TRATADO DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO


Gustavo Bacacorzo




TOMO II













































TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO II
GACETA JURIDICA 2002







20. DERECHO ADJETIVO: GENERALIDADES

Como el procedimiento no queda propiamente inscrito en la teora
general del proceso, presenta propias caractersticas, en razn de estar
ntimamente relacionado con el Derecho Administrativo, que es una de
las materias dinmicas por excelencia del Derecho Pblico, aunque toda
accin est inmersa en este campo.


20.1 INTRODUCCION

Las funciones jurdico-administrativas del Estado peruano y la
conversacin escrita de los administrados con el ente representativo de la
sociedad en general y de otros de naturaleza pblica, se desarrollaron en
nuestro pas de manera arbitraria y emprica a la sombra del
procedimiento civil, que resultainapropiado. Pero tambin tena otra
connotacin: la fragmentariedad normativa. Cada rgano u organismo
pblico estatal era una isla, sin nexo con los dems, es decir, institutos,
principios, tiempo, competencia, prueba, escritos, recursos, nulidad, etc.
regulados por la costumbre o por actos rara vez publicados o de difcil
obtencin.
Aunque cada da es mayor la trascendencia del Derecho Administrativo
pese a la reduccin del aparato pblico y a la exacerbacin en el recorte
progresivo y sin estudios previos de sus atribuciones y estructura, resulta
asombrosamente escasa en nuestro medio la produccin doctrinaria y
legal sobre el tema, pues, aparte de las lecciones que se dictan en las
Universidades, se reduce al algunas meras publicaciones, tesis de grado y
artculos en revistas especializadas. De aqu la obligacin que sentimos de
brindar a los futuros abogados los elementos que deben utilizar como
herramienta de la construccin de un nuevo Per, en el que la justicia se
realice como desideratum; por encima de las formalidades que tienden a
desnaturalizar o preterirla.


20.2 ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO REGLARIO

Aunque siempre existieron diversos procedimientos, ellos no nacieron
como consecuencia de una accin nacional-sistemtica, sino como
solucin emprica ante una urgencia. De tal manera de actuar surgen
contradicciones, inadecuaciones, sujeciones casusticas, pero igualmente
aciertos que se han peremnizado, aunque mereciendo reajuste o leves
encuadramientos valiosos.
La prctica y la investigacin poco a poco han venido produciendo un
ordenamiento eminentemente intelectivo -siempre contrastado con la
realidad administrativa y judicial-, para efectos de profundizacin y
reforma consiguiente.
As se ha llegado a constituir la complejidad reglaria denominada
procedimiento administrativo, que tiene vertientes judiciales y
administrativas.
El fenmeno inmanente de la publicizacin del derecho es lgica y
extensiva consecuencia de la potestad del Estado de fijar jurdicamente
los extremos de su actividad incesante, esto es, materializar un derecho
administrativo o substantivo (normas) y luego un adjetivo o procesal, con
doble direccin: una inmediata, prgmtica, rpida (el procedimiento) y
otra mediata, estrictamente jurdica (proceso administrativo). Ambos se
realizan sobre reglas, no normas; la primera en el campo ntido y
exclusivamente administrativo (de cualquier Poder del Estado y de sus
personas jurdicas pblicas) y la segunda (el proceso administrativo) en el
mbito nicamente jurisdiccional (44 . Naturalmente dichas causas o
procesos estn originados en la Administracin Pblica, sin excepcin.

*
* *

Mas la causa esencial entre el procedimiento y el proceso radica en las
diferencias existentes entre las clsicas funciones administrativas y
jurisdiccionales, a saber:
- distinta naturaleza jurdica del Poder administrador o ejecutivo y el
judicial;
- la Administracin persigue fines pragmticos de dimensin
generalmente colectiva; el Poder Judicial va al caso concreto;
- la funcin jurisdiccional supone siempre un contradictorio, hecho de
intereses contrapuestos, cuando el derecho se ha descompuesto o est a
punto de zozobrar; entonces el fallo compone dicho derecho, por su
calidad de verdad legal;
- el magistrado judicial es rbitro, su accionar lo coloca de inmediato en
lugar imparcial y ve a las partes desde altura; la Administracin trae
confusa funcin de arbitrar, ser parcial o parte, y ser (o poder se!) asesora;
y
- el Poder jurisdiccional dispone legalmente por ello, de todas las pruebas
existentes para exclarecer el caso sub-iudice, mientras que la
Administracin slo dispone expresamente de algunas pruebas objetivas
(documental, pericial, inspectiva).
Por cierto que encontramos en ambas funciones similitudes, pero stas no
las alejan sino por el contrario acortan distancias interpretativas y de
aplicacin.


20.3 EL PROCEDIMIENTO COMO GARANTIA

Establecida reglariamente la manera de actuar, era ya -de por s- una
garanta para el administrado; o como dice Hutchinson "La necesidad de
observar ciertas formas se considera, con razn, una garanta de que el
contenido se ajustar al derecho", y este principio se d ntidamente en el
"debido proceso".
Nuestra Constitucin de 1979 deca con total acierto, que "La persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la
obligacin de respetarla y protegerla" (art.1). La Carta de 1993, aunque
repite textualmente la primera clusula gramatical, omite la segunda,
que resulta ser la garanta de la primera, que es notoriamente
declarativa (art.1).
y el Derecho Administrativo -milenariamente posterior al substantivo y
adjetivo civil- ya estimula a que dichas materias y la comercial tambin,
puedan adoptar algunos de los principios procedimentales
administrativos, como quiere Merello; demostrndose de este modo el
avance doctrinario de la materia que desarrollamos y la acogida de que
ha sido objeto entre los tratadistas. Va devolviendo as la joven rama
jurdica los prstamos recibidos de los aejos troncos del Derecho.


20.4 PERFILES JURIDlCO-PROCEDIMENTALES

Aunque resulta nada fcil elucubrar sobre la doctrina peruana en esta
materia, puesto que ella tiene un desarrollo anmico como en otras
muchas tambin, lo enunciado tiene el propsito ms bien de probar que
el derecho positivo nuestro tampoco puede ser considerado como un
transplante mecnico o remoto de textos extranjeros.
Nos esforzamos, pues, en que nuestras Constituciones, leyes y reglamentos
sean producto racional de propia evolucin "de juristas peruanos y no
una simple adaptacin de la Ley espaola. La Comisin introdujo figuras
nuevas, desech otras y di propio trata~iento y redaccin para hacer
posible a nuestro medio sus disposiciones" 442).
Nosotros mismos comentando la obra del Profesor Valdez Calle decamos
que ella "Vale ms todava, por cuanto es el primer intento de exgesis
doctrinaria de reciente y fundamental instrumento que ha de servir de
base indiscutible para un efectivo y amplio Cdigo de Procedimiento
Administrativo, que se dar como lgico preludio de una reforma
profunda e integral de la Administracin Pblica, en cuanto a sus
mtodos, sistemas, procedimientos, clasificaciones y racionalizacin".
Agregbamos que "Falta, finalmente, un estudio doctrinario siquiera
breve, que hubiera ubicado a esta obra entre los aportes de ms alta
calidad al Dere
cho Administrativo peruano".
y concluamos afirmando que complementaba "la norma positiva con el
correspondiente comento: sencillo, pragmtico, relacional y sobre todo
fontanal,,(443).
Pocos avances en el texto de la Ley, no ya del caduco reglamento, que
en veces le gana en claridad, extensin y hondura pblica a la propia ley.
El mbito de aplicacin de las reglas (o normas) es de carcter restringido
slo al Poder Ejecutivo, los organismos descentralizados y los gobiernos re
gionales o locales. No abarca, pues, a todas las entidades productoras de
la actividad administrativa: no se habla de los Poderes Legislativo y
Judicial, acaso por inexistir substancial mente en 1992, ya que el acto
impositivo es un Decreto Ley (26111); desconociendo que ambos Poderes
realizan vlida y diariamente funciones administrativas. Esto es una
particularidad peruana, carente de justificacin. .
La deficiencia de una ley no es bice para no decir el derecho. Se ha
utilizado con acierto numeral preciso de nuestro ordenamiento civil (VIII);
armonizando principios evidentemente postuladores de la hermeticidad
jurdica.
La. capacidad jurdica es tema que requiere aclaracin. Una es la civil y
otra ms compleja es la administrativa. Como nosotros somos un pas con
pausada evolucin en esta materias, encontramos conveniente no
efectuar distinciones en este ordenamiento. Alcanzando otros niveles
recin podremos recurrir a conceptos tpicamente administrativos. Ya
Gordillo, tratadista argentino, afirmaba que esta solucin peruana era la
ms tradicional en su pas, pero la menos correcta. As lo deca a
propsito de comentar nuestras obras de 1975 y 1979(444).
Impugnacin judicial. Esta garanta era poco menos que intil, hasta que
el Dr. Mario Alzamora Valdez, presidiendo la Comisin de la Ley
Orgnica del Poder Judicial logra consignar en 1963 el artculo 11 que
dice: "Los jueces no admitirn la impugnacin de resoluciones
administrativas de carcter particular que hayan dictado las autoridades
competentes sino despus de agotados los recursos jerrquicos
expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. Si los
actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada queja
escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en
el plazo de treinta das, proceder la demanda judicial para anularlos"
(D.L. N 14605). Las soluciones del propio Reglamento y de la Ley
resultan frmulas desmejoradas de la aceptada en 1963,
precedentemente transcrita. La arbitrariedad de la Administracin
Pblica quedaba as absolutamente limitada por la accin judicial.
Surgimiento de situaciones conflictivas. Ahora bien, al darse el caso de
que se produzca conflicto entre el derecho de dos particulares
apersonados ante un rgan%rganismo de la Administracin, que
requiera esclarecimiento inmediato para poder continuar o resolver, es
de aplicacin el numeral 10Q de la referida ley, que dice: "Cuando en un
procedimiento administrativo surja alguna cuestin contenciosa se
suspender el procedimiento por la autoridad que conoce de l, a fin de
que el Poder Judicial declare el derecho que defina
el litigio " (D.L. N 14605). Aunque la regla es altamente valiosa, la
utilizacin terminolgica de "cuestin contenciosa" resulta inadecuada,
pues se trata estrictamente de una tpica cuestin prejudical, figura
ampliamente conocida y practicada.
Inters de la comunidad. Este es otro aserto del Derecho peruano. Se
sienta la base de que los derechos e intereses a que aludimos, pueden ser
objetados no slo por uno o ms de los afectados, sino tambfn por otras
personas, esto es, entidades de Derecho Pblico interno, que tienen de
antemano entre sus fines precisamente accionar en pro del orden jurdico
y social (Ley NQ 1367, arto 1Q concordante con los Estatutos del CAL, arto
1Q incisos a), b) y c); 2 y incisos b), e) y h). Todos los otros Colegios de
Abogados y los que lo sean de otras profesiones lo son tambin, en una
respectiva competencia.
La no abstencin y la imparcialidad. Dos figuras que confluyen
simultneamente (art. 18Q) y cuyo resultado es uno solo, que no siempre
causa nulidad. Un funcionario provinciano que no tiene segundo, ni quien
lo reemplace, y que sin embargo pide autorizacin o deja constancia en
autos de que est resolviendo el caso de un cuado o hermano suyo y del
expediente o de sus actuaciones no se desprende parcialidad alguna en
violacin de normas o de interpretacin de pruebas. Estos casos hay que
someterlos estrictamente a riguroso anlisis, para que no se pase por alto
alguna irregularidad o dolo.
Nulidad. Apartndonos de la doctrina y de la legislacin comparada
particularmente de la espaola e italiana la nuestra no distingue entre
anulabilidad y nulidad propiamente dicha. Cierto tambin que
universalmente la primera es la regla general, pero nuestros codificado
res han credo conveniente seguir con la costumbre nacional, no por
razones de discrepancia, sino por la poca evolucin jurdica sobre estas
materias.
Ya el comentarista de nuestro ordenamiento procedimental el Prof.
Valdez Calle adverta de que: "La introduccin en nuestro medio de
reglas sobre nulidad administrativa debe ser paulativa(445). Avanza
inclusive sobre la llama
da invalidez derivada, la que no siempre indica una suerte de nulidades
secuenciales, la que slo se produce a travs de comprobada
vinculacin.'Y el mismo exgeta aclara que la nulidad no debe ser
declarada de cualquier manera (oficio, memorndum o por simple
decreto de trmite), sino que para surtir efectos ha de serio con la forma
debida: por otro acto administrativo de la misma jerarqua.
Agregaremos nosotros que tambin podra serio por acto legislativo o
jurisdiccional.

Hermeticidad del Derecho. Por este saludable y general principio, en el
campo administrativo es de necesaria obligacin aplicar supletoriamente
instituciones que figuran en la constitucin y en las leyes en referencia a la
accin jurisdiccional, verbi gratia, la doble instancia (art. 1392 incisos 5, 6,
8, 9 por contrario imperio), 17, 18, 19 Y 20; Ley Orgnica del Poder
Judicial, arts. 1302 y 1712 (acceso a los expedientes), 1742 (inamovilidad de
stos), Dcimo Segunda Disposicin Final y Transitoria: tabla de trminos
de distancia, etc. Asimismo, sancionarse a los intervinientes que acten
con deslealtad, falsedad, mala fe; presenten solicitudes dilatorias o
maliciosas (arts. 82 y 92), testndose las frases incorrectas.
El silencio de la administracin. Figura que, por cierto, la tenemos
presente en varias partes de esta obra, solamente ha sido considerada
con sentido negativo en el Reglamento (art. 902), es decir, como si la
resolucin denegara la peticin. Y aunque se produjeron variaciones
trascendentes ya en sentido positivo (Regl. Ley de Simplificacin -D.S. N
70-89-PCM, de 1-9-1989, arts. 112 Y 122) el D. Ley N 26111 retorna a la
negatividad (art. 872), que aunque ms seguro quiz, entraba
notoriamente la fluidez administrativa. El Gobierno y el Congreso
actuales -con esa inestabilidad y desconocimiento legislativo que los
caracterizan- en reciente modificatoria han restablecido el sentido
positivo respecto de los supuestos del Reglamento de la Ley de
Simplificacin Administrativa, o sea, los contenidos en los numerales 11, 26,
27 primer pargrafo 28 y -por contrario imperio- el 27 segundo
pargrafo (Ley N2 26594).


20.5 EL PROYECTO Y SU NO PUBLlCACION PREVIA

El Gobierno de entonces (1963-1968) particularmente el Ministerio de
Justicia, ya no a cargo del ministro Paniagua Corazao, omiti difundir el
proyecto para recibir la opinin de la ciudadana y perfeccionarlo; pero,
asimismo, tam
poco da conocer hasta ahora la Exposicin de MWivos, que sabemos
estaba contenida largamente en el oficio de 19-12-1966446). Ambas
omisiones son, en verdad, graves para el Derecho y la cultura, pues dicho
Gobierno motu proprio decidi suprimir todo el Ttulo Quinto (arts. 1162 a
1222) y sustituy los dos artculos de las Disposiciones Finales por otras dos
de contenido declarativo.
y acogiendo la discordia concordada de la Comisin, se aprob el
Reglamento por nuevo decreto supremo y no por ley.

*
* *

Nunca hemos podido conocer la referida Exposicin de Motivos y de all
pudiera derivarse alguna duda o falla en nuestras afirmaciones
precedentes.

Esto nos pone claramente sobre aviso de la mentalidad poltica
administrativa imperante en el pajams se habra tolerado aprobar un
Cdigo Civil o Procesal sin conocerse y debatir sus correspondientes
Exposiciones de Motivos. Con el Reglamento y ahora tambin con la Ley
se ha eliminado por este Gobierno un paso tan extraordinariamente
valioso para el Derecho y la cultura general, cual es, conocer las razones
que tuvieron los codificado res para aprobar, desaprobar o aprobar en
parte el texto de un numeral y, sobre todo, la inspiracin general del
cuerpo de leyes y de sus partes divisorias.


20. ANTES REGLAMENTO, AHORA LEY

Se perciba desde hace aos la necesidad de perfeccionar algunas reglas
procedimentales y en conjunto elevarlas jerrquicamente. As, la Ley de
Simplificacin Administrativa N 25035 lo hace con aciertos y errores, al
tiempo que los decretos reglamentarios pertinentes les confieren
inestabilidad.
Iniciado el nuevo rgimen constitucional el 28-7-1990 fuimos nombrados
condificadores del procedimiento administrativo dentro de un equipo de
personas experimentadas; mereciendo de stas el honor de confiarnos la
presidencia de la Comisin Oficial.
Laborbamos ad honorem y en gran armona hasta que sobrevino el 5-
41992 en que se quiebra el orden constitucional, por lo que renunciamos
de inmediato a dicha funcin en estricto cumplimiento al postrer
numeral de la Carta, vigente desde 1980; y entregando, por cierto, los
avances realizados.
Como corresponde a toda obra jurdica, procedemos ahora a comentar
objetiva y resumidamente el contenido del D.L. N 26111.

1.- La denomina Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, manteniendo de este modo el doble error del
Reglamento. Sabido es que en lo procedimental y en lo procesal se
prefiere ms bien hablar de regIas y no de normas, en razn que se trata
de un Derecho adjetivo, que tiene que ver directamente con la accin en
su clsica ambivalencia: positiva (accin) y negativa (no accin, silencio).
Adems, el plural resulta inadecuado: Procedimiento Administrativo es lo
correcto.
As, pues, el Derecho substantivo se explica evidentemente por el sistema
normativo; el adjetivo, en cambio, por el reglado. Reconocemos,
finalmente, que estos conceptos no son muy conocidos, sobre todo en
pases de escasa evolucin jurdica.

2.- Otra inadecuacin de tcnica jurdica: se dice cuestiones contenciosas
(art. 1 letra a). En la Administracin Pblica solamente se dan las
cuasicontenciosas, ya que aqullas son exclusivas de las vas
jurisdiccionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). Hace bien el
legislador al referirse a aquellas en la L.O. del P.J., arto 13, aunque
hubiera sido an ms exacto consignar" cuestiones prejudicales".

3.- Grave error incorporar en el texto legal de verbo ad verbum el
Decreto Legislativo N 757 Y otros similares, ya que pueden quedar
modificados o eliminados en cualquier tiempo, con la consecuente lesin
del texto legal que nos
ocupa. Debi, pues, escogerse la esencia, la generalidad y no
precisamente la especie, que resulta lo ms vulnerable por la dinmica
propia del Derecho y en especial del administrativo.

4.- y en este orden de ayuda tcnica jurdica, se cita un numeral
constitucional, cuando el propio Gobierno adelantaba la elaboracin de
una nueva Carta. Debi seguirse el mtodo que proponemos en el ifem
precedente.
5.- Acierta el legislador en contrapartida al declarar prontamente que los
actos de administracin no se rigen por esta ley. An as, olvida llamar
por el nombre que les corresponde y que ahora nosotros lo consignamos.

6.- De pobreza conceptual es la ayuda que se pretende dar (art. 12 in
fine). Los organismos pblicos descentralizados comprenden las
instituciones pblicas (1 P) y las empresas pblicas (EP). Desde 1964, esto
es treinta aos, manejamos una terminologa sistemtica que no la
comprenden ya varios Gobiernos. Ahora bien, aquellos de creacin
constitucional son diferenciales para otros efectos. Conviene, pues, hablar
tcnicamente de rganos (cualquier dependencia estatal sin
personalidad jurdica) y de organismos (con personalidad jurdica).

7.- Valiosa resulta la parte final de este primer numeral: en buen
romance dice que esta Ley alcanza a las entidades privadas que prestan
servicios pblicos, inclu das las universidades pblicas y privadas. O sea,
que tales entidades privadas producen actos administrativos por esencial
funcin delegatoria. Cuanto a las pblicas siempre las han tenido, de
modo que deviene intil mencionarlo. El xito en que ahora tambin se
reconoce a las privadas, importa un adelanto en el Derecho peruano,
aunque terico, pues las privadas generalmente no lo acatan, acaso por
no aprehender su esencia.

8.- Inspirado acaso nuestro ordenamiento procedimental en la teora
general del proceso, podemos afirmar que obviamente responde a
calidades dogmticas. Empero, la tcnica jurdica es todava deficiente,
particularmente en uno de los medios de ella, o sea, del lenguaje (normas
en vez de reglas, proceso por procedimiento, etc). Un ejemplo a seguir es
el numeral 114. Y lo propio predicamos de la sistemtica de la Ley
(abrogando, reemplazando, aadiendo, constituyendo), cuando sta
pudo tener una dinmica clara y sencilla. Incorporando dos disposiciones
complementarias sin modificar ni tampoco desplazar las disposiciones
finales en un yerro fcil de detectar; llevando a dictar otra disposicin
que apruebe el Texto Unico Ordenado de la Ley que bien pudo efectuar
esta misma de modo inmediato. Pareciera que al legislador improvisado
se le desataron los cabos que tena en la mano. Felizmente, el Ministerio
de Justicia ha introducido valiosas enmiendas en todo el texto del Decreto
Ley N2 26111, aunque obviamente quede flotanto la validez del D.S. N
2,...94-JUS, del 28-1-1994 y publicado el31 de mismo mes, totalmente a
destiempo, pues se emite en realidad al ao de haberse agotado el plazo
legal de sesenta (60) das improrrogables (D.L. N2 26111 , arto 92).

9.- La Ley espaola de Procedimiento Administrativo de 17-7-1958 regla
el procedimiento administrativo, en singular, con total acierto. A este
respecto es valiosa la opinin versada del profesor Paniagua, entonces
Ministro de Justicia, la misma que reitera en el prlogo de una obra
nuestra sobre el procedimiento..

10.- Para superar tales inadecuaciones, sobre todo cuando se omite
publica la Exposicin de Motivos nosotros proseguimos con nuestra
metodologa
de anotar, concordar y comentar exegticamente cada numeral, lo que
nos parece pragmtico, aunque inevitablemente a veces repetitivo. Otro
tanto realiz don Luis Felipe Meja Lizarzaburu, con modalidad de
circunloquio,

11.- Una de las connotaciones esenciales y de perspectiva futurista an
mayor en el Derecho Administrativo es, en verdad, el manejo
indiscriminado de lo social, inclusive en aspectos estrictamente
individuales, es decir, que no po
dran exceder del campo de lo personal. A la persona humana se la ve
como unidad psico-social y ello lo diferencia de la ya milenaria
conceptuacin contrapuesta a lo multitudinario, a lo social propiamente
dicho.
La concepcin de esta rama jurdica es una genuina definicin dentro de
la tcnica jurdica, o sea, de la gama de operaciones de sustento lgico,
para arribar a conclusiones que transparenten tal objetivo. As, pues, uno
de los medios tcnico-jurdicos el lenguaje es realmente elocuentsimo
para el Derecho que nos ocupa, pues a esta modalidad literaria la
dogmtica le resigna un bagaje de inmensa riqueza anmica,
condensada en un trmino llano: administrado. i Este lo es todo!
El Derecho en sus mltiples diversificaciones conceptuales-normativo-
reglarias utiliza sus propias herramientas que naturalmente suponen
parcelas del conocimiento, elucubracin y quehacer jurdico: r;:iudadano,
en el Derecho Constitucional o Poltico; extranjero, en el Internacional;
capaz o incapaz, en el Civil; denunciado, acusado o dlincuente en el
Penal; trabajador en el Laboral; asegurado, en la Seguridad Social, etc,
etc. Pero en el Administrativo de total cobertura hum~na slo tenemos el
administrado; y en torno a l se sustenta y funciona toda esta concepcin,
que lleva incluso a tomar los contornos del hombre como son los recursos
naturales y la conservacin de ellos (ecologa),
el buen trato y su mejor utilizacin de los animales, en especial los
domsticos, imponiendo sanciones administrativas a los infractores, por
demostrar peligrosidad humana indudable.
Administrado es, pues, el nacional o el extranjero, el hombre o la mujer,
el genio o el tarado, el deportista o el invlido, el mayor o el menor de
edad; el de antecedentes penales o policiales y el ser honorable; la
prostituta, el promiscuo el virtuoso; el militar o el civil; el blanco, el cholo o
el indio; el culto o el ignorante; el anciano o el nio; el pobre o el
multimillonario; el sano o el enfermo; el ilustre o el desconocido; el
selvtico, el serrano o el costeo; el profesional o el estudiante; el hroe o
el antihroe (traidor); el agnstico, el ateo o el creyente; el ocupado o el
desocupado; el propietario o el inquilino; el vecino o el forastero, etc, etc.
El Derecho Administrativo slo tiene en cuenta en principio, la presencia
o la necesidad de un ser humano, que es la piedra rectangular y al que
denomina y aprecia como administrado.
Mas esta terminologa no se trasunta en la complejidad reglara, lo que
demuestra que hay todava mucho por aprender. Pero vale para una
profunda y aproximada comprensin del fenmeno tratado y podr
motivar futuras variaciones acertadas.


20.7 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO

El Estado se estructura y funciona a travs de una serie simple o compleja
de entes que constituyen los rganos y los organismos. Nada ms
ilustrativo que efectuar una comparacin con el ser humano en sus
manifestaciones anatmico-fisiolgicas. y si bien es cierto que stos son
temas del Derecho substantivo, tienen notoria y constante trascendencia
funcional, es decir, presencia actuante en el Derecho adjetivo o
procedimental/procesal.
El rgano tiene una realidad tangible, destinado a realizar cuando
menos una funcin pblica, la que determina su existencia en relacin de
conexin o dependencia. Es parte de un todo mayor, al que
denominamos organismo, ente que puede por s solo funcionar y que est
integrado por un conjunto armnico de rganos.
Los conceptos definitorios de rgano y de organismo radican, pues, en
que el primero es porcin que carece de vida o de actividad propia, que
el segundo la tiene complejamente, como resultante de una interaccin
de sus partes interiores o constitutivas.
Son organismos: el Estado, los gobiernos regionales, los gobiernos locales o
municipales y los organismos pblicos descentralizados (las instituciones
pblicas (IP), las empresas estatales (EE).
rganos: los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cortes de
justicia, las prefecturas y subprefecturas, los colegios nacionales, las
embajadas, las facultades de universidad, etc.
Jurdicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona
jurdica de Derecho Pblico interno y rgano integrante de una
personalidad jurdica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros
conforman la estructura pblica a diferentes niveles y extensiones: unos
rganos son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos
pequeos (municipalidades distritales o de centro poblado menor).
Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente entre una y otra
institucin de Derecho, ignorancia en que incurren las leyes y reglamentos
con increble frecuencia. Sin embargo, dentro de la teora del rgano hay
extremos que van de uno a otro concepto, como veremos luego.

*
* *

Ahora bien, el Estado los otros organismos y los rganos sin excepcin
expresan voluntad a travs de personas fsicas que los constituyen. Estas
personas portavoces se llaman rganos-personas y rganos-individuos,
que son las autoridades o los tpicos funcionarios. .

Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona
jurdica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para
efectos jurdicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad
de personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los
denominados rganos-institucin. y en stos la voluntad manifestada
pasa por el tamiz corporativo.
Por todo ello la conocida teora del rgano ha elaborado una serie de
categoras, apreciando simultneamente que la estructura y clases de los
rganos puede concretarse del modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona, con poder de decisin (ministro, rector,
embajador, jefe de misin, alcalde, etc.).
- Colectivos o colegiados. El ejercicio de la funcin decisioria tiene por
titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de
derechos. Procede la deliberacin previa. Se impone el principio de la
mayora, que se convierte as en la voluntad del rgano, tal como si fuera
de todos sus miembros(447).
- Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran individualmente,
asumiendo responsabilidad total. Si obedecieran rdenes superiores
secreta o directamente producidas, no estn eximidas de tal
responsabilidad. Este es el principiD de jerarqua;
- Democrtico. Es el rgano colegiado pero de claro origen electoral
(senad~r, diputado, alcalde, regidor, consejero regional, miembro de
asamblea o consejo universitario, etc.); y
- Autnomos. Son organismos descentralizados, disfrutan de personalidad
jurdica, de patrimonio y de funciones propias de acuerdo a sus fines y
competencia, aunque puede haberlos sin personalidad (imperfectos).
Toda esta compleja gama de rganos-persona y de rganos-institucin la
armoniza y condiciona el Estado administrativa y jurdicamente.
No queda all, desde luego, la construccin teortica, confrontada y
depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un
extremo, de trascendencia pragmtica de vala, como es imputar la
voluntad expresada al rgano-institucin y no precisamente al rgano-
persona.
Para resolver el problema hay tres postulaciones iusfilosficas en la
doctrina administrativa, a saber: teora del mandato, teora de la
representacin y teora del rgano; pudiendo concretarse en dos las
conclusiones ms importan tes: la identidad del rgano-institucin, que
no vara; y la dualidad conceptual del rgano, aspecto que resulta
impreciso(448).


20.8 EN PRO DEL ORDENAMIENTO SISTEMATICO

Esta larga etapa prehistrica de nuestro Derecho desaparece al
aprobarse el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (Decreto Supremo N 6-Se, de 11-11-1967).
Felizmente dicho Reglamento result un buen cuerpo normativo, al que
le hemos dedicado nuestra permanente atencin y examen,
diferencindolo en aras de un conocimiento popular en trminos escritos,
mientras utilizamos la expresin verbal en la docencia universitaria y en
el quehacer cultural (conferencias, charlas, seminarios, simposia, etc.), ya
que el propio gobierno que dict el Reglamento no fue capaz de
comprender su trascendencia divulgndolo y propiciando su anlisis para
su inmediata y noble aplicacin en las dependencias pblicas.
El procedimiento administrativo es preferentemente una parte
especializada y la dinmica por excelencia del Derecho Administrativo
sustantivo, y trata fundamentalmente de los siguientes aspectos:
Relaciones inter-administrativas e inter-orgnicas y de las vinculaciones
de los administrados con el Estado en general, como ya dijramos.
A travs de cualquiera de las referidas causas debemos enfatizar que la
mxima direccin del Derecho es realizar la justicia sin permitir que el
formalismo impida su visin o la prestidigitacin stilmente en
desacuerdo a sus fines y fuera de su contexto legal, siendo as que el
derecho es producto eminentemente social, lgicamente en funcin de
superacin.
Diremos, finalmente, que el Derecho procedimental administrativo
peruano es ahora ampliamente divulgado doctrinaria y
pragmticamente en las universidades que cuentan con facultades de
derecho; habiendo sido San Marcos -la Decana de Amrica- la que lo
incorpora al curriculum en 1970; correspondiendo al doctor Luis del Prado
Paredes y al autor de esta obra ser los fundadores de la asignatura en
dicho centro superior, en el Per, inspirados en los fecundos lineamientos
nacionalistas y modernos del ilustre Profesor Alberto Ruiz Eldredge
Rivera.
Advertimos, sin embargo, que existe pendiente aprobacin un proyecto
de Ley de Procedimientos Administrativos, que nosotros hemos
comentado externamente (449). Y recintemente hemos llamado la
atencin pblica haciendo ver la urgencia de introducir siguiera algunas
breves modificaciones al Reglamento, estando ad portas del
funcionamiento de la mera organizacin re/io
nal, cuya legislacin parece haber olvidado esta parentaria necesidad (45
. Y reciente ley de Simplificacin Administrativa, que viene a reemplazar
:-:con mejor perspectiva- el apresurado propsito desburocratizador de
1985 (451).
Como el derecho objetivo comprende todas las reglas accionarias, esto es,
tanto el procedimiento como el proceso, hemos de referimos aunque sea
brevemente a este ltimo (vid., Cuadro XVIII - El procedimiento
administrativo).
Toda accin que por naturaleza jurdica tenga por parte a un ente
pblico, sea directamente el estado o no, ha de substanciarse mediante el
contencioso-administrativo o ms modernamente el proceso
administrativo(452); mas la ley correspondiente hasta ahora no ha
regulado el ejercicio de esta institucin
creada por la Carta Magna (art. 240), por la Buenas las acciones se
siguen de acuerdo al procedimiento civil principalmente (45 .
Desde luego, el derecho peruano ha creado figuras que han de recogerse
y an extenderse y perfeccionarse dentro de un complejo regulador,
como las que consagran la L.O. del PJ-D.L. 14605, arto 11, la ejecutoria
suprema de 26V-1978. A.V. Primera Sala Civil, la Ley 23506, arts. 27 y 28,
etc; etc.
Recientes esfuerzos por facilitar la tramitacin han venido a poner
desorden en ella, como por ejemplo, el mismo D.L. 26111 Y la Ley 26810
(1997), alterando injustificadamente la precedente. Ni qu decir de la
Ley 26654 (1996), que -so pretexto de agregarle un Ttulo Preliminar- le
incorpora disposiciones de acomodo poltico -ajeno, por cierto- a la
naturaleza y praxis administrativa, como se denunciara pblicamente;
actitudes que 'no condicen con un Estado democrtico. Pareciera ahora
que .se trata de reforzar tales posiciones de la ONPE (Oficina Nacional
de Procesos Electorales) y acaso tambin de la ONP (Oficina de
Normalizacin Previsional), a la que han de presentarse multitudes de
acciones lreclamos.


20.9 NORMA Y REGLA JURIDICAS

El Derecho y otras muchas reas del conocimiento filosfico y cientfico -
para no hablar del emprico- todava adolecen de una tcnica
apropiada para el tratamiento conceptual, es decir, estn an alejadas
de un genuino lenguaje. Este no es otra cosa que las expresiones
adecuadas (lxico), como tambin los giros que corresponden a la
modalidad literaria de la lectura. Y todas ellas desembocan en el arte de
redactar las leyes y los reglamentos (tcnica legislativa).
Pero retrocedamos un poco a fin de presentar breve pero con diafanidad
los tres grandes campos constitutivos del derecho, los que -con las
salvedades de las diversas ramas gnoseolgicas- podremos encontrarlas
bsicamente en materias no precisamente jurdicas.

En la elaboracin del derecho hemos de distinguir tres manifestaciones
complejas -mas con total armonizacin-, a saber:
1. Dogmtica: conjunto de principios y objetivos que inspiran una
creacin jurdica (idea);
2. Tcnica jurdica: conjunto de operaciones necesariamente
lgicas,que conducen a la plasmacin en formas legales de conclusiones
jurdicas, o sea, los medios adecuados a los fines.
Tales medios tcnico-jurdicos son:
2.1 lenguaje: ya conceptualizado;
2.2 formas: aspecto exterior con que estn revestidos los actos, y que les
permiten tener efectos jurdicos (ad solemnitatem, ad probationen);
2.3 frmulas: se denominan as a las formas cuyo aspecto exterior es de
expresin escrita;
2.4 definicin: la que fija el sentido de una institucin en relacin al
sistema jurdico a que pertenecen o en relacin con otras. Lo definido no
ha de entrar en la definicin; pues se cae en la tautologa;
2.5 presunciones: contenido jurdico que da por probado el hecho que no
es ms que probable uiris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et
de iure (no admite prueba adversa);
2.6 ficciones: consecuencias jurdicas ajenas a la realidad, que el sistema
impone como exigencias suyas; siendo, por tanto, la ms artificial de las
figuras tcnico-jurdicas, a extremo tal que se da como verdadero lo que
es falso, imaginario o meramente irreal. Estas
constituyen las Mentiras tcnicas consagradas por la necesidad (Ihering).
Por ejemplo, la declaracin de legtimos a los hijos tenidos en el
matrimonio, aun en el caso de que la propia madre sostenga su no
legitimidad de ellos e incluso haya sido condenada como adltera.
La diferencia entre la ficcin y la presuncin diremos que radica en que
aquella da por verdadera un hecho falso, en tanto que la segunda se
concreta a completar la prueba de un hecho verdadero.

3. Sistemtica: proceso de coordinacin de normas o reglas colocndolas
en el lugar que les corresponde, de acuerdo a un plan preestablecido,
obviamente en obediencia a una idea matriz. Por ello, todo hemos de
reducirlo a un orden lgico y fijo.
Ahora bien, estas tres construcciones jurdicas decamos que resultan
directrices en el proceso elaborativo del derecho, y esto es totalmente
cierto; empero tienen inocultable trascendencia igualmente en la
interpretacin, en la integracin y en la aplicacin del Derecho.
Digamos algo sobre estas categoras.

La elaboracin queda concretada en la tcnica legislativa. La
interpretacin en pensar una idea desarrollndola hasta su ltimo
extremo; y en esta elucubracin hay que reparar tambin en la persona
que lo realiza (legislativa o autntica, doctrinaria o libre, jurisprudencial
o administrativa); en la extensin o alcance (a pari, a fortiori, a contrarii,
ab absurdum; declarativa o estricta, extensiva, restrictiva o privativa);
gramatical; o lgica (ratio legis, occasic legis, ratio juris).
Cuanto a la integracin, que es la plenitud hermtica del orden jurdico
vigente, encontramos vlidamente la analoga (en razn a la igualdad
esencial
con otra figura o hecho), principios generales del derecho (inspirados en
la legislacin jurdica nacional en cuanto a sus directrices fundamentales:
monogamia, gerontocracia, democracia, costumbres inveteradas);
equidad (exceptuar el caso concreto a la generalidad de la ley, con plena
sindresis).
La aplicacin nos trae, asimismo, varias figuras congruentes en su
inminente finalidad de dar vigencia al expreso o tcito mandato jurdico
en tres situaciones de diferente escogitacin: irretroactividad (no manejo
de situaciones anteriores al nacimiento de la ley, a menos, que sean
favorables a personas cuyo status de excepcin lo precise la Constitucin
o la ley); retroactividad (extender su eficacia sobre hechos ya
consmados o sea anteriores al tiempo de la vigencia de la ley o
reglamento. Ultractividad. Figura relativamente reciente, que consiste en
aplicar la ley o reglamento de carcter obligatorio y general siempre que
hubiere generado derechos y.obligaciones, aun cuando hubieren sido ya
abrogados al tiempo,de aplicarlas.
.
*
* *

Todo este frondoso aparato lgico-jurdico es previo y necesario para
nuestro intento de fijar la distincin racional entre norma y regla,
superficialmente consideradas como sinnimas, cuando no lo son.
El derecho tiene como sumun, esto es, como objetivo mximo -
desideratum- la justicia. Nada puede colocrsele en idntico nivel,
exceptq)a equidad. La misma solidaridad humana no es otra cosa que la
propia justicia humanizada. De todo esto deriva la afirmacin de que la
justicia jams podr ser Objeto de pretensin o de enervacin por el
derecho y todo lo que se construya para alcanzarla y preservarla viene a
constituir la NORMA.
Pero el Derecho no se agota en la justicia, ya que sus construcciones
abordan y alcanza otros objetivos, cuales son la seguridad el orden,
obviamente jurdicos, los que sin tener jams el nivel de aquella (justicia),
su cercana conspira permanentemente en desdibujarla u ocultarla. Los
mecanismos pertinentes, sus resortes de actuacin vienen a ser la REGLA.
Ordenadas as las cosas, pareciera fcil superar el manejo principal de la
norma y el secundario o accesorio de la regla. Mas resulta harto difcil no
ya precisar el objetivo que siempre debe ser la justicia, sino maniobrar
por as decirio a fin de que la regla solamente coadyuve al resplandor
final de la justicia y no la entrabe o sustituya, como frecuentemente
acontece.
El derecho substantivo solamente se forma por normatividad abundante
y coherente; o por costumbres inveteradas; el derecho adjetivo ha de
utilizar esencialmente la construccin reglaria. Pero las dificultades son
mayores porque el hombre no sabe distinguir tcnicamente entre una y
otra, confundiendo lo reglado con lo normativo y viceversa. En la norma
hay una estructura sugerentemente lgica: perinormas y endonormas. En
toda norma hay una suerte de mandato, o sea, que sean prescriptivas,
como quiere Kelsen y refuerza Husserl. Se puede decir entonces que hay
derecho en cada norma.
En cambio en la regla -por su simplicidad- no podemos encontrar
propiamente una estructura tripartita; toda influencia cientfica o del
medio ambiente natural o social ha de quedar reducida a una mejor
conformacin: son o deben ser institutos legislativos descriptivos.
Pero encontramos con suma frecuencia textos cuyo artculo contiene en
un solo texto normas y reglas, lo que es incorrecto, falto de tcnica
jurdica.
1. Ejemplos de normas, esto es, que tienen resonancia mandatoria en los
siguientes aspectos:
- Defensa y respeto a la dignidad humana
- Igualdad ante la ley
- No discriminacin por origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin....
- Elegir el lugar de residencia
- Elegir el lugar de residencia
- Mantener reserva sobre convicciones polticas, filosficas, religiosas.....
- Usar su propio idioma
- Nadie podr ser sancionado con pena no prevista en la ley.
- Los hijos tiene el deber de respetar y asistir a sus padres
- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a
sus hijos
- Todas los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin
- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
- La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

2. Ejemplos de reglas:
- Plazos o trminos
- Construir con altura no mayor de x metros o su equivalente en pisos;
- Agregar cantidad de copias
- Horario de recepcin de escritos
- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
- Trmino de la distancia, etc.
_______________________________________________
(441) Sin embargo, con criterio universal, es oportuno precisar que esta afirmacin es vlida
para los pases de sistemajudicialista, es decir, que se recurre en definitiva al Poder Judicial
para ventilar y resolver toda contienda, como es el caso del Per; mas difiere ello en los pases
que siguen el sistema francs, como tambin en los intermedios o mixtos (R. Bielsa. Derecho
Administrativo, tomo V), ps. 99a 596.
(442) A. Valdez. Comentarios a las Normas Generales de Procedimiento Administrativo -
Introduccin,p.12
(443) G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. - UNMSM. Ao XXXIV, N" III
- Tercer Cuatrimestre de 1970. Lima, MCMLXX, p.s. 529 a 531.
- G. Bacacorzo. "Nota Bibliogrfica". Rev. de Derecho y C.P. Ao XXXIV, N n, p.s. 325 y 326..
(444) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4.1, p.I-4.
(445) Comentarios , p.49
(446) L.F. Meja Lizarbaburu, op. cit., p.XV.
(447) Es frecuente que en casos de empate (igual nmero de votos en pro y en contra), la
norma o el acuerdo institucional concedan a quien preside (primus inter pares, el primero
entre los iguales), voto de calidad o dirimente. En votaciones secretas es ilgico seguir este
criterio privilegiado.
(448) M. 01iveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teora do Orgao.
- G. Bacacorzo. Derecho Administrativo del Per. Substantivo y Adjetivo, tomo 1. p.s. 140 a
144.
- "Sesiones y acuerdos. Requisitos y mecanismo": Revista del Foro - Colegio de Abogados de
Lima, N
2. Julio-Diciembre de 1991, p.s. 125 a 130.
(449) "La Ley de Procedimientos Administrativos". La Crnica. Lima, 21 y 27-5-1983, ps, 12
(450) "Procedimientos Administrativos y Regionalizacin". E; Nacional. Lima, 24-4- 1989, ps. 1
4
(451) "Programa Nacional de Descentralizacin - D.S. 100-85-PCM, de 20-12-1985.
(452) Slo se exceptan las penales, que han de verse exclusivamente en la va penal.
(453) Ya lleva diez aos y continuar por varios ms, pues los gobiernos de 1980-85, 1985-1990
Y 1990
1995 no se han preocupado en preparar siquiera buen anteproyecto, ya que el existente
carece de trascendencia. Tampoco el actual, en ninguno de sus dos perodos continuos





21. LAS FUENTES, LA INTERPRETACION, LA INTEGRACION DEL
DERECHO Y LA CODIFICACION


Siendo el procedimiento una parte especializada dentro del Derecho
Administrativo, las fuentes lgicamente son las mismas (supra, 3).


21.1 LA UNIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

No cabe ya admitir que se trata del procedimiento como una disciplina
autnoma; por tal razn, las instituciones interpretativa, integrativa y
codificadora ya expuestas han de ser para mayor, seguridad.


21.2 LAS FUENTES FORMALES JURISPRUDENCIALES
.
Hemos de poner nfasis en tres institutos capitales, a saber:
- La jurisprudencia administrativa es cuasi obligatoria, en razn de la
presencia legtima de la analoga, que luego examinaremos(454). Para
asuntos laboral-administrativos la jurisprudencia tiene gran fuerza de
aplicabilidad, siempre que se den algunas formalidades (D. Legisl. 276,
arto 39, etc);
- La jurisprudencia judicial, de la que nos hemos ocupado en la parte
substantiva y que resultara ocioso repetir; y
- La jurisprudencia constitucional; que la produce exclusivamente el
Tribunal Constitucional (Constitucin de 1979, arts. 296 a 305; Cart3. de
1993, , arts, 201 a 205; Ley Orgnica del TC 26435 de 10-1'-1995,
modificada por las leyes 26446, 26541) de evidente importancia en
cualquier tiempo y gobierno, sobre todo en autocracias, por mucho que
se le restrinja de dentro y de fuera(455).
Volvamos obviamente sobre la primera.
En el procedimiento fiscal las resoluciones del Tribunal Fiscal que
interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de
determinadas normas tributarias, constituirn precedentes de
observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria,
mientras dicha interpretacin no sea modificada por va reglamentaria o
por ley.
El texto legal es an ms explcito, pues, cuando se d el caso antedicho,
el referido tribunal ha de hacer constar en la respectiva resolucin que
ella establece jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondr la
publicacin de su texto ntegro en el diario oficial "El Peruano" dentro del
mes calendario siguiente a su fecha' de expedicin (C.T., arto 134; D.L.
23207, art.3).
Mejor praxis trae el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil, al
mandarse que constituirn precedentes de observancia obligatoria para
la Administracin Pblica las resoluciones de este Tribunal que
interpretan de modo expreso y con carcter general el sentido de ciertas
normas administrativas. Y se aade con inusitada calidad, que tal
observancia primar mientras que la referida interpretacin no sea
modificada por ley, por va reglamentaria o resolucin del mismo
Tribunal; agregndose la publicacin oficial, tal como se tiene ya dicho
(Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico - D. Legisl. 276, arto 39).
Comentando estos aciertos afirmbamos que se ha de producir una
economa procedimental difcil de cuantificar, pero inmensa, sin duda
alguna.


21.3 LA ANALOGIA y LA SUPLETORIEDAD

Ya nos hemos ocupado bsicamente del concepto de la primera: opera
en todo el Derecho, con la expresa prohibicin del penal (Constitucin de
1979, arto 233-8; Carta de 1993, art. 139Q-9). Veamos entonces la
supletoriedad.
Es un instituto de bipolaridad. Cuando la leyes aplicada a falta de reglas
expresas en otros complejos regulatorios, estamos ante una supletoriedad
activa, pues pasamos a completar ese ordenamiento defectivo que la
llama en su auxilio (art. 1). Cuando se carece de reglas y hemos de
solicitarlas a estos cuerpos de leyes para poder actuar integral y
vlidamente, comprobamos una supletoriedad pasiva (Art.2Q). En este
ltimo caso debemos valemos de fuentes formales del Derecho
Administrativo, del Derecho comparado, la jurisprudencia judicial y
administrativa, la costumbre, la doctrina, principios generales, etc.).
No entran a regir, sin embargo, de cualquier modo las reglas y normas
supletorias que vienen a integrar nuestro ordenamiento, sino de modo
tcnico-jurdicamente en razn de la especialidad, esto es, atendiendo a
la proximidad jurdica:
- derecho supletorio de primer grado: todas las fuentes del Derecho
Administrativo;
- de segundo grado: las de Derecho pblico en general; y
- de tercer grado: todas las de Derecho privado. De modo, pues, que
unas excluyen a otras. Recurdese que el Derecho no slo es
fundamentalmente justicia y equidad, sino accesoriamente seguridad y
orden.
Si una norma es aplicable para el magisterio, lo ser tambin -sin la
menor duda- para la docencia universitaria estatal (Estatuto de la
Universidad Nacional de Ingeniera - UNI, arts. 95 y 178 letra i; Estatuto
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, arto 227; Ley
Universitaria 13417, arto 35; Estatuto y Escalafn del Magisterio Peruano -
Ley 15215, arto 78).
y solamente por excepcin no se podra extender un beneficio o una
sancin para otro status, en razn lgica de privaticidad, de exclusividad
tcita o expresa, debidamente justificada.
Este instituto -correlacionndolo con otros similares o cercados- nos da
trascendentemente el fundamento de la hermeticidad jurdica,
denominada tambin plenitud hermtica del orden jurdico vigente. As,
el Derecho cientficamente pasa a ser un efectivo y real ordenamiento
qe concluye por vencer las omisiones, deficiencias o lagunas en
cualquiera de sus campos integraptes -costumbre, legislacin,
jurisprudencia, etc.-, alcanzando la totalidad ordenadora; coadyuvando
en esta tarea la interpretacin extensiva y la analoga, de plena y
universal aceptacin en el Derecho Administrativo.



22. EL PROCEDIMIENTO Y EL PROCESO

La teora procesal es amplia y rica, aunque no deriva exactamente de
ella el procedimiento. Ya se acepta -con modalidades de escuelas y an
de tratadistas- la diferencia existente entre ambos institutos igualmente
jurdicos, o sea, el procedimiento y el proceso(456).
Acontece que el proceso ha sido objeto de profundos y reiterados estudios
por tratadistas eminentes que han tenido, sin embargo, una ptica -si no
cabal- cuando menos excesivamente jurisdiccional; y ello se explica y
justifica por el desarrollo inicial del Derecho comn, mientras que el
administrativo reco
noce como partida de nacimiento el de la Revolucin Francesa, es~o ~s,
dos
cientos escasos aos de vida, en comparacin con milenios del civil 457 .
En esta materia la influencia privatistt es notoria, pero ir
retrocediendo,
ante el surgimiento de instituciones publicistas propias de los tiempos
venideros, en los que se atjmder con la debida eficacia de los fenmenos
socio-polticos que han de confrontar los estados de maduracin previa a
su inevitable descenso y desaparicin.


22.1 CONCEPTO

El procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal,
progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que
se resuelven mediante acto administrativo (resolucin), obteniendo un
pronunciamiento.
Tiene por finalidad dicho procedimiento ejecutar la voluntad del Estado,
que como rgano poltico carece -por esencia- de imparcialidad absoluta
como distingue al Poder jurisdiccional, por lo que no hay cosa juzgada,
siho slo cosa decidida, ya que tampoco es dable utilizar todos los medios
de prueba. existentes.
Por ello, hemos de convenir que el procedimiento es, pues, un discurrir
tranquilo, sin los altibajos de la contienda, que opera dentro de una
inspiracin ejecutiva (administrativa) y no de composicin de litis. Todo
se reduce a una manifestacin de voluntad.
Por proceso entendemos la secuencia de actos destinados a lograr una
decisin inobjetable de autoridad judicial. Los elementos que lo
condicionan y definen son entonces la utilizacin de todos los medios de
prueba existentes, en principio (confesin, juramento, instrumentos,
inspeccin, peritaje, testimonio - C.P.C. arto 347), evaluados y resueltos
por quien est investido de autoridad y que acta con imparcialidad e
independencia. Entonces el producto es la cosa juzgada, que da firmeza
al acto jurisdiccional. Es esta una garanta que la Constitucin de cada
Estado se esfuerza por rodear al poder judicial de todo orden de medios,
normas y reglas para hacerlo inmune al atropello o simple influencia
poltica. Y aunque es un rgano del Estado cuando menos se le presume
rbitro y agente absoluto de neutralidad an en casos en que el propio
Estado litiga.
De modo, pues, que no podra haber proceso -jurdicamente hablando- si
hay carencia de tales elementos (prueba, acto jurisdiccional, cosa
juzgada) sobre el presupuesto de la imparcialidad e independencia,
realizados absolutamente en la esfera jurisdiccional. Prima en sta la
verdad formal, legalmente substanciada y obtenida, aunque
penalmente interese ms la verdad material.
El proceso es una lucha de antagonismos, de intereses contrapuestos, que
lleva a defensas enconadas y a deducir articulaciones innmeras. Es un
contradictorio que se resuelve en la sentencia -al quedar sta consentida
o ejecutoriada-, resultando legalmente as superada la contienda y firme
lo resuelto, es decir, queda compuesto el derecho cuestionado.
De todo lo expresado podemos ahora arribar a las siguientes conclusiones:
- cierta similitud entre proceso y procedimiento (secuencia de actos), aun
que con objetivos teleolgicos el primero y formal-ejecutivo el segundo;
- la actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente
ms cotidianos y numerosos y, en veces, mucho ms abstrusos y complejos
que los procesos;
- los conceptos de proceso y de procedimiento han de quedar reservados
-enva de especialidad- a lo jurisdiccional ya lo administrativo
(legislativo), respectivamente, cuando menos, en principio;
- los procedimientos deben concluir con acto administrativo usualmente,
pero pueden serio por acto legislativo (los tcnicos o de gestin) o por
acto jurisdiccional cuando se convierten excepcionalmente en procesos
contenciosoadministrativos, denominados modernamente como procesos
administrativos (Constitucin, arto 240). La contradiccin en la va
jurisdiccional admite modalidades (C.P.C.; arto 296; D.L. 14605, arts. 10 Y
11; D.L. 19039, arto 26; Ley 23853; arts. 7,8,9,96, 112, 114, 122, 123 Y 124; Ley
23333, arto 2 modificatorio de los arts. 98 y 99; Y Ley 23506, arts. 27 y 28);
Y
- los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, bsicamente
para darles la inmediata efectividad que ordena el acto jurisdiccional,
definitivamente. La Administracin Pblica -luego de darles
cumplimiento- podr complementariamente comprender otros extremos,
de acuerdo a su actividad y responsabilidad.
Pero no es tan simple lo que tratamos de exponer breve y con la mayor
claridad posible. Decamos ya que en el procedimiento no se permiten
actuar las mismas pruebas que en el proceso, sino solamente las
instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 76 seg. pargrafo) y
con ellos la Administracin estar en condiciones de decidir.
Mas, como el procedimiento es amplio y variado, alguna especie de
connotacin penal consiente, en va de excepcin, otra prueba ms: la
declaracin, que equivale a la confesin y no a la testimonial; captndose
presumiblemente la verdad material, por razn de aproximacin a los
hechos y a las relaciones psicolgicas a que lo expone el declarante.
Adems, la complicacin es mayor cuando afirmamos que el Estado
moderno en todos sus rganos y mayoritariamente tambin en sus
organismos realiza procedimientos y produce lgicamente actos
administrativos; el Poder Legislativo nombra, promueve, sanciona a su
personal, adquiere bienes o contrata servicios al igual que los Poderes
Judicial y Ejecutivo (Administrador); y todos estos son tpicos actos
administrativos y no legislativos o jurisdiccionales, para decirlo con mayor
diafanidad. Consecuentemente, tambin el Poder Administrador
produce actos legislativos y jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales. Esta es
la vigente concepcin del Estado y su actuante realidad, que perfecciona
en va de coordinacin y de autonoma los clsicos principios de la
separacin de Poderes (o funciones), que pra~mticamente superpona
por es
tas razones el Poder Ejecutivo a los otros dos 458).
22.2 CLASIFICACION y PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS
Estableciendo el concepto de procedimiento, no obstante la
oscilacin de
la doctrina, veamos ahora como se clasifican las principales especies.
Doctrinariamente se admite tres clases fundamentales, en las que pueden
subsumirse todos los procedimientos existentes o por establecerse, a saber:
- procedimiento tcnico o de gestin. Actividad transcendente del Estado
(preparacin de leyes, reglamentos, proyeccin de obras o servicios
pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulacin
geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.); incluyendo el de
contralor, complejo e importante; ,
- procedimiento administrativo sensu stricto. Relacionado con el vnculo
Estado-Administrado en general (derechos y obligaciones entre el Estado
y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares
ante el Estado); y
- disciplinario. En l se investiga y sanciona infracciones de orden
administrativo (sea internamente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los
administrados en general imponindoles multas y otros castigos). Hay,
pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos
sino de faltas. Si hubiera presuntamente delitos stos debern ser puestos
en conocimiento del Ministerio Pblico con los antecedentes del caso,
recogiendo a posteriori el mandato judicial, que puede significar sancin
o exculpacin.
El primero est fuertemente ligado a materia de que se trate (ingeniera,
medicina, arqueologa, geologa, crenologa, etc.), mientras que los dos
restantes son eminentemente jurdicos y puede decirse que se consumen
en cual
quiera de estas direcciones estrictamente administrativas:
- reconocimiento de un derecho.
- proteccin de un inters, o sea, la defensa del administrado (particular)
frente al Estado, o
- reparacin de un derecho conculcado.
En el pas tenemos infinidad de procedimientos coexistentes, observndo
se reglas y normas contradictorias, diferentes o similares; constituyendo
algunas de ellas verdaderos problemas, como hemos de ver en breve.
Para uniformar el procedimiento en general dijimos que se dicta y rige el
Reglamento de Procedimientos Administrativos, que es bsicamente de
reglas generales, las que naturalmente han de aplicarse a toda la
actividad estatal, en principio (art.1) y supletoriamente a todo
procedimiento especial que, sin embargo, carezca de ellas.
Concluyamos reconociendo que hay verdaderos complejos reglarios que
por haber alcanzado madurez tienen autonoma normativa. Ellos son el
laboral, tributario, coactivo, agrario, minero, industrial, de contralor.

*
* *

Precisamos que en nuestro ordenamiento administrativo y
consecuentemente en su accionar, hay dos especies adjetivas reguladas
acaso confusamente, que son el procedimiento disciplinario y el de
contralor (459 . Tratemos de iluminar estos predios tan incorrecta y
fragmentariamente tratados en la legislacin: el primero atae al
trabajador pblico, el segundo fundamentalmente a la gestin.
El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y
cada uno de los rganos y organismos del Estado y -excepcionalmente-
algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que
como
las pblicas pueden recurrir administrativamente a los que determina la
ley.
La materia a substanciar abarca la casi totalidad de lo susceptible de
infringir, esto es, cometiendo faltas de orden administrativo, y cuando
haya concurso de faltas y delitos, la Administracin Publica no podr
reconocer y menos sancionar en ilegal presuncin y usurpacin de
funciones, sino dar cuenta al Ministerio Pblico y esperar
pronunciamiento consentido o ejecutoriado sobre los autos.
Dicho procedimiento es objeto de las llamadas Comisiones del Procesos
Administrativos (Disciplinarios) y mediante recursos de recqnsideracin,
apelacin o revisin, pueden obtener pronunciamiento firme
administrativo del Consejo Regional respectivo o del Tribunal del Servicio
Civil, segn sea el caso (D.Legisl. 276, arto 33).
Este rgimen disciplinario tiene diversidad de rganos y normas, no
constituyendo todava entre nosotros un genuino sistema jurdico-
administrativo. As, la funcin administrativa se rige por la Ley 11377 y el
D. Legisl. 276, dualidad inconveniente y que genera problemas de
interpretacin y aplicacin; la diplomtica por las Leyes 22150 y su
Reglamento; la docencia universitaria por la Ley 23733, los Estatutos y
Reglamentos de cada Universidad; el profesorado oficial por las. Leyes
24029-25212 y normas reglamentarias; los magistrados por el D.L. 14605,
la ley 24912 y el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina
General de Control Interno del Poder Judicial; los fiscales por el D. Legisl.
52 y su Reglamento; los militares, marinos y aviadores por el D.L. 20765;
los policas (unificados) por la Ley 24949; etc, etc.
Se presenta, pues, una injustificada atomizacin de rganos, figuras
tipifi
cantes y sanciones.
Obviamente, la autoridad mxima es la que impone la sancin que
resulta la recomendada por la Comisin, Tribunal de Honor, Oficina, etc,
en la gran mayora de los casos, por obvias razones de conocimiento y
proximidad.
*
*
*
Ahora bien, aparece el procedimiento de contralor que corresponde
expresa y nicamente para el caso singular y excluyente de la
supervigilancia en la ejecucin de los presupuestos del Sector Pblico, de
las operaciones de la deuda pblica y de la gestin y utilizacin de bienes
y recursos pblicos


(Constitucin, arto 146); o sea para ciertos funcionarios y servidores
pblicos. De modo, que hay que diferenciar el fenmeno disciplinario del
gestionario,
con la particularidad que este procedimiento que examinamos si es un
sistema, tanto en lo normativo como en lo orgnico-funcional. Lo
primero: el D.L. 19039, que ha de ser reajustado; el Reglamento y las
Normas de Control; lo segundo, la Contralora, rgano autnomo central
de estado, y todas las oficinas de auditora existentes en la Administracin
Pblica. Ambas clases procedimentales aplican las mismas sanciones en
esencia, lo que vincula a ambos procedimientos. .
y la lgica e inevitable consecuencia de este procedimiento de gestin es
resolver sancionando o declarando la no responsabilidad de los
funcionarios y trabajadores sujetos a su accionar. Qu control podra
ejecutarse vlida yeficazmente si se truncara en su faz culminante que es
precisamente la resolutiva? Ninguna!
Carece de sindresis toda pretensin interesada de que la Contralora
substancie y el rgano u organismo al que pertenece el infractor es el que
tendra el derecho de sancionar: en la prctica se escamoteara su
punicin o se formaran autos paralelos para distorsionar o dilatar el
resultado.
Adems, ello significara una aberracin jurdico-administrativa: mezclar
los procedimientos, lo que supone el avasallamiento de la autonoma de
contralor, atributo que no le viene de la ley sino de la propia
Constitucin; y dilatar peligrosamente la imposicin de sancin o la
declaracin de no responsabilidad.
A su turno, el procedimiento de contralor tampoco puede lcitamente
intervenir en el accionar ajeno de control.
Analizadas y ordenadas as doctrinariamente ambas especies de
accionar, las conclusiones resultan de inobjetable claridad y de propios
c;luces. De all que la mxima autoridad en el procedimiento de
contralor sea el funcionario denominado Contralor General de la
Repblica, pero que bien podra ser un rgano de tres o cinco
funcionarios elegidos; y la mayor autoridad en los otros procedimientos
resulta ser el Tribunal Nacional del Servicio Civil, el Consejo de Asuntos
Contenciosos Universitarios, etc, etc.

No est dems insistir en que todo acto administrativo es susceptible de
ser ventilado y resuelto por el Poder Judicial.
No concluiremos esta exposicin sin llamar seriamente la atencin de que
en el de contralor hay urgencia de reajustes, pues se requiere
salvaguardar rigurosamente la norma'de instancia plural, que es de
obligatorio cumplimiento en la va administrativa por motivacin
analgica (Constitucin de 1979, arto 233 inciso 18; Carta de 1993, arto 139
inciso 6) sobreviniendo nsita nulidad en
toda resolucin que no pueda acogerse a ella) 460.

22.3 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
Como el procedimiento no tiene por finalidad componer una litis -que s
la es para el proceso- sino obtener una decisin de autoridad competente
en representacin del Estado, para ejecutarla de inmediato en atencin
a su legitimidad, sus principios son en realidad simples y evidentes.
El Derecho peruano reposa sobre tres: simplicidad, celeridad y eficacia (L.
P.A., arto 32). Pero en realidad hay otros que sirven de orientacin y
cauce, los que podemos concretar en los siguientes: escritoriedad, verdad
material, objetividad normativa, impulsin de oficio, gratuidad,
publicidad, tuitividad, instancia plural, va dual, cosa decidida. Los tres
primeramente mencionados los de verbo ad verbum en el complejo
emanan de la propia dogmtica procedimental (ratio juris).
Simplicidad. Facilita toda tramitacin, incluyendo la rectificacin,
cualquiera que sea el estado de la tpica contradiccin, las articulaciones
no caben en el procedimiento sino por expresa autorizacin de la ley.
Celeridad. El procedimiento avanza por s mismo, sea por impulso de
oficio o a peticin de parte, a fin de que concluya cuanto antes, sin
festinaciones (L.P.A; arto 34). Se le conoce tambin con el nombre de
economa procesal (o prodecimental): ahorro de tiempo, de esfuerzo y de
gastos.
Eficacia. Cualquier dificultad y obstculo debe ser reparado, sin
necesidad de esperarse la accin de parte, salvo que sea esta
imprescindible. Igualmente, cuando las citas legales fueran errneas o
hubiesen sido omitidas en todo o
en parte (Ley, arto 68 seg. pargrafo y 103).
,
Unicidad de autos: un solo expediente para cada caso (Ley, arto
36Q). Ello
confiere notable seguridad para el actuar de la Administracin.
Escritoriedad. Es la regla intrnseca del procedimiento (Ley, arts. 33, 36,
56, 58, etc). Esta es la nica manera de formar expediente: cada escrito
ha de legajarse correlativamente, sin olvidar los recuadros, si los hubiere.
Por excepcin, es permisible la oralidad, que no solo es la manifestacin
verbal sino -al propio tiempo- la proximidad en el procedimiento como
tambin en el proceso. La urgencia en el actuar la genera arto 26 y 76),
pero ha de ser ratificada por escrito en el ms breve trmino y por el
medio o medios de comunicacin o transporte ms adecuados.
La expresin escrita -tambin la de viva voz- ha de ser correcta
gramatical y sobre todo moralmente )L. O. del P.J. de 1963 - 14605, arto
24 letra a; L.O del PJ, arts. 8 y 9). La autoridad o el instructor del
expediente podr testar lo inconveniente y sancionar
administrativamente aloa los infractores.
La verdad material es nocin importantsima en el Derecho pblico y v~
siendo tambin lenta e inexorablemente aceptada en materias estrecha
y tradIcionalmente vinculadas al Derecho privado. Consiste en descubrir
la verdad absoluta de los hechos, esto es, de lo que aconteci, sin
con.tentarse co~ la mera formalidad o indicio que pudiera aflorar de
algunos medios probatorios;
tomando esta inspiracin del Derecho penal (L.P.A; arts. 25, 32, 43 letra c,
y 46). Responde al principio procesal llamado inquisitivo.


~ . '~""'.'U" ~H.V
Por legalidad y objetividad normativa o reglada debemos comprender
la observancia estricta del texto legal (arts 5Q, 18Q Y 43Q). Este principio
es el soporte fundamental del Estado de Derecho.
La oficialidad supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener
la dinmica del procedimiento, sin que sea necesaria su activacin por
parte interesada; pero esta accin deber aceptarse si no traba o no
pretende detenerlo o desnaturalizarlo (art. 3Q, 13Q, 46Q, 58Q, etc; D.L.
20530, arto 39Q).
La gratuidad es una institucin que la aceptamos, en principio. Impide
pagar a los funcionarios y trabajadores que tengan a su cargo el
procedimiento, pero que habr que hacerla al Estado cuando ste as lo
tenga legislado (papeletas, derechos de copia, poderes, actuaciones de
pruebas, etc; Ley, arts. 9, y 77). Un Estado que dificulta la accin
jurisdiccional o la administrativa mediante sangras econmicas al
administrado est en camino de la disociacin. Dcese,
por ello, que "La justicia E(s gratuita; lo que cuesta son los medios de
llegar a
ella" (Eugenio Brieux) (46 ). En todo caso, podr exigirse el beneficio de
po
breza (C.P.C.; arto 284 a 295), si es que la ley no comprende
expresamente a quien tenga que demandar o contestar jurdicamente.
Publicidad. Restringida, generalmente a solo el o los interesados,
directamente a travs de apoderados, a base de informacin oral y de
revisin de expedientes (Ley, art. 52), con las previas seguridades del caso,
amplia cuando se trata de divulgar los fines de las dependencias
pblicas, (art. 34), de llamamiento a personas cuyo paradero no se
conoce con absoluta precisin; o de notificaciones para que surtan efectos
legales, de inters general (Ley, arts. 40, 41,49,53 Y 55).
El diario oficial El Peruano, en Lima, y del rgano de prensa que haya
sido escogido para el avisaje judicial por la respectiva Corte Superior de
Justicia, en las diversas circunscripciones territoriales, son los nicos que
debern publicar actos administrativos, cuando menos. Si lo hacen otros
rganos de prensa, tanto mejor, pero los efectos legales se regulan por la
publicacin oficial; siendo los oficiosos de mera informacin al (infra, 22.6
-La publicacin).
Tuitividad. Es la proteccin que brinda en todo momento procedimental
el Estado a la parte dbil de la relacin jurdica, se trate de un
administrado cualquiera (Ley; arts. 68 y 103) o de los trabajadores, en
cuyo fuero es bien conocido este principio. Es ms. No solo se ayuda a
dicha parte, sino que la ley prevque -an en casos de citas errneas- ello
no puede ser, en modo alguno, objeto de paralizacin, rechazo o nulidad
(art. 68).
Se justifica plenamente este tratamiento eminentemente social, en razn
de que en el procedimiento administrativo no es necesario accionar con
abogado aliado, sino que cada administrado pueda proceder por s
mismo; siendo indispensable el letrado solo en casos de excepcin,
mientras que en el proceso judicial acontece exactamente lo contrario.

Este principio se hermana con el denominado pro actione, mediante el
cual se favorece aloa los administrados, en especial a las partes e
interesados; y el cual no aparece sino difusamente en nuestro
ordenamiento(462).
Por instancia plural ha de entenderse rectamente que todo
procedimiento (y todo proceso) puede ser conocido y resuelto en dos
niveles jerrquicos sucesivos, cuando menos. Excepcionalmente, por
rganos equivalentes, pero en legtima ficcin uno superior al otro. En
definitiva, siempre garantizar la revisin
de una decisin por otro r~no, como mnimo legal (Ley, arts. 97 y 102;
Carta
de 1993, arto 139, inc. 16)(4 ).
El principio de la va dual o doble va quiere decir que no hay asunto
administrativo que no se pueda dejar de conocer y resolverse sucesiva y
jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en contrario. As, la va
administrativa es primera, previa o provisional la va jurisdiccional es la
segunda y definitiva (arts. 89, 519, 879, 1099, 1129 Y 1149).
Consecuentemente, el presupuesto de cambio de va es el agotamiento
de la primera de ellas (Carta de 1993, arts. 29 inciso 20; arto 1489),
aunque se admite excepcin (Ley 23506, arts. 27 y 28).
Los actos no revisables, por excepcin(Carta de 1993, arto 1489; C.P. C.,
arto 5409), son:
- Jurado Nacional de elecciones (Pleno), en materias electorales
(Constitucin, arts. 178Q inciso 4 y 181Q; D.L. 14250, arto 13Q y Ley 24069,
arto 2Q; Res. 778-93-JNE, de 28-61993; Ej. S. de 26.4.94, Sala
Constitucional y Social. Exp. 245-94); y
- Consejo Nacional de la Magistratura, en materias de sancin y
evaluacin de jueces y en las sanciones disciplinarias de destitucin (Carta
de 1993, arts. 142Q y 154 inciso 3 in fine).

*
* *

Recientemente se ha declarado que tambin son principios
procedimentales (de simplificacin) otros cuatro: presuncin de
vera'cidad; eliminacin de las exigencias y formalidades costosas;
desconcentracin de los procesos decisorios; y participacin de los
ciudadanos en el control de la prestacin de servicios (Ley 25035, arts. 2Q
a 10Q). La ley no acierta en materia de tcnica jurdica (frmulas,
lenguaje, etc).
Hablemos de estos principios de nueva data.
La presuncin de veracidad libera de la prestacin de documentos y
"aceptando en restitucin de los mismos las declaraciones hachas por el
interesado o un representante suyo con poder suficiente" (Ley 25035, arto
3Q, Regl. arto 4Q).
La Administracin no fiscaliza previamente, pero si con posterioridad
(Ley 25035, arto 4Q). Se sanciona la falsedad (Regl., arts. 4Q al 18Q).
La eliminacin de las exigencias y formalidades costosas obligan a la
Administracin a utilizar sus propios fondos documentarios (archivos),
ahorrndose pagos innecesarios y prdida de tiempo (Ley 25035, arto
8Q, Regl., arts. 19Q a 29Q; D.S. 2-9O-PCM, de 9-1-1990).
El llamado de desconcentracin de los procesos decisorios no es otra cosa
que "la transferencia de facultades de gestin y resolucin hacia niveles
de jerarqua inferior", en va de democratizacin (Regl., arts. 30Q a 32Q).
y finalmente, el de participacin de los ciudadanos en el control de la
prestacin de los servicios pblicos, sea en forma individual o asociada
(Carta de 1993, arto 2Q incisos, 5, 20, 24 letras f, g, h; Ley 25035, arto 10Q;
Regl., arts. 33Q y 34Q).
Estos ltimos dan contenido extensivo al procedimiento y por ende, su
naturaleza poltico-social enriquece el quehacer legal-administrativo del
pueblo.
*
*
*
De todo ello fluyen dos caractersticas generales del procedimiento:
informalismo y flexibilidad (excepto en algunos casos muy concretos, v.gr.
la licitacin); concluyendo por afirmar la inoperancia legal y frecuente de
la preclusin, que es principio procesal y no procedimental.
Alguien muy entendido -como el Profesor Valentn Paniagua- llama a
este principio con el nombre de informalismo, y expresa con oportunidad,
elegancia y justeza que "/a formalidad administrativa est hecha para el
administrador. Al administrador, es decir, al Estado, hay que exigirle el
cumplimiento riguroso de la ley, tiene que conocer la ley; el administrado,
en cambio, debe ser liberado de esta responsabilidad, por ser un lego.
Para los efectos el Estado democrtico , el informalismo es para el
administrador; y slo as la ley cumple con su finalidad democratizadora
y liberadora".
Un ejemplo de clarsima comprensin es el que trae el Reglamento (art.
66) y mantiene la Ley (art. 64), aunque con expresin inferior:
excepcional obligacin de recibir toda documentacin, bajo condicin de
subsanarse el defecto u omisin, en dos das; y si ello no ocurriera, se dar
por no presentada, devolvindosele al interesado el instrumento
legalmente incompleto.

Sin embargo, ni el informalismo ni tampoco la flexibilidad -para ser
tolerados y tiles- no deben producir marcado y constante desorden, ni
tratar de sobreponerse a escritos o recursos presentados y registrados
precedentemente, porque ello vulnerara derechos preferentes.
Por ltimo, no podemos dejar de anotar la esencia provisional-a veces de
notoria prolongacin calendaria de aos- de los actos administrativos,
esto es, carentes de estabilidad, que slo puede dar el acto jurisdiccional o
el acto legislativo per se (infra, 22.1-La cosa decidida).







23. LA ACCION Y EL SILENCIO


En la evolucin del Derecho tenemos una prehistoria de bestialidad y
violencia durante milenios enteros, etapa que termina al sobrevenir en
las sociedades un sentido de reciprocidad compensatoria, es decir, una
cierta equiparacin entre el dao causado y su rechazo. Entonces
comenzamos a hablar de la ley del Talin de la cultura juda (religiosa),
que prescribe que la pena sea igual a la ofensa. Este criterio de tasacin
no es otra cosa que evaluar, medir, estimar como base para regular el
otro extremo. Ello importa un avance extraordinario en el campo del
Derecho en general y particularmente en hechos vinculados a lo que hoy
llamamos Derecho penal, aunque todava existe en este sistema un
sentido de venganza, que es consubtancial acaso al primitivismo del
hombre (464).


23.1 AUTO DEFENSA y TUTELA JURISDICCIONAL

El concepto de autodefensa no desaparece propiamente con este primer
paso de elevacin cultural del sistema primitivo, aunque la accin
personal, pasa a un rgano social (horda, tribu, Estado), que se convierte
as en el titular de la accin de penar.
El iusfilsofo Alzamora Valdez dice que "Entre la defensa unilateral
(defensa del derecho por s mismo) o consensual (liquidacin de una
diferencia mediante un compromiso o juicio arbitral) y la tutela
jurisdiccional, existe gran diferencia. Mientras en la autodefensa no
interviene autoridad alguna, y en el arbitraje las partes designan a
quienes van a decidir el conflicto, cuando se busca la tutela del Estado la
composicin se realiza por medio de los representantes de ste". Por esta
razn la accin es trascendentalmente una garanta jurdica
en esencia. .
La Revolucin Francesa (1789) determina la cancelacin de una etapa y
la aparicin de otra con el Estado de Derecho.


23.2 LA ACCION ADMINISTRATIVA

Concretndose a nuestro campo, diremos que ella es el derecho de los
administrados a solicitar y obtener de la jurisdiccin de este nombre -
conjunta o unitariamente- un pronunciamiento sobre cualesquiera de
estos extremos:
- reconocimiento de un derecho;
- proteccin de un inters de naturaleza administrativa; o - reparacin
de un derecho conculcado.
Por accin debemos entender que es la va por la cual un administrativo
o
el Ministerio Publico pide a un tribunal o a un rgano u organismo
administrativo la aplicacin de la ley a un caso determinado (Capitant);
o aquellos deciden ex officio.
El recurso es el medio impugnativo que se incoa contra actos
resolutorios,
sean resoluciones (actos administrativos) o sentencias (actos
jurisdiccionales).
El derecho de peticin puede versar sobre aspectos sustantivos y
tambin
adjetivos, como la acumulacin y la queja.
En el de acumulacin debemos distinguir ntidamente dos posibilidades:
acumulacin de acciones, que pueden serio en un solo escrito y/o
expediente, a condicin de que se deduzcan alternativamente (L.P.A.,
arto 67; C.P.C. arts. 247 a 260). Es recomendable que en cada expediente
se conozca y resuelva una sola accin, sobre todo cuando sta es
previsiblemente de abultada sustanciacin.
y la acumulacin de procesos, que se justifica por su evidente conexin,
sobre el principio de que por cada peticin se podr organizar un
expediente y solo uno (L.P.A., arto 36; C.P.P. arto 20 y L. 10121). Deca
Andr Maurois que "No se puede administrar sin expedientes; no se
puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como en el amor, para
concluir es necesario verse de cerca" .
Como el que gobierna el expediente administrativo es el o los instructores,
resultar inadmisible, por imperio de la ley, la impugnacin de la
resolucin que resuelve la acumulacin (L.P.A, arto 67). Y no habr
inconveniente que al fenecer el principal, el o los acumulados sean
separados o desacumulados, quedando constancia de autos de este
hecho procedimental o procesal.

23.3 EL lNTERES
Toda la accin administrativa tiene como base el derecho
subjetivamente considerado. Pero ella no se agota solo en l. Hay una
fase lateral y comple
mentaria que se la denomina inters (L.PA, arts. 6, 25, 90, 91) (465).
Esta es la relacin con persona o cosa que, an sin estricto derecho,
nos permite accionar procedimentalmente (C.C. Ttulo Preliminar, VI).
Inters material: ventaja o beneficio de orden patrimonial o, ms
correctamente, pecuniario. Inters moral: conveniencia psicolgica en
salvaguardar afectos, sentimientos, honor y reputacin referidos
directamente al agente o a su familia (sea sta en sentido domstico o
histrico). Igualmente, a su comunidad (nativa, campesina), asociacin
(cultura, deportiva, patritica, social, religiosa) o a su pueblo (pago,
distrito, provincia, regin o pas).
Contrariamente, tenemos otra figura con trascendencia en el derecho,
esto es, la prdida de inters, la que nos puede llevar a una actuacin
primitiva, llamada desistimiento; o la abstencin total (negativa), vale
decir, al abandono de la accin.
El desistimiento (o renuncia) significa el apartamos voluntariamente de
la accin en trmite y como tal requiere de alguno formalidad, a saber:
- poder especial para desistirse de la demanda, convenir en ella, prestar
confesin (o declarar), transigir el delito, etc. (C.P.C., arto 10);
- poder por instrumento pblico o privado con firma legalizada por
notario
para desistirse o renunciar derechos (CT., arts. 14 y 15).
El desistimiento pondr fin al procedimiento y la resolucin que as lo
acuerde necesariamente ha de identificar esta circunstancia y precisar los
instrumentos pertinentes en que se sustenta (L.P.A., arto 84).
Sin embargo, si hubiere ms interesados, el desistimiento o la renuncia
solo afectar a quien lo hubiere formulado (L.P.A., arto 88) y podr
hacerse mediante escrito con firma legalizada tambin ante el
funcionario superior de la dependencia administrativa que conoce del
expediente (art. 89).
La administracin aceptar el desistimiento o la renuncia, salvo que sea
de inters pblico la continuacin del procedimiento (art. 90).
El abandono de la accin. Se da tcitamente, cuando los interesados no
cumplen con realizar los trmites que se les ha indicado mediante
notificacin, en el plazo mximo de tres meses. No obstante, el abandono
se purgar mediante el pago de una multa en el banco de la Nacin, a
menos que en el caso especfico no lo permite la ley (L.P.A, arts. 70 y 72).
El abandono viene a constituir un silencio de la parte activa, contrario
exactamente al de la Administracin.
23.4 EL SILENCIO
Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o
colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est
obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del
plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la
peticin hubiera sido denega
da (Constitucin de 1979, arto 2 inc. 18; Carta de 1993, art.2 inc.20). Dicha
presuncin legal se llama silencio de la administracin, el que,
tcnicamente significa una "no accin, una no decisin, un no acto"
(L.P.A., arts. 11, 51, 88, 114).
Nuestro derecho trata el silencio con frmulas ambivalentes: unas veces
debe interpretarse, como ya se ha mencionado; otras positivamente,
como cuando al no ser aprobado el proyecto de presupuesto general de
la Repblica hasta el da 30 de noviembre de cada ao, se le considera
aprobado, promulgndose el decreto legislativo correspondiente
(Constitucin de 1979, arto 198); (Carta de 1993, arto 80).
Cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una
ley, sta queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de su
sentencia, ex tunc (sin retroactividad); variacin conceptual mente
positiva (Carta de 1993, arto 204).
Sin duda, en el primer caso -que es estrictamente administrativo, a
diferencia de los otros dos, que son de naturaleza poltica- incurre en
responsabilidad el o los que incumplieron sus obligaciones al dejar de
transcurrir los plazos sin responder.
Resultando una ilicitud, a todas luces, la mixtura de silencio positivo (art.
26) y negativo (art. 27 del Reglamento de la Ley de Simplificacin
Administrativa), se ha normado todava confusamente, modificando
disposiciones a los ciento treinta das 'de su vigencia (D.S. 2-90-PCM, de
9-1-1990).
Aunque innecesariamente, novsima disposicin legal trae y lleva el
silencio administrativo -como tambin se le denomina- sin genuina
importancia procedimental (Ley 26810, arto 1 modificatorio de los
numerales 8, 98 Y 100 de la Ley de Procedimientos Administrativos.







24. JURISDICCION Y COMPETENCIA: ACTOS EXCLUIDOS

Una de las funciones bsicas y exclusivas del Estado es, sin duda, la
jurisdiccional, considerada comnmente como fundamental atribucin
de uno de sus poderes clsicos.
El administrado, ejerciendo una accin que le permite la ley, se presenta
ante el rgano respectivo del Estado para que diga el derecho. De modo,
pues, que tanto el proceso como el procedimiento constituyen una
unidad recproca con la jurisdiccin.


24.1 PRELIMINAR

Se ha debatido largamente y an contina sostenindose que la
jurisdiccin es potestad absoluta del Estado y que reposa en el Poder
Judicial; mas hoy se admite una dualidad conceptual: jurisdiccin judicial
y jurisdiccin admi
nistrativa, si bien no es de total equipwi~ad, pues la primera podr
concluir im
ponindose legalmente a la segunda 466 .
Ahora bien, hay una jurisdiccin contencioso-administrativa, que es la
potestad de ciertos rganos del Estado para conocer y resolver, mediante
formalidad procesal, los asuntos controvertidos entre administrados y el
Estado, entre administrados frente al Estado, o entre personas jurdicas de
derecho pblico.
Tambin se habla de una jurisdiccin laboral, pues el fenmeno de la
relacin de trabajo difiere substancial mente de los contratos civiles, ya
que la parte dbil (trabajado/) debe ser apoyado por la ley y por los
magistrados de trabajo.
As, pues, en todas las especies de jurisdiccin vistas hay un elemento
comn e insubstituble: la presencia del Estado. En la jurisdiccional, el
Poder Judicial acta como tercero imparcial para componer el derecho
lesionado, aplicando la norma objetiva preexistente; en la administrativa,
el Estado es una de las partes generalmente, que de modo simultneo
resuelve sobre la peticin planteada, aunque es cierto que dicha
parcialidad es relativa, pues est encauzada por el derecho objetivo
tambin preexistente; y en la laboral vara el concepto de la
imparcialidad segn que los rganos especializados estn dentro del
Poder Judicial o en la Administracin.
Empero, todava encontramos una presunta especie ms: la jurisdiccin
arbitral, aunque la doctrina prefiere denominarla como funcin arbitral.
Se la ejerce por particulares designados libremente por las partes
teniendo como finalidad decidir sobre un diferendo concreto, incluso a
base de procedimientos y recursos acordados entre dichas partes
privadamente. En efecto, no habra ejercicio originario de la soberana
del Estado, por lo que se concluye afirmando que se trata, ms bien, de
una actividad de naturaleza equitativa y no exactamente jurisdiccional,
siendo as que esta ltima es funcin eminentemente pblica y, adems,
indelegable (Constitucin, arts. 232, 233 inciso 1; C.P.C., arts. 548 a 582;
L.O. del P.J., arts. 1, 3, 5 y 6).
Nos corresponde entonces avocarnos a la jurisdiccin administrativa, sin
olvidar que el procedimiento ha de realizar siempre la doble finalidad de
ser simultneamente garanta jurdica y garanta administrativa, pues ha
de procurar la tutela de los derechos e intereses de los administrados
(particulares en general), al propio tiempo que persigue y cautela la
funcin de la Administracin, como sabiamente objetiviza Royo
Villanueva.
24.2 JURISDICCION ADMINISTRATIVA
Es potestad de que estn investidos la casi totalidad de rganos y
organismos del Estado para decidir sobre las peticiones que les formulan
los administrados, en aplicacin de la ley.
Dicha potestad tiene varios elementos integrativos, que conviene
exami
nar. Ellos son:
- Conocimiento, esto es, el derecho de recepcionar y conocer la cues
tin que se plantea (notio);
- Llamamiento, que es la facultad de que las partes comparezcan,
acudan para esclarecer la cuestin (vocatio);
- Restriccin. Empleo de la fuerza en el procedimiento, si fuere
necesario (coerlio);
- Declaracin. Potestad de dictar resolucin en autos (decisio); y
- Ejecucin: imperio para hacer cumplir disposiciones legales y la
resolu cin recada en autos (exerlio).
24.3 COMPETENCIA
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un rgano
respecto de otro. De modo que ahora ya tenemos definidos la jurisdiccin
y la competencia para poder actuar con orden. La primera es el gnero,
en tanto que la competencia resulta evidentemente ser la especie.
Entonces diremos que la jurisdiccin es una facultad que se halla limitada
internamente por la competencia.
Esta se determina por las siguientes categoras:


- materia: asunto jurdico-administrativo;
- grado: nivel jerrquico;
- territorio: mbito geogrfico; y
- tiempo: turno, o sea, la alternabilidad en la recepcin y conocimiento
de
la cuestin planteada.
La competencia es susceptible de verse momentneamente
cuestionada
por varias razones a promoverse, a saber:
- declinatoria (abstencin). Solicita la parte que el rgano se
abstenga
de iniciar un procedimiento, por considerarlo incompetente.
- inhibitoria (conocimiento). Pide la parte al rgano competente
que co
nozca del procedimiento, pidiendo autos al considerado carente de
competencia.
- recusacin (rechazo). La parte resiste a un rgano que viene cono
ciendo, en atencin aprobada o probable parcialidad o
negligencia.
- excusa (pretexto o motivo). Planteamiento propio para
apartarse del
conocimiento de los autos.
Como se sabe, los elementos estructurales del acto administrativo son la
competencia, atribuciones propias y delegadas, como tambin la
capacidad civil, la legitimidad (conforme a derecho) y la forma
(requisitos) que deben cumplirse, sean esenciales, sustanciales o
integrales), los que podran reducirse a dos, como veremos.
No incluye entonces la ley otros tipos de actos, como el jurisdiccional, el de
gobierno, el legislativo y el genrico acto jurdico; y excluye contrario
sensu los actos de administracin, que son aquellos que tienen por objeto
satisfacer necesidades secundarias de la administracin interna (art.
113Q). Sin embargo, hay casos en que una circular o comunicado (acto de
administracin), invade el campo de los actos administrativos y pretende
derogar o dar vigencia, esto es, desnaturalizar disposiciones vigentes
(Comunicado de la antigua Direccin General de Aduanas). Ante la
protesta pblica se le deje en suspenso (!). Comunicado. "El Peruano",
17.1.84, p.2).
Con la competencia y la legitimidad se vincula la imparcialidad, que
toca la esencia misma del Derecho; y la personera, al accionar del
Derecho (infra,27.4. La parcialidad y la falta de personera).


24.4 LA COSA DECIDIDA

El instituto de la cosa juzgada -tan conocido y firme en el
derecho'privado- no existe en el derecho pblico y, en especial, en el
administrativo, al menos con carcter absoluto, no (art 43). Esto acontece
en los pas adheridos al sistema judicialista, como Per(467) .

La tcnica jurdica nos indica que no hay propiamente juzgamiento en lo
administrativo, ya que los actos de esta naturaleza jurdica pueden
siempre ser enervados y an carecer de efectos por decisin jurisdiccional
en el ordenamiento nuestro, no as en otros, como en el caso del sistema
francs, donde los tribunales administrativos realizan actos jurisdiccionales
dentro del contencioso-administrativo.
y no hay ni puede haber juzgamiento porque ste comprende exclusiva y
excluyentemente al Poder jurisdiccional y tambin si lo hubiere resultara
innecesario y ocioso que fuera cumplido por los Poderes del Estado.
Una razn ms. En el Poder jurisdiccional se admiten todas las pruebas
reguladas por el derecho; es una criba estricta y total. En el
admjnistrativo no,
pues no debe componer el derecho, sino solo tomar una decisin 468).
Rechazada la extensin de pretendida cosa juzgada del tratadista
austriaco Bernatzik, hoy parece iniciarse una corriente revisora en tono a
dar mayor consistencia al acto administrativo, cuando al menos algunos
posibles tipos de est denominacin in genere.
Al tratar de la nulidad incidiremos sobre esta figura propia del
procedimien
to administrativo (infra, 25 - Nulidad de resoluciones). .
24.5 ACTOS EXCLUIDOS
La competencia versa exclusivamente sobre actos administrativos, o sea
aquellas decisiones emanadas de autoridad en ejercicio de las propias
funciones, relativas a los derechos, deberes e intereses del Estado y de sus
entes autnomos y/o de los administrados respecto de ellos, se agota en
los referidos actos (Ley, arts. 5, 38, 43 Y 113). Hubiera sido suficiente tal
declaracin. Pero como la cultura del pas abarca a un elite y se trata de
incorporar a la actividad jurdica de la Administracin un complejo de
normas y reglas renovadoras, el codificador -comprendiendo estas
motivaciones- con notoria calidad pedaggica impide que todava
pudiera subsistir la duda y entonces expresamente establece la ley que los
actos de administracin no pueden ser objeto de cuestionamiento
procedimentalmente hablando (Ley, arto 113), ya que estos satisfacen
necesidades secundarias de la Administracin, que no pueden lesionar
derechos de los trabajadores ni tampoco de los usuarios. O sea, pues, que
los actos de administracin -lo ms prximos a los administrativos- estn
excluidos de toda accin por parte de los administradores y, en
consecuencia, el
procedimiento les es extrao, por contrario imperio 469).
Caso digno de comento favorable es el de declara inadmisible un recurso
administrativo contra un acto legislativo de normacin expropiatoria
(470).
A veces tambin la Administracin, sea por ignorancia, exceso o
desviacin de poder, mediante una circular o comunicado (acto de
administracin) invade el campo de los actos administrativos y pretende
derogarlos, abrogarlos o suspenderlos ilegalmente(471).



25. EL TIEMPO

Es una categora trascendente en el Derecho, particularmente
relacionada con la accin. En nuestro ordenamiento no podr exceder de
treinta (30) das, salvo regla en contrario; pero dicho plazo resulta
ilusorio, pues el plazo mximo (extraordinario) pasa comnmente a ser
ordinario (seis (6) meses).


25.1 PRELIMINAR

Para los antiguos el tiempo tena una signifIcacin doble. De un lado era
el fluir inexorable de las cosas, la decadencia de todo lo existente. Este
aspecto terrible del tiempo era representado en la mitologa griega, por
el dios Gronos que fue capaz, por conservar el poder, de devorar a sus
propios hijos. Simboliza el aspecto implacable del tiempo que destruye
t?do 16 que est en el.
Pero de otro lado el tiempo era visto como algo positivo porque confera
valor a lo que duraba. Una ciudad era admirada y respetada por su
antigedad.
Un anciano era considerado sabio por el solo hecho de haber vivido.
Haber durado siglos era un ttulo de orgullo para las ciudades e imperios.
Este aspecto positivo del tiempo est expresado en la mitologa romana
en la que Saturno, identificado por el Gronos griego, se va transformando
poco a poco en un dios benvolo.
"Es interesante observa cmo la evolucin del tiempo en ambos casos se
debe a dos apreciaciones contrarias. El tiempo se considera como
negativo porque destruye; y el tiempo se considera positivo porque lo
que est en l resiste su accin destructiva. Mientras ms dura un
hombre, un pas o una institucin, se le confiere mayor valor. En este caso
el valor concedido a la duracin, no es el fluir en s mismo sino al revs: el
valor proviene de la resistencia al tiempo,,(472).
As, pues, el tiempo es una categora importante en el Derecho,
particularmente relacionado con la accin. En nuestro ordenamiento no
puede exceder de treinta das, salvo regla expresada en contrario (Ley,
arto 5).

25.2 PLAZOS Y TERMINaS. CLASES DE PLAZOS
Tcnicamente, hay plazos y trminos, aunque se los confunde hasta
en el
propio Derecho.
Plazo es un perodo concedido legalmente o por acto administrativo
para actuar dentro de l, por lo comn, para acreditar pruebas (Ley,
arts. 19, 46, 47, 48,50,51,64,69,98,100,105,107).
Por trmino, en cambio, debe entenderse rectamente, el ltimo da hbil
del plazo; aunque tambin hay quien cree que es el primero y ltimo da
del plazo (Ley, arts. 50, 64, 69, 98,107).
Los plazos y trminos son, por igual, de obligatorio cumplimiento para
todos los que intervienen en la relacin procedimental (autoridades,
funcionarios, las partes, peritos, inspectores, interesados), sin necesidad de
apremio (Ley, arto 47). Su vencimiento lleva nsitamente a la carencia o
cuando menos a la dificultad de derecho para accionar, an cuando no
se da el rigorismo de la preclusin procesal civil, esto es, que cerrada una
etapa del proceso no es ya posible reabrirla.
A los plazos y trminos hay que agregarles el trmino de la distancia, si la
hubiera. Esta figura la veremos enseguida.
Tenemos varias clases de plazos, a saber:
- legales. Fijados por la ley.
- extraordinario, para efectuar trmites por un perodo adicional de diez
das ms (art. 69 letra e);
- del perodo de prueba, que no ser mayor de treinta ni inferior de diez
das (art. 76);
- sustanciacin de queja, en tres das (art. 107); en treinta das, para
ex
pedir resolucin por vencimiento del perodo mximo de seis meses
(L.O. del P.J., arts. 10 y 11). Esta ltima ya abrogada; - perentorio o fatal.
Sin posibilidad de ninguna ampliacin (arts. 19 y 64); - prudencial. Solo
para subsanar omisiones y naturalmente, breve (art.
4~; ..
- mximo. Treinta (30 das, salvo mandato especfico en contrario (art.
51);
- administrativo. A darse mediante acto administrativo expreso;
- mximo de no realizar trmites (abandonos), es de tres meses (art. 70);
- impugnatorio de una resolucin. Es de quince das tiles, aunque la ley
prev ms cortos (control, tributario, etc.);
- especial. Para accionar expresamente en 48 horas, en particular para
alargar el perentorio (art. 64); - dilatorio. De finalidad defensiva,
deducible antes del trmino; y - de la distancia. Es siempre adicional, si es
que la distancia es real (art.
50 in fine);
- prorrogable. Aquel plazo que admite su extensin temporal (arts. 50 y
74). Volveremos sobre el particular en el anlisis de la figura
remisiva; e
- interruptorio. Para adoptar medidas provisionales o precautorias (art.
66).


25.3 EL COMPUTO PROCEDIMENTAL

Difiere de la manera usual de hacerlo calendaria o matemticamente y
por ello se le dice precisamente cmputo procedimental, que se distingue
an con el procesal, pues ste es ms seguro, tanto que el procedimental
est sujeto a una serie indeterminable e imprevista de dificultades e
imposibilidades para actuar o, cuando menos, para lograr la recepcin
instrumental como hemos de ver.
El cmputo de los plazos es a base de das, siempre que estos sean tiles o
hbiles o laborables, pero podr serio tambin por cualquier otra
periodicidad siempre que sea, desde luego, susceptible de comprobacin
(Ley, arto 50). Dedcese entonces que cuando se fijan en horas stas
deben convertirse en das, que es la unidad de medida. Dies coeptos pro
completo habetur (el da comenzado se tiene por completo), regla que
define situaciones no muy claras.
En toda cuenta de tiempo se parte del da siguiente de la publicacin o
de la notificacin (Ley, arto 40, 49 Y 82). Si el vencimiento o trmino es
en da inhbil, entonces va a recaer sobre el primer da til siguiente,
aunque hayan de por medio varios das sin atencin (huelgas,
emergencias, feriados, traslado de local, etc.).
Entonces podemos concluir que la unidad de medida del tiempo
procedimental y procesal es el da. As, todo plazo se reduce a das
siempre.
Si el plazo es de hasta treinta das, se trata solamente de das hbiles por
ser uno relativamente corto y se desea dar al administrado las facilidades
consiguientes; y eQ este caso se descuentan invariablemente los das
domingos y feriados y -cautelosamente- tambin los sbados,
recordando que hay igualmente otras no laborable, que por cierto no son
siempre oficiales y solo institucionales, con extrema proliferacin que ha
de tenerse en cuenta.
Por el contrario, si el plazo lejos de ser corto es amplio, o sea de meses o
aos, lo es de fecha a fecha, sin excluir ningn da, en razn de que se
tiene de promedio un dilatado margen para actuar (vid., Cuadro XVII -
El tiempo en el procedimiento)
Prctico resulta tener en cuenta que procedimentalmente cada da
comienza, prosigue y concluye no de modo natural, sino dentro de la
artificialidad que determina el horario oficial y no ms all de sus
extremos. En algunos pases y regiones estos horarios varan en extensin
y modp.lidad: ms/menos horas, horas de atencin: verano, invierno, etc.,
pues los das son muy largos en primavera y verano y cortos en otoo e
invierno.
En casos generales especiales -inscripciones electorales, por
ejemploprocede la habilitacin de horas y an das, si lo requieren los
hechos, como acontece en lo penal.


25.4 EL TERMINO DE LA DISTANCIA

La ley regla, con propiedad, que a los plazos establecids se
agregar el de la distancia (art. 50).

Esta forma adicional para el cmputo total est regulada legalmente en
forma absoluta y nica para todos los modos de accionar jurdicamente;
y se concreta en el Cuadro de Trminos de la Distancia (C.P.C., arts. 179,
180 Y 181), el mismo que debe ser jurdicamente actualizado de acuerdo a
nuevas rutas, al acortamiento de las existentes, a la implantacin de
nuevos medios de comuni
cacin y a la eventualidad de algunas disposiciones (473). Todo ello
acorta o aleja a las poblaciones, particularmente de la Sierra y de la
Selva.
La Tabla vigente tiene virtualidad por su reciente data. Es un valioso
instrumento que -recogiendo opiniones de los rganos tcnicos del Estado,
particularmente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones- la ley
confiere su
aprobacin al ms alto rgano judicial reunido en Sala Plena (Resolucin
de la Corte Suprema de 30-1-1986) 474 .
Nuestro conocimiento de todo el territorio nacional continental nos lleva,
sin embargo, a advertir que en un pas subtropical y con una orografa
complicadsima que presenta elevaciones cercanas a los siete mil metros
de altitud sobre el nivel del mar, las lluvias torrenciales de diciembre a
marzo de cada ao -adems de ser una regin ssmica de notoria
inestabilidad- malogran constantemente las vas de transporte y
dificultan su utilizacin los cuatro meses indicados ms el de abril en que
de cualquier manera el Estado se esfuerza en normalizar el trnsito
vehcular. Todo esta abrumadora realidad significa 5/12 de cada ao, en
que la Tabla hay que manejarla con beneficio de inventario, es decir de
ponderada comprobacin.
Aconsejamos, por eso, que antes de tomar decisin en cada
procedimiento ocurramos a las Oficinas de Correos, Telefnica para que
expidan constancia certificada de la entrega de la correspondencia o el
informe pertinente. Con tal verificacin instrumental podremos recin
actuar con seguridad.


25.5 CONTINGENCIAS DE LOS PLAZOS Y DE LOS ACTOS

Durante el procedimiento los plazos pueden tener algunas vicisitudes, sea
por accin de las partes, de los interesados y del propio instructor o del
administrador; y as encontraremos la suspensin, interrupcin y remisin
que de acuerdo a la sistemtica que venimos observando las
examinaremos una a una.
Suspensin. El acto y los plazos acordados podrn quedar con sus efectos
detenidos cuando se interpone una reclamacin sobre modificatoria o
revocatoria (art. 5 y 4). La interposicin de cualquier recurso no
suspender la ejecucin del acto impugnado, pero la. autoridad
competente podr de oficio o a instancia de parte, suspender la ejecucin
del acto resolutorio recurrido, si existen razones atendibles para ello (art.
104). Deja, pues, a criterio de la autoridad suspender o no el recurrido.
Desaparecida la causal, se reinicia el perodo del plazo.

Interrupcin. El plazo queda descontinuado o paralizado si en su ltimo
da (trmino) se presentaran escritos o recursos carente s de requisitos
fundamentales o formales (art. 64). Pero en este caso la interrupcin se
convierte en una virtual prrroga de dos das, anotndose la
circunstancia; aunque es ms frecuente que el plazo quede sin posibilidad
siquiera de iniciarse.
Sugerente resultar que recordemos -con evidente desazn- que en
nuestro pas hay constantes e imprevistas interrupciones absolutamente
frvolas en la gran mayora de casos, no en todos, por felicidad. As,
encontramos festividades institucionales (Da del Abogado, 2 de Abril;
Da de la Univ. Nacional Mayor de San Marcos -Decana de Amrica-, 12
de Mayo, ahora extendido a todas las universidades, con evidente
acierto; Da del Ministerio Pblico (fiscales), tambin el12 de Mayo; Da
del Indio (campesino), 24 de Junio; Da del Juez, 4 de Agosto; Da del
Escribano (secretario), 29 de Agosto; Da de la Polica, 30 de Agosto, Da
del Ejrcito, 9 de Diciembre; etc. Asimismo, celebraciones territoriales: Da
de Arequipa, 15 de Agosto; Da de Puna, 4 de Noviembre, etc.etc.
A semejante desorden y paralizacin habra que agregar una serie de
inte
rrupciones de carcter folclrico y feudal (cumpleaos del ministro, del
director o gerente; asimismo de la designacin del alcalde, del
subprefecto o del decano; para cerrar con el fallecimiento del juez, del
vocal superior o del vocal supremo en sus respectivas jurisdicciones, que
lgicamente son desde una provincia o un departamento hasta todo el
pas mismo).
Remisin. Es la posibilidad legal o administrativa de concederse nuevo
plazo, en razn dfi que el titular del derecho -por s o por apoderado- o
el o los interesados errneamente accionan, ya sea por "comportamiento
desordenado del Administrador", por obscuridad o por ambigedad
normativa o por cambio domiciliario en la ubicacin de las oficinas
pertinentes, de modo inesperado, reciente o no suficiente divulgado. La
Administracin otorgar un segundo plazo, sin derecho a exigir el
cumplimiento exagerado del anterior, el que tambin podr darse por
vlido para lo actuado en l por algunas de las partes o interesados.
Esta figura no existe literalmente en nuestro ordenamiento legal, pero la
tomamos del derecho comparado (italiano) y aun de nuestra costumbre
administrativa, justificada en una causa de fuerza mayor (que no ha
podido preverse o que, prevista no ha podido resistirse). En otro trminos,
una consecuencia ineludible del estado de necesidad.
Hay tambin plazos perentorios (arts. 19 y 64), prudenciales (art. 46), de
prrroga (art. 48) y de terminacin (art. 64), que constituye una forma
ladina de prrroga.


25.6 LA PUBLlCACION

Ciertos actos administrativos han de ser publicados (avisos, edictos,
llamamientos, resoluciones, etc) en el diario oficial "El Peruano" (D.L.
17355, arto 4)
en la capital de la Repblica (Lima) o en el peridico designado en cada
distrito judicial por la respectiva Corte Superior (C.P.C., arts. 162, 163). Si
en alguna
poblacin no lo hubiere, se podr recurrir a carteles, cedulones, etc.
Cuando no se conoce exactamente el o los domicilios de las partes o
interesados, pero si el lugar de residencia (C.P.C., arto 137, 149, 150, 153 a
156, 162, 163 Y 164).
Para las personas inciertas o desconocidas la publicacin se har tambin
en la capital de la Repblica y durante treinta das, sea cual fuere el
lugar donde se sigue el procedimiento (C.P.C., arto 160).
La notificacin directa o la transcripcin deben remitirse al domicilio
sealado en autos y si hubieren varios, lo ser al ltimo vlido. Estas son,
pues, especies -aunque menores- de la muy amplia de la publicidad
(Ley, arto 41,49, etc.).
Rige para estos efectos la legalizacin procesal civil (C.P.C., arts. 136 .a
164). y no solo por regla sino por costumbre. "Las notificaciones tambin
pueden hacerse en la oficina de trabajo de la persona con quien se
entiende, o en el local del juzgado o tribunal que conoce del pleito, o en
el oficio del escribano, pero solo encontrndose a aquella en algunos de
los sitios al practicarse la diligencia" (art. 147), que para la va
administrativa ha de entenderse con las oficinas pertinentes de trmite.
La posibilidad procesal civil de que una notificacin sea diligenciada por
el escribano (Secretario) de la causa constituyndose con tal objeto en el
lugar de la residencia de quien deba ser notificado (CPC, arto 156) no
tiene precedente legales ni jurisdiccionales en el derecho administrativo
nuestro, pero en el caso de suma importancia nacional podr seguirse
esta actuacin, pues nada hay que lo impida.
A fin de efectivarse ms la seguridad de la recepcin notificatoria, se ha
mandado practicarla independiente y adicionalmente por correo
certificado, lo que es un acierto ratificatorio (D.L. 14606).
El Colegio de Abogados de Lima y algunos otros cuentan con un buen
servicio de casillas para las notificaciones.
El tiempo mximo para cada procedimiento sin substanciacin de
recursos es de treinta das tiles (art. 512); y con recurso o recursos puede
quintuplicar dicho mximo terico y engaoso; y a tal resultado podra
sumarse an el trmino de la distancia y algn plazo con lo que
estaramos pasando los 210 das tiles. Todos los clculos y las pretensas
reformas se han venido abajo!. El Reglamento derogado, con verdadero
acierto -fruto de la experiencia- fij todo en seis meses (vid., Cuadro
XVII). (180 das, en vez de los reformados 210 das).
Errneamente el Reglamento (art. 61) y peor an la Ley (art. 59)
hablan y parten de la Capital; de la Repblica para la presentacin de
peticiones. En verdad, tambin operara para quienes viven en Lima y
estn ventilando caso fuera de ella. Hay, pues, una visin centralista
inconveniente.






26. SIMPLIFICACION Y OPORTUNIDAD

El procedimiento administrativo peruano urga, en verdad, de una
adecuacin a la realidad en que vivimos, esto es, de resolverse los asuntos
vinculados al Estado con mayor acierto y prontitud. Todos los que hemos
incursionado en el quehacer pblico -ms exactamente an, en la
actividad multiforme y abstrusa de la administracin pblica- lo hemos
dicho y repetido en su oportunidad, sealando no solamente su
necesidad sino tambin dando derroteros 475). y aunque en 1967 se da
un complejo normativo valioso, tambin es cierto que se trata de normas
genera/es estrictamente de la accin reglada, sin ocuparse de una serie
de trmites que -aunque menores- no por ello han de ser olvidados,
porque de esa actividad cotidiana emerge justamente el procedimiento
objeto de resolucin expresa hace ya veintids aos.
Es, sin embargo, una entidad privada joven la que da pasos decisivos
aunque vacilantes y asistemticos para afrontar este problema, actitud
que no merece ambivalente simpata y rechazo.
Similar finalidad se observa en el Programa Nacional de
Desburocratizacin, que debi rendir frutos desde 1986; habiendo
recogido la simplificacin' algunos errores que se deslizaron en ese
Programa (D.S. 100-85-PCM, de 20.12.1985). Dicho Programa estaba
mejor concebido, estructurado y con tcnica jurdica totalmente superior,
comenzando por el lxico.


26.1 OBJETIVOS

Se ha dicho que la simplificacin administrativa es parte del proceso de
transformacin de nuestra patria. Ojal pudiera resultar exacto, pues tan
indispensables cambios se esperan sin que se haya proyectado nada
efectivamente digno de ser as calificado; y de tan descarriada realidad
parcenos recordar demaggicamente ad portas de trasiegos electorales.
Es de desear que en estas coyunturas encontremos el suficiente espritu de
emprender polticas bien pensadas, estudiadas, comparadas y comenzar
a realizarlas.
Dos son las posibilidades mximas de esta accin: mejorar y realizar los
servicios pblicos a travs de normas administrativas; y que la sociedad
supervise el fiel cumplimiento de ellas, detectando nuevos obstculos que
la inercia burocrt(.ca o los intereses creados pretendan mantener o
establecer en el futuro 476).
Y cumpliendo ab initio uno de los postulados, no ha dejado de llamamos
la atencin de modo altamente positivo por cierto, es que no solo se haya
publicado el borrador de trabajo -lo que raramente acontece en nuestro
medio-, sino que se haya recurrido a un expediente pragmtico, como es
la audiencia pblica a la que asiste gran cantidad de funcionarios y
trabajadores para escuchar y exponer sus pareceres; temperamento que
hay que institucionalizar y vertebrar como tamiz previo para complejos
normativos de autntico nacimiento por el calor del pblico.
Sin embargo, se ha carecido de una visin integral del problema lo que
ha llevado a constituir una suerte indebida de paralelismo con el
procedimiento existente, en vez de afrontarlo global mente; produciendo
-a pesar de sus ventajas- un desajuste en el accionar, lo que conduce a la
inseguridad y al desorden; teniendo en cuenta -adems- que estos
trabajos ya llevan cinco aos de preparacin, segn se ha dicho
pblicamente. Su resultado viene a ser sumamente pobre.
26.2 INNOVACIONES y CRITICA
Varias y muy valiosas resultan del anlisis sereno e integral de la ley y so
bre todo del reglamento consiguiente (477). Vemoslas de acuerdo a la
sistem
tica en armona con la dogmtica legislativa y subsidiariamente por la
reglamentaria, con la crtica que corresponde a cada una de ellas, si fuese
pertinente inscribiendo nuestro parecer a continuacin.
1. Se entiende por simplificacin administrativa a los principios y las
acciones derivados de stos, que tiene por objetivo final la eliminacin de
obstculos o costos innecesarios para la sociedad, los que generen
inadecuado funcionamiento de la administracin pblica (Reglamento,
arto 2).
2. El fundamento de las disposiciones radica en la participacin de la
ciudadana y de los medios de comunicacin social en el proceso
regulatorio y en la exigencia del cumplimiento de los derechos y
garantas establecidos por la ley (Reglamento, arto 2 in fine).
3. Para los efectos de la ley, la administracin pblica comprende a los
poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las reparticiones de ste ltimo,
las instituciones, entidades y rganos a los que la Constitucin confiere
autonoma, las instituciones pblicas descentralizadas, las empresas de
derecho pblico, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los
organismos descentralizados autnomos y , en general, las entidades de
derecho del Estado y en cuanto ejerzan funciones administrativas (Ley,
arto 1).

Una concepcin y redaccin increblemente impropia de una ley! Bien
pudo haber quedado para pliego de instruccin, de divulgacin popular
o para un cartel a pegarse en las paredes en sitios seleccionados por
razn de afluencia de usuarios y gestores, jams para una ley.
El Poder Ejecutivo involucra los ministerios hasta el mnimo nivel de
seccin, unidad u oficina. No hay ni puede haber institucin pblica que
no sea nsitamente descentralizada, lo mismo que las empresas; y la
descentralizacin es autonoma tcnicamente.

Finalmente no hay una sola entidad del Estado de "derecho pblico" que
dejan de ejercitar funciones administrativas, por lo que resulta un
propsito insistir en ello. Contrariamente, existen instituciones privadas
que realizan diariamente actos administrativos, un fenmeno que se da
en el Per y en cualquier otro pas del mundo; y que hubiera sido
altamente beneficioso comprenderlas en este proceso, ya que miles de
ciudadanos habran resultado amparados por la simplificacin, en
esencia trascendente.
Se repiten los errores de las leyes anuales de presupuesto y de los
volmenes en que ste se estructura caprichosamente).
4. Los principios generales de la simplificacin son de indiscutible
calidad filo
sfico-pragmtica; presuncin de veracidad, juris tantum; eliminacin de
exigencias y formalidades costosas; desconcentracin (!) de los procesos
decisivos; y participacin de la ciudadana en el control y en la prestacin
misma (Ley, arto 2) (478).
5. Los derechos de los usuarios encontramos concebidos y expuesto con
inigualable caliClad filosfico-jurdica que ha de comunicar una
superacin tanto en las oficinas pblicas como tambin en quienes a ellas
concurren (Regl., art.3).
6. La presuncin de veracidad exime de la presentacin de los
instrumentos pblicos y aceptando, en sustitucin, declaraciones hechas
por el interesado o un representante suyo con poder suficiente.
Dichos instrumentos los menciona la ley:
- Certificado de buena conducta o de antecedentes policiales; -
Certificado de antecedentes penales;
- Certificado de salud;
- Certificado de domicilio;
- Certificado de supervivencia;
- Certificado de orfandad; y
- Certificado de viudez.
La ley prev la complementacin (Ley, arto 39), empero ella no se ha
producido.
(Esta generalidad resulta peligrosa. Ha de operarse segn la funcin y
desempeo y el rgano u organismo de que se trata. Un trabajador con
antecedentes penales en el Registro Central de Condenas de la Corte
Suprema es repugnante y altamente de peligro social; uno de salud para
quien prepara alimentos en las Universidades es indispensable; el de
supervivencia debe eliminarse cuando hay simultneamente el poder
para cobrar, que por s mismo lleva la finalidad de la preexistencia vital
misma).
7. La exigencia de presentacin de otros documentos similares a los
establecidos por la ley (art. 3) y que sean sustitudos por declaraciones,
puede ser eliminada si las normas que proponga INAP as lo acuerden
(Regl. artA).
8. Cuando la presentacin de un documento original no comprendido en
la ley (art. 3) haya sido ordenado por norma expresa, tal requerimiento
puede ser satisfecho mediante copias autenticadas o certificadas por
Notario o Fedatario, cotejndose el original con la copia y encontrndose
su reproduccin fiel (Ley, arto 5; Regl. art.6)
9. Cuando sea indispensable conocer con certeza el estado de salud del
usuario, la entidad pblica que lo requiere ha de asegurar que se provea
el servicio gratuito y directamente o por terceros (Regl. , art.5).
10. Acreditado el fraude con prueba instrumental, lo actuado deviene
nulo. Hay obligaciones de denunciar tal hecho dentro del plazo de cinco
(5) das calendario, sin prejuicio de adoptarse las medidas administrativas
de nulidad del acto y del proceso administrativo (Ley, arto 6; Regl., arto
13, 16 Y 23).
A estos efectos se modifican los arts. 334 (delitos contra la administracin
de justicia), 364 y 365 (delitos contra la fe pblica) del Cdigo Penal.
(Esta declaracin resulta incompleta y atentatoria de la presuncin de
inocencia; Constitucin, arto 2 inciso 20 letra f); solo judicialmente se le
puede responsabilizar en materia penal. En consecuencia, la anunciada
nulidad ha de recogerla la Administracin Pblica del acto jurisdiccional
firme y no afltes, ni tampoco ante s misma).
11. La iniciacin, seguimiento y culminacin de los procedimientos
administra
tivos lo es con carta-poder, que apareja esta informacin mnima:
- Nombre y apellidos completos del poderdante y apoderado;
- domicilio del poderdante;
- Nmero de libreta electoral del poderdante; - Objeto y alcance del
poder (Regl. art.7).
12. No pueden ser fedatarios los funcionarios o trabajadores del Estado
que intervienen directamente en los trmites posteriores a la recepcin o
en la resolucin de los expedientes. De acuerdo a sus necesidades cada
entidad establece el nmero de fedatarios. La autoridad competente,
mediante acto resolutivo o acuerdo, designa a o a los fedatarios por un
perodo de dos aos, pudiendo ser prorrogado (Regl., arto 8).
(Cualquiera no debe serio. Conviene tener en cuenta que se trata de
asuntos de especialidad, por lo que mnimamente han de serio los
estudiantes o los bachilleres en Derecho).
13. Las autenticaciones o certificaciones de los fedatarios no afecta la
potestad administrativa que es inherente a los funcionarios pblicos para
dar fe de la autenticidad instrumental que ellos o sus superiores
jerrquicos emiten (Regl., Art.9).
14. Para ser fedatario se requiere:
- Ser funcionario o trabajador de la administracin pblica de
probada ca
pacidad;
- Tener como mnimo tres (3) aos de servicios en la entidad, o en
caso
de entidades que tuviesen menor antigedad, al menos ese tiempo
a su
servicio; y
- No haber sido sancionado por falta disciplinaria (Reg., art.1 O).
15. La administracin pblica modifica sus procedimientos especficos
sobre licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, a fin de
que ello sean otorgados automticamente a base de las declaraciones (y
peticiones) de los interesados, los que estn sujetos a posterior fiscalizacin
(Ley, artA; Regl. arts. 5, 11 Y 14). Las modificaciones pertinentes deben
efectuarse en un plazo no mayor de sesenta (60) das de la vigencia del
Reglamento de la ley (Lunes 4.9.1989) (Parece ser que corresponden al
campo laboral-administrativo, pero no a toda el rea administrativa).
16. Notificados los procedimientos, la copia de la declaracin (o peticin)
-con el debido sello de recepcin- constituye prueba suficiente de que el
interesado cuenta con autorizacin, licencia, permiso o concesin.
En los casos en que tal automaticidad pudiera dar lugar a una
contencin administrativa o exponer a personas contraviniendo el
ordenamiento jurdico o perjuicios de salud o seguridad, las entidades
competentes pueden establecer un procedimiento simplificado no
automtico, pero las reglas as acordadas deben ser obligatoriamente
motivadas y publicadas. En caso contrario y transcurrido el plazo de
sesenta (60) das, copia de la declaracin o soltcitud en que aparezca el
sello de recepcin constituye prueba suficiente de que el interesado
cuenta con la autorizacin o similares figuras. .
Queda en claro, sin embargo, que el otorgamiento automtico o no
automtico de licencias y similares conceptos no enerva el derecho de los
afectados a impugnar las referidas aprobaciones, de conformidad con los
procedimientos vigentes (Regl. arto 13).
17. Las declaraciones o peticiones que se formulen han de ser consignadas
en formularios proporcionados por las entidades; detallado -con la mayor
precisin posible- las normas y aplicaciones tanto sustantivas como
adjetivas para lograr licencia y similares derechos (Regl. art.12).
(Contradice injustificadamente el Reglamento de Procedimientos
Administrativos, arts. 70 y 106) Y que hoyes la Ley 26111).
18. Las directivas que determinan fiscalizacin posterior han de establecer
para cada caso, el porcentaje de las declaraciones o peticiones que estn
sujetas a verificaciones por el mtodo de muestreo al azar, teniendo en
cuenta criterios trascendentes, tales como: impacto econmico-social,
factores de salud o seguridad, disponibilidad de recursos humanos, etc.
(Regl. arto 15).
19. Por f~lsedad documental o por declaracin no verdadera, se imponen
multas, sin perjuicio de otras acciones (Ley, arto 6). Acta la entidad que
detec
ta la infraccin o eIINAP. El monto de cada multa no excede de dos (2)
UIT si se trata de personas jurdicas y de media (0.5) UIT si es persona
natural, vigentes a la fecha de hacerse efectivo el abono en favor de la
entidad correspondiente.
La cobranza se hace efectiva segn el D.L. 17355 (Regl. arto 17). (Creemos
que para los trabajadores procede el descuento por planillas; es ms
efectivo y rpido. Para las personas jurdicas podr aplicarse
exclusivamente la va coactiva, normada por el indicado decreto ley).
20. Los actos impositivos de multas son apelables, agotndose el
incidente administrativamente (Regl. arto 18; Ley de Procedimientos
Administrativos, arto 99).
(Reiteramos el contenido del prrafo final del item 19).
21. En aplicacin del principio de la eliminacin de las exigencias y
formalidades costosas, queda suprimida la presentacin de documentos
que contengan informacin que la propia entidad que los solicite posea o
deba poseer; y el pago de derechos que exceda el costo de produccin en
la expedicin de pasaportes y otros documentos de identidad (Ley,
art.8; Regl. arto 19 y 20). Este valimiento que se reconoce a los archi
vos hasta el presente es letra muerta: La Administracin la viola y los
usuarios no conocen este derecho que los asiste.
(Magnifica norma que efectiviza el principio de la economa procesal,
que obliga a ser diligentes a los funcionarios responsables de oficinas de
trmite documentario y archivo donde se acumulan indebida y
excesivamente documentos ya existentes, ocupando innecesariamente
espacios y muebles).
Establece la norma tambin que los cobros por los trmites
administrativos as como por los servicios que sta brinda, no debe
exceder los costos reales que su ejecucin especfica genera para la propia
entidad. En consecuencia, la administracin no puede establecer
aranceles o derechos ni crear exigencias o formalidades que obstaculicen,
compliquen o encarezcan al usuario el procedimiento administrativo
(Regl. arto 19).
(En verdad, la aguda crisis presente ha llevado a este exceso, ya que
entidades sin recurso del Tesoro Pblico se agencian algunos ingresos, que
ahora estn prohibidos, con la consiguiente paralizacin de servicios o
prestacin deficiente de stos).
22. Efectivizando la eliminacin de exigencias y formalidades costosas se
manda lo siguiente:
Identificacin solo por la libreta electoral y a falta de ella, la partida de
nacimiento o libreta militar. En los procedimientos tributarios, la libreta
tributaria como sustituto de las anteriores(479);
- No presentacin de varios ejemplares de un documento ante una
misma entidad; .
- No fotografas, salvo para instrumentos de identificacin, pasaporte y
licencias;
- No presentacin reiterada de documentos ya acreditados. Para
probarlo bastar con exhibir copia del cargo del documento en que
conste dicha
presentacin;
- No presentar constancias o certificados de prdida de documentos; - No
uso de sellos;
- No exigencia de certificados o denuncias a postulantes a alguna plaza
de trabajo, centro de estudios o similares en entidades del Estado,
reemplazndoles por declaraciones de los propios interesados. Con
posterioridad se har del conocimiento de los agraciados los requisitos
que si deben cumplir;
- No pagos para celeridad procedimental mayor que la usual, cuando ta
les trmites estn dirigidos al mismo objetivo;
- "No se permitir cobro alguno a los usuarios que excede el costo
unitario de produccin de los formularios que por naturaleza del
procedimiento deban suministrar las entidades para la presentacin de
una declaracin, solicitud o recurso o para el inicio, constitucin o
anulacin de un procedimiento". (Regl. arto 21).
23. Procede solamente exigirse documentacin que sea de antigedad
mayor de cinco (5) aos a la fecha de la nueva exigencia, siempre que los
datos no hubiesen sufrido variacin (Regl. arto 20).
24. La Administracin acepta como vlidos:
- Documentos que sean pertinentes, no obstante haber sido
producidos
para otra finalidad; y
- Boletas notariales o copias simples de escrituras pblicas, en
sustitu
cin de testimonios, salvo casos de perentoria exigencia legal (Regl.
Arts. 6 y 22).
.
25. Iniciado un trmite o procedimiento administrativo su continuacin
no puede ser impedida por insuficiencia o inadecuacin de pruebas o
recaudos documentales. En un solo acto y por una sola vez podr la
administracin ordenar subsanacin concediendo plazos no menor de
sesenta (60) das ni mayor de seis (6) meses. En caso negativo, se declara
el abandono, "salvo que sea de inters pblico la continuacin del
trmite o procedimiento" (Regl. arts. 23, 28 Y 29).
(La salvedad resulta evidentemente valiosa, jurdica y moralmente; se
hace caer en abandono autos que -de proseguirse- desembocan en
irregularidades y hasta delitos).
La subsanacin o correccin en la documentaci(m presentada, sea a
consecuencia de observaciones o por iniciativa de los interesados, si se
realizan dentro de plazos y prrrogas concedidas, no puede ser impedida
ni ella supone prdidas de derechos o prioridades ni genera costo que
encarezcan el procedimiento. En ningn caso las deficiencias que no
hubiesen sido advertidas en su oportunidad pueden constituir
fundamentos para la denegatoria de una solicitud o la obtencin de un
derecho (Regl. arto 23 in fine).
26. Por ningn motivo se puede rechazar la admisin o trmite de
solicitudes, escritos o recursos. Si se advierten omisin o error, puede
anotarse observaciones en el cargo que se devuelve al interesado o
apoderado para que subsane lo que corresponde. Esta indicacin es por
nica vez (Regl. arts. 23 y 24).
27. Solo dos instancias se permite en procedimientos de licencias y
derechos similares: recursos de reconsideracin y apelacin Ley 26111, arts.
98 y
99). Se ha repuesto el de revisin (Leyart. 100). '
Cada una de las entidades competentes debe resolver el asunto
solicitando o impugnando en un plazo de hasta sesenta (60) das
calendario de iniciados los autos o deducida la impugnacin, bajo
responsabilidad disciplinaria del funcionario o servidor que corresponda
(Regl. arto 25; Disposicin Transitoria Sexta. El plazo ha sido reducido a
30 das).
(Este avance en el derecho peruano merece un comentario. El
anteproyecto tena un texto ilegal y equivocado (art. 25). Nosotros
aducimos razones constitucionales que imponan variacin y propusimos
el texto como se ha aprobado, aunque con variacin menor: 30 y no 60
das; duracin compatibilizada con la ley Orgnica del Poder Judicial,
arts. 125 y 159) Y doblando el trmino operante en el procedimiento
tributario, que es de apenas quin
ce (15) das (Reglamento de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas
R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3). Y si no hay acto resolutivo procede la apertura
del proceso administrativo para imponer sancin disciplinaria).
El anteproyecto tena una !",!orma eminentemente justa: convertir el
silencio de la administracin en positivo, es decir, dar por aprobada la
pretensin. Repetimos se trata de una posicin que nosotros tambin la
habramos propugnado pero no es posible defenderla jurdicamente, ya
que nuestra Carta Poltica propicia solucin contraria (art. 2 inciso 18).
As, pues, la simplificacin administrativa se ha ennoblecido haciendo
adelantar el derecho, convirtindola en eficaz herramienta estatal y
humanizndola, aunque subsisten errores).
En prximas disposiciones hay que garantizar al administrado y sancionar
normativamente la incoaccin de la accin ex officio o de parte
agraviada del respectivo proceso administrativo disciplinario.
28. Transcurrido el trmino de sesenta das -ahora solo treinta- sin tener
acto resolutivo, el interesado considera aprobada su solicitud o fundado
su recurso impugnatorjo, segn corresponda (Regl. arto 26).
(Con esta clase de normas volvemos a retrogradar, en un campo
lamentablemente claro y terminante. No es que nosotros estemos a favor
del temperamento constitucional, sino que, es imprescindible respetar el
ordenamiento jurdico, de modo que con una simple norma
reglamentaria -por justa que lo sea, y en verdad lo es- resulta rrita la
actuacin simplificadora, que ha de estar enmarcada dentro de la ley.
As deslcese el proceso que se trata de implementar con calidad,
emocin y humanismo, pero sin la mnima tcnica y respeto jurdico, y
ello es ms grave cuanto que -como lo habamos advertido- solo al
introducir variaciones al texto legal mximo -la Constitucin- sera
posible reajustar positivamente el silencio administrativo,
compatibilizando la propia Carta, que trae ambos extremos: el negativo
(art. 2 inciso 18) y el positivo (art. 198).
29. Solo en aquellos casos en que el silencio de lo administrativo positivo
pueda perjudicar gravemente los intereses del Estado o el inters pblico,
ha de expedirse y publicarse -debidamente motivadas- normas con
rango no inferior al de resolucin ministerial, las que puedan establecer -
dentro del referido plazo de sesenta das- el silencio negativo y la
improcedencia de la impugnacin. En tales situaciones, queda expedito el
derecho del intere
sado a interponer el recurso impugnatorio o la demanda judicial, segn
corresponda (Regl. arts. 27, 28 Y 29).
(Nada autoriza a distinguir vlidamente en la norma constitucional, de
modo que tal lucubracin -aunque gil- no puede desligarse de la nsita
nulidad que la atrapa y vicia, por explicadas razones de jerarqua
normativa. Sha de procurarse incorporarla como segunda parte del
inciso 18 del numeral2, ya citado).
Cuando se trata de la inscripcin de ttulos en los Registros Pblicos a que
se contraen los artculos 2008 y 2009 del Cdigo Civil, as como en el
Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares a que
aludan los Decretos Legislativos 495 y 196, el silencio administrativo opera
negativamente en los mismos plazos y obligatoriamente.
(Entonces s se reconoce la razn que impera en nuestra posicin jurdica,
de orden y de seguridad).
30. Se entiende por desconcentracin de los procesos decisorios a la
transferencia de las facultades de gestin y resolucin hacia niveles de
jerarqua inferior de las entidades (Ley, arto 9; Regl. arts. 30, 31 Y 32).
(No. La tcnica jurdica se reciente de semejante concepto, que va contra
el ordenamiento legal y contra claras conceptuaciones administrativas
doctrinarias. El venezolano Enrique Tejera Pars crea un concepto de la
ciencia de la administracin que responde al nombre de
desconcentracin: delegar algunas atribuciones en rganos inferiores que
integran el organismo. As, el Ministro de Educacin dispone que los
Colegios Nacionales y Centros-bases puedan salir a juicio en las personas
de los directores, pues dichas entidades carecen de personalidad jurdica.
Empero, el ministerio carece de potestad para desconcentrar atribuciones
en las Universidades Nacionales, que son genuinas formas jurdicas, como
no lo es el referido Ramo, ni ninguno otro).
Debi decirse -en el peor de los casos- desconcentrar o descentralizar,.
pues mencionando un solo concepto nos quedamos a la mitad del
camino;
aunque lo tcnico y exacto es decir delegacin(480).
Para los efectos prescritos sobre el numeral 30 resultan suficientes y claros
el 31 y 32.
31. El derecho de participacin en los asuntos pblicos compromete y
facilita autntica vida democrtica, y comprende:
- acceder a la informacin que posee la Administracin Pblica;
- Planteamiento de la existencia de problemas, trabas u obstculos ante
las entidades y la opinin pblica;
- la propuesta de alternativas de solucin a las dificultades;
- la intervencin en la toma de decisiones y en su ejecucin; y
- el ejercicio responsable del derecho de cuestionar, criticar y supervisar
las decisiones y actuaciones de la Administracin Pblica, as como de
formular quejas de acuerdo al ordenamiento vigente.
(Constitucin de 1979, arts. 64 y 233, inciso 17; Leyart. 10, Regl. arts. 33 y
34).
(Expresamos nuestra conformidad con la visin y desarrollo como
consecuencia de esta parte importante de la participacin ciudadana,
ms ahora que nunca, en que viene imponindose una apata morbosa
para acometer los asuntos pblicos; y sean stos buenos, regulares o
psimos todos ellos pasan sin el debido tamiz de crtica, apoyo o rechazo
oportuno y enrgico, y ello es un innegable camino de disociacin de la
patria. Hay, pues, que reaccionar contra lo caduco y pervertible. Este es
el tema ms nutrido normativamente y con toda razn).
32. La simplificacin tiene su propia estructura orgnica: Consejo
Consultivo
dellNAP en materia simplificadora; pero el mismo INAP recibe o se le
perfeccionar una serie de tareas, todas ellas pertinentes (Ley, arts. 11 al 17)
y correctamente desarrolladas (Regl. arts. 35 al 59), excepto una sola
(Ley, arto 12).
(Los Consejos de Ciudadanos canalizan la participacin del sector privado
en todos los aspectos previstos acertada y generosamente por la ley,
dentro de una tnica social profunda, y en diversos niveles de la
poblacin y con incidencia geogrfica nacional).
Incorporar ellNAP a la rbita directa de la Presidencia de la Repblica
resulta, a nuestro entender, carente de sindresis. Ha debido continuar
dependiendo de la Presidencia del Consejo de Ministros.
EIINAP: rgano definido por la ley como pblico descentralizado -
absurdamente, claro est- resulta ser tpica o inequvocamente un
rgano absolutamente centralista (D.L. 20316, arto 1); de l nos
ocupamos tambin en otra parte de esta misma obra (supra, 6.10 -El
Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP) y la Escuela
Superior de Administracin Pblica (ESAP)
33. Se ha previsto que cada titular de pliego, en el plazo no mayor de
quince (15) das antes de concluir el segundo semestre en 1989 -esto es,
el15 de Diciembre- enviarn a INAP el programa de simplificacin (Regl.
Disposiciones Complementarias, Primera a Cuarta y Sexta).
(Nueva proyeccin, pues de lo contrario la actividad queda entumecida
y, finalmente, desnaturalizada; perdindose la confianza en la
Administracin Pblica).
34. Cualquier interesado puede denunciar ante los rganos
jurisdiccionales o administrativos competentes las infracciones de la Ley y
del Reglamento en que incurran funcionarios y trabajadores, para la
sancin que corresponda, si fuera el.caso (Regl. Disposiciones
Complementarias Quinta y Decimosegunda).
35. INAP, en plazo de sesenta das, propone el Reglamento del Fondo
para el Desarrollo de la Administracin Pblica (Ley 24767, arto 346),
con destino a la financiacin de proyectos de simplificacin, capacitacin
y publicaciones. Se afectar el 20% de sus presupuestos para
capacitacin orientada a tareas de simplificacin y los recursos se
canalizan preferentemente para programas de la Escuela Superior de
Administracin Pblica (Regl. Disposiciones Complementarias Sptima,
Novena y Dcima).
36. Se modifica el inciso e) del artculo 72 y se derogan los numerales 53 y
90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas
Generales), de modo expreso (Regl. Disposiciones Complementarias
Decimoprimera).
(Sin embargo, debe tenerse en cuenta -que no ha sido subsanada- que
en verdad la modificacin afecta al artculo 71, letra e), modificacin que
debe advertirse, como nosotros lo hacemos en va de colaboracin. Y no
se menciona el8, lo que es pertinente.
Tampoco es muy exacto que los numerales 53 y 90 aludidos queden
derogados. Debi decirse modificados; as lo autorizan los artculos 23, 25
Y 26 del Reglamento de la Ley de Simplificacin; y, en todo caso, mucho
ms practico, elegante y conveniente era darles un nuevo y coordinado
contenido textual, como lo estamos realizando ahora).
37. EIINAP Y la Contralora General coordinan su accin, en plazo no
mayor de 180 das calendario -hasta el 4.4.1990-, con fines de adecuacin
procedimental de contralor (Ley, Disposiciones Complementarias y
Finales Segunda; Regl. Disposiciones Transitorias Primera),
(Hay no solo que compatibilizar y adecuar tal procedimiento, sino
tambin algo muy importante: disipar dudas legislativamente una vez
por todas, si la Contralora puede y debe sancionar o solamente proponer
sancin. Nosotros consideramos que un sistema contralor carente de
efectividad sancionadora es, a todas luces, ineficaz y meramente
formalista. Claro que hay que reajustar las instancias para que sea
realidad la norma constitucional de la instancia plural (art. 233, inciso 18),
ahora en la prctica inexistente y anticonstitucional (Regl. de la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control 19039, arts. 105 a 109).
38. La simplificacin trae varias definiciones, que -de acuerdo a nueva
tcnica jurdica- han debido conformar un slo captulo y ttulo y no estar
con~ fundidos con las normas propiamente dichas. As encontramos las
siguientes:
- Se entiende por simplificacin administrativa los principios, y las accio
nes derivadas de stas, que tienen por objeto final la eliminacin de
obstculos o costos innecesarios para la sociedad que genera el
inadecuado funcionamiento de la administracin pblica (Regl., arto 2);
- Se entiende por declaracin a la expresin escrita mediante la cual las
personas naturales o jurdicas afirman su situacin o estado en relacin a
los requisitos que les solicita la administracin pblica, la misma que
admite prueba en contrario (Regl. arto 4 in fina);
- Se denomina fedatario al funcionario o servidor que, personalmente y
previo cotejo, comprueba y autentica el contenido de la copia de un
documento original a efectos de su utilizacin en los procedimientos ante
sus propias entidades. Los servicios que presta son gratuitos para los
usuarios y el ejercicio de su funcin de fedatario no excluye el
cumplimiento de otras obligaciones (Regl. arto 8);
(Nosotros fuimos ms explcitos, al decir que esta funcin podr ser nica
y adicional, segn lo justificaran las necesidades del servicio. Pero hay
ms. Debe tenerse no solo probada capacidad sino conocimientos
jurdicos: estudiantes o bachilleres en derecho. Los antiguos Ministerios de
Guerra, Marina y Aeronutica -hoy integrados en el Ministerio de
Defensa- con notoria calidad tenan en cada Cuartel General un Oficial
Letrado para ejercer la Fedatara, desempendose efic~rntemente con
la consi
guiente complacencia y ahorro de los usuarios (48 .
- La fiscalizacin posterior es el seguimiento y verificacin que realiza la
administracin pblica a las declaraciones prestadas por el interesado o
su representante. Est orientada hacia la identificacin y correccin de
posibles desviaciones, abusos o fraudes. Se ejecuta en forma permanente
y preferentemente por el sistema de muestreo al azar, segn las
directivas que emita cada entidad o, en su defecto, ellNAP (Regl. arto
14).- Se entiende por eliminacin de exigencias y formalidades costosas, la
supresin de requerimientos innecesarios y el encarecimiento excesivo de
los trmites en perjuicio directo del usuario (Regl. Art. 19);
- Se entiende por desconcentracin de los procesos decisorios a la
transferencia de facultades de gestin y resolucin hacia niveles de
jerarqua inferior de las entidades (Regl. arto 30).
Ya dijimos que figura pertinente es la delegacin. Siempre es posible y
adems, lcito delegar funciones y con ms razn para fines
simplificadores; mas no siempre se puede desconcentrar, porque no es
frecuente que todos los rganos u organismos pblicos cuenten con
dependencias desconcentradas, pudiendo s tener descentralizadas, a las
que no parece referirse la normatividad bajo comento (supra, 6.8 -
Centralismo y desconcentracin. Descentralismo).
26.3 CONCLUSIONES
La Ley y el Reglamento de Simplificacin adolecen evidentemente de
tcnica jurdica (lxico, formas, frmulas, etc.). Y de sistemtica (orden
lgico), confundiendo situaciones normativamente estables y
permanentes con otras de coyuntura, paradojas. Todo ello no es mero
ropaje, sino que ayuda a un real ordenamiento y a una efectiva
comprensin secuencial.
Dogmticamente (principios, ideas rectoras), estn mejor concebidos en
la Ley y su complemento reglamentario, felizmente; y es lo ms positivo
de to- I do ello, aunque la visin fragmentaria del fenmeno lleva a un
nocivo paralelismo inconveniente y desordenador.
El soporte social hay que perfeccionarlo y automantenerlo en
indeclinable decisin, pues en ello hay en verdad un venero de iniciativa
popular en torno a concepciones y decisiones de efectiva participacin
que han de significar la superacin de la actual crisis general que
confronta agudamente el pas; aunque variada, diversificada, superada
en parte y profundizada en otra, pero al fin grave crisis con saldo social
altamente negativo.
26.4 HACIA LA REFORMA INTEGRAL?
Se abre as ancho campo para inventariar, diagnosticar, fusionar,
desdoblar, crear o suprimir procedimientos, extrayendo constantes
genricas indubitables.
Slo despus de efectuado dicho proceso es posible elaborar el
ordenamiento de la accin administrativa y contencioso-administrativa
con acierto, profundidad y realidad peruana y no transplantar figuras
exticas procedentes de otros contextos.
Las universidades han de esforzarse en aportar anlisis y experiencias con
fe y entusiasmo como parte de la preparacin curricular.
Todos los proyectos de modificacin procedimental-y an procesal de
todo orden- deben realizarse a fin de recibir contribucin fresca propia o
cercana de este proceso de simplificacin, que ha de alcanzar eficacia de
totalidad y no de meros remiendos o paliativos.
Imagen negativa es, sin duda, la de la Simplificacin Administrativa, pues
a los cuatro meses ha sido recompuesta, en comparacin con el
Reglamento de 1967, que ha venido a ser mediocremente reparado a los
veintids aos; habindole introducido rectificaciones el D.L. 26111, que
tampoco es modelo a seguir.
Se impone, obviamente, la total reestructuracin procedimental,
incorporando naturalmente los logros de la normatividad simplificadora;
y urgiendo a ciertos organismos a ponerse a tono con los adelantos,
respetando el derecho vigente (Directjva 1-90-Asamblea Nacional de
Rectores/SE-DR, sin fecha (1), que trae algn orden).
En un momento de crisis general -moral, poltica, econmico-financieraen
que el sistema estructural de pruebas reiteradas e inobjetables de la
urgencia de su reemplazo racional y humanitario, viene a implantarse
frvola y antitcnicamente una serie de medidas llamadas de
simplificacin, dando inusitado marco a la presuncin de veracidad y a
su consecuente e incontrolada celeridad. As, la simplificacin resulta ser
estmulo y seuelo de gravsimas irregularidades en el manejo de divisas,
sino tambin claramente inoportuna. Van apareciendo rpidamente
violaciones que debieron preverse y evitarse.



27. LOS ESCRITOS Y LA TUITIVIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA


Comencemos por afirmar categricamente que sin tuitividad el
procedimiento sera una hojarasca ms. El quehacer protector le insufla
vitalidad humana.


27.1 CONCEPTO Y REQUISITOS

Escrito es toda peticin que se formula por esta modalidad grfica para
que se agregue a un expediente. Si es el primero ha de contener
necesariamente la informacin identificatoria de quien o quienes lo
suscriben, esto es, las generales de ley (Ley, arts. 62, 63, 64 Y 68), pues en
lo sucesivo bastar con anotar el nmero del expediente respectivo, a fin
de facilitar su bsqueda y
agregacin. La costumbre y la ley misma lo denomina tambin como
solicitud.
.
Los requisitos que trae la ley son los siguientes:
- Funcionario o dependencia a quien se dirige. No es indispensable con
signar el nombre y apellidos de ese funcionario;
- Nombre, apellidos, domicilio y nmero de libreta electoral o carnet de
extranjera del interesado; y en su caso, los de la persona que lo
represente. Los militares y policas sealarn su carnet de identidad y los
extranjeros su pasaporte tambin;
- La peticin concretamente expresada y los fundamentos del
hecho y
derecho en que se sustenta; y
- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o
estar
impedido (Ley, arto 62). .
Todo escrito se presentar en papel simple acompaado de una copia;
que le ser devuelta al solicitante con el correspondiente sello de
recepcin, salvo en los casos en que la ley exija un mayor nmero de
copias (art. 63).
La ley determina con acierto la excepcional obligacin de recibir
documentacin completa, con cargo de subsanada en 48 horas,
anotndose en el escrito y en la copia dicha circunstancia. Transcurrido el
plazo negativamente, la solicitud se tendr por no presentada y ser
devuelta a su suscritor o apoderado (art.64).

27.2 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LOS RECURSOS Muchos y muy
importantes se dan en la legislacin vigente, a saber:
- comnmente todos podemos suscribir escritos y presentarlos para cual
quier decisin administrativa;
- los recursos son medios impugnativos, que deben ser autorizados
por
abogado, salvo donde la defensa sea libre, es decir, cuando en
cada
poblacin no hay un mnimo de tres letrados;
- unos y otros podran presentar documentos autenticados por
notario,
juez de paz o fedatario de la respectiva institucin o dependencia
donde
se acciona;
- En casos de desistimiento o renuncia el recurso ha de llevar firma
au
tenticada por cualquiera de los funcionarios aludidos en el item
anterior
(art. 89);
- normalmente unos y otros nos permiten ejercitar el derecho de peticin
y de reclamacin;
- el recurso de queja es, en verdad un nuevo escrito, que la ley le
llama
as indebidamente, pues no es impugnatorio y, por tanto, tampoco
re
quiere de autorizacin de abogado (art. 105 Y s.s.);
- con la interposicin de un recurso estamos en las mismas lmites del
contencioso administrativo; con el escrito jams; y ambas especies tienen
los mismos requisitos formales, excepto la autorizacin de letrado para los
escritos (arts. 62 y 101, letra e).


27.3 PRESENCIA Y EFECTIVIDAD TUITIVA PERMANENTE

La proteccin que obligatoriamente ha de dar el derecho administrativo
a las partes o a la parte -si solo fuese una- no puede significar
parcialidad, que naturalmente est prohibida, por ser negacin de un
orden justo.
Esta es una diferencia radical con el actuar judicial, donde solamente se
puede accionar con abogado, salvo casos verdaderamente excepcionales.
En el orden administrativo resulta a la inversa, pues los nicos escritos
autorizados por abogado son los recursos, si es que hubiere que
presentarlos.





28. ACTOS Y MOMENTOS PROCEDIMIENTALES


Con esta materia entramos en la parte dinmica por excelencia del
procedimiento, que trataremos de canalizarla de la manera ms clara y,
a su vez, pragmtica, en el entendido que ser su difusin de evidente
sentido formativo, esforzndolos en poner una nota de orden en la
actividad jurdica de nuestra Administracin Pblica.


28.1 EL ACTO

Manifestacin de voluntad o de fuerza, en que se concreta la accin.
Como expresin de la conducta debemos distinguir del siguiente modo:
- actos por comisin o propiamente dichos, esto es, de naturaleza positiva
llamada tcnicamente accin (v.gr, suscribir o refrendar un dictamen,
peritaje o resolucin); y
- actos por omisin, contrariamente de los anteriores, presentan
naturaleza negativa o abstencionista (v. gr., inasistir a una declaracin).


28.2 MOMENTOS

Jurdicamente, son los modos secuentes de los actos de los
administrados o de la propia Administracin.
Fundamentalmente, podemos decir que estos son tres, a saber:
- Comparecencia. En ella nos expresamos verbajmente, ya que interesa
captar lo que desee exponerse con la mayor libertad y naturalidad; y de
lo dicho va a sintetizarse en acta; y en ella tambin puede incorporarse
algn texto que entreguemos en va de aclaracin o de complemento;
- Denuncia. Es dar a conocimiento de la autoridad un hecho contrario al
ordenamiento legal o consuetudinario. Puede ser interpuesta' verbal o
por escrito, preferentemente de esta ltima modalidad; y
- Escritos o solicitudes, que son actos destinados a impulsar el
procedimiento afectando nuestro modo de ser, ya sea por propia
iniciativa o contestando a la parte contraria a la Administracin.
Escrito es, pues, toda peticin que se formula escriturariamente y que
contiene informacin personalsima (generales de ley), los fundamentos
de hecho y de derecho respectivos (L.P.A, arts. 62 y 63). La costumbre
administrativa la denomina solicitud, trmino que tambin recoge el
derecho (art. 64). Con ella generalmente comienza el expediente (art.
58), a cuyo registro identificatorio se har referencia en los sucesivos
escritos que pudieran presentarse, a fin de facilitar su bsqueda y, sobre
todo, asegurar su agregacin a los autos (art. 36).
Por lo comn, todos podemos suscribir escritos y presentarlos; y slo
excepcionalmente hemos de hacerlos autorizar por abogado; o
autenticarlos por notario o juez de paz o por funcionario fedatario (art.
89).
Comnmente los escritos -y tambin los recursos- nos permiten ejercer
ampliamente el derecho de peticin y el de reclamacin.


28.3 CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES

Estos son medios de defensa procedimental poco usados, a
diferencia del campo procesal donde se dan como virtualidad de una
advertida controversia.
Cuestiones previas. Toda accin que ha de ser resuelta de inmediato
como presupuesto de su aceptacin en la va jurisdiccional administrativa
misma; v. gr., omisin de algn requisito formal (C.P.C., arto 306), que el
juez o el funcionario ha de precisar.

Resulta sugestivo comprobar que en los procedimientos con trasfondo
pecuniario s operan las cuestiones previas:
- en el Tribunal Fiscal y en el Tribunal de Aduanas la ley establece que
para la admisin del recurso de revisin ante la Corte Suprema (Segunda
Sala Civil), es requisito indispensable la presentacin del comprobante de
pago de la deuda tributaria o de la fianza bancaria por el monto de la
misma; y la constancia de la fecha de notificacin certificada de la
resolucin materia de impugnacin. Cuando se trate de fianza podr
solicitarse al rgano administrador la suspensin de la cobranza por el
plazo de la misma (C.T., arto 158);
- en la Contralora General. La reglamentacin establece que para
entablar la demanda contradictoria, previamente el responsable de la
obligacin deber depositar el ntegro a que asciende la responsabilidad
pecuniaria declarada o presentar la garanta suficiente (art. 11).
Cuestiones prejudiciales. Las que han de ser resueltas anticipadamente
por la va judicial o administrativa competente, a fin de que prospere en
cualquiera de ellas; v. gr, el surgimiento de una cuestin que ha de ser
definida jurisdiccionalmente. En consecuencia, ha de suspenderse el
procedimiento a resultas de la firme declaracin pedida 482).

ca, resolviendo ms all de las pretensiones del recurrente o an de las
partes, por razones de esclarecimiento legtimo.
28.5 INTERVENCION DE TERCEROS. LOS INTERESADOS
"En el procedimiento administrativo la nocin de tercero es sumamente
amplia, y se refiere a una situacin dinmica, de personas actual o
potencialmente afectadas por las actuaciones administrativas que an
no han sido llamadas a tomar participacin en ellas o no lo han pedido
todava".
"Se ha dicho que son terceros en el procedimiento administrativo" los
sujetos que aparezcan como titulares de una situacin jurdica actual o
eventual afectada Uurdicamente) por el contenido de otra distinta,
aunque puede tambin tratarse de la misma relacin jurdica que afecta
de diversa o igual manera a ms personas que las involucradas en el
trmite del expediente. Por eso la definicin procesal de tercero como
persona" ajena a una relacin o controversia suscitada entre partes", no
es suficiente en el procedimiento administrativo, en el cual no slo se
debaten derechos subjetivos sino, tambin derechos legtimos, y que estos
confieren pleno carcter de parte interesada a sus titulares.
Agrega el ilustre tratadista argentino que "El tercero, en este sentido,
deja de serio una vez que se presenta en las actuaciones, sea como
coadyuvante o cointeresado de la pretensin del administrado ya
interviniente, sea como contrainteresado: una vez incorporado al
procedimiento adquiere plenamente el
carcter de parte a todos sus efecto~4 ~erdiendo en consecuencia el
carcter
transitorio de tercero que antes tena" 8 ).
Esta formacin procedimental es consecuencia del principio de la verdad
material, que difiere sustancial mente de la accin procesal civil que
acepta la verdad formal. La cobertura de la relacin de derechos
subjetivos controvertidos -con frecuencia simuladamente- la extiende la
accin administrativa a los intereses legtimos de sujetos que a la postre
van a ser afectados por actuaciones de premeditado sesgamiento
procedimental.
Juega el inters una trascendencia de plenitud procedimental y de
justicia, no ajena a una perspicacia saludable para conducir las acciones
por cauces jurdicos inobjetables, que se da en la va civil, carente de
creatividad real y estrecha en sus caminos de inerte formalismo. As el
instituto del inters se aproxima hasta confundirse en veces con el
derecho subjetivo mismo (Art. 5,6,7)
28.6 REPRESENTACION y PATROCINIO
Quienes deseen intervenir en un procedimiento administrativo, al igual
que en la va civil, pueden hacerla en persona o mediante representante.
Estos pueden ser ms de uno.
El proceder jurdico est regulado naturalmente por el derecho civil, de
modo que la va administrativa se ha de limitar a exigir las formalidades
del poder o mandato que aquel ordenamiento establece.
Cualquier administrado que tenga capacidad jurdica puede ejercer la
representacin para todos los actos, excepto en aquellos casos en que sea
indispensable su presencia fsica, por tratarse derechos y actuaciones de
naturale
za personalt!;ma, es decir, imposible de tra.ns!e~irse (declaracin), se~ o
no en
el disciplina no. Desde luego, las personas Jundlcas pueden ser tamblen
representantes.
Las formas de apoderar son varias:
- Escritura pblica. La inmensa mayora de stas son extendidas
ante No
tario Pblico de nuestro pas y, de preferencia, inscritas en el registro de
mandatos de los Registros Pblicos, de acuerdo a las formalidades del
caso (Ley
del Notariado, arts. 72 a 75; C.C. arts. 145 a 170,1790 a 1813 y 2036 a 2R38;
Reglamento de inscripciones, arts. 144 a 150; D.L. 18887 Y D.L. 19467) (486 .
El mandato general no comprende los actos que excedan de la
administracin ordinaria, si no estn indicados expresamente (C.C., arto
1792 in fine).
Pero hay una especial ms: la escritura pblica otorgada ante nuestros
cnsules en el exterior. El mandato otorgado en el extranjero debe
encontrarse traducido y legalizado para ser considerado instrumento
pblico (Sentencia de 27-6-1958. Revista de Jurisprudencia Peruana -
1958 p.1114, Y s.)
La duracin de estos instrumentos es ilimitada y no est sujeta a
reservacin peridica. Se extingue: 1. Ejecucin total del mandato. 2.
Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandato o del mandatario (C.C., arts. 1801 y 55).
- Poderes conferidos ante Notarios del extranjero. Se respetar las
formalidades vigentes en el pas de origen, pero sern legalizados por
nuestro Cnsul; la firma de ste por la Direccin de Documentacin de la
Cancillera y la
traduccin certificada al castellano por Traductor pblico (D.L. 18093 Y
Regl. D.S. 13-70-RE, de 17-8-01970).
- Poder fuera de registro, extendido por notario pblico o por juez de paz
en lugares donde no existan aquellos (Ley del Notariado 1510, arto 74;
Ley
13036, D.L. 22086; Decreto Legislativo 117, D.S. 33-83-JUS;
d - Carta-poder, con firma legalizada por notario y a falta de este, por
juez
(4~7faz (Decreto Ley 22086, art. 1, D.S. 33-83-JUS, arts. 1 inc. 2 y 2/letra c)
La ley. permitira que algunos organismos econmico-financieros del
Estado extendieran directamente escrituras pblicas en razn de los fines
que les son propios: Banco Central Hipotecario, Banco Agrario, Banco
Minero, Banco de la Vivienda, Banco Peruano de los Constructores,
Banco de Materiales.
Figura prxima -pero no igual- es aquella de la legislacin de contenido
y de firma, sea notarial mente o por funcionario administrativo (incluidos
los cnsules).
La costumbre administrativa -fuente de derecho- atempera el rigorismo
de la ley, permitiendo que familiares inmediatos al titular del derecho o
del inters puedan conocer el estado del expediente e incluso recibir -
como si se entrega a la parte formalmente, y bajo cargo- comunicaciones
y notificaciones. Opera una presuncin de representatividad, que es juris
tantum.
La actuacin oral y escrita conjunta de mandante y mandatario no
supone jams la revocatoria de ste; y si el primero acta solo tampoco,
pero ha de expresar que tal acto en modo alguno produce efecto
revocatorio.
La administracin, en vista de la conducta que observe el apoderado -
mal trato, irregularidades, etc.- puede exigir al mandante actuar
directamente o designar otro mandatario, bajo apercibimiento de
proseguirse sin la interrelacin de dicho representante.

Cuanto al asesoramiento o patrocinio legal, ya sabemos que el
procedimiento -contrariamente al proceso- no exige la presencia
permanente de un abogado, pero tampoco la prohbe. La inmensa
mayora de procedimientos se inician y concluyen sin la participacin del
profesional del derecho, pues la ley ampara a la parte del administrado
por el principio de la tuitividad.
Al sobrevenir en el procedimiento la virtual defensa de un derecho que
presumimos no ha sido amparado en todo o en parte, se inician las
acciones cuasi contenciosas y como talla norma obliga un especialista del
derecho. Y ste es el que tendr que autorizar los recursos de
reconsideracin, apelacin y revisin (L.P .A. arts. 98, 99 Y 100). Si ellos
carecieren de la firma de letrado se tendrn por inadmisibles, pero "si el
rechazo pudiera ocasionar la prdida de un trmino presentorio, podr
recibirse el escrito bajo condicin de ser subsanado el defecto en el
trmino de 48 horas, anotndose en el escrito y en la copia esta
circunstancia: (art. 64.) Este beneficio abarca tanto a escritos como a
recursos, de modo expreso.
La ley declara y garantiza que la defensa sea cautiva en todo el pas y en
todo proceso y procedimiento en principio, mas en atencin a la realidad
nacional establece que ella operar en los lugares donde haya un
mnimo de tres abogados colegiados (D.L. 11368, arto 9; 0.0. 14605, arto
313; D.Legisl. 109,
arto 207, nc. 3), contrario imperio, donde no se alcance ese mnimo la
defensa es libre, situacin que se da en infinidad de provincias de la costa,
sierra y selva.
No hay cortapisa, finalmente, para que de modo simultneo se pueda
actuar como patrocinador y mandatario.


28.7 EL INSTRUCTOR O ADMINISTRADOR DEL EXPEDIENTE
El procedimiento -diferencindose, una vez ms del proceso- tiene
legalmente un funcionario que en nuestro ordenamiento se le llama
instructor y en el derecho comparado preferentemente administrador
(arts. 107 Y 110).
Todo rgano y organismo (emanante de actos administrativos) ha de
tener un responsable de su sustanciacin, pero no en concepto absoluto
de rbitro o juez, sino de parte, porque el Estado, el ente autnomo y
otras formas ms all
de su estructura y comprensin, siempre son parte (488). Este concepto
requie
re explicacin: no es igual a la parte o partes apersonadas en autos, est
por encima, pues aunque carece de los derechos de las otras partes, sta
se precia de ejercitar facultades, generadoras naturalmente de
autodeberes y autoderechos propios, no indelegables ni
desnaturalizables.
Cuatro son los institutos que, a nuestro entender, modelan jurdicamente
la actuacin del instructor del expediente:
- impulsin de oficio, superando tambin vacos y deficiencias, haciendo
constar ello en los provedos o decretos, en el doble objeto de educar a las
partes y de salvaguardar el prestigio de la administracin y el riesgo
propio;
- "el principio pro actione, que postula en favor de la mayor garanta y
de la interpretacin ms favorable al ejercicio del derecho de accin y,
por lo tanto, en el sentido de asegurar en lo posible, ms all de las dificul
tades de ndole formala una decisin sobre el fondo de la cuestin obje
to del procedimiento,,(4 9);
- impacialidad. El instructor, ms que parte es contra-parte o
super-par
te. Su actuacin ha de realizar el derecho (10 Y 108); Y
- sancionar disciplinariamente, que incluye la no recepcin de
escritos y recursos, testar o devolver los que contengan expresiones lesivas,
apartamiento de apoderados, multar, etc.
Tres deberes y un solo derecho han de permitir una decorosa actuacin a
quien es autoridad en el procedimiento y, por tanto, ha de cumplir la ley
en los casos concretos sujetos a su pericia, pero tambin a su
responsabilidad.
Con frecuencia tenemos que el funcionamiento titular de esta funcin
asesora no es uno solo sino varios. Esta circunstancia habr que tenerla en
cuenta. Pero el asesor legalmente informante -por razn de especialidad
en el procedimiento- ha de corregir o subsanar errores y omisiones antes
de dictaminar con carcter previo a la resolucin o toma de decisin.

28.8 LOS MEDIOS DE PRUEBA
La prueba sintetiza todo el derecho adjetivo; sobre ella .descansa el
edificio colosal de las normas y reglas trascendentes. Su evaluacin no
solo ha de recoger lo actuado en autos, sino exigir la desaparicin de
vacos y omisiones, coordinar y jerarquizar la probanza, demostrando
una conciencia amplia, conocida y practicada con una conciencia
transparente.
Los aspectos precisos de esta materia iremos tratndolos secuencialmen
te.
El derecho administrativo de nuestra patria solo admite las pruebas
instrumentales, pericia les e inspectivas (Ley, arto 76; D.L. 20680). No
teniendo el procedimiento la fiscalidad que distingue al proceso de
componer diferendos, carecen de importancia todas las otras clases
probatorias, que se dan por cierto en el proceso civil (confesin,
juramento decisorio, testimonia~.
No obstante ello, en el procedimiento administrativo propiamente dicho
raramente se consiente la prueba declaratoria, que es ya usual en el
procedimiento disciplinario -de substancia penal-, como veremos luego.
Prueba instrumental o documental
No habiendo limitacin en la ley, deber admitirse toda clase de
documentos y an de cualquier otro elemento que atestigue algn hecho
o acto vinculado con el tema a esclarecerse en autos, ahora tan diversos,
nuevos y sorprendentes. Y ello en razn del principio pro actione (libros,
dibujos, planos, fotografas, films, leos, video-cassettes, video-tapes, etc.)
, cualquiera que fuese su estado, pues la evolucin y la tcnica podrn
extraer algn tipo de comprobacin o verdad.
Prueba pericial
Igualmente, es de admitirse todo tipo de comprobacin pericial (qumica,
electricidad, ingeniera, biologa, arqueologa, lingstica, fotografa,
caligrafa, arte, traumatologa, etc.); sobre todo si hay normas o
costumbres vlidas no atentatorias contra la libertad o dignidad
personal.
Prueba inspectiva
Ha de permitir fundamentalmente las verificaciones oculares, pero
tambin todas las que sirvan de utilizacin de otros sentidos: prueba de
gusto, de olfato, de tacto, de odo; todo lo cual puede llegar a
confundirse con la anterior, ya que un tcnico o especialista ha de
afectuar una ms integral y rpida comprobacin, con efectos mucho
mejores que un nefito.

Prueba declarativa

Como decamos, esta es ahora practicada preferentemente en el
procedimiento disciplinario. Antes, por su ubicacin evidente en el campo
administrativo, no se conceba que pudiera motivarse; pero como se
comprobara que en l hay tambin elementos que lo regulan
cercanamente con lo penal, y que tanto ste como el administrativo
integran el mbito del derecho pblico en el que se busca la verdad de
los hechos y no meramente su realidad formal, comenzse con cautela
aceptando substanciar este medio de probanza, para despus
incorporarla en el texto normativo (D.L. 18831, arto 14 modificado por el
D.L. 18985, arto 4; Reglamento del C.H.J., art 48).
La declaracin produce efectos plenos de confesin e ilustra notoriamente
acontecimientos difusos o de informacin contradictoria.
28.9 LA QUEJA
Es una institucin biforme.
De un lado, se le llama recurso, aunque carece propiamente de
naturaleza impugnativa, por lo que en la doctrina se postula
denominarlo ocurso. Es entonces una reclamacin contra la tramitacin
inconveniente o la mora indebida, los que de no corregirse a tiempo
pudieran afectar el derecho mismo. Esta es la conocida como queja de
hecho.
De otro lado, indirectamente persigue obtener la alzada, que ha
sido dene
gada. Esta es entonces la queja de derecho.
A veces se trata de una queja mixta, que atae al derecho mismo
y al pro
cedimiento equivocado (o moroso).
Tiene este recurso la doble finalidad de salvaguardar el correcto trmite
del expediente y obtener -si fuera el caso- sancin disciplinaria para el o
los infractores (Ley-, arts. 105 a 108). Y la queja -en uno o en otro
extremo-, sea resuelta dentro de tercero da -tiles claro est-, previo
informe escrito del funcionario quejado (art. 117). Si el superior jerrquico
advierte que el quejado carece de imparcialidad, al declarar fundada la
queja podr disponer que otro funcionario de igual jerarqua asuma el
conocimiento de los autos (art. 108).
Lo expresado comprende a lo que podramos definir como la queja sensu
stricto. Pero hubo una queja de carcter especial, que solo poda
deducirse al darse el siguiente supuesto: toda dependencia
administrativa -materialmente, se entiende- tiene seis meses para
resolver sobre un expediente (Ley, arts. 8, 90, 108 Y 114). Si no lo hace, el
actor puede denunciar esta demora mediante el recurso de queja
(especial) ante el superior jerrquico inmediato o ante quien corresponda
resolver (art. 107). Si transcurrieran treinta das de la interposicin de
dicha queja sin que se haya logrado resolucin, la parte interesada
puede presumir denegada su peticin originaria a travs del silencio
administrativo operado y dar por agotada la va administrativa e
interponer demanda judicial (arts. 87 y 91; Decreto Ley 14605, arto 11).
En consecuencia, los plazos para resolver la queja general es de apenas
tres das; y el de la queja especial va hasta los treinta das. Empero, la
justa solucin consignada en el referido decreto ley ha sido abrocada
injustificadamente (490).

La queja puede anteponerse en cualquier estado del procedimiento y se
trmita como incidente, esto es, separadamente de los autos, los que no
se pa
ralizan por este motivo (art. 117).
Hay ms todava.
Dentro de una concepcin hermtica y general del derecho, para
atender
clamorosos hechos se ha establecido como atribucin del Fiscal de la
Nacin conocer en queja, la que le ser elevado por s o por medio de
otro o de un Fiscal, toda persona fsica que tenga inters directo en
relacin con el objeto de la queja, sin que pueda ser impedimento para
ello la nacionalidad, residencia, sexo, minora de edad, la incapacidad
legal del quejoso, su internamiento en un centro de readaptacin social o
de reclusin, escuela, hospital, clnica o en general, cualquier relacin
especial de sujecin o dependencia de hecho o de derecho a tercera
persona o a una Administracin Pblica (L.O. del M.P. - D. Legis!. 52, arto
66 inciso 4, 67 Y 72 a 80; Ley 25037; Resolucin de la Fiscala Nacin 192-
89-MP-FN, de 27.4.1989.
Valiosa norma general, que bien aplicada podr significar una
verdadera defensa social y por ello la exaltamos, independientemente de
su pobreza gramatical (491).
El Defensor del Pueblo es tambin rgano altamente competente para
todo efecto vinculado a la defensa de los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad, como tambin la de
"supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin pblica y
la prestacin de los servicios pblicos" (Ley Orgnica de la Defensora del
Pueblo 26250, arts. 1 ,20 a 24, 25 a 28 y Ley 26535).
La intervencin de la Defensora del Pueblo tiene, pues, un carcter
eminentemente protector; estando facultada dicha autoridad a requerir
al quejado para la solucin de la queja (30 das), ya requerirlo
nuevamente (5 das) para luego -en caso negativo solicitar la apertura
del proceso disciplinario (arts. 21 y 25).


28.10 LA RESOLUCION

Todo acto resolutorio ha de ser motivado, con exacta y breve referencia
de hechos y fundamentos de derecho (art. 39; Constitucin de 1979, arto
233, nc. 4; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letra d; Carta de 1993, arto 139 inciso
5).
La resolucin ha de pronunciarse claramente sobre todas las cuestiones
planteadas en autos (art. 85). Sin embargo, el Estado puede resolver
ms, es decir, incorporar otras lgicamente (concomitantes, pero no
menos de las deducidas, salvo que alguna de ellas no sea de absoluta
competencia del rgano que resuelve). Podr tambin el Estado resolver
solo algunos extremos planteados dejando otros -an en incompleta
investigacin o trmite- para una se gunda y complementaria resolucin,
pero en definitiva resolver integramente, aunque medie defecto o
deficiencia de la ley (Constitucin de 1979, arto 233 nc. 6; Carta de 1993,
arto 139 inciso 8), aplicando inclusive normas civiles no incompatibles
(C.C. - Ttulo Preliminar, numerales VII, VIII Y IX). Esta potestad -la de
resolver ms de las cuestiones planteadas- corresponde a la conocida en
doctrina como reformatio in peius.
La reformatio in peius adquiere caracteres de muy amplias detalles,
como adelante Hutchinson tratadista argentino. La premisa de que la
legislacin de su patria no admite ni niega expresamente esta figura
opera coincidentemente para el Per. Consiste aquella en que "el Organo
resuelve ms all de
las pretensiones del recurrente", lo que implica que la administracin
pued~ r
debe resolver todas las cuestiones planteadas y fundamentadas en
autos(4 2 .
Una modalidad interesante es, ad exemplum, continuar de oficio un
procedimiento aunque el actor pida su archivamiento por desistirse o
meramente por haber cado en abandono, si es que se estima de inters
pblico su prosecucin.
*
*
*
Cuando se expidan por delegacin se har constar esta circunstancia y se
considerarn COIllO dictadas por la autoridad delegante (art. 86).
Si las resoluciones que expidan los rganos regidos por leyes especiales
tribunales, consejos, etc.- infringieran manifestamente la ley en agravio
del in- . ters pblico, el propio Estado podr impugnarlas en la va
judicial (art. 112). Contrario sensu, de oficio las dejar sin efecto en la
misma va administrativa (L.P.A. arts. 43 y 110).
Por inters pblico ha de entenderse cuando menos el derecho subjetivo
pblico: facultad individual de exigir al Estado el cumplimiento de una
obligacin legalmente establecida, pues tal obligacin es de carcter
pblico y no privado, aunque favorezca a una sola persona; y si
favoreciera a la comunidad, tanto mejor (D.S. 568-AL (J), de 17.12.1965,
arto 3 letrq b).
Por Estado hemos de entender extensivamente a todo el aparato
pblico: rganos constitutivos centrales, desconcentrados y organismos
descentralizados.
Las resoluciones administrativamente firmes debern cumplirse de
acuerdo a sus propios mandatos, pudiendo recurrirse al auxilio de la
fuerza pblica (art. 93). Pero la autoridad competente podr de oficio o
a instancia de parte suspender la ejecucin de la recurrida, si existen
razones atendibles para ello.

De no ser as, la ejecucin se llevar adelante (art. 104). La interposicin
de recurso no suspende necesariamente la ejecucin ordenada, excepto
en los casos en que una disposicin legal establezca lo contrario (arts. 40,
41 Y 104).

Por ltimo, es valiosa la norma que permite en el procedimiento fiscal
que -resuelta una causa- a solicitud de parte, formulada dentro de
tercero da de la notificacin, el tribunal pueda corregir cualquier error
material o numrico e inclusive ampliar su fallo sobre aspectos omitidos;
siempre actuando sin ms trmite dentro de tercero da (C.T., arto 153;
Ley, arto 96).





29. LA IMPUGNACION


Con la disconformidad en todo o en parte, el procedimiento se acerca
notoriamente al proceso, y si bien no llega a la contradiccin misma, s
roza los propios lmites de sta. Aunque carecemos de estadsticas,
nuestra experiencia nos indica que slo en un 10% se cuestionan
resoluciones, porcentaje que merece toda la atencin del Estado, sea
directamente o a travs de las personas jurdicas que lo integran.

29.1 EL CUASI- CONTENCIOSO

Decamos que con la impugnacin nos colocamos en los lmites mismos
del litigio, aunque sin entrar en l. Es entonces importante destacar que
en esta etapa procedimental ya necesitamos defender mejor nuestro
derecho o inters con el concurso del profesional (abogado), y as lo exige
la ley, pues cada
recurso que presentamos ha de ser autorizado por letrado 493). No se
trata de un mero escrito, sino de un medio impugnativo (art. 97). Estos
recursos en el derecho peruano son tres: reconsideracin, apelacin y
revisin.


29.2 LOS RECURSOS

Los recursos se ejercitan por una sola vez en cada procedimiento (non bis
in idem) y nunca simultneamente (art.1 02). Siempre que no se
establezca expresamente lo contrario, su interposicin no suspender la
ejecucin del acto impugnado -como queda dicho precedentemente-, a
menos que existan razones atendibles para ello (art. 104).
Como estamos tratando de los actos administrativos y no de otros (de
administracin, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, arto 1,38 Y 113),
resulta inadmisible deducir estos recursos impugnativos contra un
reglamento, que notarialmente es un acto legislativo (R.S. 227 (E), de
10.5.1963). En todo caso se recurrir a la va judicial (Constitucin de 1979,
arts. 295 in fine; L.O. del P.J. 14605, arts. 12 y 133; Carta de 1993, arto 200
incisos 5 y 6).
De otro lado, no se concede ningn recurso impugnativo sobre la
resolucin de la abstencin, a menos que se trate de que la no abstencin
sera fundamento del recurso contra la resolucin fiscal (art. 20).
Los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones
individuales, se rigen por las reglas generales del procedimiento; pero los
de ndole positiva, por el Cdigo Tributario (L.O. de N. 23853, arts. 122 a
124).
La ausencia de mera formalidad (papel especial en algunas entidades,
copias en nmero apropiado, etc.) no debe conducir a la autoridad a
rechazar el recurso o declarar de antemano su improcedencia, sino que
ha de conceder un plazo prudencial para subsanar el o los defectos u
omisiones encontrados, dejndose constancia en autos (arts. 46 y 64).
Tngase presente, asimismo, que para que judicialmente se admita la
impugnacin o nulidad de las resoluciones administrativas es requisito
sine que non que previamente se agoten todos los recursos que prev la
ley, salvo la presuncin de denegatoria por silencio administrativo (art. 8,
51, 87 Y 113; L.O. del P.J. 14605, arto 11; D.L. 23506, arto 27), o que
pudieran convertirse en irreparable la agresin y en otras situaciones
similares (Ley 23506, arto 28).
Los recursos se interponen dentro del plazo de quince das tiles (art. 98,
29 Y 100), salvo regla expresa en contrario, como en las acciones de
control (Regio de la Ley del Sistema, arto 109) Y en las de licitaciones y
concursos de precios. El plazo adicional de la distancia se regula por la
tabla respectiva. La ltima ha sido aprobada por la Corte Suprema en
1986.
Uniformemente para los tres recursos son los siguientes requisitos:
- Dependencia o autoridad a la que se dirige;
- Nombre y apellido (completo) del titular del derecho o del interesado;
nmero de la libreta electoral o del carnet de extranjera (o documentos
reemplazantes); domicilio bien determinado; y, en su caso, la
identificacin del representante;
- Peticin correctamente expresada y los fundamentos de hecho y
derecho en que se apoya;
- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o
estar impedido; excepcionalmente, la firma a ruego, en la presencia de
notario o de juez de Paz; y
- Firma de letrado (abogado) en los lugares en que la defensa sea
cautiva, precisando su nombre completo y el nmero de registro de su
colegiacin. (arts. 62 y 104).
Un clamoroso vaco en las normas generales de procedimientos -al no
fijar plazo para resolver los recursos impugnativos- queda expresamente
llenado al establecerse hace muy poco 'la obligacin de que el Estado
resuelva en el plazo de sesenta (60) das cada uno de los recursos
presentados; norma valiosa y oportuna, que es de genuina aplicacin
(494). La ley vigente lo ha reducido con
acierto a treinta (30) das (artculos 98, 99 Y 100).

Como se sabe, en el Poder Judicial existe el plazo legal de treinta (30)
das para votar una causa; el que puede ser prorrogable por el mismo
tiempo por decisin del presidente de la Corte (Ley Orgnica del Poder
Judicial 14605, arts. 155 y 159), Y aunque poda ser aplicado
extensivamente, nunca ocurri. Tampoco lo fue regla administrativa
similar (quince das) de las licitaciones (Reglamento Unico de Licitaciones
y Contrato de Obras Pblicas -R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3), por ignorancia de
esencia supletoria.

29.2.1 Recurso de reconsideracin
Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin impugnada,
debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental
(art. 98. Modificado por la Ley 26810, arto 1Q).
Este recurso es opcional y su interposicin no impide el ejercicio del
recurso de apelacin. El plazo para interponerlo es de quince das, utiles
(art. 98). Es lgico que tenga dicho carcter alternativo, en razn de que
no siempre se puede acreditar nueva prueba instrumental.
Sin embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano resolutorio cuyo
acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio
dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este
recurso con la peticin de nueva prueba docu7J~~tal o instrumental. Hay
que
atenerse, no obstante, al texto expreso referido 4 5 .
Su interposicin en la va de contralor se acorta a cinco das en los
procedimientos de determinacin de responsabilidad, no siendo necesario
acreditar nueva prueba Qocumental, pero si que el recurso est bien
sustentado (Reg. Ley del Sistema, arto 109). Tambin procede ex aflicia.
En la va universitaria (administrativa) son de aplicacin las normas
perti~ nentes del Estatuto y Reglamento General pertinentes de cada
institucin pblica y privada; siendo de advertir que stas ltimas
tambin producen legalmente actos administrativos (Ley Universitaria
23733, arts. 29, 32 letra J, 33 letra f y 37).
Contra las ordenanzas, acuerdos y decretos de la municipalidad
metropolitana solo se puede interponer recurso de reconsideracin.
Alternativamente, pueden ser contradichas judicialmente (L.O. de N.
23853, arts. 122, 123 Y 124).
No es procedente reconsiderar, sino solo apelar (R.S. de 13.3.1964, arto 7;
Resolucin del Tribunal Fiscal 4426, de 20.3.1969).
Los requisitos ya los determinamos (496).
No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo,
etc, por su caracter general legislativo (R.S. 227, de 10.5.19643- Educacin;
R.S. 327
77~ED, de 13.10.1977). Hay s accin popular por las disposiciones legales o
leglferantes que violan la Constitucin o las leyes (Constitucin, arto 283 y
295;
L.O. del P.J. 14605, arts. 7 y 12) o interponer accin de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infraccin de
la Carta (Constitucin de 1979, arto 298 Carta de 1993, arto 200, inciso 4);
ex nunc. sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del T.C.
No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibicin de la Carta (art. 204).
El plazo para resolver este -y los otros recursos- es invariablemente de
treinta (30) das, calendario por cierto (Reglamento de la Ley de
Simplificacin Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, arto 25; D.L. 26111, arto
982).
Reciente ley modifica este numeral, pero es lamentable que el legislador
cometa el error de confundir los conceptos rgano y organismo, que en
modo alguno son intercambiables. Dicha ley viene, pues, a dificultar el
procedimiento (Ley 26810, arto 12).
29.2.2 Recurso de apelacin
Este es el primer recurso impugnativo de carcter obligatorio, si es que se
quiere en verdad agotar la va administrativa y as prepararse para
contienda jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en diferente
interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones
de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidi la
resolucin que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior
jerrquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para
deducirlo es de quince das tiles (art.
99). No es lcito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta
nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las
cuestiones debatidas en los autos recurridos).
Hemos de poner nfasis en afirmar que la autoridad que recibe una
apelacin o revisin carece en lo absoluto de facultad para aceptarla o
rechazarla propiamente -excepto por formalidades no cumplidas, pero
susceptibles de Complementacin subsanacin-, siendo la autoridad
superior la nica que en verdad conoce y resuelve. Hay, pues, diferencia
entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo en este y otros
aspectos.
Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el de la
distancia, si es que lo hay en realidad.
En rganos u organismos colegiados (consejo, comits, patronatos,
directorios, juntas, etc) , las apelaciones deben ser de competencia del
pleno y no meramente del individuo que los preside (L.O. del P.J. 14605,
arts. 115, 126 a 129, 138, atribuciones de las Salas Plenas de la Corte
Suprema y Superiores). Suele confundirse las atribuciones del Titular del
Pliego con las que corresponden -en el ms alto nivel institucional- al
ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia
puede recaer no solo en persona individual sino tambin en persona
colectiva (Os. Ls. 21765, arto 4 y 22049, arto 5), estando, a veces,
diversificadas las funciones de la titularidad.
Este recurso solo es posible ejercitarlo una sola vez (art. 102). Sin que sea
requisito previo la presentacin del recurso de reconsideracin (art. 98).
Los requisitos y formalidades pertinentes estn determinados (arts. 62 y
104).


Sin que propiamente medie apelacin, la ley ordena que se eleve en
consulta al superior toda resolucin inhibitoria (art. 11).
Para las reclamaciones en materia tributaria, que en esta ltima
instancia son de competencia del Tribunal FLscal, los recursos de
apelacin son presentados ante el rgano recurrido en el predicho plazo
de quince das, vencido el cual debe acreditarse el pago ntegro de la
deuda tributaria. Transcurridos seis meses de la notificacin, caduca el
derecho a la apelacin (Reglamento de Organizacin y Funciones del
Tribunal Fiscal- D.S. 166-73-EF, de 31.7.1973, arto 10. 1). La elevacin de los
autos debe efectuarse dentro de los treinta das siguientes, bajo
responsabilidad (art. 10.2).
Las municipalidades distritales pueden apelar ante la provincial por las
ordenanzas, edictos y decretos, dentro de tres das tiles, ms el trmino
de la distancia, posteriores a la fecha de aprobacin. Con la resolucin de
la Provincia se agota la va administrativa (L.O. de M. 23853, arto 123) y
procede incoar la Judicial (Art. 124). A su vez, el Presidente y el Consejo
Regional resuelven en ltima instancia -que puede ser la apelacin- los
asuntos administrativos de las municipalidades de la regin (Constitucin,
arto 268 inc. 4).
La interposicin de acciones legales contra las resoluciones municipales no
suspende ni impide el cumplimiento de las mismas, las que continuarn
surtiendo sus efectos hasta que el rgano jurisdiccional respectivo expide
su fallo en ltima instancia, salvo que el demandante exponga sus
razones atendibles ante el Juez de la causa (L.O. de M. 23853, arto 114 inc.
2).
El plazo usual de quince das para apelar se acorta a cinco das para las
reclamaciones de los trabajadores pblicos ante el Consejo Nacional del
Servicio Civil- c.r\Ls.c. (Ley 11377, arts. 67, 93 Y 97 letra d; Reglamento de
la Ley, arts. 148 y 158); y es de solo 48 horas (dos das) para los
procedimientos de adulteracin, acaparamiento y especulacin (Ds. Ls.
17681, arto 15 y 18108). Ya dijimos que se ha creado el Tribunal del Servicio
Civil (Decreto Legisl. 276, arts. 36 a 42), reemplazando con notoria
ventaja al llamado Consejo Nacional del Servicio Civil, pero el Gobierno 1
990-1995 lo ha eliminado sin causa justa conocida.
En la va universitaria (administrativa), las apelaciones corresponden
resolverse en el Consejo Universitario de cada centro superior (Ley
Universitaria 23733, arto 32 letra j).
En cuanto a la legislacin electoral diremos qlle es catica, incompleta y
contradictoria, no tipificando tampoco bien las atribuciones del Jurado
Nacional de Elecciones (J.N.E.), pues confunde o equipara las apelaciones
con las revisiones, y no distingue claramente los actos propiamente
administrativos de aquellos que tienen ms bien carcter electoral, que
por supuesto son esencialmente tambin administrativos (D.L. 14250, arto
20 inc. 6). Es obvio que en los segundos las decisiones causen ejecutoria
(D.L. 14250, arto 13), mas para los primeros hay que respetar el principio
de la instancia plural, que si se garantiza para los segundos o electorales
sensu stricto.
Reciente dispositivo viene a llenar una omisin en el derecho adjetivo de
la Administracin: ahora los recursos impugnativos deben ser resueltos en
plazo improrrogable de treinta (30) das (Reglamento de la Ley de
Simplificacin Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, de 1-9-1989, arto 25; D.S.
2-9Q-PCM, de 91-1990; D.L. 26111).
29.2.3 Recurso de revisin
Habamos dicho que la va administrativa -primun momen- queda
agotada con la regulacin expedida en segunda y ltima instancia. Pero
la ley -teniendo en cuenta la realidad nacional- da lugar a que prospere
un ltimo recurso ante una tercera instancia; y ste es precisamente el de
revisin (art. 100). La ley condicionaba la procedencia de esta tercera
posibilidad impugnativa a que las dos instancias anteriores hubieran sido
resueltas por autoridades de competencia departamental, en el supuesto
que en dichas jurisdicciones no se tiene una alta exactitud jurdica por
carecerse de la especialidad (art. 100, modificado por la Ley 26810, arto 1
Q).
Opera casi sin excepcin en estos recursos el agregarse al plazo de quince
das el del trmino de la distancia, si la hubiere, ya que, por ejemplo, lo
que resuelva las subprefecturas y las prefecturas de Callao y de Lima en
verdad no podran acogerse a ninguna distancia, ya que conforman una
extensa unidad urbana, que es la Gran lima, pero si procedera la
revisin, pues las cuatro dependencias aliadas son, en efecto, de
competencia departamental.
Los requisitos y formalidades son los mismos que los indicados para las
reconsideraciones y apelaciones (arts. 62 y 101). Ha de cuidarse de
establecer si la defensa es o no cautiva.
Hay casos de reconsideracin y de revisin ex officio (Regl. Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control 19039, arto 109; D.S. 568-AL-(J) de 17-12-
1965, arto 3 letra h y C.T.; arto 66)
Las revisiones en los procedimientos de adulteracin, acaparamiento y
especulacin se interponen dentro de las 48 horas (dos das) y son
resueltas en los ocho das subsiguientes (D.L. 17681, arto 155; D.L. 18108).
En las reclamaciones en materia aduanera, incluyendo sanciones y
cuando la cuanta excede de nuevos soles 50,000 o si la accin versa
sobre la naturaleza del derecho, las resoluciones del Tribunal de Aduanas
pueden ser objeto del recurso de revisin ante la Corte Suprema,
debiendo resolverse en quince das (D.L. 21115, arto 3). Esta es solucin de
escasa calidad jurdica.
En la va universitaria -que es tambin administrativa; como se sabe- las
revisiones son la competencia del mal llamado Consejo Contencioso (Ley
23733, arto 95), cuya normas y reglas regulativas de su funcin han sido
aprobadas por la Asamblea Nacional de Rectores (Arequipa, 8.9-11-195),
y su vigencia es de 1-12-1985. El procedimiento para resolver los conflictos
que se produzcan en las universidades es de exclusiva competencia de la
A.N.R., integrada por el CODACUN, Ley 24387, de 6-12-1985; y ahora
tambin por el Conafu (Ley 26439).
y como decamos para la actividad aduanera, las resoluciones del
Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante recursos de revisin ante la
Corte Suprema, dentro de treinta das a partir de la fecha de la
notificacin certificada (Decreto Legislativo 187, arto 1). La Sala Civil es la
competente (Acuerdo de Sala Plena, de 7-1-1982). En ambos casos se
trata de recursos de revisin contencioso-administrativos, naturalmente
provenientes de la Administracin pero resueltos en la otra va, esto es, en
la judicial.
El Tribunal Nacional del Servicio Civil conoca en ltima instancia
administrativa (D. Legisl. 276, arto 36):
:. de las reclamaciones individuales de los funcionarios y
trabajadores de
carrera contra resoluciones declaratorias de derechos de pensiones, as
como los medios de cese temporal o definitivo y la destitucin;
- de los recursos de revisin presentados por los organismos de los
trabajadores pblicos -debidamente registrados- contra resoluciones
expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretacin de
disposiciones legales, resoluciones administrativas y laudos arbitrales.
- del recurso extraordinario de revisin interpuesto cOntra resoluciones de
los Consejos Regionales y que se aparten de la jurisprudencia obligatoria
establecida por el propio Tribunal, o de los precedentes de los Consejos
Regionales; y
- los dems asuntos que sealen las leyes o el Reglamento. Las
reclamaciones del profesorado al servicio del Estado son resueltas en
ltima instancia administrativa por este Tribunal (Ley 24029, arto 75).
Mientras se dictan las normas y reglas especficas, se aplican los
procedimientos determinados para el Consejo Nacional del Servicio Civil
(Decreto Legisl. 276, Decimoprimera Disposicin Tributaria).
Hay adems, normas complementarias similares para los casos de
revisin (D.S. 56e-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letra h; D.S. 100-71-VI, de
16.11.1971, modificatoria del numeral 8.03; C.T.; arts. 112 inc. 2, 114, 131, 133;
D.L. 18880, arto 230).
Toda resolucin inhibitoria.debe ser elevada al superior jerrquico sin
necesidad de escrito o recurso previo, bastando el oficio de atencin
correspondiente (art. 11).
Por ltimo, las impugnaciones han de ser resueltas -sin excepcin- en
plazo nico de treinta (30) das calendario. De no ser as incurren en
responsabilidad el o los funcionarios y trabajadores que pudieran quedar
complicados, instaurndoles proceso administrativo disciplinario
(Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa - D.S. 70-89-
PCM, arto 25; D.S. 2-90-PCM), modificados tcitamente por el D.L. 26111,
arto 100).
Recentsimamente el legislador ha innovado esta figura, permitiendo que
se pueda considerar el s/encio como denegatorio del recurso de revisin,
abrindose una alternativa, a saber: o se interpone la demanda judicial o
se espera el pronunciamiento expreso de la Administracin (Ley 26810,
arto 1 Q, modificatorio de los numerales 8Q, 98Q Y 100Q del D.L. 26111).




30. NULIDAD DE RESOLUCIONES

Complejo instituto jurdico reglado no con la claridad deseada, debiendo
haberse comenzado por distinguir anulabilidad de nulidad propiamente
dicha; proviniendo acaso ambas especies de la carencia de requisitos
formales del acto administrativo resolutorio y no de cualquier otro tipo.
La distincin resulta entonces doctrinaria y no precisamente extrada del
texto legal.
Antes de entrar en el examen indispensable de la nulidad, debemos
referirnos a la firmeza o no de los actos administrativos y de los actos
jurdicos procedimentales, o sea, todos aquellos que se realizan dentro del
procedimiento (supra, 21.4 - La cosa decidida).
Como el derecho procedimental no tiene litis, puesto que su finalidad no
es componer ningn diferendo, sino solamente ejecutar una decisin de la
Administracin, carece de los medios de prueba que le lleven a un cabal
juzgamiento, esto es, a la evaluacin integral de la prueba. Si no hay ni
puede haber juzgamiento, sus actos resolutivos no son ni tampoco
pueden constituir cosa juzgada puesto que los actos administrativos
responden a exigencias de realizacin, y por(laAto carecen de la
solemnidad y fundamento de los actos jurisdiccionales 97.
Si Y esto es as, son entonces aquellos por naturaleza revocables.
La ejecutividad del acto administrativo reposa, descansa y se apoya en
una decisin de la Administracin, es precisamente tpica cosa decidida.
Si la Administracin tuviera potestad de producir actos inamovibles sera
una repeticin ociosa de la jurisdiccin, cuando en verdad aquella decide
y sta compone formando la salvedad en casos que llegan a
resoluciniurisdiccional.
Una de las pecualiaridades del acto administrativo es la constante
posibilidad de modificarse o anularse sus efectos; se consume en una
provisionalidad, que a veces resulta centenaria, pero que -an as- no
logra firmeza, por prolongada que sea su vida jurdica. Expresado de
otro modo, el tiempo transcurrido por s mismo no comunica firmeza de
cosa juzgada a la que slo es cosa decidida.
Es, pues, caracterstica del Estado moderno el procedimiento
administrativo, del que emana un pequeo porcentaje de acciones civiles
y una mnima de acciones penales, lo que da una visin dinmica del
aparato pblico, que hay todava necesidad de perfeccionar y acelerar
en beneficio de la cobertura de las necesidades de la sociedad.
La exposicin que sigue nos da el espectro total de los elementos
endonormativos, pudiendo aseverarse que deviene nulo o anulable toda
ilegitimidad o imposibilidad probadas (Ley, arto 43 literal a) y b). En
esencia, hay un recurso de pleno derecho en nuestro ordenamiento
administrativo adjetivo (arts. 43 y 109).
30.1 ANULABILlDAD
El acto administrativo no presenta formas accidentales o de prueba (ad
probationem), pero el defecto puede desaparecer legalmente por el
mero transcurso del tiempo. A diferencia de los actos nulos, los anulables
surten efectos en tanto no sean invalidados y, al serio, la anulabilidad lo
es a partir de entonces (ex tunc).
Esta nulidad relativa es la tpica del procedimiento administrativo.
30.2 NULIDAD SENSU STRICTO O IPSO IURE
En este instituto -considerado propiamente como tal- comprobamos la
ca
rencia de formas esenciales (ad solemnitatem), vale decir, ~u~ el acto
existe,
pero no tiene validez y, por ende, no puede ser con validado (4 8 .
Hay autores que todava consideran una especie ms en las formas: las
existenciales, (ad substantiam) en los que hay ausencia, por lo que el acto
en verdad es inexistente.
Toda declaracin de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el
principio), o sea retroactivamente.
Caso de excepcin -que requiere anlisis mayor- es aquel en que las
resoluciones corresponden a organismos colegiados autnomos, debiendo
entenderse dadas por el pleno mismo y no por cualquier otro nivel del
ente. Su nulidad slo puede ser declarada por acto jurisdiccional (arts. 114
y 112). En el caso del Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276,
arto 40; y del Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (Leyes
23733, arto 95, y 24387; Reglamento, arts. 1y 40).


30.3 ACCION DE NULIDAD SOLO POR RECURSOS IMPUGNATIVOS?

Tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser declarados de
oficio; pero a peticin de parte no est claro si slo puede serio a travs
de los recursos impugnativos, particularmente de apelacin (arts. 44 y
109), aunque el sustantivo apelacin slo expresa que quien resuelve la
apelacin y la nulidad es la misma autoridad y solo ella.
Es, pues, de entenderse que siempre proceden ambas especies de nulidad,
cualquiera que fuere el tiempo transcurrido (art. 109) y no meramente el
de quince das (art.99), en conjuncin eficaz de los principios pro accione
y de cosa decidida.
Convenimos, pues, en sealar que los recursos impugnativos no pueden
ser la nica oportunidad para substanciar la nulidad sensu stricto o la
anulabilidad, en razn de los principios precedentemente invocados, y
teniendo en cuenta que el procedimiento es por naturaleza incoativo,
preliminar, precario, vacilante de algo que s tiene firmeza y validez
definitiva inter partes y tambin erga omnes.
Consecuentemente, cerrados los autos y conociendo recin causal de
nulidad en cualquiera de sus formas, siempre es legtimo accionar
pidindola; yasya no ser posible presentar ninguna de los dos o tres
recursos de impugnacin conocidos, si es que la autoridad no desea
proceder ex officio. A este supuesto parece referirse numeral preciso (art.
5).
30.4 LA PARCIALIDAD Y LA FALTA DE PERSONERIA
En un pas donde el derecho ha evolucionado poco y contina dentro de
cauces tradicionales, parece pertinente referirse a estos institutos, sobre
todo al primero tan estrechamente vinculado a regmenes polticos de
turno en la
conduccin del Estado.
.
La parcialidad es gravsimo defecto que mantiene la ley al no explicitar
formalmente lo que es sabido, lgico y verdadero: cmo ha de resolverse
los casos de apelacin o de nulidad (arts. 43, 44, 99, 100, 109, 110), para
solamente atenemos a la va administrativa. Se sigue violando el
principio de imparcialidad, pues un mismo funcionario resuelve y
reconsidera (lo que es correcto) pero tambin vuelve a resolver en va de
apelacin, lo que es ilgico y mordaz. Y esto acontece con frecuencia.
Veamos cmo es que se dan estas irregularidades legales y hasta
anticonstitucionales.
Se puede apelar de una resolucin suprema, por o no estar de acuerdo a
ella en todo o en parte. Tambin se puede deducir su nulidad en todos
los ex
tremos resueltos o siquiera de alguno de ellos (arts. 99 y 110). .
Bien. cmo se tramitan ambas cosas y an uno previo?
Como se trata de resolucin ministerial no conforme apelamos y se
expide
resolucin suprema; y como planteamos la nulidad de sta o de las dos y
se acepta o rechaza la pretensin tambin por resolucin suprema. En
esencia que ha ocurrido: que el ministro que expidi la primera
(ministerial) lleva "ya substanciada" la segunda (suprema); y llevar
igualmente la tercera (suprema tambin). Entonces el ministro en la
realidad es el personaje rbitro y arbitrario en los tres casos (dos de ellas
de alzada) supuestamente imparcial y alejada.


n- ~~ ~, .~..."u.,,,u,,vu
Cmo debiera corregirse radicalmente tamaa monstruosidad jurdica?
Dando plenitud de funciones independientes al Primer Ministro o
Presidente del Consejo de Ministros, para que sea este alto funcionario el
que con su propio equipo asesor revise y proyecte el acto resolutivo del
caso, sin la influencia y menos el mando del ministro interviniente.
Como uno de los muy escasos aportes positivos de la Carta de 1993 es
precisamente haber innovado el status de la primera figura del Gabinete
Ministerial al permitir luminosamente que pueda o no tener cartera
ministerial (art. 123), bien pudiera robustecer la vida lnguida de todos
los rganos que deben actuar a sus directas rdenes. y una forma de las
ms valiosas de prestigiar a
una Repblica es la que proponemos (499).
Concluyendo, diremos que las consecuencias de las numerales citados (99
y 100) ms que un trmite irreal y ficticio, da pbulo a la violacin
solapada de derechos.
La imparcialidad -a su turno- bien podra haber quedado inscrita en el
principio de la objetividad normativa o legalidad, empero ms que un
fundamento es en realidad una garanta, cuya vulneracin lleva nsita
nulidad insanable (500).
De modo, pues, que quien est perturbado por razones de amistad
ntima, parentesco, intereses diversos (econmicos, profesionales, etc.) y
tambin por enemistad manifiesta o grave, no puede resolver conforme
a derecho y menos efectuar un esbozo dirimente. Por ello, debe
abstenerse obligatoriamente bajo responsabilidad, incluso penal (arts. 10,
11, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 66).
La mora y la festinacin denotan intencionalidad parcializada, a favor o
en contra y presuntamente la comisin de delitos (Ley 11377, arto 69); y
en ambos casos procede la sustitucin de quin as acta. Tambin por
causa justificada (Ley 11377, arto 75; C.T.; art.115; D.S. 4-7-1971, art.16).
Igualmente, la falta de abstencin conduce a la nulidad, pues supone el
deseo de actuar con parcialidad ( arts. 43 y 53); pudiendo procederse a la
recusacin del funcionario que as pretende seguir conociendo
ilegalmente.
Toda sustitucin acordada ha de dar paso a una investigacin severa,
para ver si ella tambin puede aparejar responsabilidad,
particularmente por comisin (C.P.C., arto 343), corrupcin de
funcionarios (arts. 349 a 353), etc.
De otro lado, la falta de personera es objeto de nulidad tambin ipso
iure, y en general cualquier otra ilicitud de tanta gravedad como las
indicadas.
Como se sabe, la personera es la capacidad jurdica para ejercer las
acciones procedimentales y procesales. Se deriva del atributo de la
personali
dad, que es ~~eto -individual o colectivo- que puede disfrutar de
derechos y
obligaciones 5 1) Y que puede actuar por propio derecho o inters o como
re
presentante legal de terceros (arts. 1, 5, 6, 7, etc).
Consecuentemente, los actos administrativos y la personera constituyen
los presupuestos legales de todo procedimiento.
Volveremos sobre estas materias tan sugestivas y sociales como
apasionantes en el campo del derecho comparado, en el que pases de
avanzada evolucin econmico-poltica influyen en el derecho y
previenen aconteceres (infra, 32 - Representacin y defensa judicial del
Estado).
30.5 PRESCRIPCION DE LA NULIDAD?
"El D.L. NQ 26111 reconoce en el acto nulo todos los atributos del acto
vlido si transcurren seis meses desde su dacin sin que sea revocado. Eso
significa convalidar la arbitrariedad en agravio del Derecho," dice el
jurista Valentn Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud
conceptual- agrega: "El actual artculo 11 OQ rie pues con la ms
elemental racionalidad jurdica. Pero no es slo eso. Contiene otro grave
desatino. Establece nada menos, que la "prescripcin" de la facultad
anulatoria del Estado. Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del
Estado o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas que lo
obligan y comprometen con la defensa del orden jurdico, que es uno de
los fines explcitos del Estado, incluso con arreglo a la Carta del 93" (502).
~
Este gravsimo atentado va a afectar el patrimonio pblico -entre otros
derechos-, al disponer que "La facultad de la administracin Pblica
para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a
los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidas".
Pudira ser acaso, la manera ms discreta de ir a la indefensin del
patrimonio o intereses nacionales.
Sin embargo, resulta luego que el propio Gobierno -empeado en llevar
adelante una poltica previsional lesiva a los viejos trabajadores pblicos,
extendiendo a todos tal vez irregularidades cometidas, aunque con
sustento legislativo-, seala expresamente que liLa declaracin de
nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por
resolucin administrativa de la
ONP". Yerro mayor no poda esperarse! 503 .
Pero hay ms todava. El numeral precedente, esto es, el 109Q del D.L.

26111, se contradice con el 110Q. "En cualquiera de los casos enumerados
en el artculo 43Q podr declararse de oficio la "nulidad de resoluciones
administrativas, an cuando hayan quedado consentidos, siempre que
agravien "el inters pblico".
En conclusin, decamos ya que la Ley no ha sabido innovar el
Reglamento anterior, impreciso en este extremo; y ahora con el segundo
prrafo agregado al11 OQ la situacin resulta torpemente contradictorio
e inexplicable, adems de sumamente peligrosa para los intereses patrios.
As, pues, con semejante regla jams hubiramos reinvindicado los
yacimientos petrolferos de La Brea y Parias en 1968.
Paniagua precisa con exactitud la confusin que ha tenido el
legislador entre conceptos fundamentales de facultades y derechos.
y reciente ley ha incidido errneamente al confundir figuras
administrativas como el rgano y el organismo, que jurdica y
gramaticalmente no son sinnimas (Ley 26810, arto 1Q).
Declara esta ley tambin que la nulidad de las resoluciones
administrativas consentidas, de acuerdo a lo mandado por el artculo
110 de la ley procedimental, es precisamente una de las formas de
agotamiento de la accin administrativa (Ley 26810, arto 1,
modificatorio de los numerales 8, 98 Y 100).
Se ha perdido la ocasin de rectificar la incorreccin del numeral 11 01.






31. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA


Tres aspectos esenciales hemos de examinar bajo este rubro, que al
mismo tiempo que significa la culminacin del primun mamen es
tambin el presupuesto sine qua non de la segunda y definitiva va, o
sea, la jurisdiccional.
Y, por excepcin, no ser indispensable dicha consuncin procedimental.


31.1 POR ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUTORIO

Concluye la va previa o provisional de modo ordinario con la expedicin
de acto resolutorio en ltima instancia, sea la segunda (art. 99) o
extraordinariamente la tercera (art. 100). Pudo ser tambin inslito pero
legal el que (mediando recurso de queja) la Administracin logra
completar el procedimiento y expedir resolucin en el mes adicional que
previera el de queja (L.O. del P.J. 14605, arto 11). Ahora la Administracin
Pblica debe expedir resolucin dentro de los 30 das de interpuesto el
recurso.
El procedimiento contencioso-tributario queda agotado en la va
administrativa con lo resuelto por el Tribunal Fiscal. Sin embargo, a
solicitud de parte, formulada dentro del tercer da de la notificacin, el
Tribunal podr corregir cualquier error material o numrico e, inclusive
ampliar su fallo sobre otros puntos omitidos. En todos estos casos resolver
sin ms trmite dentro de tercer da (C.T., arto 153; Regl. de Organizacin
y Funciones - D.S. 323 - 82 - EFC, de 30.12.1982).
Similarmente, el Tribunal de Aduanas resuelve en ltima instancia
administrativa las reclamaciones sobre acotacin o cobro de derechos
aduaneros, con excepcin de los asuntos de competencia de la Comisin
Especial de'Valorizacin (Reglamento de Organizacin y Funciones; Ley
Orgnica del Ministerio de Economa y Finanzas - D. Legisl. 183, arto 39;
Reglamento de' Organizacin y Funciones - D.S. 323-82-EFC, de
30.12.1982; Ley General de la Superintendencia Nacional de Aduanas -
D.Legisl. 500; Ley 24939, Delitos de Contrabando y Defraudacin de
Aduanas; Ley General de Aduanas - D.Legisl. 503; D.S. 167-73-EF, de
31.7.1973).
Y por primera vez estamos doctrinariamente incorporando al derecho
peruano una situacin que pudiera presentarse en cualquier momento.
Aunque hasta ahora ello no ha ocurrido, conviene que sepamos como
actuar, ya que es un procedimiento que est jurdicamente regulado.
Tambin se extingue esta va cuando de oficio se declara la nulidad de
una resolucin administrativa (L. P.A. , arts. 43 y 109); e igualmente
cuando por tratarse de actos resolutorios por rganos y organismos
colegiados que se rigen por leyes privativas- el Estado ha de recurrir el
Poder jurisdiccional (arts. 114 y 115), inicindose entonces el proceso
administrativo, que en nuestro ordenamiento fundamental se le llama
como el contencioso-administrativo (Constitucin de 1979, arts. 240 y 295;
L.O. del M.P., arto 86; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506, arto 27 y
su modificatoria 25011; L.O. del P.J. 14605, arto 3 letras g) y h). An
carecemos de ley reguladora del proceso administrativo, pues el
tratamiento del Cdigo Procesal Civil estimamos slo como buen
remiendo.
As, pues, resulta pertinente que con toda anticipacin y detalle
conozcamos que para pretender iniciar la accin llamada de
incumplimiento en el Derecho comunitario andino es requisito sine qua
non recurrir en va de conciliacin ante la Junta del Acuerdo de
Cartagena o Pacto Andino que funciona en la ciudad de Lima, por ser la
sede de esta organizacin comunitaria internacional para los pases
miembros, a saber: Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.
y como se trata de un caso de prejudicialidad administrativa, la Junta
(rgano permanente del mayor nivel) debe escuchar a los pases
contrapuestos, esforzndose en superar dificultades; objetivos que viene
alcanzndose ya que solamente el 10% de las reclamaciones presentada
a la Comisin de la Comunidad Econmica Europea (CEE), terminan
siendo remitidas finalmente a la Corte de Justicia europea. Esta
experiencia ha sido provechosamente tomada en el ordenamiento
comunitario andino (Tratado de creacin del Tribunal, arts. 23 a 30;
Estatuto del Tribunal, arts. 38, 39 Y 41; Reglamento Interno del Tribunal,
arto 56).
El procedimiento ante la Junta (que es administrativo, previo al proceso
judicial) tiene las fases siguiente:
- iniciacin;
- audiencia del pas miembro emplazado;
- la instruccin (sustanciacin);
- el dictamen; y
- impugnacin del dictamen (si fuere el caso).
La va judicial comienza con la demanda, la que ha de estar recaudada
con la copia certificada por la Junta de su dictamen motivado, o la
demostracin de
que han transcurrido tres meses sin 9ue tal rgano haya emitido
pronunciamiento (Estatuto del Tribunal, arto 38)(5 ~).
31.2 POR PRESUNCION LEGAL. LA QUEJA ESPECIAL
Legalmente, finiquita el procedimiento por presuncin legal de darse por
expedida resolucin, denegatoria por cierto (Constitucin de 1979, arto 2
inc.
18; L.P.A., arto 8. Modificado por la Ley 26810, arto 12).
Pero dicha previsin se da exclusivamente dentro de supuestos legales
preestablecidos en la ley; debiendo entonces no transcurrir ms de un mes
desde que se inicia el procedimiento, salvo norma en contrario (art. 51 y
87).
En este presupuesto temporal se presenta recursos de queja, y si
transcurridos treinta das no se hubiera dictado resolucin se tendr por
denegada la
peticin. Esta accin se denomina, como se sabe, silencio de la administra
cin que, tcnicamente, significa una no accin, una no decisin. Por ello
no
sotros sostenemos que el silencio ha debido ser siempre resuelto
positivamente -previo accionar en queja, claro est-, y dar as lugar a
responsabilidad
de quien o quienes no substancian los autos en su oportunidad. As la
Adminis
tracin Qanar prestigio y los funcionarios ejercitan sus atribuciones a
cabalidad (505~
Dentro de la hermenutica normativa en vigor puede ocurrir esta
dualidad de criterio y de accin:
- o se est expedito para deducir el respectivo recurso impugnativo, si
fuere el caso (arts. 89, 90 Y 117);
- o se da por agotada la va administrativa (L.O. del P.J., D.Legisl. 767,
arts. 13 y 14).
~
Habra, como se ve, leve e incorrecta innovacin en cuerpo orgnico legal
anterior, que por ser ms segura, expeditiva y valiosa recomendamos
efectivizarla, con la observacin de que por razn de jerarqua
normativa es sta de obligatoria primaca (Constitucin de 1979, arto 87).
No puede prevalecer, pues, una norma reglamentaria (que es por ello
rrita) sobre norma legal.
Resulta, pues, que recientemente se han introducido variaciones
conceptuales que vienen a entorpecer la diafanidad procedimental, sin la
menor necesidad; confundiendo increblemente rgano por organismo,
recurriendo a expresiones inadecuadas como la no subordinacin y la
subordinacin jerrquicas (Ley 26810, arto 12 modificatorio de los
numerales 82, 982 Y 1002).


31.3 NO NECESIDAD DE AGOTAMIENTO: SALVEDAD

La Carta de 1979 establece la interesante figura del amparo,
separndola del de Habeas Corpus (506).
Excepto el de la libertad individual, "La accin de amparo cautela los
dems del derecho reconocidos por la Constitucin que son vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o personas" (art. 295).
Aclaremos, no obstante, conceptos en pos de seguridad y exactitud. "Slo
procede la accin de amparo cuando se hayan agotado las vas previas"
(Ley 23506, arto 27). Este es el principio general.
Mas el contenido de la salvedad lo trae la propia ley que -de verdo ad
verbum- dice: No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecu
tada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la va previa pudiera convertirse en irreparable
la agresin;
3) La va previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesa
riamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; y
4) Si no se resuelve la va previa en los plazos para su resolucin.
Tratndose de una garanta constitucional, evidentemente ha sido
un acier
to su ley reguladora en este aspecto (Ley 23506, arto 28).
Aunque podra ser obvio suponer, la ley norma con precisin los
casos en
que no proceden las acciones de garanta, a saber:
1) En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin de un
derecho constitucional o si la violacin se ha convertido en
irreparable;
2) Contra resolucin judicial emanada de un procedimiento
regular;
3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria; y
4) De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas,
contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin
por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones (50 ).
tiene, pues, por finalidad suspender el acto que lesiona derechos
constitucionales individuales, no slo por la presunta irreparabilidad
agresora, sino tambin -y lo que es ms frecuente- por periculum in
mora, vale decir, el
riesgo de la demora procedimental 508).

31.4 AGOTAMIENTO Y DIRIMENCIA AUTOMATICA JUDICIAL
La ley, reconociendo la funcin imparcial conque el poder jurisdiccional
debe actuar invariablemente, y por innegables resortes de economa
procedimental, resuelve una serie de situaciones sin exigir estrictamente el
requisito del agotamiento, pero al mismo tiempo tampoco deja sin
cuidar la resolucin del caso y, antes, ordenando trasladar a diversos
rganos jurisdiccionales inmediatos con autntico y rpido carcter
componedor o dirimente, dando as dinamismo y fluidez a la accin <;iel
Estado y de la municipalidades. Dentro de esta inspiracin vamos a ver
vanos casos.
Los conflictos internos de las municipalidades distritales y los que surjan
entre ellas y otras municipalidades o autoridades de un mismo distrito
(territorial, se entiende) se di rimen por el Juez de Primera Instancia de la
respectiva Provincia y, en caso de apelacin, por la Corte Superior del
Distrito Judicial correspondiente (L.O. de M. 23853, art.7).
A su turno, los conflictos igualmente interno de las municipalidades
provinciales y los que surjan entre ellas y otras municipalidades o
autoridades de la misma y otra Provincia son dirimidos en primera
instancia por la Corte Superior del respectivo Distrito Judicial; siendo
procedente el recurso de nulidad contra la resolucin de vista (art. 8).
y contra los conflictos internos de la Municipalidad Metropolitana y los
que surjan entre ella y las dems autoridades son dirimjdos por la Corte
Suprema de Justicia, en instancia nica (art. 9). Ntese que esta
disposicin contrara el principio de la instancia plural (Constitucin de
1979, arto 233, inc. 18).
Esta normatividad (ya corregida) pudiera extenderse legalmente a
situaciones idnticas de las regiones, y an aplicarse por analoga sin que
entonces fuere necesario texto legal expreso, por estar fictamente
aceptada por la Carta de 1979 (art. 233 inc. 8; Carta de 1993, arto 139, inc.
9).
Otros casos de impugnacin o de ~90tamiento de la va se regulan
tambin (arts. 96,112,114,122,123 Y 124 5 9).
Como se v, el procedimiento administrativo consigna soluciones a base
de instancias judiciales, todo lo cual ha de ser reestructurado con el
funcionamiento del sistema regional (Constitucin de 1979, arto 268,
incA).
De manera pues, que la va administrativa puede resultar ser nica, o
primera o previa cuando la va jurisdiccional es la segunda o definitiva.
De este modo, aquella es el presupuesto procesal ineludible del
Contencioso-administrativo, a travs de cualquiera de las modalidades
procedimentales que permite el derecho peruano. Con la excepcin de
los actos electorales (administrativos, por cierto), que se consumen en su
propia esfera especial (D.L.14250,art. 13).





32. REPRESENTACION Y DEFENSA DEL ESTADO

El tema de este apartado se vincula estrechamente con el ya expuesto en
el tem 23.6 -Representacin y patrocinio-. Ahora analizados en
profundidad y especficamente al Estado y a sus entes autnomos como
partes dentro del proceso, considerados jurdicamente como personas
autnomas aunque concatenadas.
Este captulo es ya del proceso administrativo, conocido todava con el
nombre de contencioso-administrativo (Constitucin, arto 240), (510).
Por ello este captulo debera seguir al que dedicamos al proceso
administrativo, pero no existiendo propiamente ste sino una
inadecuada extensin del procesal civil lo mantenemos en el lugar que
est.
En 1969 el. gobierno del general Velasco Alvatado pretende introducir el
contencioso-administrativo, comenzando por establecer la respectiva
Sala en la Corte Suprema (D.L. 18060, arto 4). El ensayo resulta fallido;
los magistrados no estaban preparados para ello, y prontamente hubo
que retroceder y convertirla en Segunda Sala Civil (D.L. 18202, art.1).
En el ordenamiento vigente hay, desde luego, valiososas normas y reglas
sobre este novedoso proceso que han de pervivir dentro de un todo
orgnico funcional (511).


32.1 EL ESTADO y LOS PROCURADORES PUBLlCOS

Como se ha visto en la primera parte, el Estado es una personalidad
jurdica pblica internacional, en igualdad de condiciones en el concierto
de los Estado y de algunos organismos de expansin mundial; y es
tambin de derecho pblico interno o nacional. Esta ambivalencia le
permite accionar hacia afuera y hacia adentro, respectivamente, pues
una de las consecuencias de la personalidad es precisamente la
personera, o sea, la capacidad de actuar dentro del proceso o del
procedimiento como parte.
La representacin y defensa del Estado corresponde al Procurador Pbli
co, actuando como demandante o demandado, denunciante o
80nstituyndose
en parte civil en fuero ordinario o privativo (D.L. 17537, arto 2) 512). Pero
como
la estructura del Estado es amplia y diversificada, esta funcin se ha
encomendado a abogados responsables de las acciones civiles, penales o
administrativas de los Poderes el Estado y de uno o ms ministerios.
Obviamente, el Poder Ejecutivo podr asignar esta funcin a un
Procurador ad hoc, a un letrado distinto (art. 3).
Todos los procuradores pblicos son independientes en el ejercicio de sus
funciones, pero de acuerdo a derecho (art. 4); debiendo interponer todas
los recursos legales que sea necesario para la mejor defensa del Estado
(art. 35 letra a). Reunidos constituyen el Consejo de Defensa Judicial del
Estado que, entre otras funciones, tiene la de coordinar las actividades de
los Procuradores (arto 5).
El Estado slo poda ser demandado ante los jueces de la capital de la
Repblica, previo cumplimiento de los requisitos legales vigentes y
agotada que sea la va administrativa, salvo disposicin en contrario (art.
11). Las demandas que no observen estos requisitos son rechazadas de
plano y devueltas a quien las interpone, bajo responsabilidad del juez
(D.L. 17537, arto 11 y D.L. 14605, arto 184; Decreto Legislativo 117, arto 23).
Hoy todo ha variado.
A su turno, para demandar y/o formular denuncias a nombre del Estado
se requiere la dacin previa de resolucin suprema o ministerial
autoritativa, excepto normas expresas en contrario (D.L. 17667; D.L. 17537,
arto 17; DoL. 26111, arts.11, 109y 112).
Asimismo, para convenir en la demanda, desistirse de ella, o transigir las
c~usas, se requiere tambin acto resolutorio expreso (resolucin suprema).
Y,
siempre en representacin del Estado, estos funcionarios son los nicos
que
pueden prestar confesin dentro del proceso (D.L. 17537, arto 15).
Como es natural, estn facultados para defender al Estado ante
cualquier tribunal o juzgado perteneciente a Distrito o Zona Judicial y
como lo hacen no por derecho propio sino al servicio del mximo ente
colectivo, no requiere el abogado funcionario de inscripcin o matrcula
en cada jurisdiccin o colegiatura del pas alcanzando este privilegio al
Procurador Adjunto y a los Abogados
Auxiliares (art. 14 y 16).
Pero cuando el Estado demanda ante jueces distintos a los de la capital
de Ia Republica, los procuradores son sustituidos en la defensa en primera
instancia por el Fiscal Provincial y en segunda instancia por los Fiscales
Superiores respectivoS. El Pr?curad.or directamente respo~sable puede
intervenir, por s
mismo, cuando aSilo estime (D.L. 17537, arto 17, L.O. del P.J., arto 144).
En ejercicio de sus funciones el Poder Ejecutivo puede designar para
asumir la defensa de cualquier causa temporalmente a abogados,
cuando as lo considere apropiado a los intereses-del Estado, contando
con la facilidad informativa del Ministerio Pblico (arts. 1, 7 letra e), h),
26, 29 Y 30).
Se ha normado igualmente permisiones para que los Procuradores
puedan otorgar poder apud acta o delegar su presentacin mediante
simple escrito a favor de los abogados auxiliares. Tanto los titulares como
los adjuntos pueden ejercitar esta delegacin (Art. 18).
Y como haba causas sospechosamente perdidas por falta de alzada
oportuna, se ha mandado que los recursos de apelacin y nulidad
funcionen ex officio, siempre que las sentencias sean desfavorables al
Estado (art. 22). Por los mismos matices estrictamente jurdicas y de
inspiracin nacionalista la ley
impide la procedenci, d~l abandono ni tampoco el recurso de desercin
con
tra el Estado (art. 23) 51 .
Las notificaciones al Estado se cursan al Procurador respectivo en su
Despacho y dentro del horario oficial, siendo obligatoria que lo sea bajo
cargo (art.20).
ODera la exoneracin de pago de papeletas, timbres y gastos de
correo(514) .
Los procuradores no pueden intervenir como abogados ni apoderados de
litigantes, en los juicios en los que el Sector Pblico Nacional sea parte
(D.L.
17537, arto 19)~ como tampoco los Procuradores adjuntos, abogados
auxiliares,
personal letrado de la Secretara, ni abogados que formen Estudios
colectivos con cualquiera de ellos. Por cierto que esta prohibicin no rige
cuando se trata de causa propia, de su cnyuge, ascendiente o
descendiente (D.L. 18411; L.O. del P.J. 14605, arto 26 letra b).
La redistribucin de los Procuradores no debe ser objeto de acto
legislativo, ya que resulta ocioso y excesivo (D.L. 21096, 21215, 23146). Se
trata de una tpica funcin de la administracin, que requiere mero acto
de ella, es decir, acto de la administracin.
Ahora bien, el Estado, las municipalidades, los f!stablecimientos pblicos
de educacin y beneficencia y en general (esto es, pertenecientes al
Sector Pblico Nacional), son representado en juicio por el funcionario
designad~ por la ley (C.P.C., arto 19). Igualmente, en los procesos o
procedimientos ante el Poder Judicial o ante la Administracin
propiamente ante el Poder Judicial o ante la Administracin
propiamente dicha. El alcalde es ahora el representante legal de la
municipalidad que preside y su personero legal (L.O. de M. 23853, arto
47). Antes lo eran los Sndicos de Rentas y de Gastos.
Dispsiciones legales buenas y violatorias de autonoma regulan la
funcin de procuracin (Decretos Leyes 17537, 18411, 18849, 18850, 19439,
21026, 21215 Y 23146; D.Leg. 117, arto 23).
32.2 PERSONAS JURIDICAS: REPRESENT ACION y DEFENSA
Ya hemos visto que hay una incorrecta denominacin respecto del
derecho comparado y que en nuestro ordenamiento se les conoce con el
nombre de Organismos Pblicos Descentralizados, Municipalidades,
Regiones y tambin entes autnomos, aunque en ello pudiramos
encontrar una confusa dicotoma (supra, 6.8 -Centralismo y
desconcentracin. Descentralismo).
La nota distintiva de todos ellos en su personalidad jurdica de derecho
pblico interno, o sea, sujetos estatales titulares de derechos y
obligaciones; y de ella deriva su potestad de autodefensa, vale decir, su
capacidad de decidir por ellos mismos la forma y oportunidad de
defender los intereses confiados a su responsabilidad, en estricto
cumplimiento de las normas y reglas legales en rigor; y de no hacerlo
incurren sus autoridades en responsabilidad.
Ya nosotros hacamos ver que "falt completar el cuadro de los
defensores oficiales del Estado con una referencia a los entes autnomos
que -dando vigencia a uno de sus caracteres bsicos, cual es el de su
personalidad jurdicano son representados en los proceso por los
Procuradores Pblicos, sino por letrados al servicio de cada uno de dichos
organismos", en el entendido que
tienen personalidad (515).
Se han dado disposiciones legales violatorias de la personalidad, ya que el
derecho de la defensa corresponde exclusivamente a ella, por lo que no
es absolutamente necesario acordarla por ley, pues bastar con que el
organismo as lo acuerde por su rgano colectivo superior y lo pida al
Estado (D.L. 18849, para las instituciones de Seguridad Social); y tal
solicitacin deber ser en cada caso o por un tiempo predeterminado: un
ao calendario, por ejemplo. No permanentemente, pues as desaparece
propiamente su autonoma.
Alguna vez a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se le impuso
(y esta no reaccion en defensa de sus fueros) representarla en una
accin penal en la que una institucin policial tena complicados a varios
de sus miem
bros en la comisin de delitos con motivo de un examen de ingreso
durante el
Gobierno de tacto del general Morales Bermdez.
En definitiva, cada ente autonmo (con mayor razn si es persona
jurdica) designa a sus propios defensores entre sus funcionarios legales,
recurre a
letrado ajenos o pide al Poder Ejecutivo que autorice a los Procuradores
ha ejercer tal funcin.

Como ya recordamos, el Estado, las municipalidades, los establecimientos
pblicos educativos y de beneficencia y, en general, las empresas
estatales o entidades oficiales, con personalidad jurdica, son
representados en juicio por el funcionario designado por la ley (C.P.C.,
arto 19). Asimismo, en los procesos y procedimientos ante el Poder Judicial
o ante la propia Administracin Pblica. De acuerdo a la legislacin
municipal moderna, el representante de la municipalidad y personero
legal es el alcalde respectivo (L.O. de M. 23853, arto 47). Se ha superado
as el despropsito de que lo fueran los sndicos (rentas y gastos).
La representacin y responsabilidad solidaria en asuntos tributarios
corresponde los administradores de patrimonio sujetos a obligaciones
contributivas (C.T., arto 12).
32.3 INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Ministerio Pblico es el rgano autnomo que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los
intereses pblicos (L.O. del M.P. -Decreto Legislativo 52, arto 1).
La declaracin de los estados de emergencia o de sitio, en todo o en
parte del territorio nacional, no interrumpe la actividad del Ministerio
Pblico ni el derecho de los ciudadanos de recurrir o acceder a l
personalmente, salvo respecto de los derechos constitucionales
suspendidos en tanto se mantenga esta situacin (art. 8).
Para el debido cumplimiento de sus funciones y atribuciones, el Fiscal de
la Nacin y los Fiscales en general ejercitan las acciones o recursos y
actan las pruebas que admiten la legislacin administrativa y judicial
(art. 3); y en caso de deficiencias de nuestro ordenamiento, el Ministerio
Pblico en el ejercicio de sus atribuciones ha de tener en consideracin los
principios generales del derecho y preferentemente los que inspiran el
derecho peruano (Constitucin de 1979, arto 233 inc. 6, Constitucin de
1993, arts. 158 a 160; L.O. del M.P. arto 4).
Los fiscales no son recusables, empero deben excusarse, bajo
responsabilidad, de intervenir en un proceso administrativo o judicial en
que directa o indirectamente tuviesen inters o lo tuviesen su cnyuge,
parientes en lnea recta o dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o por adopcin, o sus compadres o ahijados o su
apoden~do (arts. 19 y 20 letra c)
Al Fiscal Supremo en lo contencioso-administrativo le concierne emitir
dictamen antes de la resolucin fiscal en dichos procesos (art. 86 inc. 1). La
ley que regula el ejercicio de esta innovadora accin ha de precisar otros
extremos
(Constitucin, arto 240). '
Cuando el Estado sea denunciado ante jueces distintos de la Capital de la
Repblica, los Procuradores son sustituidos en la defensa por los Fiscales
Superiores en segunda instancia (art. 17; L.O. del M.P, arto 36). Unos y
otros tienen obligaciones de proporcionar informes sobre el estado de las
causas (art. 217)


El Poder Ejecutivo puede tambin designar abogados encargados
temporalmente de la defensa de los intereses del Estado, en casos
excepcionales (art. 17); cayendo esta situacin dentro de la esfera
discrecional.
Por cierto que las dependencias estatales estn en la obligacin de dar
preferente e inmediata atencin a todos los pedidos que les formulen los
Procuradores o a quienes hagan sus veces (art. 36).
Asimismo, oirn previamente al Procurador competente antes de
cumplir el mandato judicial de emitir informes o de remitir documentos
y/o actuados administrativos (art. 36). Ha de recordarse siempre que los
autos en trmite solo pueden ser excepcionalmente pedidos de oficio,
mediante resolucin
I bien fundamentada y bajo responsabilidad el peticionario, (L.O. del P.J.
14650, arto 24, letra b).
i En el Ministerio Pblico se constituy una Fiscala Especial encargada de
los Asuntos de Defensora del Pueblo y Derechos Humanos (Constitucin
arto
16,8,12,67,69,70; Ley 25037, modificando el texto del numeral 112) 516).
I
Hoyes titular de estas augustas y sempiternas funciones el Defensor del
Pueblo (Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo 26520, arts. 1, 5, 9, 10,
15, 16, 23,25,28,29 Y 31).
I 32.4 PLAZOS PARA LA INTERPOSICION DE LA DEMANDA
Tema es este complejo y en absoluto desorden, por la profileracin de
normas obscuras y no obstante nuestro esfuerzo no dejar de llamamos
la atencin de que involuntariamente incurramos en omisiones. Es
materia a considerarse integral y prioritariamente en el complejo
normativo del proceso administrativo o contencioso-administrativo. La
normatividad procedimental no la considera as, de modo que las
soluciones resultan casusticamente.
Agotada la va administrativa municipal, procede la accin judicial
dentro de los sesenta das (naturales) a la fecha de la notificacin de la
resolucin
que puso fin a la instancia. Sin perjuicio de lo expresado, hay accin
popular ante el Poder Judicial contra las ordenanzas, acuerdos, decretos
y resoluciones contrarias a la Constitucin ya las leyes (L.O. del M., 23853,
arts. 109 a 114,122,123 Y 124 inc.3).
Las acciones de contralor pueden ser contradichas dentro de los seis meses
contados desde la fecha de notificacin expedida por el Contralor
General (Regl. de la Ley - D.S. 172-CG, de 7-3-1972, arto 109) El texto
habla de la responsabilidad pecuniaria, eje suerte que si el fallo no se
refiriera a contenido econmico, no operara la demanda o, cuando
menos, no sabramos con seguridad de que plazo disfrutamos para
presentamos a la va jurisdiccional, ya que para entablar la accin
previamente habra que depositar el ntegro a que asciende de la
responsabilidad declarada o presentar garanta suficiente (art. 110). Pero
la jurisprudencia judicial ha ~emperado la exigencia, estableciendo
que toda responsabilidad -y no slo la pecuniaria- pod{ ~er objeto de
contra
diccin (Ej. Suprema de 26.6.1978-4 A.V. Primera Sala 517 .
Las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante,
recurso de revisin ante la Corte Suprema, dentro de los treinta das
(tiles) si
guientes a partir de la fecha de recepcin certificada (Decreto Legisl. 187,
arto 1). La Segunda Sala Civil es la competente (Acuerdo de la Sala
Plena de
7.1.1982). y las del Tribunal de Aduanas lo podrn ser a travs del recurso
de revisin ante la Suprema, la que debe resolverlo en quince das (tiles
(Decreto Ley 2115, arto 3).
Para las acciones de competencia del Tribunal Nacional del Servicio Civil
es de 90 das, contados desde la fecha de notificacin de la resolucin
administrativa expedida en ltima instancia (D.S. 37-90-TR, de 8.6.1990,
Art. 2), La accin contencioso-administrativa se interpone ante el
Tribunal de Trabajo de Lima (Art. 1), innovando la legislacin en este
sentido, pues antes lo era el Juzgado de Primera instancia en sala civil de
Lima.
La demanda contendr los requisitos establecidos (C. P.C. arto 306),
adjuntndose los instrumentos siguientes (art. 4):
a) copia certificada de las resoluciones expedidas en todas las
instancias
en el procedimiento administrativo a que se refiere la accin;
b) constancia certificada de la fecha en que se ha efectuado la
notifica
cin de la resolucin, en ltima instancia objeto de la contradiccin;
c) consta1cia de pago de las tasas judiciales correspondientes a los
juicios ordinarios (requisito exigible slo al empleador).
Las demanda debe ponerse en conocimiento de la Fiscal Superior Civil de
turno (L.a. del M.P. D. Legisl. 52, arto 89, inc. 8), debiendo
oportunamente dictaminar (D.S. 37-90-TR, arto 8).
El Tribunal en referencia expide resolucin, la que podra ser apelada
ante la Corte Suprema de la Repblica, dentro de los cinco das de
notificada (art. 9).
Para la generalidad de los casos, esto es, no sujetos al tamiz de los
indicados rganos hay que recurrir -en va supletoria- a la similitud de
casos del Poder Judicial: usualmente 30 das, prorrogables hasta 60 das
en total (L.a. del P.J. D.L. 14605, arts. 125 y 159). Hoy as lo establece la ley
26111, .arts. 98,99 y 100.
Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una
ejecutoria y la nulidad del acto jurdico;
2. A los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados para las
partes de la violacin de un acto simulado;
3. A los tres aos, la accin para el pago de remuneraciones por servicios
prestados como consecuencia de vnculo no laboral; y
4. A los dos aos, la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que
viene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
representantes
incapaces derivados del ejercicio del cargo (5 >.




33. EL PROCESO ADMINISTRATIVO

O CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Deca el estagirita que lo que est comenzado est, en verdad, medio
hecho. Lamentablemente no es este el caso.
El presente captulo ante-postrero de nuestra obra podramos decir que
est en blanco en cuanto a derecho positivo se refiere. Nos anima incluso
la indeclinable fe de que podamos desarrollarlo in extenso comenzando
el siguiente milenio.
33.1 CRITICA Y EXORDIO
La Constitucin de 1979 dice que "las acciones contencioso-
administrativas se interponen contra cualquier acto o resolucin de la
administracin que causa estado.- La Ley regula su ejercicio. Precisa los
casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la
Corte Suprema en primera, segunda y ltima instancia" (art. 240). La
Carta de 1993 nada dice, siendo as in
ferior a la precedente como en casi todo su texto. "
Se ha creado, pues, un nuevo sistema de accionar en el que siempre el
Estado -precisa o latamente- es una de las partes, cuando menos,
siempre que no se trate de acciones civiles o penales en cuyo caso se
utilizarn dichas vas. El Gobierno de 1980-85 elev un proyecto de ley
reglamentario del numeral constitucional, que en verdad es slo un
anteproyecto. Transcurridos ms de diez aos desde la vigencia plena de
la Carta (28-7-1980) y ninguno de los Congresos ha cumplido el mandato
constitucional; habindose limitado obviamente dicho Gobierno a
remendar el ordenamiento al disponer que en tanto se establezca el
contencioso-administrativo rige el Cdigo de Procedimientos Civiles (Ley
23333); pero luego variada (D. Legisl. 612 - L.O. d!=!I P.J. - Disposiciones
Transitorias) y prontamente modificada otra vez (L.O. del P.J. - D. Legisl.
767, arto 23, 33 inciso 4 y 42, inciso 2). El flamante Cdigo procesal civil de
1992, lo esquiva y viola, reducindolo meramente a un llamado Proceso
abreviado (Ttulo 11), Impugnacin de acto o resolucin administrativa
(Sub-Captulo 6Q), todo lo cual entra increblemente en 20 escasos
artculos (del 540Q al 559Q).
Conviene quizs agregar que el Cdigo Procesal Civil actual -y ms an
los anteriores- adolece de fallas de tcnica jurdica (lxico), cuando no
acierta a distinguir la esencia conceptual del proceso (contradiccin por
excelencia) de la del procedimiento (actuacin ayuna de litis).
Correctamente denominada procesos contenciosos al de conocimiento,
abreviado, sumarsimo, cautelar y de ejecucin; pero indebidamente dice
proceso no contencioso al que es genrica y tpicamente procedimiento,
por carecer precisamente de contradictorio (arts. 749 al 840); ya que a lo
sumo se admite el cuasi- contencioso. No se ha superado ni el
pensamiento ni tampoco la praxis tradicional codiguera.
Hay, pues, que concluir afirmando que el vigente cdigo adjetivo civil es
procesal en verdad, con un apndice procedimental breve y ahora ms
breve an, al haberse segregado algunas especies -actos administrativos,
por cierto- y asignados a la va notarial con carcter alternativo (Ley
26662 de 22-91996), es decir, dichos actos bien pueden ser resueltos por el
Poder Judicial o en va notarial, a eleccin del usuario.
Siempre hay que recordar, no obstante, que "Dentro de las
imperfecciones humanas, el proceso constituye el ms perfecto medio de
administrar justicia entre los hombres", como afirma Niceto Alcal-
Zamora y Castillo en su conocida obra Poltica y Proceso.
Al tratar de la funcin pblica la Carta de 1979 tambin se refiere
indirectamente a este proceso al decir que "La Ley regula el ingreso,
derechos y deberes que corresponde a los servidores pblicos as como los
recursos contra las resoluciones que los afectan" (art. 59).
En Amrica Latina la casi totalidad de pases cuenta con este
instrumento de la accin pblica por excelencia -materia y forma
legales-, por lo que puede servirnos de gua no slo la normatividad en
vigor sino tambin la experiencia acumulada por Argentina, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
Mxico, Venezuela, Uruguay, etc., sin olvidar el adelanto extraordinario
de Espaa, Portugal, Italia y Francia, todos pases latinos, como se sabe.
A las universidades que tengan Facultades de Derecho se les puede
encomendar esta misin con el objeto de preparar un diagnstico que se
resuma en un nuevo anteproyecto que sea ampliamente difundido y
debatido, a fin de arribar a un proyecto madurado, utilizando por cierto
el trabajo ya oficializado.

*
* *


Tema es este novedoso en el pas, an dentro del campo del derecho,
pues carecemos de tradicin en el tratamiento especializado y propio de
los conflictos originados en relacin directa con el Estado, sea por exceso
del aparato pblico, sea tambin por querer desconocer su imperium y
transformacin econmico-social y por consiguiente surgimiento de la
norma que viene a poner orden jurdico a dichos cambios de dinmica
incesante.

La Constitucin de 1979 distingue con calidad el procedimiento
administrativo (artculo 59), del proceso administrativo (artculo 240) ,
que lo introduce a la superestructura con la denominacin de
contencioso-administrativo, algo superada ya. Decamos que, en cambio,
la Carta de 1993 no trae una sola palabra al respecto.
Dejemos establecido el concepto de jurisdiccin administrativa: potestad
que legalmente tiene la Administracin Pblica -ejercida por
funcionarios, rganos u organismos- para resolver sobre peticiones o
reclamaciones, originadas stas por los propios actos administrativos.
Empero, dicha jurisdiccin admite una dicotoma: la jurisdiccin
administrativa voluntaria y la jurisdiccin administrativa contenciosa o
contencioso-administrativa.
La primera se realiza mediante el procedimiento administrativo y la
segunda utiliza el proceso administrativo, o sea, el tamiz lgico-jurdico
para determinar el derecho entre los extremos en confficto: el inters
pblico y el privado, y excepcionalmente, entre dos extremos de igual
naturaleza (siempre pblica para el contencioso-administrativo);
permitindose el uso de todos los medios probatorios.
Por ello, el proceso administrativo y el proceso civil tienen similitud
constante, sobre todo al presente, en el que el civil se embulle de
orientaciones publicistas, que tambin lo acercan al penal y al laboral.
Razones de representaciones evidente de inters pblicos trascendentes
(Estado) demuestran la inconveniencia de llevar a la va civil (intereses
privados) asuntos de otra naturaleza.
~
En esencia, son pues los actos administrativos los que pueden ocasionar el
surgimiento del contencioso-administrativo o jurisdiccin administrativa
contenciosa, institucin jurdica-conocida modernamente de modo simple
sinttico- como proceso administrativo. De su ocurrencia, evolucin y fallo
trataremos seguidamente.
33.2 ANTECEDENTES
El 3 de octubre de 1968 se produce el derrocamiento del rgimen
instaurado en 1963 y la ascensin al poder del gobierno militar de la
primera fase (1968-1975), que introduce notorios cambios econmicos-
sociales y entre ellos, la aparicin del contencioso-administrativo en
normatividad legal. El ao anterior mayo-junio de 1967- el Colegio de
Abogados de Lima (CAL.), bajo el decanato del ilustre jurista y maestro
universitario Mario Alzamora Valdez, organiza y desarrolla un "Frum
sobre lo contencioso-administrativo en el Per",
participando como ponentes los profesores sanm~rg~inos Jos Samanez
Concha, Luis del Prado Paredes y Gustavo Bacacorzo 519 .
Pues bien, el Gobierno Militar introduce un cambio fundamental:
establece en la Corte Suprema de Justicia una tercera Sala de Asuntos
Contencioso-Administrativo, Laboral y Derecho Pblico en general (D.L.
18060, arto 4). Era el primer paso para institucionalizar lo contencioso-
administrativo: se contaba con el rgano al ms alto nivel, como
corresponde doctrinariamente.
Sin embargo, como la magistratura ha sido formada entre los estrechos
cauces del derecho civil, penal y de los adjetivos consiguientes (procesal
civil y penal) es la propia nmina "revolucionaria" de la Corte Suprema
de 1970 la que -no sabiendo en su gran mayora qu hacer- a base de
informacin estadstica y no jurdica solicita la modificacin pertinente, no
quedando al Gobierno otra solucin que aceptar la realidad del instante
y retroceder; volvindose a la tradicional estructuracin, que hasta hoy
subsiste, como tendremos ocasin de analizar dentro de este mismo
captulo.
33.3 CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES
Si la jurisdiccin contencioso-administrativa es "La potestad de conocer y
decidir en las contiendas promovidas con la Administracin Pblica en
virtud de recurso fundado en la violacin de un derecho subjetivo o de
un inters legtimo del administrado", cuando -en principio- la
Administracin acte como poder pblico y en ejercicio de sus facultades
regladas, hemos de convenir que dicha jurisdiccin est presente, por
supuesto, en nuestro ordenamiento legal.
"La jurisdiccin como atributo que es de la soberana, existe desde el
momento que comienza a tener vida el Estado, y desde el momento que
sta adopta la forma poltica denominada Estado de Derecho
encontramos la juris
diccin contencioso-administrativa, ~o~ ser la subordinacin del Estado a
la
Ley uno de sus postulados bsicos"( 20 . Si esta clase de jurisdiccin es
ejerci
da por uno y otro Poder, es un asunto que en todo caso la vigoriza o
enerva. Lo fundamental, lo axiomtico es que ella -la Administracin-
responda ante los Tribunales por sus actos.
Pero no solo se impone el Derecho comn por la fuerza tradicional, sino
que al mismo Derecho Pblico -an en etapa embrionaria- no le queda
otro camino que traducir sus aspiraciones mediante rganos e
instituciones civilistas, que retardan y desvirtan sus principios.
Cual ser el criterio de diferenciacin que al par que nos determine la
materia propia de lo contencioso-administrativo justificara tambin no
solamente su organicidad-funcionalidad, sino sobre todo la problemtica
jurisdiccional en su intento sindrico diversificado, propio?
Porque habramos adelantado muy poco si nos contentramos con
afirmar y hasta demostrar -sin mayor esfuerzo- que los rganos
jurisdiccionales ordinarios obedecen a impulso y consecuencias privatistas,
no slo por la materialidad y objetividad de nuestro ordenamiento as
inspirado, sino principalmente porque nuestros magistrados han sido
formados y tienen las ms genuinas y profundas vivencias de tal sistema,
que responde a una concepcin de vida estrechamente social y
desorbitadamente individualista.
La conocida divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado en
realidad se origina en atencin a los "intereses protegidos
inmediatamente, pero en definitiva, todo Derecho es pblico": sub tutela
juris publici latet jus privatum.
- De modo que el Derecho Pblico y en especial de Derecho
Administrativo involucran al Derecho Privado, pero ste no a aqullos.
En consecuencia, la formacin del publicista del administrativa debe ser
ms slida.
Sin embargo, siendo uno solo el Derecho, convengamos que el pblico y
el privado si no son modalidades o especies radicalmente contrarias, si son
incuestiQnablemente distintas, como postula el tratadista espaol
Alvarez-Gendin(521) .
La Administracin Pblica, actividad complejsima y con un fin
prospectivo e inconmesurablemente humano, debe responder por ello
mismo a una normatividad propia hasta sus ltimas consecuencias,
capaz de comprender sus quehaceres, aprehender sus esencias y satisfacer
sus necesidades.
Entre todos los fundamentos, no hay ninguno tan importante como el
llamado principio de la especialidad, razn de ser de la divisin de
trabajo. A su innegable ejecutoria tctica une su calidad histrica,
desenvuelta, depurada sublimada y robustecida en todo producto de
cultura.
Pero tambin en todo orden jurdico restringido -cualquiera que sea la
ma
teria que regule- est la presencia ms o menos contorneada de la
especiali
dad, de la divisin de trabajo. De modo, pues, que la idea de la unidad
de juris
diccin hay que tomarla como de necesaria proyeccin orgnica,
productora
casi exclusivamente de actos jurisdiccionales. El Poder Judicial rene as ar
mnicamente la gama de jurisdicciones que habr que presentarse en lo
admi
nistrativo, laboral, civil, comercial, penal, etc.
Nada ms lesivo para la justicia y para sus administradores que tener
que
pronunciarse sobre asuntos miscelnicos en un mismo da o en un corto
pero
do de tiempo, que imposibilita siquiera el intento de profundizacin y
estudio.
La especialidad es, pues, el principio generador de la correcta
administracin de justicia, la que da base a la aplicacin y desarrollo no
de una jurisdiccin material u orgnicamente adifora, monoltica, sino
precisamente diversificada, tecnificada. ,
Conjugando este principio con el de la divisin de poderes -ahora
hablamos mas exactamente de la divisin de funciones-, de la misma
esencia histrica y filosfica, es que afirmamos que todos los actos de
jurisdiccin deben emanar del Poder Judicial, cuya especialidad es
precisamente la produccin de actos jurisdiccionales, en tanto que los
legislativos pertenecen al Parlamento y los administrativos al Ejecutivo. Si
bien es cierto que tal determinacin no es absoluta, indubitablemente
que en ella est el ncleo -por as decirlo- de las atribuciones de cada
poder clsico. La mayor objecin propuesta por Hauriou padre del
Derecho Administrativo burgus- quedara pues superada. Tena razn el
jurista Appleton cuando afirma para el Poder Judicial las garantas
jurisdiccionales administrativas no han podido evolucionar en el Derecho
Pblico.
Contrariamente a lo que acontece en el campo privatista, la esfera de la
actividad administrativa es cada vez ms variada e intensa, a punto tal
que no pasarn mucho aos sin que el Derecho comn sea aplicado casi
exclusivamente en el mbito de la composicin de la litis de los
particulares, naturalmente por muy escaso personal judicial; en contraste
con el advenimiento y multiplicacin de rganos personales y colegiados
destinados al conocimiento y resolucin de los negocios pblicos. Quiz en
futuro la expresin "Derecho comn" se aplique al Derecho Pblico, o
quede como relicto sin virtualidad semasiolgica entonces. Es el
fenmeno de la publicizacin del Derecho.
Una faceta del principio de la especialidad es para nosotros dentro del
Poder Judicial y no en el Poder Ejecutivo. Si, como hemos visto, lo
jurisdiccional es el fundamento, la actividad primordial y casi nica del
bien denominado Poder Judicial, por qu hemos de contribuir al
fortalecimiento de la especialidad creando tribunales contencioso-
administrativo y al mismo tiempo conspirar contra dicho principio al
romper la unidad estructural y la fluidez funcional hacindolos integrar
un cuerpo pblico destinado a ejecutar y no a juzgar, no obstante la
experiencia francesa con el Consejo de Estado?
Por todo lo expuesto, se comprender que la finalidad no es otra que
determinar siquiera algunos aspectos que acaso pudieran contribuir al
estudio y efectiva constitucin ulterior del sistema jurisdiccional
administrativo en nuestra patria.
33.4 JURISDICCION y COMPETENCIA
Con criterio prctico y a modo de bases para un Cdigo de la materia
podramos establecer las siguientes instituciones, algunas de las cuales se
incorporaran a la Ley Orgnica del Poder Judicial.
33.4.1 Organos jurisdiccionales
Una Sala de lo Contencioso-Administrativo integrante de la Corte
Suprema de Justicia, compuesta por cinco Vocales que tendran como
requisitos el ser o haber sido alternativamente funcionarios de la
Administracin Pblica, ejercido la docencia universitaria en Derecho
Administrativo o materias afines
(Constitucional, Tributario, Minero, Agrari02 Industrial, etc.), o ser autor
de obras meritorias sobre temas pertinentes (5 2 . Resuelven controversias
de la
Administracin con los particulares y en conflictos entre diversos
organismo pblicos, en segunda y ltima instancia.
Cuando se descentralice y se racionalice la Administracin Nacional, se
podr pensar en establecer salas contencioso-administrativas en centros
judiciales importantes, como por ejemplo, Arequipa, Cusco, Huancayo,
Chiclayo y
Trujillo, por lo que ya habra que introducir normas que permitan
flexibilidad orgnica y procesal, pero con base constitucional.
El nmero de salas en las Cortes Superior~s lo determinaran las estadsti
cas judiciales. Conoceran en primera instancia 523).
33.4.2 Procedimiento y proceso administrativos
Entre nosotros rigen los principios de simplicidad, celeridad y eficacia,
segn lo expresa ahora de verbo ad verbum la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos (art. 32).
- Agotamiento de la va administrativa. Condicin sine qua non para la
substanciacin del re.curso contencioso-administrativo. Pero si cualquiera
de ellos no es resuelto en plazo de treinta das, formulado an por escrito
el de queja, se estar expedito para recurrir a la,jurisdiccin contencioso-
administrativa. Es el principio saludable de arto 11 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
Asunto conexo es el que trata el arto 10 del mismo cuerpo de leyes.
Atendindonos al espritu de dicha norma -mas no a la letra- en verdad
tendramos que hablar de cuestin prejudicial y no de "cuestin
contenciosa". Requirese, pues, pronunciamiento ante lado y especfico en
la correspondiente va judicial, sobre materias que evidentemente no
podran ser de competencia de la Administracin. En tanto, sta
suspender ineludiblemente el procedimiento. Pero aunque hubiera
oposicin, la Administracin substanciar y resolver expedientes de su
competencia, pues de no ser as, se burlara la va administrativa con un
mero recurso de motivacin acaso subjetiva.
De modo, pues, que hay que distinguir dos situaciones: una, la prejudicial;
y otra, de oposicin simplemente en la va administrativa. Pero ambas
son respetuosas del principio de competencia, que planteadas de esta
manera vendran pues a consagrar la independencia procesal.
Esta es, sin lugar a duda, la recta interpretacin. Sin embargo, jueces hay
que acogen demandas amparadas en un error simplemente literal.
Mientras el derecho de un particular no haya sido denegado por la
administracin -tcita o expresamente-, no podr hablarse de materia
contenciosoadministrativa. S habr sta cuando la resolucin
administrativa de mayor jerarqua normativa haya "causado estado",
que para el derecho peruano administrativamente es expresin de
relativa firmeza (L.P.A. arto 109). Sin agota
miento de esta va, la Administracin deducir in limini litis como
excepcin previa, lo que explica magistralmente Couture siguiendo a
Chiovenda 2 .

- Recurso contencioso-administrativo. Lo denominamos as "recurso" y no
demanda o accin, porque ya existe una determinacin previa de la
Administracin, aunque en verdad no sea propiamente contencioso. Pero
atendiendo a que se "recurre" a un rgano superior, Sielsa propone
denominar a este medio como "Ocurso", ya que realmente el Poder
Administrativo no es ms ni menos que el Poder Judicial. Son
jerrquicamente iguales, en funcin de coordinacin. Sutilezas verdad,
que nos lleva a veces a encuadrar mejor los institutos jurdicos dentro del
todo normativo.
Atendindonos al concepto jurdico del recurso, "no se puede innovar con
respecto a las cue~tiones debatidas ante la autoridad administrativa que
dice el
auto recurrido" (525 . O como deca el Digesto: "In apellatione recepra
nihil de
bet innovari judicium".
Habra que atenerse, pues, en lo contencioso-administrativo a la norma
de "tantum appellatus, quantum allegatus".
Pero esto no implica, en modo alguno, restriccin procesal, ya que se
podr argir y acopiar nuevas pruebas que se permiten en el proceso
civil que por su naturaleza- son ajenas en la va administrativa, pero
siempre dentro de los extremos en conflicto. Y no podra ser de otro
modo, pues hay que conceder valor a los actuados administrativos, como
luego veremos.
Cuestin concomitante y de variada conceptuacin es la determinacin
del principium itineris de la materia contencioso-administrativa, sobre lo
que hemos adelantado algo. Aparece sta en la va administrativa?
Con el primer recurso de oposicin acaso o ms exactamente con el de
reconsideracin?
La respuesta no debe ser simplista, sino analtica y comparativa del
procedimiento administrativo. Slo as podremos dilucidar cuestin tan
esencial y de la que debemos tener cabal concepto.
"... no existe contencioso-administrativo, sino simplemente actividad
administrativa, en los trmites de un particular ante la Administracin
para que se le reconozca un derecho; pues la actividad administrativa no
va aplicar sus derechos, puesto que falta lo fundamental, la "contienda",
que es lo que caracteriza la materia contencioso-administrativa, como
dice Laferriere y recuerda sugestivamente Fiorini. As como el acto
administrativo concluye necesariamente como una resolucin, el acto
jurisdiccional-composicin jurdica de un contradictorio- es con una
sentencia. Pero en el Per los recursos impugnativos de reconsideracin,
apelacin y revisin tiene un sentido cuasi- contenciosos (L.P.A. 98, 99 Y
100), afirmado por el requisito de su necesaria autorizacin por letrado
(art. 101 literal e) y la'naturaleza y finalidad controversible que les
reconoce e institucionaliza la norma positiva (art. 97).
Aunque la rescisin unilateral de la Administracin puede decir que lleva
a lo contencioso-administrativo, no por eso deja de ser un genuino
procedimiento administrativo solamente, como bien parece recordarlo el
tratadista peruano Humberto Nuez Borja . (526)

De modo, pues, que la causa contencioso-administrativa aparece como
consecuencia de la reclamacin que se formula por haber la
Administracin presuntamente desconocido o anulado un derecho. No
habr lgicamente contencioso-administrativo si el particular, no
obstante encontrar vulnerado su derecho, no ocurre al rgano
jurisdiccional para componerlo. Conviene recordar aqu que lo
contencioso-administrativo es principalmente objetivo, aunque con
referencias imprescindibles a lo sustancial.
De ello deducimos un presupuesto: denegatoria de un derecho por la
Administracin; un accionar: mediante recurso, instituto que ya hemos
delimitado.
En la peticin adrqinistrativa puede no haber litis y en la inmensa
mayora de casos, en efecto, no la hay. Pero la naturaleza jurdica del
recurso contencioso-administrativo es absolutamente contradictorio. Si
no, estara dems. Y an cuando la Administracin hipottica mente
conviniera, desistiera o transigiera, habra siempre relacin de oposicin
en estos casos, aunque evidentemente de carcter negativo; y
- Expediente administrativo.- Como medio de prueba, no slo es
indispensable para lo contencioso-administrativo la presuposicin del
agotamiento de la va previa, ni la presentacin del recurso o ocurso
respectivo, sino tambin que los autos que conoci y resolvi la
Administracin se agreguen a los actuados jurisdiccionales. Este es un
principio de sana doctrina publicista.
Aquellos no constituyen materia de simple alzada ni tampoco se anexan
como mera ;rueba global, sin valor ante lo jurisdiccional-administrativo.
Habra, asimismo, un progreso comn para los recurso fundamentales,
que excepcionalmente permita incluso flexibilidad procesal que lleve
hasta la suspensin de la sentencia, cuando as lo aconsejen circunstancias
graves de inters pblico que apreciar el Tribunal, sobre todo en ocasin
de calamidad o situacin aflictiva pblicas.
33.4.3 Competencia y actos excludos
Caracteriza lo contencioso-administrativo no tan solo la presencia de la
Administracin como parte en el conflicto, sino tambin la materia
objeto del contradictorio. Esto nos lleva a configurar una cor'dicionalidad
dual: ratione personae, o sea por la persona de la Administracin; ratione
materiae, esto es, por materia de la relacin sobre la que se discute.
El contencioso-administrativo no abarcara sin embargo, toda la ,esfera
de la actividad administrativa, sino aquella inscrita en la personalidad
pblica y, dentro de sta, la que deriva de la facultad reglada,
incluyendo lo contencioso
fiscal y lo contencioso-penal estatal. Se viene pugnando, con xito,
porque lo discrecional tambin sea alcanzado por el contralor de lo
contencioso-administrativo.

Contrario sensu, estn excluidos del ejercicio de dichos recursos los actos
de gobierno -distintos, como se sabe de los administrativos-, las decisiones
que toma la Administracin como persona jurdica de Derecho Privado y
finalmente los que han "causado estado" o no han sido recurridos a los
actos que sean reproduccin de cualquiera de stos. Caso tpico de acto
de la Administracin como persona privada en sus contratos de locacin-
conduccin, lgicamente de naturaleza civil y no administrativa, siendo
del resorte de lo contencioso privado sus posibles situaciones conflictivas.
Intentndose actualmente un positivo acercamiento entre los grandes
sectores nacionales de trabajadores -pblicos y particulares-, nosotros
postulamos que su conocimiento compete exclusivamente al ms alto
organismo colegiado de la justicia de trabajo como Sala destinada a esta
materia, cuando se logre, desde luego, homologar ambas esferas
laborales.
33.5 EL PRESUPUESTO DEL PROCESO
Aunque de lo expuesto precedentemente se colige esta figura, conviene
no obstante dejar claramente establecido que solamente es lcito
considerar al proceso administrativo como la consecuencia emanada del
procedimiento realizado en materia estrictamente administrativa,
cualquiera que fuere el rgano y organismo estatal, como tambin
algunos de carcter privado a los que la ley les concede el privilegio de
ejecutar actos administrativos.
Para un mejor esclarecimiento analizamos las dos vas, sucesivamente,
recordando que nuestro sistema judicialista ha sido morigerado por la
Constitucin al establecer el contencioso-administrativo, originalidad del
derecho francs.
Primeramente, el expediente administrativo demuestra en forma
palmaria el contenido y los extremos de la pretensin recurrida, que
como hemos visto
no pueden ser variados en extensin. Segund~, por evidentes raz?~es d~.
eco
noma procesal. Tercero, como instrumento publico, pues la
Admlnlstraclon se ha pronunciado supuestamente en el ejercicio. de sus
derechos; y finalmef}te, porque la jurisdiccin contencioso-administrativo,
aunque no esta por encima de la Administracin, su pronunciamiento es
culminacin del que ella substanciar previamente.
Ya dijimos que del recurso contencioso-administrativo podrn derivarse
actuaciones procesales irrestrictas, incluyndose nuevas pruebas. Sin
embargo, debemos poner nfasis en que la funcin jurisdiccional con que
concluye lo administrativo no es mera: revisin de dichos actuados, como
tampoco en su marginacin, ni su extensin. El procedimiento
administrativo es por naturaleza sencillo, sin oposicin, un discurrir
grandemente unilateral, con una teora de prueba paramental, es decir,
adecuado a la simple solicitacin de un derecho mediante actuaciones
discrecionales o regladas, pero de movilidad o complacencia latas, sin
sentido de preclusin o de caducidad agobiantes y fatales.
Consecuentemente, al advertir una contienda legal hay que someter los
actos administrativos a un tamiz estricto, que garantice bipolarmente las
manifestaciones y pruebas, rehaciendo parte o la totalidad de stas, si
acaso sea necesario, sin que interese cmo quedara la Administracin y
tampoco permi


tiendo que ella se niegue a proporcionar no solamente los autos resueltos,
sino cualquier otra prueba que arroje luz en la materia controvertida,
siendo pues inadmisible en Derecho Pblico la mxima romana "nema
tenetur aedere contra se", ya que la Administracin est obligada a
facilitar el contralor jurisdiccional de su actividad jurdica. Se podr
entonces actuar algunas pruebas que no se admiten en el procedimiento
administrativo o tiene en este mero valor referencial: confesin,
juramento decisorio, testimonio, permitindose no slo las pruebas
instrumentales, periciales e inspectivas (L.P.A., arto 75).
De modo pues, que, si bien no se podra extender la contienda, en cuanto
a la materia, en cambio es axiomtico de la jurisdiccin contencioso-
administrativa el actuar intensamente, connotativamente.
No obstante las diferentes lgicas al procedimiento y al proceso, hay dos
institutos que les son comunes, en contraste con le procedimiento civil
como accin estricta del Derecho Civil. A todo lo actuado de Derecho
Pblico debe guiar la bsqueda de la verdad material, como ltimo y
mayor acierto procesal. Si no hay impulso de parte, debe procederse ex
officio. Estos institutos presentan pues notable desarrollo e importancia
social jurdica y an moral.
Pero adems de la verdad material, el desideratum debe comprender
tambin la forma jurdica lato sensu, o sea, la sustentacin cumplida de
acuerdo a las disposiciones vigentes o a la costumbre administrativa,
para que no sea daada por festinacin, aunque aparentemente se
pretenda validar en la resolucin pertinente.
As el veredicto de los jueces en materia contencioso-administrativa ser
a ciencia y conciencia, luego de haber hecho lugar a nuevas pruebas y a
investigaciones lile derecho, ya que de no proceder como reseamos
estaramos ante una simple e infructfera labor revisora esto es, actuado
en una instancia meramente administrativa ms, que al desnaturalizar
la funcin jurisdiccional -austera u elevada- estarase violando el derecho
de las partes.
Recordemos lo que deca Montesquieu, que ser y ejecutor, es decir,
juzgamiento y poder en una sola mano -en una sola persona- es
precisamente la fuerza del tirano.
Recursos
Distinguiremos entre recursos fundamentales y accesorios.
-Impugnativos o fundamentales, son clsicamente el de plena jurisdiccin
y el de exceso de poder.
Veamos estos dos de inmediato.
Para la proteccin de los derechos subjetivos pblicos que vu'lnere
la Ad
ministracin, hacemos uso del recurso de plena jurisdiccin.
Ejercitndosele puede lograse la revocacin o modificacin del acto y el
resarcimiento de los daos ocasionados, inclusive el reintegro que sea
posible, de lo que privar al administrado. Teniendo esencia subjetiva, el
valor de la sentencia, sin lugar a dudas inter-partes.


Las etapas del proceso en el de plena jurisdiccin seran:
- Interposicin del recurso
- Suspensin de la resolucin recurrida, en principio - Traslado
- Contestacin, reconvencin o excepciones
- Prueba
- Fallo
El contencioso por exceso de poder ampara el derecho positivo conculca
do. La anulabilidad que acuerda el Tribunal ser siempre erga omnes,
pues el pronunciamiento es sobre la legitimidad del acto, sin atender al
inters del recurrente. Se substanciar con la intervencin del Ministerio
Pblico.
Por lo dems, podrn deducirse alternativamente aunque la
jurisprudencia y la doctrina sean contradictorias en este aspecto; y
- Accesorios. Tenemos tericamente los de aclaracin, ampliacin y sobre
todo el de queja, que no tienen esencia impugnativa.
33.5.1 Va administrativa: procedimiento
Siempre lo resuelto en esta etapa -que podramos llamar primun
mo
men- habra sido posible ventilar en la va judicial.
La misma Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
contrario sensu- admite y consolida el principio de la inexistencia del
concepto de "cosa juzgada" (art. 109). Hoy impera criterio y hasta hubo
normas expresas que negaran tal direccin: el Tribunal Agrario conoca y
resolva en segunda y ltima instancia administrativa agraria, no
pudiendo ser contradichos sus fallos en lo judicial (D.L. 17716, arto 123 inc.
5). Si bien en esto no se sigue el temperamento doctrinario ni el
constitucional, se justifica absolutamente con medida provisional de
precaucin y viabilidad de la reforma agraria, ya que de prosperar el
proceso contradictorio en general y el recurso de nulidad hubiera
significado inestabilidad, demora y hasta exponer la ms grande
conquista social con la que desaparece la estructura feudal de la Colonia.
Actuar de otro modo habra significado un desface histrico: pretender
enrumbar la vida por canales legalistas, formales. Y aunque se renov la
Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores y los juzgados y se di
algunos instrumentos legales adecuados, la formacin privatista de la
magistratura peruana no habra permitido dar vigencia plena a las
normas de Derecho Pblico que alienta ineludiblemente la reforma y en
cuya actividad se va especializando la magistratura agraria, si bien con
actitudes tambin lesivas.
El procedimiento agrario -que participa del proceso civil y del
procedimiento administrativo propiamente dicho- es eminentemente
sumario, naturalmente con algunas particularidades expresamente
determinadas (D. L. 17716, arto 123 ncs. 4 y 7, arts. 165 y 169), como el
impulso oficial y sobre todo la oralidad y la tutela de la parte ms dbil,
generalmente, campesina (D.L. 18168, arto 1 nc. a). El fuero agrario fue,
pues, tpico caso de contencioso-administrativo dentro del mismo Poder
Administrador, contrarindose el principio de la unidad de jurisdiccin,
pero no el de la especialidad.
Los dems Tribunales carecen de la prerrogativa de que sus resoluciones
no puedan ser contradichas en la otra va.
El agotamiento de la va administrativa se produce positivamente por el
silencio administrativo, esto es, "si los actos administrativos no tienen
forma de resolucin y formulada queja escrita contra ellos ante el
funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de 30 das,
proceder la demanda judicial para anularlos"; (L.O. del P.J., arto 11;
L.P.A., arts. 8, 109 Y 114).
33.5.2 Va judicial: proceso
En diciembre de 1969 -como ya habamos visto- se introdujo un cambio
revolucionario: estableca en la Corte Suprema de Justicia una tercera
Sala de asuntos contencioso-administrativo, laborales y Derecho Pblico
en General (D.L. 18060, arto 4). Era el primer paso para institucionalizar
el contencioso-administrativo: se contaba con el rgano. Sin embargo, la
propia Corte Suprema -sobre fundamentos estadsticos y no propiamente
jurdicos- solicita y obtiene la modificacin pertinente:
Primera Sala Civil: Juicios ordinarios y ejecutivos, sus incidencias,
competencias y quejas de derecho, as como los casos en que la Ley
Orgnica del Poder Judicial NQ 14605 dispone sean de conocimiento de
la Primera Sala de la Corte Suprema;
Segunda Sala Civil: Juicios y procedimientos no considerados en el
prrado procedente: asuntos laborales y de Derecho Pblico en general,
sus incidencias, competencias, quejas de derecho y de las acciones de
Habeas Corpus a que se refiere el Art. 4 del D.Ley 17083 (que son distintas
de la libertad individual,.inviolabilidad del domicilio y libertad de
trnsito); y
Sala Penal: procesos penales, sus incidencias, competencias, quejas de
derecho, procedimiento de extradicin y de las acciones de Habeas
Corpus a que se refiere la primera parte del Art. 1 citado. Decreto Ley
17083" (D.L. 18202, art.1).
As, despus de dos escasos meses de funcin, desaparece la Sala de
Asuntos Contencioso-Administrativos, refundindose en la Segunda Sala
Civil. A parte del lamentable retroceso que esto significa, la Corte
Suprema de Justicia acta con vacilacin y error para resolver algunos
casos. Un proceso, por ejemplo tpicamente contencioso-administrativo,
donde un organismo de la Administracin Publica es demandado por
presunta violacin de derechos subjetivos pblicos, debe ser resuelto en
ltima instancia por la Primera o Segunda Sala Civil de entnces?
Hoy da -despus de treinta aos perdidos- la ley vigente se limita a
expresar que "El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye
en Salas Especializadas (!) en materia Civil, Penal y de Derecho
Constitucional y Social (Ley 26695, art.2). Bien, volvamos a 1970.
Se dan estas caractersticas:


Sustantivo
- Organismo autnomo estatal, o sea, persona de Derecho Pblico
Inter
no;
- Naturaleza laboral-administrativa ventilada;
Adjetivo
- procedimiento ordinario, por tratarse de nulidad de resolucin.
Dentro de objetividad de dicho esquema es evidente que en lo sustantivo
la competencia corresponde a la Segunda Sala Civil (Contencioso-
Administrativo y Derecho Pblico en general, de un extremo; y laboral,
de otro); y solo por lo adjetivo a la Primera Sala Civil. Sin embargo,
durante el funcionamiento de la Sala de Asuntos Contencioso-
Administrativo, Laborales y de Derecho Pblico en general se remiti el
proceso a la Sala Civil. Esta -previo estudio- corri traslado a la actual
Segunda Sala Civil, la que -previa deliberacin- tambin consider que
no era competente para conocer dichos autos, que devolvi.
De modo, pues que -de acuerdo a lo actuado-la ordinarizacin de un
proceso contencioso-administrativo -la casi totalidad tienen que serio-,
da competencia a la Primera Sala, cuando la norma sustantiva la
reconoce para la Sala Contencioso-Administrativa (o Segunda Sala Civil),
con nulidad insalvable, como en efecto aconteci(527).
*
*
*
Corolario obligado y lgico es entonces aseverar que es la segunda y
ltima fase de cualquier diferendo en el que la Administracin ha
resuelto o ha silenciado tal obligacin, no obstante el requerimiento
previo y expreso.
33.6 CONSIDERACIONES FINALES
La Constitucin Poltica del Per, promulgada el12 de julio de 1979 y en
plena vigencia desde el 28 de julio de 1980, ha tenido el acierto de
establecer de verbo ad verbum, dos innovaciones: la unidad de
jurisdiccin y el proceso contencioso-administrativo; de modo que con
propiedad legal podemos ahora fijar los siguiente hitos:
- Unidad de jurisdiccin (art. 233-1)
- Procedimiento administrativo (art. 59), ya existente, por supuesto, y re
(527) Ante semejantes absurdos actualizamos nuestro estudio-ponencia
de 1967, la enriquecimos con la experiencia del caso defendido y ganado
en todas las instancias y extremos, y la publicamos.
- G. Bacacorzo. Lajurisdiccin contencioso--administrativa en el Per
guiado con notoria calidad por el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (D.S. 6-SC, de 11-11-1967), que se resenta
de no tener un nivel de ley formal;' y
- Proceso contencioso-administrativo (arts. 240 y 241), que
modernamente se le conoce como proceso administrativo, como ya
acotamos. Y dentro de l -podemos decirlo- caen todas las acciones de
amparo (art. 295) y (la accin) popular (art. 195 in fine).
Algo que debe prosperar en el proceso administrativo nuestro es que las
resoluciones de rganos colegiados (TNSC, T. Fiscal, T. de Aduanas,
Codacun, etc.), sean contradichas slo ante la Corte Suprema.
33.7 MODIFICACIONES A LOS CODIGOS ADJETIVOS
La preparacin de un anteproyecto de cdigo procesal contencioso-
administrativo va a evidenciar la urgencia de perfeccionar el Cdigo
Procesal Civil y quiz tambin sea ocasin propicia para incorporar
enmiendas en materia procesal penal, laboral, tributaria y an en la
normatividad propiamente administrativa; rectificando la actual Ley de
Normas General de Procedimiento Administrativo, con los reajuste que
aconseja la experiencia y manteniendo la consiguiente autonoma
legislativa.
Por estas razones es conveniente no perder de vista la trascendencia que
reviste lo contencioso-administrativo, a fin de tomar todas las
precauciones que permitan corregir, innovar y compatibilizar los dems
textos legales de la accin jurdica.
Ha de. servir de elocuente referencia el trabajo previo y novedoso del
proceso administrativo para estimular la obra a realizarse con mayor
envergadura normativa, mutatis mutandi.




34. El EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO


Aunque este es asunto esencialmente de la tcnica archivstica, tiene
tambin connotaciones jurdicas como iremos exp!idtando.
Los titulares del derecho, sus representantes y sus abogados tienen
derecho a conocer en cualquier momento el estado de su tramitacin,
recabando la oportuna informacin en las oficinas correspondientes (Ley,
arto 52). Para estos efectos, los autos pueden ser examinados en las
of:cinas donde estuvieren, ya sea por las partes, sus representantes o
abogados, a quienes en ningn caso les sern entregados para su retiro
fuera de dichos ambientes (CPC, arto 131, modificado por el D.L. 21773;
C.T., arto 130).
Igualmente, los interesados -que no son parte en el procedimiento-
pueden apersonarse a solicitar copia literal certificada de actuaciones
contenidas en los autos, inclusive de las resoluciones expedidas, siempre
que stas hayan sido ya notificadas o transcritas (L.P.A., arto 55).
Con elegancia y c;cactitud tcnica deca el gran escritor francs Emile
Herzog, ms conocido por su seudnimo de Andr Maurois que "sobre el
papel todo tiene aire de verdad. No se puede administrar sin
expedientes; no se puede gobernar sobre expedientes. Al ordenar, como
en el amor, para concluir es necesario verse de cerca ". De este modo se
evidencia I~ distincin entre los campos administrativo y poltico, los que
sin embargo son prximos y hasta sugestivamente simbiticos.
Solamente en los polvorientos infolios y, sobre todo, con las hojas
amarillentas de los autos es posible rescatar para la historia la realidad
pretrita y preterida; presentando serena, amplia y documentada la
vida real del pasado.
Para nosotros las bibliotecas y los archivos son el tiempo en acorden. Son
la vida misma del pasado, que se halla razonablemente plegada en el
espacio, resumiendo en acertada forma y dimensin dos elementos
correlativos y no inmutables de tiempo y espacio. Hay en ambos
repositorios la sabia seducclon del segundo componente, como asimismo
la admirable preservacin del' primero de ellos(528).

As pues, cada expediente contiene el tiempo plegado, y en l se ha
detenido tericamente un instante de la actuacin jurdica estatal,
sindonos posible identificar a sus autores y sus hechos.
34.1 CONCEPTO
"Negocio o asunto que se ventila ante los tribunales, a instancia de parte
interesada, o de oficio, pero sin existir juicio contradictorio. En tal sentido
~~r
den calificarse de expedientes todos los actos de la jurisdiccin
voluntaria"( 2 .
Asimismo, se dice que es "El conjunto de papeles que pertenecen a un
asunto, juicio, causa o negocio". Segn la referida definicin, en su sentido
amplio y general, los dos elementos fundamentales del concepto de
expediente son los siguientes:
a) conjunto de papeles, documentos, escritos, copias, dictmenes,
peritajes,
actas, declaraciones, informes;
b) que se refieren a un mismo asunto (juicio, causa, proceso, negocio,
trmite administrativo, etc.).
Pero los redactores de la referida Enciclopedia agregan un tercer
elemento
ms a los dos fundamentales antes explicados:
c) metdica y sistemticamente ordenados (siguiendo un orden
establecido
por la ley o la costumbre, llenando ciertos requisitos de forma como la
foliatura de las hojas o la rbrica de las mismas, con una cartula
individualizadora e indicadora de lo sustancial, etc.).
Lo expuesto es sintetizado por lo autores como sigue: "en trminos
generales y amplios, se entiende por expediente el conjunto de papeles
que se refieren a un mismo asunto metdica y sistemticamente
ordenados(53 . Con re
lativa frecuencia puede haber otros cuerpos de documentos, pero que
conforman una gran unidad; y en ese caso los cuadernos adicionales
estn numerados y foliados correlativamente.

Por motivaciones pragmticas todo expediente presenta una cartula, la
que usualmente trae su identificacin e informacin indispensable, a
saber:
- Organo u organismo donde se inicia
- Materia de que se trata
- Las partes
- Codificacin (nmero, letra, fecha o ao)
- Algn otro datos especfico, si lo hubiere (Ley, arto 60)
34.2 UNICIDAD, INTANGIBILlDAD Y RADICACION
Son -a nuestro entender- los tres principios bsicos referidos extensamente
al expediente, cualquiera que ste sea. No hemos encontrado ninguna
referencia doctrinaria precisa, extrayendo nosotros tales principios de la
realidad misma y de la legislacin nuestra y comparada.
Vlidamente slo se organiza un expediente -y solamente uno- para la
solucin de un mismo caso (Ley, arto 36). Se inicia ante el rgano
competente (arts. 38 y 61).
Resulta, pues, notable la regla que manda la formacin de un auto por
materia a ventilarse, salvaguardndose as la seguridad jurdica en el
actuar y en el resolver, como tambin la economa procedimental de
utilizacin de los re
cursos documentales para mltiples situaciones, sin que se~ ~ecesario
probar
hechos que ya lo estn ampliamente ante el propio Estado. ( 31 .
La intangibilidad es materia que ha de llevamos a seria reflexin, sobre
todo cuando se comprueba cotidianamente que en el tratamiento del
expediente administrativo hay un abismo respecto del judicial, no
obstante que las reglas son extremadamente similares.
El contenido de un expediente administrativo es intangible. No deben
introducirse enmendaduras o raspaduras, entrelineados ni aadiduras de
ninguna clase en los documentos que lo forman, una vez que stos hayan
sido firmados por el funcionario competente. De ser necesario, ha de
anotarse constancia expresa y detallada de las modificaciones que se
hubieran introducido en cada folio (Ley, arto 29).
Tampoco se puede desglosar ni sustituir pgina alguna, ni alterar la
foliacin, salvo expresa autorizacin escrita de la autoridad competente.
La ihfraccin de esta norma determina la aplicacin de las sanciones
previstas precedentemente, segn su gravedad (art. 29; y 27 Y 28). La
sustraccin, ocult~miento destruccin o inutilizacin documental es delito
que se sanciona con pnsin o multa (C.P., arto 327; Ley de
Responsabilidad de Funcionarios, de
(532)
28.9.1968, arts. 1 y 2) .
La ley prev tambin que si en la tramitacin de los autos un particular
se valiera de instrumentos falsos o adulterados, o de cualquier otro de
engao para conseguir ventaja para s o para un tercero o representado,
en agravio del Estado, se aplicar, en la misma resolucin que declare la
nulidad, las sanciones administrativas que sealen las leyes y
reglamentos, sin prejuicio de orde
.narse la interposicin de la accin penal que corresponda (art. 30: C.P.P.,
arto 3).
Ya veremos las excepciones justificadas a dichos principios bsicos, como
asimismo la manera de actuar jurdicamente para satisfacer
requerimientos de la vida oficial o privada.
Estos dos principios -unicidad e intangibilidad- estn relacionados
estrechamente con nociones jurdicas de alta cultura, como el precedente
y el antecedente figuras esclarecedoras para delinear los derechos
adquiridos y la propia y genrica de la jurisprudencia, en su moderna y
actual conceptuacin.
El de radicacin es todo un complejo trascendente de los principios
procedimentales de celeridad y de eficacia, como tambin de los de
tuitividad y pro actione.
En razn de la radicacin todos los expedientes de naturaleza personal
siguen a su titular (trabajador) donde quiera que ste labore en el Sector
Pblico Nacional (Estado); quedando, finalmente, asignado al acervo
documentario del ltimo rgano y organismo donde concluya servicios
bajo cualquier modalidad (cesanta, invalidez, etc.). Si hay reinicin de
servicios, se piden los autos por la nueva dependencia.
Como se ve, la radicacin no es un principio general, sino que est
circunstancial al derecho subjetivo (personal) del trabajador, facilitando
sus derechos y los de su familia, al propio tiempo que garantizando a la
Administracin la obtencin de informes y copias sin necesidad de recurrir
a la persona del trabajador, aspecto ste que aprovecha bien la
simplificacin administrativa. Al no exigirse la presentacin de
documentos registrados y conservados en Archivo.


34.3 SUSTANCIACION, ACUMULACION y DESGLOSE. SUMILLADO

En cada dependencia administrativa se lleva un registro de recepcin y
control de documentos, an0tndose el nmero que corresponde al
expediente
que se inicia, con expresin de la naturaleza del pedido, fecha de
presentacin, nombre de los interesados y, en su caso, la oficina remitente
(art. 56). Este es
bsicamente el primer asiento, agregndose el nmero de folios, de
suerte que los autos quedan identificados en el registro.

El expediente empieza con el primer escrito del recurrente o con la orden
del funcionario competente, que lo incoa ex officio; y se sigue
agregndole, por estricto orden cronolgico los documentos, escritos y
dems actuados, debidamente foliados, cuidando de formar todos ellos
en un solo cuerpo. Cada expediente lleva una cartula con los datos
inherentes al procedimiento (art. 58), como ya hemos indicado. Si hubiere
recaudas, stos deben ir cronolgicamente ordenados, colocndose luego
el primer escrito que los sintetiza.
El Jefe de seccin o dependencia donde se inicie o se tramite cualquier
expediente, bien por iniciativa propia o a instancia de los recurrentes,
puede disponer su acumulacin a otros con los que guarde conexin.
Contra la resolucin de acumulacin no procede recurso alguno (art. 67).
Sin embargo, conviene distinguir entre acumulacin de acciones y
acumulacin de procedimientos (expedientes). Las acciones -como ya
dijimos- pueden acumularse en un solo escrito y/o expediente, a
condicin de que no sean incompatibles o que se deduzcan alternamente
(C.P.C., arts. 247 a 260). Por lo comn, en cada expediente se conoce y
resuelve una sola accin (C.P.P., arto 20 y Ley 10124).
En cambio, la acumulacin o suma de procedimientos es por su evidente
conexin y sobre el principio de que por cada peticin se puede organizar
un expediente y slo uno (Ley, arto 36).
Si el titular del derecho o el interesado actan a travs de apoderado, la
documentacin ha de hacer figura a ambos sucesivamente, a efecto de
no con
fundir los registros; agregndose el poder respectivo. Este puede rec~er en
for
ma jurdica, en cuyo caso debe estar inscrito en los Registro Pblicos 533).
La recepcin y sellado del cargo supone la revisin de los documentos y su
conformidad, prima facie, por lo que en cualquier momento del trmite -
al advertirse deficiencias y omisiones- se puede notificar a los recurrentes
para subsanarlos concediendo al efecto plazo prudencial (art. 46). Y con
mayor motivo la Administracin ha de rechazar de plano las peticiones
maliciosas, los escritos y experiencias contrarias a la decencia o a la
respetabilidad de las personas y hacer testar las frases inconvenientes
(L.O. del P.J. - D. Legisl.767, arts. 24, 8 Y 9). Es costumbre administrativa
tambin devolver el escrito injurioso,
pero ello priva a la Administracin de la prueba para acreditar la
conducta incorrecta, a menos que se deje en autos copia certificada y,
mejor aun, fotocopiada.
Debemos dejar establecido difanamente que es obligacin recibir todos
los escritos, solicitudes o recursos que se presenten en horas hbiles;
re"chazndose los que omitieran exigencias legales y otros requisitos,
normados por disposiciones especiales (Ley, arto 63, 64 Y 101). Ello no
obstante, si el rechazo pudiera ocasionar la prdida de un trmino
perentorio, podr recibirse el escrito bajo condicin de ser subsanado en
el trmino (apremiante) de 48 horas, anotndose en el escrito y en la
copia que se devuelve esta circunstancia (art. 64).
Rechazar un escrito es facultad (discrecional) del trabajador recibidor o
registrador, a cuyo criterio y experiencia queda librado el recibir o no el
escrito. Esta es discrecionalidad que permite adecuarse a la realidad y no
a reglas fatales. Por eso el codificador emplea sabiamente la expresin
"podrn".
Por el principio de que los casos se deshacen como se hacen y no
mediando prohibicin, es lcito pedir la desacumulacin de autos y an
de piezas de ellos, sobre todo de los originales recaudados, por ser
necesarios a la o las partes o interesados, una vez fenecida la causa y
mandada archivar. Se cuidar de dejar constancia del desglose y -mejor
an- fotocopia de los documentos retirados con autorizacin de
funcionario competente. Pero hay originales que no se devolvern, como
son las solicitudes (D.S. de 18-08-1904, arto 1, 2 Y 3).
Sumillar los escritos y recursos, como tambin (algunos) informes es
notoriamente favorable al instructor del expediente con nsita economa
de tiempo y de esfuerzos. Se trata de una breve y exacta redaccin, que
ha de colocarse en la parte superior derecha del documento, precediendo
al texto de ste. Y las oficinas de trmite y de archivo actuarn con
mayor prontitud y seguridad.
34.4 SECUENCIA Y FOLlACION
El documento inicial es por lo comn cabeza del procedimiento y tiene
na
turalmente el primer lugar, comenzando la numeracin de fajas por l.
Sin em
bargo -como ya prevenamos-, cuando se le recauda (recibos,
constancias,
certificaciones) con instrumentos aludidos expresamente en dicho escrito,
es
tos recaudas han de colocarse precedentemente, tanto por ser
cronolgica
mente anteriores por lo general, cuanto porque al final del escrito ha de
ir el
provedo correspondiente. Esta es costumbre judicial inveterada; mas en
la va
administrativa se dan ambas formalidades, o sea: escrito y recaudas; o
recau
das y escritos. Sin duda, mayor orden se da en la formalidad
primeramente ex
puesta.
La demora y festinacin en los trmites de los autos, reclamos, informes,
etc., significa comisin de grave falta (Ley 11377, arto 69).
Consecuentemente, los !rabajador~s y funcionarios que por razn de
licencia, vacaciones y otros motivos se alejen de su centro de trabajo,
debern entregar obligatoriamente a s~ reemplazante los documentos y
expediente que corran a su cargo, pues en ningn caso deber
interrumpirse la tramitacin de estos ltimos por las causales
anteriormente anotadas (Ley, arto 71). Como se sabe, mientras dura la
licencia o vacaciones de un trabajador o funcionario, su puesto es
atendido por otro de la misma dependencia (Ley 11377, arto 59).
Hemos visto ya, por cualquier irregularidad que se observe, que el o los
recurrentes pueden y deben reclamar en queja en cualquier estado en
que se encuentren los autos, en especial si estn paralizados o hay
manifiesta infraccin de los plazos sealados (Ley, arto 105). Este es la
queja de hecho. El superior del quejado debe actuar inmediatamente
para ajustar a derecho la trami
tacin de los autos, inclusive separar al quejado (arts. 106 a 108) (534). . .
Cuanto a la foliacin sta es correlativa, sin omitirse ningn documento y
se hace mediante doble modalidad: en nmero y en letras (art. 58). Las
copias
simples cuyos originales o copias certificadas corren en autos no son objeto
de' numeracin y ser prudente y conveniente retirarlas y ordenarlas.
Tampoco se
numeran las fojas en blanco. Esta es buena costumbre administrativa.
Si los autos resultaren extremadamente voluminosos por los escritos,
recursos y recaudos, dificultando su manejo y propendiendo a su
deterioro, se dicta provedo ordenando la formacin de cuadernos, (A, B,
C, etc), mantenien
do la correlacin numrica para que' se vea claramente la integridad y
secuen
cia del expediente. Esto acontece generalmente para los procedimientos
tcnicos o de gestin, que se forman a base de muchas clases de planos,
diagramas, perfiles, mapas, anlisis, fotografas, aerofotogrametras, etc;
gran parte de ellos plegables por su dimensin.
No es vlido interpolar documentos y los as incorporados carecen de
lcito ingreso, no tenindolos en cuenta y pudindolos no resolver para
que el acconante -si lo tiene a bien-lo haga valer conforme a der?cho.
Todos los recursos y los informes, peritajes, recaudos, etc., que se acten
consecuentemente forman parte del expediente, inclusive el de revisin,
que equivale al extraordinario de nulidad. Este ltimo slo opera ahora
en caso expresamente permitido por la ley.
34.5 COPIAS Y FALSO EXPEDIENTE
Todo escrito, recurso e informe debe presentarse en original y tantas
copias como sea necesario, no pudiendo ser stas menos de dos; una para
archivarse en la oficina de trmite documentario, a fin de ir formando el
falso expediente, que en su oportunidad podr servir para rehacer autos
perdidos o deteriorados por eventos diversos (incendio, inundacin,
explosin, terremoto, ete.);
y la otra para devolver a la parte que lo interpone, debidamente
registrada, sellada e inscrita por quien lo recibe( 35).
Las copias y las mltiples formas de reproducir un docmento (fotografa,
xerox, fax, prensa, etc) tienen el mismo valor que las originales, siempre
que estn autenticadas (C.P.C., arto 421). Sin embargo, hay costumbre -
en medios castrenses y en ellPSS o para reconocimiento de beneficios- de
exigir presentacin de originales, a fin de evitar sorpresas o meras
presentaciones despus de cierto tiempo.

Como generalmente no es posible ofrecer en prueba expedientes
judiciales o administrativos en giro, hay entonces que recurrir a las copias
certificadas que se necesiten (Ley 4494 y C.P.C. modificado, arto 409;
L.O. del P.J. 14506, arto 24 letra b), concordante con el D.L. 21773, arto 3).
Las partes en el procedimiento pueden solicitar la expedicin de copia
literal de actuaciones contenidas en el expediente, pero las copias
certificadas de resoluciones slo han de ser expedidas cuando stas hayan
sido previamente notificadas (Ley, arts. 55, 79, 80, 81 Y 82). Igualmente,
acrediten ser titulares o interesados cuyos derechos pudieran ser
afectados por el acto administrativo (arts. 55 in fine).
Las copias certificadas se expiden ahora en papel comn y corriente, lo
que tiene pro y contra.
Por tratarse de documentos pblicos, se podr adjuntar las
transcripciones (selladas y suscritas), aunque no se aconseja tal proceder,
pues resulta conveniente retener documentos que nos sern de gran
utilidad, sobre todo con el transcurso del tiempo, ya que pueden ser
objeto de prdida irreparable o de muy difcil obtencin.
Dijimos ya que las autenticaciones o legalizaciones pueden serio por
notario y, a falta de ste en la localidad, por juez de paz. Tambin por
funcionario pblico en el ejercicio de sus propias funciones. Una manera
pragmtica y econmica es resignar esta funcin en funcionario pblico
de alto nivel (Secretario General de la Corte Suprema, etc.).
Recientemente se ha establecido la funcin de fedatario (Ley 23733, arto
15, Secretario General de Universidad: Ley, arto 89), aunque no se
practica en infinidad de entidades pblicas. Actuar as es
una extraordinaria facilidad y una innovacin jurdicfs ~emocrtica y
econmi
ca, sobre todo en pocas de inestabilidad monetaria 3 .
Tanto el actor como la autoridad deben identificarse en el instrumento
legalizado con documentos pblicos inobjetables y usuales (libreta
electoral o militar, carnet deIIPSS, o profesional); debiendo la autoridad
adems, consignar su cargo y estampar el o los sellos correspondientes.
Las comunicaciones entre rganos y organismos administrativos se
efectan en lo posible directamente, evitndose la intervencin de
aquellos que no fueran necesarios. Cuando alguna autoridad deba tener
conocimiento de la comunicacin se le enviar copia (certificada) de la
misma, o tambin transcripcin, si fuere el caso (Ley 8692, arto 5,
abrogada). Es costumbre arraigada remitir transcripcin literal -y
excepcionalmente de la parte pertinente, a modo de boleta- de la
respectiva resolucin, a la usanza del derecho registra!.
Bien. Decamos que las copias de los escritos, recursos e informes se han de
archivar en la oficina de Trmite Documentario para con ellos formar un
falso expediente, que ha de servir para rehacer los autos que hubieren
podido desaparecer por variadas vicisitudes. Hay en esto olvido, que
felizmente puede ser subsanado por la va supletoria en razn del
principio de la hermeticidad del derecho (C.P.C., arts. 124 y 129).
34.6 LAS OFICINAS DE TRAMITE DOCUMENTARIO y ARCHIVO
Por lo general en cada rgano y organismo del Estado el organigrama
con
templa la existencia de esta clase de dependencia a diferentes niveles:
Direc- . cin, Departamento, Seccin, Unidad, etc, como tena que ser.
Entre las funciones tpicas de ellas estn las siguientes:
- Organizar y conducir el proceso de trmite documentario y archivo;
- Organizar las acciones de recepcin, registro, clasificacin, distribucin
y archivo de la documentacin de la entidad;
- Elaborar peridicamente la estadstica del movimiento y proceso de la
documentacin institucional;
- Proporcionar a los usuarios informacin sobre la ubicacin y estado del
trmite de sus expedientes;
- Expedir las transacciones y copias certificadas de la documentacin
que obre en el archivo;
- Proporcionar informacin y asesoramiento en asuntos de su competen
c~; .
- Coordinar y controlar las accione~de las oficinas perifricas ubicadas
en las distintas ramas institucionales; y
- Cumplir las funciones que le asigne el funcionamiento de mayor jerar
qua dentro del rgano y organismo pertinente.
Yendo al proceso mismo documentario-administrativo,' diremos
que se
cumple en las siguientes acciones:
- Recepcin y verificacin: este proceso constituye la operacin de
recibir
los documentos que son presentados a la entidad; comprobndose
el
cumplimiento de los requisitos pertinentes;
- Clasificacin y numeracin: consiste en seleccionar y ordenar la
documentacin de acuerdo a los requisitos establecidos, para luego
proceder a la numeracin del documento y los folios en forma
correlativa. La numeracin ~ignada por la Oficina de Trmite
Documentario y Archivo ser la nica identificacin del documento,
durante todo el proceso; registrndose como tal en los diferentes
controles'perifricos, Secretaras o personas asignadas;
- Registro: este proceso consiste en inscribir o registrar los documentos que
ingresan a la entidad, en tarjetas (tarjetas alfabticas), determinando su
contenido y la canalizacin de su destino;
- Distribucin: reparto y/o entrega de los documentos tanto internos
como externos de la entidad;
- Control de Documento: accin que se ejerce sobre el movimiento
de la documentacin, desde el ingreso a su fase final, permitiendo
ubicarlo inmediatamente y darle informacin requerida; e
- Informacin: dar razn a los interesados sobre el estado de
procesamiento del documento o expediente.

Para efecto de la recepcin del expediente en cada entidad, segn la
naturaleza de la actividad, se disea los formularios denominados "HOJA
DE TRAMITE DE INGRESO" o gua de tramitacin, en el que consta
generalmente la denominacin del organismo u rgano, del formulario,
nombre del recurrente, asunto, Nro. de Registro, fecha de ingreso, Oficio
Nro., enviado a: (con tantos pasos como fuere menester), indicaciones
(por corresponderle, accin necesaria, acompaar antecedentes, formular
resolucin, preparar comunicacin, vuelva al interesado, conocimiento,
informe, revisin, transcripcin, etc) , fecha, folio (en cada paso). La
referida Hoja o Gua adherida al expediente como primera pgina,
durante el proceso de tramitacin. El uso de las referidas hojas
generalmente constan descritas en el correspondiente "Manual de
Trmite Documentario o en el TUPA".
Resuelto que sea, se procede a cerrar el correspondiente registro con
anotacin provisional en el asiento de archivo, cuidndose de conseguir
su ubicacin fsica (sala, estante, anaquel, legajo, etc). Y en caso que se
solicite la revisin -siempre con constancia escrita doble: pedido y salida-
a las propias dependencias administrativas o por mandato judicial (L.O.
del P.J. 14605, arts. 273 y 274); debiendo indicarse en oficio la atencin
que los acompaados se devolvern (537).
Una y otra oficina -trmite y archivo- han de disfrutar de ambientes
adecuados a sus importantes fines, restringiendo el ingreso para los
propios trabajadores y funcionarios.
Se ha de procurar contar con fotocopiadoras a efecto de que el
patrimonio documental no salga por cualquier motivo a otras oficinas y
cuando ello fuera indispensable ha de encomendarse a un trabajador
identificado con la vala del documento en la libreta de cargos;
implicando ello una preparacin psicolgica
. adecuada y previa.
De preferencia han de instalarse cerca del acceso del pblico y
procurando formar unidad fsica en primer piso o stano por razones de
seguridad, ya que el peso que se va acumulando viene a ser un elemento
digno de no olvidar. Ha de tenerse a mano extinguidores y evitar
instalaciones elctricas inmediatas a los papeles; prohibirse
terminantemente fumar y preparar o calentar alimentos y, en general,
prever las inmensas contingencias que provoquen siniestros,
salvaguardndose de este modo eficaz y constante la documentacin.
Adquirir deshumedecedores es realizar inversin y no gasto.
Los expedientes han de archivarse a una adecuada distancia del suelo y
jams colocarse directam.ente en ste, teniendo en cuenta el dao que
ha de causarle las fugas de agua, sea de las tuberas o provenientes de
lluvias e inundaciones.
Toda una mstica y tcnica archivstica hay que poner en prctica en
estas dos oficinas, reivindicndolas de su actual olvido, de calculado o
insensible atraso, destinndolas a un transcurrir celestina o ceniciento.

Desde luego, hay que detener la absurda idea y praxis de que los peores
trabajadores sean precisamente destinados a estas oficinas; y, por el
contrario estimulando y preparando tericamente a quienes ha de
confiarse el cmulo documentario, el mismo que es parte del patrimonio
cultural del pas.
34.7 DIVULGACION DEL ACERVO DOCUMENTARIO
Como los instrumentos estn perfectamente clasificados y registrados, el
personal responsable del repositorio ha de preparar peridicamente
informacin que pueda ser recogida fcilmente por los medios de
publicidad institucionales o de la localidad, contribuyendo as a conocer
nuestra realidad administrativa y nuestro propio pasado histrico.
Los archivos deben vivir: esa es su fuerza e importanci9-' Hay archivados
infinidad de procesos vinculados hondamente a situaciones de
extraordinaria presencia nacional y, que sin embargo, no sabemos dnde
estn ni cual es su verdadero corpus; y otros sobre propiedades estatales
que ahora pudieran es
tar considerados como particulares. Asimismo) proyectos realizados, no
efec
tuados o llevados a cabo mediatizadamente 538 .
34.8 NUESTROS ARCHIVOS ADMIf'iISTRATIVOS
El Per, con una riqusima actuacin y tradicin administrativa, desde el
siglo XVI -de l derivan todas las acciones de dominacin, administracin,
culturizacin, evangelizacin y ejecucin para el continente de Amrica,
cuando menos- debiera generar un proyecto de fraternidad
americanista.
Administrativamente slo es vlido elogiar -dentro de limitaciones y
jerarquas- al Archivo General de la Nacin y a sus rganos
desconcentrados de Arequipa, Cusco, Moquegua, Cajamarca, Chiclayo,
Trujillo y Piura.
Igualmente, a los del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio
de Economa y Finanzas. Los de las Cmaras Legislativas han merecido
atenciones de diferentes representantes, habiendo todava mucho por
hacer, como acontece en el Archivo de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
Con alguna posibilidad de error, podramos aseverar que todos los dems
Ramos de las Administracin ms que archivos son meros depsitos de
documentos.
Ahora -aunque con pocos logros- se ha comenzado a preparar un
verdadero Sistema Nacional de Archivos, pues desde que el Gobierno del
Libertador Bolvar -a travs de la Junta compuesta por Unnue, Heres y
Panda- tuvieron los primeros progresos el 14-5-1824, hemos avanzado
sumamente poco. Dos pasos, desde entonces, han sido dados: en 1861 por
el general Manuel Ignacio Vivanco, creando el Archivo Nacional; y en
1972 por el general Juan Velasco Alvarado, notndose desde esa fecha un
verdadero mejoramiento y una real actuacin progresiva (Ley de
Defensa, Conservacin e Incremento del Patrimo

nio Documental del Archivo General de la Nacin - D. Legisl. 120; Ley
General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin 24047; Regl. del
D.L. 19414 D.S. 22-75-ED, de 29-10-1975: Consejo de Notariado y Archivos
- D.S. 2821-JUS, de 13-10-1982; Reglamento de Organizacin y Funciones
del Archivo General de la Nacin - D.S. 7-82-JUS, de 22-1-1982:
Modificaciones de la Estructura del Archivo General de la Nacin - D.S.
16-82-JUS, de 19-2-1982; D.S. 35-83-JUS, de 22.7.1983; D.S. 1-84-JUS, de 19-
2-1982; D.S. 35-83JUS, de 22-7-1983; D.S. 1-84-JUS, de 21-1-1984; R. Jefatural
73, de 31.5.1985, Normas Generales del Sistema Nacional de Archivos; R.
Jefatural 117-86-AGN, de 9-7-1986, Normas para Formulacin del Plan
Anual de Archivos Administrativos).
Sin embargo se propalan noticias alarmantes de la eliminacin del
Sistema de Archivos, sin que se haya desvirtuado absolutamente nada.



35. UTILOGO


Cerremos este postrer captulo imprimindole -con esfuerzo
intelectualuna condensada sntesis de lo tratado en este segundo tomo, y
adicionndole nuestro parecer en orden a reformas.


35.1 CONCLUSIONES GENERALES

A. En definitiva, los diversos procedimientos que realiza el Estado
Peruano pertenecen al Derecho de Procedimientos Administrativos, en
tanto que los procesos-administrativos correspondEfn hasta ahora -con
carcter acaso transitorio- al Derecho Procesal Civil y que entre nosotros
se encuentran en las esferas judicial (asuntos administrativos, municipales,
laborales, civiles, comerciales y penales), o administrativa (laborales,
agrarios, penal militar) (vid., Cuadro 11).
B. El primer complejo reglario lo tenemos en el Per concretado en la
Ley; habiendo nosotros dedicado especfica publicacin doctrinaria con su
aplicacin legal (infra, bibliogrfica).
C. Como perspectiva de superacin precisaremos dos extremos capitales:
diremos que el nivel de las reglas ha sido elevado a la jerarqua de Ley
de la Repblica, con lo que se logra uniformidad normativa, esto es,
presuntamente orden y seguridad en la accin; desapareciendo
automticamente infinidad de reglas que slo complican o tornan
incierto el procedimiento, congestionando intilmente las oficinas
pblicas, con mengua de su prestigio. Empero, los TUPA vienen a
descontar lo ganado.
D. Tocante a reformas -adems de las originadas en lo que tenemos
expresado- habr que uniformizar su tcnica jurdica en el lenguaje y
precisar figuras. Pero antes de eso encontramos una falla de tcnica
procedimental: treinta das para resolver expedientes (art. 51 Q), o sea,
realizar un cmulo de actuaciones; y treinta das tambin (adicionales)
para actuar pruebas como plazo mximo (art. 76Q. Resulta sofstico e
ilusorio y, por tanto, regla incorrecta.
Tal ideacin debe ser corregida textualmente, asumiendo el error
que tiene todo Gobierno.
E. Para actuar en justicia y eficacia es procedente cortar el vicio que
significa en el fondo el recurso de apelacin, derivando obligatoriamente
los autos a la Presidencia del Consejo de Ministros para que su Titular y
sus propios rganos asesores sean los que en efecto, acten con
independencia de criterio y de presin. Pero tambin ha de buscarse
solucin para el caso de que la apelacin proceda del Ministerio que
dirige el Presidente del Consejo (sorteo, turno, etc.). Ha de recordarse que
este alto funcionario de poder tiene bajo sus rdenes a varias
dependencias, por lo que la Constitucin har bien en no encomendarle
Cartera alguna, precisamente para atender con toda decisin y
prestancia dichas dependencias a su cargo, lo que hasta ahora no ocurre.
F. La Tcnica jurdica ha tenido en cuenta que la documentacin en
distinto idioma al castellano puede tramitarse mediante su previa
traduccin oficial (D.L. 18903, L. 25327 Y D. Leg. 712). Es un caso palmario
del principio de veracidad, pero el traductor juramentando responde
hasta penalmente.
G. Empero, entre la deficiente tcnica y la improvisada sistemtica
jurdicas se han producido omisiones e inadecuaciones que constituyen
errores materiales (como en los artculos 15Q (cita numeral de la Carta de
1993), 77Q (se mantiene el nombre de reglamento ya elevado de
jerarqua y no se alude exactamente a la Ley), 97 (que descuida eliminar
el segundo pargrafo del 722, que est desechado); y el 117Q (que se
apoya en el numeral ya derogado, como el 110Q de la L.O. del P.J.).
Felizmente todo ello acaba de ser corregido, aunque a destiempo y
mediante acto no precisamente legislativo, y de suyo nulo, por estar
fuera del trmino.
H. As, podemos concluir que del Reglamento queda tan slo un 67% en
vigor, pues la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos 26111, la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Cdigo
Tributario, la Ley del Sistema Nacional de Control 26162, y otras leyes y
reglas legiferantes -variadas repetidamente- inciden en el propio texto o
en sus consecuencias (anotaciones, comentarios, concordancias).
Tales numerales afectados son el1 Q, 7Q, 8Q, 9Q, 11 Q, 15Q, 18Q, 20Q, 232,
242 (25Q), 272, 282, 292, 302, 31Q, 33Q, 42Q, 49Q, 53Q, 56Q, 64Q, 65Q,
66Q, 69Q, 712, 722, 75Q, (852), 902, 922, 95Q, 101 Q, 1022, 103Q, 11 OQ,
1132, 1162, Y Primera y Segunda Disposiciones Complementarias.
No ser, pues, excesivo hablar en adelante de que el nuevo
procedimiento administrativo es susceptible -claro est- de reajustes
pensados con serenidad y experiencia para lograr realmente un producto
integral, acaso en los trminos que ya habamos proyectado en nuestro
obra de Derecho Administrativo del Per (substantivo y adjetivo).
l. De absoluta urgencia resulta derogar el segundo pargrafo del arto 11
OQ, con el que quedan mal defendidos los intereses del Estado: hacer
prescribir las resoluciones que declaran la nulidad a los escasos seis meses,
es no solamente contradictoria sino aberrante en pas que maneja el
derecho arbitrariamente. Este es un grave cargo de esencia dogmtica.
J. Las Universidades han de esforzarse para formar abogados especialistas
en Derecho Pblico, incrementando las asignaturas de Derecho
Constitucional, Administrativo, Penal, de Procedimientos, Tributario, de
Seguridad Social, Empresarial, Financiero y Bancario y Procesal
consiguientes para poder servir a la sociedad y al Estado en la
impostergable tarea de transformacin de

las estructuras y desarrollo integral, sin que sea absolutamente
indispensable el sobredimensionamiento del aparato pblico, pero
tampoco su minimizacin caprichosa y antitcnica (Cuadro 11).
Con suma frecuencia encontramos, por ejemplo, grave inadecuacin
entre la currcula y los silabi con los pretensos perfiles declarados y hasta
total o inconexa malla, lo cual no puede admitirse en estudios de nivel
superior; y en este orden de cosas, parece ser que estamos ad portas de
iniciarse una nueva y efectiva poltica de superacin nacional
universitaria, cuando menos para aquellos centros que nacen a la vida
de la cultura. Prontamente hemos de ver la orientacin y desarrollo de
ellos.
K. Tericamente estamos dentro de un rgimen legal, pero en la prctica
las violaciones a la Constitucin y a las leyes son muchas, como tambin
las excepciones al Estado de Derecho. As la Ley 26457 elimina -de un
plumazola va administrativa o previa para las Universidades cuyo status
ha sido desconocido violentamente, al mandar que "Las decisiones que
adopte la Comisin de Reorganizacin... tienen carcter de inapelable; la
accin judicial que se interponga contra las Resoluciones de Comisin
tendrn el carcter de contencioso-administrativo y slo podrn ser
interpuestas dentro del plazo de 30 das naturales siguientes a la fecha
de notificacin o publicacin" (art. 502).
As pues, la violatoria (Ley 2645t) atenta contra la Constitucin triplemen
te:
a) al interferir la autonoma universitaria (Constitucin, arto 182);
b) a la existencia de la va administrativa, por contrario imperio (art.
1482); y c) por el principio de la pluralidad de la instancia (art. 1392, inciso
6).
*
*
*
No precisamente en el procedimiento administrativo pero si en la va
administrativa o primun mamen se dan algunas innovaciones:
- Pueden someterse a arbitraje sin necesidad de autorizacin prvia, las
pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o a
obligaciones del Estado, de sus dependencias y de las personas de derecho
pblico (Ley General de Arbitraje 26572, arts. 12,22 Y 32);
- Los poderes notariales estn en razn directa del uso que se les d se
gn la cuanta (Ley del Notariado 26002, arts. 1172 a 1222);
- Las discrepancias que pudieran surgir en la verificacin del nmero de
alumnos que asiste regularmente a clases. La resolucin que resultare
apelada ser resuelta en ltima instancia por el Ministerio de Educacin
(Ley de Financiamiento Educativo 26012, arto 72);

- Los asuntos de competencia del Consejo Superior de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas han de agotar la va administrativa,
empero en cualquier estado del procedimiento las partes podrn someter
la controversia a arbitraje (Ley del C.SL y C.O.P. 26123, arto 102). La
Corte Superior de Lima y la Sala Constitucional y Social de la Suprema,
sucesivamente, son competentes (art. 112);
- Cuando los titulares de entidades no ejecuten las recomendaciones de
una accin de control, la Contralora General puede sancionar a los que
incumplen dichas recomendaciones (Ley del Sistema Nacional de Control
26162, arto 242 letra g);
- En dicho procedimiento de control puede requerirse la presencia de
toda persona natural o los representantes de cualquier persona jurdica
que se considere necesario, bajo los apremios que la ley seala para los
testigos (art. 192 letra d). Hay, as, un reforzamiento del principio de
inmediacin;
- En el mismo procedimiento se quiere regir las resoluciones a partir de la
fecha de su notificacin al interesado o de su publicacin en el diario
oficial (art. 292), cuando el cuerpo de leyes bsico habla que producirn
los efectos desde el da siguiente a dicha notificacin o publicacin (Regl.;
arts. 422, 432 Y 512, ratificados ampliamente por el D.L. 26111, publicados
ambos en la misma fecha). Tal descoordinacin traer controversias
innumerables; y
- Por ltimo, los TUPA (Texto Unico de Procedimientos Administrativos),
aunque no tienen la originalidad que se pretende -antes existieron las
cartillas informativas de tramitaciones y las guas de servicios al
ciudadano-, han de ser tiles, pero se necesita flexibilidad por lo que su
aprobacin no debe estar a nivel de Decreto Supremo sino de la normas
ms alta de cada rgano u organismo, para que el jefe respectivo los
actualice con facilidad. El primero que conocemos es el del Fondo
Nacional de Desarrollo Pesquero (FONDEPES) y caemos en cuenta que
se trata no de normas ni tampoco de reglas sino de actos de
administracin, que ejecutan mandatos del acto administrativo (D.S.
2592-PE, de 21.12.92; D.Legis. 757, arts. 202, 212 Y 222 Y D.L. 25587). Se
prorrog hasta el 31 de (?) abril de 1993, el plazo mximo para la
aprobacin de dichos TUPA (D.L. 21666, arto 102). Dichos textos son, pues,
tpicos manuales de la Administracin, sin presentar obligatoriedad
alguna.
Aunque es obvio, tal vez debamos advertir -en razn de los diversos
niveles de lectores- que el comento exegtico comprende tambin la
segunda parte de la investigacin- exposicin integral del procedimiento
peruano actualizado, que mantiene -y an se ha perfeccionado- el
impulso socio-jurdico de real efectividad tuitiva: la proteccin al
administrado se extiende hasta el error de calificacin de los recursos, lo
que aparentemente resulta inusitado, pues stos estn autorizados por
letrado; pero la regla no olvida que la diversidad cultural del pas nos
pone ante situaciones contradictorias, pues tenemos unas 90 provincias -
de 181, 49.72%- que carecen de profesionales en general y en las que la
defensa est en poder de ciudadanos ignaros o de tinterillos o quellqueris
(quechuismo) en todas las fases del procedimiento, por lo que la Ley
llama a esto defensa libre o no cautiva.
La cultura jurdico-administrativa del pas-abogados, profesores de
derecho, magistrados, fiscales, estudiantes de la profesin, funcionarios
antiguos y experimentados, tratadistas- ha acogido nuestras lecciones y
nos ha dispensado el singular honor nacional de insistir en la bsqueda y
adquisicin de diez sucesivas y actualizadas ediciones; y seguramente ha
de damos igual trato estimulante y enaltecedor a esta undcima tirada,
que ha sido objeto de escrupulosa revisin, adecuacin y estructuracin
integral y cuidados, criticando los desaciertos con elevacin conceptual.
35.2 FINIS CORONA T OPUS
Archivados, clasificados y catalogados los autos en general, comienzan a
tener una vigencia histrica, por la que tarde o temprano han de ser
buscados, estudiados y expuestos en el campo de la investigacin y de la
cultura.
Ellos constituyen inagotable venert> para una mayor y ms comprensin
de la historia, de la sociologa de la poltica, de la psicologa, de la
economa y an de la estilstica, pues se podr conocer o tener prueba de
la manera de encuadrar un proceso y de redactar las piezas
fundamentales: contestacin y/o reconsideracin, dictmenes, peritajes,
alegato de bien probado, expresin de
agravios y, los propios actos administrativos resolutorios y las sentencias.
Con el adelanto de la electrnica ahora se tiene la inmensa posibilidad
de computarizar, por ejemplo, cada sentencia expedida desde el inicio de
la Repblica, y an distinguir dentro de cada acto resolutorio
administrativo y jurisdiccional los variados aspectos y matices que, en
efecto, contienen sobre materias comerciales, civiles, laborales,
administrativos, penales, procesales, etc.
As lo est haciendo -con estimulante acierto y dinamismo- el lnstituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico 539 .
Hemos, pues, de utilizar nuestro patrimonio documental para los
flnalidad indicados y otras ms, y no solamente limitamos a su
conservacin fsica 54 .
Felicitemos a esa ardua y silente labor cultural y patritica -que
abarcara dos siglos-, dndole el debido respaldo, imitndola!






36. LOS YACIMIENTOS "LA BREA Y PARIAS" Y EL
"AFAIRE" DE LA I.P.C.

Dr. Alberto Ruz-Eldredge

Mucho se ha escrito y debatido en torno a este caso, resuelto con valenta
y justicia hace ya casi tres dcadas.
La circunstancia de que la juventud estudiosa cuente con informacin
veraz y propedutica y -al propio tiempo- pfnormica del problema,
nos mueve ahora a dar forma definitiva a una conferencia pronunciada
en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones al conmemorarse el 2Q
aniversario de la patritica solucin dada por la Fuerza Armada dentro
de los planteamientos de la intelectualidad nacional.
Accedemos 'as a un requerimiento de un colega y antiguo alumno
nuestro,
el Dr. Gustavo Bacacorzo, quien difunde con carcter cvico jurdico estos
episodios ya incorporados a la historia.


1. LOS ANTECEDENTES

166,000 hectreas forman en Brea y Parias (Talara) el campo
superficial bajo el cual existen muy importantes yacimientos de petrleo.
La IPC detent esos campo pero no tuvo nunca ttulo alguno ni por
consiguiente derecho para explotar y disponer del petrleo proveniente
de ellos.


11.- CONFUSION DE DERECHOS

Cmo y por qu pudo hacerlo? En 1826 J. de la Quintana compr de
modo irregular (violando la Ley de 22 de Setiembre de 1826) una
pequea mina de brea llamada "Amotape", sita en Cerro Prieto, Talara,
que era entonces Provincia de La Libertad. Luego, en 1827, vendi la
mina a Jos de La Lama que era dueo por otra operacin, de la
superficie llamada entonces Hacienda Mncora. De La Lama tena as
dos derechos diferentes:
a) uno sobre la Hacienda Mncora, o sea derecho de superficie, de
propiedad comn;

b) y, otro, muy discutible, sobre la pequea mina de brea llamada "A
motape", derecho sujeto en todo caso a las normas pblicas de minera y
de derecho administrativo nacional.
La esposa y la hija de De La Lama la heredaron aos despus; y, al partir
el Fundo Mncora, calificaron las dos porciones con los nombre de "Brea"
y "Parias", que despus consolid la hija doa Josefa al fallecer la madre
de sta y viuda de De La Lama. En ese instante comenz la ilcita
confusin del derecho a una pequea mina de brea "Amotape"
(discutible por otras razones y sujeto siempre al derecho minero) con el
derecho comn sobre la superficie. La mina pequea, de un cuarto de
kilmetro cuadrado segn apreciaron nuestros tcnicos (Ings. Noriega
Calmet y Montalvn) "creci a la extensin de 166,000 hectreas de
superficie; sta que se llamaba Mncora, pas a nombrarse "Brea y
Parias"; la mina misma alter su nombre, llamndose la con el mismo
de la superficie. Y por ltimo, la sustancia minera, que era de brea
(distinta del petrleo) cambi por la de petrleo, ponindose de
manifiesto el absurdo de querer hacer creer que en 1826 se adquiri
derecho sobre el petrleo a pesar de que no era industrialmente conocido
(la propia IPC, en el libro "Petrleo" que edit en 1954, dice que "su
industrializacin real data solamente de 80 aos atrs", vale decir de
1874.
111.- VIOLACION DE OTRAS LEYES
A todo lo anterior debe agregarse: que la Ley de 28 de Abril de 1873
orden la presentacin y revalidacin de cualquier ttulo sobre minas de
petrleo o de carbn, ante el Tribunal de Minera de Lima, dentro del
lapso de cuatro meses; declarando que si no se cumpla con ello "se
reputarn nulos y de ningn valor, cualquiera que sea su origen".
Los llamados "dueos" de la mina de brea "Amotape" o de los
yacimientos de "Brea y Parias", no cumplieron con dicho requisito legal;
por cuya razn, en el supuesto caso de haber tenido algn derecho, lo
perdieron por falta de presentacin y revalidacin ante el Tribunal de
Minera de Lima. Adems, anteriormente se haba dado causal de
caducidad, por despueble o sea por no haber trabajado la mina o minas,
por lo menos con cuatro operarios y durante cuatro meses seguidos (Art.
3Q del Ttulo V y Art. 13Q del Ttulo IX de las Ordenanzas de Minera, Ley
anterior a la de 1873).
El 12 de Enero de 1877 una nueva ley cambi el sistema del pueble o
trabajo obligatorio de las minas, por el de pago del canon territorial: una
suma de SI. 30.00 al ao por pertenencia (cuatro hectreas).
lIcitamente, un tal Helguero -que haba asumido los derechos" de la hija
de De La Lama- hizo inscribir tres pertenencias, primero; y, luego, diez.
Logr as, de hecho y violando las Ordenanzas de Minera y la Ley de 28
de Abril de 1873, hacer anotar un "derecho" a extraer brea sobre 40,000
m.
Helguero transfiri a los ingleses Tweddle y Keswick, a fines del siglo
pasado y stos a la empresa inglesa "London & Pacific Petroleum Co.", la
cual, a su vez, cedi dentro del primer cuarto de este siglo a la
International Petroleum Co.

Qu pudieron sucesivamente transferirse estas personas? A lo sumo una
mina, muy pequea, de brea no de petrleo, llamada "Amotape" y no
Brea y Parias; y cuyo derecho -nulo en la indebida "compra" de 1826-
haban perdido por despueble, por falta de revalidacin y, finalmente,
por no pagar el canon territorial. En efecto, el Cuerpo de Ingenieros de
Minas y Aguas descubri en 1911, que bajo el nombre de Brea y Parias
ilegalmente creado, existan, en realidad, 41,614 pertenencias; mientras
que la Londan y sus antecesores ilegales haban registrado (ilcitamente)
slo diez pertenencias. Pagaban SI. 30.00 al ao por cada una o sea SI.
300.00; Y deban pagar, en todo caso -de haber derecho alguno- SI.
30.00 por 41 ,614 o 14 o sea SI. 1 '248,420.00 desde el12 de Enero de 1877
en que se dict la Ley del canon territorial.
El Estado orden el pago y la Landan reclam. Se le escucho, fue
defendida, minuciosa y cabalmente; hubo un expediente administrativo
que fue informado por Asesores Tcnicos y Jurdicos, por los Fiscales de la
Nacin, por el Consejo Superior de Minera y resuelto por el Ministerio de
Fomento y Obras Pblica y, finalmente, por el Poder Ejecutivo por
Decreto Supremo de 1915.
IV.- LA INTERVENCION PREPOTENTE
Qu pudo hacer la Landan Pacific entonces? El sistema jurdico peruano
es muy amplio y generoso. Permitapesde entonces -Ley Orgnica del
Poder Judicial de 1912- que cualquiera persona, natural o extranjera,
pudiera ocurrir ante los Tribunales con accin ordinaria de exceso de
poder, abuso de poder, desviacin de poder o causal de nulidad de
Resolucin. O sea impugnar judicialmente el acto administrativo que la
empresa pensara que haba lesionado un derecho subjetivo de ella. Este
sistema que nos rige actualmente segn la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1962- es anlogo al de casi todos los pases del mundo.
Pero la Landan Pacific no se someti al derecho. Recurri a la fuerza y
pidi y obtuvo la condenable ihtervencin de la Embajada de Gran
Bretaa y del Ministro norteamericano (porque la Standard Oi! ya se
haba vinculado al caso contratado con la London) para lograr por el
abuso del poder de las grandes potencias, lo que la razn y la ley no les
otorgaba. Nuestro Gobierno fue dbil -all comienza a sublevarse el
espritu digno del pueblo peruano- en aceptar tal intervencin,
acompaada de cruceros ingleses que patrullaban nuestras costas, de
apagones en Lima por falta de energa y de otras formas de presin y
saboteo que la Landan y Standard promovan.
V.- LA IGNOMINIA DE UN LLAMADO LAU~O: Acto jurdicamente inexis
tente. Proceso sin expediente.
Grandes debates parlamentarios y periodsticos dieron gallardo combate
al entreguismo de entonces. Se evit una transaccin ignomiosa, pero se
gest e impuso luego una inconstitucional ley 3016, que autorizaba un
arbitraje de jure (de derecho, conforme a la Ley, no de componedores ni
de componendas). Sin embargo los Ministros Salomn y Gran Duff -de
Per e Inglaterra- violando toda norma y hasta la propia Ley 3016,
firmaron un "arreglo" en Lima, en Marzo de 1922, que hicieron incorporar
como laudo, en Abril de ese ao y en la


ciudad de Pars. Un laudo es una sentencia en litigio internacional, que
debe respetar: a) la materia laudable, lo que no hizo; b) la ley o actos
que le dieron impulso y sin embargo viol hasta la Ley autoritativa NQ
3016; c) el principio de unidad del acto, o sea en un instante y un lugar y,
no obstante, estiraron el "fallo" de Lima a Pars y en el curso de 40 das;
d) la mnima formalidad de seguir un proceso, dentro de un expediente
cuyas piezas fundamentales debieron, adems, archivarse en Washington
segn el compromiso arbitral de Agosto de 1921; y, a pesar de ello, ni
proceso ni expediente ni archivo hay; ni en Pars, ni en Ginebra -el
Presidente del Tribunal era suizo-, ni en Washington ni en Lima ni en
Londres. Se burl as todo; lo sustancial y lo formal, la ley nacional, los
principios ms elementales de la vida internacional y las normas ticas
bsicas de la convivencia humana.
VI.- LA CONSTITUCION VIOLADA
Tanto la Constitucin de 1920 como la actual de 1933, recogiendo el
principio que ha regido siempre (Incanato, Colonia y Repblica) el
derecho minero nacional, declaran que las minas son del Estado y que
slo se pueden adquirir por una concesin legtimamente solicitada y
obtenida.
Las Leyes de Petrleo (NQs. 4452, 11780), el Cdigo de Minera de 1950,
como el anterior de 1900, establecen la misma norma. E inclusive el
Cdigo Civil de 1936.
Tal sistema se llama del seoro del Estado o dominio que tiene sobre las
minas, que estn por tanto en el campo del derecho pblico, como ocurre
en la mayora de los pases del mundo.
Sin embargo la IPC, que no tuvo nunca una concesin en Brea y Parias,
las detentaba, explotndolas sin ttulo alguno. Y a esto agreg otra
violacin de la Carta Magna, al organizar un monopolio pues controlaba
la produccin, refinacin y comercializacin del petrleo en elevadsimo
porcentaje.
VII.- EL DEBATE ESCLARECEDOR DE 1959-1962
Una minora parlamentaria de gran valor moral e intelectual dio desde
1959 una decidida batalla en el problema del petrleo, planteando con
tenaz accin la reivindicacin inmediata de la Brea y Parias. Proyectos
muy concretos, de ocupacin inmediata de esos yacimientos petrolferos,
fueron planteados en las Cmaras; pero el Gobierno y.la mayora de esa
poca no los dejaron pasar.
Las instituciones militares, por medio del Comando Conjunto, dieron su
fundamentada opinin nacionalista en Febrero de 1960; e igual lo hizo el
Foro Nacional con el Colegio de Abogados de Lima y la Federacin de
Abogados, as como las Universidades y otras organizaciones profesionales
en unin de la prensa nacionalista.
En las elecciones de 1962 y de 1963 el tema esencial fue: recuperar la Brea
y Parias; y todos los candidatos lo ofrecieron al pueblo demandando sus
votos.


VIII.- QU OCURRIO DE 1963 A AGOSTO DE 1968?
En 1963 se ofreci recuperar la Brea y Parias en 90 das. Es verdad que
mucho tiempo despus se aprobaron tres leyes anulando el llamado
laudo de 1922, y declarndose la recuperacin de los yacimientos; pero
fueron meras declaraciones lricas que jams se cumplieron. Antes bien,
en Agosto de 1968 el Gobierno anterior y los Partidos y hombres que lo
respaldaban llevaron a cabo los siguientes actos conocidos por todo el
Per: a) hicieron un Acta en Talara de supuesta recepcin de los
yacimientos, pero quedando la IPC siempre en ellos; b) firmaron
aberrantes contratos de venta de gas y de crudos, sin formalidades, sin
dictmenes tcnicos ni jurdicos, mutilndose una tasacin de bienes y
una pgina 11 del contrato de venta de crudos; c) otorgaron tres
concesiones privilegiadas a la IPC mantenindola en el monopolio de la
refinacin por 40 aos ms y en el de la comercializacin, sujetando a la
Empresa Estatal a mera servidora del consorcio usurpador y monopolista.
IX.- REACCION POPULAR E INSTITUCIONAL
La opinin pblica se conmovi de frontera a frontera. El Colegio de
Abogados de Lima, la Universidad de Ingeniera y casi todas las dems
Universidades nacionales, las otras entidades profesionales, los sectores
polticos dignos, entidades laborales patriotas y la prensa nacionalista
protestaron fundada y enrgicamente. ~
y una denuncia ante el Poder Judicial fue presentada por delitos
provenientes de la mutilacin de los contratos. Fue conmovida as la
opinin nacional, ponindose de manifiesto graves violaciones de la ley,
de la Constitucin y
de la tica. Estaba en juego la soberana.
\
Por eso la Fuerza Armada el 3 de Octubre de 1968 tom el poder
afirmando, en su Manifiesto, la necesidad de recuperar la soberana
peruana, de transformar las estructuras y desagraviar a la Nacin.
X.- REIVINDICACION DE NUESTRA RIQUEZA MINERA
El 9 de Octubre de 1968 la Fuerza Armada ocup Talara. Dio
cumplimiento al D.Ley 17066 dictado por el Gobierno Revolucionario,
satisfaciendo as el anhelo Nacional. La Refinera y el Complejo de Talara
fueron expropiados.
Termin recin entonces la usurpacin de la Brea y Parias y el
monopolio,
de la IPC, a la cual, meses despus, se le hizo cesar en todas sus
actividades, demandndosela para el pago de los productos que haba
extrado sin ttulo alguno como lgico resultado de la reivindicacin de los
yacimientos y de la imprescriptibilidad de la mina y los productos (art. 1
de la Ley 11780).
El pueblo peruano que escuch el histrico Mensaje del Presidente del
Gobierno Revolucionario, ledo a la 1.00 del da del memorable 9 de
Octubre de 1968, se conmovi en todas las ciudades. La Bandera Patria
fue enarbolada; y el entusiasmo popular se hizo sentir.
Todo el Per medit luego en la trascendencia nacional de la justa y
patriticas decisin del 9 de Octubre de 1968. En ese Da triunfal
tomamos concien


cia de nuestro orgullo de pueblo soberano, que hace respetar sus
derechos. La Constitucin, esa Carta Magna tan citada ahora por quienes
entraron en ella a saco para defender negocios o vender la Patria, haba
sido violada durante aos de aos. El derecho del Per se haba dejado
de lado. En Palacio de Gobierno y en el Parlamento no haban impuesto
las soluciones entreguistas del mes de Agosto de 1968.
A toda esa vergenza se agregaba una condicin de sujecin econmica
definitiva, pues, con la entrega anticonstitucional del petrleo, se dejaba
en manos extranjeras el monopolio y el control de la energa en el Per,
cuya fuente principal es el petrleo, elemento indispensable de controlar
por el Estado que quiere despegar del subdesarrollo.
Todo pues haba sido hollado: soberana, Constitucin, honor nacional e
intereses econmicos de la Repblica. Tal era la grave situacin antes del
acto revolucionario del 3 de Octubre y de la decisin memorable del 9
del mismo mes del ao 1968: all se recuper el ejercicio de la soberana y
en cumplimiento de la Constitucin y de la Ley, toma de posesin de lo
nuestro y organizacin por el Estado de la industria del petrleo para
servir a la Nacin, no para negocios del monopolio usurpador,
prepotente y delictuoso.
El glorioso 9 de Octubre, es pues el inicio de una segunda Independencia:
la de carcter econmico, social y moral. Nos declaramos libres el 28 de
Julio de 1821, despus que en el siglo XVIII el imperio espaol fuera
conmovido en el Per por el movimiento nacionalista inca. Mas, la
sujecin econmica, la explotacin del pueblo y la corrupcin de
gobernantes y administradores -que entregaron las riquezas nacionales-
mantenan al pas esclavizado al extranjero y explotado por una
plutocracia servil y adems ineficiente.
GLOSA
LA U.N.M.S.M. y EL CONFLICTO
La ctedra no slo es plataforma de cultura e informacin. Es ms:
tribuna de civismo y trinchera para la defensa del pueblo y del Estado.
Por eso, y por que se conserve la tradicin de lucha anarquista desde el
perodo obscurantista de la colonia, es oportuno y justo recordar la
intervencin del claustro en este problema casi centenario, a travs de la
antigua Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, con maestros de la talla
de los doctores Alfonso Montesinos (Senador por Arequipa); Alberto Ruz
Eldredge, profesor de Derecho Administrativo; y de Guillermo Garca
Montufar, profesor de Derecho de Minero. Igualmente el fogoso
conferencista Alfonso Benavides Correa; secundados vigorosa y
constantemente por el alumnado, que contribuy a que se divulgaran las
enseanzas de los ilustres y patriotas profesores, inicindose de este modo
la protesta popular e intelectual que ha culminado con la virtual
expulsin de la empresa imperialista y monopolista de los campos
peruanos de la Brea y Parias.
Tambin merecen un recuerdo los Colegios y la Federacin de Abogados,
los sindicatos y las federaciones obreras, magisteriales y estudiantiles,
cuyos acuerdos
en congresos multitudinarios fueron altamente jurdico-patriticos( ).





37. ANALISIS SOBRE EL LAUDO DE LA BREA Y PARIAS

Dr. Jorge Eugenio Castaeda
Catedrtico de Derecho Civil


1.- Determinacin de conceptos.- Parp, la mejor claridad de esta espinosa
cuestin, parece que conviene dejar establecido qu se entiende por
laudo de Pars. Es el instrumento suscrito por un tribunal extrao, en que
juzga y decide, con fecha 24 de abril de 1922, que es obligatoria para
ambas partes {Per y Gran Bretaa}, el "Acuerdo de Arreglo" que dichas
partes suscribieron el 2 de marzo de 1922, por intermedio de sus
representantes A. Salomn y A.C. Grant Duff, respectivamente.
Dicho "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros inexactamente damos el
nombre de "transaccin", en su arto 22 reconoce que los herederos de
William Keswick son los dueos de "La Brea y Parias" y crea un rgimen
tributario privativo para dicho yacimiento, que no puede ser alterado
dentro de cierto plazo.
De aqu se sigue que el laudo es el "Acuerdo de Arreglo". Y lo es porque
con fecha 27 de agosto de 1921, se suscribi por los mismos Grant Duff y
Salomn un llamado "Acuerdo de Arbitraje", cuyo arto 10, en su
pargrafo 22, dispona que para el caso de que Per y Gran Bretaa,
cuyo arto 1O, en su pargrafo 22, dispona que para el caso de que Per
y Gran Bretaa se pusieran de acuerdo "sobre los trminos del arreglo
como laudo, el cual se considerara como el laudo de tribunal.
Volviendo al examen del "Acuerdo de Arreglo", es evidente que no es una
transaccin, porque no decide sobre punto dudoso y tampoco tiene
renuncias recprocas. A lo ms, existira una renuncia del Per, en cuanto
por una cifra determinada condona la deuda por canon de superficie y
reconoce el dominio absoluto del contradictor sobre un yacimiento
minero.
En verdad, el "Acuerdo de Arreglo" es un contrato, un tratado. "Acuerdo
de Arreglo" es tambin un Galimatas. En algunos casos, para facilitar la
comprensin se continuar empleando el vocablo "transaccin".

En realidad, de lo que se trata es de un tratado en que se reconoce el
derecho de propiedad y se establece una tributacin especfica para bien
determinado. Los contratos no tiene el nombre que les dan las partes,
sino el que deriva de la esencia de sus estipulaciones. En buenos
principios, debera se llamado "Contrato de Arreglo"
2.- La nulidad de /a Ley N!2 3016 produce /a nulidad de//audo.-
Establecida la nulidad radical de la ley 3016, por las razones enunciadas
en mi informe inmediatamente anterior, la nulidad del aludo se infiere
fcilmente, ya que esas mismas razones le son aplicables a este
instrumento. Es suficiente, sin embargo, la siguiente reflexin, o sea la de
que lo absolutamente nulo no es suscriptible de producir efectos jurdicos,
an cuando si pueda haber producido efectos, pura y simplemente.
En cuanto el laudo importa a la postre una sentencia o decisin judicial,
es ineficaz porque resuelve o decide sobre materias reservadas a la
soberana del Per, encerrando algo contrario al derecho pblico de esta
pas. Basta que el inmueble se encuentre situado dentro del permetro
del solar patrio para que se halle bajo el imperio de las leyes peruanas y
de la justicia que se administra en la Repblica, por los tribunales y
juzgados, y no por otras autoridades, como prevena el arto 26 del Cd.
de enjuiciamientos civiles abrogado. Ya se ha examinado la declaracin
del arto V del T.P. del cd. civil. de 1852; y lo dispuesto por los arts. 1159 y
1160 nc. 1 Q del cd. de proc. civiL, por los que para una sentencia
extranjera tenga fuerza en la Repblica se requiere que no resuelva
sobre materias cuyo juzgamiento compete a los tribunales peruanos; y
que corresponde exclusivamente a dichos tribunales peruanos el
conocimiento de los asuntos relativos a bienes races situados en el
territorio de la Nacin.
Estos principios no son privativos de nosotros; son principios uniformes del
derecho de gentes, que establecen la actividad jurisdiccional de nuestros
tribunales sobre los bienes comprendidos en el territorio patrio. Estn
reconocidos y aceptados universalmente como axiomticos, ya que
derivan de los superiores derechos de soberana e independencia. Las
leyes que en cada Estado rigen los bienes no son sino un corolario de su
organizacin poltica. Tiene, adems, que considerarse inadmisible que
un laudo derivado de un tratado internacional (la transaccin en el
derecho civil es contrato; y en el derecho internacional es tratado. Para
nosotros es siempre un contrato, no obstante que el nuevo cd. civil. la
considera como modo de extinguir las obligaciones) pueda derogar las
leyes vigentes en un Estado sobre el rgimen de la propiedad minera,
porque todo rgimen inmobiliario est fundado en el principio del orden
pblico. Por lo mismo, resulta inejecutable en un Estado, si se opone, en
cuanto a las personas y a los bienes, a la Constitucin y a las leyes del
Estado que deba hacer lugar a la ejecucin.
Los yacimientos mineros son inmuebles. El rgimen de propiedad sobre
ellos, como sobre todos los bienes dentro de cualquier Estado, no puede
ser modificado por leyes o decisiones judiciales extranjeras.
La transaccin, que es arreglo, pacto, convenio o contrato en derecho
interno, y tratado en derecho internacional, que despus resultara laudo,
fue de aquellos actos jurdicos que por atentar contra nuestra soberana,
estaban constitucionalmente prohibidos. El arto 2Q de la Constitucin de
1920, vigente en la poca en que se transige, estableca: "La Nacin es
libre e independiente y no puede celebrar pacto que se oponga a su
independencia o integridad o afecte de algn modo su soberana".
Los constituyentes del ao 19 repitieron la norma de la Constitucin
de
1860, que en esa Carta tena tambin el nmero 2.
Conviene expresar que cuando utilizamos el vocablo "transaccin" nos
estamos refiriendo al laudo mismo, en cuanto ste no es distinto de
aqulla, ya que no hizo sino incorporar a la transaccin.
Se ha objetado que el laudo es inoperante para el Per en razn
de que
no fue legislativamente ratificado.
En efecto, la Constitucin de 1920 contena estos dos dispositivos:
Art. 83.- "Son atribuciones del Congreso:
inc. 18. Aprobar o desaprobar los tratados de paz, concordatos y dems
convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros".
Art. 121.- "Son atribuciones del Presidente de la Repblica:
inc. 12. dirigir las negociaciones diflomticas y celebrar tratados, poniendo
en ellos la condicin expresa de que sern sometidos al Congreso para los
efecto de la atribucin 18 del arto 83".
Ya la primera Constitucin del Per, la de 1823, en su arto 60 inc. 7Q
dispona: "Son facultades exclusivas del congreso: 7Q Aprobar los tratados
de paz y dems convenios procedentes de las relaciones exteriores en
todos respectos.
Esta exigencia ha sido repetida en todas las Cartas, en los mismos o
en
otros trminos. As por ejemplo:
Constitucin de 1856; arto 55.- "Son atribuciones del Congreso: inc. 15.
Aprobar o desechar los tratados de paz, concordatos y dems convenios
procedentes de las relaciones exteriores".
Constitucin de 1860; arto 59.- "Son atribuciones del Congreso: nc. 16.
Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y dems
convenciones celebradas con los gobiernos extranjeros".
Constitucin de 1867; arto 59.- "Son atribuciones del congreso: inc. 18
Aprobar o desaprobar los Tratados de paz, concordatos y dems
conver)ciones procedentes de las relaciones exteriores".
En cuanto a la Constitucin que nos rige, que es la del ao 1933), su arto
123 reza: "Son atribuciones del congreso: 21Q. Aprobar o desaprobar los
tratados, concordatos y dems convenciones que se celebren con los
gobiernos extranjeros".
Nosotros consideramos que ni an la aprobacin legislativa le otorgaba
validez a un laudo cuya ejecucin contrariaba las bases fundamentales
del Estado.

A tenor de este principio constitucional uniforme, por el cual se reclama
la aprobacin legislativa, se expresa que no habindose aprobado el
convenio de
arbitraje ni el arreglo entre los gobiernos del Per y de Gran Bretaa, por
el . Congreso, esos instrumentos resultaban no idneos para producir
efectos jurdicos.
Este parecer se apoya en la doctrina de Derecho Internacional. As, Sn
chez de Bustamante y Sirven(1) considera que todo tratado necesita
siempre
de la aprobacin ulterior del mandante y casi siempre de otro cuerpo
poltico del Estado.
En otro lugar, el mismo Snchez de Bustamante y Sirven(2) expone que
la
suscripcin de un tratado no le da ms que la categora de proyecto.
Tambin Diena Julio(3) informa que la regla de la ratificacin no admite
ms excepciones que las de tiempo de guerra, respecto a los convenios
celebrados entre jefes de tropas enemigas, los que exigen pronta
ejecucin, y se comprende que no se puede esperar su ratificacin.
En Diena(4), sin embargo, nos encontramos con algo por el que se tiene
que admitir que la llamada transaccin, pacto, convenio o tratado que
despus convirtise en laudo, carece de fuerza jurdica, porque las
estipulaciones que contena se haban concluido excedindose los
representantes de las facultades que tenan, porque las mismas eran
contrarias al derecho interno nacional. En efecto, la transaccin o
acuerdo determinaba un derecho de propiedad sobre una mina que
resultaba desconocido para el rgimen peruano sobre propiedad minera;
y tambin, un rgimen tributario privativo para yacimiento
determinado, que slo poda acordarlo por ley el Estado peruano,
siempre que pudiera eludirse el otro obstculo constitucional de ser un
rgimen excepcional y
de privilegio. El autor italiano citado, textualmente dice: " es necesario
concluir que segn los principio del Derecho Internacional, no puede
considerarse un tratado como internacionalmente vlido, no slo cuando
quien lo ha estipulado no tenga, segn el derecho interno, potestad para
representar al Estado, sino cuando tambin en su estipulacin se hubiese
excedido de los poderes propios, de conformidad al mismo derecho
interno".
La transaccin o pacto, como lo fue la ley 3016, es inconstitucional por
razones de fondo. Por ello es que no nos contentamos con la idea de que
ellaudo carece de relevancia jurdica porque no fue ratificado
simplemente. Y ello no obstante que en la prctica ya se ha admitido
que las normas constitucionales sobre ratificacin de tratados, poseen
relevancia internacional 5). El pacto o transaccin entonces, no slo es
invlido porque se han omitido formas o procedimientos constitucionales,
sino porque el rgano del Estado peruano que actu en la esfera
internacional, estaba limitado por las autorizaciones substanciales de la
Constitucin. No se puede comprometer el destino de un Estado en
asuntos que la Constitucin reserva para que sean aplicados o declarados
por sus propios funcionarios. El rgano del Estado no puede excederse de
la Constitucin; Y en caso de hacerlo, su acto no obligara al Estado.
La jurisdiccin nacional no slo fue negada por la ley 3016 sino por la
transaccin y el laudo. Ella es una de las manifestaciones ms netas de la
soberana nacional. Constituye la jurisdiccin la potestad soberana de
declarar la ley, aplicarla e imprimir fuerza ejecutoria a esa declaracin.
Por ser de orden pblico, la jurisdiccin no puede ser objeto de renuncia,
ni depende su aplicacin de la voluntad de las partes.
An en la hiptesis de que el laudo se hubiere producido sin mediar
arreglo previo entre los litigantes, ("Acuerdo de Arreglo" es la
denominacin que le dieron las partes), su validez era impugnable, por
cuanto decida sobre materias exclusivamente reservadas a la jurisdiccin
de uno de los Estados contradictores.
No puede obligar internacionalmente un laudo que decide sobre bienes
inmuebles situados dentro del territorio de un Estado; y sobre los tributos
que de
ber abonar un bien. ~
No se trataba, asimismo, de divergencias o actitudes contrapuestas entre
Estados soberanos, sino de cuestin litigiosa entre un particular,
extranjero o no, y el Estado del Per. Y, sobre todo, de una divergencia
de carcter real y no personal, por ms que el Estado de que proceda el
contradictor, hubiera hecho suya' la reclamacin o asunto.
Ni la aprobacin legislativa poda otorgarle eficacia a un instrumento
como el laudo que tan seriamente lesionaba nuestros derechos, an
cuando no hubiera derivado del llamado "Acuerdo de Arreglo".
Y an en la hiptesis de que la ley 3016 no slo hubiera mandado
someter la cuestin litigiosa a un arbitraje internacional, sino que
facultara al Ejecutivo para arregla o convenir la diferencia sobre "La
Brea y Parias, ese convenio, arreglo, o transaccin habra de resultar
inoperante, si afectaba de algn modo la soberana del Estado. La
autorizacin legislativa contenida en una ley regularmente formada,
debera ser considerada insuficiente por cuanto lesionaba el principio
visceral de soberana.
Es por estas razones que afirmamos que ni an la aprobacin por"el
Congreso, poda otorgar validez a un convenio o tratado de tal
naturaleza. Por ello es que disentimos de aquellos que opinan que la
aprobacin legislativa al no haberse producido, le niega validez al pacto
o transaccin. Con mayor razn en pases como el Per, en que lo normal
son los regmenes de facto, que tienen a su servicio un Poder Legislativo
dcil y obediente, cuyos miembros han sido supuestamente elegidos
mediante procesos electorales fraudulentos, y que no titubeara en
otorgar una aprobacin an cuando sta fuera notoriamente lesiva al
inters nacional.

Ya nos hemos ocupado de que la ley 3016 afect el principio de
soberana en cuanto priv al Poder Judicial nacional del conocimiento de
un asunto que le competa. Empero, por si esto no bastar, el pacto mismo
atent contra el mismo principio.
3.- No tuvo el mandatario del Per poder para arreglar.- Conviene
examinar atenta y cuidadosamente si el representante que a nombre del
Estado peruano transigi o concluy el "Acuerdo de Arreglo", tena
facultades bastantes para obligar a su representado con un tratado
como ese, que importaba la renuncia al dominio de un bien y la
abdicacin por otro poder del Estado de una facultad como la
impositiva.
La ley 3016 slo se limit a autorizar al Poder Ejecutivo para someter la
controversia de "Brea y Parias" al fallo de un arbitraje internacional.
Tratbase entonces de un encargo preciso y limitado, que debi ser
fielmente observado por el mandatario peruano, independientemente
del hecho de que ya la transaccin o convenio, como recurso para
arreglar las diferencias entre el Per y la empresa explotadora de "La
Brea y Parias", haba sido abandonado por el mandante, o sea por el
Poder Legislativo peruano.

Es incuestionable que el mandatario careci de facultades para contraer
el llamado "Acuerdo de Arreglo", al que nosotros llamamos transaccin,
atendidos los propios trminos de la ley 3016. Result as que el
apoderado traspaslos lmites del mandato.
Verbi gracia: si X le confiere a Z mandato para que somete la
controversia que tiene con M, a la decisin de uno o de ms arbitros, es
obvio que Z se excede de las facultades que tiene como apoderado de X,
si lleva a cabo una transaccin, que en realidad evita el arbitraje. El
laudo que se expida acogiendo la voluntad de los transigentes, no es
susceptible de cumplirse porque su nulidad es evidente. Estos son
principios de derecho universal.
El apoderado para transigir el pleito, sea dentro del proceso judicial, sea
en el juicios arbitral, necesita poder especial. No produce ningn efecto la
transaccin celebrada por el mandatario que carece de la facultad
especial que requiere la ley para transigir el juicio. As lo ha resuelto
nuestra jurisprudencia, en la
sentencia de 6 de agosto de 1926(6), aplicando rectamente la doctrina
del arto
10 del cd. de proc. civ.
Advirtase tambin otro vicio: el mandatario del Per careca de poder
para enajenar "ad perpetuum" la cosa del mandante; yeso fue lo que
hizo. Poda admitirse que el rbitro s pudiera hacerla, pero no quien
representaba al Per.
Y si de acuerdo con la buena doctrina, admitimos que lo que nosotros
llamamos transaccin y los representantes del Per y de la Gran Bretaa
llaman "Acuerdo de Arreglo" es un tratado, un contrato, ms
patentemente aparece o resulta la nulidad de pleno derecho del laudo,
ya que por ms esfuerzos que se hagan, esos mandatarios no estuvieron
autorizados ni por el Poder Ejecutivo, ni por la ley 3016, a contratar, es
decir, a celebrar o ultimar un tratado, sino a crear las condiciones
necesarias para que se produjera un arbitraje internacional.
Por lo que se deja relacionado, el mandante, o sea el Per, no se
encuentra obligado a cumplir lo que hubiese hecho el mandatario,
excedindose de las facultades que tena, a no ser que posteriormente
hubiere aprobado dicho convenio (Esa aprobacin slo puede ser
legislativa, segn todas las Constituciones del Per).
Advirtase, asimismo, que lo que debera ser materia del arbitramento
era la cuestin relativa al derecho de propiedad sobre un yacimiento
minero; y el mandatario nuestro transigi o contrat o celebr un
tratado, reconociendo el dominio cuestionado en la parte que lo
invocaba, pese a que esa era la materia arbitrable. Y tambin sabemos
que con arreglo a nuestro derecho interno (art. 1633 cd. civ. vigente;
arto 1927 cd. civ. de 1852). para que el mandatario disponga de la
propiedad del mandante, es necesario que el encargo conste
expresamente y por escritura pblica; y tambin es verdad que
SALOMON, mandatario del Per, no tuvo esa autorizacin expresa, ni
del Ejecutivo ni del Legislativo. Sin embargo, en la clusula segunda del
"Acuerdo de Arreglo" de 2 de marzo de 1922, dicho SALOMON reconoce
que "los herederos del finado sr.
William Keswick son los dueos de "La Brea y Parias".....
)
De lo expuesto aparece que el Poder Ejecutivo, a la postre, fue el que
contravino los trminos del encargo; y esa contravencin acarrea la
nulidad absoluta del instrumento "Acuerdo de Arreglo" o "Laudo",
porque en verdad constituyen dos polos de una misma cosa.
Quienes eludieron por medio de este recurso el arbitraje, conocan que el
Per haba preferido antes que arreglar, transar o acordar, que el asunto
"La Brea y Parias" se decidiera por medio de un arbitramento
internacional. Por lo mismo, procedieron a sabiendas de que el arbitraje
no poda ser dejado de lado.
Les constaba que el Estado, -el Poder Legislativo, sobretodo-, no quiso
pactar. Prefiri que un extrao decidiera; no, arreglar.
Tambin es necesario precisar que las partes que acordaron el 2 de
marzo de 1922, lo que despus habra de convertirse en laudo, conocan
que una frmula de transaccin o arreglo mucho ms ventajosa para el
Per fue aprobada por el Senado el 23 de noviembre de 1917; y que, a la
postre, result desestimada no slo por la Colegisladora, sino por el mismo
Senado, cuando ste se pronunci por la no insistencia en el proyecto que
le regres Diputados y que, poco despus, habra de convertirse en la ley
N 3016.

La Cmara de Senadores reconoca, en la clusula 2a. del proyecto de
arreglo, el derecho de propiedad de la empresa explotadora en el
yacimiento, aunque en forma vaga.
Sealaba como contribucin territorial minera el pago de SI. 15.00 por
pertenencia en explotacin, entendindose que la paralizacin del
trabajo no suspenda la obligacin de pago; y SI. 0.50 por cada
pertenencia que no se explo
te, durante los 10 primeros aos; SI. 1.00 durante los 10 aos siguientes; y
SI. 1.50 durante los 10 aos subsiguientes.
Vencidos estos plazos, se pagara SI. 15.00 por pertenencia, o la
contribu
cin que en su lugar gravare, conforme a las leyes.
La clusula 6a. fue seguramente la que produjo ms alarma a la
"London
& Pacific Petroleum Companj', y que dispona:
"Fuera de las reglas especiales que figuran en las clusulas precedentes
regirn, respecto de la propiedad minera "La Brea y Parias", las leyes y
disposiciones legales que rijan al presente, o se den en el futuro, respecto
de la propiedad minera en general".
Esa declaracin era innecesaria, no slo porque se entiende que la
atributacin no ha de permanecer inalterable con el correr de los aos,
sino porque este es un derecho inminente e intangible de todo Estado
soberano.
La elevacin de los impuestos indirectos, sobre todo, se ha agudizado aho
ra.
En la clusula Ba. se respeta la soberana nacional, en cuanto
manda que toda diferencia sea sometida a los jueces y tribunales
peruanos.
y por la clusula 9a. la empresa extranjera que explota el
yacimiento "La Brea y Parias" renuncia a toda intervencin
diplomtica.
Estas condiciones que se le sealaban, perentoriamente, al Poder
Ejecutivo, para que pusiera trmino a la controversia con la "London &
Pacific Petroleum Company", fueron rechazadas, a la postre, por el
Poder Legislativo; y sustituidas por la solucin arbitral extranjera.
Sin embargo, condiciones notoriamente ms desventajosas son las que
constan en el acuerdo SALOMON-GRANDT DUFF, de 2 de marzo de
1922, al que se le transforma en laudo.
Ese acuerdo seala, en su clusula 2a., que durante 50 aos se pagar
por concepto de canon de superficie, canon de produccin, regalas y
cualquiera otra contribucin o impuesto, Lp.3, al ao, por pertenencia en
estado de extraccin o perforacin; SI. 1.00 cada ao, por pertenencia
que no se halle en trabajo al tiempo del pago. El plazo de 50 aos obliga
al Estado peruano a no elevar esta tributacin dural")te su transcurso.
En la clusula 3a. se declara que el abandono de los trabajos de
extraccin o perforacin, convierte a la pertenencia en la clase de las
inexplotadas.
Otra seria lesin contiene la clusula 4a. del acuerdo SALOMON-
GRANDT DUFF, en cuanto declara que el Gobierno del Per no podr
aumentar durante 20 aos el impuesto de exportacin a los productos de
la industria petrolfera.
Finalmente, en la clusula 5a. se dice que "el propietario de "La Brea y
Parias", abonar al Per U.S.$ 1 '000,000.00, por contribuciones
atrasadas y por cualquier otro cargo.


No es necesario ningn esfuerzo dialctico para convenir que la ley NQ
3016 result incumplida; y que el laudo no se produjo, sino que result ser
un simple acuerdo de los litigantes.
Insistimos, sin embargo, en que la responsabilidad en este asunto del
petrleo es amplia y abarca un perodo considerable de tiempo.
Culpa grave es la del gobierno del Sr. Legua; empero, no es toda la
culpa de ese rgimen. Hay que ser justos en la atribucin y distribucin de
las culpas.
El Proyecto de Resolucin Legislativa que remiti el Poder Ejec~tivo a la
Cmara de Senadores, con oficio de fecha 12 de enero de 1916(7 , era
todava ms daino y lesivo al inters nacional, que el arreglo o
transaccin que hubo de convertirse en laudo. En efecto, ese proyecto
que, evidentemente, representaba el pensamiento del gobierno en esa
poca, reconoca el derecho de propiedad absoluto del reclamante;
fijaba Lp. 3 al ao por pertenencia en estado de extraccin y SI. 0.75 por
pertenencia que no se encontrara en estado actual de trabajo; y fijaba el
plazo de 50 aos para que slo se pagaran estos tributos. La transaccin
de la dictadura comprende el pago de un milln de dlares por concepto
de tributacin no cobrada y establece un rgimen temporal ms corto
para el pago de los derechos de exportacin.
4.- La nulidad del laudo deriva tambi,n de haberse decidido sobre una
cuestin que no era materia del arbitraje.- El laudo no slo es nulo e
inoperante por cuanto al incorporar como sentencia a una -transaccin o
arreglo inter partes, se estaba claramente contrariando la voluntad del
Estado que, por intermedio de su Poder Legislativo, haba rechazado
esta forma de solucionar la controversia; y porque al darle cumplimiento
se lesionaba gravemente la soberana y, por tanto, la existencia misma
del Estado peruano; sino que es nulo e invlido porque la materia
sometida a juzgamiento y decisin de un arbitraje internacional no era la
de sabE:r si el Per no tena, en cualquier tiempo, el derecho de imponer
a sus bienes la tributacin que viere convenirle, o sea el derecho de
legislar -desde que todo impuesto o tributo se impone por ley-, sino que
la cuestin controvertida era nica y exclusivamente la de determinar si
el yacimiento minero "La Brea y Parias" importaba para quienes lo
posean, un derecho de propiedad absoluto sobre el subsuelo, o si ese
dominio era relativo y condicionado al cumplimiento de ciertas
obligaciones que al ser incumplidas operaban la prdida de la
propiedad, al igual de lo que ocurre desde que el Per era colonia.
Entonces, no slo no se laud y sin facultades para ello un representante
arregl o trans, sino que an en lo hiptesis de que hubo laudo, ese
instrumento al privar al Per del derecho de imponer a los bienes
inmuebles que forman su territorio, los impuestos que considerara
menester, en realidad resolvisobre punto no demandado ni
controvertido.
En efecto, es innegable que la ratio legis de la ley NQ 3016 fue slo una
cuestin relativa al derecho de propiedad y jams se tuvo en cuenta en
su formacin el derecho que tiene el Per, en todo tiempo, para imponer
sobre sus bienes los tributos que las leyes sealen.
Conviene recordar que el cobro del canon que el Estado reclamaba se
apoyaba en el hecho de que "La Brea y Parias: era una concesin
minera, lo cual era negado por la empresa extranjera, quien arga que
ese yacimiento no constitua una concesin sujeta a tributacin minera
alguna porque se trataba de propiedad absoluta y exclusiva de un
sbdito ingls, queja haba dado en locacin-conduccin a la "London &
Pacfc Petroleum Co.".
Resulta as que el laudo slo debi limitarse a decidir si "La Brea y
Parias" estaba sometida al cuerpo de leyes de minas que en esa poca o
ms tarde estuvieran en vigor en el Per, o si dicho yacimiento gozaba
de una condicin legal distinta. Esta y no otra era la materia susceptible
de arbitramento, conforme al artculo 1 Q del Acuerdo de Arbitraje
suscrito por A; S. Grant Duff y A. Salomn.
Por ello hemos expresado que el laudo decidi punto no demandado ni
controvertido; sobre cuestin ajena al compromiso.
Nada de impuestos, en efecto, se menciona en el "Acuerdo de Arbitraje".
Este exceso en el pronunciamiento acarrea la nulidad e insubsistencia del
laudo. El tribunal debi limitar su resolucin a lo que fue materia del
diferendo que dio mrito al compromiso.
Es necesario insistir que el Acuerdo de Arbitraje que dio nacimiento a la
transaccin o Acuerdo de Arreglo y ste, a su vez, al laudo slo
consideraba que se haba producido una "desinteligencia" entre el Per y
Gran Bretaa acerca de un yacimiento llamado "La Brea y Parias", que
para esta ltima no constitua propiedad minera adquirida y poseda de
manera usual y que para el Per s era propiedad minera.
Complementariamente, el tribunal arbitral debe
ra decidir sobe la validez y legalidad de ciertas resoluciones y decretos
supremos que imponan el pago de determinados impuestos (revsese el
"Acuerdo de Arbitraje"); empero, no se haba controvertido ni puesto en
duda el derecho del Per, a establecer, en cualquier tiempo, una mayor
o menor imposicin tributaria, ya se tratara de propiedad minera o de
propiedad civil.
La "London & Pacfc Petroleum Company', en su disputa con nosotros,
no slo tena que cubrirse del peligro del pago de un canon superficial
que estimaba ilegal, ya que en lugar de las 10 pertenencias que haba
estado pagando, debera pagar por 41,614 pertenencias, que eran las que
en realidad tena el yacimiento, sino de la posibilidad de que el Estado
peruano, en ejercicio de un derecho legtimo e inimpugnable, le
impusiera en el futuro una serie de impuestos que amenguaran los
beneficios o lucros que estaba obteniendo. Ciertamente, este peligro
consigui hacerla desaparecer con las clusulas segunda y carta del
Acuerdo de Arreglo del 2 de marzo de 1922, que hubo de transformarse
en laudo el 24 de abril del mismo ao 1922.
El derecho del Estado del Per a fijar el importe de sus propios tributos
no era susceptible de ser internacional mente discutido por arbitraje
extranjero, porque se trata de un derecho esencial a la soberana y a la
vida misma de to
do Estado, ya se trate -como se ha dicho- de propiedad minera resoluble
y
precaria, o de propiedad predial o mobiliaria.



5.- La Leyes la nica que puede crear impuestos en el Per.- Otra causal
que noS conduce a reputar nulo el laudo es la de que crea un rgimen
tributario que slo por ley puede establecerse, conforme a la
Constitucin.
En efecto, la Carta de 1920, arto 7Q que rega al tiempo de expedirse
ellaudo deca "no pueden crearse, modificarse ni suprimirse
contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio pblico. Slo la
ley puede exonerar en todo o en parte del pago de los impuestos; pero
nunca por razn de las personas".
Esta doctrina en la poca de su vigencia no constituye una innovacin de
la Carta de 1920. Estaba contenida en la Constitucin de 1860, arto 8Q
que rigi en la poca inmediata anterior, y que dispona "No pueden
imponerse contribuciones sino en virtud de una ley, en proporcin a las
facultades del contribuyente, y para el servicio pblico". Ambos
instrumentos exigen ley; no cualesquiera acto legislativo.
Otra constitucin que reclama ley para los tributos es la de 1834. Su arto
168 expresa: "La facultad de imponer contribuciones directas o indirectas
corresponde exclusivamente al Congreso, y sin una ley expresa ninguna
autoridad ni individuo de la Repblica puede imponerlas bajo pretexto
alguno". La Constitucin de 1856 en su arto 8Q dispone que las
contribuciones no se imponen sino por ley. El arto 7Q de la Constitucin
de 1867 seala que "slo el Congreso puede imponer contribuciones".
~
Es interesante comprobar que la Constitucin que nos rige conserva el
principio de que slo por ley se pueden crear tributos. Su arto 8Q
previene: "Slo para el servicio pblico podr la ley crear, alterar o
suprimir impuestos y exonerar de su pago en todo o en parte", y agrega:
"No hay privilegios personales en materia de impuestos". Es evidente que
la declaracin que hace este precepto no es tan perfecta como la de
Constituciones anteriores.
La regla es de tal importancia para los constituyentes que no vacilan en
repetirla. As, entre las atribuciones del Congreso, la Constitucin de 1920
seala la de imponer y suprimir contribuciones (inc. 5Q del arto 83).
No han reclamado ley para la creacin de impuestos, pero expresan que
las contribuciones debern repartirse sin excepcin ni privilegio, las
Constituciones de 1826 (art. 146); de 1828 (art. 159); y de 1839 (art. 162).
Conviene recordar que el Parlamento debe su origen al omnmodo poder
del rey para crear tributos y elevar sus cuantas. Por eso es que nuestra
primera Constitucin -que es la de 1823 (inc. 9Q del arto 60)- ya contiene
el principio de que es atribucin legislativa esta materia impositiva.
Siguen todas las Cons
tituciones peruanas conservando esta atribucin: .
Const. de 1828, inc. 8Q del arto 48; Const. de 1834, inc. 8Q del arto 51;
Const. de 1839, inc. 6Q del arto 55; const. de 1860, inc. 5Q del arto 59; y
Const. de 1867, inc. 5Q del arto 59. La Const. de 1933 que es la que nos
rige, mantiene esta norma en el arto 123 inc. 5Q.
Hay quienes sostiene que la ley NQ 3016 import una delegacin que el
congreso del Per efectu a favor del tribunal arbitral extranjero. Esta
alegacin es demasiado dbil porque la facultad de crear o suprimir
impuestos que


radica en el Poder Legislativo es obviamente indelegable. Adems, en
otro lugar examinados in extenso el punto de que los impuestos que
deba pagar en el presente y en el futuro la empresa que explotaba "La
Brea y Parias" no haba sido objeto de controversia en la etapa de
formacin y promulgacin de la ley 3016, por lo que ni siquiera se
consign en el "Acuerdo de Arbitraje" SALOMON GRANT DUFF, de 27 de
agosto de 1921. Por lo tanto, la precitada ley 3016 no poda delegar en el
tribunal arbitral la solucin de un asunto que ni siquiera haba sido
planteado; no ya discutido. El legislador que aprob esa ley jams pens
que con ella estaba abdicando el Legislativo de su exclusiva potestad de
crear impuestos y de dar leyes con ese objeto.
Ahora, el Per conoce de casos en que un Parlamento dcil y sumiso,
concede a un Ejecutivo fuerte y tirnico, la facultad de crear impuestos.
Atendido el origine de este derecho del Legislativo, o sea frenar al
Ejecutivo en su afn de crear tributos, la facultad es de aquellas que
resultan insensibles.
Pudo el laudo obligar al Estado peruano a autolimitarse o restringirse
en su potestad de crear o abolir impuestos, de aumentarlos o
disminuirlos? Ciertamente, no pensemos en el laudo, en cuanto este
instrumento eman de un tribunal constituido por personas que no eran
miembros del Poder Judicial del Per; pensemos en que una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, pronunciada por los jueces y
tribunales peruanos, decidiera restringir o negarle al Poder Legislativo la
funcin de dar leyes impositivas o de otra ndole. Es evidente que ello
importara un absurdo, en cuanto priva a un Poder del Estado de ejercer
la soberana que por esencia le corresponde. Lo que si es susceptible de
ventilarse por ante el Poder Judicial del Per, es la inexistencia o
existencia de determinadas imposiciones, su aplicabilidad y la cuanta de
la deuda tributaria en cada caso concreto.
Es posible admitir que el Estado, por intermedio de su Poder Legislativo,
se autolimite, durante cierto tiempo, en su facultad de crear impuestos, o
aumentarlos, en forma general y jams particular, para determinada
rama de la produccin. Ello se explica y puede justificarse dentro de la
teora del Derecho Administrativo en lo que respecta a las llamadas
leyes-contrato. Empero, tampoco puede el Poder Legislativo auto-
prohibirse en su facultad impositiva, si dicha prohibicin se localiza con
respecto a determinado propietario o industrial y para la produccin no
de una materia prima, sino acerca de la materia prima que se extrae en
determinada rea del territorio.
No se puede constitucionalmente admitir la vigencia de una ley que
ampare el derecho de persona det~rminada.
En la const. de 1920, su arto 17 contena el principio de que las leyes se
dan porque lo requiere la naturaleza de las coas, pero no por la
diferencia de las personas. Esta misma declaracin la tienen la Const. de
1860 (art. 32); y la Const. de 1867 (art. 30); en la Const. de 1833
encontramos dicha norma bajo el nmero 23.
No slo por medio de un laudo, sino por un convenio llamado "Acuerdo
de Arreglo", se cre una tributacin especial por cierto trmino; y esa
creacin se hizo teniendo en cuenta la diferencia de las personas, ya que
quien debera tributar era una persona jurdica extranjera.


No es del resorte de un tribunal nacional y menos de un tribunal extrao,
la facultad de imponer tributos, ni establecer que esas contribuciones son
inmodificables durante cierto tiempo.
Entonces, no ya quienes no son miembros del Poder Judicial del Per, sino
que ni siquiera stos, pueden imponer contribuciones, porque estara
usurpando una funcin pblica que slo corresponde ejercitar al Poder
Legislativo.
Este aherrojamiento de la facultad legislativa de un Estado soberano, en
cuanto la misma puede crear o elevar tributos, contenido en un fallo -
nacional o extranjero, es indiferente- import una seria lesin de la
soberana. Es obvio que una resolucin, con mayor razn cuando la
misma es pronunciada por un tribunal cuyos miembros no son
magistrados del Poder Judicial del Estado al cual va dirigida, importa la
negacin absoluta o relativa del derecho a darse sus propias leyes que
todo Estado soberano tiene, debe reputarse que no obliga a quien la
suscribi, que es inoperante y jurdicamente invlida, o sea de imposible
ejecucin, porque una de las funciones bsicas y medulares de la
soberana es la legislativa.
Basta lo expuesto para inferir que el laudo o "Acuerdo de Arreglo", era
inoperante y careca de fuerza. No slo creaba tributos, sino que
obligaba a mantenerlos inalterables durante ciertos lapsos; y sto, como
hemos visto, slo est reservado al Poder Legislativo; y an en la hiptesis
de que este Poder los sealara y declarara que se mantendrAn
inalterables durante cierto tiempo, esa inalterabilidad jams debera
tener un carcter particular y darse por razn de las personas.
De otro lado se atenta tambin contra la soberana y se disminuye al
Poder
Legislativo, al permitirse que un ente extrao cree ut') rgimen
tributario.
\
Apareciendo ntidamente que el laudo, resuelve sobre materias
reservadas al ejercicio de la soberana, el Per puede negarse, en
cualquier tiempo a su cumplimiento, ya que al reconocer su
obligatoriedad quienes as proceden en nombre del Per, estn
infringiendo la Constitucin y las leyes de la Repblica.
6.- El laudo y su validez internacional.- Objeto de vivo debate y de muy
serias dudas entre los ciudadanos peruanos es el de determinar cules
seran las consecuencias jurdicas si el Per desconoce unilateral mente la
validez dellaudo, en cuanto este instrumento contiene una serie de
obligaciones y el reconocimiento de derechos que el Estado peruano ha
estado cumpliendo por espacio de cerca de cuarenta aos.
Nos parece que la doctrina sana es la de que la validez del
derecho.internacional, descansa en la Constitucin de cada Estado, que es
la ley suprema.
Ya hemos visto que tratndose del laudo, incorpor ste el llamado
"Acuerdo de Arreglo", el cual, a su vez, naci del "Acuerdo de Arbitraje".
Es incuestionable que estos dos acuerdos, conforme al derecho
constitucional, debieron ser aprobados, ratificados, vale decir, homolados
por el Parlamento, a fin de que pudieran constituir norma constitucional
jurdicamente obligatoria.
En verdad, la intervencin parlamentaria opera el fenmeno de
transformar las reglas de derecho internacional en normas de derecho
interno. As resulta que el derecho internacional forma parte de la ley
aplicable; constituye derecho vigente. En este orden, la voluntad del
Estado no se traduce en un acto simple, sino que es un acto complejo,
comprende la voluntad contractual expresada por quienes representan
al Estado y la voluntad del Poder Legislativo al aprobar y no reprobar.
Ello no obstante, debemos citar las doctrinas sentadas por los jueces
internacionales, inclinados siempre a fallar decidiendo que la norma
internacional tiene prevalencia sobre la norma interna.
V. g., en un f~lIo arbitral pronunciado en una controversia entre Costa
Rica y Gran Bretaa(8, el Presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, que era el rbitro, expresaba: "en un tribunal internacional, el
repudio internacional de un tratado por una ley carece de valor y el juez
internacional mantendr este tratado y considerar la ley derogatoria
como sin efecto".
Tambin es importante conocer el criterio de la Corte Permanente de
Justicia Internacional. As, en una disputa entre Grecia y Turqua(9),
sentaba estadoctrina: "Debe darse por sentado el principio segn el cual
un Estado que ha contrado validamente obligaciones internacionales,
est obligado a aportar en su legislacin las modificaciones necesarias
para asegurar la ejecucin de sus compromisos". En otra ocasin, decidi
que "es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes, que
en las relaciones entre las partes contratantes de un tratado, las
disposiciones de una ley interna no podrn prevalecer sobre las del
tratado,,(10). Y tambin dicha Corte Permanente de Justicia
Internacional declar que "del punto de vista del derecho internacional,
las leyes in
ternas violatoria~ W~ sus reglas son simples hechos lcitos comparables a
cualquier otra iIicitud 1 .
Hemos reproducido el criterio del juez internacional, para la hiptesis de
que una ley desconociera el laudo.
Es evidente, empero, que entre lo que el laudo decide, en cuanto el
laudo emana de un acuerdo de arreglo no aprobado por el Parlamento,
y la Constitucin vigente y promulgada con anterioridad a ese laudo,
que es la de 1920, existe incompatibilidad. No se trata de norma
constitucional posterior al laudo, sino anterior.
Conviene ahora saber si el Per sera responsable por no cumplir un
acuerdo de arbitraje-Iaudo que infringi la Constitucin que rega en la
poca de su dacin, y tambin todas las Constituciones anteriores, as
como la que ahora nos rige, que es la Constitucin de 1933.
En necesario analizar previamente el caso de que el Per desconociera el
acuerdo de arbitraje slo por razones de forma, o sea porque si bien fue
debidamente suscrito por el Poder Ejecutivo, no existi aprobacin por el
Poder Legislativo, como reclamaba la Constitucin de esa poca. Ya se
ha examinado esta cuestin y hemos citado el precedente establecido por
el rbitro CLEVELAND, presidente de los Estado Unidos, en una
controversia entre Nicaragua y Costa Rica, sobre la validez de un tratado
celebrado entre ambos Estados. Nicaragua objetaba su validez porque
no se haba respetado lo que su Constitucin estableca a dicho respecto.
CLEVELAND resolvi que los preceptos constitucionales sobre ratificacin
de los tratados tiene relevancia internacional(12).
Existe tambin otro precedente ocurrido entre Estados Unidos y Francia
en el ao de 1831. Francia se haba comprometido a pagar una
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por nacionales
norteamericanos durante la revolucin. El compromiso fue suscrito por el
rey de Francia. Al pedir el rey a su parlamento que votara los fondos
necesarios, se neg ste a ello, porque no haba sido consultado para la
celebracin del tratado. Como consecuencia, Francia se neg a pagar
porque el tratado no se haba suscrito de acuerdo con su Constitucin.
Estados Unidos arguy que el rey era competente para celebrar tratados
y que la intervencin del parlamento slo se exiga para votar los fondos,
o sea que el tratado obligaba a Francia porque era vlido, an cuando
para su ejecucin se reclamaba la intervencin de las cmaras
legislativas. De aqu se extrae la consecuencia que Estados Unidos, en su
contestacin, admi
ta que la Constitucin tiene relevancia ~ternacional. No haba entonces
ms que interpretar la Constitucin Francesa de esa poca para apreciar
la validez o invalidez del tratado(13).
En sustancia, el Acuerdo de Arbitraje muestra ineficacia internacional y
su incumplimiento no genera responsabilidad, porque el derecho
constitucional de cada Estado ~a sido elevado al plano internacional.
Hay, empero, una contra-partida para el Per, de la cual no somos
responsables nosotros, sino los regmenes anteriores. Nuestra buena fe
quedara malparado porque el "Acuerdo de Arbitraje" -"Laudo" est en
ejecucin durante treinta y ocho aos y recin ahora recordamos que la
Constitucin de 1920 ha sido infringida.
En resumen, no crea responsabilidad para nosotros el incumplimiento,
porque es invlido ese acuerdo-laudo, pero podra imputrsenos mala fe.
El instrumento concluido en Pars el 24 de abril de 1922 es ineficaz no slo
por la aprobacin del Congreso -exigencia constitucional-, sino porque el
agente pblico comprometi al Per en materias que no eran
susceptibles de arreglo o pacto. Nadie poda llegar a contratar en
nombre del Per lo que es materia del arreglo-laudo: Por ejemplo, el
rgimen tributario a que estn sujetos los bienes dentro de un Estado no
es materia contratable con otros Estados.
El laudo no slo modific el rgimen nacional sobre propiedad minera,
sino que cre -por cierto tiempo- un rgimen impositivo distinto. Y esto
no slo no podan ha.yerto los extraos, sino ni los propios peruanos,
porque importaba privilegio.


GLOSARIO

A la abundante y esclarecedora fundamentacin de los eminentes
tratadistas y defensores de los derechos del Per sobre los yacimientos
petrolferos de La Brea y Parias, nese el doctor Jorge Eugenio
Castaeda, distinguido Profesor de la U.N.M.S.M.
Trtase, en verdad, de un acaso tarda rectificacin -bien venida, por
cierto-, ya que en los debates en el Senado de la Repblica de 1956 a
1962, Castaeda como Senador por La Libertad y componente de la
mayora pradista, fue uno de los parlamentarios oponentes a los
plateamientos del senador por Arequipa, doctor Alfonso Montesinos y
Montesinos, brillante figura de la Cmara Alta, quien con el doctor
Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima y lder en su Cmara, y el
doctor Alberto Ruiz-Eldredge, conformaron el histrico tro que, en
efecto, logra la reversin de tales campos de hidrocarburos a la
propiedad inalienable e imprescriptible del Per.
Esto prueba que el Prof. Castaeda con posterioridad a su mandato
parlamentario cae en cuenta de la realidad de los hechos y, lgicamente,
vara de posicin de modo radical. Su elevada formacin jurdica se lo
permiti.

Gustavo BACACORZO