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Las funciones econmicas del derecho

por Germn Coloma (*)
Resumen:
La tesis de este trabajo es que la funcin econmica bsica del derecho es definir el sistema
econmico que rige en la sociedad y organizar el funcionamiento de dicho sistema. Bajo esta perspectiva, el
anlisis econmico del derecho consiste en el estudio y la evaluacin de las normas jurdicas desde el punto de
vista de sus funciones econmicas. Esto permite clasificar a las normas jurdicas segn el tipo de rgimen
econmico que ayuden a organizar, y a las ramas de la economa segn el tipo de normas que estudien.
Tambin permite reconocer que casi todo el anlisis econmico mezcla elementos de anlisis econmico del
derecho con otros destinados a analizar el entorno y las conductas de los agentes econmicos. Desde el punto
de vista de su relacin con la teora jurdica, esta manera de visualizar econmicamente el derecho puede ser
compatible con el positivismo, el iusnaturalismo y el realismo. Esta compatibilizacin se logra mediante una
reformulacin de los objetivos del anlisis econmico del derecho, que excluye el llamado anlisis positivo
de las estructuras jurdicas pero incluye la consideracin de problemas de equidad impersonal e
interpersonal.
Clasificacin del JEL: K00, P00.
Descriptores: sistemas econmicos, sistema jurdico, anlisis econmico del derecho.
La tesis de este trabajo es que la funcin econmica bsica del derecho es definir el
sistema econmico que rige en la sociedad y, una vez definido ste, proveer a la misma de
normas que organicen el funcionamiento del sistema en cuestin. Bajo esta perspectiva, el
anlisis econmico del derecho consiste en el estudio de las normas jurdicas desde el punto
de vista de sus funciones econmicas, sea mediante la descripcin del modo en el que
dichas normas operan o de la evaluacin de las mismas desde el punto de vista de su
capacidad de obtener un determinado objetivo econmico.
A nuestro entender, esta manera de visualizar las funciones econmicas del derecho
y de encarar el anlisis econmico del mismo tiene la ventaja de que puede ser aplicada
desde distintas perspectivas en lo que atae al origen del derecho, a la concepcin que se
tenga respecto del mismo, y al tipo de anlisis econmico que se quiera hacer. La misma

(*) Universidad del CEMA, Av. Crdoba 374, (1054) Buenos Aires, Argentina. Telfono: 54-11-4314-2269.
Fax: 54-11-4314-1654. Correo electrnico: gcoloma@cema.edu.ar. Agradezco los aportes de J orge Streb,
Leticia Campos, y dos comentaristas annimos.
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conduce naturalmente a reconocer que buena parte del anlisis que se efecta en cualquier
rea del conocimiento econmico es en rigor anlisis econmico del derecho, pero lleva
tambin a visualizar que el papel de la teora econmica dentro del anlisis del derecho est
limitado a un conjunto de funciones y no puede tener por lo tanto un carcter totalizador.
Estas dos conclusiones a las que se llega con este enfoque, nos parece, pueden servir para
disminuir considerablemente las reticencias que el anlisis econmico del derecho ha
generado tanto en el campo de la teora jurdica (que suele verlo como una metodologa
extraa a la naturaleza de los fenmenos jurdicos) como de la teora econmica (que suele
verlo como una aplicacin demasiado alejada del objeto de la economa).
A fin de desarrollar la tesis sustentada en el presente trabajo, el mismo se organizar
de la siguiente manera. En la seccin 1 expondremos la idea de que los sistemas
econmicos estn definidos por sistemas jurdicos, y que dichos sistemas jurdicos son
tambin los que establecen las distintas porciones de actividad en las cuales se aplican los
diferentes regmenes econmicos. En la seccin 2 relacionaremos el anlisis de las
funciones econmicas de los diferentes grupos de normas jurdicas con las distintas reas
del conocimiento econmico, y veremos en qu sentido cualquier anlisis econmico tiene
casi siempre un componente de anlisis econmico del derecho mezclado con un
componente que se refiere a aspectos no jurdicos. En la seccin 3 encararemos el tema de
cmo el anlisis econmico puede ser aplicado a las distintas concepciones acerca del
derecho (positivista, iusnaturalista, realista), segn cul sea la perspectiva de anlisis que se
adopte (positiva, normativa). La seccin 4, finalmente, resumir las conclusiones de todo el
trabajo.
1. Sistemas econmicos y jurdicos
Los sistemas econmicos pueden definirse como los distintos modos en los cuales
se organiza una economa, en especial en lo que se refiere al papel del Estado y al papel de
los agentes privados en las distintas decisiones econmicas. Desde un punto de vista global,
3
los sistemas econmicos implican la existencia de ciertas relaciones funcionales entre una
serie de elementos tales como recursos (capital, trabajo, tecnologa, recursos naturales) y
agentes econmicos (familias, empresas, gobiernos), que se manifiestan a travs de
instituciones que establecen ciertos derechos y obligaciones a tales agentes econmicos, y
de procesos (de informacin, incentivos y decisiones) que dichos agentes llevan a cabo.
En su trabajo sobre descripcin y comparacin de sistemas econmicos, Koopmans
y Montias (1971) hacen una distincin entre cuatro tipos de elementos de una economa:
entorno, sistema, acciones y resultados. Su idea es que los resultados (por ejemplo, el
consumo, el ingreso, el crecimiento, etc) son una funcin de los otros tres elementos, dentro
de los cuales est el sistema econmico pero tambin estn el entorno (es decir, los recursos
mencionados en el prrafo anterior) y las acciones (es decir, el comportamiento de los
agentes econmicos).
Los sistemas econmicos suelen clasificarse de acuerdo con dos criterios bsicos: la
propiedad de los recursos y la forma de asignar los mismos. Siguiendo a Holesovsky
(1977), diremos que el criterio basado en la propiedad clasifica a los sistemas econmicos
de acuerdo a ... cmo estn distribuidos los distintos poderes de decisin entre los agentes
econmicos, en tanto que el criterio basado en la forma de asignar los recursos los clasifica
segn ... el modo en el cual se constituyen los procesos de informacin, incentivos y
decisiones y de cmo dichos procesos se relacionan entre s, a fin de integrar a los
participantes del sistema dentro de estructuras institucionalizadas de actividad econmica
coherente
1
.
Cada una de las clasificaciones mencionadas en el prrafo anterior implica la
aparicin de distintas categoras de sistemas econmicos. La clasificacin basada en la
propiedad de los recursos, por ejemplo, puede aplicarse tanto al capital como al trabajo, y
distinguir entre sistemas en los cuales la propiedad es individual, grupal o colectiva (y,
dentro de estos ltimos, entre sistemas con y sin Estado). La mayor parte de la literatura
sobre sistemas econmicos comparados, sin embargo, se concentra en distinguir entre
4
sistemas en los cuales la propiedad del capital es estatal o privada, usando la expresin
socialismo para los primeros y capitalismo para los segundos. La clasificacin basada
en la forma de asignar recursos, por su parte, hace hincapi en la diferencia entre sistemas
centralizados y descentralizados, dentro de los cuales tienen relevancia el uso de procesos
jerrquicos (en el caso de los sistemas centralizados) y de mecanismos de mercado (en el
caso de los descentralizados)
2
.
Las clasificaciones de los sistemas econmicos pueden cruzarse dando lugar a
diferentes combinaciones. Tomando como base las categoras principales enunciadas en el
prrafo anterior, resulta posible concebir sistemas econmicos de socialismo centralizado,
socialismo descentralizado (tambin llamado socialismo de mercado), capitalismo
centralizado (tambin conocido como capitalismo planificado o capitalismo regulado) y
capitalismo descentralizado. Estas categoras suelen usarse en el anlisis de los sistemas
econmicos reales como estilizaciones aproximadas respecto de la organizacin de las
diferentes economas, ubicando a las distintas sociedades (y a las distintas pocas de dichas
sociedades) ms cerca de una de dichas categoras y ms lejos de las otras. Tambin sirven
para efectuar estudios comparativos tericos de los resultados que pueden obtenerse con los
distintos sistemas, analizando dimensiones tales como la eficiencia y la equidad. Sin
embargo, los sistemas econmicos que se observan en la realidad son siempre mezclas de
estos sistemas puros, ya que se refieren a economas en las que coexisten sectores en los
cuales los activos son de propiedad privada con otros en los cuales la propiedad es estatal y,
dentro de tales sectores pblico y privado, las decisiones se toman utilizando
procedimientos que implican mayor o menor centralizacin.
Retornando a la idea ms general de un sistema econmico como un conjunto de
instituciones y de procesos que sirven para generar o inducir conductas por parte de los

1
Holesovsky (1977), captulo 3.
2
En el caso de los procesos jerrquicos, la literatura sobre sistemas econmicos comparados suele usar la
expresin planificacin central. Esta expresin resulta sin embargo ms acotada que la de proceso
jerrquico, ya que esta ltima tiene tambin implcita la toma de decisiones que no son necesariamente de
planificacin (tales como decisiones operativas, de informacin, de supervisin, etc).
5
agentes que actan en una economa, surge con claridad que los sistemas econmicos son
en rigor sistemas normativos, en el sentido de que estn constituidos bsicamente por
normas o reglas de organizacin y conducta. Algunos autores (por ejemplo, Koopmans y
Montias, 1971) incluyen dentro de estas normas y reglas a todas las instituciones,
estructuras organizativas, leyes, tradiciones, creencias, actitudes, valores y tabes existentes
dentro de una sociedad que afectan directa o indirectamente sus conductas y resultados
econmicos. Para los temas que ms interesan a la clasificacin de los sistemas econmicos
contemporneos, sin embargo, la casi totalidad de las normas y reglas incluidas en dicha
definicin tienen un carcter jurdico, es decir, estn determinadas por el derecho vigente en
el pas de que se trate. Puede de este modo afirmarse que, al menos en lo que atae a sus
caractersticas bsicas, los sistemas econmicos observables en las distintas economas
estn determinados directamente por los sistemas jurdicos que rigen en las mismas. Desde
esa perspectiva, por ende, cada sistema econmico puede verse como una proyeccin de un
sistema jurdico determinado.
Siguiendo el anlisis que al respecto efecta Nino (1980), diremos que los sistemas
jurdicos son sistemas de enunciados de carcter normativo, coactivo e institucionalizado.
Por sistema normativo se entiende un sistema formado bsicamente por normas, es decir,
por enunciados que correlacionan diferentes circunstancias con consecuencias tales como la
permisin, prohibicin u obligatoriedad de ciertas acciones. Para que el sistema sea adems
coactivo, debe darse que contemple la existencia de sanciones por incumplimiento de sus
normas. Finalmente, para que est institucionalizado es necesario que establezca
autoridades u rganos encargados de operar el sistema (por ejemplo, rganos legislativos,
judiciales, administrativos, etc).
Un conjunto de enunciados de carcter normativo, coactivo e institucionalizado, sin
embargo, slo ser un sistema si sus componentes tienen cierta integracin entre s, en el
sentido de conformar un todo ms o menos ordenado. En la teora jurdica esto se identifica
con la idea de un ordenamiento jurdico, dentro del cual existen normas superiores e
6
inferiores
3
. En la mayora de los sistemas jurdicos modernos, por ejemplo, este
ordenamiento se basa en la existencia de una norma superior a las dems (la constitucin
del estado de que se trate), por debajo de la cual se escalona el resto de las normas (leyes,
decretos, resoluciones, decisiones judiciales, etc). Interpretada desde el punto de vista de
sus funciones econmicas, la constitucin suele tener el papel de definir el sistema
econmico bsico dentro del cual se desarrollan la mayor parte de las actividades de una
sociedad. Hay as constituciones que pueden catalogarse como capitalistas
descentralizadas, otras que resultan ser socialistas centralizadas, y eventualmente podra
haber tambin constituciones que cayeran dentro de los otros dos sistemas definidos
anteriormente (capitalismo regulado o socialismo de mercado).
La forma en la cual la constitucin define el sistema econmico bsico dentro del
cual van a desarrollarse las actividades de una sociedad tiene que ver con ciertas reglas por
omisin, que establecen qu rgimen econmico corresponde aplicar en ausencia de una
norma legal especfica. Esto abre la posibilidad de que, por medio de leyes o conjuntos de
normas que se encuentren por debajo de la constitucin (o, eventualmente, por normas que
tambin formen parte de la constitucin) se establezcan casos particulares en los cuales se
adopten soluciones propias de un sistema econmico diferente. Podra acaecer, por ejemplo,
que en un sistema econmico que bsicamente se ubica dentro del capitalismo
descentralizado existan sectores (ciertos servicios pblicos, ciertas actividades relacionadas
con la provisin de bienes pblicos, etc) para los cuales se establezca la obligatoriedad de la
propiedad pblica de los medios de produccin, de la asignacin centralizada, o de ambas.
Inversamente, dentro de un sistema econmico ubicado en la zona del socialismo
centralizado podran existir sectores (ciertas actividades comerciales, agropecuarias o de
servicios personales, por poner los ejemplos ms habituales) para los cuales se permita la
propiedad privada de los medios de produccin, la asignacin descentralizada, o ambas.
Inclusive podra haber sistemas en los cuales estas excepciones sean tan amplias que se
vuelva difcil saber en qu sistema econmico encaja verdaderamente el ordenamiento

3
Vase, por ejemplo, Cosso Daz (1997), captulo 1.
7
jurdico vigente, o sistemas en los cuales la constitucin establece por omisin un sistema
(digamos, el capitalismo descentralizado) y las leyes avanzan luego acotando cada vez ms
el conjunto de actividades que caen dentro de dichas reglas generales, generando porciones
muy grandes del sistema jurdico en las cuales imperan regmenes econmicos distintos.
Es por eso til, a los efectos de identificar el sistema econmico vigente a la luz de
su relacin con el sistema jurdico, evaluar el peso relativo de las distintas normas
clasificndolas de acuerdo con el rgimen econmico que implcitamente sostienen. Tal
como veremos en la seccin siguiente, esta clasificacin tiene cierta relacin con las
diferentes ramas del conocimiento jurdico, si bien es raro encontrar reas cuyas normas
slo sean congruentes con un sistema y no estn contaminadas para nada con elementos de
otros sistemas. En un intento por depurar estas normas y hacerlas totalmente compatibles
con nuestra clasificacin de los sistemas econmicos, de aqu en adelante dividiremos al
derecho en tres porciones diferentes: derecho privado propiamente dicho, derecho pblico
propiamente dicho, y derecho regulatorio. En el primer concepto incluiremos a la porcin
del derecho cuya funcin econmica es organizar la parte de la economa que funciona bajo
un rgimen de capitalismo descentralizado, en el segundo a la porcin cuya funcin es
organizar la parte de la economa que funciona bajo un rgimen de socialismo centralizado,
y en el tercero a la porcin que intenta organizar a la parte de la economa que funciona
bajo un rgimen de capitalismo regulado. No parece haber, en cambio, una parte del
derecho especialmente pensada para organizar actividades que se efecten bajo un rgimen
de socialismo de mercado. Las mismas, si es que existen, suelen regirse por una
combinacin de normas de derecho privado y de derecho pblico, que operan
simultneamente sobre distintos aspectos de las actividades en cuestin.
8
2. reas del conocimiento jurdico y econmico
Tal como hemos expuesto en el final de la seccin anterior, resulta posible clasificar
a las normas jurdicas segn su impacto sobre el sistema econmico en tres categoras que
hemos denominado derecho privado propiamente dicho, derecho pblico propiamente
dicho, y derecho regulatorio. En lneas generales, estas categoras tienen que ver con reas
especficas del conocimiento jurdico, que en muchos pases han sido codificadas,
separadas en fueros y definidas como materias especficas de las currculas universitarias.
Dentro del derecho privado propiamente dicho, por ejemplo, se encuentra la mayor parte
del derecho civil y comercial, y algunas porciones de otras reas ms especializadas tales
como el derecho laboral, el derecho agrario, etc. Dentro del derecho pblico propiamente
dicho, por su parte, incluiremos a la mayor parte del derecho administrativo (la que se
refiere a la organizacin de los organismos pblicos), al derecho tributario, al derecho fiscal
y al derecho procesal. Por ltimo, dentro del derecho regulatorio se incluyen bsicamente
las reas que tienen que ver con la actividad del Estado como regulador del sector privado,
tales como el derecho de los servicios pblicos, el derecho ambiental, el derecho de las
regulaciones financieras, el derecho de la competencia, etc.
La principal caracterstica que tiene el derecho privado propiamente dicho como
elemento constitutivo de un sistema econmico capitalista descentralizado (o de la porcin
de un sistema econmico cualquiera que opere bajo un rgimen capitalista descentralizado)
es establecer las reglas generales dentro de las cuales los agentes privados pueden operar los
mecanismos descentralizados de la economa. Dichas reglas generales implican la
organizacin de dos instituciones bsicas: el mercado y la responsabilidad civil. La primera
de dichas instituciones consiste esencialmente en una serie de normas que establecen
derechos de propiedad (sobre activos tangibles e intangibles) y criterios para transferir
dichos derechos o para crear derechos personales basados directa o indirectamente en tales
derechos de propiedad (derecho contractual). A travs de ello se pueden establecer criterios
respecto de quines son los oferentes de los diferentes bienes o servicios que se comercian
9
en una sociedad y qu deben hacer los demandantes para obtener dichos bienes o servicios,
posibilitando la transferencia de los recursos desde usos menos valorados a usos ms
valorados y la creacin de riqueza a travs de la transformacin de dichos recursos en
bienes y servicios.
Al revs del mercado, la institucin de la responsabilidad civil consiste
esencialmente en una serie de normas que establecen obligaciones de indemnizar cuando se
han vulnerado ciertos derechos subjetivos de difcil o imposible transferencia a travs del
mecanismo de mercado (derechos de no sufrir daos ocasionados por accidentes,
incumplimientos contractuales, etc). Siguiendo el criterio de Calabresi y Melamed (1972),
diremos que la responsabilidad civil es una forma alternativa de proteger ciertos derechos
que pueden ser apropiados por terceras personas sin el consentimiento de quien posee
originalmente el derecho, y que se justifica para ciertas situaciones en las cuales los costos
de transaccin son elevados. La institucin de la responsabilidad civil, por lo tanto, puede
verse como un mecanismo descentralizado que en cierto modo sustituye o complementa al
mercado, generando transferencias a posteriori de la apropiacin de los derechos. As, por
ejemplo, su existencia sirve para que una persona que ha provocado un accidente pueda
pactar con la vctima de dicho accidente una transaccin por la cual renuncie a su derecho
de indemnizacin judicial, y en dichas transacciones pueden intervenir tambin compaas
de seguros que compren y vendan dichas obligaciones de indemnizar y dichos derechos a
ser indemnizado.
El derecho pblico propiamente dicho se ocupa en cambio de las normas que
establecen la organizacin de las actividades encaradas directamente por el Estado, a travs
de criterios de tipo jerrquico o centralizado. Muchas veces estas normas tienen un impacto
directo sobre ciertos agentes econmicos privados (proveedores y contratistas del Estado,
empleados pblicos, contribuyentes impositivos, partes en los procesos judiciales,
beneficiarios de los servicios prestados por el Estado, etc) pero su objetivo es bsicamente
fijar criterios que el Estado impone respecto de actividades que l mismo encara dentro del
rea de la economa que opera bajo un rgimen de socialismo centralizado (sea porque se
10
es el sistema econmico bsico o porque la actividad en cuestin ha quedado
especficamente reservada a la rbita estatal).
En lo que se refiere al derecho regulatorio, por su parte, el mismo est constituido
por normas que implican una intervencin del Estado en actividades encaradas por agentes
econmicos privados, como opuestas a las actividades encaradas directamente por el Estado
que son objeto del derecho pblico propiamente dicho. En un trabajo anterior hemos
subdividido al derecho regulatorio en una parte referida a la regulacin directa y otra
referida a la regulacin indirecta
4
. La primera de ellas implica la realizacin de actividades
de carcter permanente por las cuales el Estado reemplaza a los agentes privados en la toma
de ciertas decisiones (por ejemplo, la fijacin de precios en la regulacin de los servicios
pblicos, la fijacin de estndares de emisin en la regulacin ambiental, etc). La
regulacin indirecta, en cambio, implica una intervencin excepcional que solo se
desencadena cuando se producen ciertos hechos especficamente establecidos por las
propias normas (por ejemplo, prcticas anticompetitivas, situaciones de concurso o quiebra,
violaciones a las normas de trnsito, etc) y en las cuales la intervencin del Estado es
espordica y limitada a tratar el hecho que la gener. Ambos tipos de regulacin, sin
embargo, son susceptibles de ser incluidos dentro del concepto jurdico de poder de
polica, entendido como el conjunto de limitaciones a las actividades privadas, por parte de
una autoridad pblica y en el inters pblico.
En virtud de las ideas expuestas, la clasificacin de una porcin del conocimiento
jurdico dentro del derecho privado propiamente dicho, del derecho pblico propiamente
dicho o del derecho regulatorio slo puede hacerse de manera aproximada. Resulta posible
que en un mismo cuerpo normativo (digamos, en una misma ley) convivan disposiciones
que encajen dentro de distintas clasificaciones, y tengan por lo tanto efectos sobre distintas
partes del sistema econmico. Esto no implica que dichas disposiciones sean incongruentes
entre s, ya que podran ser necesarias para ordenar distintas facetas de una misma
actividad. Tomemos el ejemplo concreto de una ley de patentes de invencin, como puede
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ser la ley 24.481 que rige en la Repblica Argentina. Una ley de este tipo es bsicamente un
cuerpo de normas destinado a establecer derechos de propiedad intelectual sobre las
invenciones de productos y procedimientos industriales, permitiendo que quienes posean
tales derechos puedan transferirlos, cederlos mediante contratos de licencia, e impedir que
terceros se aprovechen de los mismos sin su consentimiento. Esto enmarca claramente a
esta legislacin dentro del derecho privado propiamente dicho. Sin embargo, la ley
argentina de patentes (y, de hecho, cualquier ley de patentes) tambin tiene disposiciones
que entran dentro de la definicin de derecho regulatorio y otras que se incluyen dentro del
derecho pblico propiamente dicho. La disposicin regulatoria ms clara es la que establece
una duracin de la patente (veinte aos en la legislacin argentina). Las disposiciones de
carcter pblico son, entre otras, las que estipulan las funciones de la autoridad de
aplicacin de la ley (en la Argentina, del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial) y las
que establecen los procedimientos a seguir para la inscripcin, reconsideracin y otros
trmites relativos al reconocimiento de los derechos del inventor.
Una alternativa distinta a la adoptada en este trabajo para clasificar al derecho segn
su contenido econmico consiste en incluir a las normas jurdicas que tienen una mayor
relacin con la economa dentro del concepto de derecho econmico. Tradicionalmente,
se incluye bajo esta denominacin a aquellas normas que se refieren a las actividades de las
empresas comerciales e industriales, con lo cual muchas veces dicha expresin aparece
utilizada como un sinnimo de derecho comercial. Algunos autores distinguen sin
embargo un derecho civil econmico de un derecho pblico econmico, incluyendo
dentro del primer grupo a las normas relativas a contratos, responsabilidad civil,
sociedades, etc, y dentro del segundo a las normas relativas a impuestos, regulaciones
financieras, etc
5
. Una nocin ms acotada es la que emplea Olivera (1980), que define al
derecho econmico como un ... sistema de normas jurdicas que, en un rgimen de
economa dirigida, regulan las actividades de mercado de las empresas y otros agentes

4
Vase Coloma (2001), captulo 8.
5
Vase, por ejemplo, Dez-Picazo (1970), captulo 1.
12
econmicos para realizar metas y objetivos de poltica econmica. En dicha concepcin,
por lo tanto, entraran dentro del derecho econmico todas aquellas normas que implican
una intervencin del Estado en el funcionamiento de los mercados, con el objetivo de
influir sobre el comportamiento que tales mercados tendran de no existir dichas
regulaciones
6
.
As como las reas del derecho que tienen impacto sobre la estructura y el
funcionamiento de la economa son numerosas, las reas del conocimiento econmico
dedicadas al estudio de las normas jurdicas son tambin variadas. La rama de la economa
que estudia los efectos del sistema jurdico en su integridad es la que se refiere al anlisis de
los sistemas econmicos comparados, en tanto algunas reas del derecho son en ciertos
casos objeto de ramas especializadas del conocimiento econmico. Al respecto resulta til
la clasificacin efectuada entre derecho privado propiamente dicho, derecho pblico
propiamente dicho y derecho regulatorio. Una parte importante de este ltimo constituye el
objeto de la economa de la regulacin, nombre dentro del cual suelen encuadrarse el
anlisis econmico de los servicios pblicos, las externalidades ambientales, la defensa de
la competencia, etc. En cuanto al derecho pblico propiamente dicho, la rama de la
economa cuyo objeto est ms directamente asociado es las finanzas pblicas, que estudian
el proceso de ingreso-gasto desde el punto de vista del cumplimiento de los objetivos
bsicos del Estado (asignacin de recursos, distribucin del ingreso y estabilizacin
econmica)
7
. Por ltimo, el derecho privado propiamente dicho es lo que constituye la
mayor parte del objeto de anlisis de la rama de la economa conocida comnmente como
law and economics, la cual, pese a su denominacin aparentemente ms inclusiva, se
limita en general al estudio de temas que tienen que ver con derechos de propiedad,
contratos y responsabilidad civil (y, a veces, derecho penal y derecho procesal)
8
.

6
Ntese que las reseadas son tan slo algunas de las perspectivas adoptadas por la doctrina para aproximarse
al fenmeno del derecho econmico. Para otros enfoques relevantes dentro del pensamiento jurdico
latinoamericano, puede consultarse a Grau (1981), Cuadra y Kaplan (1977) y Correas (1999).
7
Al respecto, vase Musgrave y Musgrave (1989), captulo 1.
8
Estos son en rigor los campos que encararon los trabajos fundacionales del rea de anlisis econmico del
derecho, entre los cuales sobresalen los de Coase (1960) y Becker (1968).
13
El resto de las ramas de la economa representan casi en su totalidad mezclas entre
conocimientos que pueden considerarse anlisis de normas jurdicas y conocimientos que
implican anlisis de otros elementos que hacen a la ocurrencia de los fenmenos
econmicos (como pueden ser el entorno y las acciones de los agentes econmicos). As, la
economa monetaria, la economa laboral, la economa internacional y la economa
industrial, por poner algunos ejemplos, son todas reas del conocimiento econmico cuyo
objeto de estudio es el efecto que sobre ciertas porciones de la actividad econmica tienen
el entorno, el comportamiento de los agentes econmicos y las normas que enmarcan cierta
actividad o la regulan de alguna manera. Tanto el entorno como el comportamiento de los
agentes econmicos son elementos que caen fuera del anlisis de las funciones econmicas
del derecho, no as las normas jurdicas (que son propiamente el objeto de estudio de dicho
anlisis).
Tomemos como ejemplo de lo dicho la teora de los mercados oligoplicos, que
constituye el ncleo bsico de lo que se conoce como economa u organizacin industrial.
La parte de esta teora que estudia los efectos del nmero de empresas o de la diferenciacin
de productos sobre el equilibrio de mercado puede considerarse bsicamente como un
anlisis del entorno. Por otro lado, la teora del oligopolio dedica buena parte de su anlisis
a estudiar el comportamiento de las empresas que actan en los mercados, a travs de temas
tales como la competencia en precios o en cantidades, el liderazgo de precios, la colusin,
las decisiones de entrada y salida, etc. Todo ello representa una parte de la teora que es
independiente del anlisis de las normas jurdicas que organizan o regulan los mercados, si
bien en algn sentido presupone una determinada organizacin y regulacin. Sin embargo,
cuando la teora del oligopolio analiza el efecto que tienen sobre los mercados la existencia
de barreras legales a la entrada (por ejemplo, patentes de invencin, requisitos de
autorizacin, aranceles a productos importados, etc) u otras normas regulatorias (controles
de precios, leyes de defensa de la competencia, etc) o pblicas (leyes impositivas, leyes que
crean y organizan las actividades de empresas pblicas, etc), entonces el objeto de la teora
pasa a ser explicar y, en algunos casos, evaluar el efecto de determinadas normas
14
jurdicas sobre el equilibrio de mercado, con lo cual estamos propiamente en presencia de
una forma de anlisis econmico del derecho.
3. Enfoques de la teora jurdica y econmica
Cuando en las secciones anteriores hicimos referencia al derecho como objeto de
estudio de ciertas ramas del conocimiento econmico, utilizamos la expresin derecho
como sinnimo de sistema jurdico, entendiendo por tal al conjunto de enunciados de
carcter normativo, coactivo e institucionalizado vigente en una determinada sociedad. Esta
concepcin del derecho no es en modo alguno la nica posible, pero representa la visin
bsica de la escuela de teora jurdica conocida como positivismo, para la cual el derecho
no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo
propiedades descriptivas. Esto lleva a que el objeto de estudio del conocimiento jurdico se
limite a las normas jurdicas (o, en una concepcin ms amplia, al sistema jurdico dentro
del cual se insertan dichas normas) y no incluya los juicios de valor sobre los cuales se
basan tales normas ni las conductas que se derivan de las mismas
9
.
Como opuesta al positivismo, existe en la teora jurdica una concepcin alternativa
conocida como iusnaturalismo, segn la cual hay ciertos principios morales y de justicia
universalmente vlidos que determinan la existencia de un derecho natural. De acuerdo
con esta concepcin, un sistema o norma no es propiamente jurdico si contradice dichos
principios morales o de justicia. Esto hace que el objeto de estudio de la teora jurdica
iusnaturalista no est conformado slo por los sistemas jurdicos y las normas vigentes sino
tambin por los valores implcitos en el derecho natural, cuyo origen difiere segn el tipo de
iusnaturalismo de que se trate (teolgico, racionalista, historicista).
Un tercer enfoque que tiene importancia dentro de la teora jurdica recibe el nombre
genrico de realismo, y sostiene que el objeto de estudio del conocimiento jurdico no

9
Con muy diferentes variaciones, esta concepcin del derecho es la que ha sido sostenida por juristas tales
como Norberto Bobbio, H. L. A. Hart, Hans Kelsen y Alf Ross. Para un anlisis general de la misma, vase
Nino (1980), captulo 1, o Murphy y Coleman (1990), captulo 1.
15
est formado slo por normas sino bsicamente por las conductas que se derivan de esas
normas, y que el objetivo de dicho conocimiento es fundamentalmente el de predecir las
decisiones que el sistema institucional tomar cuando deba resolver conflictos (o, en el
lenguaje de esta teora, el de predecir la conducta de los jueces)
10
. As entendido, el derecho
tiene tambin margen para incorporar indirectamente los valores, pero de un modo distinto
al propuesto por el iusnaturalismo. Para el realismo, los valores que importan en el anlisis
del derecho son los que estn implcitos en las decisiones que se toman o los que estn
implcitos en las normas que se aplican al tomar dichas decisiones.
Los distintos enfoques respecto del objeto del derecho tienen sin duda cierta
relacin con las fuentes de las cuales pueden provenir las normas jurdicas. Es evidente, por
ejemplo, que el positivismo es una corriente de pensamiento aplicada mayoritariamente por
juristas de pases en los cuales predomina el derecho codificado, cuya fuente principal son
leyes escritas y producidas orgnicamente por el poder legislativo. El realismo, en cambio,
tiene su origen en los Estados Unidos, donde predomina el derecho consuetudinario
(common law), basado en precedentes jurisprudenciales mucho ms inorgnicos. El
iusnaturalismo, por ltimo, tiende a considerar que la fuente del verdadero derecho (el
derecho natural) no est en la ley ni en la jurisprudencia sino en un conjunto de principios
rectores que, segn la concepcin de que se trate, emanan de Dios, de la razn humana o de
la naturaleza de las cosas
11
.
Con menos controversias filosficas internas acerca de su objeto de estudio (que
normalmente se define como la asignacin de recursos escasos a la satisfaccin de fines
mltiples), la teora econmica presenta tambin dos enfoques que sern relevantes para
nuestro anlisis. Los mismos se refieren al tipo de estudio que se desea realizar, y reciben
los nombres de enfoque positivo y enfoque normativo. El primero de tales enfoques

10
Esta corriente de pensamiento se encuentra bsicamente arraigada en los Estados Unidos, y proviene de las
ideas de juristas como Oliver Holmes, Benjamin Cardozo y Karl Llewellyn. Para una explicacin resumida de
las mismas, vase Cosso Daz (1997), captulo 7.
11
Esta ltima es, por ejemplo, la posicin de ciertos juristas alemanes como Hans Welzel, para quien los
principios del derecho natural provienen de estructuras lgico-objetivas que ponen lmites a la voluntad del
legislador. Vase Nino (1980), captulo 1.
16
tiene por objetivo explicar y predecir los fenmenos econmicos, haciendo hincapi en las
consecuencias de los mismos en trminos de precios, cantidades y beneficios para los
distintos agentes econmicos. El segundo tiene por objetivo evaluar dichas consecuencias
en trminos de su deseabilidad, y sacar conclusiones respecto de determinadas normas,
polticas o conductas basadas en un conjunto predeterminado de valores. Dicho enfoque
normativo es la base de lo que se conoce como economa del bienestar.
Siguiendo a Backhaus (1999), diremos que el enfoque econmico positivo aplicado
al anlisis del derecho puede desdoblarse en dos: un anlisis explicativo y predictivo de las
conductas generadas o inducidas por las normas jurdicas, y un anlisis positivo de las
estructuras jurdicas o una reconstruccin econmica de los argumentos jurdicos.
Mientras el primero de tales enfoques implica concentrarse en las funciones econmicas del
derecho, el segundo implica reemplazar una teora jurdica por una teora econmica. La
mayor parte del anlisis econmico que toma como objeto el derecho sigue el primero de
tales enfoques positivos y estudia, por ejemplo, cmo impactan los impuestos sobre el
equilibrio de mercado, cmo influyen las reglas de responsabilidad civil sobre el nivel de
precaucin de los agentes econmicos que crean riesgos de accidentes, qu efecto tienen las
multas sobre el comportamiento de las personas que analizan cometer una determinada
infraccin, etc. Existe sin embargo una corriente de pensamiento central dentro del anlisis
econmico del derecho que ha elaborado tambin teoras que tratan de explicar
econmicamente el derecho, y al respecto debe sealarse como muy prominente el aporte
de Posner (1972), con su teora de la eficiencia del derecho consuetudinario, y el de
Stigler (1971), iniciador de la llamada teora positiva de la regulacin.
Segn la teora de la eficiencia del derecho consuetudinario, la conducta de los
jueces que aplican ese derecho (que en los Estados Unidos constituye la base del derecho
privado y del derecho penal) obedece a factores que en el agregado generan un sistema
jurdico eficiente. La lgica detrs de esta teora se relaciona con la que sirve de base a los
teoremas econmicos que demuestran la eficiencia del equilibrio competitivo, ya que
sostiene que los incentivos individuales de los jueces que deben resolver
17
descentralizadamente los casos los llevan a elegir la solucin que maximiza el excedente
total o minimiza los costos sociales y, cuando as no lo hacen, la propia dinmica de la
justicia hace que aparezcan nuevos fallos que hagan caer en desuso el precedente
ineficientemente creado. La teora positiva de la regulacin, en cambio, explica la aparicin
del derecho regulatorio como el resultado de la puja de intereses sectoriales entre distintos
actores econmicos que hallan poco satisfactorio el equilibrio que espontneamente existe
cuando no hay regulacin. Esto lleva a que surja una demanda por regulacin en sectores en
los cuales el mercado llega a una solucin manifiestamente ineficiente (por ejemplo,
monopolios naturales) pero tambin a que dicha demanda por regulacin se genere en
sectores en los cuales el mercado funciona de manera muy competitiva y eficiente (por
ejemplo, mercados en los cuales se regula la entrada o se establecen precios sostn). Esto
ltimo tiene que ver con la posibilidad de generar rentas a travs de la regulacin,
redistribuyendo ingresos entre los distintos agentes econmicos
12
.
En lo que atae al enfoque de la economa normativa o economa del bienestar, el
mismo implica un estudio de los diferentes aspectos de la vida econmica (por ejemplo, de
las normas jurdicas) utilizando criterios valorativos que permitan distinguir entre
situaciones mejores y peores, y encontrar soluciones ptimas a determinados problemas de
asignacin de recursos. Esto puede hacerse de dos maneras: o bien eludiendo las
comparaciones interpersonales de utilidad y concentrndose exclusivamente en el aspecto
de la eficiencia (entendida como la propiedad que garantiza que no se puede mejorar a
ningn individuo sin empeorar a otro), o bien incorporando dichas comparaciones a travs
del empleo de las denominadas funciones de bienestar social, que son funciones que
intentan medir el bienestar econmico global que una determinada asignacin de recursos le
genera a una sociedad. Siguiendo a Mas-Colell, Whinston y Green (1995), diremos que las
funciones de bienestar social se caracterizan por poseer tres propiedades bsicas:

12
Emparentados con la teora positiva de la regulacin se encuentran tambin los aportes de la llamada teora
de la eleccin pblica (public choice theory), cuyo mximo expositor es Buchanan (1972). Para una buena
resea de la contribucin de esta teora al anlisis econmico del derecho, vase Roemer (1994), captulo 3.
18
individualismo (o propiedad paretiana), simetra y concavidad
13
. La primera de dichas
propiedades implica que el bienestar social debe ser una funcin creciente de las utilidades
individuales. La segunda implica que dichas utilidades deben entrar simtricamente en la
funcin de bienestar social, en el sentido de que el bienestar generado por una asignacin
que le otorga una utilidad de x a un individuo A y una utilidad de y a un individuo B
debe ser el mismo que genera otra asignacin que le d una utilidad de y al individuo A y
una utilidad de x al individuo B (suponiendo todo lo dems constante). Por ltimo, la
concavidad implica que siempre es mayor (o, por lo menos, no menor) el bienestar
generado por una combinacin de utilidades con menor variabilidad que el bienestar
generado por otra combinacin de utilidades de igual valor promedio pero mayor
variabilidad.
Las tres propiedades mencionadas se relacionan directamente con tres valores
implcitos en el anlisis econmico normativo, que son la eficiencia, la equidad impersonal
y la equidad interpersonal. Como ya hemos dicho, la eficiencia implica una situacin en la
cual nadie puede estar mejor sin que otro empeore y, bajo ciertos supuestos, puede
identificarse tambin con la maximizacin de la riqueza o del excedente total generado por
la sociedad. Este valor est implcito en la propiedad paretiana de las funciones de
bienestar, por la cual el bienestar siempre es mayor si resulta posible aumentar la utilidad de
algn individuo dejando constante las de los dems. La equidad impersonal est implcita
en la propiedad de simetra, por la cual no importan los nombres con los que se designen a
los individuos sino simplemente sus utilidades para incorporarlos a la funcin de bienestar,
no correspondiendo efectuar ningn tipo de discriminacin en ese respecto. Por ltimo, la
equidad interpersonal surge de la propiedad de concavidad, que implica que, a igual utilidad
promedio, nunca debe preferirse una distribucin menos igualitaria de la utilidad en vez de
una distribucin ms igualitaria.

13
En rigor, estos autores mencionan tambin una cuarta propiedad: ausencia de paternalismo. La misma tiene
que ver con la idea de que las asignaciones de recursos deben valorarse de acuerdo a las utilidades que les
generan a los individuos y no a la apreciacin que de las mismas tenga alguna otra persona. Vase Mas-Colell,
Whinston y Green (1995), captulo 22.
19
De la comparacin entre los enfoques de las teoras jurdica y econmica aplicados
al estudio del derecho resulta posible observar que, de acuerdo con la perspectiva que se
tome, se producen algunas superposiciones. La concepcin del derecho adoptada por el
positivismo jurdico elude dichas superposiciones limitando el objeto de estudio a las
normas jurdicas y concentrndose en la identificacin y jerarquizacin de las mismas
(teora pura del derecho) y en su interpretacin (dogmtica jurdica). Contrariamente, el
iusnaturalismo incorpora como objeto de estudio de la teora jurdica a los valores a travs
de su concepcin del derecho natural, en tanto que el realismo incorpora las conductas a
travs de su propsito de predecir las decisiones de los jueces y los legisladores. Como
consecuencia de dichas incorporaciones, la teora jurdica iusnaturalista superpone en parte
su objeto de estudio con el que tiene el anlisis econmico normativo del derecho, mientras
que la teora jurdica realista se yuxtapone parcialmente con el anlisis econmico positivo
de las estructuras jurdicas.
No es casual que estas dos reas en las cuales existen superposiciones sean las dos
partes por las cuales el anlisis econmico del derecho recibe ms crticas, en tanto que la
parte que no se superpone con ninguna de las tres concepciones de la teora jurdica (es
decir, el anlisis explicativo y predictivo de las conductas generadas o inducidas por las
normas jurdicas) no es objeto de crticas semejantes. Como ejemplo de las crticas hacia el
anlisis econmico normativo provenientes de la teora jurdica baste sealar las efectuadas
por Dworkin (1980) en su comentario respecto de la eficiencia como valor a tener en cuenta
para definir el concepto de justicia. Esta crtica es un ataque directo al modo en el cual uno
de los enfoques de la economa del bienestar trata el tema de la optimalidad de las
conductas (o, en este caso, de las normas jurdicas), sealando la parcialidad con la cual
este tipo de anlisis llega usualmente a la definicin de eficiencia y la necesidad de que
dicha definicin se sume a la consecucin de algn otro objetivo (por ejemplo, utilidad o
equidad) a fin de que pueda ser considerada como base para evaluar la deseabilidad de
determinadas conductas, polticas o normas.
Como ejemplo de crtica al enfoque econmico positivo de las estructuras jurdicas,
20
por su parte, resulta interesante mencionar la efectuada por Leff (1974). Comentando la
teora de la eficiencia del derecho consuetudinario de Posner, este autor seala que la
misma no logra explicar claramente por qu la jurisprudencia es una fuente del derecho que
le asigna sistemticamente menos valor a la distribucin del ingreso que las leyes creadas
por las legislaturas. En el mismo sentido, algunos autores europeos tales como Mattei y
Pardolesi (1991) han sealado que no existen tampoco evidencias respecto de la mayor
eficiencia del derecho consuetudinario respecto del derecho codificado, y que el tema de la
relacin entre derecho, eficiencia y distribucin del ingreso parece relacionarse ms con el
tipo de derecho (privado, regulatorio) que con la fuente del mismo (ley, jurisprudencia).
En la concepcin del conocimiento jurdico adoptada por el enfoque positivista, la
superposicin entre la teora econmica y otras visiones del fenmeno jurdico tiene lugar
respecto de dos visiones complementarias de la teora jurdica, que son la sociologa
jurdica y la poltica jurdica. Segn la definicin de Cosso Daz (1997), la primera de tales
disciplinas se ocupa de explicar las acciones sociales relacionadas con el derecho, en tanto
que la segunda se ocupa de la consecucin de determinados objetivos a travs del derecho y
de las conductas inducidas por l. El enfoque econmico positivo tiene por lo tanto puntos
de contacto con la sociologa jurdica, en tanto que el enfoque normativo los tiene con la
poltica jurdica. Al analizar la forma en que estas disciplinas efectan su anlisis y
compararla con el mtodo y los resultados del enfoque econmico
14
, Cosso Daz llega a la
conclusin de que ambas son diferentes pero que tambin ambas son vlidas, teniendo el
enfoque tradicional (de la sociologa y la poltica jurdicas) la ventaja de su mayor amplitud
de criterios y el enfoque econmico la ventaja de una mayor precisin y nitidez en sus
resultados.
4. Comentarios finales
Los distintos temas vistos en este trabajo pueden enlazarse entre s por medio del

14
Vase Cosso Daz (1997), captulo 7.
21
siguiente razonamiento:
a) La principal funcin econmica del derecho es definir el sistema econmico que rige en
una sociedad y, una vez definido ste, proveer a la misma de normas que organicen el
funcionamiento del sistema en cuestin.
b) Esta idea permite efectuar una clasificacin econmica de las normas jurdicas,
distinguiendo normas de derecho privado propiamente dicho, normas de derecho
pblico propiamente dicho, y normas regulatorias.
c) La mezcla de estas normas determina el sistema jurdico vigente, junto con algunas
normas de carcter superior (por ejemplo, normas constitucionales) que organizan el
modo en el cual las mismas se compatibilizan entre s y definen ciertas reglas por
omisin respecto de qu normas corresponden en cada caso.
d) Dicho sistema jurdico se proyecta en el sistema econmico y sus reglas por omisin
son las que establecen qu tipo de rgimen econmico (capitalista, socialista,
centralizado, descentralizado) corresponde para las actividades que no se encuentran
especficamente regladas.
e) Existen varias ramas de la economa destinadas al estudio de las normas que hacen al
sistema econmico o a aspectos particulares de ste (sistemas econmicos comparados,
economa de la regulacin, finanzas pblicas, law and economics).
f) Las restantes ramas del conocimiento econmico tienen tambin aspectos que implican
analizar las funciones econmicas de las normas jurdicas, generalmente en conjunto
con anlisis referidos a elementos del entorno o a la conducta de los agentes
econmicos.
g) El anlisis econmico del derecho admite ciertas facetas diferentes segn la concepcin
que se tenga acerca del derecho (positivista, iusnaturalista, realista) y segn el enfoque
econmico que se utilice (positivo, normativo).
h) Del cruce de estos enfoques, surge que algunas porciones de dicho anlisis se
superponen con teoras jurdicas, y estas superposiciones aparecen cuando se intenta
efectuar un anlisis positivo de las estructuras jurdicas o cuando se lleva a cabo un
22
anlisis de las normas jurdicas en trminos de economa del bienestar.
i) En esta seccin nuestro propsito ser mostrar que, adoptando una perspectiva que
identifique al anlisis econmico del derecho con el estudio de las funciones
econmicas del mismo, dichas superposiciones se atenan considerablemente y los
enfoques jurdico y econmico pasan a ser complementarios antes que competitivos
entre s.
El primer punto que resulta necesario abordar es en qu medida los desarrollos de la
teora econmica relacionados con el anlisis del derecho entran dentro de la definicin
propuesta. Para ello nos vuelve a resultar de utilidad la clasificacin de Backhaus (1999),
que distingue entre un anlisis explicativo-predictivo de los efectos de las normas y un
anlisis positivo de las estructuras jurdicas. El primero de dichos anlisis es propiamente lo
que para nosotros implica estudiar las funciones econmicas positivas del derecho. El
segundo, en cambio, no busca explicar qu funciones cumple el derecho en la economa
sino ms bien explicar el origen del derecho utilizando un enfoque o unos argumentos de
tipo econmico. En l, el papel de la economa es proveer una cierta metodologa de
anlisis, que se relaciona ms con el estudio de la conducta de los agentes econmicos (en
este caso, de los legisladores, reguladores y jueces) que con un inters por ver cmo dicha
conducta se altera ante distintos tipos de normas jurdicas.
En nuestra opinin, la causa por la cual el anlisis positivo de las estructuras legales
genera tanta resistencia en los crculos jurdicos es que el mismo no intenta estudiar el
derecho desde el punto de vista econmico sino elaborar teoras basadas en la economa que
sirvan para explicar el derecho. Este propsito puede ser loable, pero sin duda choca contra
las propias limitaciones del anlisis econmico para extenderse fuera de sus dominios
habituales. Esto ha sido ya sealado implcitamente por Coase (1978), quien sostiene que el
aporte de la economa a lo que l llama disciplinas contiguas tiene bsicamente dos
facetas. Por un lado, sirve para aportarle a las otras disciplinas una metodologa y algunas
tcnicas especficas de anlisis que dichas disciplinas podrn luego incorporar o no. Por
otro, sirve para mejorar la comprensin de la economa acerca de cmo funciona el sistema
23
econmico en s. La primera de dichas facetas es algo en lo cual los economistas pueden
hacer un aporte inicial, pero de lo que indudablemente deberan retirarse una vez que dicho
aporte haya sido asimilado (favorable o desfavorablemente). La segunda, en cambio,
implica un campo en el cual la economa tiene la capacidad de continuar avanzando por su
cuenta, relacionndose en cierto modo con las otras ciencias sociales pero sin que en esta
relacin se pierda de vista qu tipo de anlisis pertenece a una y a otra disciplina.
Esta divisin efectuada en el campo del enfoque econmico positivo puede
extenderse en cierto modo al enfoque normativo. Cuando de valores se trata, la economa
slo puede trabajar con valores econmicos definidos de manera ms o menos rigurosa
(tales como la eficiencia, la equidad impersonal y la equidad interpersonal). Esto la
inhabilita para evaluar otro tipo de valores a los que pueden aspirar las normas jurdicas,
pero le permite efectuar precisiones bastante claras respecto del cumplimiento de los
valores econmicos mencionados. Ntese que en este punto resulta importante tener en
cuenta que anlisis econmico normativo no es estrictamente sinnimo de anlisis de
eficiencia, y que los aspectos de distribucin del ingreso tambin pueden incorporarse de
manera clara a travs de los conceptos de equidad. Obviamente, para el anlisis de algunas
normas jurdicas definidas de manera general e impersonal (por ejemplo, normas de
derecho privado) ser ms importante el tema de la eficiencia que el de la distribucin del
ingreso, en tanto que en otras (por ejemplo, normas de seguridad social, normas
impositivas, etc) ambos temas sern importantes. Pero esto es algo que el anlisis
econmico del derecho tiene incorporado desde hace tiempo, como ya lo hemos sealado en
un trabajo anterior haciendo referencia a uno de los principales resultados que existen al
respecto. En l dijimos que ... si lo que hacen las normas jurdicas es definir la asignacin
de ciertos derechos para que los mismos puedan ser luego oponibles ante terceros, tales
normas afectan en principio la distribucin del ingreso entre las partes eventualmente
involucradas. Si, en cambio, lo que hacen es definir el modo en el cual los derechos pueden
ser transferidos entre las partes, el impacto distributivo de las mismas es mucho menor (y se
24
vuelve eventualmente nulo)
15
.
As pensado el anlisis econmico normativo del derecho, su utilidad es
bsicamente saber si las funciones econmicas de las normas jurdicas estn siendo bien o
mal cumplidas por el derecho vigente, y sugerir cambios en dichas normas para que las
mismas incrementen su eficiencia o su equidad (o ambas). Todo esto se har desde el
campo especfico de la economa, si bien no podremos aqu negar que el anlisis tendr
siempre una faceta que se superpondr con temas estudiados por la teora jurdica. Esta
superposicin resulta diferente segn la concepcin jurdica que se tenga, pudiendo
esbozarse distintas relaciones. As, desde una postura iusnaturalista, el anlisis econmico
normativo del derecho puede verse como un intento de generar un derecho natural basado
en un grupo reducido de valores cuantitativamente definibles (eficiencia, equidad
impersonal y equidad interpersonal). Si bien estos valores estn fijos (o pueden fijarse,
apelando a una determinada funcin de bienestar social postulada al efecto), las normas
ptimas que los satisfacen dependen no slo de ellos sino tambin de los restantes
elementos del sistema econmico (entorno, conductas). Es por ello posible que normas
consideradas ptimas para una determinada economa y poca se vuelvan inconvenientes en
otro momento o para otra sociedad.
Desde una postura jurdica realista, en cambio, el anlisis econmico normativo del
derecho puede verse como un modo de contrastar los resultados que el sistema jurdico
produce pragmticamente de la aplicacin de los valores vigentes con los que producira si
dichos valores se modificaran y adoptaran una determinada combinacin de eficiencia y
equidad. Por ltimo, desde una postura jurdica positivista, el anlisis econmico normativo
del derecho representa, como hemos ya mencionado en la seccin anterior, una alternativa
para la reformulacin de la poltica jurdica que est basada en la economa en vez de
estarlo en la sociologa jurdica.

15
Vase Coloma (2001), captulo 10.
25
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