Canal del Congreso o el Canal Judicial.
La forma de repartir este tiempo entre los partidos, como
se apuntaba, tambin figura en el texto constitucional (incisos
e y f del apartado A). La frmula comporta una distribucin a
travs de dos parmetros: uno igualitario para todos los parti-
43 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
dos polticos, que representa el 30% del total de tiempo dispo-
nible; otro proporcional, determinado por los resultados obte-
nidos por los partidos polticos en la ltima eleccin de
diputados federales; mediante esta frmula se reparte el restan-
te 70% del tiempo disponible. Los partidos que obtengan el re-
gistro pero no hayan concurrido a la ltima eleccin de diputados
federales tendrn derecho solamente al reparto igualitario del
30% del tiempo.
VI. CONTRATACIN DE PUBLICIDAD
Una de las cuestiones ms importantes para el buen funcio-
namiento prctico de cualquier sistema democrtico tiene que
ver con la relacin entre el dinero, los partidos polticos y los
medios de comunicacin. Ya en el apartado anterior se hicieron
algunas consideraciones someras sobre la relacin entre partidos
y medios. En este debemos comenzar por aadir un tercer ele-
mento a esa relacin: el dinero.
Los medios de comunicacin son empresas; si bien su objeto
social es un tanto peculiar, al menos en virtud de que en Mxico
los medios electrnicos operan utilizando el espacio radioelctrico
que la Constitucin dice que es propiedad del Estado mexica-
no,
24
lo cierto es que no cabe desconocer su naturaleza mercan-
til. Como empresas que son, los medios se rigen tambin por la
lgica del beneficio: uno de sus objetivos es ganar dinero. Cuan-
do ese objetivo se despliega tambin en el mbito poltico-parti-
dista puede generar ciertos efectos perversos. Uno de ellos es
24
Las consecuencias de este rgimen constitucional han sido analizadas en
Carbonell, Miguel, Notas sobre la regulacin constitucional de los medios
electrnicos de comunicacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 104,
Mxico, mayo-agosto de 2002, pp. 341-374.
44 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
bien conocido en Mxico: los partidos gastan (gastaban) gran parte
de sus recursos en comprar espacio en los medios de comunica-
cin, sobre todo en los electrnicos y, dentro de ellos, sobre todo
en la televisin.
25
Las preferencias electorales se intentan alcanzar con dinero,
ms que con propuestas sustantivas, con la cercana a los ciuda-
danos, con buenos programas y buenos candidatos. A veces ocu-
rre que gana una eleccin el candidato que es capaz de comprar
ms espacio en los medios de comunicacin, el que sale ms en
la televisin. La publicidad sustituye a las ideas, la propaganda
toma el lugar del debate.
Para evitar esto, que en Mxico ha tenido consecuencias muy
negativas, la reforma electoral del 2007 introdujo en el texto cons-
titucional una doble prohibicin que tiene, en buena medida, un
significado ejemplar y edificante:
a) Por un lado, el apartado A de la fraccin III del artculo 41
prohbe a los partidos polticos adquirir, por s mismos o a
travs de terceros, tiempos en cualquier modalidad en radio
y televisin;
b) Por otra parte, prohbe a los particulares contratar propa-
ganda en radio y televisin dirigida a influir en las preferen-
cias electorales de los ciudadanos, a favor o en contra de
partidos polticos o candidatos. Tampoco se pueden trans-
mitir en el territorio nacional este tipo de anuncios si son
contratados en el extranjero.
Se trata, como puede ver el lector, de un sistema de prohibi-
ciones que tiene cierta complejidad y que, en esa virtud, convie-
ne analizar en cada una de sus tres partes principales.
25
Sobre la relacin entre gasto electoral y medios de comunicacin es
interesante la reflexin y las propuestas contenidas en Ackerman, Bruce y Ayres, Ian,
Voting with dollars. A new paradigm for campaign finance, Yale University Press, New
Haven y Londres, 2002.
45 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
Por lo que respecta a la prohibicin dirigida a los partidos
polticos, la nueva norma constitucional no solamente est ple-
namente justificada, sino que puede convertirse en la palanca
para cambiar de forma importante la forma de hacer campaas
en Mxico. Pone un dique al gasto de los partidos en los medios
de comunicacin y contribuye de alguna manera a purificar el
ambiente electoral. No se trata de una norma que no exista en
otros pases. Por el contrario, en muchos sistemas democrticos
no se permite la absurda sangra de recursos pblicos que duran-
te muchos aos ha caracterizado en Mxico a la relacin entre
partidos y medios electrnicos de comunicacin.
Debe sealarse con contundencia que esta prohibicin no es
en modo alguno contraria a la libertad de expresin de candida-
tos y partidos. La libertad de expresin no debe confundirse con
la libertad de propaganda.
26
En muchos pases democrticos
del mundo se acepta que no todos los productos comerciales se
puedan anunciar. No todas las ideas pueden tener la posibilidad
de anunciarse en los medios electrnicos de comunicacin. Hay
restricciones en materia de publicidad relacionada con activida-
des sexuales, con publicidad de productos que afectan a la salud,
con publicidad de medicinas que requieren de recetas mdicas
para poder ser adquiridas, etctera. Dichas prohibiciones existen
incluso en Mxico y no se suele cuestionar su pertinencia o ido-
neidad.
27
No quiero decir con esto que la expresin comercial (lo
que en Estados Unidos se llama commercial speech) carezca de
proteccin constitucional, lo que sealo es que el inters comer-
cial de anunciarse puede ser matizado o reducido en virtud de la
26
Barent, Freedom of speech, cit., pp. 392-416.
27
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el mbito de proteccin que merece la publicidad comercial en el marco de las
libertades de expresin e imprenta; ver al respecto la tesis contenida en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXI, enero de 2005, p. 421.
46 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
necesidad de proteger ciertos derechos, valores o bienes de rele-
vancia constitucional.
Qu es lo que se justifica que no se anuncien pelculas porno-
grficas en televisin abierta a las tres de la tarde? La proteccin de
la infancia ordenada por el artculo 4 constitucional y por la Con-
vencin de los Derechos del Nio de la ONU. Qu es lo que permi-
te evitar la difusin de publicidad de cigarrillos o de bebidas
alcohlicas en la televisin o en la radio? La proteccin de la salud,
ordenada por el mismo artculo 4 de la Constitucin mexicana y
por diversos tratados internacionales de derechos humanos.
Qu es lo que justifica, para dirigir nuestra atencin al tema
del presente ensayo, la prohibicin de que los partidos compren
espacios en los medios electrnicos? Creo que las razones son
varias; algunas estn relacionadas directamente con derechos,
bienes y valores de rango constitucional; otras son meramente
instrumentales respecto de tales derechos, bienes y valores.
En primer lugar se debe tomar en cuenta que la Constitu-
cin, en la fraccin I de su artculo 41, califica a los partidos pol-
ticos como entidades de inters pblico. Dicho inters justificara
por s mismo que se limitase la compra de espacios de publicidad
por parte de los partidos. Sobre todo si se pudiera acreditar, como
efectivamente se ha hecho, que dicha compra sirve para beneficiar a
intereses privados (no por ello menos legtimos, dicho sea de paso)
y no aade ninguna cualidad al debate pblico que debe generarse
en virtud de la posicin institucional que tienen los partidos.
Por otra parte, la prohibicin que estamos comentando se sus-
tenta en el significado que debe tener, en una democracia, el dere-
cho de sufragio, tanto en su modalidad activa como pasiva. Es decir,
los candidatos a puestos de eleccin popular no pueden ni deben
ejercer su derecho a dirigirse a los ciudadanos solamente mediante
anuncios. No se trata de que intenten venderse como si fueran un
producto comercial de cualquier especie. Por el contrario, su papel
en la construccin democrtica y en la participacin poltica de los
47 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
ciudadanos es tan importante que se justifica una cierta reglamenta-
cin de la forma en la que transmiten sus mensajes.
En ese sentido, puede argumentarse que se cumple me-
jor con el papel de trasmisores de ideas y propuestas de los
candidatos a travs de formas de comunicacin no comercia-
les, las cuales adems tienen la virtud de desligar a los can-
didatos de los intereses econmicos de los medios, de manera
que los propios medios no puedan premiarlos o castigarlos
por haber gastado ms o menos dinero en la compra de es-
pacios publicitarios. Dicho con otras palabras: la prohibicin
que estamos analizando es tambin una manera de inmuni-
zar la probable capacidad de chantaje de los medios hacia
los candidatos (sin que por ello tal posibilidad haya sido
erradicada del todo, como es obvio).
Respecto del ejercicio del derecho de sufragio pasivo pue-
de decirse que el elector tiene derecho a recibir mensajes, ideas
y propuestas de los candidatos que tengan ciertas cualidades
que, a su vez, le permitan tomar la mejor decisin cuando est
frente a la boleta electoral. Es decir, hay un inters del ciuda-
dano en escuchar ideas, debates y propuestas, en vez de estar
simplemente expuesto a la lgica de la mercadotecnia que en
lugar de ideas ofrece slogans, que en vez de propuestas ofrece
jingles de canciones con buenas rimas, que en vez de debates
ofrece solamente sonrisas y poses fingidas de los candidatos
y, a veces, hasta de sus familias.
Es importante reparar en el hecho de que la Constitucin
prohbe a los partidos polticos, por s mismos o a travs de ter-
ceros, adquirir o contratar tiempos en radio y televisin bajo cual-
quier modalidad. Esto implica tambin una serie compleja de
cuestiones. Una primera que debe quedar clara: la prohibicin se
refiere a los partidos y tambin a los candidatos. Sera absurdo
que el partido como institucin de inters pblico y como perso-
na jurdico-colectiva no pudiera hacer esa contratacin y s lo
48 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
pudiera hacer el candidato en lo individual, como persona fsica.
La prohibicin, correctamente entendida, debe abarcar tanto a
partidos como a candidatos.
La distincin que hace el texto constitucional entre contra-
tar y adquirir es interesante ms por el mensaje que enva que
por su pulcritud jurdica (puesto que toda adquisicin supone
finalmente una forma de contratacin); creo que es interesante
porque nos permite advertir sin gnero alguno de duda que la
prohibicin abarca no solamente las formas de contratacin que
implican un gasto (la compraventa, por ejemplo), sino cualquier
otra; es decir, ni siquiera si el medio de comunicacin decide do-
nar su espacio a un partido este podra tomarlo (en rigor, tam-
bin la donacin es una forma convencional o contractual de
creacin de derechos y obligaciones).
La prohibicin de que sean terceros los que contraten o adquie-
ran publicidad es tambin de la mayor relevancia, pero para efectos
de un anlisis ms sistemtico, creo que debe estudiarse junto con
el siguiente prrafo del inciso A de la fraccin III, referido a las prohi-
biciones de contratar publicidad dirigidas a los particulares.
El penltimo prrafo del apartado A establece literalmente lo
siguiente:
Ninguna otra persona fsica o moral, sea a ttulo propio o
por cuenta de terceros, podr contratar propaganda en ra-
dio y televisin dirigida a influir en las preferencias electo-
rales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos
polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular. Que-
da prohibida la transmisin en territorio nacional de este
tipo de mensajes contratados en el extranjero.
Hay que decir, nuevamente, que este prrafo, a pesar de su
brevedad, encierra una complejidad no menor y suscita un buen
nmero de cuestiones e incluso de dudas.
49 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
Para empezar debemos subrayar que el sujeto al que se diri-
ge la prohibicin del prrafo recin transcrito es de alguna mane-
ra universal, pues abarca todo tipo de personas (fsicas o jurdicas,
que la reforma llama equvocamente morales, que utiliza una ter-
minologa un poco anticuada), ya sea personas de derecho priva-
do o de derecho pblico. La prohibicin abarca tanto a la
contratacin directa (cuando la persona en cuestin lo haga por
s misma), como indirecta (cuando haga la contratacin en nom-
bre de un tercero). Los medios de comunicacin que abarca la
prohibicin son solamente la radio y la televisin; esto puede dar
lugar a algn equvoco, pues el intrprete de la norma se podra
preguntar si el legislador ordinario tendra facultades para exten-
der dicha prohibicin a otros medios de comunicacin. Es decir,
sera vlido o no que cualquier persona contratara espacio en
un peridico a favor o en contra de un partido o de un candidato?
Es obvio que la televisin y el radio son los dos medios ms
influyentes en las percepciones de los ciudadanos, pero no son
los nicos que cuentan. En fin, vale la pena apuntar la cuestin,
aun sin dejarla zanjada del todo.
La parte ms problemtica del prrafo que estamos comen-
tando es la que se refiere al objeto mismo de la prohibicin: se
prohbe difundir propaganda dirigida a influir en las preferen-
cias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de
partidos polticos o de candidatos a cargos de eleccin popular.
Lo primero que cabe preguntarse es: cundo un mensaje propa-
gandstico influye en las preferencias electorales de los ciudada-
nos? Para que esta norma constitucional no colisione con el
ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresin es
necesario que sus desarrollos legislativo y jurisprudencial sean
muy rigurosos, de manera tal que no extiendan el supuesto nor-
mativo ms all de los lmites razonables.
Un lmite razonable sera que dicha propaganda, para caer
en el supuesto normativo de la prohibicin sealada, debera men-
50 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
cionar por nombre a un partido poltico o a un candidato, o bien
debera contener su logotipo. No sera razonable interpretar que
dentro de la prohibicin se incluyen todo tipo de mensajes
que quiz en efecto pueden influir en las preferencias electo-
rales de los ciudadanos, pero de forma indirecta.
Por ejemplo, si un grupo de intelectuales da a conocer un
mensaje de radio en el que expresa su oposicin a los partidos
polticos (en general, no a uno en lo particular) que, estando en
el gobierno, toleran a los vendedores ambulantes o a los taxis
piratas, creo que no deberamos considerar a dicho mensaje como
prohibido. Lo mismo si el mensaje critica a los gobiernos conser-
vadores que mutilan los derechos sexuales de las mujeres, que
impiden las polticas pblicas de control de natalidad o que alien-
tan una poltica econmica populista.
El debate democrtico vive de ese tipo de tomas de postura
y el criterio de un ciudadano se debe alimentar por la presencia,
en el espacio pblico, de ese tipo de mensajes. Podemos emitir
juicios estticos o incluso de oportunidad o correccin polticas
respecto de su contenido, pero me parece que prohibirlos sera
ir ms all de lo que un Estado constitucional puede tolerar
para seguir siendo tal.
Porque adems hay que considerar que dicha prohibicin, aun
a pesar de que tiene reconocimiento en una norma de rango cons-
titucional, puede potencialmente colisionar con otras normas cons-
titucionales (libertad de expresin y libertad de imprenta entendida
en sentido amplio, en referencia a todo tipo de medio de comuni-
cacin). En ese sentido, la interpretacin que se haga en sede legis-
lativa y/o jurisprudencial debe ser restrictiva, privilegiando siempre
el alcance y efecto normativo de los derechos fundamentales.
Ahora bien, el criterio que se ha sugerido (que la prohibicin
tenga lugar cuando en la propaganda aparezca el logotipo de un
partido y/o el nombre de un candidato), tiene la doble ventaja de:
a) ser un criterio objetivo, que minimiza el mbito de actuacin
51 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
discrecional o arbitraria del intrprete, y b) evitar que la norma
constitucional, al ser aplicada, resulte una puerta abierta a ejerci-
cios potencialmente restrictivos de la libertad de expresin.
VII. CAMPAAS NEGATIVAS
El debate poltico en la mayor parte de los sistemas demo-
crticos suele ser muy rspido. En la medida en que la compe-
tencia es real y no meramente ornamental, los contendientes
apelan a todo tipo de emociones de los posibles votantes. No es
extrao ver ejercicios propagandsticos que privilegian las pro-
puestas y los programas, junto a otros que se cimentan en des-
tacar frente a los ciudadanos las debilidades del oponente. Las
actitudes positivas y las negativas concurren muchas veces en
una misma campaa electoral.
Desde luego, resulta alentador que la legislacin intente li-
mitar el uso de propaganda negativa. La propaganda negativa no
permite advertir las propuestas de quien la emite, pues se centra
ms bien en los defectos del contrario. De esa forma no se cum-
ple con la misin de las campaas, que deben tener un carcter
propositivo, a fin de que el ciudadano pueda formarse un criterio
propio para emitir adecuadamente su voto.
Ahora bien, una cierta dosis de mensajes negativos es inevita-
ble en todo sistema democrtico, y puede ser benfica en la medi-
da en que sirva para allegar a los votantes un cuadro lo ms completo
posible de las opciones polticas que compiten por su voto. Es
obvio que los partidos y los candidatos, como sucede con el resto
de personas, tienen virtudes y defectos, tienen zonas opacas y acier-
tos evidentes. La pregunta es de qu manera el ciudadano se pue-
de o se debe enterar de las cuestiones positivas y de las negativas.
Desde luego, un papel fundamental lo juegan los medios
de comunicacin, que deben investigar la trayectoria de los
52 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
candidatos, el grado de efectividad o xito que han tenido a lo
largo de su carrera profesional, el perfil que han desarrollado
en su vida pblica y las alianzas en las que han basado su
carrera poltica. Ese ejercicio inevitablemente arrojar un cua-
dro de luces y sombras, de aciertos y errores, de sumas y res-
tas. Pasa con los polticos y pasara igualmente con cualquier
otra persona que est expuesta al escrutinio pblico. Creo que,
considerando las circunstancias, el hecho de que el ciudadano
conozca lo positivo y lo negativo de sus posibles representan-
tes es algo que ayuda a nutrir su criterio y le sirve de gua
para emitir el voto.
Por eso es que el apartado C de la fraccin III del artculo 41
constitucional tambin debe ser interpretado con mucha cautela.
El texto de dicho apartado seala, a la letra, lo siguiente: En la
propaganda poltica o electoral que difundan los partidos debe-
rn abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y
a los propios partidos, o que calumnien a las personas.
El intrprete de inmediato se formula algunas preguntas,
cuando ha ledo esa disposicin constitucional. Por ejemplo, de
qu manera se puede denigrar a las instituciones o a un partido
poltico?, cul es el mbito materialmente regulado por dicha
norma?, qu alcance tiene?, cmo debemos entender la prohi-
bicin de calumniar?, se puede hacer una lectura de esa parte de
la Constitucin a partir de lo que dispongan las legislaciones res-
pectivas en materia penal y/o civil, segn sea el caso?, ser el
legislador penal y/o civil el que nos indique el alcance y significa-
do de lo que establece la Constitucin?
Todo parece indicar que la inclusin de esta norma en el tex-
to constitucional estuvo determinada por la experiencia de las
campaas electorales del ao 2006. En esa campaa asistimos a
un debate muy lgido entre algunos partidos polticos, al grado
que algunas expresiones de propaganda partidista fueron objeto
de impugnaciones jurdicas ante las autoridades administrativas
53 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
y jurisdiccionales federales en materia electoral.
28
El tono de al-
gunos anuncios caus sorpresa y zozobra entre algunos ciudada-
nos, y desde luego disgust a los candidatos y partidos afectados.
Era esperable que el legislador se hiciera cargo de dicha desazn
y pusiera lmites a los mensajes negativos. Es obvio que la liber-
tad de expresin no protege algo as como un derecho al insul-
to, pero debemos preguntarnos si la frmula constitucional es la
ms adecuada. Incluso antes que eso, deberamos ser capaces de
contestar una pregunta previa: debe la Constitucin tocar este
tipo de asuntos? La pregunta vale en la medida en que esos te-
mas parecen un tanto de detalle, importantes al fin y al cabo en
el marco de una contienda electoral, pero no definitorios de la
vida pblica del Estado mexicano. No deberan ese tipo de dis-
posiciones figurar en la legislacin electoral secundaria?
En todo caso la norma existe, est vigente y tendr que ser
aplicada por los rganos competentes. En este contexto, la aplica-
cin deber ser restrictiva y muy cuidadosa. No debe hacerse una
lectura de la Constitucin a partir de lo que dispongan las leyes
penales y/o civiles, ni los respectivos criterios jurisprudenciales que
las hayan interpretado. Las normas constitucionales (todas ellas)
requieren de una hermenutica propia, distinta de aquella que tie-
ne por objeto la aplicacin de normas de rango legal.
Para decirlo brevemente: la Constitucin no se puede inter-
pretar de la misma manera en que se interpretan las leyes. Lo que
signifique la calumnia en un proceso civil no tiene que determi-
nar necesariamente los ejercicios interpretativos que hagan, por
ejemplo, los jueces electorales.
Esto es en alguna medida de sentido comn, pero debe re-
forzarse tomando en cuenta que la disposicin constitucional
28
Ver, sobre este punto, las muy importantes sentencias de la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin SUP-RAP-31/2006 y SUP-
RAP-34/2006.
54 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
puede colisionar, nuevamente, con otras normas constituciona-
les que contienen derechos fundamentales o que preservan valo-
res o bienes democrticos de la mayor relevancia (la libertad de
los partidos de hacer campaas y transmitir sus ideas al ciudada-
no, el derecho del propio ciudadano de allegarse toda la informa-
cin relevante para determinar su voto, la necesidad de que el
debate pblico sea vibrante, agudo, profundo, etctera).
Para evitar que dicha colisin tenga lugar, el intrprete debe-
r proceder con el mximo rigor, y tener en cuenta no solamente
el marco constitucional en su conjunto, sino tambin las disposi-
ciones que resulten aplicables del derecho internacional de los
derechos humanos.
Por ejemplo, el intrprete puede tomar en cuenta el artculo
13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
29
as como
las interpretaciones que por va consultiva y contenciosa ha
establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
cuales tienen gran importancia no solamente en la medida en
que resultan jurdicamente aplicables, sino sobre todo por su gran
rigor y por su sentido garantista de los derechos fundamentales
de libertad de expresin e imprenta.
30
As, por ejemplo, debe
considerarse la famosa sentencia de la Corte Interamericana emi-
tida en el caso conocido como La ltima Tentacin de Cristo.
31
En ese caso la Corte afirm que la libertad de expresin tiene una
dimensin individual y una social o colectiva; recordando su pro-
29
En la parte que ahora interesa dicho artculo establece lo siguiente: 1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
30
Algunos de los documentos ms relevantes del sistema interamericano
pueden encontrarse en Carbonell, Miguel (compilador), Problemas contemporneos
de la libertad de expresin, Mxico, CNDH, Porra, 2004.
31
Consultable en Garca Ramrez, Sergio (coordinador), La jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, IIJ-UNAM, 2001, pp. 753 y ss.
55 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
pia Opinin Consultiva 5/85 sobre la colegiacin obligatoria de
periodistas, estima que la primera de tales dimensiones, requie-
re, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por
tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y
a conocer la expresin del pensamiento ajeno (prrafo 64). Al
profundizar en el sentido y alcances de las dos dimensiones de la
libertad de expresin, la Corte afirma que
65. Sobre la primera dimensin del derecho consagrado en
el artculo mencionado, la individual, la libertad de expre-
sin no se agota en el reconocimiento terico del derecho
a hablar o escribir, sino que comprende adems,
inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apro-
piado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor
nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y
difusin del pensamiento y de la informacin son
indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilida-
des de divulgacin representa directamente, y en la misma
medida, un lmite al derecho a expresarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensin del derecho consa-
grado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es me-
nester sealar que la libertad de expresin es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones entre las personas;
comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus
puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a
Sobre la libertad de expresin hay pasajes interesantes tambin en las sentencias de
la Corte Interamericana del caso Ricardo Canese vs. Paraguay de agosto de 2004,
Herrera Ulloa de julio del mismo ao e Ivcher Bronstein de febrero de 2001 (en
referencia los dos ltimos sobre todo a medios de comunicacin y libertad de
expresin).
56 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano
comn tiene tanta importancia el conocimiento de la
opinin ajena o de la informacin de que disponen otros
como el derecho a difundir la propia.
67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual
importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea
para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresin en los trminos previstos por el artcu-
lo 13 de la Convencin.
Antes de terminar este apartado debe subrayarse algo obvio a
partir de la lectura de la norma constitucional aplicable: la prohibi-
cin de las campaas negativas solamente es aplicable a partidos y
candidatos. No por tanto a ciudadanos y organizaciones no guber-
namentales, a los que se les puede aplicar otro tipo de normas.
VIII. SANCIONES
El apartado D de la fraccin III del artculo 41 constitucional
es el ms breve de todos los que integran dicha fraccin (es tam-
bin el ltimo, dicho sea de paso). Su texto es el siguiente: Las
infracciones a lo dispuesto en esta Base (se refiere a la fraccin III
del artculo 41 constitucional) sern sancionadas por el Instituto
Federal Electoral mediante procedimientos expeditos, que po-
drn incluir la orden de cancelacin inmediata de las transmisio-
nes en radio y televisin, de concesionarios y permisionarios, que
resulten violatorias de la ley. Vamos a examinar las principales
cuestiones que suscita este apartado D.
En primer lugar dicho apartado supone una obligacin del
legislador para prever un rgimen sancionador para las conduc-
tas que vulneren o dejen de respetar las normas contenidas en la
fraccin III del artculo 41 constitucional. Cabe recordar que el
57 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
derecho administrativo sancionador est sujeto a reserva de ley,
por lo que tendr que ser el legislador el que prevea los supues-
tos tpicos que dan lugar a la conducta y las sanciones que les
resultan aplicables.
32
As lo ha entendido, de forma muy correc-
ta, la Sala Superior del TEPJF en la siguiente tesis:
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE
SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESA-
RROLLADOS POR EL DERECHO PENAL. Los principios conte-
nidos y desarrollados por el derecho penal, le son aplicables
mutatis mutandis, al derecho administrativo sancionador. Se
arriba a lo anterior, si se considera que tanto el derecho
administrativo sancionador, como el derecho penal son ma-
nifestaciones del ius puniendi estatal; de las cuales, el dere-
cho penal es la ms antigua y desarrollada, a tal grado, que
casi absorbe al gnero, por lo cual constituye obligada refe-
rencia o prototipo a las otras especies. Para lo anterior, se
toma en cuenta que la facultad de reprimir conductas consi-
deradas ilcitas, que vulneran el orden jurdico, es connatu-
ral a la organizacin del Estado, al cual el Constituyente
originario le encomend la realizacin de todas las activida-
des necesarias para lograr el bienestar comn, con las limi-
taciones correspondientes, entre las cuales destacan,
primordialmente, el respeto irrestricto a los derechos hu-
manos y las normas fundamentales con las que se construye
el estado de derecho. Ahora, de acuerdo a los valores que se
protegen, la variedad de las conductas y los entes que pue-
den llegar a cometer la conducta sancionada, ha establecido
32
Sobre el alcance de la reserva de ley y sobre los dems requisitos para la
imposicin de penas (y tambin de sanciones administrativas), puede verse Islas de
Gonzlez Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, El artculo 22 constitucional y las penas
en el Estado de derecho, Mxico, IIJ-UNAM, 2007.
58 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
dos regmenes distintos, en los que se pretende englobar la
mayora de las conductas ilcitas, y que son: el derecho penal
y el derecho administrativo sancionador. La divisin del de-
recho punitivo del Estado en una potestad sancionadora ju-
risdiccional y otra administrativa, tienen su razn de ser en
la naturaleza de los ilcitos que se pretenden sancionar y
reprimir, pues el derecho penal tutela aquellos bienes jurdi-
cos que el legislador ha considerado como de mayor tras-
cendencia e importancia por constituir una agresin directa
contra los valores de mayor envergadura del individuo y del
Estado que son fundamentales para su existencia; en tanto
que con la tipificacin y sancin de las infracciones adminis-
trativas se propende generalmente a la tutela de intereses
generados en el mbito social, y tienen por finalidad hacer
posible que la autoridad administrativa lleve a cabo su fun-
cin, aunque coinciden, fundamentalmente, en que ambos
tienen por finalidad alcanzar y preservar el bien comn y la
paz social. Ahora, el poder punitivo del Estado, ya sea en el
campo del derecho penal o en el del derecho administrativo
sancionador, tiene como finalidad inmediata y directa la pre-
vencin de la comisin de los ilcitos, ya sea especial, referi-
da al autor individual; o general, dirigida a toda la comunidad,
esto es, reprimir el injusto (considerado ste en sentido
amplio) para disuadir y evitar su proliferacin y comisin fu-
tura. Por esto, es vlido sostener que los principios desarro-
llados por el derecho penal, en cuanto a ese objetivo preventivo,
son aplicables al derecho administrativo sancionador, como
manifestacin del ius puniendi. Esto no significa que se deba
aplicar al derecho administrativo sancionador la norma positi-
va penal, sino que se deben extraer los principios desarrolla-
dos por el derecho penal y adecuarlos en lo que sean tiles y
pertinentes a la imposicin de sanciones administrativas, en
lo que no se opongan a las particularidades de stas, lo que
59 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
significa que no siempre y no todos los principios penales
son aplicables, sin ms, a los ilcitos administrativos, sino
que debe tomarse en cuenta la naturaleza de las sanciones
administrativas y el debido cumplimiento de los fines de una
actividad de la administracin, en razn de que no existe uni-
formidad normativa, sino ms bien una unidad sistmica, en-
tendida como que todas las normas punitivas se encuentran
integradas en un solo sistema, pero que dentro de l caben
toda clase de peculiaridades, por lo que la singularidad de
cada materia permite la correlativa peculiaridad de su regula-
cin normativa; si bien la unidad del sistema garantiza una
homogeneizacin mnima.
Sala Superior, tesis S3EL 045/2002.
Recurso de apelacin. SUP-RAP-022/2001.-Partido del Trabajo.-
25 de octubre de 2001.-Mayora de cuatro votos.-Ponente: Leonel
Castillo Gonzlez.-Disidentes: Alfonsina Berta Navarro Hidalgo,
Eloy Fuentes Cerda y Jos Fernando Ojesto Martnez Porcayo.-
Secretario: Jos Manuel Quistin Espericueta.
Al realizar en la prctica el mandato constitucional del inciso D
que estamos analizando, el legislador podr optar por imponer en
concreto un tipo de sancin cuya creacin est permitida constitu-
cionalmente, pero no es obligatoria para el Congreso de la Unin.
Me refiero a la sancin consistente en la orden de cancelacin in-
mediata de las transmisiones de radio y televisin, de concesiona-
rios y permisionarios, siempre que dichas transmisiones resulten
violatorias de la ley. En este punto la dificultad puede surgir, si es
que el legislador en efecto decide hacer uso de la habilitacin
legislativa que le otorga la Constitucin, al momento de detallar
lo que se debe entender por suspensin inmediata.
El sealamiento es importante en virtud de que dicha inme-
diatez podra colisionar con ciertas normas constitucionales. Por
ejemplo, en alguna de sus modalidades, la inmediatez podra
60 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
parecerse en cierta medida a la censura previa, que est prohibi-
da por el artculo 7 constitucional y por la Convencin Americana
de Derechos Humanos, entre otros ordenamientos. Recordemos
de forma sumaria que la censura previa tradicionalmente impli-
caba una prohibicin para la autoridad administrativa, que no
poda imponer la necesidad de contar con una autorizacin pre-
via para poder expresar o imprimir determinados documentos.
Censura previa era, desde este punto de vista, el hecho de tener
que contar con esa autorizacin.
Hoy en da, sin embargo, los tericos han ampliado ese con-
cepto de modo que actualmente por censura se entiende toda
forma de control o restriccin, tanto anterior como posterior a la
emisin del pensamiento, e incluye a las imposiciones ideolgi-
cas generadoras de sanciones motivadas por su incumplimien-
to.
33
De acuerdo con este concepto, pueden ser mltiples las
formas que adopte la censura. Badeni enumera prolijamente las
siguientes formas:
34
El monopolio de los medios de difusin; las subvenciones gu-
bernamentales a ciertos medios de difusin en detrimento de otros
y con el deliberado propsito de modificar o cercenar su lnea edito-
rial; la violacin del secreto profesional que asiste a los periodistas;
la difusin obligatoria de ciertas ideas, conceptos o acontecimien-
tos; la publicacin coactiva de cierta propaganda, noticia u opinin;
la prohibicin de crear nuevos medios de difusin; supeditar a la
autorizacin gubernamental el establecimiento de los medios de
comunicacin; los privilegios o restricciones impuestas por el go-
bierno para emplear la tecnologa de la comunicacin; las trabas
para la produccin o importacin de elementos necesarios para el
funcionamiento o la modernizacin de los medios tcnicos de co-
33
Badeni, Gregorio, Tratado de libertad de prensa, cit., p. 215.
34
Ibidem, p. 216.
61 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
municacin; la aplicacin de medidas fiscales que obstaculicen deli-
beradamente el normal funcionamiento de los medios de difusin, o
que persigan alentar o desalentar a ciertos medios o a ciertas ideas;
la presin coactiva sobre la orientacin y la informacin de los rga-
nos de difusin; la prohibicin de difundir ciertas ideas; la interven-
cin gubernamental de las empresas periodsticas; la intervencin
preventiva de cualquier autoridad pblica, inclusive la judicial; todo
procedimiento encaminado a estorbar o impedir la difusin de ideas;
toda disposicin que prohba una publicacin o establezca obligato-
riamente su contenido contra la voluntad del emisor; toda medida
fiscal discriminatoria para la actividad de la prensa; la exigencia de
una caucin para la cobertura de responsabilidades ulteriores.
Entre las formas tpicas de ejercer la censura, aparte de las ya
mencionadas en el prrafo anterior, se encuentra precisamente la
clausura de los medios de comunicacin
35
o el secuestro de las
publicaciones.
36
En este contexto, la sancin consistente en la suspensin in-
mediata (de ah la utilizacin del trmino inmediatez realizada
en prrafos anteriores) prevista en el inciso d de la fraccin III del
artculo 41 constitucional debera siempre ser posterior a la emi-
sin de que se trate, a fin de evitar el riesgo de que se convierta
en una especie de censura previa.
Alguien podra decir que de esa manera se rebaja la posible
eficacia de la sancin, puesto que el mensaje habra sido ya emi-
tido y, en alguna medida, habra alcanzado de esa manera su
objetivo. Puede que sea cierto este punto de vista y que la sus-
pensin posterior permita ciertos excesos. Pero creo que tales
35
Ibidem, pp. 233 y ss.
36
Ibidem, pp. 238 y ss. Para este autor, El secuestro y la prohibicin de venta
y circulacin de material periodstico informativo destinado a difundir hechos u
opiniones, es un acto de censura en la medida en que coarta al proceso de comunicacin
social (p. 240).
62 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
excesos son preferibles, frente a la mucho ms negativa atribu-
cin a una autoridad electoral para que decida por s misma y
bajo su nico criterio lo que los ciudadanos podemos ver o escu-
char en materia de propaganda poltica o de mensajes de parti-
dos y candidatos. Creo que en este contexto tiene sentido recordar
la frase de Cass Sunstein cuando afirma lo siguiente: El gobierno
no es tan digno de confianza cuando intenta controlar el discurso
que puede daar sus propios intereses; y cuando el discurso es
poltico, stos casi siempre entran en juego... tenemos motivos
de mayor peso para desconfiar de la regulacin gubernamental
cuando se trata de temas polticos.
37
Desde luego, las autorida-
des electorales no son el gobierno ni tienen, en principio, inte-
reses polticos, pero lo importante es ejercer un control sobre
todo tipo de autoridades, sean las que sean. En el Estado consti-
tucional se acepta la idea de que no hay poderes buenos y que,
en esa lgica, todos deben estar sometidos a fuertes limitacio-
nes, sobre todo cuando sus actos pueden entrar en colisin o
poner en peligro los derechos fundamentales.
Adems de lo anterior, la suspensin debe respetar el dere-
cho de audiencia de los afectados. El respeto de dicho derecho no
va en contra del mandato del propio inciso d) en el sentido de
que los procedimientos sancionatorios a cargo del Instituto Fe-
deral Electoral deben ser expeditos. La misma obligacin se la
asigna el artculo 17 constitucional a la imparticin de justicia y
nadie ha sostenido que los jueces puedan dejar de cumplir con el
derecho de audiencia. Por el contrario, si algo caracteriza a todo
procedimiento sancionador es precisamente la posibilidad de que
el posible afectado sea escuchado, pueda ofrecer pruebas, dichas
pruebas sean desahogadas y valoradas, y el rgano competente
37
Sunstein, Cass R., Repblica.com. Internet, democracia y libertad, Barcelona,
Paids, 2003, p. 147.
63 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
emita una resolucin en la que haga referencia a las cuestiones
planteadas por las partes. No se puede admitir que el apartado
d), en aras de lograr que los procedimientos sean expeditos, per-
mita que se sacrifiquen necesidades elementales de seguridad
jurdica.
Lo que s impone el apartado d) es la necesidad de construir
con mucho cuidado el procedimiento en cuestin, a fin de que
pueda lograr sus objetivos. Lo ideal sera contar con un procedi-
miento sumamente rpido, en alguna medida desformalizado,
pero que permitiera dejar a salvo los derechos fundamentales de
los interesados. El reto no es menor, pero tampoco es algo que
no se haya hecho antes, tanto en Mxico como en otros pases.
IX. PUBLICIDAD GUBERNAMENTAL
Para terminar, haremos referencia al contenido de dos normas
constitucionales que se incorporaron al texto de la Carta Magna como
parte del proceso de la reforma electoral del ao 2007 y que se refie-
ren a ciertas modalidades o prohibiciones para la publicidad guberna-
mental. Nos referimos al segundo prrafo del inciso C de la fraccin III
del artculo 41 constitucional y al prrafo sexto del artculo 134 de la
propia Carta Magna.
Hay muchas explicaciones acerca del destino que se le debe dar al
gasto pblico. Es un tema que resulta central para legitimar las atribu-
ciones de cualquier Estado para cobrarles impuestos a sus ciudada-
nos. Dichos ciudadanos pueden preguntar, con razn, para qu van a
servir esos impuestos, qu destino se les dar a los recursos que el
Estado nos quita. Las mejores respuestas tienen que ver con la satis-
faccin de necesidades generales, consistentes por ejemplo en la pro-
visin de servicios de salud, educativos, de seguridad social, de
seguridad pblica, de vivienda y, en general, con el deber del Estado
de realizar todas las acciones que aseguren el disfrute ms amplio y
64 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
completo de los derechos fundamentales. El tema es tan importante
para el Estado constitucional que aparece incluso en uno de sus docu-
mentos fundadores; en efecto, en el artculo 14 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se dispuso lo si-
guiente: Todos los ciudadanos tienen el derecho de verificar por s
mismos o por sus representantes la necesidad de la contribucin p-
blica, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar la
cuota, la base, la recaudacin y la duracin.
Obviamente, en este esquema encaja con enorme dificultad (si es
que encaja) el hecho de que los recursos pblicos se gasten en publici-
dad gubernamental, que muchas veces ni siquiera tiene carcter
institucional, sino que sirve nada ms que para la promocin personal
de un gobernante que quiere prolongar su carrera poltica y que, para
tal efecto, no tiene empacho en utilizar al erario pblico.
No solamente en Mxico hemos podido atestiguar ese fenmeno.
Parece algo omnipresente en muchos sistemas de democracia inci-
piente o dbil en Amrica Latina. Responde en parte a una conocida
tendencia regional que privilegia la personalizacin de la poltica por
encima de la visin institucional.
Como quiera que sea, merecen el mayor aplauso las disposicio-
nes citadas de los artculos 41 y 134 constitucionales, ya que a travs
de ellas se prohben las campaas de publicidad gubernamental en
periodos electorales (segn el artculo 41, fraccin tercera, apartado C,
prrafo segundo) y en todo tiempo la publicidad personalizada, por
llamarle de algn modo (segn el artculo 134).
Para efectos de la competencia electoral ambas normas son de la
mayor relevancia. La primera porque resuelve un desequilibrio que se
hubiera creado a favor del partido en el gobierno si se limitase sola-
mente la posibilidad de que los partidos polticos accedieran a medios
de comunicacin. Los partidos veran limitadas sus posibilidades, pero
el gobierno podra hacerse promocin y, de esa manera, ayudar indi-
rectamente a los candidatos de su misma formacin poltica. La prohi-
bicin del artculo 41 genera un equilibrio importante y racionaliza el
65 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
uso de los medios de comunicacin durante las campaas frente a
todos los actores polticos.
La disposicin del artculo 41 abarca a los rganos de todos los
niveles de gobierno y a los entes autnomos, de forma que cubre todo
el espectro del Estado mexicano.
La norma en cuestin acepta tres excepciones a la prohibi-
cin de transmitir publicidad durante los periodos electorales:
a) la publicidad de las propias autoridades electorales cuando
realicen campaas informativas (por ejemplo, campaas de pro-
mocin del voto); b) las campaas que se refieran a servicios
educativos y de salud, y c) las campaas sobre proteccin civil,
pero solamente en el caso de que se presente una emergencia
que las justifique.
Respecto de la disposicin del artculo 134, en su prrafo
sexto, abarca cualquier periodo de tiempo, por lo que no debe
entenderse que est limitada a los procesos electorales. Ordena
que toda publicidad gubernamental tenga carcter institucional,
de tal forma que no incluya nombres, imgenes, voces o smbo-
los que impliquen una promocin personalizada de cualquier fun-
cionario pblico. De esta manera se reconduce la legitimidad del
gasto pblico en campaas de informacin a travs de los me-
dios de comunicacin, as como indirectamente la legitimi-
dad del cobro de impuestos, en los trminos en los que se hizo la
explicacin correspondiente en los prrafos anteriores.
Adems de regir en todo tiempo, la prohibicin es aplicable
a todo tipo de publicidad, con independencia del formato en que
sea transmitida. Esto significa que la norma constitucional es
aplicable a las campaas que se realicen en televisin, radio, prensa
escrita, internet, cine, en publicaciones oficiales (informes de go-
bierno, revistas gubernamentales), volantes, psters, etctera. El
trmino propaganda, como lo enfatiza con acierto el propio
prrafo sexto del artculo 134, debe entenderse como referido a
cualquier modalidad de comunicacin social.
66 La libertad de expresin en materia electoral
TEMAS SELECTOS DE
La norma del artculo 134 tiene un evidente impacto en mate-
ria electoral, ya que impide que quienes se desempean como fun-
cionarios pblicos utilicen la visibilidad que les puede dar la
propaganda gubernamental para partir con ventaja al inicio de una
campaa electoral. Es algo que no ha sido extrao en los ltimos
aos dentro la poltica mexicana, pero que la reforma de 2007 con
gran acierto corta de raz. Quienes aspiren a ser conocidos por los
ciudadanos, mientras ocupen un cargo pblico, debern buscar
formas de difusin de su imagen y de su trabajo que sean ajenas a
la publicidad gubernamental o pblica. Es un gran acierto del po-
der reformador de la Constitucin haber incluido esta norma. Ha-
br que esperar que el rgimen sancionador correspondiente (que
debe existir por mandato del prrafo sptimo del propio artculo
134) sea eficaz y sirva para castigar ejemplarmente a quien quiera
saltarse el mandato constitucional.
De esta manera terminamos con el repaso de las principa-
les cuestiones que suscita la reforma electoral a la Constitucin
del ao 2007, relacionadas con el derecho fundamental a la li-
bertad de expresin. El balance de dicha reforma, a la luz del
citado derecho fundamental, creo que puede ser positivo, si bien
es cierto que existen ciertos aspectos sobre los que habr que
ser muy rigurosos en la aplicacin que hagan los rganos co-
rrespondientes. En todo caso tal aplicacin deber estar acom-
paada y vigilada por la opinin pblica, a cuya formacin se
dirigen las normas que permiten la creacin de un debate pbli-
co abierto, robusto y desinhibido, para recuperar la ya citada y
todava insuperada frmula del juez William Brennan Jr. en la
sentencia New York Times versus Sullivan.
67 Miguel Carbonell
DERECHO ELECTORAL
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solamente las referencias ms importantes, con especial atencin en las que se han
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La libertad de expresin en materia electoral
es el cuaderno nm. 3 de la serie
Temas selectos de derecho electoral.
Se imprimi en julio de 2008
en la Coordinacin de Informacin, Documentacin
y Transparencia del TEPJF
Carlota Armero 5000, Colonia CTM Culhuacn,
Delegacin Coyoacn, Mxico, D.F., C.P. 04480.
Su tiraje fue de 1,300 ejemplares.

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