Situaciones Jurídicas Subjetivas - Emilio Biasco

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Biasco - 1 -
LAS FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO URUGUAYO
1

Emilio Biasco Marino
2

SUMARIO

INTRODUCCION

Captulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO

1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurdico.- 2.- El ordenamiento jurdico en sentido objetivo.- 3.- Caracteres de las
normas de relacin.- 4.- Caracteres de las normas de accin.- 5.- Diferencias entre normas de relacin y normas de accin.- 6.-
Contenidos del ordenamiento jurdico subjetivo.-

Captulo II.- CALIDADES JURDICAS

7.- Concepto y tipos.- 8.- Naturaleza de las calidades.- 9.- Caracteres de las calidades.-

Capitulo III.- CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

10.- Concepto de capacidad jurdica.- 11.- Concepto de capacidad de obrar.- 12.- Legitimacin jur dica.-

Captulo IV.- POSICIONES JURDICAS

13.- Concepto de posicin jurdica.- 14.- Caracteres y estructura de las posiciones jurdicas.- 15.- Clasificacin de las posiciones
jurdicas.- 16.- Posiciones jurdicas mixtas.- 17.- Esquema de las principales posiciones jurdicas.- 18.- Los status jurdicos.-

Captulo V.- SITUACIONES JURIDICAS Y RELACION JURIDICA

19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaci ones jurdicas.- 20.- Nacimiento, modificacin y extincin de las situaciones jurdicas.-
21.- La relacin jurdica.-

Captulo VI.- LOS PODERES JURDICOS

22.- Concepto de poder.- 23.- Divisin de los poderes jurdicos.- 24.- Las potestades jurdicas.- 25.- Caracteres instrumentales de la
potestad.- 26.- El ejercicio de la potestad est vinculado a un fin. - 27.- El deber es un elemento inherente a la potestad.- 28.- Diversas
fases de la potestad. - 29.- Caracteres de las potestades.- 30.- Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo.- 31.-
Ventajas y desventajas del ejercicio de un poder.- 32.- Naturaleza de la potestad. - 33.- Potestad y sujecin. - 34.- Del ejercicio de una
potestad pueden nacer relaciones jurdicas.- 35.- Identidad e inagotabilidad de la potestad.- 36.- Modalidades de las potestades.- 37.-
Clasificacin de las potestades.- 38.- La potestad administrativa.- 39.- Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo.- 40.-
Las funciones jurdicas.-

Captulo VII.- LAS POSICIONES JURDICAS ACTIVAS

A) Los derechos subjetivos

41.- Teoras sobre el derecho subjetivo.- 42.- Conceptos sobre el derecho subjetivo.- 43.- Elementos constitutivos y facultades tpicas
del derecho subjetivo.- 44.- Caracteres, contenido y regulacin del derecho subjetivo.- 45.- Clasificaciones de los derechos subjetivos.- 46.- La
declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos.- 47.- Privacin legal de la proteccin en el goce de los derechos por razones de
inters general.- 48.- Coexistencia del amparo con las acciones petitorias.- 49.- Las generaciones de derechos.- 50.- Derechos de 1
generacin.- 51.- Derechos de 2 generacin.- 52.- Derechos de 3 generacin.- 53.- Los derechos potestativos.- 54.- Asentimiento del
interesado: las potestades no autoritarias.-

B) Las libertades jurdicas

55.- Derechos y libertades.- 56.- Diversos conceptos de libertad.- 57.- Modalidades bsicas de la eleccin nsita en el derecho.- 58.- La
libertad no incluye la facultad de exigir la prestacin.- 59.- Los derechos econmicos, sociales y culturales son exigibles en forma
progresiva.- 60.- Necesaria existencia de condiciones econmicas suficientes.- 61.- Diversas concepciones sobre la libertad.- 62.- Lmites
de la libertad.- 63.- Diferencias entre derecho y libertad.-

C) Los intereses legtimos

64.- Origen y evolucin de las concepciones sobre el inters legtimo.- 65.- Concepto de inters legtimo.- 66.- Lesiones del inters
legtimo.- 67.- Caracteres del inters legtimo.- 68.- Estructura del inters legtimo.- 69.- Fundamentos de las concepciones modernas.-
70.- Criterios de distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo.- 71.- Consecuencias de la distincin entre derecho subjetivo e
inters legtimo.- 72.- Utilidad de la distincin entre derecho e inters.- 73.- Criterios para la individualizacin de los intereses
legtimos.- 74.- Clasificacin de los intereses legtimos.- 75.- Fuentes de atribucin de intereses legtimos.- 76.- Garantas del inters

1
Apuntes del Curso de Derecho Pblico III (Defensa de las situaciones jurdicas subjetivas), dictado por el autor, en la Facultad de Derecho de la Universidad de
la Repblica, durante el ao lectivo 1990.-

2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Pblico - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Pblico en la Facultad de Ciencias Econmicas
y de Administracin; y Profesor Adjunto de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.-

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legtimo.- 77.- Posiciones jurdicas de inters legtimo, reconocidas por la Constitucin uruguaya.- 78.- Inters legtimo y directo.- 79.-
Inters legtimo y personal.- 80.- Amparo por lesin de un inters legtimo.-

D) Los intereses supraindividuales

81.- Razones de su existencia.- 82.- Diversas posiciones doctrinarias.- 83.- Intereses colectivos.- 84.- Caracteres de los intereses
colectivos.- 85.- Legitimacin de las asociaciones y entidades.- 86.- Los intereses difusos.- 87.- Naturaleza de los intereses difusos.- 88.-
Legitimacin procesal.- 89.- Consideracin de posiciones jurdicas supraindividuales.- A) Derecho al medio ambiente sano.- B) Derechos
del consumidor.-

E) Inters simple o de hecho

90.- Concepto. - Las acciones populares.-

F) Expectativas legtimas

91.- Concepto de expectativa.- 92.- Jurisprudencia nacional.-

G) Garantas

93.- Concepto. - 94.- Elementos bsicos de las garantas.-

Captulo VIII.- LAS POSICIONES JURDICAS PASIVAS

95.- Enumeracin.-

A) Los deberes jurdicos

96.- concepto de deber jurdico.- 97.- Existencia y observancia del deber.- 98.- Diferencias entre deberes y derechos.- 99.- Posiciones
jurdicas mixtas.- 100.- Modalidades del deber.- 101.- Deberes y obligaciones.- 102.- Cargas y deberes.- 103.- Posiciones de poder -deber.-
104.- Posiciones de derecho deber.- 105.- Principales deberes constitucionales e internacionales.-

B) Las obligaciones jurdicas

106.- Concepto de obligacin.- 107.- Diferencias entre deber y obligacin.- 108.- Correlacin entre derecho y obligacin. - 109.-
Obligaciones constitucionales.-

C) La sujecin jurdica

106.- Concepto de sujecin jurdica.- 111.- Diferencias con la obligacin.- 112.- Diferencias entre sujecin y obligacin.-

D) Las cargas jurdicas

113.- Concepto de carga.- 114.- Elementos y caracteres de la carga.- 115.- Diferencias entre carga y obligacin. - 116.- Conexin entre
carga y poder .- 117.- Semejanza entre carga y condicin.- 118.- La carga en el derecho procesal y sustancial.- 119 .- Consecuencias de la
inobservancia de la carga.- 120.- Necesaria iniciativa del interesado.-

Captulo IX.- POSICIONES MIXTAS

121.- Concepto.- 122.- Conexin entre derechos y deberes.- 123.- Lmites de los deberes individuales.- 124.- Posici ones mixtas en la
Constitucin Nacional.-

INTRODUCCION

En la doctrina juspublicista extranjera por razones derivadas del respectivo derecho positivo
interno, los autores italianos a partir de la Escuela fundada por Vittorio Emanuele Orlando
(Ranelletti, Santi Romano, Cammeo, Miele, y otros) desarrollada desde finales del S. XIX y a lo largo de
todo el S. XX son quienes ms han estudiado, profundizado y sistematizado la temtica referente a las
figuras jurdicas subjetivas, incluyendo las calidades, las posiciones y las situaciones jurdicas ; temtica
abordada en buena parte de los numerosos manuales de Derecho pblico y privado, como es el caso del
Manual de Derecho civil y comercial de Francesco Messineo.-

Al comienzo del Captulo sobre las Posiciones y situaciones subjetivas, Giannini afirma que si
en el plan de estudios de derecho existiese la enseanza de la teora general del derecho, como
materia necesaria, todo el captulo referido a las figuras jurdicas subjetivas, sera superfluo; pues el

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mismo est dedicado a temas que, si originalmente eran propios del Derecho administrativo, hoy
pertenecen a la teora general del derecho; agregando que, a lo largo del curso, se reitera:

a) que la ciencia del derecho es una;

b) que al Derecho administrativo se aplican las mismas nociones generales que a las restantes
ramas del derecho; y

c) que slo por una tradicin cientfica y didctica, algunos temas de la teora general, se
consideran de inters particular de la ciencia del Derecho administrativo, como ocurre con las
posiciones y las situaciones jurdicas de Derecho pblico.-
3

Lo mismo podra afirmarse mutatis mutandi respecto de la enseanza universitaria del
derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.-

En nuestro pas al igual de lo que ocurre en los pases de derecho continental, el estudio
global de las diversas figuras jurdicas subjetivas, resulta un imperativo constitucional, por cuanto en el
propio texto de la Carta, se incluyen claras referencias a las diversas calidades jurdicas, como ser: las
potestades, los derechos, las libertades, las garantas, las obligaciones, las posiciones de poder-deber,
de derecho-obligacin, de derecho-deber, etc.; por lo que resulta necesario analizarlas en su conjunto,
sealando su caracteres, sus semejanzas y sus diferencias.-

Adems, a partir de 1952, la Constitucin uruguaya introdujo como novedad, junto a la figura
del derecho subjetivo y otras figuras activas y pasivas, sendas referencias al inters legtimo, lo que
obliga al intrprete a determinar las semejanzas y diferencias existentes entre ambos conceptos,
respecto de la aplicacin y alcance de disposiciones constitucionales referentes a las peticiones, los
recursos administrativos , las acciones de nulidad y la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos
legislativos; poniendo sobre el tapete las cuestiones acerca de la titularidad sustantiva y procesal de
tales posiciones; as como los medios de garanta existentes para su proteccin.-

Por otra parte, como sealaba Santi Romano, si bien existe una natural distincin, tambin
existe una necesaria conexin entre las distintas figuras jurdicas subjetivas, que impone su
consideracin en forma particular y relacionada a la vez
4
; pero en todo caso, referida a cada
ordenamiento jurdico en particular.-
5

Los prrafos que siguen pretenden resumir la exposicin general de las principales que no las
nicas figuras subjetivas, haciendo referencia a sus orgenes, a su desarrollo y a la evolucin ms
reciente; tal como se realizara en el curso lectivo respectivo.-

Finalmente corresponde recordar que, desde la 1 Conferencia Internacional de Derechos
Humanos de Tehern (1968), se incorporaron a diversos instrumentos internacionales universales y
regionales principios originalmente incluidos en la llamada Proclamacin de Tehern, que establece
la indivisibilidad y la universalidad
6
de todos los derechos y libertades, en los siguientes trminos:

3
V. Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, t. II, N 147.-

4
V. Santi Romano: Fragmento de un diccionario Jurdico, ps. 226 y ss. -

5
V. Horacio Cassinelli Muoz: El Inters Legtimo, en Perspectivas del Derecho Administrativo en la Segunda Mitad del Siglo XX - Publicacin en Homenaje a
Sayagus Laso, Madrid, 1969, Tomo III, pgs 283 y sgs.

6
Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie alguna.- La
Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprob la denominada Declaracin y Programa de Accin de Viena, donde la palabra
clave fue universalidad, contra regionalismos o particul arismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaracin de Viena, son los mismos o deberan serlo en
todo el mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas particularidades nacionales y regionales, adems de diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos
(prr. 1.5).

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Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la plena
realizacin de los derechos civiles y polticos sin el disfrute de los derechos econmicos, sociales y
culturales, es imposible (prr.13).-

Asimismo, en los denominados Principios de Limburgo relativos a la aplicacin del PIDESC,
se declara:

3. Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, se
debera prestar la misma atencin y consideracin urgente a la aplicacin, fomento y proteccin
tanto de los derechos civiles y polticos, como de los econmicos, sociales y culturales.

16. Todos los Estados Partes al Convenio tienen la obligacin de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realizacin de los derechos contenidos en el Pacto.

17. Los Estados Partes debern hacer uso, a nivel nacional, de todos los medios apropiados,
tales como medidas legislativas, j udiciales, administrativas, econmicas, sociales y educativas
consistentes en la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir con las obligaciones por ellos
aceptadas bajo el Pacto.

18. Las medidas legislativa no sern suficientes para poder cumplir con las obligaciones que
se derivan del Pacto. Es necesario sealar sin embargo, que el articulo 2.1 7 requiere a menudo que la
accin legislativa se realice cuando la legislacin vigente vaya en contra de las obligaciones asumidas
bajo los trminos del Pacto.

19. Los Estados partes debern dotarse de recursos efectivos, tales como las apelaciones
ante un magistrado, cuando sea necesario.
8

Pero dichas afirmaciones, tericamente impecables y exactas, en la prctica permanente de los
Estados, se encuentran totalmente desvirtuadas, por cuanto se privilegia la explotacin y la
concentracin de la riqueza, lo que conlleva a que slo para un pequeo grupo de sectores
privilegiados que anualmente, y con el beneplcito de la prensa libre, suelen festejar, sin ningn
tipo de rubor, la incorporacin de nuevos socios al Club de millonarios, la indivisibilidad y
universalidad de los derechos y libertades, constituye una verdadera realidad.-

En cuyo mrito, las diversas figuras jurdicas consideradas, se desarrollarn tan slo desde el
punto de vista formal; aspecto sobre el cual, tambin existen enormes fallas de efectividad.-

7
Artculo 2. 1: adoptar medidas... por los medios adecuados, particularmente mediante la aprobacin de leyes.-

8
El referido documento continua declarando: 21. La obligacin de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicacin de los derechos exige que los
Estados partes actan tan rpidamente como les sea posible en esa direccin. Bajo ningn motivo esto se deber interpretar como un derecho de los Estados de diferir
indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realizacin de los derechos.- 22. Algunas obligaciones del Pacto requieren su aplicacin inmediata y completa
por parte de los Estados Partes, tales como prohibicin de discriminacin enunciada en el artculo 2.2 del Pacto.- 23. La obligacin de alcanzar una realizacin
progresiva es independiente del aumento de los recursos; dicha obligacin exige que se haga un uso eficaz de los recursos disponibles.- 24. La aplicacin efectiva puede
efectuarse mediante el aumento de recursos, as como por el desarrollo de los recursos de la sociedad necesarios para la realizacin individual de los derechos reconocidos
en el Pacto.- Hasta el aprovechamiento mximo de los recursos disponibles.- 25. Se obliga a los Estados partes a garantizar el respeto de los derechos mnimosde
subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo econmico.- 26. Los recursos disponibles hacen referencia tanto a los recursos dentro del pas como a
aqullos disponibles a travs de la cooperacin y la asistencia internacional.- 27. Al determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realizacin de los derechos
reconocidos por el Pacto, se deber prestar atencin a la utilizacin eficaz y equitativa y la oportunidad de acceder a los recursos disponibles.- 28. Al hacer uso de los
recursos disponibles, se deber otorgar la prioridad debida con vistas a la realizacin de los derechos reconocidos por el Pacto teniendo en cuenta la necesidad de
asegurar a cada individuo la satisfaccin de los requisitos de subsistencia, as como el proporcionarle los servicios esenciales.- Tanto individualmente como a travs de
la asistencia y la cooperacin internacional, en particular la econmica y la tcnica.- 29. La cooper acin y la asistencia internacional mencionada en la Carta de las
Naciones Unidas (artculos 55 y 56) y en el Pacto, debe tener como prioridad la realizacin de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales, sean
econmicas, sociales, culturales, civiles o polticas.- 30. La asistencia y la cooperacin internacional deben encaminarse hacia el establecimiento de un orden social e
internacional, en el cual los derechos y las libertades enunciadas en el Pacto puedan realizarse plenamente(vase el artculo 28 de la DUDH).- 31. A pesar de las
diferencias en sus sistemas econmicos, polticos y sociales, los Estados colaboran entre si con vistas a fomentar la evolucin social, econmica y cultural internacional,
muy particularmente el crecimiento econmico de los pases en desarrollo, el cual estar exento de discriminaciones basadas en tales diferencias.- 32. Los Estados partes
debern adoptar internacionalmente las medidas necesarias para asistir y cooperar en la realizacin de los derechos reconocidos en el Pacto.- 33. La cooperacin y la
asistencia internacionales se basarn sobre la igualdad soberana entre los Estados y tendrn como objetivo la consecucin de los derechos contenidos en el Convenio.- 34.
Al iniciar actividades de cooperacin y asistencia internacionales, se deber tener presente el papel que pueden desempear las organizaciones internacionales, as como
la contribucin que pueden aportar las organizaciones no gubernamentales (nfasis agregado).-

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Captulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO

Siguiendo la formulacin realizada originalmente por Guicciardi y retomada por diversos
autores extranjeros y nacionales se parte de la base que todo ordenamiento jurdico puede ser
analizado por lo menos desde dos puntos de vista diferentes; de cuyo anlisis es posible extraer una
serie de interesantes y prcticos corolarios destinados a desentraar la naturaleza y los caracteres de
las diversas figuras subjetivas .-

1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurdico

En la ciencia jurdica, el vocablo derecho, puede ser entendido en sentido obj etivo para
indicar las normas que prescriben a los sujetos, ciertos comportamientos (norma agendi); o en sentido
subj etivo, indicando la pretensin de un sujeto, de que otro sujeto asuma el comportamiento
prescripto por la norma (facultas agendi).-
9

As, se habla del derecho de propiedad en sentido obj eti vo, cuando se hace referencia a las
normas nacionales e internacionales que regulan cierta relacin entre personas y cosas; y en sentido
subj etivo, cuando se hace referencia al conjunto de pretensiones que las normas reconocen al
propietario de una cosa, frente a otro u otros sujetos.-

No atribuyen derechos subjetivos, las normas de Derecho publico que imponen obligaciones o
prohibiciones en proteccin de intereses generales (como la obligacin genrica de contribuir a los
gastos pblicos).-

2.- El ordenamiento jurdico considerado desde el punto de vista subjetivo

Segn la tradicional y exitosa formulacin de Guicciardi
10
, la consideracin del ordenamiento
jurdico desde el punto de vista subj etivo, permite determinar:

a) quines son sus destinatarios; y
b) qu posiciones jurdicas se producen respecto de los mismos.-

Conforme al inters protegido, las normas con que acta la Administracin Pblica, pueden
agruparse en dos grandes categoras:

a) las normas de relacin, dictadas en tutela de inter eses jurdicos individuales; y

b) las normas de accin, dictadas en garanta del ejercicio del inters pblico.-

Mientras que de las normas de relacin, surgen derechos subj etivos para el particular; de las
normas de accin, surgen intereses legtimos (salvo en los casos en que la administracin se valga de
instrumentos negociales).-

3.- Concepto y caracteres de las normas de relacin

9
El Derecho objetivo constituye una directiva social para la accin, a la cual el sujeto debe conf ormarse; mientras que el Derecho subjetivo es slo una
prospectiva de la accin, en la que el sujeto se coloca, y que puede hacer valer en sentido jurdico.- V. Vittorio Frosini: Diritto soggettivo, en NDI, t. V, p.s 1047 y ss.-

10
Enrico Guicciardi expuso por primera vez esta teora en el Curso de Derecho administrativo impartido en la Universidad de Padua, en 1936; que luego fuera
retomada en varios trabajos posteriores; y que en la actualidad es recogida por autores contemporneos, incluso por nuestra doctrina publicista (Cassinelli).-

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Se denomina norma de relacin a la que regula las relaciones entre los particulares y el Poder
pblico, a los efectos de delimitar las posiciones jurdicas recprocas.-

Las normas de relacin individualizan posiciones de derecho subjetivo y de deber jurdico; por
lo que su violacin, supone la lesin de un derecho, legitimando al titular para obtener el
resarcimiento del dao.-

Las normas de relacin, se caracterizan por:

a) Ser normas primarias y materiales, en tanto que regulan relaciones intersubjetivas y dirimen
conflictos de intereses.-

b) Tutelar intereses jurdicos individuales.-

c) Regular relaciones entre la Administracin y los terceros.-

d) Resolver conflictos de intereses entre sujetos.-

e) Consistir en un mandato de hacer, no hacer o consentir algo, en favor de otro.-

Su violacin, produce la ilicitud del acto, sancionada con la obligacin de reparar el derecho
daado.-

4.- Concepto y caracteres de las normas de accin

Normas de accin son las dirigidas a regular el ejercicio del poder pblico, con prescindencia
de su relacin con otros sujetos; cuya violacin determina la lesin de un inters legtimo y el ejercicio
de los recursos administrativos y la accin de nulidad contra el acto lesivo.-

Las normas de accin, se caracterizan por:

a) Regular el mbito de discrecionalidad de la Administracin.-

b) Tutelar el inters pblico
11
.-

c) Regular la actividad de la administracin en el cumplimiento de relaciones ya previstas por
las normas de relacin.-

d) Tutelar el inters pblico para asegurar la conformidad de la actuacin de la Administracin
en el ejercicio de sus poderes.-

e) Imponer comportamientos a la Administracin, en favor del inters pblico.-

f) Poseer carcter instrumental.-

Su violacin, constituye una ilegalidad, y produce la invalidez del acto; que se sanciona con la
supresin del acto invlido, disconforme con el inters pblico.-

5.- Diferencias entre las normas de relacin y las normas de accin

11
Seala Alessi que la Administracin puede servirse de medios ofrecidos por el Derecho privado con el fin de satisfacer intereses meramente secundarios y
patrimoniales (intereses propios del sujeto jurdico como tal, correspondientes a su patrimonio, entendido en sentido jurdico) muy diferentes, por lo tanto, del inters
pblico, que es un inters difuso, de todo el grupo social, como cuando, por ejemplo, un Ente pblico administra sus bienes patrimoniales disponibles, administra una
finca agrcola poseda iure privatorum, suscribe contratos de arrendamiento de la misma, etc..- V. Renato Alessi: Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, N 144.-

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A) En cuanto al mbito de su esfera de accin

a) Las normas de relacin limitan la esfera jurdica de la Administracin y la del ciudadano.-

b) Las normas de accin regulan la actividad que la Administracin puede desarrollar en su
propia esfera jurdica.-

B) En cuanto al bien j urdico lesionado

a) La violacin por la Administracin de una norma de relacin, significa la indebida invasin
en la esfera jurdica del sujeto, produciendo una ilicitud, por lesin de su derecho.-

b) La inobservancia de una norma de accin, significa un comportamiento de la Administracin
contrario al inters pblico que ella misma representa, y por lo mismo, implica una actividad
ilegtima, lesionando un inters legtimo.-

C) En cuanto a los efectos

a) La violacin de una norma de relacin, produce la ilicitud del acto, que se sanciona con la
obligacin de reparar el derecho ajeno daado.-

b) La violacin de una norma de accin, produce la lesin de un inters legtimo, invalidez
del acto; que se sanciona con la supresin del mismo, por no conformarse con el inters pblico.-

6.- Contenidos del ordenamiento jurdico subjetivo

Analizado desde el punto de vista subjetivo, en el ordenamiento jurdico se encuentran
diversas figuras jurdicas genricas, jerarquizadas y separables, pero concatenadas; que suelen
denominarse:

a) Calidades jurdicas.-

b) Capacidades jurdicas.-

c) Posiciones jurdicas.-

d) Situaciones jurdicas subjetivas.-

Captulo II.- CALIDADES JURIDICAS

7.- Concepto y tipos

Por calidad jurdica se entiende el modo de ser abstracto de un sujeto o una cosa, con
relevancia jurdica con una especfica calificacin o relevancia jurdica.
12

Caracterstica principal de esta categora, es que, estando determinada por el ordenamiento
jurdico, tiene un propio e imprescindible substrato natural, que constituye el elemento intrnseco de
la persona (p.e. la cualidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de la cosa, (p.e. la cualidad
de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montaoso o no, etc.).-

12
V. Luiggi Galateria Mximo Stipo: Manuale di Diritto administrativo, Principi Generali ps. 73 y ss.-

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Esas calidades se encuentran reguladas por el ordenamiento jurdico y se denominan:

a) calidades estructurales (como la calidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de
la cosa, (como la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montaoso o no, etc.); y

b) calidades funcionales, en base a la funcin a la que estn destinadas (as: la misma cosa
puede asumir diversa calidad, segn que se destine al rgano, habitacin, negocio, clnica, etc.).-

8.- Atributos de las calidades

Las calidades no determinan por s mismas la produccin de efectos jurdicos, sino que
constituyen el presupuesto legitimante para hacer surgir las posiciones y situaciones jurdicas
subjetivas que se examinarn.-

Por ejemplo, si una norma, con la finalidad de desarrollar la agricultura, prev el
establecimiento de tributos para la construccin de cascos de coloniales, la Administracin pblica
estar legitimada para establecerlos, en cuanto se trate de un bien con la cualidad de casa colonial
(presupuesto) y no de una villa, de un albergue, etc..-

9.- Relacionamiento entre las diversas calidades

Las diversas calidades , como ser: la capacidad, la posicin, la situacin, la relacin jurdica, el
poder, la facultad, el inters legtimo, el deber, la obligacin, la carga, etc.; se caracterizan por:

a) Estar estrechamente vinculadas entre s.-

b) No poder ser definida una, si no se definen las otras.

c) No poder delimitarse, sino en forma paralela o simultnea.-

En razn de lo cual, resulta necesario realizar el estudio conjunto de por lo menos las
principales figuras jurdicas subjetivas, aquellas de permanente utilizacin por los ordenamientos
jurdicos contemporneos, de los diversos pases.-

Captulo III.- CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

La capacidad de los sujetos de derecho puede ser general como en las personas fsicas ; o
particular como en las personas jurdicas pblicas , estatales y no estatales o paraestatales, y
privadas .
13

10.- Concepto de capacidad jurdica o de derecho

La primera y fundamental calidad subjetiva, es la capacidad jurdica, que consiste en la
aptitud para ser sujeto titularidad o pertenencia de posiciones subjetivas y por lo tanto, punto de
referencia de posiciones jurdicas (derechos, deberes, etc.).-

En la poca contempornea, puede afirmarse rotundamente que: no existe capacidad sin
sujeto, ni sujeto sin capacidad.-

13
V. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I. p. 227.-

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No obstante, se trata de un concepto relativo, puesto que la capacidad jurdica puede estar
limitada en determinadas categoras y tipos de posiciones jurdicas subjetivas; como por ejemplo:

los no ciudadanos (o los extranjeros), respecto de los Derechos polticos;

las personas jurdicas, cuya capacidad jurdica no coincide con la de las personas fsicas; o

las personas jurdicas pblicas, con sus propias tipicidades .-

No obstante, la capacidad jurdica no puede ser objeto de renuncia o de acuerdos; ni puede
perderse por motivos polticos.
14

La capacidad jurdica constituye un atributo tanto de las personas fsicas, como de las personas
jurdicas pblicas
15
o privadas (Cdigo Civil, Art. 21)
16
; pero mientras las personas fsicas adquieren la
capacidad al nacer y la pierden con la muerte; las personas jurdicas, la adquieren con el
reconocimiento que, por lo mismo, posee naturaleza constitutiva y la pierden por la disolucin.-
17

11.- Concepto de capacidad de obrar

La capacidad de obrar de goce y ejercicio es la idoneidad del sujeto para ejercer poderes
inherentes a los derechos de que es titular. -

No existe capacidad de obrar sin capacidad jurdica; pero puede existir capacidad jurdica, sin
capacidad de obrar; por ejemplo: los menores son sujetos pasivos tributarios, pero no pueden formular
denuncias patrimoniales.-

No obstante, existen casos en que no se puede tener capacidad jurdica, si no se tiene
capacidad de obrar; por ejemplo: quien no puede actuar en el acto del matrimonio, tampoco posee
capacidad para contraerlo.-

12.- Legitimacin jurdica

La legitimacin es la calidad activa o pasiva de un sujeto, tendiente a ejercer o asumir el
ejercicio de una especfica y concreta facultad.-

La legitimacin indica que un sujeto, y no otro, est en posicin de ejercer o asumir el
ejercicio de la facultad particular de que se trata.-

En su Vocabulario Jurdico, Couture enseaba que legitimacin es la Condicin jurdica en
que se halla una persona con relacin al derecho que invoca en juicio, ya sea en razn de su
titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensin (Legitimatio ad causam); o la

14
V. Pietro Rescigno: Capacit giuridica, en NDI, t. II, ps. 873 y ss.-

15
Para Sayagus la competencia es la aptitud de obrar de las personas pblicas o de sus rganos, concepto equivalente al de capacidad de las personas
fsicas.- V. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, N 103.-

16
El texto de la norma establece: Artculo 21. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurdicas y por consiguiente
capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad
pblica.- Cabe recordar que la capacidad jurdica, tambin se reconoce a los grupos colectivos no personificados, como las sociedades de hecho.- En consecuencia, en
nuestro Derecho positivo, la cuestin de la capacidad de las personas jurdicas est resuelta desde el S. XIX, por el Cdigo Civil; corregido, en cuanto a la enumeracin de
las personas jurdicas estatales, por el art. 24 de la Constitucin Nacional vigente.-

17

La capacidad jurdica queda fuera de las posiciones y situaciones jurdicas, porque consiste en la aptitud de ser titular (titularidad); corresponde a todos los
sujetos de derecho; mientras que la capacidad de obrar, puede faltar total o parcialmente, por diversas razones (edad, estado civil, etc.).- A veces tambin se requiere una
legitimacin para obrar. - La capacidad jurdica compete a quienes se encuentran dotados de personalidad jurdica.-

Biasco - 10-
Aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en
representacin de otro (legitimatio ad processum).

En derecho procesal, la legitimacin consiste en la identidad entre el actor y quien en la
demanda se indica como titular del derecho que se hace valer (legitimacin activa); y la legitimacin
para contradecir la demanda (legitimacin pasiva) consiste en la identidad del reconvenido con la
persona frente a la cual se otorga el poder de obrar. -
18

Estar legitimado en el proceso, no supone ser titular del derecho afirmado.-

Es decir que la legitimacin, es una calidad inherente a la posicin del sujeto portador de una
especfica potestad o facultad o de la correlativa sujecin, y sujeto de la posicin jurdica que
presupone.-

La legitimacin difiere de la capacidad de obrar, pues mientras que la capacidad de obrar es
abstracta, la legitimacin es concreta.-

Captulo IV.- POSICIONES JURIDICAS

13.- Concepto de posicin jurdica

Se denomina posicin jurdica (Rechtstellung)
19
a la peculiar calidad jurdica abstracta y
esttica que un sujeto ocupa en el ordenamiento j urdico general o en ordenamientos jurdicos
particulares.-
20

Segn Santi Romano por posicin jurdica debe entenderse, no una simple relacin ms o menos
contingente y ocasional, sino una condicin estable y permanente, que puede ser fuente y causa de
una serie indefinida de relaciones
21
, y constituye una posi cin-base de la cual derivan otras posiciones
accidentales, especficas y concretas.-
22

Las posiciones jurdicas subjetivas constituyen el complejo de poderes, derechos, obligaciones,
etc., de las que un sujeto de derecho puede ser titular.-

14.- Caracteres y estructura de las posiciones jurdicas

Las posiciones jurdicas se caracterizan por ser:

a) Estables.-

b) Permanentes.-

18
En casos excepcionales, las normas admiten hacer valer en juicio a nombre propio, derechos ajenos; como ocurre con las sustituciones.-

19
El concepto de posicin jurdica no es admitido, ni discriminado, por buena parte de la doctrina, la que por confusin o por omisin suele considerarlo como
sinnimo de situacin jurdica; o por lo menos, como trminos intercambiables.- V. Vittorio Frossini: Situazione giuridica, en NDI, t. 17, ps. 470-471.- Asi, para Messineo,
posicin jurdica es la situacin de un sujeto, en una relacin, en la que esta llamado operar en una esfera jurdica ajena.- Asimismo se afirma que posicin es la
situacin jurdica que se da dentro de una relacin; mientras que en los restantes casos, slo existen situaciones jurdicas.- En otro orden de ideas, el actual programa de
Derecho pblico III de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica, no discrimina entre posiciones y situaciones jurdicas; haciendo referencia slo a las
situaciones jurdicas subjetivas.-

20
En la doctrina alemana, Karl Larenz citado por Frossini, op. cit. sealaba que la nocin de posicin jurdica est dirigida a sustituir la idea de Derecho
subjetivo, con la del lugar correspondiente en el ordenamiento de la comunidad, perfilndola como un modo de ser concreto del Derecho objetivo.-

21
V. Santi Romano: Corso di Diritto costituzionale, ps. 67-69.-

22
Por ejemplo la posicin de un Ente pblico, la posicin del Parlamento, la posicin de Presidente de la Repblica; as como otras posiciones que implican
condiciones de superioridad, dependencia, etc.-

Biasco - 11-

c) Calidades bsicas; de las que a su vez, se derivan otras calidades accidentales, especficas y
concretas; como por ejemplo: la posicin de Ente pblico; la posicin de Asamblea General; la posicin
de la Presidencia de la Repblica; las diversas posiciones de superioridad, de dependencia; etc..-

De una a otra posicin j urdica, se pasa mediante un proceso de restricciones sobre las
libertades de eleccin:

a) En el derecho subjetivo existe plena libertad sobre el s, el cul y el cmo.-

b) En la potestad, la eleccin est vinculada en el cul y en el cmo.-

c) En la carga, existe eleccin en el s y en el cul: pero no en el cmo.-

d) En la obligacin, existe eleccin en el cul; pero limitada al cumplimiento o al
resarcimiento.-

e) En la posicin de obligacin-deber, existe libertad de eleccin en el cmo, pero no en el s.-
23

15.- Clasificacin de las posiciones jurdicas

Las posiciones subjetivas se clasifican en activas o de ventaj a, pues constituyen el ejercicio
de libertades o de discrecionalidades; y pasivas o de desventaj a, en tanto restringen la esfera
jurdica de los sujetos.-

Las posiciones jurdicas subjetivas confieren ventajas o desventajas al sujeto al que acceden,
derivadas del derecho objetivo.-

Las ventaj as derivan de la atribucin de los denominados poderes; mientras que las
desventaj as derivan de la atribucin de los denominados deberes; por lo que, ser titular de un deber
jurdico, supone una situacin jurdica subjetiva de desventaja.-
24

Las situaciones de ventajas y desventajas, son posiciones correlativas que se conciben en
relaciones j urdicas abstractas o concretas; pues las denominadas relaciones jurdicas no constituyen
otra cosa que vinculaciones humanas, reconocidas y reguladas por el respectivo ordenamiento
jurdico.-

Facultades nsitas en los poderes

Las posiciones jurdicas activas, suponen el ejercicio de ciertas facultades: en el sentido de
comportamientos posibles y autorizados por el ordenamiento jurdico.-
25

La facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio inters; se resuelve en un poder
hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujecin, ni supremaca.-
26

23
V. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 113.-

24
Se consideran ventaj as las posiciones subjetivas que se expresan mediante las voces del verbo poder ; mientras que se consideran desventajas, las posiciones
subjetivas derivadas de la conjugacin del verbo deber .- V. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.

25

V. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 84.- Las facultades son los posibles comportamientos materiales que el derecho objetivo reconoce al titular de un
derecho subjetivo.-

26

Seala Lavagna que las facultades son simples posibilidades de hacer, sin implicar ejercicio de imperativos y formulaciones de pretensiones generales o
particulares.; o que incluye las facultades de Derecho privado y de Derecho pblico, conocidas con el nombre de libertades; pero no incluye las libertades de hecho, porque
no constituyen situaciones jurdicas subjetivas en s mismo; sino que representan la ausencia de toda situacin jurdica subjetiva en cuanto tendientes a acciones
jurdicamente irrelevantes, pues el derecho no las considera en trminos de poder, ni en trminos de deber; ni protege su ejercicio, ni su no ejercici o.- En la terminologa

Biasco - 12-

La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena; es
decir que, mientras que la facultad no sale de la esfera propia, el derecho subjetivo, invade la esfera
ajena.-
27

La facultad como situacin contrapuesta al poder comporta la capacidad de realizar
actividades jurdicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurdicos sobre otros y s slo
consecuencias de orden material.-
28

Mientras que potestades y facultades se presentan como posiciones dinmicas, pues permiten
introducir modificaciones en la configuracin de las relaciones jurdicas o modificar la realidad prctica
de un modo legtimo (sin responsabilidad para el agente); los derechos y los intereses legtimos son
posi ciones estticas, de pretensiones a un cierto comportamiento de otros.-

Las facultades se conciben:

a) como posiciones contrapuestas al poder, y suponen la capacidad de realizar actividades
jurdicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurdicos sobre otros, y s slo consecuencias de
orden material
29
; o

b) como contenidos de posiciones jurdicas subjetivas activas: como el derecho subjetivo, el
inters legtimo o las potestades; pero constituyendo simples manifestaciones de la posicin jurdica,
careciendo de vida autnoma, tanto del derecho, como del poder al que acceden.-

La determinacin de la conducta debe darse dentro del cuadro o elenco de comportamientos
jurdicamente posibles y lcitos; en consecuencia, el ejercicio de esa facultad, es jurdicamente lcita y
relevante; por lo que, una vez admitida la facultad de eleccin, tambin debe admitirse que ella es
relevante.-

16.- Posiciones mixtas

En todos los ordenamientos jurdicos existen diversas posiciones denominadas mixtas, en tanto
se integran a la vez, con elementos activos y pasivos; como ser, las frecuentes posiciones de poder-
deber; derecho-obligacin; derecho-deber; y otras.-

17.- ESQUEMA DE LAS PRINCIPALES POSICIONES JURIDICAS

tradicional las facultades representan una manifestacin del Derecho subjetivo (Coviello, Messineo, Ferrara) o un fragmento del mismo (S. Romano).- Debe distinguirse
entre facultad de goce y facultad de disposicin; a) Facultad de goce: es inherente a los Derechos subjetivos reales o absolutos ( p.e. construir en el propio terreno; firmar
con su nombre); b) la facultad de disposicin: referidas a Derechos reales y de obligacin (p.e. vender su terreno; ceder el crdito; pero no: disponer del cuerpo o
nombre).- Las facultades son imprescriptibles ( p.e. se puede prescribir el derecho de usufructo por el no uso, pero no sus concretas manifestaciones, como plantar
rboles).- Mientras que el ejercicio por parte de quien no es titular del derecho del que son manifestaciones, produce en ciertas condiciones la adquisicin de un Derecho
Subjetivo que presenta el contenido de aquellas facultades (servidumbre de pasaje, etc).- Para Frossini, las facultadesse distinguen del derecho subjetivo pues consisten en
el reconocimiento jurdico de la voluntad del sujeto, all donde la titularidad del Derecho no exige algn ejercicio de la voluntad.-

27
Para Messineo, la facultad es la manifestacin del derecho subjetivo en sus mltiples posibilidades; o sea, que no es autnoma respecto del derecho
subjetivo; el titular de una facultad, puede abstenerse de ejercerla, sin perjudicar la existencia del derecho.-

28
V. Francesco Carnelutti: Teora General del Derecho, ps. 212 y 219.

29
El mismo Carnelutti, acl ara que la facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio inters.- La facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de
no tener respecto de otro, ni sujecin, ni supremaca.- La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena.- Mientras que la facultad
no sale de la esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- V. Francesco Carnelutti: Teora General del Derecho, ps. 212 y 219.

Biasco - 13-

A) Activas o de poder 1) Derechos
(Ventajas) 2) Libertades
3) Intereses legtimos

Posiciones B) Pasivas o de deber 1) Sujeciones
Jurdicas (Desventajas) 2) Deberes- Obligaciones
Subjetivas 3) Cargas

C) Mixtas o de poder-deber 1) Potestades: poder-deber
(Ventaja y desventaja)
30
2) Derecho-deber
3) Derecho-obligacin

18.- LOS STATUS JURIDICOS

El status es la condicin jurdica particular, complej a y necesaria de un sujeto, en cuanto
integrante de una colectividad general (cuerpo electoral) o de una categora menor (padre, hijo,
divorciado, ciudadanos, etc.), caracterizada por una particular esfera de capacidad, y por integrarse
con una compleja variedad de posiciones jurdicas abstractas, activas, pasivas o neutras, que le
generan relaciones jurdicas ajenas a su voluntad.-
31

Es complej a la condicin de quien se encuentra sometido a una pluralidad de posiciones
jurdicas activas y pasivas, de ventaja o de desventaja, agregadas y simultneas, como es el caso de
los status.-

Los status se componen de posiciones jurdicas activas y pasivas concentradas en un sujeto, de
manera estable; es la inherencia en un sujeto, de varias posiciones activas y pasivas, coligadas a l a
posicin que ese sujeto ocupa en la sociedad o colectividad en la que opera.-

Sin embargo, para algunos autores, los status jurdicos no constituyen en s mismo, posiciones
jurdicas, sino que slo las implican, como presupuestos de una esfera de capacidad (Santoro
Passarelli)
32
.-

Seala Messineo que en relacin al titular, el status concepto comn al derecho pblico y
privado se caracteriza por ser:

a) personalsimo;

b) inseparable del titular;

c) intransferible;

d) irrenunciable;

e) imprescriptible; y

30
Garca de Enterra y Fernndez, tambin las denominan situaciones jurdicas intermedias.-

31
Para Messineo, el status es una cualidad jurdica permanente, que se adquiere an con independencia de la voluntad, y de la que se derivan uno o ms
derechos subjetivos y deberes. -

32
Otros autores, como Garca de Enterra y Fernndez, incluyen a los status entre las situaciones jurdicas complejas.- V. Curso de Derecho Administrativo,
t.II, p. 30.-

Biasco - 14-
f) absoluto y eficaz frente a todos.-

Captulo V.- LAS SITUACIONES JURIDICAS

19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaciones jurdicas

A) Concepto de situacin jurdica

Las situaciones jurdicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto, atinentes a
circunstancias (condiciones, acontecimientos, eventos) jurdicamente relevantes, que se desarrollan en
alguna relacin jurdica particular y concreta, con otro sujeto o con un bien.-
33

B) Las situaciones jurdicas subjetivas se caracterizan por ser:

a) Temporales o intermitentes.-

b) Concretas y especficas, pues se encuentran ligadas a eventos concretos.-
34

c) Dinmicas y cambiantes.-

d) Relacionales, pues solo s e manifiestan en relaciones jurdicas concretas.-

C) Diferencias con las posiciones jurdicas
Las situaciones jurdicas no deben confundirse o asimilarse a las posiciones jurdicas; pues a
diferencia de las posiciones, las situaciones j urdicas tienen carcter temporal e intermitente; y
contrariamente a las posiciones que se presentan como condiciones bsicas y genricas, como fuentes
de situaciones jurdicas, las situaciones j urdicas se caracterizan por su concrecin y especificidad,
en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.-

O sea que, mientras que la posicin es un concepto abstracto, esttico y terico; la situacin
es un concepto concreto, dinmico, prctico y operativo
35
.-

D) Las situaciones jurdicas y el uso de los poderes

Seala Benvenuti que los sujetos se encuentran relacionados con los poderes; y como
resultado, se pueden encontrar en variadas situaciones activas y pasivas.-

Cuando un sujeto tiene la posibilidad de usar de un poder para satisfacer un inters propio o
para determinar un comportamiento propio, se encuentra en relacin a ese poder y respecto a los otros
sujetos, en una situacin de supremaca; puede usar el poder en su propio inters, mientras que los
otros sujetos no pueden ser ms que destinatarios del poder: razn por la cual, se encuentran en una
situacin de suj ecin.-

33
Parte de la doctrina (Messineo) discrepa con el concepto sealado, sosteniendo que, en cuanto a las relaciones jur dicas, stas slo se dan entre sujetos; y
no entre sujetos y bienes.-
34
Ejemplos de posiciones y situaciones jurdicas: AA tiene la posicin de ciudadano, pero respecto del prstamo de una suma de dinero a DD, es titular de una
situacin de derecho subjetivo de crdito; o un Gobierno Departamental, que tiene la posicin de Ente pblico, si toma en arrendamiento una finca, se encuentra en la
situacin jurdica de arrendatario.-

35
V. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.-

Biasco - 15-

En el mbito del Derecho pblico, la Administracin generalmente se encuentra en relacin a
los poderes, en situacin de supremaca, mientras que los ciudadanos estn, a menudo, en situacin
de suj ecin.-

Esa sujecin implica una condicin desfavorable, pero el acto puede ser favorable para el
ciudadano, como mero destinatario del mandato jurdico y no puede ms que someterse a dicho
mandato.-

Cuando el derecho objetivo otorga el poder de cumplir un acto jurdico, estamos en una
hiptesis en que, por efecto de la propia posicin jurdica de derecho subjetivo, el sujeto se encuentra
en una situacin de supremaca respecto al sujeto que, encontrndose en posicin de obligacin, ocupa
una situacin de sujecin.-

Estas situaciones radicadas en relaciones relativas pblicas o privadas , se denominan de
supremaca o de suj ecin especial y se contraponen a las otras que se denominan de supremaca o
de suj ecin general.-

Quien se encuentra en una situacin de supremaca a veces es libre de usar o no del poder;
pero otras veces no puede abstenerse de usarlo: lo que depende de las caractersticas mismas del
poder. -

Cuando la norma no precisa las condiciones para el ejercicio del poder, pero se remite de
cualquier manera al sujeto, se habla de poder libre o simplemente poder; pero si la norma precisa de
forma vinculante cundo debe ejercerse el poder que ella misma contiene, se habla de poder
vinculado o simplemente deber.-

La referida situacin de sujecin, se acompaa de la expectativa de que el poder o el deber
sea ejercido en forma legtima y oportuna; pero no siempre el ordenamiento positivo da relieve a una
expectativa, pues la mayora de las veces, la misma queda en un inters simple, desprovisto de tutela
inmediata especialmente en el Derecho privado donde generalmente no existen institutos de control
sobre el uso de los poderes y mediata.-

Mientras la supremaca es una situacin activa, la suj ecin es una situacin pasiva: entendidas
estas expresiones en el sentido de que mientras en el primer caso, el sujeto determina el uso de los
poderes; en el segundo los subyace.-

Pero esas calificaciones pueden atenuarse cuando: respecto de las primeras, frente a un poder
se encuentra un deber; y cuando, respecto de las segundas, junto a la sujecin el ordenamiento
jurdico tutela directamente las situaciones jurdicas de expectativa del sujeto.-

E) Fuentes de la situaciones jurdicas

Son los actos y hechos jurdicos que originan el nacimiento, la modificacin o la extincin de las
situaciones subjetivas.-

a) Hechos j urdicos son los acontecimientos de cuya verificacin, se derivan consecuencias
jurdicas; y pueden originarse en causas naturales (transcurso del tiempo: prescripcin adquisitiva o
extintiva; los terremotos, las inundaciones, etc.) o por causas humanas.-

Los hechos originados en causas humanas se clasifican en meros hechos (cuando resulta
indiferente si existe o no voluntad; como ocurre en el pago indebido, en la asuncin de funciones de

Biasco - 16-
hecho, etc.); y los actos j urdicos, que adems de ser producidos por la accin humana, son actos
voluntarios.-

b) Los actos j urdicos, se subdividen en meros actos (cuando slo se requiere la voluntad del
acto, y producen efectos ex lege; como ocurre con las intimaciones), y negocios j urdicos (cuando es
necesaria la voluntad acerca de los efectos del acto; autorizaciones, concesiones, etc.).-

20.- Nacimiento, modificacin y extincin de las situaciones jurdicas

Los actos y hechos jurdicos constitutivos de las situaciones jurdicas cumplen un ciclo que
comprende el naci miento, la modificacin y la extincin de las mismas.-

A) Nacimiento de las situaciones j urdicas

El nacimiento de situaciones jurdicas puede surgir con la concepcin o el nacimiento (derecho
al nombre, a la imagen, etc.); con la adquisicin de un status (hijo, ciudadano, funcionario, etc.); por
virtud de la ley; o por la verificacin de hechos o actos jurdicos.-

B) Modificacin de las situaciones j urdicas

Las modificaciones de la situaciones jurdicas pueden referirse al sujeto (transferencia de
bienes); al objeto; o al contenido de la mismas (promociones, cambios de actividades, etc.).-

C) Extincin de las situaciones j urdicas

La extincin de las situaciones jurdicas ocurre por razones opuestas a las de su creacin (p.e.:
la muerte); por causa de la ley; por un hecho (transcurso del tiempo); o por un acto jurdico (renuncia
aceptada, remocin).-

En ciertos casos, las situaciones jurdicas, por hechos extraos y sucesivos, se pueden encontrar
en la momentnea imposibilidad de producir efectos (suspendida; es decir que continua existiendo,
pero sin producir efectos (suspensin preventiva del funcionario).-

21.- LA RELACION JURIDICA
A principios del siglo XX, enseaba Vanni que, cuando la norma jurdica reconoce obligaciones a
unos y atribuye pretensiones a otros, es evidente que coloca en relacin al sujeto del deber, con el
sujeto de la pretensin; y en consecuencia, instituye una relacin jurdica.-
36

No obstante, antes de ser tal, la relacin jurdica es una relacin de vida social (leben
suerhaltniss), o sea, una relacin que surge en el seno de la comunidad, ocasionada por las variadas
necesidades de la vida.-
Esa relacin de vida, se transforma en relacin jurdica, en el momento en que una norma
jurdica lo dispone y lo garantiza.-
El complejo ordenamiento de las relaciones jurdicas constituye el ordenamiento jurdico.-

36
V. Idilio Vanni: "Lezioni di Filosofia del Diritto, p. 55 a 142; y Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.- Para Zanobini, las relaciones son situaciones
jurdicas concretas, valores jurdicos en accin; la relacin jurdica se define como una relacin entre elementos del ordenamiento (dos o mas sujetos: como las relaciones
familiares y crediticias; un sujeto y una cosa: como el derecho de propiedad y los derechos reales; dos o ms cosas entre s: como las servidumbres prediales), regulada por
el Derecho y con el fin de garantizar la satisfaccin de intereses determinados, individuales o sociales.- Constituyen elementos de las relaciones jurdicas: los sujetos
(activo: titular del inters protegido; y pasivo: titular de deberes); el objeto (o sea, el inters que se garantiza: econmico o moral), y el contenido (o conjunto de
facultades garantizadas a los sujetos activo y pasivo).- V. Curso de Derecho Administrativo, t. I., p. 229.-

Biasco - 17-
En base al ordenamiento jurdico, los componentes de una colectividad se encuentran coligados
unos a otros, a travs de pretensiones y obligaciones.-
Existen casos en que la relacin jurdica es doble; entre las partes, existen obligaciones y
pretensiones recprocas; y una mutua dependencia entre los asociados.-
Por todo lo cual, seala Vanni, la relacin jurdica es una relacin entre personas, a raz de la
cual una puede pretender alguna cosa, a que la otra est obligada; relacin que:
concierne a un objeto determinado,

nace de un hecho particular, y

est regulada y garantida por una norma jurdica.-
37

La relacin jurdica supone una relacin intersubjetiva entre dos o ms sujetos: uno o ms
sujetos activos y el otro u otros sujetos pasivos.-

Por el hecho de ser jurdica, la relacin queda diferenciada, respecto de otras relaciones
humanas, que no son jurdicas .-

La relacin jurdica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, o bien entre
sujetos y con relacin a un bien; a esto corresponde una distincin fundamental de las relaciones
jurdicas, las cuales, por tanto, se denominan personales o reales.

Los sujetos de la relacin pueden no estar determinados, siempre que sean determinables por
el hecho de que el sujeto se encuentre en la situacin que da lugar a determinada relacin jurdica.-
38

Captulo VI.- LOS PODERES JURIDICOS
39

22.- Concepto de poder

37
V. Icilio Vanni: "Lezioni di Filosofia dell Diritto, ps. 117 y ss.; y Riccardo Guatini: Dovere giuridico, en EGT.- Para otros autores, la relacin jurdica es una
relacin derecho-deber .- "Entonces, qu significa tener un derecho?.- Significa, como veremos ms adelante, tener el poder de cumplir una determinada accin.- Pero,
de dnde deriva este poder?. - No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los dems, el deber
jurdico de no impedir mi accin.- Y qu significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer
o en un no-hacer.- Pero, de dnde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo
de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relacin jurdica, como relacin de derecho-deber,
presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar
una sola, comoquiera que la atribucin de un derecho a un sujeto implica siempre la atribucin de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema
sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relacin jurdica se distingue de
cualquier otro tipo de relacin por estar regulada por una norma jurdica. - La relacin jurdica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo
como los sujetos se comportan mutuamente.- Lo anterior se puede expresar tambin de esta manera: lo que caracteriza la relacin jurdica no es el contenido, sino la
forma; y esto significa que no se puede determinar si una relacin es jurdica basndose en los intereses que estn en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por
una norma jurdica" .- V. Norberto Bobbio: Teora General del Derecho, ps. 163-164.-

38

Seala Messineo que La nocin de relacin jurdica no es unvoca, ni uniforme, segn los diversos autores.- A veces se emplea la expresin "relacin
jurdica", para indicar un conjunto de efectos, en anttesis a los singulares derechos subjetivos (o deberes) que a ella se vinculan.- Segn otros, en cambio, la expresin
"relacin jurdica" debera reservarse para designar una cosa ms restringida, a saber, una relacin de la cual deriva el deber de observar un determinado
comportamiento.- Pero, ms a menudo, los escritores colocan el proprium de la relacin jurdica en la correlacin necesaria que la misma establece entre dos trminos, de
los cuales el uno es el derecho subjetivo (de este derecho, es titular uno de los sujetos), el otro es el correspondiente deber (que incumbe sobre el otro o sobre los otros
sujetos de la relacin) y que son, por lo tanto, homlogos.- Se hace as de la relacin jurdica la resultante del derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad
lgica entre relacin jurdica, de una parte, y derecho y deber, de la otra, hasta el punto de considerarlos surgidos en el mismo momento.- V. Manual de Derecho Civil y
Comercial.-

39
Los desarrollos bsicos del tema, parten de los estudios realizados hace aos por Santi Romano, en sus obras: Fragmentos de un Diccionario Jurdico, Buenos
Aires, 1964; Principi di Diritto Costituzionale; y Corso di Diritto amministrativo, Padova, 1937.-

Biasco - 18-
El poder constituye una particular posicin jurdica subjetiva activa, que se concreta en una
energa apta para producir modificaciones unilaterales en la esfera jurdica de otro sujeto, con o sin su
consentimiento; como ocurre con las autorizaciones, las revocaciones o las anulaciones).-
40

En sentido amplio y tanto en el Derecho pblico, como en el Derecho privado todo poder de
accin o de obrar (potestas o facultas agendi), es atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurdico,
en orden a los bienes e intereses protegidos.-
41

Como seala Miele, el poder es la posicin de un sujeto investido de fuerza, que lo pone en
grado de producir, mediante un acto voluntario y lcito, una determinada modificacin jurdica.
42

Los poderes implican la posibilidad del titular de modificar unilateralmente posiciones
j urdicas de otro suj eto, sin que sea necesaria una colaboracin (aunque fuere abstencin) de este
ltimo; por ejemplo: el derecho de usar el recurso divisorio; o el de resolver el contrato por
incumplimiento).-

El poder representa la situacin j urdica bsica del sujeto (Romano); y consiste en una
posicin intermedia entre la capacidad jurdica (como potencialidad) y la actividad jurdica relevante
(como acto); y mientras que la capacidad es un concepto esttico, el poder es un concepto dinmico
que se mueve, realiza y se explica en base a un fin determinado.-
43

Poder y facultad son exteriorizaciones de posiciones jurdicas anteriores o presupuestos
(Sandulli); constituyen medios tendentes a la exteriorizacin de las diversas posiciones jurdicas
activas.-

23.- Divisin de los poderes jurdicos

Mientras que la capacidad es el aspecto genrico de todo sujeto de derecho; el poder jurdico,
constituye un derivado de la capacidad.-

El poder es el ejercicio de una capacidad, en cuanto implica un mayor o menor seoro de la
voluntad; est cerca de la capacidad; pero es ms restringido que ella.-

Por otra parte, del poder se derivan dos posiciones j urdicas diferentes: las potestades y
los derechos:

a) La potestad: es el poder de desarrollo de la capacidad jurdica, en una de sus direcciones o
aspectos genricos; en la potestad, el poder se da fuera de toda relacin jurdica.-

b) En el derecho subj etivo: el poder se desarrolla en una particular y concreta relacin
jurdica.-

24.- LAS POTESTADES JURIDICAS

40
Se ha sealado que en la lengua latina "posse", vocablo del que deriva en italiano "potere", significa tener fuerza, vigor.

41

Originariamente el poder se identificaba con el derecho subjetivo: se hablaba del derecho subjetivo como poder de la voluntad (Savigny, Windscheid). -
Posteriormente Zitelmann construye la categora de los derechos potestativos, entendidos como poderes que producen efectos jurdicos, prescindiendo del comportamiento
de los otros sujetos, quienes deben sufrir de manera absoluta, eventuales incidencias en la propia esfera jurdica.- Pero el ejercicio de los poderes no siempre comporta
incidencias desfavorables a los sujetos pasivos; a veces, determinan, con intervencin de la voluntad del destinatario, situaciones de ventaja.-

42
V. Santi Romano. Principii, p. 58.-

43
Otros autores ( Guarino y Cassarino), conciben el poder como dato existencial, procedente del reconoci miento por parte del ordenamiento jurdico y de la
capacidad jurdica; coincidiendo con la libertad de hecho.-

Biasco - 19-
El amplio gnero de los poderes, comprende dos especies principales:

a) El poder en sentido amplio: posicin que se da cuando falta en el titular la autoridad, la
superioridad o la supremaca; y

b) la potestad: que es la posicin jurdica que se da cuando al simple poder, se le agregan la
autoridad, la superioridad o la supremaca.-

Las potestades constituyen la ms directa manifestacin de la capacidad de obrar; y mientras
sta constituye una aptitud genrica para realizar actos de voluntad; aqulla es la aptitud especfica
para realizar actos particulares dirigidos a ciertos efectos.-
44

La potestad se define como la manifestacin de la personalidad, consistente en un poder
efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento jurdico, previo e independiente de toda relacin
jurdica concreta, susceptible de utilizarse frente a crculos genricos de personas, ubicadas, respecto
del titular, en situacin de sujecin; por lo que la suj ecin es la eventualidad de soportar
consecuencias desventajosas o no, del ejercicio de la potestad (Garca de Enterra y Fernndez).-

La posicin correlativa a la potestad, es la sujecin.-

Segn Carnelutti, la potestad es un poder de mando, destinado a la tutela de un inters ajeno.-

En la potestad, el titular del poder aparece investido por el ordenamiento jurdico de una
autoridad especial, tanto de Derecho pblico, como de Derecho privado; pero mientras que la potestad
de Derecho pblico, siempre se ejerce en inters de terceros (funcin pblica); la potestad de Derecho
privado (patria potestad), en general se ejerce en inters propio (padres), y excepcionalmente tambin
en inters de terceros (hijos).-

Cuando falta la autoridad, la superioridad o la supremaca, nos encontramos ante el ejercici o
de un mero poder o poder en sentido amplio.-

La potestad es la situacin subjetiva activa de poder-deber que atribuye al titular, poderes
para realizar o tutelar intereses ajenos (razn por la cual suele denominarse munus)
45
; y no admite la
eleccin en el s; sino en el cul y en el cmo.-

25.- Caracteres instrumentales de la potestad

En el ordenamiento jurdico actual, la potestad posee carcter instrumental; es decir que:

a) es un poder genrico, destinado a la realizacin de un fin;

b) no se encuentra referido a un sujeto en particular;

c) slo se actualiza a travs de su concreto ejercicio;

44
V. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I, p. 227

45
La tradicin privatista (Barber o, Santoro, Passarelli) defina las potestades, como poderes funcionales, situaciones jurdicas activas, relacionadas y
tituladas en cuanto a travs de ellas se persigue un fin que no es del suj eto, sino extrao al mismo (p.e. patria potestad en inters del menor).- En cuanto a la
organizacin, las potestades daran lugar a la creacin de rganos (uffici) o institutos (curatela, tutela, custodia, etc.) en los cuales vendran a hipostasiarse, adquiriendo
relevancia jurdica autnoma (M. S. Giannini) una serie de actividades desarrollados por un sujeto.- Se trata de actividades mediante las cuales las autoridades o los
particulares quedan habilitados para producir efectos jurdicos, independientemente del concurso de la voluntad de otras personas; que, sin embargo, quedan constreidas
a soportar los efectos de esa actividad.-

Biasco - 20-
d) se atribuye a un sujeto, para la realizacin de un inters ajeno, de un inters general y
objetivo o de un inters , no perteneciente al titular de la potestad misma;

e) su titularidad puede ser de Derecho pblico o de Derecho privado
46
.-

Se trata de un acto condicionado por la necesidad de la realizacin y del mejor modo de
actuacin del inters de que el sujeto es titular, o tiene en atribucin o en competencia.-

26.- El ejercicio de la potestad est vinculada a un fin

La accin del titular de la potestad est vinculada a la obtencin de un fin, el mismo que
determin la investidura en el cargo.-

El soporte del cargo, deber actuar de manera de cumplir con el fin por el cual se le confiri la
potestad; siendo inherente a la potestad, la exigencia de que quien tenga la titularidad, administre
rectamente el inters que est en la base de la competencia atribuida por la norma de derecho
positivo.-

El titular de la potestad debe rendir cuentas de su ejercicio, del uso que haya hecho, y con
relacin al fin por el cual le ha sido conferida.-

27.- El deber es un elemento inherente a la potestad

El deber es inherente a la potestad, constituyendo el elemento dinmico que liga el inters
ajeno a cargo de varios intereses pblicos, como la salud, la vivienda, etc. a la actividad de los
sujetos de la Administracin pblica, encargados de realizar esos intereses.-

En la potestad, el poder concurre con el deber, constituyendo una posicin jurdica mixta de
poder-deber; por lo que, en esos casos estamos en presencia de una atribucin de ejercicio necesario.-

No obstante lo cual, las potestades integran el grupo de las denominadas posiciones jurdicas
activas, constituyendo la resultante de un vnculo instituido, entre un sujeto y una hiptesis abstracta
de comportamiento.-

28.- Diversas fases de la potestad

A) Fase esttica

Consideradas en su fase esttica o potencial, las potestades se caracterizan por ser abstractas
y generales; en cuanto no dan lugar a posiciones o vnculos concretos entre sujetos o bienes
determinados.-

Ej emplos:

a) El derecho subjetivo del Estado de recaudar un determinado impuesto y la obligacin del
ciudadano NN de pagarla, no nace de la potestad tributaria en cuanto tal, sino del acto en que se
concreta el ejercicio de la potestad misma.-

b) El derecho subjetivo de obtener un bien de una sucesin testamentaria, no surge de la
abstracta potestad del ciudadano de testar, sino del testamento concreto, en el cual NN dispone que, a
su muerte, el bien "x", pase en propiedad a MM.-

46
As, la potestad de accin jurisdiccional, no se encuentra condicionada a la titularidad de un derecho subjetivo; porque la titularidad del derecho es la
condicin de una sentencia estimatoria, pero no de la accin misma.-

Biasco - 21-

B) Fase dinmica

El efecto predeterminado por la norma, se realiza en la fase dinmica (actualizacin), con el
ejercicio de la potestad por medio del cual el sujeto manifiesta la voluntad de valerse del poder
mismo, produciendo alguna modificacin jurdica.-

A su ejercicio se vincula el nacimiento de otras posiciones jurdicas entre el titular de la
potestad y los sujetos destinatarios ; as, del ejercicio de la potestad de expropiacin, nace el derecho
del expropiado a la indemnizacin.-

29.- Caracteres de las potestades

Garca de Enterra - Fernndez
47
siguiendo a Santi Romano, afirman que las potestades
jurdicas se caracterizan porque:

No se generan en relacin jurdica alguna.-

Proceden directamente del ordenamiento jurdico (no son negociales).-

No recaen sobre objetos espec ficos o determinados.-

Poseen carcter genrico.-

Se refieren a un mbito de actuacin definido en grandes lneas o direcciones genricas.-

Consisten en la posibilidad abs tracta de producir efectos jurdicos.-

De esos efectos jurdicos pueden emerger rela ciones jurdicas particulares.-

No les corresponde ningn deber ajeno, sino una sujecin de un grupo indeterminado de
sujetos (ventajosa o no, o indiferente).-

Son inalienables, intrasmisibles48 e irrenunciables49, porque son indisponibles.-

Pueden ejercerse, pero no pueden transferirse (salvo autorizacin de delegar).-

Son imprescriptibles
50
, aunque pueden someterse a caducidad.-

Son inagotables; pues su ejercicio no las consume, sino que las reafirma.-

47
V. Eduardo Garca de Enterra -Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 431 y ss.-

48
Las potestades son indisponibles, pues el poder no puede ser objeto de disposicin por parte de su titular; ste no podra modificarlo, enajenarlo ni
renunciarlo.- En los vnculos en los que se verifican transferencias del ejercicio de funciones como la representacin, la delegacin, o la concesin el sujeto no transfiere
el poder no pierde la titularidad, sino slo su ejercicio; aunque se admite que mediante acuerdos, el titular de la potestad, pueda comprometerse a no ejecutarlo o a
ejercitarlo de cierto modo.-

49
El titular de una potestad podr renunciar al ejercicio, pero no a la titularidad.- El ciudadano puede renunciar a un recurso interpuesto, pero no al poder de
accin del cual es titular y que contina subsistiendo en su plena integridad; el Estado puede renunciar en algunas circunstancias y hacia sujetos determinados (p.e.
terremoto) a la recaudacin de determinados impuestos, pero no por ello renuncia a la potestad tributaria que contina subsistiendo integralmente en la cabeza de su
titular.-

50
La prescriptibilidad puede concernir a hiptesis concretas surgidas a consecuencia del ejercicio del poder; pero no al poder mismo, el que subsiste y podr
continuar ejercitndolos en otras hiptesis.- Ejemplo: la prescripcin del pago de un impuesto, no afecta a la potestad tributaria en cuanto tal.- Pero el no ejercicio de una
potestad, no supone su prdida.-

Biasco - 22-
Son irremisibles; pues la modificacin o prdida de una potestad, no son nunca efecto
directo de un acto de disposicin, sino efectos reflejos de otros actos.-

Son unitarias, en el sentido de que no se desagregan en los numerosos poderes que pueden
ejercerse; sino que permanece intacta.-
51

Exteriorizan mediante actos de voluntad.-

52

Existe un nmero clausus de potestades; pero no existe un nmero clausus de derechos.-

La adquisicin de una potestad, solo puede hacerse a ttulo originario, no derivado.-

30.- Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo

Potestad y derecho subjetivo integran el gnero comn de los denominados poderes, atribuidos
por el ordenamiento jurdico, en relacin a bienes e intereses protegidos por el mismo.-

Y tanto la potestad como el derecho subjetivo, constituyen manifestaciones y desarrollos
ulteriores de la capaci dad; por ello es posible encontrar semejanzas y diferencias entre ambas figuras.-

A) Semejanzas

a) Ambos implican un seoro o poder de querer, que tiene por objeto el cumplimiento o la
omisin de un acto, voluntario o no; por ejemplo: conocimientos, juicios, instancias).-

b) Potestad y derecho subjetivo son poderes de obrar en sentido jurdico; posedos an por
quienes deben expresarse por medio de representantes.-

c) Ambos son establecidos por el ordenamiento jurdico.-

d) Ambos presuponen intereses, cuya satisfaccin persiguen.-

No obstante lo cual, en el Derecho pblico existen muchos intereses tutelados por el
ordenamiento jurdico, sin conferir a otros sujetos, potestad alguna.-

A veces un sujeto posee poderes respecto de intereses ajenos; o son intereses objetivos.-

Otras veces, el estar dotado de potestades o derechos es, de por s, un bien y un inters
protegidos por el ordenamiento jurdico.-

B) Diferencias

Sin embargo, mientras que la potestad:

a) Se desenvuelve de manera genrica .-

b) No posee objetos determinados.-

51
As, el poder disciplinario no se fracciona en los innumerables procedimientos disciplinarios adoptados en relacin con los funcionarios, sino que permanece
siempre idntico.- Por otra parte, el poder, abstractamente considerado, es diferente de los caracteres que, siendo propios de l, no se trasladan a la hiptesis concreta
resultante de su ejercicio.-

52
Para que exista una potestad es necesaria una voluntad potencial (aunque no sea concreta).-

Biasco - 23-
c) No se manifiesta en pretensiones hacia otros sujetos.-

d) No es correlativo de obligacin.-

El derecho subj etivo se desarrolla:

a) En una concreta y particular relacin jurdica.-

b) Respecto de cosas y personas determinadas.-

c) Respecto de obligaciones correlativas.-

Por otra parte, existen potestades con las cuales se manifiesta la voluntad de un sujeto,
produciendo efectos jurdicos; sin que otros sujetos tengan una obligacin correlativa.-

Finalmente, mientras que la falta de uso de un derecho, no releva al sujeto de la obligacin
correlativa; el no ejercicio de un poder, no se correlaciona con ningn sujeto pasivo.-

31.- Ventajas o desventajas del ejercicio de un poder

El ejercicio de un poder puede importar ventajas o desventajas; con libertad de aceptarlas o
no; razn por la cual en esas hiptesis no puede hablarse de obligacin; o sea que existen poderes
cuyos sujetos activos no tienen frente a s, sujetos pasivos; como por ejemplo:

a) Antes de que sean ej ercidos, los poderes normativos del Estado, no refieren a los actos con
que aquellos se manifiestan.-

b) Los actos con que se manifiesta un poder, dirigidos a una persona, pueden no
considerarlos sujetos pasivos del mismo, porque les son favorables o porque posee liber tad de impedir
su ejercicio; por ejemplo: no son sujetos pasivos, quienes se benefician de gracias, indultos, amnistas,
etc., a pesar de que no pueden rechazar tales beneficios.-

La obligacin vincula a la voluntad, pero no la suprime; y hasta presupone que ella intervenga.-

c) En cuanto a l os Derechos Subj etivos:

Pertenecen al gnero poderes.-

Aunque se despliegan dentro de una relacin jurdica, que es: actual, concreta y
determinada (objetiva y subjetivamente).-

d) Finalmente, la potestad:

Es general, respecto de las personas o las cosas sobre las que se manifiesta.-

Contina, nica e inagotablemente idntica e indivisible.-

32.- Naturaleza de la potestad

La naturaleza de toda potestad puede determinarse:

a) Considerndola en s y por s misma.-

Biasco - 24-
b) Considerndola en su unidad.-

c) Respeto de la eficacia de que es susceptible; y no respecto de las infinitas modalidades de su
ejercicio.-

La potestad existe plena e ntegra, an en la eventualidad de no ejecutarse.-

La potestad se desarrolla, no en una particular y concreta relacin jurdica, sino en una
direccin ms o menos general, variando en los casos singulares.-

Su ejercicio, no se resuelve en tantos poderes diferentes cuantos son los casos en que se
manifiesta, o se hace valer. -

Muchos efectos del ejercicio de una potestad, no generan obligaciones: como por ejemplo el
uso negativo u omisivo, que tambin constituye un ejercicio de la potestad; as, el ejercicio de la
potestad legislativa, supone el poder de sancionar o no sancionar leyes.-

Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las
incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.-

No obstante, las potestades no implican siempre incidencias desfavorables en los sujetos
pasivos; pues a veces, con la intervencin de la voluntad del destinatario, determinan posiciones de
ventaja.-

As junto a la potestad de expropiacin, se encuentra el poder de la Administracin de
conceder el uso de bienes pblicos a particulares, de erogar subvenciones, de autorizar la apertura de
servicios pblicos, etc..-

33.- Potestad y sujecin

En general, la sujecin es la situacin jurdica correlativa de la potestad, constituyendo el lado
pasivo de toda relacin jurdica.-
53

Pero la sujecin no es necesariamente correlativa de la potestad, ya que puede faltar, o puede
ser un simple presupuesto de la misma; slo supone la eventualidad de soportar los efectos de una
potestad ajena, sobre el propio mbito jurdico; pero una vez ejercida la potestad, surgirn otras
figuras subjetivas como: derechos, deberes, obligaciones, etc.; por eso se dice que la sujecin es una
situacin puente, entre la potestad y los derechos y deberes.-

Si bien existen potestades que slo pueden manifestarse con relacin a personas que se
encuentran en estado de sujecin (como ocurre en el caso de los funcionarios pblicos subordinados);
existen otras potestades especialmente en el Derecho privado que se ejercen respecto de personas
que estn en posicin de igualdad frente a su titular (como ocurre en la patria potestad).-

53
V. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 100, nota 296

Por otra parte, algunas potestades slo pueden ejercerse con relacin a sujetos que estn en
posicin de superioridad, como las que poseen los particulares frente al Estado.-

34.- Del ejercicio de una potestad pueden nacer o no, relaciones jurdicas

Las potestades se desarrollan tanto en relaciones jurdicas pblicas, como privadas (patria
potestad).-

Biasco - 25-

a) Cuando el ejercicio de una potestad consista en el otorgamiento de capacidades, otros
poderes, posiciones, cualidades, etc., no surgen relaciones jurdicas.-

b) Pero la potestad puede ser un antecedente o un presupuesto de relaciones jurdicas; as, el
derecho de propiedad, no es el poder de llegar a ser propietario.-

c) En ciertas relaciones jurdicas, el titular de la potestad permanece extrao a las mismas,
pues aqulla se desenvuelve entre otros sujetos (por ejemplo: el ejercicio del Poder Legislativo).-

d) A veces, en la relacin que l mismo instituye, el sujeto activo de un poder, no es sujeto
activo de un derecho, sino sujeto pasivo de una obligacin (por ejemplo: cuando se disponen bienes
propios).-

Quien se beneficia del ejercicio de una potestad de otro, no puede denominarse sujeto pasivo.-

e) En el Derecho Pblico, cuando se atribuyen derechos, el beneficiario de los mismos (frente
al que se ha ejercitado el poder en su beneficio) se presenta, no como sujeto de obligaciones, lmites o
restricciones, sino como sujeto de derechos y pretensiones.-

35.- Identidad e inagotabilidad de la potestad

Como consecuencia de su ejercicio la potestad se caracteriza por su identidad, y por su
inagotabilidad.-

A) Preexistencia y no agotamiento de la potestad

La potestad preexiste necesariamente a su ejercicio; y contina siendo el mismo, a travs -y a
pesar- de los distintos casos en que se manifiesta.-

Por ejemplo: la potestad de castigar que posee el Estado, no surge cada vez que se comete un
delito, sino que lo preexiste y lo subsiste.-

B) El ej ercicio de una potestad presupone su existencia y titularidad

No se puede ejercer una potestad que antes no exista, o no se posea.-

36.- Modalidades de las potestades

Las potestades se caracterizan porque:

a) No son elementos, momentos o aspectos de las relaciones.-

b) Slo en algunos cas os pueden constituir, modificar o extinguir relaciones.-

c) Quedan fuera de las relaciones, y constituyen uno de sus antecedentes.-

d) No se resuelven en pretensiones, ni en obligaciones.-

37.- Clasificacin de las potestades

Segn Garca de Enterra y Fernndez, las potestades pueden clasificarse en:

Biasco - 26-
A) Innovativas: cuando pueden crear, modificar o extinguir posiciones jurdicas subjetivas o
relaciones jurdicas, derechos, deberes, obligaciones, normas.-

B) Conservativas: conservan, tutelan, realizan posiciones jurdicas subjetivas (certificacin,
polica).-

C) De supremaca general: cuando sujetan a todas las personas.-

C) De supremaca especial: cuando son ejercidas sobre quienes se encuentran en una relacin
de subordinacin (p.e.: patria potestad).

E) Las que recaen sobre la esfera propia del titular como la potestad de organizacin y
las que someten a terceros; etc.-
54

38.- LA POTESTAD ADMINISTRATIVA

La potestad administrativa articula un poder de actuar frente a crculos genricos de sujetos
sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurdicos, que deben soportar:
gravmenes, obligaciones, deberes, cargas, vnculos, restricciones.-

Tcnicamente, no difieren de las potestades que el ordenamien to jurdico otorga a los
particulares.-

Las potestades enuncian facultades limitadas y condicionadas; y no absolutas o ilimitadas.-

Se trata de una potestad-funcin, ejercida en inters ajeno: facultad-deber o poder-
fiduciario.-

39.- Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo

La potestad aparece como un momento intermedio entre la capacidad y el derecho subjetivo:
sucede a la primera, y precede al segundo.-

Para llegar al derecho, se tiene que pasar de la capacidad, al poder.-

De la capacidad, se derivan sucesivamente el poder y el derecho subjetivo.-

Mientras el derecho se ejerce en inters propio; el poder se ejerce en inters ajeno
(Carnelutti, Lezioni, t. 1, p. 107).-

40.- LAS FUNCIONES JURIDICAS

Los poderes jurdicos pueden ser ejercidos en inters del titular, en inters ajeno o en inters
objetivo; denominadas poderes funcionales o funciones atribuciones.-

A veces el ejercicio de un poder, asume la modalidad de ejercicio de un poder discrecional, e
implica ciertos deberes vinculados a la observancia de esos poderes: son las denominadas funciones.-

54
V. Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez: Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 433-434.-

Biasco - 27-
En las funciones posicin mixta de poder-deber el poder, est unido al deber, porque no ser
otorga en inters del titular, sino en inters de otro, o en inters objetivo, de cuya efectiva
satisfaccin, depende la legitimidad de su ejercicio.-

La funcin es una actividad que se caracteriza, tanto en el Derecho pblico, como en el
Derecho privado, por tener como finalidad la satisfaccin de un inters ajeno o de un inters general;
es decir que a los poderes ejercidos en inters ajeno u objetivo, se les denomina funciones j urdicas;
dicho de otra manera: la funcin, es un poder, cuyo ejercicio es debido.-
55

Existe una funcin, cuando en un sujeto, se acumulan posiciones opuestas de poder y deber;
constituyendo una posicin jurdica mixta.-

Cuando se da la figura de la funcin inherente al ejercicio de un poder discrecional, el
poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo rgano, generndose la
conocida relacin de poder-deber.-

La funcin pblica es una actividad que se caracteriza por tener como finalidad la satisfaccin
de un inters ajeno, o de un inters general; mientras que en el ejercicio de una funcin privada,
como la patria potestad, el ejercicio del poder, se realiza tambin en inters propio.-

El ejercicio de una funcin supone la valoracin de ciertos intereses generales; y si esa
valoracin no se realiza, los actos respectivos estarn viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de
poder; mientras que si esa valoracin resulta ser inexacta o errnea, estaremos en presencia de vicios
de mrito.-

El ejercicio de una funcin supone la valoracin de ciertos intereses generales; y cuando esa
valoracin no se realiza o se realiza en forma irregular, los actos respectivos estarn viciados de
ilegitimidad por incurrir en exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoracin resulta ser
inexacta o errnea, estaremos en presencia de los llamados vicios de mrito.-

Las funciones tanto pblicas, como privadas son simultneamente:

a) Discrecionales: en tanto se desarrollan en cierto mbito de actuacin; y

b) vinculadas: en tanto se encuentran limitadas y deben ejercitarse s, cundo y cmo lo
exigen los intereses para los cuales fueron atribuidas.-

La libertad mxima admitida en el ejercicio de las funciones, no es el pleno arbitrio, sino el
prudente arbitrio: pues toda funcin supone un poder, cuyo ejercicio es ms o menos discrecional; y no
arbitrario.-

A las potestades ejercidas total o parcialmente en inters ajeno u objetivo, se les denomina
funciones u oficios; existen tanto en el Derecho pblico como en el Derecho privado (por ejemplo:
patria potestad, potestad marital, representacin, albaceas, etc.).-

Captulo VII.- POSICIONES JURIDICAS ACTIVA S

A) LOS DERECHOS SUBJETIVOS

55
V. Enzo Capaccioli: Manuale di Diritto amministrativo, t. I, p. 250.- Seala Zanobini que el ejercicio de las potestades pblicas por parte del Estado o de un
sujeto auxiliar, se identifica con las funciones propias de esos entes; v. Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 228.-

Biasco - 28-

Los derechos subjetivos son posiciones jurdicas de inters, activas o de ventaja, tuteladas por
el ordenamiento jurdico, en forma directa e inmediata, reconociendo una pretensin dirigida a
obtener que otros hagan u omitan hacer alguna cosa.-
56

El derecho subjetivo, presupone al Derecho objetivo, como fuerza y garanta de que el poder
respectivo pueda ejercerse; aunque no todo Derecho objetivo, contenga un derecho subjetivo.-

La posicin de derecho subj etivo es la aptitud de quien puede asumir un comportamiento
respecto de otro, o de todo otro sujeto; mientras que la posicin recproca, o sea la que es debida a
cierto comportamiento frente a otros, es una posicin de obligacin.-

En la base del derecho subjetivo existe un inters propio del titular; pero el derecho subjetivo
es la combinacin de tres elementos:

a) un poder atribuido o garantido por el ordenamiento jurdico, que supone la voluntad del
titular para obtener su proteccin;

b) con la finalidad de poder valerse del mismo; y

c) con el objeto de satisfacer un inters propio.-

Presupuesto esencial del derecho subjetivo es la existencia de un sujeto; ya que no existe
derecho sin sujeto, ni sujeto que no pueda ser titular de derechos.-
57

En nuestro ordenamiento positivo, los DDHH se consagran como derechos subj etivos en
sentido tcnico; y no como intereses legtimos contra el Estado.-

En consecuencia, el Estado aparece como una persona jurdica creada por la Nacin, que entra
en relaciones de obligacin con las personas fsicas y jurdicas.-

41.- Teoras sobre el derecho subjetivo
Histricamente se han elaborado diversas teoras sobre el derecho subjetivo; a continuacin
sistematizaremos algunas de las principales.-
a) Seoro de la voluntad (Windscheid)
Originalmente se sostuvo que el derecho subjetivo es una potestad de querer o un seoro de
la voluntad del titular, para obrar dentro de los lmites fijados por el Derecho objetivo; es la facultad
de querer conferida por el ordenamiento jurdico; Windscheid defina el derecho como la potestad o
seoro de la voluntad impartida por el ordenamiento jurdico.-

A esta teora se le objet, que el poder de la voluntad no subsiste en el caso de los sujetos
incapaces (menores de edad, o enfermos mentales) que sin embargo son titulares de derechos
subjetivos; ni para aquellos que tienen un derecho, an sin conocerlo; en particular no subiste para el
derecho de crdito, donde no se encuentra un seoro, ni en relacin a un bien, ni en relacin a la
persona del deudor. -

56
V. Giuseppe De Vergottini: Dritto costituzionale, p. 280 y ss.- Padova, 1997. -

57
Existen ciertos casos de derechos sin sujeto: a) caso de sujeto indeterminado, pero determinable; b) cuandl el sujeto an no existe, pero puede llegar a
existir; y c) cuando el sujeto exista, pero llega a faltar.-

Biasco - 29-

b) Inters j urdicamente protegido (Ihering)
Posteriormente el derecho subjetivo se defini como el inters j urdicamente prot egido.-
En efecto, intereses, conflicto de intereses, composicin de los conflictos mediante la
prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurdica.-
Sin embargo, tampoco la definicin de Ihering puede considerarse satisfactoria; pues ofrece
una nocin de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba figuras muy diversas, ya que en el
fondo de toda situacin jurdica de ventaja (el poder, el derecho potestativo, el inters legtimo o la
expectativa,) existe un inters tutelado por la norma, estando caracterizada cada una de stas por un
particular tipo de inters.-
A ello se agrega la objecin realizada a la teora precedente, de la falta, para los sujetos sin
capacidad, de una voluntad consciente para querer y determinar sus propios intereses.-
Mrito innegable de Ihering (que influenciar todas las sucesivas concepciones realistas del
derecho) es el de haber introducido en la fenomenologa jurdica el concepto de inters y sus
derivados.-

En efecto, intereses, conflicto de intereses, composicin de los conflictos mediante la
prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurdica.-

Esta teora tambin ofrece una nocin de derecho subj etivo demasiado amplia que engloba
figuras muy diversas, ya que en el fondo de cada situacin jurdica de ventaja (el poder, el derecho
potestativo, la expectativa, el inters legtimo) existe un inters tutelado por la norma, estando
caracterizada cada una de stas por un particular tipo de inters.-

c) Teora mixta de inters y voluntad (Jellinek, Bernatzik, Ranelletti)
Sucesivamente ha seguido la llamada teora conciliatoria, que rene los dos elementos del
inters y de la voluntad, configurando el derecho subjetivo como un poder concedido a una voluntad,
de actuar para la satisfaccin de un inters.-
58
Tambin para esta teora, constituyendo una yuxtaposicin de las dos primeras, valen los
desarrollos realizados respecto a cada una de ellas.-
d) Libertad de obrar (Barbero)
Orientaciones ms recientes se expresan en el sentido de encontrar una va de superacin de
las viejas posiciones, considerando que el derecho subjetivo sera gere licre, es decir la facultad de
identificarse, con la zona de lo lcito.-

58

Seala Ranelletti que el inters no pued e quedar separado de la voluntad; porque como exigencia que es de un bien, determina al sujeto a querer y
obtener el bien mismo; para su satisfaccin, es fin de la voluntad y de la actividad humana; y slo como causa y fin de la voluntad y de la actividad humana, entra en el
campo jurdico y es garantido por el derecho. - Si el derecho objetivo concede un derecho subjetivo para tutelar los intereses; el derecho subjetivo no puede estar
constituido por el inters, porque ste se encuentra slo en el fin del derecho subjetivo.- Entonces, el derecho subjetivo es el medio y no puede identificarse con el fin.- El
derecho puede garantir intereses individuales y colectivos, an de manera objetiva, es decir, sin reconocer a los sujetos a los que pertenecen, una potestad de querer
frente a otras personas, para la satisfaccin de los mismos.- Y en esos casos el inters deviene inters jurdico, pues est garantido por el derecho objetivo; pero sin dar
lugar a un derecho subjetivo.- El derecho subj etivo nace slo cuando al suj eto le es reconocida la potestad de querer sobre cosas, o sobre o respecto de otras
personas, para la satisfaccin de cierto inters.-

Biasco - 30-
Debe sealarse que no aparece claro, en base a qu elementos se puede hacer coincidir lo
lcito, con lo facultativo; y que adems , se encuentran varias facultades, que no pueden
individualizarse con otros tantos derechos subjetivos.-
e) Reflej o voluntario de la obligacin aj ena (Cassarino)
Otra direccin apuesta a indagar la facultad de la obligacin a la que se reconoce una absoluta
prioridad lgica; definiendo el derecho subjetivo como el reflejo voluntario de la obligacin de otro
denominada teora de la destinatariedad de la obligacin de otro.
La concepcin del derecho subjetivo como mero pendant de una obligacin, no parece
convincente, ya porque en rigor no quedan excluidos los derechos sobre las cosas, quedando
circunscrita a los derechos respecto las personas; y adems, por que se reduce el derecho subjetivo
exclusivamente a la pretensin, posicin anloga a la que define el derecho subjetivo como el "poder
individual de exigir un comportamiento conforme al ordenamiento jurdico" (Cesarini Sforza).-
f) Sntesis de fuerza y libertad
Segn las ms recientes orientaciones doctrinales el derecho subjetivo es siempre considerado
como una situacin jurdica subjetiva activa y de ventaja, que se concreta en una valoracin que el
ordenamiento jurdico hace de la conducta de un sujeto, realizando la forma jurdica ms intensa y
completa en que se expresa la proteccin que el mismo ordenamiento atribuye a un inters humano.-
42.- Conceptos sobre el derecho subjetivo

Se ha sostenido que el derecho subjetivo es la posicin jurdica subjetiva activa y de ventaja,
que el ordenamiento jurdico confiere a un sujeto, en cuanto le reconoce determinadas utilidades
respecto de un bien, garantida y protegida por el ordenamiento jurdico en forma plena e inmediata
(Alessi, Giannini).-
59

El derecho subjetivo sera la forma ms intensa y completa de proteccin de un inters, que
implica la atribucin al portador, del poder en el sentido de fuerza y no de mera posibilidad de
realizarlo, s y cundo lo desee.-

Para Sandulli estamos en presencia de un derecho subjetivo, cuando una norma de relacin
reconoce al titular de un inters, la posibilidad de adoptar cierto comportamiento; y se lo garantiza en
forma directa, frente a los otros sujetos, delimitando las respetivas esferas jurdicas.-
60

Para Benvenuti, la posicin jurdica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un
comportamiento propio, respecto de otro u otros sujetos; mientras que la posicin recproca, es la de
quien est, respecto de cierto comporta miento de otro u otros sujetos, en la posicin de obligado.-

Para Giannini y Alessi, el derecho subjetivo est constituido por una situacin de ventaja,
reconocida por el ordenamiento a un sujeto, que se encuentra en determinada situacin jurdica.-

En base a lo cual Nigro sostiene que el derecho subjetivo es la fundamental posicin de
ventaja, otorgada por el ordenamiento jurdico a un sujeto, respecto de un bien, y consistente en la

59
Para Ranelletti, el derecho subjetivo es el poder jurdico que el derecho objetivo concede a un sujeto, con lafinalidad de garantirle la satisfaccin de un
inters.-

60
La tutela directa de la posicin calificada como derecho, implica necesariamente la existencia de uno o ms obligados, para asegurar el goce de la posicin
de ventaja del titular; en tanto que cuando la obligacin es impuesta, no en uncin del goce de una posicin de ventaja individual, sino en tutela de un inters general, no
puede hablarse de derecho subjetivo.-

Biasco - 31-
atribucin al titular de una fuerza concretada en la disponibilidad de instrumentos como las
facultades y pretensiones, aptos para realizar plenamente el inters al bien.-
61

En cuyo concepto:

Bien es todo lo que posee utilidad y puede ser objeto de derechos; es todo lo que posee
utilidad.-

Util es todo lo idneo para satisfacer una necesidad.-

Inters es la valoracin subjetiva propia y exclusiva del titular de la idoneidad de un
bien, para satisfacer una necesidad.-
62

El inters es propio y exclusivo del titular del derecho subjetivo, cuando el ordenamiento le
reconozca el poder jurdico de obrar directa e inmediatamente, para obtener su satisfaccin.-

El reconocimiento de esa posicin, importa la imposicin a los coasociados , de una
correlativa obligacin o deber hacia la misma.-

El obj eto del derecho es el bien tutelado; aquello a lo que apunta el inters del sujeto;
mientras que el contenido del derecho es el complejo de facultades y comportamientos consentidos al
titular del derecho.-

43.- Elementos constitutivos y facultades tpicas del derecho subjetivo

A) La doctrina suele poner el acento en ciertos elementos constitutivos del derecho
subj etivo:

a) la existencia de un inters merecedor de tutela por el ordenamiento jurdico;

b) instrumentos jurdicos aptos para obtener la satisfaccin de ese inters preferente; e

c) idoneidad de la tutela para la completa satisfaccin del inters.-

B) En el derecho subj etivo se reconocen diversas facultades tpicas, como ser:

a) Facultad de goce: es la posibilidad de desarrollar la actividad que lo caracteriza: pensar,
reunirse, asociarse, etc.).-

b) Facultad de disposicin: en el caso de los derechos no personalsimos.-

c) Facultad de pretensin: mediante acciones civiles, penales.-

d) Facultad de eleccin: acerca del si, el cul, el cmo, etc., se ejerce el derecho.-
63

61
V. Mario Nigro; Giustizia amministrativa, p. 116.-

62

Seala Ranelletti que el ser humano busca conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades, materiales o espirituales: los bienes. - Sostiene
que el inters por un bien es el resultado de la evaluacin sobre la idoneidad del mismo para satisfacer sus necesida des, generando el deseo de conseguirlo.- El derecho
objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones sociales, reconoce y tutela, con ciertos lmites y bajo ciertas condiciones, tales intereses, para asegurar su
satisfaccin; y para tales fines, a veces concede a los sujetos a los que pertenecen, un poder j urdico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas (materiales o
inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen inters.- V. Oreste Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.-

63
V. Pietro Virga: Diritto administrativo, t. 2, p. 179.-

Biasco - 32-

44.- Caracteres , contenidos y regulacin del derecho subjetivo

A) El derecho subj etivo se caracteri za por:

a) Tener origen en una relacin jurdica concreta.-

b) Recaer sobre un objeto especfico y determinado.-

c) Consistir en una pretensin concreta.-

d) Ser correlativo de una obligacin atribuible a otro sujeto (sujeto pasivo-obligado).-

e) Legitimar al titular para obtener un pronunciamiento de tipo reintegratorio o resarcitorio.-

En definitiva, el derecho subj etivo es una sntesis de una situacin de fuerza y de una
situacin de libertad, en tanto atribuye al portador:

a) la fuerza de realizarlo; y

b) la libertad de usar o no los instrumentos predispuestos por el ordenamiento, para asegurar la
realizacin del inters.-

B) Contenidos del derecho subj etivo

Segn Virga, el contenido del derecho subjetivo como facultas agendi, se resuelve en un
complejo de facultades j urdicas; entre las que se encuentran:

a) la facultad de goce, tpica de los derechos reales;

b) la facultad de pretensin, tpica de los derechos de crdito;

c) la facultad de disposicin, tpica e los derechos potestativos;

d) la facultad de eleccin, tpica de los derechos fundamentales o de libertad.
64

Los derechos absolutos como el derecho de propiedad representan la forma ms intensa de
la proteccin del inters de conservar un bien que se tiene.-

Es diferente la forma de proteccin de los intereses expansivos, dirigidos a conseguir un bien
que no se tiene, y que encuentra su ms relevante expresin en los llamados derechos relativos (como
el derecho de crdito).-

El sujeto titular no lo puede realizar sin la cooperaci n de otro, es decir, del sujeto que tiene
el bien, y est pues, en posicin de hacerlo conseguir. -

A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento de defensa de los
derechos absolutos; en los derechos relativos, el deber de cooperacin tcnicamente denominado
obligacin, tiene la caracterstica de ser:

64
V. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 180.-

Biasco - 33-
a) especfico, porque se impone a uno o ms sujetos determinados o determinables a priori y
no a la generalidad;

b) de contenido positivo, en cuanto atiende a un determinado comportamiento;

c) de cumplimiento necesario, de modo que el inters del titular del derecho sea satisfecho.-

La actuacin del obligado aparece como instrumento para realizar el inters del sujeto activo.-

Frente al titular de un derecho, el Estado aparece con dos calidades:

a) Estado-legislador: poseedor de la potestad de definir los lmites concretos de los derechos;
por lo que a ese respecto, no existe una delimitacin precisa del alcance de los derechos.-

La Constitucin habilita al Estado-legislador a ejercer una potestad legislativa limitadora o
reguladora del ejercicio de los derechos; por lo que el titular del derecho, se encuentra en una
situacin de inters legtimo, pues la correlacin no es de obligacin, sino de potestad limitativa o
regulatoria.-

Cuando una ley viola la Constitucin, se viola o lesiona un inters legtimo y no un derecho
subjetivo; por lo que se condena a la reparacin del dao.-

Cuando se viola un derecho subjetivo, la accin judicial tiende a que se condene al titular de la
obligacin correlativa, a cumplirla, incluso cuando el violador sea el propio Estado.-

En esos casos, la accin protectora puede ser cautelar accin de amparo o definitiva
juicio ordinario.

Cuando se hace valer el inters legtimo del habitante en el ejercicio de la potestad legislativa
reguladora o limitadora legtima o sea no violatoria de la Constitucin estamos ante la violacin
de un inters legtimo, cuya proteccin se realiza mediante la declaracin de inconstitucionalidad.-

b) Est ado-administrador: es uno de los posibles obligados frente a ese derecho.-

Frente al Estado-Administrador, el derecho siempre es un derecho subj etivo, porque aparece
obligado a la prestacin positiva o negativa, correlativa de esa situacin jurdica de derecho subjetivo.-

C) Regulacin de los derechos

En la mayora de los casos, el ordenamiento jurdico, reconociendo al individuo derechos
subjetivos, se preocupa de la eventualidad de que el ejercicio de esos derechos, pueda constituir un
obstculo para la satisfaccin de un inters pblico o de un inters general: entonces se atribuye a la
Administracin el poder de limitarlos o de extinguirlos directamente, reconocindole un poder
prevalente, respecto al derecho del individuo.-

En el Uruguay, l a mayora de los derechos se encuentran sujetos al ejercicio de la potestad
legislativa reguladora (arts. 7, 32, 36, y otros ), doblemente condicionada al cumplimiento de:

a) Requisitos formales: que se regulen mediante Leyes, slo en sentido formal (Sec. VII de la
Constitucin).-
65

65

Se trata de establecimiento del denominado principio de reserva de la Ley.- Existe reserva de la fuente, cuando una norma superior restringe la
regulacin de una materia, a determinada fuente formal inferior, con exclusin de otras fuentes.- La reserva de fuente puede ser: constitucional, legal, reglamentaria o
jurisdiccional.- La funcin principal de la reserva de ley, es la de garantizar a los Derechos y Libertades, de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de

Biasco - 34-

b) Requisitos sustanciales: dictadas por razones de inters general.-
66

Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre un bien determinado, puede ser limitado por un
acto constitutivo de una servidumbre de Derecho pblico; y puede ser suprimido por un acto de
expropiacin.-

Se puede afirmar que, en la mayora de los casos, los derechos individuales, son derechos
relativos; pues la Estado-Legislador-Administrador tiene el poder de modificarlos ; y, en algunos casos,
de extinguirlos.-

Ello no significa que el individuo no sea titular del derecho subjetivo relativo; as, quien recibe
un bien en concesin, tiene un derecho subjetivo respecto de dicho bien, que puede hacer valer incluso
respecto de la Administracin concedente.-

Pero cuando ese derecho surge desde el principio en una condicin subordinada respecto del
inters pblico y se le reconoce a la Administracin el poder de comprimirlo o reducirlo cuando aqul
inters lo exija, se le llama derecho debilitado o, segn algunos, inters ocasionalmente protegido.-

45.- Clasificacin de los derechos subjetivos

Las posiciones de derecho subjetivo aparecen con diverso grado de efectividad; permitiendo
clasificarlas de diversa manera.-

A) Derechos absolutos y derechos relativos

Derechos absolutos son los oponibles a todos: como la vida, la propiedad, etc..-

Derechos relativos son los oponibles slo a ciertas personas: como los denominados derechos de
crdito.-

Los derechos y obligaciones definidos entre dos sujetos determinados, se denominan derechos
y obligaciones relativos.-

separacin de poderes y de funciones. - Se vincula con el principio de legalidad: base del Estado de Derecho.- La reserva de la Ley puede ser absoluta o relativa: A)
Existe reserva absoluta cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por la Ley.- Las reservas absolutas pueden ser simples y reforzadas: a) Existe reserva
absoluta simple cuando la materia se reserva a la ley, sin ulteriores lim itaciones (es la regla general).- b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la
materia a la ley, la Constitucin determina ulteriores lmites de contenido.- Es lo que ocurre cuando la norma constitucional reserva la competencia a la Ley, dictada por
razones de inters general, o en los casos de necesidad o utilidad pblicas.- Cuando una materia se encuentra bajo reserva legal reforzada: a) funciona como reserva
de competencia; b) slo puede ser regulada por Ley, por lo que resulta inconstitucional cualquier reglamentacin del Poder Ejecutivo; y c) la Ley debe regular la totalidad
de la materia reservada, quedando para la Administracin, escaso margen de aplicacin.- En consecuencia, el ejercicio por el Poder Ejecutivo de una competencia
reservada a la Ley, pr ovoca el vicio de incompetencia absoluta, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.- B) Existe reserva relativa, cuando se
establece que la ley formal dicte la disciplina de principio, sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a la autoridad administrativa, el desarrollo de la materia
dentro de los lmites legales.- Atento a la sealado, las reservas legales existentes en los arts. 7, 28, 32 y 36, en materia de derechos y libertades, constituyen reservas
absolutas y reforzadas; no pudiendo ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo; ni por normas dictadas por los Gobiernos Departamentales.-

66
La Constitucin no define el inters general.- Para Justino Jimnez de Archaga Es un trmino ms amplio que el de orden pblico, sin que este otro
tampoco haya sido objeto de definicin constitucional. El inters general deber ser apreciado segn un juicio de razonabilidad. De todas formas, conviene establecer que
el juego de otras disposiciones constitucionales en cierta medida contiene o limita la nocin del inters general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en
funcin de este concepto.- A continuacin agregaba que no debe olvidarse que la Constitucin consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restriccin de derechos en
vista del inters general, est limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes. - La determinacin del significado de las expresiones inters
general, necesidad pblica o utilidad pblica, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; quien no podr discutir si hay
o no necesidad o utilidad pblica que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad
o la necesidad pblicas se contiene en la Constitucin, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador en el caso para el cual se ha legislado.-La SCJ debe
relevar la existencia y razonabilidad del inters colectivo, determinante de la norma, y su adecuacin a los fines perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la
razonabilidad del motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en funcin del inters general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta
los hechos sociales y las exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el inters general, no puede ser analizado como inters de toda la colectividad, sino que
hay que atender a los sujetos o categoras de sujetos a los que la ley en anlisis refiere. - La CADH establece que Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.- Para la CorteIDH: a) La Convencin no se limita a exi gir una ley para que las restricciones al
goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurdicamente lcitas. Requiere, adems, que esas leyes se dicten por razones de inters general y con el propsito
para el cual han sido establecidas.- b) El requisito segn la cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa que deben haber sido
adoptadas en funcin del bien comn (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin
principal es Ala proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la
felicidad (DADH, Considerandos, prr. 1).

Biasco - 35-

En el derecho relativo la posibilidad del propio comportamiento se concreta en una pretensin
hacia el obligado; mientras que correlativamente, en la obligacin relativa, la necesidad del
comportamiento se concreta en un dbito hacia el poseedor del derecho.-

Pretensin y dbito son el contenido (y no el objeto) del derecho y de la obligacin, en una
relacin jurdica relativa.-

Cuando los derechos y las obligaciones no estn conectadas en una relacin actual, sino
potencial (como cuando slo se encuentra individualizado uno de los sujetos de esas posiciones
jurdicas) se denominan derechos y obligaciones absolutos.-

Mientras que en el derecho absoluto la posibilidad del comportamiento propio no est conexa
con un comportamiento de otro; por lo que no constituye una pretensin de comportamiento de un
sujeto, sino expectativa de comportamiento de algn sujeto; en la obligacin absoluta, la necesidad
del propio comportamiento no es dbito hacia alguno, sino vnculo hacia cualquiera (todos).-

Tpicos derechos absolutos son: el derecho a la personalidad, al nombre (derechos absolutos
personales), el derecho de propiedad (derecho absoluto real); tpicas obligaciones absolutas son
aqullas impuestas por el derecho penal (no matar); y, en el derecho administrativo, la obligacin de la
Administracin de consentir el uso de los bienes demaniales.-

Esas obligaciones tambin se denominan deberes, denominados deberes subj etivos.-

Mientras el contenido de las posiciones relativas siempre posee un carcter dinmico; el
contenido de las posiciones absolutas posee un carcter esttico; lo que corresponde a la estructura
de las relaciones en las que tales posiciones estn situadas.-

B) Derechos patrimoniales y no patrimoniales

Derechos patrimoniales son los referentes a intereses econmicos del sujeto, y por lo mismo,
valorables en dinero (como el derecho del funcionario al sueldo); mientras que derechos no
patrimoniales son los relativos a intereses de naturaleza moral (como el derecho del autor).-

C) Derechos trasmisibles y derechos intrasmisibles

Derechos trasmisibles son los transferibles a terceros, mediante actos de enajenacin (como
los derechos econmicos del autor); mientras que derechos intrasmisibles son los que no pueden
transferirse a terceros, como los denominados derechos personalsimos (vida, identidad, honor; y los
derechos familiares y los derechos pblicos subjetivos).-

D) Derechos reales y derechos de crdito

Derechos reales son derechos absolutos y atribuyen un seoro pleno sobre la cosa (propiedad)
o limitado (derechos reales sobre bienes ajenos); y se caracterizan:

por su satisfaccin inmediata y directa

por su satisfaccin absoluta (erga omnes)

por su tipicidad, en tanto constituyen un numerus clasusus.-

Biasco - 36-
Los derechos de crdito, de obligacin, personales o de prestacin, son derechos relativos,
pues permiten perseguir ciertos comportamientos, contra determinadas personas.-

E) Los derechos fundamentales o derechos humanos (tambin denominados derechos de
libertad o libertades fundamentales) y los deberes constitucionales son posiciones jurdicas subjetivas,
calificadas por su relevancia poltica y social que, una tradicin inveterada las hizo
constitucionalizar; pero la Constitucin escrita no es la nica fuente posible de Derechos
fundamentales ni todos los derechos en ella incluidos, son de los denominados fundamentales, en la
medida que se reconoce la existencia de derechos, deberes y garantas no enumerados o implcitos (C.
Art 72), aplicables incluso en ausencia de normas reglamentarias.-

Los Derechos fundamentales o derechos humanos son los reconocidos y garantizados por la
Constitucin (por lo que tambin se denominan Derechos constitucionales); son propios de la persona
fsica y perfilan la esfera de autonoma individual frente al Estado.
67

Esas posiciones jurdicas gozan de las garantas tpicas de una Constitucin rgida, y de
controles especiales
68
; a las que, en la poca contempornea, se agregan las garantas emergentes
del derecho Internacional y Regional de los Derechos humanos.-
69

Esos derechos, son reconocidos y garantizados por la Constitucin (razn por la cual tambin
suelen denominarse Derechos constitucionales), son propios de la persona fsica y perfilan la esfera de
autonoma individual frente al Estado.-

Integran los denominados Derechos fundamentales:

A) Los Derechos Personalsimos, indisoluble e indisponiblemente ligados a la persona fsica;
como:

El Derecho a la integridad personal, que es el presupuesto de los otros derechos; y est en una
situacin de prioridad; y que est garantido mediante:

a) La prohibicin de violencias y torturas.-

b) La prohibicin de imponer tratamientos sanitarios ilegales.-

c) El derecho a la salud.

B) Los Derechos de la personalidad, como ser:

a) El Derecho al status de ciudadano.-

b) El Derecho sobre la propia persona fsica.-

67
Ver: Casetta: Diritto Pubblici Subiettivi en "Ed D", t. XII, ps. 791 y ss.

68

Dichas garantas pueden ser genricas e institucionales, como el defensor del pueblo y el Ombudsman; la tutela jurisdiccional y el debido proceso; las
normas de proteccin penal; y garantas de efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, propuestas en los Principios de Limburgo de 1986, las Directivas
de Maastricht de 1997 sobre violaciones de los DESC y la Declaracin de Quito de 1998.- Tambin existen numerosas garantas especficas, como: la accin de hbeas cor pus,
la accin de amparo; etc.-

69
Las garantas internacionales y regionales son numerosas, comprendiendo: mecanismos convencionales y no convencionales; contenciosos y no contenciosos;
jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales y no jurisdiccionales; generales y especiales; informes e inspecciones; incluyendo la accin de las denominadas organizaciones no
gubernamentales (ONG).- Dentro de los mecanismos jurisdiccionales se destaca la Corte Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos cuasi
jurisdiccionales, se destacan el Comit de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos no jurisdiccionales, se
destacan: la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (con la Resolucin 1503 (XVLIII) del Consejo Econmico y Soci al, referente a situaciones generales de
violaciones masivas de los derechos humanos; los Relatores especiales y temticos y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos.-

Biasco - 37-
c) el Derecho sobre la propia persona moral (signos distintivos).-

C) Los Derechos de libertad, relativos a la libertad personal, como ser:.

a) El Derecho a la libertad personal: derecho a no sufrir manumisiones y restricciones a la
persona fsica.-

b) El Derecho a la seguridad personal: prohibicin de detenciones, inspecciones corporales,
requisas; etc. .-

Caracteres de los derechos fundamentales

Si bien los denominados derechos fundamentales, tcnicamente entran en la categora de los
derechos subjetivos; es posible sealar algunos elementos que los caracterizan, sin perjuicio de los
numerosos caracteres que les atribuye la doctrina especializada en el Derecho de los Derechos
humanos
70
.-

a) No son derechos adquiribles, sino derechos adquiridos por el solo hecho de ser persona.-

b) Contienen la posibilidad de eleccin de diversas modalidades de su ejercicio.-

c) Son absolutos y erga omnes.-

d) Son indisponibles, intrasmisibles e imprescriptibles.-

70

En efecto en la teora general de los Derechos humanos se ha sealado que los DDHH poseen una serie de caracteres intrnsecos y relevantes; por lo que
resulta importante analizar el alcance y relatividad de cada atributo respecto de todos o de algunos derechos: 1) Inalienabilidad: Los DDHH no pueden enajenarse;
afirmacin que se cumple a rajatablas respecto de los denominados derechos personalsimos.- Pero debe sealarse que en el caso de los derechos patrimoniales, como la
propiedad concreta y no el abstracto derecho a ser propietario sobre bienes materiales o intelectuales, se admite la enajenabilidad total o parcial.- 2)
Imprescriptibilidad: Los DDH son imprescriptibles; pero se dan situaciones como las sealadas ut supra.- 3) Irrenunciabilidad: Los DDHH son irrenunciables; pero se dan
situaciones como las sealadas ut supra.- 4) Inviolabilidad: Los DDHH son inviolables; lo cual es tericamente cierto; pero en la realidad todos los derechos sufren
violaciones de diverso grado e ndole; proveniente del Estado o de los particulares; cuyo origen es bsicamente la concentracin y la desigual distribucin de la riqueza.- 5)
Indivisibilidad: Los DDHH son indivisibles; afirmacin tericamente impecable y exacta; pero prcticamente se privilegia la explotacin y la concentracin de la riqueza, lo
que conlleva a que slo para los minoritarios sectores privilegiados, la indivisibilidad constituye una realidad.- La 1 Conferencia Internacional de Derechos Humanos de
Tehern (1968), aprob la llamada Proclamacin de Tehern, que afirm la indivisibilidad de todos los derechos: Puesto que los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles, la plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, es imposible
(prr.13).- 6) Interconectabilidad e interdependencia: Los DDHH estn interconectados; afirmacin tericamente exacta; pero en la prctica, se encuentran
desconectados; situacin gravsima porque involucra a la inmensa mayora de la humanidad, que no se soluciona con la multiplicacin de nuevos derechos o de
nuevas categoras sociales, generadoras de verdaderos estamentos, que repiten la situacin social de las sociedades anteriores, en especial la sociedad medieval.- La
Declaracin y Programa de Accin de Viena insisti tambi n en la interdependencia de los derechos humanos en un doble sentido: a) ab intra: los derechos humanos son
indivisibles; y b) ad extra, el respeto efectivo de los derechos humanos, lleva a la salvaguarda de la democracia, al desarrollo socioeconmico y a la paz; y viceversa:
democracia, desarrollo y paz, abonan el terreno para que se respeten todos los derechos humanos.- 7) Ilimitabilidad: Los DDHH son ilimitables; afirmacin que se da slo
respecto de ciertos derechos, como la vida, las garantas jurisdiccionales, etc.- En realidad la mayora de los DDHH son limitados y limitables.- 8) Progresividad: Los DDHH
son progresivos; carcter cierto en especial si se observa el devenir histrico, con el surgimiento no solo de nuevos instrumentos, sino de nuevos derechos.- Es que el
surgimiento de nuevos derechos", no es otra cosa que la autodefensa de la sociedad, frente a las continuas agresiones que va padeciendo, como consecuencia de los
diversos regmenes de explotacin de las riquezas y de las personas.- 9) Plexos mnimos: Los DDHH reconocidos const ituyen plexos mnimos; constituyen un piso y no un
techo; pueden ser ampliados por todos tipo de normas; en cuyo mrito, la pirmide jurdica juega a favor y no en contra de su reconocimiento.- 10) Universalidad: los
mismos derechos para todos: Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie
alguna.- Afirmacin tericamente correcta; pero prcticamente irrealizable, debido especialmente a la desigualdad existente entre pases desarrollados y subdesarrollados;
entre pases ricos y pobres; entre el norte y el sur; etc.; fruto del imperialismo y el neocolonialismo econmico y poltico.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos
celebrada en Viena, en junio de 1993 aprob la denominada Declaracin y Programa de Accin de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra regionalismos o
particularismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaracin de Viena, son los mismos o deberan serlo en todo el mundo y en todas las culturas, aun
aceptando ciertas particularidades nacionales y regionales, adems de diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos (prr. 1.5).- 11) Efectividad: Los DDHH
son efectivos; afirmacin verdadera slo para cierta parte de los Derechos; pero no puede desconocerse: 1 la existencia de varios derechos formulados de manera
programtica; 2 la no aplicacin de las normas como el art. 332 de la C. que pretenden efectivizarlos; 3 la inaplicabilidad por los frenos establecidos por el sistema
de explotacin, de apropiacin y de distribucin de la riqueza.- 12) Reconocibilidad: Los DDHH son reconocidos, y no otorgados; afirmacin que histricamentese
justific como fuente de los reclamos ante los detentadores del poder clases sociales y/o representantes de las mismas; con arraigo en las corrientes idealistas
incluidas las religiosas; pero cuya vigencia, no es otra que la formulacin por el ordenamiento jurdico.- En otros trminos: pueden individualizarse derechos, deberes y
garantas, no enumerados, inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, porque as lo establece a texto expreso la Constitucin
(art. 72).- 13) Historicidad: Los DDHH son derechos histricos, pues surgieron en diversas etapas del desarrollo de la humanidad, como consecuencia de luchas populares,
aunque encabezadas por representantes de las clases poseedoras. - La afirmacin es cierta, y fue reconocida incluso por las corrientes iusnaturalistas.- 14) No taxatividad :
Los DDHH no son taxativos; afirmacin cierta, toda vez que mientras que no exista igualdad econmica, siempre surgirn nuevos derechos, idealmente tendientes a paliar
las agresiones que se reciben de la estructura social y del poder que la soporta.- 15) No j erarquizacin: Tericamente, los DDHH no son jerarquizables; todos se
encuentran en un mismo nivel de importancia.- Pero la realidad indica que numerosos fallos jurisprudenciales tienen que el egir entre un derecho u otro.- El propio Cdigo
Penal establece que quien roba para comer, se encuentra exento de responsabilidad (art. 27); pues se privilegia el derecho a la vida y a la alimentacin, por sobre el
derecho de propi edad.- 16) Protegibilidad: Los DDHH son protectores del ser humano como tal, sin distinciones de especie alguna, an respecto de quienes los infringen.-

Biasco - 38-
e) Permiten pretensiones penales, civiles y administrativas.-

f) La mayora de los derechos estn sujetos a la potestad legislativa reguladora (C. arts. 7, 32,
36, etc.); salvo el caso excepcional de los denominados derechos subjetivos perfectos (Arts. 8, 17, 24,
258, 317, etc.).-

F) Derechos perfectos y derechos condicionados

En nuestra Constitucin el Estado es una persona jurdica creada por la Nacin, que entra en
relaciones de obligacin correlativas a las situaciones de derecho subjetivo que tengan los habitantes
u otras personas jurdicas, pblicas o privadas.-

De manera que tenemos frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos, del otro
lado, a los obligados -posicin jurdica correlativa a la de derecho subjetivo- y entre esos obligados
puede aparecer la persona jurdica Estado. Y posiblemente sea el caso ms importante en cuanto a la
calificacin como derecho de esa situacin jurdica, cuando el obligado correlativo es el Estado.-
71

No todas las posiciones tcnicamente calificadas como derechos, poseen los mismos caracteres;
pues algunos derechos estn plenamente definidos frente al inters pblico y se encuentran
incondicionados ante el mismo; y otros se encuentran sometidos a ciertas condiciones definidas por el
ordenamiento.-
72

a) Derechos perfectos
73
son aquellos respecto de los cuales, ni el Estado-legislador, ni el
Estado-administrador, poseen potestad constitucional para limitarlos.-
74

Se trata de derechos garantidos frente al legislador, frente al administrador y frente a la
jurisdiccin (actividad vinculada).-

Los derechos perfectos no estn sometidos al ejercicio legtimo de la potestad legislativa, de
establecer limitaciones a su ejercicio, ni an por razones de inters general.-

Como consecuencia de lo cual, una ley que lesionara algn derecho perfecto, no necesitara ser
impugnada ante la Suprema Corte de Justicia; y los derechos negados por esa ley, pueden ser ejercidos
a pesar de ella, pues el legislador careca de poder para enervarlos.-

Existen algunos derechos y obligaciones de los administrados, en los que el Estado-Legislador-
Administrador no tiene la posibilidad de intervenir mediante el uso de sus poderes, modificando

71

V. Horacio Cassinelli Muoz: Los lmites a los Derechos humanos en la Constitucin nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Segunda Serie, N 13, p. 186.-

72
Seala Cassinelli que el haberse consagrado expresamente la distincin entre derecho subjetivo o derecho perfecto y el inters legtimo, como una
categora de situacin jurdica subjetiva distinta, separable del derecho subjetivo -tenemos por ejemplo el artculo 309, donde se citan las dos alternativas como casos de
legitimacin en la accin de nulidad- obliga a tomar tambin en sentido tcnico las referencias que en la seccin Derechos, Deberes y Garantas haya las palabras "derecho
subjetivo" o "derecho" y entender por consiguiente que nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos en sentido tcnico y no como intereses
legtimos frente al Estado.-V. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, N 13, p. 186.-

73
Se utiliza la expresin derechos perfectos, con el significado sealado en el texto; aclarando que parte de la doctrina denomina derechos perfectos, a
aquellos que atribuyen a un sujeto un poder directo e inmediato, para realizar su inters, frente al o los obligados ( erga onmnes), caracterizados por la inmediatez y la
plenitud de la tutela acordada por el ordenamiento.- No obstante, Giannini, restringe la figura de los derechos, a los derechos absolutos (como el derecho de propiedad) y
cataloga como pretensiones, a los derechos relativos (como las obligaciones).- Para Messineo, un derecho subjetivo es perfecto, cuando concurran en l todos los elementos
que lo constituyen; y se dice que se encuentra en estado de pendencia si falta algo para su eficacia: ejemplo, el derecho sometido a trmino inicial. est en pendencia,
porque todava no es ejercitado, pero es perfecto; lo mismo debe decirse del llamado a la herencia, antes de la aceptacin, el cual no es heredero sin la aceptacin, pero
su derecho a aceptar (o a renunciar) es perfecto.- Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, p. 12.-

74

En general, se entiende que las limitaciones a los derechos deben encontrarse establecidas o reconocidas, expresa o implcitamente, en la Constitucin y en
los pactos y convenciones internacionales; tambin pueden emanar de normas de rango legislativo: leyes en sentido formal y material a la vez (pero no en actos legislativos
departamentales); y deben estar motivadas en razones de inters general; ese inters general, slo puede fundarse en: el orden pblico, la moralidad, la seguridad, la
salubridad, el ejercicio de los derechos y libertades de los dems, as como evitar perjuicios a terceros ( C. art. 10); son esencialmente transitorias: consecuencia de la
inherencia e intangibilidad de los derechos (arts. 7 y 72) ; son de interpretacin estricta; y en el mbito internacional, la norma posterior cualquiera fuere su rango no
deroga a la norma ant erior ms favorable al derecho o a la libertad reconocida.-

Biasco - 39-
unilateralmente la respectiva posicin; como cuando las normas constitucionales imponen al individuo
la obligacin del servicio militar; o cuando se atribuye al ciudadano el derecho y la obligacin de
participar como elector. -

Cuando el derecho subjetivo del individuo no puede ser modificado unilateralmente por la
Administracin, ese derecho posee una inmodificable extensin y existencia; y en esos casos se dice
que el derecho subjetivo del individuo es un derecho perfecto, en el sentido de que no puede ser
sacrificado en inters de la Administracin o del inters general, mediante un acto dictado en ejercicio
de un poder de la misma.-

Cuando eso ocurre, nos encontramos ante posiciones subj etivas absolutas.

Estos derechos absolutos del individuo, cuya existencia est condi cionada a la inexistencia de
un inters pblico, se denominan derechos perfectos o incondicionados.-

En nuestro Derecho positivo constitucional, existen algunos derechos perfectos, que son
oponibles incluso al Estado-legislador; y cuyo ejercicio, ste puede regular, pero no puede limitar; no
obstante, dicha enumeracin fue ampliada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.-

As, el derecho a la igualdad es un derecho subj etivo perfecto, pues:

a) No est sometido a restricciones legales por razones de inters general; y

b) el Estado-legislador no puede realizar otras distinciones, que las fundadas:

en los talentos y las virtudes

o las compensatorias de desigualdades preexistentes.-
75

Existen casos de suspensin o postergacin de la aplicacin de ciertos derechos; pero sin que
puedan limitarse, ni recortarse; sino slo: disminuirse.-

Toda medida extraordinaria (como las medida pronta de seguridad o la suspensin de la
seguridad individual) que afecte los derechos, no es una limitacin a la relacin jurdica sustancial;
sino una postergacin provisional de su aplicacin plena.-

Esas medidas no pueden tener carcter permanente, que supere el cese de la situacin que
justific la suspensin provisional de la ejecucin material de la relacin jurdica, que se mantuvo
inclume.-

La validez y limitabilidad de los derechos implcitos
76
, inherentes a la personalidad humana o
derivados de la forma republicana de gobierno (C. Art. 72), depende de la conviccin colectiva
77
.-

75
V. Horacio Cassinelli Muoz: Los lmites a los Derechos humanos en la Constitucin nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Segunda Serie, N 13, p. 186.-

76

Numerosos derechos no enumerados en la Constitucin uruguaya, se encuentran incluidos en el DIDH; sin pretensin de agotarlos, pueden sealarse: DADH. -
Arts. 17 (derecho de reconocimiento de la personalidad jurdica y de los derechos civiles), 27 (derecho de asilo).- DUDH.- Arts 5 (prohibicin de torturas), 6 (reconocimiento
de ia personalidad jurdica),12 (no injerencias en vida privada), 14 (asilo), 15 (derecho a una nacionalidad), 21 (participacin en el gobierno), 271. (participacin en vida
cultural, arte s y progreso cientfica), 28 (orden social e internacional de plena efectividad de derechos y libertades).- PIDCP.- Arts 1 (libre determinacin y soberana sobre
recursos naturales), 7 (prohibicin de torturas), 16 (personalidad jurdica), 17 (no Injerencias en vida privada), 25 (participacin en el gobierno).- PIDESC.- Arts. 1 (libre
determinacin y soberana sobre' recursos naturales), 15 (participacin en vida cultural y progreso cientfico).- CADH.- Arts 12 (persona es todo ser humano), 3
(personalidad jurdica), 5 (integr idad personal, prohibicin de torturas), 11 (no injerencia en vida privada), 18 (nombre), 20 (nacionalidad), 227 (asilo), 23 (derechos
polticos), 26 (derechos econmicos, sociales y cult urales), 29 (interpretacin), 30 (alcance de rest ricciones), 31 (reconocimiento de otros derechos).- CADH.- Protocolo
adicional.- Derecho a la alimentacin.- Artculo 12: 1 Toda persona tiene derecho a una nutricin adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del ms alto nivel de
desarrollo fsico, emocional e Intelectual.- 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutricin, los Estados partes se comprometen a perfeccionar
los mtodos de produccin, aprovisionamiento y distribucin de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperacin internacional en apoyo de las
polticas nacionales sobre la materia.- Proteccin a los minusvlidos.- Art. 18: Toda persona afectada por una disminucin de sus capacidades fsicas o mentales tiene
derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.- Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a adoptar las
medidas que sean necesarias para ese propsito y en especial a: a) Ejecutar programas especficos destinados a propo rcionar a los minusvlidos los recursos y el ambiente

Biasco - 40-

Finalmente, cuando los derechos ingresan al ordenamiento positivo nacional, mediante la
aprobacin de pactos y convenciones internacionales, debe estarse a lo que, en cada caso, establezcan
esas disposiciones.-

En nuestra Constitucin, los casos de derechos perfectos son escasos; los ej emplos ms
notables, son:

el derecho a la proteccin en el goce de la vida (arts. 7 y 26);

el derecho a la igualdad (arts. 8 y 9);

el recurso de hbeas corpus (art. 17);

el derecho a la reparacin integral del dao (arts. 10, 24 y 312);

el derecho a la libre expresin del pensamiento (art. 29);

el derecho de peticin simple (art. 30)
78
;

el derecho a interponer la excepcin o la accin de declaratoria de inconstitucionalidad de
los actos legislativos (arts. 256 y ss.);

el derecho a interponer recursos administrativos (art. 317).-

As, respecto del derecho de peticin (C. art. 30), el legislador no tiene posibilidad alguna de
regularlo; por lo que estamos en presencia de un derecho perfecto; por lo que una ley que lo
reglamentar, constituira un caso claro de ejercicio ilegtimo del poder legislativo, por actuar fuera
del mbito de la competencia; configurndose un acto jurdico inexistente, por falta de competencia.-

Los actos inexistentes, pueden y deben ser desaplicables por cualquier juez, sin necesidad de
recurrir a la accin o excepcin e inconstitucionalidad, que slo habilita para realizar el control de
actos emitidos en ejercicio de una potestad constitucionalmente establecida.-

Como consecuencia de la existencia de un ordenamiento j urdico j erarquizado, y la
existencia de una Constitucin rgida:

necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes
legales, en su caso; b) Proporcionar formacin especial a los familiares de los minusvlidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en
agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de stos; c) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideracin de soluciones a los
requerimientos especficos generados por las necesidades de este grupo; d) Estimular la formacin de organizaciones sociales en las que los minusvlidos puedan desarrollar
una vida plena.- CADH.- PA.- Incorporacin de otros derechos y ampliacin de los reconocidos Art. 22: 1. Cual quier Estado Parte y la Comisin interamericana de
Derechos Humanos podrn someter a la consideracin de los Estados Partes, reunidos con ocasin de ia Asamblea General, propuesta de enmienda con el fin de incluir el
reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender a ampliar los derechos y libertades reconocidos en este protocol o- Deberes no
enumerados, incluidos en el DIDH - DADH.- Art. 29 (deberes ante la sociedad), 33 (deber de obediencia a la ley), 34 (deber de servir a la comunidad y a la nacin), 36
(deber de pagar impuestos).- DUDH.- Art. 29.1 - Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su
personalidad.- CADH. - Art. 32.- Correlacin entre Deberes y Derechos - 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- 2. Los derechos
de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.-

77

Seala Cassinelli que la conviccin colectiva es una fuente del Derecho, independiente de los textos normativos; y que la verdadera y ltima fuente de
validez de la Constitucin es la conviccin colectiva de que la Constitucin vigente, es la aprobada en 1966 y sus reformas posteriores. - La conviccin colectiva es aquello
de lo cual estamos todos convencidos; existe aunque no existiera el art. 72 de la Constitucin y podra llegar a desaplicar una norma constitucional.- Agrega, adems, que el
art. 72 se remite a la conviccin colectiva de los que no son juristas: pues a menor cultura, mayor conviccin colectiva de que hay derechos que no se discuten.- Se trata de
una conviccin sustancial, que va directo al contenido, sin pasar por la forma.- Los derechos no dependen de actos de puesta en vigencia por el derecho positivo.- De
manera tal, que si se derogara el art. 72, no cambiara la existencia de la conviccin colectiva al respecto.- La conviccin colectiva no se basa en la voluntad; pues es un
acto intelectual y no volitivo. - Un derecho existe, cuando exista la conviccin colectiva de que es derecho. - V. Horacio Cassinelli Muoz: Cuadernos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, N 7.-

78

En realidad el art. 30 de la Constitucin, abarca tres tipos de peticiones: a) la peticin simple, formulada por cualquier habitante, que no conduce
necesariamente a una decisin administrativa; b) la peticin del titular de un derecho o de un inters legtimo, sobre la que recae la obligacin de decidir (C. arts. 318, Ley
N1 15.869, art. 51); y c) los recursos administrativos, con los que se agota la va administrativa.-

Biasco - 41-
a) cuando un derecho est sometido al ejercicio de la potestad legislativa, las personas poseen
un inters legtimo a que ese poder, sea desarrollado de acuerdo con la Constitucin (mediante Ley, y
por razones de inters general); y

b) cuando la Constitucin no ha establecido la potestad de regular o limitar los derechos, se
est en presencia de derechos perfectos, incluso para el legislador. -

Por otra parte corresponde agregar que, desde la segunda posguerra, la lista de derechos
perfectos ha sido ensanchada por el DIDH incorporado al Derecho interno, mediante la existencia de los
denominados Derechos no suspendibles; respecto de los cuales, no se autoriza la suspensin, bajo
ninguna circunstancia, ni bajo estados de emergencia, ni en estados de guerra interna o externa.-

La CADH, en su art. 27
79
, establece una lista no taxativa de derechos no suspendibles
80
,
indicando los nmeros de los respectivos artculos y el nomen uris de sus contenidos:

2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica);

4 (Derecho a la Vida);

5 (Derecho a la Integridad Personal);

6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre);

9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);

12 (Libertad de Conciencia y de Religin);

17 (Proteccin a la Familia);

18 (Derecho al Nombre);

19 (Derechos del Nio);

20 (Derecho a la Nacionalidad) y

23 (Derechos Polticos).-

Las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.-
81

79

La CorteIDH ha dicho que el art. 27.2 de la CADH, dispone lmites al poder del Estado Parte para suspender derechos y libertades, al establecer que hay
algunos cuya suspensin no est permitida bajo ninguna circunstancia y al incluir las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.- Agregando
que La suspensin de garantas constituye tambin una situacin excepcional, segn la cual resulta lcito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los
derechos y libertades que, en condiciones normales, estn prohibidas o sometidas a requisitos ms rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensin de garantas
comporte la suspensin temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceirse.
Estando suspendidas las garantas, algunos de los lmites legales de la actuacin del poder pblico pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no
deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno est investido de poderes absolutos ms all de las condiciones en que tal legalidad
excepcional est autorizada. V.Corte I.D.H., El Habeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos),
Opinin Consultiva OC -8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A N 8, prrs. 23-24; y Corte I.D.H., Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC -13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A N 13, prr. 31.

80
La CADH establece: Art . 27 - Suspensin de Garantas - 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado Parte, ste podr adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las
obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.- 2. La disposicin precedente no autoriza la
suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religin); 17
(Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos.- 3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados
Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. -

Biasco - 42-

b) Derechos condicionados

Otros derechos subjetivos son jurdicamente dependientes del inters pblico y se encuentran
o pueden llegar a encontrarse condicionados a sus exigencias; se trata de derechos debilitados en su
fuerza, frente al inters general, al cual estn subordinados.-

Es decir que el ejercicio de esos derechos se encuentra sometido a condiciones jurdicas, que
pueden ser suspensivas o resolutorias.-

Frente a ellos, la Administracin Pblica desarrolla una actividad discrecional.-

Cuando el inters pblico entra en contraste con alguno de esos derechos condicionados, estos
podrn resultar privados, modificados o limitados, incluso por la propia autoridad administrativa, y sin
indemnizacin, salvo norma expresa que la establezca.-

Se trata de la adaptacin del derecho subjetivo a las exigencias del inters pblico o general,
al que se encuentra condicionado; como ocurre en los casos de expropiacin u otros institutos
anlogos.-

Esa limitacin puede no ser definitiva; y en ciertos casos los derechos condicionados pueden
repristinarse a su estado originario.-
82

Constituyen casos de suspensin y no de extincin; pudiendo retomar su primitiva amplitud, si
ello estuviera de acuerdo con las cambiantes exigencias del inters colectivo.-

Segn el motivo del ej ercicio de las potestades pblicas, suelen distinguirse entre:

los derechos debilitados; y

los intereses ocasionalmente protegidos (los llamados intereses legtimos).-
83

Los derechos debilitados se distinguen, a su vez, en:

derechos debilitados ab initio, y

derechos expuestos a debilitamiento futuro.-

81

El Gobierno del Uruguay solicit a la CorteIDH su opinin en cuanto a la determinacin de cules son "esas garantas judiciales indispensables", y a la relacin
del art. 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la CADH; en la O/C 9/87 de 6.X.1987 la Corte por unanimidad expres que: 1. Deben considerarse como garantas
judiciales indispensables no susceptibles de suspensin, segn lo establecido en el art. 27.2 de la Convencin: a) el hbeas corpus (art. 7.6 ), b) el amparo, o c) cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensin no est autorizada
por la misma Convencin.-Los procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrtica representativa de gobierno ( art. 29.c )), previstos en el derecho interno de los
Estados Partes, como idneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo 27.2 de la Convencin y cuya supresin o limit acin
comporte la indefensin de tales derechos.-Las garantas judiciales deben ejercitarse dentro del marco y segn los principios del debido proceso legal, recogidos por el art.
8 de la Convencin.

82
Tal como ocurre en los pases que admiten la retrocesin del bien expropiado al ex propietario, en los casos en que la expropiacin quede sin efecto, o la
obra pblica no se realice.-

83
Segn Ranelletti algunas personas, por la situacin particular en que ocasionalmente se encuentran, pueden tener una ventaja o sufrir un dao personal o
especial, distinto al que pudieran ocurrir otros ciudadanos, como en el caso de los concursantes; lo mismo ocurre con cualquier norma dictada nicamente en inters
general.- Dichos sujetos tienen un inters especial, determinado, personal, a que la actividad, de que se trata, se desarrolle conforme a las normas jurdicas que la regulan
y de acuerdo al inters general que pretenden garantir, porque pueden provocar una ventaja o un dao especial, propio, diverso y mayor que el que padecen los dems. -
Estos intereses no alcanzan a ser derechos subjetivos, porque se trata de normas dictadas en inters exclusivo de la sociedad, el denominado inters general.- La proteccin
de estos intereses es puramente ocasional; posee un efecto indirecto, reflejo del derecho objetivo; y se denominan intereses ocasionalmente prot egi dos (Alemania) o
intereses legtimos (primera categora).- La doctrina Alemana llama derechos reflej os, a los resul tados favorables que benefician a ciertas personas, como consecuencia de
comportamientos de un rgano estatal, regulado por el derecho objetivo en inters general y sin la finalidad de ampliar la esfera jurdica de esas personas.- V. Oreste
Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.-

Biasco - 43-
Los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias entre los derechos subjetivos y
los intereses legtimos; pues a pesar del debilitamiento, cada categora mantiene su condicin de tal.-

O sea que, en caso de debilitamiento de un derecho, al lado del derecho subjetivo, existe una
posicin jurdica de inters legtimo, correlativa al ejercicio del poder del Estado legislador o
administrador, de comprimir o de suprimir el derecho; lo mismo ocurre con los derechos en va de
expansin, donde prima facie el sujeto posee un inters legtimo a la remocin del obstculo que le
impide el ejercicio del derecho.-

En esos casos no corresponde hablar de degradacin o de sucesin de las posiciones originarias,
sino que se produce una verdadera coexistencia entre ambas posiciones.
84

Derechos sometidos a condicin suspensiva o en espera de expansin

Los derechos debilitados ab initio, son aquellos derechos subjetivos cuyo goce depende del
ejercicio de una potestad pblica y est condicionado a las exigencias de la misma
85
; se trata de
posiciones cuya operatividad est subordinada al ejercicio del poder de remover los obstculos que
obstan a su inmediato ejercicio.-

En estos casos, el inters pblico de la viabilidad, condiciona toda la vida del derecho conexo,
el que puede continuar existiendo, slo si y cuando el inters pblico se lo permita, mediante actos de
autorizacin.-

En el ordenamiento constitucional uruguayo constituyen ejemplos tpicos de derechos
debilitados ab initio;, como las libertades previstas en el Art. 36, en cuanto establece que:

Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesin o cualquier
otra actividad lcita, salvo las limitaciones de inters general que establezcan las leyes.-

El ejercicio de dichas libertades est doblemente condicionada:

a) a la existencia de una norma de rango legal (principio de reserva absoluta de la ley); y

b) dictada por razones de inters general (reserva legal reforzada).-

Como sabemos, en nuestro pas, numerosas leyes regulan el desarrollo del trabajo, el cultivo,
la industria, el comercio, las profesiones y otras actividades lcitas, sometiendo a quienes deseen
ejercer alguno de esos derechos, a requisitos, condiciones o autorizaciones, no pocas veces gravosas y
extensas, como es el caso de quien quiera ejercer una profesin universitaria, para lo que deber
cursar previamente y con aprobacin, alrededor de 18 o ms aos de estudios, primarios, secundarios y
superiores.-

Otro ejemplo se da con el derecho de propiedad sobre un bien, que puede encontrarse
sometido a normas que establecen la necesidad de obtener previamente permisos de construccin, la
necesidad de ajustar al plan regulador, etc.; obstculos que pueden levantarse ante y por la
Intendencia Municipal respectiva.-

84
V. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, ps. 113 y ss.-

85
El ejercicio de tales derechos puede ser un obstculo a la persecucin del inters pblico, por lo que se atribuye a la Administracin el poder de limitarlos o
extinguirlos, en inters de la colectividad.-

Biasco - 44-
Se parte de un inters legtimo a que la Administracin se ajuste al ordenamiento jurdico
preexistente; que puede convertirse en un derecho subjetivo.-

Se trata de derechos debilitados (Sandulli); y junto al derecho, existe un inters legtimo en
exigir que la Administracin ajuste el ejercicio del poder, al ordenamiento jurdico.-

Derechos sometidos a condicin resolutoria: debilitamiento de los derechos

Es el caso de un derecho subjetivo, que nace con plenitud (como el derecho de propiedad sobre
un bien), es decir incondicionalmente protegido, an con relacin a la Administracin Pblica, pero que
puede ser debilitado, en caso de entrar en contradiccin con los intereses pblicos de los que gestiona
la Administracin, mediante la creacin de limitaciones (servidumbres, etc.); y se puede ser privado
del mismo, en el caso concreto, mediante expropiacin (C. Arts. 32, 231 y 232).-

En tales casos, el derecho subjetivo de propiedad sobre un bien no nace debilitado, pero se
debilita frente al acto ablatorio de la expropiacin por necesidad o utilidad pblica.-

Cabe sealar que para Sandulli , los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias
entre los derechos subjetivos y intereses legtimos; ya que en las hiptesis de debilitamiento de un
derecho, junto al derecho positivo existe un inters legtimo correlativo al poder de limitacin
atribuido al Estado; lo mismo ocurre con los derechos en espera de expansin, , en que el sujeto tiene
un inters legtimo a la remocin del lmite del ejercicio del derecho reconocido.-

No obstante, la teora del debilitamiento de los derechos, fue contestada por Nigro, quien
sostiene con razn que no puede hablarse de degradacin o de sucesin entre dos posiciones, por
extincin de una (el derecho subjetivo) y la emergencia de otra (el inters legtimo), sino de
coexistencia entre ambas; as, junto al derecho de propiedad, existe el inters legtimo atinente al
correcto ejercicio de la actividad ablatoria.-

Puede concluirse que cada derecho subjetivo, cuando entra en relaciones jurdicas con la
Administracin, se encuentra acompaado y convive con un inters legtimo.-

46.- La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos

La Constitucin establece el derecho perfecto de solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de las leyes por va de accin, de excepcin o de oficio, por razn de forma o
de contenido (art. 256), en favor de todo aqul que se considere lesionado en su inters directo,
personal y legtimo (art. 258.1), por el ej ercicio ilegtimo del poder legislativo; suspendindose los
procedimientos, cuando se plantea como excepcin, dentro de un procedimiento judicial (art. 258.3).-

Como ya adverta Justino Jimnez de Archaga, en muchas circunstancias, la ley
inconstitucional causar el dao sin que el habitante de la Repblica pueda obtener de la Suprema
Corte de Justicia un pronunciamiento acerca de su irregularidad jurdica; defecto que no se corrige
mediante la utilizacin de la va de accin.-
86

Cabe subrayar, que el art. 71 de la Constitucin, asegura la proteccin continua da a da,
minuto a minuto en el goce de los bienes jurdicos; lo que supone una contradiccin entre el amparo
y la duracin efectiva de la accin o excepcin de inconstitucionalidad.-

86
Contra Gonzalo Aguirre. - V. J. Jimnez de Archaga: La Constitucin Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382 y nota 67.-

Biasco - 45-
La declaratoria de inconstitucionalidad es un tpico control sobre el ejercicio del poder por el
Estado-legislador, en la medida en que, paralelamente, se instituye una situacin j urdica de inters
legtimo (personal y directo), destinada a verificar la legitimidad del ejercicio del poder de restringir
una libertad o un derecho, asignado por la Constitucin.-

Para evitar el recurso indebido a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes dentro de
la accin sumaria de amparo incluso con meros fines dilatorios; lo que podra atentar contra la
efectividad del instituto protector, corresponde discriminar las posi ciones en que no procede dar
curso a la excepcin de inconstitucionalidad:

a) Cuando el Estado-legislador no tiene atribuida la potestad de limitar o regular los derechos y
libertades como ocurre en las reducidas hiptesis de los denominados derechos subj etivos
perfectos, debe rechazarse de plano el excepcionamiento de inconstitucionalidad, pues en esos
casos, el Estado-legislador habra actuado fuera del mbito propio del ejercicio de sus potestades
tpico caso de incompetencia absoluta o inexistencia del poder, tratndose de hiptesis de acto
inexistente o de inexistencia de acto.-

b) Cuando al Estado-legislador se le hubiere atribuido el poder jurdico de limitar o regular una
libertad o derecho y, como contrapartida, paralelamente se atribuye al titular del derecho o
libertad la situacin jurdica subjetiva de inters legtimo, en que esa regulacin o limitacin se
efecte con arreglo al ordenamiento jurdico, tampoco corresponde dar curso a la excepcin de
inconstitucionalidad, cuando el derecho o libertad invocado por el acto, sea de cuo constitucional,
pues en ese caso, poco importa lo que establezca la ley al respecto.-

Slo cuando el excepcionante demuestre que el mal ejercicio del poder, gener un derecho o
una libertad inconstitucional, en su contra, deber darse curso a la excepcin correspondiente.-

Por ltimo corresponde sealar que para estos casos, debiera instituirse un procedimiento de
anlisis de la constitucionalidad de la norma aplicable, de duracin similar a la del amparo, porque de
lo contrario, se afecta la nota esencial de rapidez del amparo, situacin que puede o no soslayarse con
las medidas provisionales que puede adoptar el juez del amparo.-

47.- Privacin legal de la proteccin en el goce de los derechos por razones de inters
general

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 71 de la Constitucin, el legislador se encuentra habilitado
para privar del amparo en el goce, mediante leyes
87
dictadas por razones de inters general
88
,
evidente concepto jurdico indeterminado.-
89

87
La CADH (Art. 4) slo admite limitaciones a los derechos: a) establecidas por leyes; b) que resulten compatibles con la naturaleza de los derechos; c) cuya
finalidad exclusiva, sea la formacin del bienestar general, en una sociedad democrtica.- La CorteIDH , en la O/C N 6/86, de 9.V.1986 sobre la expresin "Leyes" en el
Art. 30 de la CADH, solicitada por el Gobierno uruguayo; dijo: que la palabra leyes en el artculo 30 de la Convencin significa norma jurdica de carcter general, ceida
al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las
constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes.

88

Para Justino J imnez de Archaga Es un trmino ms amplio que el de orden pblico, sin que este otro tampoco haya sido objeto de definicin
constitucional. El inters general deber ser apreciado segn un juicio de razonabliidad. De todas formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones
constitucionales en cierta medida contiene o limita la nocin del inters general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en funcin de este concepto.- A
continuacin agregaba que no debe olvidarse que la Constitucin consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restriccin de derechos en vista del inters general, est
limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes.- La determinacin del significado de las expresiones inters general, necesidad pblica o
utilidad pblica, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; quien no podr discutir si hay o no neces idad o utilidad pblica
que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad o la necesidad pblicas se
contiene en la Constitucin, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legisl ador en el caso para el cual se ha legislado.- La SCJ debe relevar la existencia y
razonabilidad del inters colectivo, determinante de la norma, y su adecuacin a los fines perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la razonabilidad del
motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en funcin del inters general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta los hechos sociales
y las exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el inters general, no puede ser analizado como inters de toda la colectividad, sino que hay que atender a
los sujetos o categoras de sujetos a los que la ley en anlisis refiere.- La CADH establece que Las restricciones permit idas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas . - Para la CorteIDH: a) La Convencin no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los
derechos y libertades sean jurdicamente lcitas. Requiere, adems, que esas leyes se dicten por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas.- b) El requisito segn la cual las leyes han de ser dictadas por razones de inters general significa que deben haber sido adoptadas en funcin del bien
comn@(art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado democrtico, cuyo fin principal es Ala proteccin de los

Biasco - 46-

No obstante lo cual, si una ley limitase ilegtimamente el amparo de los derechos y libertades,
se puede promover la declaratoria de inconstitucionalidad, en defensa del inters legtimo
personal y directo lesionado; pero tambin podra recurrirse al amparo constitucional, si aqul
remedio legal resultare inoperante o inefectivo.-

La declaratoria de inconstitucionalidad procede, cuando el legislador tenga el poder jurdico de
regular el ejercicio de un derecho o de una libertad, y lo ejerza en forma ilegtima; de lo contrario es
decir: si carece de ese poder regulatorio, hiptesis de derecho subjetivo perfecto en lugar de violarse
un inters, se viola un derecho, por lo que del otro lado, existir una correlativa situacin de
obligacin de respetar ese derecho (y no una potestad apta para limitarlo o privarlo); no
correspondiendo la accin de declaratoria de inconstitucionalidad, sino directa e inmediatamente debe
incoarse la accin de amparo.-

En estos ltimos casos, el juez comn debe rechazar de plano la excepcin de
inconstitucionalidad, pues la misma resulta irrelevante, en los casos en que se hace valer un derecho o
libertad que la Constitucin reconoce, sin condicionarlo al ejercicio de la potestad legislativa.-

48.- Coexistencia del amparo con las acciones petitorias

En la prctica, pueden coexistir la accin de amparo que pretende proteger el goce
inmediato de un derecho o libertad, y una accin de revisin de la titularidad del derecho, cuyo
goce actual se encuentre limitado o suprimido.-

Y ello es as, pues la sentencia que otorga el amparo, slo hace cosa j uzgada en cuanto a su
obj eto; o sea, en cuanto a la proteccin inmediata en el goce de un derecho o libertad manifiestos
(aparentes o presuntos), pero no en cuanto a la titularidad de los mismos, asunto ajeno a la accin.-

49.- LAS GENERACIONES DE DERECHOS

Es generalmente admitida, la existencia de por lo menos tres generaciones de derechos, que
responden a la poca en que se generaron, pero tambin a ciertos caracteres individualizantes.-

a) Los derechos de la primera generacin son los derechos civiles y polticos, surgidos con el
primer constitucionalismo (finales del S. XVIII y del S. XIX)
90
;

b) los derechos de segunda generacin emergen como derechos econmicos, sociales y
culturales, con el denominado constitucionalismo social, en la segunda dcada del Siglo XX, e
incorporados por primera vez en las constituciones revolucionarias de Quertaro y de Weimar;
91

derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (DADH, Considerandos, prr.
1).

89
La teora de los conceptos jurdicos indeterminados tuvo su origen en el derecho alemn.- Un vocablo o frase es indeterminado, cuando es impreciso,
indefinido o no delimitado; y su precisin debe realizarse por quien aplica la norma: administrador o juez.- No obstante, esos conceptos encierran una intencin limitada,
aunque de manera amplia.- Existe indeterminacin conceptual en el momento de la sancin; pero debe existir determinabilidad en la aplicacin administrativa o
jurisdiccional.- La existencia de tales conceptos, constituyen indicaciones o directivas, e implican la proscripcin absoluta del antnimo, y la existencia de lmites externos
infranqueables.- De ltima v. Eduardo Garca de Enterra: Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado, en Rev. espaola de Derecho
administrativo, 1996, p. 69 y ss., y bibliografa all citada. -

90
Derechos y libertades fundamentales sin distincin de raza, color, idioma, posicin social o econmica.- Derecho a la vida, a la libertad y a la seguri dad
jurdica.- Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.- Nadie estar sometido a esclavitud o servidumbre.- Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podr ocasionar dao fsico, psquico o moral.- Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio
o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputacin.- Derecho a circular libremente y a elegir su residencia.- Derecho a una nacionalidad.- Derecho a buscar asilo y
a disfrutar de l, en cualquier pas.- Derecho a casarse y a decidir el nmero de hijos que desean.- Derecho a la libertad de pensamiento y de religin.- Derecho a la
libertad de opinin y expresin de ideas.- Derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica.-

91
Derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales.- Derecho al trabajo en condiciones equitativas y
satisfactorias.- Derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.- Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud,
alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica y los servicios sociales necesarios.- Derecho a la salud fsica y mental.- Durante la maternidad y la infancia toda persona
tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.- Derecho a la educacin en sus diversas modalidades.- La educacin primaria y secundaria obligatoria y gratuita.-

Biasco - 47-

c) los derechos de la tercera generacin, surgieron en la segunda posguerra, e incluyen el
derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicacin e informacin, a la
proteccin de los consumidores; etc., y se denominan derechos colectivos.-
92

50.- Derechos de 1 Generacin: libertades negativas freedom from: libertad de:
derechos civiles y polticos

Los derechos constitucionales de primera generacin, son los propios del constitucionalismo
liberal (C. Sec. II, cap. I (arts. 7-39)).-

Se trata de derechos conferidos por lo comn slo a individuos, como seres en abstracto, y
responden al plexo ideolgico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.-

Importan el afianzamiento de los valores libertad, propiedad y seguridad, y son,
sustancialmente derechos contra el Estado.

52.- Derechos de 2 Generacin: libertades positivas freedom for: libertad para:
derechos econmicos, sociales y culturales

Los derechos de segunda generacin son los propios de constitucionalismo social, que salvo
alguna rara excepcin recin se concretan en el siglo XX, y se materializan en las constituciones
revolucionarias de Quertaro de 1917 y de Weimar de 1919.-

Son derechos concedidos a los trabajadores y a los gremios, aunque tambin benefician a la
familia, y apuntan a resolver la llamada cuestin social. -

Se plantean no slo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores.-

Aqu, los valores preferentes son la igualdad y solidaridad.-En la Constitucin nacional se
insertan especialmente en la Sec. II, cap. II (arts. 40-71).-

52.- Derechos de 3 Generacin: Derechos colectivos Los derechos de tercera generacin
emergen en las constituciones e instrumentos internacionales (Pactos y Convenciones) creados o
modificados despus de la Segunda Guerra Mundial.

Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares pueden ser personas, grupos de
personas o la sociedad toda.

Se refieren a la tutela del medio ambiente, del nombre y de la propia imagen; al derecho de
rplica, a la objecin de conciencia, al derecho a la paz, al derecho al desarrollo, etctera.

En general, ingresan a la Constitucin uruguaya, por aplicacin de los arts. 72 y 332; salvo el
caso del derecho a un ambiente sano incorporado por textos expresos conjuntos: C. arts. 47, 72 y
Protocolo Adicional a la CADH, Art. 11.-
93

92
La autodeterminacin.- La independencia econmica y poltica.- La identidad nacional y cultural.- La paz.- La coexistencia pacfica.- El entendimiento y
confianza.- La cooperacin internacional y regional.- La justicia internacional.- El uso de los avances de las ciencias y la tecnologa.- La solucin de los problemas
alimenticios, demogrficos, educativos y ecolgicos.- El medio ambiente.- El patrimonio comn de la humanidad.- El desarrollo que permita una vida digna.-

93
En efecto, el art. 47 de la Constitucin reformada en 1996, no introduce directamente el derecho al ambiente sano; en que tanto dispone: La proteccin
del medio ambiente es de inters general. Las personas debern abstenerse de cualquier acto que cause depredacin, destruccin o contaminacin graves al medio
ambiente. La ley reglamentar esta disposicin y podr prever sanciones para los transgresores.- Al mismo debe agregarse el art. 11 del Protocolo Adicional a la CADH de
17.XI.1988, aprobado por Ley N 16519 de 22.VII.1994, que establece: Artculo 11 - Derecho a un medio ambiente sano - 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos bsicos.- 2. Los Estados Partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente.-

Biasco - 48-

El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de aplicacin.

En ciertos casos, los titulares de estos derechos no son slo las personas individuales, sino que
se extienden a grupos de personas, como los pueblos derecho a la autodeterminacin, al desarrollo,
e incluso pueden alcanzar a la toda la humanidad como en el caso del derecho a la paz.

Los reclamos por la violacin de esos derechos se podran plantear ante la comunidad
internacional, interesando su efectivizacin tanto al derecho internacional, como al derecho
supranacional.

La realizacin prctica de alguno de esos derechos (p.ej., a la paz y al desarrollo) es de difcil
concrecin, pues no existen rganos y procedimientos especficos para su tramitacin y resguardo.

Son derechos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la tcnica y las consecuencias
perniciosas de ese desarrollo.

El uso incontrolado de la tcnica ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la
dignidad de la persona; por lo que el hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio
ambiente, exigindose la defensa del mismo.

Los avances de la tcnica tambin han revolucionado el campo de las comunicaciones. Las
llamadas autopistas de la comunicacin obligan a una revisin del derecho de propiedad intelectual, as
como a prever la garanta eficaz del derecho a la intimidad.

Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniera gentica, se ha comenzado a defender el
derecho de la identidad del genoma humano.

La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea tambin como un derecho de
las futuras generaciones.

Tambin cabe encuadrar en esta generacin de derechos, el derecho de autodeterminacin de
los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.-
94

53.- Los derechos potestativos

94
Cabe sealar que parte de la doctrina, plantea la existencia de una 4 generacin de derechos: son Derechos humanos que van surgiendo como resultado del
desarrollo de la tcnica y de las consecuencias perniciosas de este desarrollo.- El uso incontrolado de la tcnica, ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la
dignidad de la persona.- El hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio ambiente, por lo que se exige la defensa del mismo.- Los avances de la
tcnica tambin han revolucionado el campo de las comunicaciones; las llamadas autopistas de la comunicacin obligan a una revisin del derecho de propiedad intelectual,
as como a prever la garanta eficaz del derecho a la intimidad.- Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniera gentica, se ha comenzado a defender el derecho de
la identidad del genoma humano.- La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea tambin como un derecho de las futuras generaciones.- Tambin cabe
encuadrar en esta generacin de derechos, el derecho de autodeterminacin de los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.- Asimismo se propone la
creacin de una 4 generacin de derechos humanos, correspondiendo a ciertos sectores o grupos sociales: como los derechos reproductivos el derecho al propio cuerpo
de la mujer, y al aborto libre y subsidiado por el Estado los derechos de los homosexuales, los derechos de grupos tnicos, de los nios y otros grupos discriminados; o los
derechos de los animales, los derechos de la naturaleza; etc. - Las recientes conferencias de la ONU sobre poblacin (El Cairo, 1994) y sobre la mujer (Pekn, 1995), con
respecto a los llamados derechos reproductivos.- Dentro de los derechos de 4 generacin, entraran tambin derechos generados en la denominada sociedad de la
informacin y sociedad del conocimiento; y estn ntimamente relacionados con la libertad informtica; sustentados en la necesidad urgente e indita de asegurar a
todos los individuos el acceso a las tecnologas de informacin y comunicacin, fomentar el flujo e intercambio de informacin, alentando la transferencia de conocimientos
y estimulando la innovacin y formacin de capital humano, en el objetivo de que la sociedad de la informacin est orientada a eliminar las diferencias socioeconmicas
existentes, evitar la aparicin de nuevas formas de exclusin y transformarse en una fuerza positiva para todos los pueblos del mundo, reduciendo la disparidad entre los
pases en desarrollo y los desarrollados, as como en el interior de las naciones.94 Su finalidad sera: a) el uso y aprovechamiento de las tecnologas de informacin y
comunicacin (TIC) como indispensables para satisfacer las necesidades de los individuos, de las comunidades y de la sociedad en general; b) el progreso social y econmico
y bienestar de las per sonas y de las comunidades, como prioridad en las actividades destinadas a construir una sociedad de la informacin; c) el acceso universal a las
tecnologas de la informacin y comunicacin como objetivo de todos los actores involucrados en la construccin de la sociedad de la informacin; d) la sociedad de la
informacin al servicio del inters pblico y al bienestar social, mediante su contribucin a la erradicacin de la pobreza, la generacin de la riqueza, la promocin y el
realce del desarrollo social, la participacin democrtica, la diversidad lingstica y la identidad cultural, asegurando siempre iguales oportunidades de acceso a las
tecnologas de informacin y comunicacin; d) la sociedad de la informacin de carcter global.- Karel Vasak, ex- director de la divisin de Derechos Humanos de la UNESCO,
present a las Naciones Unidas un proyecto de tercer Pacto Internacional sobre Derechos de Solidaridad, para completar los otros dos pactos.- No obstante lo cual, un
amplio sector de la doctrina, no comparte esta postura, sealando que existe una verdadera situacin inflacionaria de los derechos humanos.-

Biasco - 49-
Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las
incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.-

Pero las potestades, no implican siempre incidencias desfavorables en los sujetos pasivos; pues
a veces, con la intervencin de la voluntad del destinatario, determinan posi ciones de ventaja.-

Junto a la potestad de expropiacin, se encuentra la potestad de la Administracin de conceder
el uso de bienes pblicos a particulares, de erogar subvenciones, de autorizar la apertura de servicios
pblicos, etc..-

Los derechos potestativos, son poderes que producen efectos jurdicos, prescindiendo del
comportamiento de otros sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera absoluta eventuales
incidencias en su propia esfera jurdica.-

En el caso del derecho de accin, de rescate de las concesiones, de comunidad forzosa de los
muros, etc.., existe una autonoma del poder, en relacin con los derechos.-

Sucesivamente, se construy (Zitelmann) la categora de los derechos potestativos,
entendidos como poderes que producen efectos jurdicos prescindiendo del comportamiento de otros
sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera absoluta eventuales incidencias en su propia
esfera jurdica; p.e. poder de accin, rescate de las concesiones, comunidad forzosa de muros
divisorios, etc..-
95

La teora de los derechos potestativos ha influido en el concepto de poder, en cuanto hizo
hecho considerar siempre correlacionada al mismo, una situacin de sujecin, en el sentido de que
frente al poder, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las incidencias
desfavorables , independiente mente de su voluntad.-

54.- Asentimiento del interesado: las potestades no autoritarias

El asentimiento del sujeto interesado puede asumir la configuracin jurdica de presupuesto
(demanda de obtener una autorizacin) o condicin de eficacia (aceptacin de la concesin de un
ttulo honorfico).-

De lo que surge que no siempre y necesariamente la modificacin se produce autoritariamente
por el ejercicio del poder. -

A veces, el poder jurdico se limita a concurrir a la produccin de una modificacin jurdica, en
cuanto la modificacin se produce tambin en virtud del concurso de los sujetos interesados.-

B) LAS LIBERTADES JURIDICAS

55.- Derechos y libertades

Resulta necesario abordar la posicin de la figura jurdica correspondiente a las denominadas
libertades j urdicas, toda vez que no pocas veces se las confunde con los derechos , no solo en el

95
El mrito innegable de tal teora, es el de haber puesto de relieve la relevancia autnoma del poder, en relacin con los derechos en cuanto ha puntualizado
la existencia de poderes con los que la voluntad de un sujeto se afirma de modo decisivo.- Basta pensar en la diferencia entre la situacin subjetiva del acreedor y aquella
del titular del poder de expropiacin.-

Biasco - 50-
mbito doctrinario, sino en el propio ordenamiento jurdico
96
, y an en la terminologa jurdica, en
tanto se suele mentar a los denominados derechos de libertad.-

56.- Diversos conceptos de libertad

Desde el punto de vista sustancial, Carnelutti seala que la libertad es la facultad de
determinarse segn la propia voluntad, segn la propia conducta.-

Adems, la libertad jurdica consiste en la facultad de elegir acerca del ejercicio del derecho
que existe o que se presupone.-

En consecuencia, la libertad jurdica es la facultad de elegir entre comportamientos
jurdicamente posibles.-

En otras palabras, la libertad es la posicin de ventaja que un sujeto posee en virtud de una
norma permisiva o facultativa, que lo habilita a adoptar determinados comportamientos frente a otro u
otros sujetos; pero tambin existe libertad, en ausencia de alguna norma imperativa, que imponga una
conducta debida, o prohba una conducta lcita.-

La perturbacin de l a eleccin puede surgir:

a) de la violencia fsica;

b) de la violencia moral;

c) del dolo;

d) y en general de los vicios de la voluntad (reales o hipotticos).-

La eleccin entre lo lcito o ilcito, lo puesto o lo impuesto, lo bueno o lo malo, constituye una
eleccin personal y no jurdica; puesto que el ordenamiento jurdico no puede disponer sobre tales
elecciones, pues se producira una contradictio in adjectio.-

Dicha relevancia se observa en las consecuencias sufridas en caso de perturbacin de la
eleccin:

a) el resarcimiento del dao;

b) la aplicacin de una pena; o

c) la invalidez del negocio.-

57.- Modalidades bsicas de la eleccin nsita en el derecho

Los derechos subjetivos permiten realizar elecciones en varias direcciones; las principales son:

a) Sobre si actuar o no; opcin primaria acerca del an.-

b) Sobre qu hacer; opcin sobre el contenido: quid.-

96 A va de ejemplo, mientras que nuestra Constitucin se menciona: el derecho de asociarse (Art. 39) y el derecho de reunin (Art. 38); el Programa de
Derechos humanos, se refiere a las libertades de reunin y de asociacin.-

Biasco - 51-
c) Sobre cmo hacerlo; opcin sobre el medio: quomodo.-

d) Sobre cundo hacerlo; opcin sobre el tiempo: quando.-

e) Sobre la pretensin: si accionar o no.- Etc.-

58.- La libertad no incluye la facultad de exigir la prestacin

A diferencia de lo que ocurre con el derecho, la libertad no incluye la facultad de exigir la
prestacin respectiva.-

As, la libertad de enseanza, la libertad de trabajo, de industria, de comercio, etc., no
incluyen la facultad de exigir la prestacin de la enseanza, o la de exigir que se pongan a disposicin
de los habitantes los medios de trabajo, o las oportunidades de instalar una industria o un comercio,
etc.

La libertad consiste en la faculta de optar entre las oportunidades que se ofrecen en el seno
de la sociedad.-

As, la libertad de enseanza, en lo que atae a aprender, consiste en la facultad de optar
entre las diversas oportunidades de aprender que se ofrezcan en la sociedad; aunque no se puede
invocar la libertad de enseanza para exigir la admisin en una institucin docente pblica o privada.-

Asimismo, la libertad de trabajo consiste en la facultad de optar entre las diversas
oportunidades de trabajo que se presenten en el mercado laboral; pero no se puede invocar la libertad
de trabajo, para exigir un empleo en determinada empresa, pblica o privada.

59.- Necesaria existencia de condiciones econmicas suficientes

Las normas internacionales establecen expresamente que el ejercicio efectivo de ciertos
derechos -en especial de los derechos econmicos, sociales y culturales (como la libertad de trabajo,
de la libertad de enseanza, de la libertad de prensa, etc.), supone la existencia de determinadas
condiciones econmicas, sin las cuales la libertad o el derecho son tericos o ilusorios.-

Por ello, de nada sirve la mera libertad de ensear o de aprender, si no se consiguen alumnos, o
si no se consigue la admisin en determinada institucin de enseanza.-

Pero el condicionamiento econmico existe no slo respecto de los derechos econmicos,
sociales o culturales, sino incluso respecto de los denominados derechos civiles y polticos.-

Ese condicionamiento se da respecto del rgimen de explotacin econmica interna, y tambin
por la explotacin internacional (imperialismo y neocolonialismo); como se manifiesta en las
imposiciones de libre mercado y libre comercio; de reforma o achicamiento del Estado; de libertad
de precios y de sueldos controlados o congelados; etc.-

60.- Diversas concepciones acerca de la libertad

Existen diversas concepciones acerca de qu se entiende por libertad.-

A) La libertad como actividad material o de hecho, como espacio ajeno al derecho

Ese espacio vaco de Derecho, es una zona de hecho, no reglada, que se encuentra fuera y
ajena al orden jurdico.-

Biasco - 52-

La libertad sera todo aquello que no est alcanzado por el ordenamiento jurdico.-

Desde que exista un mandato, una prohibicin o un permiso, ya no habra libertad.-

La libertad tendr un campo ms o menos amplio, segn sea la extensin del ordenamiento
jurdico.-

O sea que:

a) A mayor amplitud del Ordenamiento Jurdico menor Libertad.-

b) La libertad sera toda actividad, no disciplinada por el derecho.-

b) La libertad como actividad no disciplinada por el Derecho

La libertad significa la ausencia de mandato jurdico, respecto de una materia determinada.-

Es decir que hay libertad donde exista una laguna del Derecho.-

No sera un mero mbito de hecho; sino la juridicidad propia de la actividad libre de la
existencia de una norma generalsima, no escrita; una especie de norma bsica implcita, del
ordenamiento jurdico.-

Libertad sera lo que la ley no manda, ni prohbe.-

C) La libertad como actividad j urdicamente irrelevante

Existe relevancia jurdica cuando se producen consecuencias jurdicas (efectos jurdicos
atribuidos por el Derecho a un hecho determinado).-

La libertad sera precisamente la actividad del hombre que no producira efectos jurdicos.-

No obstante lo cual, esta teora, tambin supone una calificacin jurdica.-

D) La libertad como actividad j urdicamente indiferente

La ley puede asumir diferentes actitudes frente a la actividad humana: vedar acciones, tutelar,
proteger, mandar, imponer o quedar indiferente, cuando no colida con los fines perseguidos por el
Estado; etc.-

Lo ilcito sera la zona prohibida; en correspondencia con la proteccin de ciertas actividades
humanas, est la zona de las obligaciones.-

Mientras que el mbito indiferente a la ley, resulta de las acciones humanas ajenas a los fines
estatales, y no contrapuestos a los mismos.-

Jurdicamente indiferente, sera lo que est afuera de los fines del Estado.-

La libertad sera todo aquello que se realiza en la esfera de la actividad individual, sin
interferencia ni positiva, ni negativa, con la actividad estatal.-

E) La libertad como actividad no lesiva, garantida por el derecho

Biasco - 53-

La libertad es la esfera de acci n protegida por el Derecho; es el derecho a la proteccin en el
goce de la libertad previstos en los Arts. 7 y 10 inc.1.-

Supone la ausencia de normas tanto prohibitivas, como imperativas.-

61.- La libertad en la Constitucin uruguaya

En el art. 7 de la Constitucin se establece el derecho a la proteccin en el goce de la
libertad.-

Se trata de la libertad natural del ser humano; bien jurdico protegido por la Carta Magna.-

A su vez, el art. 10 de la Constitucin, establece:

Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni
perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.

Las normas particulares seran en realidad normas excepcionales; por lo que, en principio, esa
actividad no estara reglada por el Derecho.-

Conforme al texto mencionado, se puede hacer todo lo que la Ley no prohbe; y no puede
obligarse a hacer, lo que la Ley no manda.-

Es decir que todo lo no disciplinado por el Derecho, integra el campo de la libertad; y tendra
el carcter jurdico que le otorga esa norma generalsima bsica.-

De lo sealado en el art. 10.1, surge que son libres las accion es privadas, que no atacan el
orden pblico, ni perjudican a un tercero.-

62.- Lmites de la libertad

Los lmites a la libertad
97
, surgen del art. 10.1 de la Constitucin, y consisten genricamente,
en:

1) No atacar el orden pblico
98
; y

97
Se suele separar: lmites de limitaciones de los Derechos humanos.- a) Los lmites , suponen barreras naturales en el ejercicio de Derechos y Libertades,
determinados por su propia naturaleza y contenido; y por la posibilidad de existencia de congruencia o no contradiccin, o de compatibilidad en el ejercicio de los mismos;
de modo que el ejercicio de uno, no impida u obstruya el ejercicio de los otros. - b) Las limitaciones, derivan de la regulacin concreta que se haga de los mismos.-
Relacin entre lmites y limitaciones a) Las limitaciones son especificaciones normativas a los lmites que los Derechos y Libertades fundamentales.- b) Las limitaciones no
pueden exceder el mbito de los lmites de los Derechos Humanos, pues lo contrario supondra la pura y simple supresin del derecho fundamental de que se trate.- Existe
una relacin de dependencia entre los lmites y las limitaciones de los Derechos y Libertades.-

98
Diversos textos internacionales hacen referencia al orden pblico: DADH - Artculo 28: Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de
los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico.- DUDH - Artculo 29 - 1. Toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrti ca.-3. Estos derechos y
libertades no podrn en ningn caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.- PIDESC - Artculo 4 - Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, ste podr someter tales derechos nicamente a
limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrtica- Artculo 5 - 1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitacin en
medida mayor que la prevista en l.- 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado- Para la CorteIDH.- 1)
En la CADH Bien comn y orden pb lico son trminos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma.- 2) La CADH tiene una concepcin segn la cual: a)

Biasco - 54-

2) no perjudicar a un tercero
99
(derecho perfecto a la reparacin integral del dao).-

63.- Diferencias entre derechos y libertades

A pesar de la confusin existente en ciertos textos jurdicos, en la doctrina y en la
jurisprudencia, derechos y libertades, no son sinnimos, ni son vocablos o conceptos intercambiables;
muestran variadas e importantes diferencias:

a) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce usurpados o desconocidos (aspecto
positivo); la libertad permite reclamar el cese del obstculo para su goce (aspecto negativo).-

b) Frente al derecho, existe una actividad correlativa y positiva del obligado; frente a la
libertad, existe una correlativa actividad negativa o de abstencin de los dems.-

c) El derecho permite reclamar la prestacin respectiva; la libertad no incluye la facultad de
exigir la prestacin respectiva.-

d) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce de un bien jurdico que es nuestro o se
nos debe; la libertad consiste en la facultad de optar entre las oportunidades que se ofrecen en el seno
de la sociedad.-

La libertad entra en el contenido del derecho; pero no es objeto del mismo.-
100

C) LOS INTERESES LEGITIMOS

La Constitucin uruguaya posee referencias expresas y directas a los intereses legtimos en tres
de sus normas ms importantes (arts. 258, 309 y 318); lo que obliga a tomar en consideracin varios
aspectos :

los Estados americanos requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ej ercicio de la democracia representativa (Carta de la OEA, artculo 3.
d.);b) y los derechos del hombre, que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.- 3) En el contexto de la CADH el bien comn, es un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democrticos.- 4) Constituye un imperativo del bien comn, la organizacin de la vida social en forma que: a) se fortalezca el funcionamiento de las instituciones
democrticas y b) se preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana.- 5) Los conceptos de orden pblico y bien comn, pueden ser
usados: a) para afirmar los derechos de la persona frente al Estado, y b) para justificar limitaciones a esos derechos en nombre del inters colectivo.- 6) No puede
invocarse el orden pblico o el bien comn como medios para: a) suprimir un derecho garantizado por la CADH; b) para desnaturalizar lo; o c) privarlo de contenido real
(CADH, art. 29).- 7) Cuanto se invoquen el orden pblico o el bien comn como fundamento de limitaciones a los DDHH, deben ser objeto de una interpretacin
estricta, ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica que tenga en cuenta: a) el equilibrio entre los distintos intereses en juego y b) la necesidad de
preservar el objeto y fin de la CADH.- 8) Debe apr eciarse si los fines que se persiguen son necesarios para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems, o b) la proteccin de la seguri dad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.- Segn los denominados Princi pios de Siracusa, la expresin "orden
pblico" se puede definir como: a) el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad; o b) el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad. En
todo caso, el respecto de los derechos humanos, es parte del orden pblico. 2) Debe interpretarse en el contexto de la finalidad del derecho particular que se limitepor
este motivo. - 3) Los rganos o agentes del Estado responsables del mantenimiento del orden pblico estarn sometidos a controles en el ej ercicio de sus atribuciones a
travs del Parlamento, los tribunales u otros rganos competentes independientes. - Caracteres del orden pblico.- a) Debe respetar los principios de legalidad y jerarqua
normativa.- b) Debe existir congruencia y proporcionalidad entre los medios empleados para mantener el orden pblico, y los fines perseguidos.- c) Su aplicacin es de
carcter excepcional; no arbitraria, ni caprichosa o extensiva.- d) Los tribunales deben proteger los Derechos y Libertades ante posibles arbitrariedades de la
Administracin.-

99
Se trata de la proteccin del denominado derecho de los dems - El derecho ajeno como lmite a los DDHH, se encuentra reconocido desde la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, art. 4), que establece: Artculo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perj udique a otro: por
eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad, el goce de estos mismos
derechos.- Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley.- Por su parte, la DUDH establece que: Art.29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad
puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.- 3. Estos derechos y libertades no podrn en ningn
caso ser ejercidos en oposicin a los propsitos y principios de las Naciones Unidas.- Los denominados Principios de Siracusa sobre los derechos y libertades de los
dems" o los "derechos o la reputacin de los dems, establecen: 1) El alcance de los derechos y libertades de los dems que puedan constituir una limitacin a los
derechos previstos en el Pacto rebasa los derechos y libertades reconocidas en el Pacto. - 2) Cuando exista un conflicto entre un der echo protegido en el Pacto y otro que
no lo est, habr que reconocer y considerar el hecho de que la finalidad del Pacto es proteger los derechos y libertades ms fundamentales.- 3) En este contexto,
debe atribuirse importancia especial a los der echos que no admiten derogacin de conformidad con el artculo 4 del Pacto.- 4) No se utilizarn limitaciones a los derechos
humanos basadas en la reputacin de los dems para proteger al Estado y sus funcionarios, contra la opinin o crtica del pblico.-

100
V. Pietro Virga: Diritto administrativo, p. 146.-

Biasco - 55-

a) si esas referencias son casuales o si corresponden a una categora jurdica individualizada;

b) si constituyen expresiones alternativas a las de derecho subjetivo;

b) en caso de constituir posiciones jurdicas diversas, cul es el contenido y en qu se
diferencian de otras posiciones cercanas, como las de derecho subjetivo, las de inters simple o las de
expectativas jurdicas.-

64.- Origen y evolucin de las concepciones sobre el inters legtimo

A) En general, la figura subjetiva del inters legtimo es desconocida en el derecho comparado;
tanto por la normativa, como por la doctrina; excepto en los ordenamientos jurdicos: italiano
101
,
espaol
102
y uruguayo
103
; y no pocas veces se ha negado su existencia:

a) sosteniendo de manera sarcstica que se trata de la personalizacin de una sombra
(Cordero);

b) o que se trata de un gran y genial engao (Berti);

c) o que es una misteriosa y tormentosa figura (Nigro).-

Pero en los ordenamientos que no admiten expresamente los intereses legtimos, la doctrina y
la jurisprudencia se ha encargado de elaborar figuras alternativas o sustitutivas del derecho subjetivo
que se asemejan o equiparan a los intereses legtimos.-

En Italia, pas en que ms se ha teorizado sobre las figuras subjetivas, y en especial, sobre los
intereses legtimos, las diversas posiciones jurdicas emanadas del ordenamiento jurdico, generan
consecuencias jurdicas, relacionadas con:

a) la determinacin de la jurisdiccin competente para la tutela;

b) la forma de la tutela; y

c) el grado de la misma.-

Y ello, debido a que, desde la segunda mitad del siglo XIX, el control jurisdiccional de la
actividad administrativa, se dividi entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Administrativa, segn se
tratara de la lesin de un derecho o de un inters legtimo, respectivamente.-

En efecto, a partir de la Ley N 2248/1865, derogatoria del contencioso administrativo, se
introdujo por primera vez la distincin entre las posiciones jurdicas de derecho subjetivo y de inters
legtimo; otorgando toda la materia referente a los derechos civiles y polticos, a la justicia ordinaria
(art. 2); y reservando a la justicia administrativa los asuntos no referidos a dicha temtica (art. 3).-

101
La Constitucin italiana vigente, se refiere a los intereses legtimos en tres normas: a) en el art. 24.1, que estableceque todos pueden actuar en juicio
pata tutelar los derecho e intereses legtimos propios; b) en el art. 103 que dispone que: "El Consejo de Estado y los otros rganos de la justicia administrativa, poseen
jurisdiccin para la tutela frente a la administracin pblica de los intereses legtimos, y, en materias particulares indicadas por la ley, tambin de los derechos subjetivos. -
Dicha tutela jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a medios particulares de impugnacin o a determinada categora de actos.- La ley determina que rganos
jurisdiccionales pueden anular los actos de la administracin pblica, en los casos y con los efectos previsto en la misma" ; y c) en el art. 113, que establece: Contra los
actos de la administracin pblica siempre se admite la tutela jurisdiccional de los derechos y los intereses legtimos ante los rganos de jurisdiccin ordinaria y
administrativa.

102
La Constitucin espaola de 1978, en el art. 24.1 establece: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.-

103
Arts. 258, 309 y 318.-

Biasco - 56-

La tutela de los intereses legtimos, primeramente confinada a los recursos administrativos,
adquiri mayor efectividad con la creacin, a partir de la Ley N 2992/1889, de la IV Seccin del
Consejo de Estado y, en consecuencia, con la introduccin de la doble tutela administrativa y
jurisdiccional de los actos administrativos.-

A mediados del S. XX, la distincin entre derecho subjetivo y e inters legtimo, fue recogida
por el texto de la Constitucin vigente desde el 1.I.1948, en sus arts. 24, 103 y 113.-

Posteriormente, por influjo de la doctrina y la jurisprudencia de ese pas, mediante la Ley N
241/90, se ha profundizado el principio del debido procedimiento administrativo, reconocindose la
naturaleza participativa de la actuacin administrativa excepto en los actos normativos, los de
planificacin y programacin y los actos de carcter tributario a travs de una serie de importantes
innovaciones; a saber:

a) la obligacin de la Administracin de comunicar a los interesados el inicio del procedimiento
(Art. 7 y 8);

b) el derecho de los interesados de intervenir en el procedimiento (Art. 9);

c) el derecho de acceso a los actos del procedimiento y de presentar escritos y documentos
(Art. 10);

d) la estipulacin de acuerdos procedimentales y sustitutivos (Art.11):

e) la predeterminacin de criterios para la atribucin de ventajas econmicas (Art. 12); etc..-

En Espaa, si bien la Constitucin hace referencia al inters legtimo, dicha figura es
desconocida por la LJCA de 1956 y la LPA de 1958
104
, reguladoras de la jurisdiccin contencioso
administrativa, que slo hacen referencia al inters directo a la anulacin el acto impugnado, con
clara referencia aun inters procesal.-

Parte de la doctrina espaola (Gonzlez Prez, Garca Trevijano), abrevando en la doctrina
italiana, ha recurrido a la figura del inters legtimo, como situacin jurdica sustancial. -
105

Otra parte de la doctrina, sostiene que al reconocerse al ciudadano una accin jurisdiccional
para lograr la eliminacin de los actos administrativos ilegtimos, la jurisprudencia y las leyes le
atribuyen una funcin abstracta e control de la observancia objetiva de la legalidad o una funcin de
Ministerio Pblico; sino que le reconoce un verdadero derecho subjetivo la defender la libertad cuando
sta sea injusta o ilegalmente atacada por la Administracin (ubi remedium, ibi ius ).-

Sostienen que el perjuicio, no constituye un simple requisito procesal, sino la base misma del
derecho subjetivo a la eliminacin del dao:

104
Ambas leyes adoptaron un concepto restringido e individualista del inters legtimo, , confundindolo con el llamado inters directo.-.- La jurisprudencia
interpret el concepto de inters directo como situacin individual o personal afectada de manera inmediata, actual y cierta, y no slo indirecta, eventual o probable, por
el acto cuestionado; en a actualidad el crculo de interesado se ha ampliado a los titulares de intereses colectivos o difusos, tanto mediatos como indirectos, siempre que se
traten de intereses calificados y especficos, no confundibles con el mero inters en la defensa objetiva de la legalidad o con un inters lejano o incierto.- V. M. Snchez
Morn: Inters legtimo, en Enciclopedia Jurdica Bsica, p. 3663.-

105
Snchez Morn seala que en Derecho administrativo existe inters legtimo cuando una conducta administrativa determinada es susceptible de causar un
perjuicio o generar un beneficio en la situacin fctica del interesado, , tutelada por el Derecho, siendo as que ste no tiene un derecho subjetivo a impedir esa conducta o
a imponer otra distinta, pero s a exigir de la Administracin y a reclamar de los Tribunales la observancia de las normas jurdicas cuya infraccin pueda perjudicarle.- En tal
caso, el titular del inters est legitimado para intervenir en el procedimiento administrativo correspondiente y para recurrir o actuar como parte en los procesos judiciales
relacionados con el mismo, al objeto de defender esa situacin de inters. - V. M. Snchez Morn: Inters legtimo, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid 1995, p. 3663.-

Biasco - 57-
a) antes de producirse el perjuicio, existe un derecho abstracto de libertad y de integridad del
ciclo vital;
b) al producirse un perjuicio ilegtimo, hace surgir un derecho subjetivo en sentido estricto, a
la eliminacin del dao, el derecho de defensa o de proteccin.-
106

En Francia, el problema se resuelve por el hecho de que el recurso por exceso de poder, es
considerado por la jurisprudencia y la doctrina como un contencioso objetivo; se trata de verificar la
objetiva ilegitimidad del acto impugnado y no la violacin por el acto de una situacin jurdica
subjetiva; el recurso no presupone una situacin subjetiva sustancial, y el inters del recurrente puede
ser considerado exclusivamente como condicin de admisibilidad, como inters procesal.-

El recurrente no es parte procesal, no hace valer una situacin jurdica sustancial propia, sino
que desarrolla una funcin similar a la del Ministerio Pblico (Hauriou); no existe la necesidad de
invocar un inters legtimo.-

En Alemania, ampliando la tutela jurisdiccional, se acuerda una accin de cumplimiento, a
instancia de los particulares, contra la inercia o el retraso de la Administracin, no limitada a la accin
de anulacin de los actos adoptados; que la doctrina ha considerado como derecho sujetivo de defensa
(Abwehrecht), en reaccin contra el perjuicio provocado ilegtimamente por la Administracin, a la
esfera jurdica del administrado.-

Las denominaciones: derecho subjetivo perfecto, derechos debilitados y derechos reflejos,
fueron utilizadas en Alemania Federal, para eliminar la categora de los intereses legtimos; pero sin
dejar de reconocer la existencia de tres posiciones jurdicas; es decir que dentro de la categora
derecho subjetivo, incluyen las tres categoras sealadas, resultando que todo se resuelve en una
mera cuestin de terminologa.-

G. Jellinek sostiene que: Cuando las normas jurdicas del Derecho pblico prescriben una
determinada accin u omisin a los rganos del Estado en inters general, puede ocurrir que el
resultado de esa accin o de esa omisin favorezca determinados individuos, sin que por ello el
ordenamiento, al establecer la norma de que se trata, se haya propuesto ampliar la esfera jurdica
propia de esas personas.- En tale casos, se podr hablar de un efecto reflejo del Derecho objetivo.-

En la clusula general de la Ley Fundamental de Bonn, se trata de lograr una proteccin sin
lagunas; pero slo se declaran protegibles las lesiones que los ciudadanos sufran en sus derechos; de
donde la doctrina trata de incluir entre los derechos pblicos subjetivos, a los intereses legtimos.-

A lo largo del S. XX, la doctrina sobre los intereses legtimos como posiciones diversas de los
derechos subjetivos, y de otras posiciones tuvo un gran desarrollo, traspasando los lmites del
territorio italiano, siendo reconocidos e incorporados en la actualidad, por numerosos ordenamientos
jurdicos, estudiados por la doctrina y recibidos por la jurisprudencia de esos pases; tal como ocurri
en Uruguay, a partir de la reforma constitucional de 1952.-

B) Concepto de inters legtimo en la doctrina y en la jurisprudencia nacional

Para Vscovi, Legtimo, ser el (inters) que no sea contrario a la regla de der echo, a la
moral o las buenas costumbres.-
107

106
V. Garca de Enterra, E. Fernndez, T.R.: Principi di diritto amministrativo, ps. 348-352, Milano, 1983.-

107
V. Enrique Vescovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley; en Cuadernos N 18, FDCS, Montevideo, 1967, p. 148.

Biasco - 58-
Para Cassinelli Muoz, partiendo del sentido natural y obvio, el sustantivo inters, significa
inters en algo que le concierna, en la conservacin u obtencin de una situacin determinada; el
adjetivo legtimo que l e acompaa, seala que el inters debe ser conforme con el ordenamiento
jurdico que le procura satisfaccin; por lo que la frase inters legtimo, significara el inters en una
situacin susceptible de ser conservada o obtenida, mediante procedimientos legtimos.-
108

Para Giorgi, el inters legtimo, es un inters protegido por el ordenamiento jurdico, de
manera relativa (diritto affievolito) o de un modo indirecto, a travs de la tutela del inters general
(diritto riflesso); es un derecho imperfecto o relativo (inters legtimo para la Constitucin); y ms
adelante afirma que en realidad, los intereses legtimos constituyen una especie dentro del gnero
derechos subjetivos; finalmente concluye que el inters legtimo, es un inters protegido por la ley,
con contenido material o moral, pero que no emana de una simple situacin de hecho o de una actitud
tolerante de la Administracin, sino que es un inters amparado jurdicamente.-
109

Para Daz Peluffo el concepto de "inters legtimo" que se coloca en la base del recurso de
anulacin, no es otra cosa que, o un inters integrante de un derecho, o bien un inters simple -igual a
todos aquellos que sirven. de justificativo suficiente para poner en movimiento la accin- pero
debiendo aceptarse en este ltimo caso la existencia de otro inters, -que no debe confundirse con
aqul integrante del derecho bsico del recurso de anulacin; afirma que el llamado inters legtimo es
un verdadero derecho que hemos denominado, adoptando y adaptando la terminologa italiana
"derecho instrumental.

El autor considera que existe la necesidad de ver un derecho en el inters legtimo, por las
consecuencias absurdas de la tesis contraria:

a) pues de no ser aceptada la posicin que ve en ese "inters directo, personal y legtimo" un
verdadero derecho, resultara necesario admitir que en nuestro rgimen, la reclamacin por
indemnizacin de daos puede tener como base un inters y no un derecho; y

b) porque no se podra explicar la diferencia entre los arts. 30 y 318 de la Constitucin.-
110

C) Esquema de la doctrina italiana

La doctrina italiana, es la que ms ha desarrollado el tema de la figuras subjetivas, incluidos
los intereses legtimos ; habindose sucedido diversas corrientes doctrinarias, de las que slo
mencionaremos las ms notorias.-

a) Teora del inters ocasional e indirectamente protegido

Entre 1910 y 1940, domin una opinin (que an tiene sostenedores) expresada en Italia por
Vitta, Forti, Santi Romano, Ranelletti, Borsi, Salemi, Zanobini, Piccardi, y sustancialmente seguida por
la jurisprudencia de la Corte de Casacin y del Consejo de Estado.-

Segn esta tesis:

108
V. Horacio Cassinelli Muz: El inters legtimo como situacin jurdica garantida en la Constitucin uruguaya; en Perspectivas del Derecho Pblico en la
Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagus Laso - Madrid, 1969, t. III, 69, p. 288.- Seala el autor que existe una correlacin entre el inters
legtimo y el ejercicio de un poder discrecional que se ejerce de acuerdo a reglas de derecho o de buena administracin; quedando excluidos: a) el poder arbitrario; y b) el
poder poltico; no as el poder reglado.-

109
V. Hctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulacin; Montevideo, 1958, ps. 68, 119, 187-188.-

110
V. Zol Daz Peluffo: El recurso Contencioso Aministrativo, ps. 164 y ss.-

Biasco - 59-
A) El derecho subj etivo es un inters reconocido por el ordenamiento jurdico como
exclusivamente propio de su titular y protegido de modo inme diato y directo (Zanobini).-

B) El inters legtimo es un inters individual, coincidente o estrechamente conexo con el
inters pblico, y protegido por el ordenamiento jurdico solamente a travs de la tutela jurdica de
ste ltimo. -

El inters legtimo es el esgrimido por el titular de una posicin calificada y tomada en
particular consideracin por el ordenamiento, a que el ejercicio de la potestad administrativa respete
y se ajuste a las normas jurdicas que regulan su accionar.-

Asi, p.e., el procedimiento para los concursos de ingreso o ascenso, tutela directamente el
inters de la Administracin para seleccionar personal y slo ocasionalmente los intereses de los
participantes en el concurso.-

Se trata de un inters diferenciado
111
respecto de los intereses de otros sujetos al mismo
bien; y calificado especialmente considerado por el ordenamiento jurdico, coligado al correcto
ejercicio de la potestad administrativa.-

Es decir que, para que pueda hablarse de inters legtimo, es necesaria la existencia de:

a) una diferenciacin respecto de los intereses de la generalidad de los sujetos, en relacin al
mismo bien; y

b) una calificacin especial de ese inters, por el ordenamiento.-

Seala Zanobini que el inters legtimo es un inters indirectamente protegido; y lo define
como el inters individual, estrictamente vinculado a un inters pblico, y protegido indirectamente
por el ordenamiento, slo mediante la especial tutela jurdica de este ltimo inters.-

La mayor parte de las normas de Derecho administrativo se dictan para organizar la
administracin se les denomina normas de accin, como: las de distribucin de funciones; las de
regulacin del procedimiento, del contenido y de la forma de los actos y slo unas pocas normas
regulan las relaciones entre el Estado y los particulares las denominadas normas de accin.

Se trata de normas establecidas en inters pblico, general o colectivo, tutelados por el
Estado; los particulares participan en los intereses colectivos uti uni versi y no uti singuli y carecen de
medios para exigir su cuidado o tutela.-

Algunos pueden tener un inters particular en la observancia de esas normas, que se aade al
inters general; pero son intereses diferentes al inters general, aunque relacionados al mismo.-

Esas personas carecen de tutela legal directa, pero poseen recursos especiales para que se
modifiquen o anulen los actos lesivos; porque existe inters legtimo en cuanto la Administracin est
obligada a observar, en el ejercicio de sus poderes, las condiciones de competencia, procedimiento y
forma, que sustentan la legitimidad de sus actos.-
112

111
En la doctrina argentina Linares sostiene, a la inversa, que Al inters legtimo lo define como "la facultad de seoro de un titular no particularizado sino
como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades
de legitimidad de los actos administrativos de sus rganos, incluso por acciones o recur sos judiciales".- V. Juan Francisco Linares: Fundamentos de Derec ho Administrativo,
Buenos Aires, 1975, pgs 427 y ss.-

112
V. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 235 y ss.-

Biasco - 60-
En definitiva, tambin en esta corriente doctrinal el inters legtimo aparece como un mero
accidente del inters pblico, protegido slo ocasionalmente, a travs de la tutela del inters pblico
(Nigro).-

Esta teora resiente innegablemente del panestatismo y el monismo tpico del autoritarismo
liberal burgus primero, y del totalitarismo luego, en cuanto el inters legtimo sera tutelado slo en
ocasin de la proteccin del inters pblico entendido como inters del Estado-aparato.-
113

Una elaboracin ms articulada de esta teora, distingue en el amplio genus de los intereses
legtimos, los intereses ocasionalmente protegidos, de los derechos debilitados, distincin que en el
pasado tuvo mucho predicamento.-

Los derechos debilitados se distinguen en derechos debilitados desde el origen, y derechos
expuestos a debilitamiento posterior. -

a) Derechos debilitados ab initio

Los derechos debilitados ab initio, seran aquellos derechos subjetivos que son jurdicamente
dependientes del inters pblico y se encuentran condicionados a las exigencias de ste.-

De ello deriva que, en un momento de su vida, el inters pblico al que estn condicionados
esos derechos pudiera estar en "contraste con alguno de ellos, de forma que para satisfacer su
exigencia fuere necesario cortar aquel derecho a su titular o limitarlo o modificarlo, en cuyo caso tal
evento ser el sacrificio de un derecho, a una exigencia a la cual est condicionado".-
114

Para estar a los ejemplos de Ranelletti, en el caso de una concesin realizada a un diarero de
poner un quiosco en un ngulo de una plaza para la venta de diarios, o a quien regentea un caf pra
colocar mesas sobre las veredas de una calle.

En estos casos, el inters pblico de la viabilidad condiciona toda la vida del derecho conexo,
el que puede continuar viviendo slo si el inters pblico se lo permite.-

b) Derechos expuestos a debilitamiento

A estos derechos debilitados ab initio, se agregan los derechos expuestos a debilitamiento, en
tanto el derecho subjetivo que nace perfecto (p.e. derecho de propiedad), es decir
incondicionalmente protegido an en relacin a la Administracin Pblica, puede debilitarse en caso de
entrar en contradiccin con los intereses pblicos de los que es titular la misma; as p.e., la
expropiacin por utilidad pblica o la requisicin de un bien.

En esos casos el derecho subjetivo de propiedad no nace debilitado, pero se debilita frente al
posterior acto ablatorio de la Administracin.-

Ahora bien, en base a esta teora, los derechos debilitados (sea los debilitados ab initio, o los
expuestos a debilitamiento) y los intereses ocasionalmente protegidos, constituyen el genus de los
intereses legtimos, en contraposicin a los derechos subjetivos perfectos, a los cuales se acuerda
tutela plena e incondicionada.-

113
V. Luigi Galateria y Massino Stipo: Manuale di Diritto administrativo, p. 87 y ss.-

114
Raneletti, en "Le guarantigie del la giustizia nella pubblica ammnistrazione", 1937, p. 226.-

Biasco - 61-
Sin embargo, lo que se quiere explicar en trminos de debilitamiento, no es ms que el normal
efecto de la imperatividad del acto administrativo, que aunque invlido, produce nacimientos,
modificaciones, extinciones de derechos subjetivos, independientemente del consentimiento de los
interesados.-

La nocin de debilitamiento, entendida por los administrativistas, nace por una impropia
trasposicin de la terminologa pandectista, en que la expresin era usada para calificar las mutaciones
del derecho subjetivo, que dejando intacta la consistencia, determinaban un estado de inercia o
pendencia meramente temporal; como ocurre en la pendencia del derecho de servidumbre de extraer
agua en la medida de una imposibilidad temporal de usarla, porque se produjo la suspensin del flujo
de agua surgente.-

b) Teora procesalista

Guicciardi expuso esta teora en el Curso de Derecho administrativo de la Universidad de
Papua, en 1936; y luego fue retomada en varios de sus trabajos.-

La tesis se funda en una premisa de carcter general, segn la cual, las normas que disciplinan
la Administracin, se dividen en dos categoras:

a) Las normas de accin, que regulan pura y simplemente la accin de la Administracin, con
referencia directa y exclusiva al inters pblico (p.e. normas sobre la competencia de los rganos
administrativos, sobre la composicin de rganos colegiados, etc.).-

Al violar una norma de accin, la Administracin cumple un acto que no lesiona ningn derecho
subjetivo, sino slo un inters legtimo, dando vida a un acto invlido.-

Se niega as al inters legtimo todo carcter jurdico sustancial, configurndolo como un
inters de hecho, reflejo de la lesin de un inters pblico, que asume relevancia slo en el plano
procesal.-

b) Las normas de relacin: que disciplinan las relaciones entre la Administracin y los
ciudadanos (p.e. el sueldo, en la relacin de empleo pblico; la indemnizacin en la expropiacin).-

En caso de violacin de una norma de relacin, la Administracin cumple un acto que lesiona
un derecho subjetivo, dando vida a un ilcito; mientras que la violacin de las normas de accin
determinan la ilegitimidad del acto administrativo, violan los intereses legtimos y pueden dar luego a
la anulacin del acto por parte del juez administrativo; las normas de relacin determinan la ilicitud
del acto administrativo, violan derechos subjetivos y pueden dar lugar al resarcimiento del dao por
parte del juez ordinario.-

Partiendo de la clasificacin del ordenamiento positivo, en normas de relacin y normas de
accin, y poniendo el acento en el poder de reaccin procesal, este autor sostuvo que el inters
legtimo es el inters de recurrir, atribuido a un sujeto, para obtener la anulacin de un acto ilegtimo,
o sea, un acto contrario a una norma de accin.-

En consecuencia, el inters legtimo se configura como un inters de hecho, reflejo de la lesin
de un inters pblico, que asume relevancia slo en el plano procesal; dejando de lado toda posible
sustancialidad de la figura subjetiva.-

Se critica esta teora, ya que con esa ingeniosa representacin, no se hace ms que redisear
en trminos de calificacin de las normas, la distincin entre intereses legtimos y derechos subjetivos;
adems, las normas de accin pueden tutelar intereses individuales (p.e. normas disciplinarias de un

Biasco - 62-
concurso pblico); y por otro lado, cada norma de relacin puede tutelar, junto a los intereses
individuales, tambin el inters pblico.-

c) Teora del derecho potestativo de provocar la anulacin del acto ilegtimo

La teora encontr sus mayores sostenedores entre los procesal-civilistas (Garbagnati, Allorio,
etc.).-

Dichos autores sostiene que el inters legtimo adquiere relevancia jurdica slo a consecuencia
de su lesin operada por la Administracin, quedando as relegado a un rol menor y eventual. -

No obstante, en contraste con esta tesis, a menudo se observa que el inters l egtimo tiene
relevancia antes e independientemente de su lesin (as en el procedimiento administrativo) y adems,
que la anulacin constituye consecuencia del ejercicio del inters legtimo y no el contenido del
mismo.-

d) Teora de la situacin instrumental (Miele, Alessi)

Dichos autores sostienen que el ciudadano, pretendiendo la legalidad formal del
comportamiento administrativo, tiende a obtener la realizacin de su inters.-
115

As Alessi, seala que el inters legtimo es la situacin jurdica que constituye un vnculo
capaz nicamente de garantizar una utilidad instrumental para el individuo, representada por un
determinado comportamiento de la Administracin, ajustado al inters pblico y como tal,
establecido por la norma susceptible de satisfacer slo de modo eventual y mediato un inters
individual de naturaleza sustancial; pero inadecuado para garantizar una utilidad sustancial directa e
inmediata; a diferencia del derecho subjetivo, que supone la garanta de una utilidad sustancial directa
e inmediata.-

Alessi considera que le inters legtimo es una figura menor y distinta del derecho subjetivo,
que se caracteriza por otorgar una garanta de utilidad meramente instrumental.-
116

Alessi define el inters legtimo desde el el punto de vista obj etivo y subj etivo:

a) Obj etivamente, el inters legtimo es la situacin caracterizada por la garanta de una
utilidad instrumental a la legalidad del comportamiento administrativo.-

b) Subj etivamente, el inters legtimo es el inters instrumental a la legalidad del
comportamiento administrativo.-

Mientras que el inters instrumental tiene una realizacin cierta y efectiva; el inters
sustancial se realiza slo en forma eventual y mediata; y cuando el inters instrumental no se realiza
por comportamiento ilegal de la Administracin, da lugar a un inters procesal recurrir ante la
jurisdiccin; y un inters en la anulacin del acto ilegal.-

115
V. Miele: Principi di diritto amministrativo, , p. 2, Padova, 1960.- R. Alessi: Principi, t. II, p. 575.-

116
Seala Alessi que el vnculo creado por el inters legtimo no asegura una utilidad sustancial y directa; asegurando nicamente la observancia de un
determinado procedimiento o un comportamiento adecuado, segn la ley, para la mejor realizacin del inters pblico.- No es garanta de utilidad sustancial inmediata,
sino garanta de la legalidad del comportamiento administrativo: la garanta de que dicho comportamiento se ajustar al inters pblico.- El inters legtimo otorga una
garanta de utilidad simplemente instrumental que, mediante la asegurada legalidad del comportamiento administrativo, el individuo puede eventualmente esperar obtener
tambin la satisfaccin de su inters sustancial. - La actividad ilcita de la Administracin no pone en marcha el derecho de accin ante la jurisdiccin ordinaria garanta
de los derechos subjetivos; sino los medios tpicos de garanta de la legalidad de la actuacin administrativa recursos administrativos y accin de nulidad ante la justicia
administrativa. La causa petendi de la reclamacin, no ser el menoscabo de una utilidad sustancial, sino el menoscabo de una utilidad instrumental, representada por la
legalidad del comportamiento de la Administracin.- Mientras que en el derecho subjetivo el resultado de la garanta legal por lo que respecta al individuo es la
realizacin de un inters sustancial lo que representa la finalidad de la norma; en el inters legtimo, el resultado de la garanta por lo que respecta al individuo es la
realizacin de un inters instrumental en la legalidad del comportamiento administrativo.-

Biasco - 63-

En resumen, frente a la Administracin, el individuo es titular de una esfera jurdica de
utilidades, garantizada por el Derecho objetivo; dicha esfera se desagrega en otras esferas, segn la
naturaleza de la utilidad garantizada:

1 esfera esfera jurdica stricto sensu : comprende las utilidades sustanciales directas e
inmediatas, positivas o negativas, garantizadas por el derecho para la realizacin de intereses
sustanciales del individuo;

2 esfera: comprende las utilidades instrumentales representadas por la conformidad del
comportamiento administrativo con el derecho objetivo y con el inters pblico; apta para realizar los
intereses instrumentales del individuo a la legalidad de la accin administrativa, y slo indirecta,
mediata y eventualmente, fuente de realizacin de intereses sustanciales del mismo.-
117

Esta posicin se critica, pues el inters legtimo no puede agotarse en la abstracta pretensin a
la legalidad, desconociendo la existencia de una posicin de inters sustancial, lesionada por el acto
administrativo.-

e) Pretensin de la legitimidad de los actos

Autores como Tosato, Casetta y Guarino, sostienen que si la Administracin tiene el deber
abstenerse de emitir actos ilegtimos, el ciudadano puede obtener del juez la remocin de los actos
emitidos en violacin de tal deber; tal posibilidad es la expresin procesal de una pretensin tutelada,
a que la Administracin emita actos legtimos.-

Sin embargo, la tesis no recoge el carcter individual del inters hecho valer en el proceso
administrativo, siendo inadmisible concebir un deber general de la Administracin de observar las
leyes, al cual corresponda un inters tutelado en cada sujeto: basta considerar que el inters legtimo
se reconoce slo en relacin a determinados sujetos diferenciados.

Por lo que esta tesis, tampoco considera el bien de la vida tutelado a travs del inters
legtimo.-

f) Inters a la legitimidad, unido a un derecho subjetivo

Una variante de la posicin anterior, configura al inters legtimo como un inters a la
legitimidad de los actos administrativos , pero uniendo el inters al derecho subjetivo, que constituira
su presupuesto (Canada- Bartoli, La Valle) o al derecho subjetivo y a otras situaciones presupuestas
legitimantes (Virga).-

No obstante, a la primera vista se puede objetar que pueden ejercerse intereses legtimos, sin
que primero exista un derecho subjetivo (p.e. los actos de concesin y en general, los actos
ampliatorios de la esfera jurdica de los destinatarios: admisiones, autorizaciones, etc.).-

g) Teora del inters instrumental a la legalidad de la accin administrativa

Para Virga, el inters legtimo se define como la pretensin a la legitimidad del acto
administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un poder discrecional de
la Administracin, en una particular posicin legitimante.-
118

117
V. Renato Alessi: Instituciones de Derecho administrativo, t. II, p. 444 y ss. -

118
V. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 181.-

Biasco - 64-

Es decir que el inters legtimo se identifica con el inters instrumental a la legitimidad de la
accin administrativa y con el inters sustancial del sujeto, entendido como el inters a un bien de la
vida; y derivara de la norma jurdica atributiva del poder a la Administracin, tendiente a limitar el
derecho respectivo
119
.-

Para Virga, el inters legtimo tiene su fundamento en el principio de legalidad, constituyendo
un inters instrumental a la legitimidad de la accin administrativa; entiende que la pretensin a la
legitimidad de la accin administrativa tiene como situacin legitimante adems del derecho subjetivo,
otras situaciones o posiciones (p.e. el deber de la Administracin de proveer a una instancia del
particular; la destinacin de un acto precedente; un vnculo de subordinacin especial frente a la
Administracin; la participacin en una licitacin o concurso pblico, etc.).-

Tampoco esta tesis parece aceptable, porque el vnculo entre el inters legtimo con una
situacin, como un status legitimante no puede por s, dar un contenido definido al mismo, sirviendo
slo para individualizar a quien concierne el inters legtimo y no qu cosa es; por lo que no todo
inters protegido, posee como sustrato, posiciones subjetivas.-

h) Teora normativa (Mario Nigro)

Para el autor, la norma atributiva de la potestad:

regula directa e intencionadamente, tanto el inters pblico, como el inters del particular;

est dirigida a satisfacer conjuntamente ambos intereses; y

establece una proteccin inmediata y no refleja.-

Sostiene Nigro que para poder perfilar el concepto de inters legtimo y diferenciarlo del
derecho subjetivo, debe observarse:

a) el grado proteccin mediata y eventual, a travs del ejercicio del poder pblico y

b) la forma recursos, accin de nulidad de la proteccin.-

El titular de un inters legtimo es gestor de un poder de condicionamiento del poder pblico;
en base a una norma dirigida a proteger el inters pblico o privado.-

En consecuencia, considera que la esencia del inters legtimo, es la participacin activa del
particular en el ejercicio de la funcin administrativa; y define al inters legtimo como la posicin
subjetiva de ventaja, diferenciada y calificada por el ordenamiento, en orden a un bien objeto de
ejercicio del poder administrativo, y consistente en la atribucin al titular, de poderes aptos para
influir sobre el correcto ejercicio del poder, de modo de hacer posible la realizacin del inters al
bien.-
120

Es decir que Nigro concibe al inters legtimo:

como una posicin sustancial y de ventaja;

119
El inters legtimo siempre est vinculado a una potestad, y sirve para contener el ejercicio de sta dentro de los lmites de las normas y de las exigencias
propias de la funcin administrativa.-
120
V. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 128.-

Biasco - 65-

instituida por la misma norma que atribuye el ejercicio del poder;

cuya esencia es la posibilidad de participacin activa del particular en el ejercicio de la
funcin pblica.-

El inters legtimo no nace en el momento de la lesin; sino cuando el inters material tomado
en cuenta por la norma, se individualiza en un sujeto; o sea, cuando al sujeto se le confiere el poder
de condicionar la accin administrativa.-

El inters legtimo se concibe como la posicin autnoma y sustancial de un sujeto, que
participa en la eleccin discrecional de la Administracin; y es objeto directo de tutela jurisdiccional.-

El inters legtimo no se distingue cuantitativamente del derecho subj etivo; sino
cualitativamente: a travs del complejo de poderes que pueden influir sobre el ejercicio de la
potestad administrativa, agotndose en esa participacin, sin posibilidad de obtener su satisfaccin,
sino a travs y en forma compatible con el ejercicio mismo de la potestad.-

Se distingue del inters de hecho, no slo por que el inters legtimo es un inters
diferenciado, sino por que es un inters calificado.-

Tanto en la base de un derecho subjetivo, como en la base de un inters legtimo, existe un
inters material protegido por el ordenamiento; pero ambos se diferencian:

a) Por el grado de proteccin; el derecho subjetivo consta de poderes aptos para satisfacer
siempre y plenamente el inters personal; mientras que el inters legtimo, es tutelado no inmediata ni
plenamente, sino en funcin de la realizacin del inters pblico.-

b) Por las formas de proteccin; el derecho subjetivo legitima para obtener pronunciamientos
reintegratorios o resarcitorios; mientras que el inters legtimo, legitima para: iniciar un procedimiento
administrativo y participar en el mismo; recurrir el acto u obtener su anulacin jurisdiccional; y
accionar por la reparacin del dao.-

En primer trmino, el inters legtimo no tiene frente a s, a una situacin pasiva
(obligacin, deber, sujecin), sino activa: la potestad.-

El inters legtimo est siempre vinculado a una potestad y sirve para contener el ejercicio
de sta dentro de los lmites de las normas y de las exigencias de la funcin administrativa.-

Mientras el derecho subjetivo tiene como situacin correlativa una situacin jurdica subjetiva
pasiva (deber u obligacin), el inters legtimo es la tpica situacin jurdica activa que tiene como
correlativa una situacin jurdica activa, como la potestad.-

Mientras frente al derecho subj etivo de percibir el sueldo del empleado pblico, est la
obligacin de la Administracin de pagarlo; frente al inters legtimo de un sujeto que ha presentado
una peticin dirigida a obtener la concesin de una lnea de autobs, corresponde el poder de la
Administracin, de acogerla o rechazarla.-

Se entiende as, como el inters legtimo realiza el bien objeto de tutela a travs de la
necesaria intermediacin de un acto de la Administracin, que es el ejercicio de una situacin activa
como lo es la potestad.-

Biasco - 66-
A su vez, la potestad est limitada por el inters legtimo en el sentido que ste ltimo
contribuye a determinar el correcto ejercicio por lo que las dos situaciones se condicionan a vicisitud.-

La tesis an difusa, que presentaba al inters legtimo como una mera posicin esttica o
inactiva , que responda a la posicin de la Adm., tpica de los ordenamientos autoritarios, no
corresponde a la lgica y las exigencias de un ordenamiento democrtico pluralista y garantista como
el Italiano nacido con la Const. republicana y fundado sobre soberana popular. -

El cuadro de referencia es el art. 24, primer inc., de la Constitucin, segn el cual "todos
pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e intereses legtimos" (v. adems, arts.
103 y 113).-

Tales situaciones jurdicas subjetivas aparecen como entidades cualitativamente homogneas,
ambas dos, es decir, situaciones subjetivas activas y de ventaja tuteladas en el prevalente inters de
sus titulares.

Debe excluirse pues, la interpretacin de los intereses legtimos como meros hechos de
legitimacin procesal, o como situaciones instrumentales a la realizacin del inters pblico.-

La Constitucin explica claramente que junto al derecho subjetivo existen otras situaciones
jurdicas subjetivas activas y de ventaja, como p.e. el inters legtimo, con los cuales se actan
protecciones de intereses aunque menos intensos de aquellos propios del derecho subjetivo.-

El inters legtimo tiene una vida propia fuera del proceso administrati vo, en tanto que el
proceso administrativo no es ms que uno de los medios de tutela del inters legtimo en lugar de la
sede en que aqul se realiza.-

En sntesis, las ms modernas concepciones encuentran fundamento:

A) en los principios de la democraticidad del ordenamiento.-

B) En la soberana popular. -

C) En la JURISDICCIONALIZACIN de la actividad administrativa.-

D) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administracin de la Adm. (art.
97 Const.).-

Todos institutos tendientes a hacer coincidir en el ejercicio de la funcin administrativa los
intereses de los varios sujetos implicados en la actuacin administrativa misma.-

En esta prospectiva, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los poderes no son
normas dirigidas a tutelar el inters referido en modo propio y casi exclusivo de la Administracin
agente, con la consecuencia que los intereses de los administrados, se vuelven un reflejo accidental de
tales intereses; sino como normas que tutelan al mismo tiempo, sea los intereses legtimos sea los
intereses de los particulares.-

As, las normas que disciplinan el procedimiento de los concursos, no se dictan slo para el
inters de la Administracin para seleccionar los candidatos mejores; sino contextualmente, los varios
intereses legtimos de los candidatos.-

En una posicin cercana, Sandulli se funda en que el particular puede ser afectado por un acto
administrativo, por:

Biasco - 67-

a) el mal uso el poder por parte de la Administracin, lesionando el inters legtimo del
administrado a que dicte el acto observando los lmites, las formas y procedimientos establecidos por
las normas; y

b) por la carencia de poder para actuar, por la inexistencia de una norma atributiva del
ejercicio del poder, en cuyo caso de lesiona un derecho subjetivo.-

En nuestro ordenamiento jurdico a diferencia de lo que ocurre en Italia, en ambos casos es
competente la justicia administrativa.-

65.- Concepto de inters legtimo

Se suele interpretar la frase inters legtimo a partir del anlisis gramatical de sus dos
componentes: el vocablo inters y el vocablo legtimo.-

a) En cuanto al concepto de inters, enseaba Ranelletti que el ser humano busca
conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades, materiales o espirituales por medio
de los bienes; por lo que el inters por un bien es el resultado de la evaluacin sobre la idoneidad del
mismo, para satisfacer sus necesidades; lo cual genera el deseo de conseguirlo.-

Por lo que el derecho objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones sociales, reconoce
y tutela esos intereses, en ciertos lmites y condiciones, para asegurar su satisfaccin; concediendo a
los sujetos a los que pertenecen, un poder jurdico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas
(materiales o inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen inters.-

Para Messineo el inters es la exigencia de que sea satisfecha alguna necesidad humana, o sea,
exigencia de que se consiga uno de los llamados bienes jurdicos; y la tensin de la voluntad para la
obtencin de aqul.- El derecho subjetivo es concebido, precisamente, como medio para la satisfaccin
de los intereses (lcitos) del sujeto (titular del derecho).-121

Por su parte, Cassinelli Muoz ensea que inters, es el inters en algo; en la conservacin u
obtencin de una situacin determinada, que le concierna; que la prestacin sea hecha para con l.-

b) En cuanto al concepto de legtimo, afirma Cassinelli que es porque se trata de un
inters conforme con el ordenamiento jurdico; con aptitud para que el ordenamiento jurdico le
procure satisfaccin.-

Considerando ambos vocablos, Cassinelli sostiene que inters legtimo: es el inters en una
situacin susceptible de ser conservada u obtenida mediante procedimientos legtimos; y comprende:

a) la aptitud de satisfacer el inters; o

b) la susceptibilidad de ser satisfecho.-

Por lo que el inters legtimo es un inters que no es considerado directamente por la norma,
pero que s refleja una tutela indirecta o un inters de un particular, el cual se requiere, cuando se
pone en juego una norma general.-
122

121
V. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 9.-

122
V. Horacio Cassinelli Muoz: "El inters legtimo como situacin jurdica garantida en la Constitucin uruguaya", en Perspectivas del Derecho Pblico en la
Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969, p. 285-288.-

Biasco - 68-

Por nuestra parte, consideramos que el inters legtimo es la posicin jurdica subjetiva
autnoma, activa y de ventaja, correlativa de una potestad de la Administracin y relativa a un inters
sustancial, que el ordenamiento jurdico considera relevante, atribuyendo al titular instrumentos de
tutela directa para permitir su realizacin, a travs del correcto ejercicio del poder de la
Administracin, conforme a las normas y a los principios que regulan la funcin administrativa (como
los principios de legalidad, de imparcialidad, de buena administracin, etc.).-

66.- Lesiones del inters legtimo

La resolucin que limita la altura de edificios en cierta zona, no viola ningn derecho subjetivo
porque no se tiene derecho a que no se limite el ejercicio del derecho de propiedad, ya que el art 32
de la Constitucin dice que la propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las
leyes que se establecieren por razones de inters general, y la Ley N 9515, admite que los Gobiernos
Departamentales determinen lmites a la edificacin.-

No se tiene derecho a que las propiedades carezcan de limitaciones de altura; slo se tiene un
inters legtimo en conservar intacta la facultad de elevar edificios en cada terreno, y ese inters
legtimo es el que legitima a los propietarios para reclamar la anulacin del acto que dispuso la
limitacin, si no se emiti de acuerdo con las reglas establecidas.-

As, si la norma que limita la altura de la edificacin, hubiere sido dictada omitiendo un
dictamen tcnico preceptivo, con algn otro defecto formal, o con desviacin de poder o basndose en
datos errneos, se puede hacer valer esas ilegitimidades que no violan ningn derecho subjetivo,
porque no se tiene derecho a que no se apliquen lmites a la altura de los edificios, pero lesiona el
inters legtimo de los propietarios en ejercer la facultad de construir ms de dos pisos, porque ste ha
sido afectado por un acto ilegtimo; en cuyo caso, para anular el acto ilegtimo, se requieren cuatro
votos conformes del TCA; y si slo se obtienen tres votos, el acto no se anula, queda vigente la
prohibicin de edificar ms de dos pisos, pero se podr exigir la indemnizarn de los perjuicios
causados por esa limitacin, como si hubiera sido declarada ilegtima.-

Pero no existe lesin de un inters legtimo cuando, para lograr su satisfaccin, se requiere:

a) el ejercicio legtimo de un poder;

b) la abstencin legtima del ejercicio de un poder; o

c) la actividad fctica contraria a derecho.-

67.- Caracteres del inters legtimo

La posicin jurdica de inters legtimo se caracteriza por ser:

a) Una posicin jurdica subjetiva autnoma, activa o de ventaja.-

b) Correlativa de una potestad tambin activa, atribuida al Estado-legislador o al Estado-
administrador.-

c) Relativa a un inters sustancial, que el ordenamiento jurdico considera relevante.-

d) Atributiva al titular del mismo, instrumentos idneos para su realizacin (peticiones,
recursos, acciones), a travs del ejercicio de potestades Estatales, conforme a normas y principios que
regulan el ejercicio de la funciones jurdicas.-

Biasco - 69-

e) Particular o privada, pues se trata de la titularidad de una posicin jurdica subjetiva,
especfica y favorable.-

f) Diferenciada respecto de la generalidad de los sujetos, en orden al mismo bien.-

g) Directamente protegida, pues reciben una tutela directa y no refleja u ocasional, en
cumplimiento de normas de buena administracin.-

68.- Estructura del inters legtimo

Del anlisis de la estructura del inters legtimo, surgen los elementos tendentes a determinar
las diferencias existentes con el derecho subjetivo:

a) El titular de un inters legtimo tiene frente a s , una correlativa situacin jurdica activa,
consistente en el ejercicio de una potestad.-

b) El inters legtimo sirve para ubicar el ejercicio de la potestad dentro de los lmites
normativos y de las exigencias del correcto ejercicio de la funcin administrativa.-

c) El inters legtimo realiza el bien objeto de tutela, por intermedio de un acto de la
Administracin.-

d) El ejercicio de la potestad, est controlado por el ejercicio del inters legtimo, en el
sentido que contribuye a determinar su correcto desempeo; por lo que ambas posiciones , se
condicionan mutuamente.-

e) El inters legtimo tiene un fundamento sustantivo, y no meramente procesal.-

69.- Fundamentos de las concepciones modernas

Las concepciones moderna encuentran el fundamento de la proteccin del inters legtimo:

a) En los principios democrticos del ordenamiento jurdico.-

b) En la soberana nacional.-

c) En la constante jurisdiccionalizacin de la actividad administrativa.-

d) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administracin de la
Administracin (C. arts. 60, 58, 312, y otros).-

Todos principios tienden a hacer coincidir, junto al ejercicio de la funcin administrativa, los
intereses de los distintos sujetos destinatarios de la actividad administrativa.-

Y ello por cuanto, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los poderes, no estn
dirigidas a tutelar el inters propio y exclusivo de la Administracin; sino que al mismo tiempo, tutelan
los intereses legtimos de los particulares; as, las normas que disciplinan el procedimiento de los
concursos, no se dictan slo en inters de la Administracin en la seleccin de los mejores candidatos;
sino tambin en inters de los aspirantes.-

70.- Criterios de distincin entre derechos subjetivos e intereses legtimos

C:\DOCUMENTS AND SETTINGS\USUARIOXP\CONFIGURACIN LOCAL\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\85OZG7WZ\FIGURAS%20SUBJETIVAS[1][1].EBM.DOC -70-
Para poder distinguir cundo estamos en presencia de derechos subjetivos o de intereses
legtimos, la doctrina ha propuesto varios criterios, basados en la forma y en el grado de proteccin.-

a) Sandulli considera que es necesario analizar la titularidad y el uso del poder; pudiendo
darse por parte de la Administracin:

el mal uso del poder discrecional; o

la eventual falta del poder ejercido.-

En el primer caso mal uso del poder, el acto ilegtimo, imperativo y eficaz, produce la
lesin de un inters legtimo del particular a que la Administracin, al emitir el acto, se ajuste a los
lmites, las formas y el procedimiento establecido por las normas atributivas del poder; que puede
reclamar en va administrativa y en va contencioso-administrativa, mediando cuatro votos en favor de
la anulacin.-

En el segundo caso falta de poder, el acto carece de justificacin, por falta de respectivo
poder incompetencia absoluta; por lo que el particular result lesionado en su derecho subjetivo
no degradable a la condicin de inters legtimo, pudiendo utilizar los recursos administrativos y la
accin de nulidad; pero en ese caso, la nulidad del acto se alcanza con slo tres votos a favor de la
misma.-

Existe falta de poder, cuando:

faltan las formas establecidas ad sustantiam;

se violan normas bsicas del debido procedimiento;

el rgano es absolutamente incompetente;

faltan los presupuestos esenciales del acto.-

b) Guicciardi, siguiendo la expuesta clasificacin de las normas del ordenamiento jurdico
objetivo, sostiene que la violacin de una norma de accin, supone la violacin de un inters legtimo;
mientras que la violacin de una norma de relacin, supone la violacin de un derecho subjetivo.-

c) Presutti y Miele, sostienen que el criterio distintivo deriva de la naturaleza de la actividad,
del carcter vinculado o discrecional del acto; se puede esgrimir un inters legtimo, cuando la lesin
se produzca por un acto discrecional; y se puede esgrimir un derecho subjetivo, cuando la lesin se
produzca por un acto vinculado.-
123

71.- Consecuencias de la distincin entre derechos e intereses

La distincin entre derechos subjetivos e intereses legtimos, apareja diversas consecuencias.-

a) Mientras que el derecho subjetivo permite pretender la restitucin de su objeto mediante
medios directos; el inters legtimo, permite exigir el ajuste de la Administracin a las normas que
regulan el ejercicio del poder. -

123 Nigro critica esta teora, porque no siempre las normas que vinculan a determinada actividad administrativa, lo hacen en inters del particular; existiendo
casos en los cuales el vnculo se establece en beneficio de la Administracin.-

b) Mientras que la violacin de un derecho subjetivo permite reclamar daos y perjuicios por la
falta de la titularidad o del goce; la violacin de un inters legtimo, permite reclamar los daos y
perjuicios por el desajuste de la Administracin a las reglas de actuacin.-

c) Frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado pblico, est la obligacin de
la Administracin de pagarlo; frente al inters legtimo de un sujeto que ha presentado una peticin
dirigida a obtener la concesin de una lnea de transporte colectivo de pasajeros, corresponde el poder
de la Administracin, de acogerla o rechazarla de acuerdo a procedimientos y criterios jurdicos
preestablecidos.-

72.- Utilidad de la distincin entre derechos e intereses

En nuestro pas a diferencia de lo que ocurre en Italia, pas de donde se tomaron parte de las
normas que regulan los recursos administrativos y la accin de nulidad, la distincin entre derecho
subjetivo e inters legtimo es relevante, no para distribuir la competencia entre Justicia Ordinaria y
Justicia Administrativa, sino para determinar el inters necesario para la aplicacin de normas
constitucionales referentes a:

las peticiones administrativas;

la anulacin de los actos administrativos; y

la declaracin de inconstitucionalidad de los actos legislativos.-

73.- Criterios para la individualizacin de los intereses legtimos

Existen diversos criterios doctrinales y jurisprudenciales tendentes a determinar cuando
estamos en presencia de un inters legtimo.-

a) Teora fctica (Zanobini)

Zanobini se funda en la concepcin tradicional de que el inters legtimo constituye un mero
accidente del inters pblico, protegido de manera refleja y eventual, a travs de la realizacin del
inters pblico; son situaciones tuteladas en cuanto coincidentes o correlativas con la tutela de un
inters pblico.-

En consecuencia, inters legtimo es todo inters:

diferenciado e individualizado, frente a los dems integrantes de la colectividad; y

ligado al ejercicio de la potestad administrativa.-

La individualizacin del inters constituye un dato de hecho, representado por la desventaja
que provoca a un sujeto, un acto de la Administracin, con respecto a los restantes individuos.-

Se critica esta posicin en virtud de proporcionar valoraciones subjetivas de la ventaja o
desventaja, en lugar de criterios objetivos y seguros.-
124

b) Teora de las posiciones legitimantes

124 V. Mario Nigro: La giustizia amministrativa, p. 139.-

Es la posicin de Virga, para quien el inters legtimo es la pretensin a la legitimidad del acto
administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un poder discrecional de
la Administracin, en una particular posicin legitimante.-
125

Sostiene que el inters legtimo puede surgir:

1) Ora del debilitamiento de derecho subjetivo por obra de un Acto Administrativo.-

2) Ora de la posicin jurdica de un sujeto respecto de un acto o un hecho de la Administracin,
posicin que podra ser:

de libertad, respecto de la autorizacin;

de expectativa, respecto de la concesin;

de potestad, respecto de actos restrictivos de la esfera jurdica.-

3) Ora de una posicin de mero hecho (p.e.: en relacin a una resolucin de admisin).-

A dicha posicin se le critica, porque en la base de la legitimacin de un inters, no siempre
existe una situacin subjetiva.-

c) Teora de la calificacin normativa

Segn Sandulli, para calificar una posicin como de inters legtimo no basta la diferenciacin,
sino una especial calificacin jurdica del inters, tomndolo en consideracin; emergente de las
normas atributivas de potestad a la Administracin, de normas conexas o de la praxis administrativa; y
seala como ejemplos de intereses legtimos:

el de una empresa que ejerce una actividad de inters pblico, en recibir una subvencin
prevista por la ley;

el del concursante, en garanta de la licitacin;

el del concursante, en ganar un concurso para un empleo pblico;

el del propietario de un inmueble, en obtener un permiso de edificacin;

el del comerciante, en obtener una licencia para ejercer el comercio;

el del propietario expropiado, respecto del ejercicio regular del poder de expropiar;

el del titular de una farmacia, en que, en una zona predeterminada, no se instale otra;

los habitantes de una calle, respecto de la instalacin de una industria insalubre.-

d) Teora procedimental o instrumental

Finalmente, para Giannini, el inters legtimo constituye una situacin subjetiva tutelada por
la Constitucin, autnomamente y no en va refleja, mediante la participacin del particular en la
eleccin discrecional de la Administracin, en el mbito de un procedimiento emergente del ejercicio

125 V. Pietro Virga: Diritto amminist rativo, t. 2, p. 181.-

de la funcin administrativa, como momento de adquisicin y comparacin de los intereses pblicos y
privados, sobre los que incide la accin administrativa.-

Para el autor, el inters legitimo es una situacin instrumental, concedida al particular, toda
vez que sea destinatario de una decisin o de una resolucin administrativa.-

Se le objeta que a veces no se puede distinguir quin es el destinatario de la decisin
administrativa y quien es tercero.-

74.- Clasificacin de los intereses legtimos

Entre las diversas clasificaciones de intereses legtimos, se destaca la de Sandulli, para quien
de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, es posible distinguir varias categoras:

a) El inters condicionalmente protegido: cuando la satisfaccin del inters protegido slo
puede postergarse cuando implique vulnerar un inters pblico.-

b) El inters ocasionalmente protegi do(de reflej o o de rebote): cuando al satisfaccin del
inters privado del accionante o de todos aquellos cuyos intereses coinciden con el inters pblico,
coincide con el inters pblico, por ser conforme a una regla de derecho o a la buena administracin;
por lo que, para su satisfaccin, alcanza con que no exista oposicin entre el inters privado y el
inters pblico.-

c) Intereses legtimos correlativos al debilitamiento de los derechos, caracterizados por la
pretensin a que la Administracin, en el ejercicio de sus poderes de incidir sobre el derecho ajeno
(expropiaciones, requisas, inspecciones, etc.) a atenga a las leyes; se les califica de estticos, por
cuanto la Administracin no debe tener un comportamiento activo, sino que debe limitarse a la no
violacin de las leyes.-

d) Intereses legtimos correlativos a derechos en espera de expansin, que se caracterizan
por la pretensin a que la Administracin remueva los lmites que impiden el ejercicio de derechos
subjetivos (autorizaciones, registros, inscripciones ); se denominan dinmicos, puesto que consisten en
la pretensin de un comportamiento positivo de la Administracin, al proveer a instancias del
interesado acerca de la ampliacin de sus facultades.-

e) Intereses legtimos no correlativos de derechos relacionados con status (concesin de la
ciudadana), posiciones de ventaja (admisin a un concurso u otorgamiento de licencias) o a relaciones
de subordinacin (concursos)).-

f) Intereses legtimos procedimentales, tendentes a hacer valer pretensiones en numerosos
procedimientos administrativos, especialmente en los casos de intereses colectivos .-

g) Intereses legtimos pretensivos, consistentes en la pretensin a obtener cierto
comportamiento por parte de la Administracin.-

h) Intereses legtimos opositivos, que legitiman una intervencin ad opponendum, en un
procedimiento administrativo.-

A su vez, para el referido autor, no son intereses legtimos:

el del frentista, a la buena conservacin de la calle;

el del propietario lindero, a que el fundo vecino no sea expropiado para edificar una torre
que le har perder luz o vista;

el del empleado trasladado a otra reparticin menos apta para su rendimiento mximo;

el del propietario que se le edifica un edificio pblico frente al suyo.-

Todo lo cual permite sostener:

a) que ciertas posiciones de derecho, son compatibles con simultneas y paralelas posiciones de
inters legtimo; y

b) que el debilitamiento de un derecho o el derecho en espera de expansin, por estar
sometidos a condicin, no elimina esa posicin originaria como tal, sino que a la misma, se agrega una
posicin de inters legtimo.-

75.- Fuentes de atribucin de intereses legtimos

La posicin jurdica de inters legtimo puede surgir:

a) En forma especfica, a travs de reglas de derecho reglamentos o resoluciones o de
normas subjetivas que confieran a una posicin sustantiva, la calidad de inters legtimo.-

b) En forma genrica, cuando una regla de derecho confiere la posicin jurdica de inters
legtimo a quien tenga un inters de hecho genricamente definido.-

En nuestro derecho, no existen normas que atribuyan especficamente la posicin jurdica de
Inters legtimo; sin embargo, la titularidad del inters legtimo, aparece como consecuencia de
normas que atribuyen poderes jurdicos a las autoridades.-

As, los art. 258, 309 y 318 de la Constitucin, se refieren a intereses de hecho no atribuibles
por normas infra constitucionales, e independientes de la voluntad del legislador.-

Asimismo cabe sealar los distintos efectos de la sentencia anulatoria consagrados en el art,
311, se correlacionan con el art. 310 de la Constitucin nacional, en cuanto en su inciso 2 establece
que, para pronunci ar la nulidad del acto, por lesin de un derecho subjetivo, deben concurrir todos los
miembros del TCA, bastando la mayora simple; lo cual es congruente con el inciso 3 del art. 311, que
otorga al fallo efectos generales y absolutos, cuando la decisin declare la nulidad del acto, en
inters de la regla de derecho o de la buena administracin.-

En definitiva, puede afirmarse que, en nuestro derecho, las posiciones subjetivas de derecho
subjetivo o de inters legtimo, son separables y autnomas; y son tuteladas de manera directa por la
Constitucin, tanto en sede administrativa, como en sede jurisdiccional.-

76.- Garantas del inters legtimo

Siguiendo a Cassinelli Muoz
126
, se puede afirmar que en el derecho uruguayo existen diversas
garantas para la proteccin del inters legtimo; todas ellas tendientes a:

evitar o remover los obstculos al ejercicio del poder que podra dar satisfaccin al inters
legtimo;

126 V. Horacio Cassinelli Muoz: "El inters legtimo como situacin jurdica garantida en la Constitucin uruguaya", en Perspectivas del Derecho Pblico en la
Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969, ps. 293 y ss..-


provocar el ejercicio del poder;

anular o desaplicar los actos resultantes de su ejercicio ilegtimo e insatisfactorio; o

reparar la lesin resultante de tal ejercicio.-

A) Contra la falta de reglamentacin del ej ercicio de los poderes pblicos

El art. 332 de la Constitucin garantiza la aplicacin de los preceptos que atribuyen facultades
e imponen deberes a las autoridades pblicas, contra el riesgo de la falta de la reglamentacin
respectiva.-

Por lo tanto, constituye una garanta de los derechos subjetivos e intereses legtimos, contra la
inercia legislativa y reglamentaria.-

B) Contra el ej ercicio insatisfactorio de la funcin legislativa

Ello ocurre cuando el ejercicio del poder legislativo:

a) disminuye la satisfaccin de un inters legtimo;

b) suprime toda proteccin a un inters legtimo;

c) crea nuevas i legitimidades de que un inters legtimo quede insatisfecho;

d) restringe o suprime posiciones jurdicas subjetivas favorables;

e) o ampla o crea posiciones jurdicas subjetivas desfavorables.-

Pueden ser objeto del recurso de referndum (C. Arts. 79.2 y 304.2) como garanta de un
inters legtimo en que el poder de legislar no se ejercite, restringiendo la esfera privada de las
personas.-

C) Contra el ej ercicio inconstitucional de la funcin legislativa

En materia de regulacin de derechos constitucionales, cuando la Constitucin lo permite, la
ley posee potestad de principio, pues corresponde a las leyes definir los lmites de los derechos
constitucionales; pero el mal uso del ejercicio de esa potestad, se convierte en uso ilegtimo de un
poder discrecional.-

La ley que desconoce un derecho constitucional, presupone el ejercicio ilegtimo de la potestad
legislativa; por lo que no se trata de falta de titularidad de la potestad, sino del uso ilegtimo o del mal
uso de la misma.-

Es decir que si en el ejercicio ilegtimo del poder legislativo, se lesiona un inters legtimo; no
se configura la violacin de un derecho, sino lesin del inters legtimo en no ser menoscabado en ese
derecho, toda vez que no existe un derecho subjetivo a no ser menoscabado respecto de un derecho
que es limitable.-

La inconstitucionalidad constituye una restriccin ilegtima de un derecho; pero la ley
inconstitucional, no viola derechos; sino que los restringe ilegtimamente, lesionando el inters
legtimo a que ello no suceda.-

D) Contra la abstencin del ej ercicio de la funcin administrativa

Mientras el art. 30 de la Constitucin establece el derecho de peticin; el art. 318, establece
el derecho a la decisin, siempre que el interesado tenga un inters legtimo en la ejecucin del acto
administrativo que pide.

En este ltimo caso, la situacin sustancial de inters legtimo, aparece garantida con un
derecho subjetivo a la decisin de lo pedido; obligacin de decidir que est garantida por una sancin:
la denegatoria ficta (no excluyente de las sanciones penales, civiles o disciplinarias).-

E) Contra el ej ercicio insatisfactorio de la funcin administrativa

Si la decisin es insatisfactoria, caben los recursos administrativos de revocacin o reposicin,
jerrquico o de apelacin y de anulacin (C. Art. 317), tanto respecto del mrito, como respecto de la
legitimidad del acto.-

F) Contra la lesin administrativa de un inters legtimo

En esos casos caben los recursos administrativos de revocacin y jerrquico y de reposicin y
apelacin, respectivamente (. Art 317.1.2).-

El recurso de anulacin no cabe por razones de mrito; pero el inters legtimo debe estar
lesionado por un acto, no alcanzando con la mera insatisfaccin del mismo (C. 317.3).-

77.- Posiciones jurdicas de inters legtimo, reconocidas por la Constitucin uruguaya

La Constitucin uruguaya no define el contenido del inters legtimo, ni establece
diferenciaciones cualitativas con los derechos subjetivos, ni se establecen posiciones atributivas de esa
posicin; tal como ocurre en ciertos casos con los derechos y las libertades; tarea que corresponde
realizar a la doctrina y la jurisprudencia, teniendo como base la nocin de derecho subjetivo.-

A partir de 1952, la posicin jurdica de un int ers legtimo, se encuentra atribuida en forma
genrica, al establecerse la legitimacin jurisdiccional (arts. 258, 309) y administrativa (art. 318); en
los dos primeros, haciendo referencia al inters directo, personal y legtimo; mientras que el tercero,
slo se ha referencia al inters legtimo; dando a entender que para el constituyente, los adjetivos
directo y personal, constituyen calidades agregadas al concepto de inters legtimo, que lo especifican,
reduciendo el alcance de la proteccin.-

Seala Cassinelli que la distincin de tratamiento se justifica porque si se resuelve una peticin
administrativa presentada por quien no tena legitimacin, el trastorno al orden jurdico que se
produce, es mnimo, porque la decisin administrativa se puede revocar de oficio o a peticin de otro
verdadero interesado; en cambio, si se trata de un litigio, va a des embocar en una sentencia con
autoridad de cosa juzgada, v haber adems una necesidad de garantas procesales que parece peligroso
permitir que se ponga en funcionamiento lo loco, sin que se trate de una persona que tenga un inters
calificado en obtener ese resultado jurisdiccional.-

a) Artculo 258. - La declaracin de inconstitucionalidad de una ley as como de los Decretos
departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin, C. Art. 260 y la inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas por aqulla, podrn solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su
inters directo, personal y legtimo:....-

Analizando dicha norma, Jimnez de Archaga expres: Como el texto se refiere a inters y
es conocida ya la diferencia entre inters y derecho, no es necesaria la invocacin de un derecho

subjetivo que resultara vulnerable por la aplicacin de la ley supuestamente inconstitucional, para
que la cuestin pueda ser promovida.

Basta con establecer que se afectara por la aplicacin de tal ley, un inters, si ste rene los
tres caracteres indicados por el artculo.

Con esa interpretacin, la expresin inters legtimo del art. 258 comprendera tambin a los
denominados derechos debilitados.

Obviamente Jimnez de Archaga, al efectuar esa afirmacin, parta del supuesto de que en
todo derecho subjetivo existe un inters; lo cual es cierto, pero como vimos no es el inters lo que
separa a la dos posiciones activas.-

Existe una clara diferencia normativa entre la legitimacin activa exigida para plantear la
inconstitucionalidad de un acto legislativo (art. 258) y la exigida para deducir la accin de nulidad de
los actos administrativos (art. 309); y ello es as, porque como ensea Cassinelli, es distinta la posicin
del sujeto ante el Estado administrador, que ante el Estado legislador.

Ante la Administracin existen derechos subjetivos perfectos, pues la Administracin carece del
poder jurdico de limitarlos, debiendo ajustarse al principio de legalidad; mientras que ante el
legislador salvo en contados casos, que constituyen derechos subjetivos perfectos, y por lo mismo,
ajenos a toda ingerencia legal, quien ejerce la potestad constitucional de regular o limitar los
derechos, slo existen intereses legtimos.-

En cuyo mrito, resulta lgico que para ejercer la accin de nulidad, se exija como
legitimacin activa un der echo subjetivo o un inters legtimo y para la declaracin de
inconstitucionalidad slo un inters legtimo.-
127

En el Derecho uruguayo, no se puede privar de la titularidad de los derechos, sino y en ciertos
casos, limitar su ejercicio, mediante leyes, dictadas por razones de inters general.-

b) Art. 309.3.- La accin de nulidad slo podr ejercitarse por el titular de un derecho o de
un inters directo, personal y legtimo, violado o lesionado por el acto administrativo.

c) Art. 318.1. - Toda autoridad administrativa est obligada a decidir sobre cualquier
peticin que le formule el titular de un inters legtimo en la ejecucin de un determinado acto
administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones,
previos los trmites que correspondan para la debida instruccin del asunto, dentro del trmino de
ciento veinte das, a contar de la fecha de cumplimiento del ltimo acto que ordene la ley o el
reglamento aplicable. (nfasis agregado)

Analizando el texto trascripto, Giorgi, siguiendo a la doctrina clsica italiana, sostuvo que en
realidad, existen dos tipos de derechos: el derecho subjetivo perfecto, y el derecho subjetivo
imperfecto o relativo; ello surge de la afirmacin de que, el inters legtimo es un inters protegido
por el ordenamiento jurdico, aun cuando de una manera relativa (diritto affievolito), segn la
doctrina italiana,) o de un modo indirecto, a travs de la tutela del inters general (diritto riflesso),
es decir, no en la forma absoluta y perfecta de los derechos subjetivos estricto sensu.- Debe concluirse
que slo el titular de un derecho subj etivo perfecto (derecho en el sentido constitucional) o
imperfecto o relativo (inters legtimo para la Constitucin) est habilitado para accionar ante el

127 As una ley que dispusiera la supresin del recurso de habeas corpus, o que prohibiera a la SCJ dar trmite a las solicitudes de declaracin de
inconstitucionalidad dirigidas contra determinada ley o por determinadas personas, no necesitara ser impugnada segn el art. 258: los derechos negados por la ley podran
ser ejercidos a pesar de ella, porque no tendra poder suficiente como para enervarlos.

Tribunal de la Contencioso-Administrativo, descartndose as que un inters "simple" constituya ttulo
suficiente y que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un litigio entre partes.-
128

Y concluye sosteniendo que slo el titular de un derecho subj etivo perfecto (derecho en el
sentido constitucional) o imperfecto o relativo (inters legtimo para la Constitucin) est habilitado
para accionar ante el Tribunal de la Contencioso-Administrativo, descartndose as que un inters
"simple" constituya ttulo suficiente y que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un
litigio entre partes.-

Se discute si la exigencia de ser titular de un inters legtimo, rige para interponer los recursos
administrativos, habida cuenta que el art. 318, slo la exige respecto de las peticiones y no respecto
de los recursos:

a) Para Giorgi
129
y Real
130
, se requiere ser titular de un inters directo, personal y legtimo.-

b) Para Cassinelli y Cajarville
131
, al no decirse nada, es porque la interposicin de recursos
administrativos no requiere tener la calidad de titular de un inters legtimo.-

c) En otra posicin, sostuve que, siendo los recursos una especie del gnero peticiones, debe
exigirse al recurrente, la titularidad de inters legtimo, que se exige para decidir sobre las peticiones
(C. art. 318).-

128
Agregael autor que nuestro rgimen constitucional (art. 309, ltimo inciso) no autoriza al TCA a anular actos administrativos, aun viciados groseramente, si
coetneamente ellos no lesionan un inters legtimo o un derecho, de quien los impugn en la va anulatoria.- V. Hctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de
Anulacin, p. 68.- En otro lugar afirma que Para la legitimatio ad causam no basta, pues, un mero inters desde que no nos hallamos ante una actio popularis.- Es
indispensable un inters legtimo, esto es, un inters protegido por la ley, que en principio puede tener tanto un contenido material como moral.- No es un inters que
emana de una simple situacin de hecho o de una actitud tolerante de la Administracin.- Es un inters amparado jurdicamente.-

129
Seala Giorgi: La Constitucin omite toda referencia a esta materia.- En consecuencia, cualquier persona pblica o privada, titular de un inters le-
gtimo, est capacitada jurdicamente para recurrir contra decisiones de la Administracin en la va administrativa.- Hacemos notar que, expresamente, el art. 318, inc.
11 de la Constitucin, al establecer la obligacin de la Administracin de decidir sobre cualquier peticin que se le formule, exige que el peticionante sea titular de un
inters legtimo.- En ambos casos es imprescindible que el recurrente o pe ticionante invoque un derecho subjetivo o un inters personal, es decir, que ejercite los recursos
administrativos o el derecho de peticin del art. 318 de la Constitucin, para obtener un beneficio o para prevenir un perjuicio que lo afecte directamente.- La ausencia
de especificacin dela calidad del inters para recurrir, en el art. 317 de la Carta, no significa que baste el mero inters a la legalidad para legitimar la presentacin de
recursos administrativos.- No nos hallamos ante la posibilidad jurdica de reclamar con el nico fin de defender el derecho objetivo, el orden jurdico.- Es principio
indiscutible, en la ciencia jurdica (292), y por tanto aplicable a nuestro rgimen, no existiendo sol ucin expresa en contrario, que quien no mueve su accin por un inters
propio, perso nal, para protegerse de un eventual dao jurdico o moral, no est habilitado jurdicamente para recurrir.- Un simple inters genrico o impersonal a la
revocacin del acto administrativo no legitima la interposicin de los recursos administrativos.- Cabe al particular, en ausencia de un inters personal, el procedimiento
de la denuncia, que no obliga, por otra parte, a un pronunciamiento de la Administracin, como ocurre con los recursos administrativos, diferencia que se funda en la dis-
tinta naturaleza de los intereses en juego.- Hctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulacin, p. 173.-

130 Sostiene Real: La Constitucin no dice expresamente quines pueden recurrir.- El art. 318, inc. 1 dice quin puede interponer peticiones: los titulares
de un inters legtimo.- Entendemos con la doctrina nacional (Jimnez de Archaga en los comentarios a la Constitucin de 1952, t. IV, pgs. 120 y 121 y el Dr. Giorgi en su
tesis sobre el procedimiento en lo contencioso anulatorio) que en ese caso puede ser recurrente el titular de un inters personal, directo y legtimo, vale decir que, an
cuando la Constitucin no lo dice expresamente, no regula esta materia, no es cualquier persona del pueblo, cualquier persona, que puede interponer el recurso
administrativo, sino quien tenga y justifique un inters en la revocacin; vale decir, que demuestre que el acto recurrido le causa un perjuicio en sus intereses.- Es decir,
que en nuestra opinin, (y es la que hemos sostenido) para interponer recursos administrati vos se necesitan las mismas condiciones que la Constitucin exige al actor en la
va anulatoria: o sea inters personal, directo y legtimo.- Toda la doctrina del Derecho administrativo universal y los proyectos nacionales de ms autoridad doctrinaria,
como el de Luis Varela sostienen esta solucin, porque de lo contrario estaramos en presencia no de un recurso sino de una mera denuncia.- Cualquiera puede denunciar a
la autoridad administrativa una ilegalidad.- Todos los das vemos enlos diarios que la prensa dice que se ha cometido talo cual ilegalidad; hay ciudadanos que mandan cartas
a la prensa y que las mandan tambin, incluso, annimas, a los jerarcas administrativos, a los Jefes de Polica, a cualquiera. - Y todo jerarca consciente de sus deberes,
debe tomar en cuenta la denuncia en principio, porque tiene el deber de que su servicio funcione de acuerdo a la ley y para el inters pblico, pero no tien la obligacin
jurdica de emitir un pronunciamiento sobre las denuncias.- En cambio, sobre los recursos administrativos s, hay una obligacin de pronunciarse.- Y qu sucedera si
cualquiera pudiera interponer un recurso?.- Que habra gente (que la hay por temperamento) litigiosa, que interpondra recursos contra cualquier acto que no le gustara o
que considerara ilegal y al final se entorpecera la administracin, resolviendo infinidad de recursos. - La Administracin tiene sus propios fiscales; el Poder ejecutivo tiene
al Parlamento, tiene la prensa, que lo vigilan critican.- Estn los propios interesados que son los llamados a reclamar, que son los que pueden hacerlo y pueden asesorarse
sobre los problemas que les conciernen.- Por eso entendemos que el vaco de la Constitucin debe llenarse a la luz de la doctrina, del Derecho comparado y los principios
generales del Derecho, que nos dicen que donde no hay inters no hay accin y no slo no hay accin judicial, sino tampoco para mover esos recursos administrativos.- V.
Alberto Ramn Real: Recursos administrativos, en Estudios sobre Derecho administrativo, t. II, ps. 80 a 82.-

131 Seala Cajarville: El inters debe ser personal del recurrente, configurante de una situacin subjetiva (aunque no neces ariamente exclusiva), no el mero
inters general ni el propio de una colectividad (personificada o no) de la que se forma parte.- El recurrente debe ser el propio titular de la situacin subjetiva invocada, y
no un tercero, salvo -naturalmente- los casos de representacin legalmente configurada.- Ni la Constitucin, ni la Ley N1 15.869, requieren una calificacin especial en esa
situacin subjetiva legtimamente.- A diferencia de los arts. 318 y 309 (relativos a las peticiones que necesariamente han de suscitar una resolucin administrativa sobre el
fondo y a la promocin de la accin de nul idad), el art. 317 no ge una legitimacin especial, de manera que debe admitirse la suficiencia de un inters simple.- Puede
argumentarse en contrario, invocando la vinculacin entre la accin anulatoria y los recur sos administrativos, diciendo que, puesto que para promover la accin de nulidad
se requiere la titularidad de derecho o inters legtimo, la misma legitimacin sera requerida para interponer los recursos previos". - Pero ese argumento no atiende al
verdadero significado de la no exigencia de legitimacin especial en el recurrente, que consiste en la traslacin de la competencia para su apreciacin, del rgano
administrativo al jurisdiccional, y en la postergacin del momento en que la legitimacin calificada es requerida, que no es aqul en que se recurre sino el posterior en que
se promueve la accin de nulidad.- Es verdad que el titular de un mero inters simple no podr obtener la anulacin jurisdiccional del acto administrativo, pero ello slo
podr declararlo el Tribunal al dictar sentencia; la Administracin no puede negarse a recibir, tramitar y resolver un recurso administrativo, ni el Tribunal podr negar la
configuracin de la denegatorio ficta y el consiguiente agotamiento de la va administrativa, invocando la inexistencia de legitimacin calificada en el momento de
interposicin de los recursos administrativos.- De donde resulta la posibilidad de que la situacin jurdica configurante de la legitimacin calificada del accionante se haya
perfeccionado con posterioridad a la interposicin de los recursos administrativos.- V. Juan Pablo Cajarville: Recursos administrativos, Montevideo, 2000, ps. 94 y ss.-


En sede administrativa, el D. N 500/991, recoge expresamente la posicin de Cassinelli y
Cajarville, en el art. 152, al establecer que:

Podrn interponer recursos administrativos, los peticionarios y las personas que se consideren
directamente afectados en sus derechos o intereses por el acto administrativo impugnado.

De los textos sealados as como de las referencias implcitas , emergentes de los arts. 310 y
311 de la Constitucin, puede colegirse que en el derecho constitucional uruguayo la posicin
j urdica de inters legtimo, constituye una calidad sustancial, de titularidad de determinada calidad
jurdica positiva o de ventaja, correlativa del ejercicio de una potestad (posicin mixta de poder-
deber); en la medida que se reconoce la existencia de titulares de la misma, con legitimacin para
peticionar la ejecucin de determinado acto administrativo y recurrir contra las decisiones de la
Administracin (C. Art. 318), y para accionar tanto ante la jurisdiccin comn (C. Art. 258), como ante
la jurisdiccin administrativa (C. Art 309.3).-

En consecuencia, en los casos de inexistencia del poder, no se produce la lesin de un inters
legtimo, porque falta la correlativa potestad para actuar; por lo que existe violacin de un derecho
subjetivo.-

En los casos de existencia de un poder cuyo ejercicio no era obligatorio para satisfacer el
inters del titular del derecho subjetivo correlativo del deber, la ilegtima insatisfaccin de este
inters no es lesin de inters legtimo, sino la violacin de derecho subjetivo.-

Cuando el poder existe, pero su ejercicio es necesario en el sentido contrario al inters de la
persona de que se trata, sta no resulta titular de derecho subjetivo ni de inters legtimo, y, por
ende, aunque el ejercicio en un caso fuera ilegtimo, no hay tampoco, a su respecto, lesin de inters
legtimo, sino menoscabo de un inters no protegido por el Derecho

Existe lesin de inters legtimo cuando la Administracin, facultada para resolver en favor o
en contra del inters personal y directo, resuelve en contra, con vicios de ilegitimidad.

La anulacin puede darse tanto en va administrativa, como en va jurisdiccional; pero, para
anular un acto administrativo en va jurisdiccional, por lesionar un inters legtimo, se requiere
mayora de 4/5 de componentes del TCA; en esos casos, el fallo puede producir efectos generales y
absolutos, si la sentencia que declara la nulidad del acto, se funda en el inters de la regla de derecho
o de la buena administracin (C. Art. 311).-

78.- Inters legtimo y directo

Los arts. 258 y 309 de la Constitucin, se refieren a dos posiciones jurdicas subjetivas de
inters legtimo diversas:

a) la de inters legtimo, sin otra calificacin; y

b) la de inters legtimo, calificado como: directo y personal.-

O sea que, a la nocin de inters legtimo utilizada slo por algunos ordenamientos jurdicos
comparados, se agregan las calificaciones de directo y personal; esas s, exclusivas de nuestro
ordenamiento positivo.-

En primer lugar, y para ciertas hiptesis, la Constitucin seala que el inters legtimo
lesionado, debe ser directo.-

Para la Comisin Especial de Reforma Constitucional de la Cmara de Representantes, en el
ejercicio de la accin de nulidad:

No existe un derecho subj etivo a la legalidad; ni tampoco el solo inters legtimo a la
legalidad, que pertenece a todos los ha bitantes de la Repblica, es suficiente como legitimacin para
promover este contencioso.

La accin de nulidad no es una accin popular.

Por consiguiente, el titular de la accin, debe j ustificar la existencia de un inters directo,
de inmediata satisfaccin personal, fundado en una situacin jurdica particular respecto al acto
impugnado" (nfasis agregado).

Es decir que para la referida Comisin, el inters directo, es aqul de inmediata satisfaccin
personal; comentario no vinculante, y contrario al sentido natural y obvio de la frase.-

Acerca del significado de la expresin inters directo, la doctrina y la j urisprudencias
nacionales, sostuvieron posiciones oscilantes:

a) Para J imnez de Archaga, inters directo es el inmediatamente vulnerado por la norma impugnada; y no lo es, el
inters que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la ley se aplicare.- 132

b) Para Giorgi inters directo, es el inters inmediato, no eventual o futuro; la existencia de un inters directo implica
que el particular se encuentra en una situacin jurdica definida y actual, con relacin a la Administracin; las administraciones
actan para proteger intereses de sus miembros o del gremio, no de la entidad u organizacin en cuanto tal.- 133

c) Vscovi sostiene que por directo, debe entenderse el inters inmediatamente vulnerado por el acto o la norma
impugnada.- 134

d) Sayagus Laso, seala que el vocablo directo, excluye la accin popular, y la accin de las entidades colectivas,
cuando invoquen el inters de sus integrantes o afiliados.- 135

e) Tarigo afirma que directo, significa tanto como exigir que el inters sea existente, inmediato, no eventual o
futuro.- 136

No obstante lo cual, cabe sealar que el vocablo directo segn la Real Academia Espaola es lo que se encamina
derechamente a una mira u objeto; su antnimo indirecto, indica lo que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a
l; es decir que lo directo se refiere al curso o direccin de la accin, sin interesar el tiempo que demora en arribar; por lo que
slo cabe descartar, todo aquello que, aunque se encamine hacia un fin, no lo hace en forma recta.-

O sea que directo, es lo que durante todo su curso, sigue una misma direccin; o lo que se
hace sin rodeos; es lo que carece de eslabn intermedio.-

No puede confundirse o asimilarse directo con inmediato; pues inmediato segn la RAEes lo que sucede enseguida,
sin tardanza; haciendo referencia al tiempo, pero no a direccin de la accin.-

132 V. Justino Jimnez de Archaga: La Constitucin de 1952, t. III, p. 183.-

133
V. Hctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulacin, p. 188.- Agrega el autor que La jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha
sido favorecido por la resolucin administrativa, tiene un inters directo y propio en el litigio que la misma ha provocado, y puede, por consiguiente, coadyuvar con la
Administracin demandada; opinin citada por el TCA, en S. N 759 de 22.VII.1992.

134 V. Enrique Vscovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley, en cuadernos de la FDCS N 18, p. 148.-

135 V. Enrique Sayagus Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 574.-

136 V. Enrique Tarigo: Enfoque procesal del Contencioso Administrativo de anulacin, p. 30.- Posiciones acogidas en diversos fallos de la Suprema Corte de
Justicia (Sentencia N 335/97). -

Por otra parte, el vocablo eventual, es sinnimo de casual, ocasional, circunstancial,
provisional o temporal; y antnimo de permanente o estable; conceptos vinculados con el tiempo y con
la permanencia de las posiciones, pero desvinculados de la direccin de la accin.-

As, si un acto de la autoridad pblica, afecta un inmueble arrendado, quien poseen inters
directo para accionar es el propietario y no el inquilino; y si se sostiene que para recurrir slo se
requiere tener inters (y no inters legtimo), entonces el inquilino podr recurrir.-

El TCA ha entendido que si se produce una vacante y se nombra a una persona de afuera
del escalafn, los funcionarios que tuvieran derecho al ascenso, tienen inters directo para
reclamar, porque la vacante produce una cadena de corrimientos y simultneamente afecta los
intereses de todos los que podrn resultar ascendidos.-

Todos los funcionarios de grado inferior tienen inters directo a que el ascenso a un cargo
superior se realice correctamente; por lo que, recurrido un nombramiento errneo, debe reconstruirse
la situacin, rehaciendo la carrera y proveyendo toda la escala de vacantes; cada uno que acepta un
ascenso, deja su cargo vacante para que asciendan los funcionarios de grados inferiores.-

El acto que lesiona el inters legtimo de un cargo de grado inferior al concursado, afecta a
todos los funcionarios del escalafn de grados inferiores.-

Suponiendo el caso de un inmueble que es desocupado por el Municipio, por considerar que
est en ruinas, y que corresponde su demolicin:

a) al inquilino, lo que le hace gozar de la no demolicin de la finca, es el derecho personal que
tiene contra el propietario; por lo que, si ste no ejerce la accin contra el acto de demolicin, el
propietario arrendador, slo sera responsable frente al inquilino, por incumplimiento del contrato; el
inquilino tiene accin contra el arrendador; es un caso de inters indirecto;

b) el ocupante precario puede ir directamente contra la Administracin, porque el inters en
que no se demuela la finca que ocupa, queda satisfecho sin necesidad de un acto anterior o posterior
del propietario; es un caso de inters directo.-

Suponiendo el caso en que se llame a licitacin para la construccin de una obra y una
empresa que se presenta anuncia que har el trabaj o por intermedio de subcontratistas; se
adjudica la obra a otros oferente, mediante un procedimiento errneo, pero la empresa perdidosa, no
impugna la adjudicacin.-

El subcontratista nunca va a poder ir contra la Administracin, porque desde que existe un
contrato con el oferente, hay un eslabn intermedio; y si no existe un contrato entre oferente y
subcontratista, ste no va a tener un inters frente a la Administracin, puesto que ningn acto de la
Administracin puede satisfacer directamente al subcontratista, sino a travs del adjudicatario
principal; la pretensin frente a la Administracin no sirve para satisfacer su inters.-

La jurisprudencia del TCA ha tratado de averiguar si existe o no un eslabn intermedio obligado
a defenderse contra el acto; y cuando se tiene la posibilidad de accionar contra el titular de un inters
ms prximo al acto, se dice que ese inters es indirecto, por lo que se le niega legitimacin para
accionar.-

En general, la jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha sido favorecido por la
resolucin administrativa tiene un inters directo y propio en el litigio que la misma ha provocado y
puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administracin demandada.

En definitiva, al texto lacnico de la Constitucin inters directo, no pueden agregarse las
notas de inmediato, actual o eventual, como lo hace la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, toda
vez que constituyen atributos ajenos e incompatibles con el sentido natural y obvio de directo.-

Estas consideraciones valen para interpretar el inters directo, tanto para la declaratoria de
inconstitucionalidad (C. Art. 258), como para la accin de nulidad (C. Art. 309).-

Finalmente, cabe sealar que en la materia la jurisprudencia del TCA es variada:

A) Una veces entendi que:

no existe inters directo cuando el hij o de un arrendatario, para impedir el desalojo,
pretende impugnar el otorgamiento por la autoridad departamental, de un permiso de construccin, al
propietario del inmueble; pues la satisfaccin que persigue con la anulacin del acto, es slo mediata e
indirecta (LJU, caso 4040).-

existe inters directo del funcionario pblico que impugna el nombramiento directo en un
cargo, an cuando no era a l a quien corresponda ocupar, en primer trmino, el cargo vacante, pues
dicho nombramiento afect su probable derecho al ascenso a la vacante o al cargo inmediato
superior que hubiese quedado libre, si se hubiesen aplicado las reglas de la promocin (S. de
6.XII.1956).-

B) Otras veces, entendi que:

Inters directo, significa inmediato, no eventual o futuro (Giorgi, H., El contencioso
administrativo de anulacin, p. 288).

La existencia de un inters directo implica que el particular se encuentra en una situacin
jurdica definida y actual con relacin a la Administracin.-
137

79.- Inters legtimo y personal

En segundo lugar, el inters legtimo debe tener la calidad de personal.-

Para J imnez de Archaga Inters personal es el inters propio de quien solicita la
declaracin, o el de la persona en cuya representacin legal acta el que solicite la declaracin de
inconstitucionalidad.

Una ley que afectara a los obreros grficos y que fuera inconstitucional, no autorizara a la
interposicin de una defensa de inconstitucionalidad por parte del Sindicato de los Obreros Grficos.

El inters personal que afecta es el del obrero, es el obrero que debe deducir la cuestin de
inconsti tucionalidad.
138

Seala Gi orgi que inters personal es el que atae a personas determina das; y no a intereses
impersonales, ni a intereses generales.

Agregando: Pero el inters personal no se refiere al inters exclusivo de una persona, sino al
inters relativo a posiciones jurdicas particulares, a las que pueden estar ligados los intereses de
varias personas; de manera que el inters concurrente de varios sujetos de derecho en la

137
S. N 70, 7.V.1973 - S. N 76, 15.IV.1974 - S. N 134, 3.VI.1974 - S. N 259, 23.I X.1974.

138
V. Justino Jimnez de Archaga: La Constitucin del Uruguay de 1952, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818.-

impugnacin de un acto administrativo, no excluye la subjetivi dad de las situaciones en que cada uno
de ellos se halle colocado respecto del acto administrativo.
139

El inters personal es el relacionado con posiciones particulares, no impersonales o generales;
es decir que debe tratarse de un inters propio, no popular, ni ajeno; por lo que no ser personal, el
inters legtimo de un sindicato, en la ejecucin de un reglamento que beneficia a sus integrantes.
140

Segn Vscovi, la calidad de personal supone el inters de quien acta como parte (por s o
por representante), alegando que lo afecta a l el acto; no admitindose la invocacin de un inters
colectivo o la accin popular por quien no est afectado; pero el carcter personal del inters , no
implica que sea exclusivo de una sola persona, sino que se refiera a posiciones jurdicas particulares, a
las cuales pueden estar ligadas varias personas.-

Para Sayagus Laso no se quiso cons agrar una accin popular, y al exigir un inters personal y
directo, se excluy la accin de las entidades colectivas cuando invoquen el inters de sus integrantes
o afiliados.
141

Resulta evidente que personal es sinnimo de individual, particular, subjetivo, propio; aunque
no necesariamente privativo, exclusivo o excluyente; pudiendo ser compartido con otros, que tambin
poseen un inters personal; y que es antnimo de inters general, comn o colectivo.-

El TCA, citando a Giorgi, ha entendido que:

a) El inters personal es el relacionado con situaciones particulares, no impersonales o
generales ( H., El contencioso administrativo de anulacin, p. 18 y s.). -
142

b) Las instituciones gremiales o representativas de grupo carecen de inters personal en los
actos administrativos que slo perjudican o lesionan los intereses o derechos de sus integrantes
(GioRci, H., El contencioso administrativo de anulacin, p. 123).-
143

80.- Amparo por lesin de un inters legtimo

La discriminacin entre derecho subjetivo e inters legtimo, obedece a diversas razones:

a) a la necesidad de distinguir entre las distintas jurisdicciones existentes en un pas (caso de
Italia);

b) para establecer los votos necesarios para anular el acto, o para determinar el alcance de la
sentencia anulatoria (caso de Uruguay).-

Sin embargo, ninguna de esas razones resulta suficiente para transformar un derecho en un
inters.-

139
V. Hctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulacin p. 188.- Posicin expresamente recogida por el TCA: V. S. N 259, 23.IX.1974.

140
En tal sentido afirma Giorgi que Las personas jurdicas, y nos referimos en especial a las entidades o corporaciones de carcter social o gremial, son parte
en este contencioso cuando sean titulares de derechos ointereses propios, relativos, por tanto, a su existencia, funcionamiento o personalidad.- Es menester que invoquen,
pues, intereses que ataan a la entidad y no a sus componentes o socios. V. Hctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulacin p. 123.- Posicin contraria a la de
la jurisprudencia francesa, que admite que las asociaciones y sindicatos puedan recurrir actos administrativos en ejercicio de la llamada accin corporativa en defensa del
inters gremial , profesional o solectivo.-

141
V. E. Sayagus Laso: Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. II, p. 574.

142
V. TCA, S. N 259, de 23.IX.1974.

143
V. TCA, S. N 83, de 22.IV.1974; S. N 31, de 5.III.1975 y S. N 102, de 23.V.1977

En consecuencia, las posiciones subjetivas de inters legtimo, derivadas de un derecho
subjetivo, deben ser protegidas por el amparo, porque la posicin originaria (de derecho), debe
desarrollar todas sus consecuencias; en muchos casos, la posicin de derecho subjetivo, convive en
forma paralela, con la posicin de inters legtimo.-

Ms an, ciertos derechos como el derecho de los ciudadanos a ocupar cargos pblicos
144
; o el
derecho de los funcionarios al ascenso se debe cumplir un iter previo, pasando sucesivamente:

de ser expectativas legtimas;
a tener la calidad de inters legtimo; y finalmente
a tener la calidad de derecho subjetivo inicialmente prometida.-

Por otros fundamentos, admiten la procedencia del amparo en proteccin de los intereses
legtimos: L. A. Viera
145
, H. Cassinelli Muoz, L. Torello
146
, Van Rompey
147
, D. Ochs Olazabal
148
, G. Bidart
Campos
149
.-

No obstante lo cual, la jurisprudencia nacional ha emitido algunos fallos negando el amparo de
los intereses legtimos, sosteniendo que el amparo no protege contra violaciones de un inters o de una
expectativa, por legtimos que sean, sino que slo protege de la violacin de un derecho o una libertad
reconocidos constitucionalmente.-
150

D) LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES

81.- Razones de su existencia

En la poca moderna han surgido intereses protegidos que involucran, no slo a sujetos
individuales, sino a grupos, clases o categoras sociales asociaciones culturales y sociales, partidos,
sindicatos, que intervienen mediante recursos, o acciones jurisdiccionales : administrativos, civiles o
penales en salvaguardia genrica de la salud o del ambiente; y contra la contaminacin, en
procedimientos administrativos, civiles o penales, para la tutela de los intereses de los asociados, por
lo que se denominan intereses supraindividuales.-

A partir de la crtica realizada a la biparticin entre intereses pblicos del individuo frente al
Estado e intereses privados de los individuos interrelacionados, Cappelletti individualiz la existencia
de una categora intermedia de intereses colectivos, referente a cierto grupo de personas, como los

144 Si bien la Constitucin uruguaya slo reconoce la mera posibilidad de acceso a la funcin pblica (art. 76); los instrumentos internacionales, la reconocen
como derecho; vase: a) Art. 21 de la DUDH: 1.Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas directamente o por medio de representantes libremente
elegidos.- 2.Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.- 3.La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del
poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.- b) Art. 25 del PIDCP: Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: 3.Tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.- c) Art.
23 de la CADH: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas.-

145
V. Ley de amparo, p. 32.-
146
V. Accin de amparo, en El poder y su control, p. 175.-
147
TAC Civil 51, S. N1 19 de 8.III.1994.-
148
La accin de amparo, p. 14 y ss.-
149
V. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 317 y ss., en que el autor seala que hay situaciones en las que basta la existencia de un mero inters
legtimo.-
150
Jdo. Ldo. Civ. 231 de 5.VIII.1991.-

condminos de un edificio, los socios de una institucin, los miembros de un equipo, los empleados de
una misma Empresa, etc.; que poseen intereses meta-individuales porque involucran a un grupo de
personas relacionadas entre s por tener algo en comn, por estar en una misma posicin de hecho
vctimas de la explosin de una usina nuclear, o por compartir una misma relacin jurdica como
ocurre en el caso de los condminos.

Al poco tiempo, esa categora intermedia de intereses, sufri una divisin entre:

intereses atinentes a una grupo determinado o determinable de personas: los denominados
intereses colectivos; e

intereses atinentes a un grupo indeterminado e indeterminable de personas: los denominados
intereses difusos.-
151

82.- Diversas posiciones doctrinarias

A) Giannini, seal que entre las posiciones jurdicas ultra-individuales, es posible distinguir
los intereses colectivos, de los intereses difusos.-

Intereses difusos son los intereses comunes a todos los individuos de una formacin social, no
organizada ni individualizada de manera forma autnoma; es decir que pertenecen a personas entre las
que no existen vnculos jurdi cos o fcticos precisos.-

Los intereses difusos no se identifican con una determinada organizacin social, sino que se
encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado; seran los intereses
superindividuales, que se distinguen por pertenecer a una pluralidad indeterminada de sujetos, no
constituyentes de una categora o grupo homogneo.-

Intereses colectivos son aquellos correspondientes a una pluralidad de sujetos que constituyen
una categora o un grupo homogneo, unidos y organizados para realizar los fines corporativos de la
categora o del grupo de que se trata.-

Es el caso de un sindicato, un colegio profesional, una asociacin de cierta categora de
personas (mutilados de guerra, etc.); o que pertenecen a una misma confesin religiosa, comunidad de
raza, lengua, comunidad natural o ideologa poltica, etc.-

B) Para Nigro, los intereses difusos son los referidos de manera idntica, a una pluralidad de
sujetos, determinada y determinable.-

C) Otras opiniones doctrinarias conceptan a los intereses colectivos como:

las homogneas pretensiones de los componentes de una clase de personas (o de una
formacin social en va de autoorganizacin) en el mbito de una colectividad mayor, a que un
determinado bien, de relevancia social, no sea perjudicado (Corasaniti); o

los que posee una institucin representativa de un grupo individualizable; o

los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, que constituyen una categora o grupo
homogneo y organizado, destinados a realizar los fines corporativos de la categora o grupo
(Galateria-Stipo).-
152

151
V. Mauro Cappelletti: Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, en Rivista di Diritto Processuale, v. 30/367, 1975.-

152 V. Luigi Galateria-Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, ps. 96 y ss.-


Tambin en el Derecho privado, Messineo constata que un fenmeno de la vida jurdica
contempornea, lo constituyen los sindicatos o asociaciones de personas, surgidos espontneamente o
por promocin del derecho positivo (C. art. 57), y que tienen por objeto la tutela de intereses
colectivos o comunes y no la tutela de sujetos singulares.-
153

Respecto de los referidos intereses, el ordenamiento j urdico suele dar respuestas
variadas; como ser:

Reconocer la titularidad de los intereses en su globalidad a sujetos exponenciales de la
colectividad afectada.-

Reconocer a cada inters particular, como parte de un inters general, la posibilidad de ser
tutelado individual o separadamente.-

Reconocerles slo una proteccin objetiva, configurndolos como meros intereses de hecho.-

En consecuencia, en la poca contempornea, las posiciones jurdicas activas de derecho
subjetivo e inters legtimo, pueden asumir tanto una dimensin individual que es la tradicional,
como una dimensin ultraindividual, derivadas de las nuevas posiciones generadas por el sistema
socio-econmico.-

83.- INTERESES COLECTIVOS

Giannini fue de los primeros en distinguir los intereses supraindividuales en:

a) Intereses difusos: aquellos de los cuales una amplia faja de la sociedad es titular,
resultando no imputables a un sujeto determinado, no fraccionables uti singuli;

b) Intereses colectivos: son los intereses de comunidades cuya titularidad pertenece al Estado
y a otros Entes pblicos territoriales, en cuanto entes polticos; no son imputables a personas, sino que
deben hacerse valer por asociaciones y entes representativos de grupos estables o no ocasionales.-

Se denominan intereses colectivos a los correspondientes a una pluralidad de sujetos que
constituyen una categora o un grupo homogneo, unidos y organizados a fin de realizar los fines
corporativos de la categora o del grupo de que se trata, o que pertenecen a una misma confesin
religiosa, comunidad de raza, lengua, ideologa poltica, etc.-

84.- Caracteres de los intereses colectivos

Los intereses colectivos se caracterizan:

a) por ser intereses diferenciados, en la medida que se refieren a organizaciones de tipo
asociativo; y

b) por ser intereses calificados, en tanto se encuentran especialmente regulados por el
ordenamiento jurdico.-

85.- Legitimacin de las asociaciones y entidades

153
V. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y Comercial, t. VI, p. 35.-

Hasta hace poco, en doctrina y jurisprudencia se discuta si las asociaciones representativas de
intereses colectivos o difusos (p.e. las agrupaciones de consumidores), deban o no tener legitimacin
para actuar en juicio, en tutela de esos intereses.-

Recientemente, numerosos textos constitucionales y legales, tanto de derecho internacional,
como regional, han reconocido la existencia de derechos de goce individual y colectivo, estableciendo
ciertos medios jurisdiccionales para lograr su defensa.-

86.- INTERESES DIFUSOS
154

El fenmeno del surgimiento de estos intereses, est relacionado estrechamente con el
desarrollo depredatorio de la industria y otras formas de explotacin de los bienes y personas, adems
de la degeneracin del sistema capitalista, como consecuencia de la utilizacin de sofisticados medios
de produccin, y la avidez de ganancias rpidas y suculentas, que inciden negativamente sobre los
intereses individuales y colectivos
155
; como por ejemplo: la calidad de vida, el inquinamiento del aire,
del mar, del agua potable, de las fuentes alimentarias, etc.-

Hace aos Chiovenda admiti que ciertas normas que disciplinan la actitud pblica para la
consecucin de un bien pblico hacen surgir derechos colectivos que estn difundidos en un nmero
indeterminado de personas, sin individualizarse en ninguna de ellas; agregando que el individuo puede
hacer valer esas normas si la ley le permite constituirse en rgano de la colectividad; pero ese
particular no tiene un derecho hacia el Estado, sino cuando la ley toma en cuenta su inters personal,
inmediato y directo.-
156

Tambin Scialoja ya haba intuido la existencia derechos pblicos difusos, que no se
titularizaban en el pueblo como entidad, sino que tenan realmente por titular a cada uno de los
miembros de la sociedad; por lo que "cada uno" vena a ser sujeto de derecho, por ms que el derecho
correspondiera por igual a los todos los dems.-
157

Los denominados intereses difusos son intereses comunes a todos los individuos de una
formacin social, no organizada y no individualizable en forma autnoma.-
158

Como consecuencia de lo cual, no se identifican con una determinada organizacin social, sino
que se encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado.-

Se les califica de difusos porque son comunes a todos (indiscriminados); no estn jurdicamente
personalizados, y son annimos.-

154
Sobre los intereses difusos, ver: Enrique Vscovi: El Ministerio Pblico y la tutela de los intereses difusos en el proceso civil, en RUDP, N 2/76.- Luis
Alberto Viera: Los intereses difusos y la garanta del amparo, en V Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Colonia del sacramento, 1989; y Amparo en defensa de los
intereses difusos, en RUDP, 1993/2, p. 351 y ss.- Edgardo Ettlin: Sobre legitimacin para la representacin de los int ereses difusos en la accin de amparo uruguaya, en LJU,
t. 114, ps. 15 y ss.- Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de Amparo en la Ley de Uruguay, en RFDCS, Ao XXXI, N 1-2,1990, y en LJU t. CXIII, 1996; Porque puede dilucidarse en
amparo, la tutela de los intereses difusos, en LJU, t. 114, ps. 29 y ss.; y Derecho Agrario y Ambiente.- Enrique Vscovi: Cdigo General del Proceso, comentado, t. II.-
155
El vnculo entre los intereses difusos y la civilizacin industrial contempornea explica porqu el problema se ha advertido primero por la doctrina y
jurisprudencia en los pases econmicamente ms desarrollados, como EEUU, Alemania y Francia.-

156
V. Principios de Derecho Procesal, Madrid, 1977, p. 55.

157 V. Procedimiento civil romano, Bs. As., 1954, p. 472 y ss.

158
Vscovi entiende como "intereses difusos" los de aquellos grupos inorgnicos que no tienen una unidad como tales y que no pueden actuar como una persona
colectiva cualquiera.- V. Vscovi Enrique, "El Ministerio Pblico y la tutela de los intereses difusos en el proceso civil", en "Revi sta Uruguaya de Derecho Procesal" No. 2/76,
p. 83.- 6 Para Gelsi, se trata de (1) intereses compartidos por toda una categora de sujetos; no-exclusivos de alguno o algunos en particular; de sujetos no
individualizables de antemano; (2) las vas para lograr su satisfaccin pueden ser ms amplias o ms restringidas segn la legitimacin que resulta de las normas vigentes;
(3) el resultado dar satisfaccin habitualmente a todos los integrantes de la categora involucrada, sin perjuicio de que, en el caso concreto, puedan o no 'interesarse' en la
actividad pocos o muchos de los que forman parte de la misma. - V. Adolfo Gelsi Bidart: Por que puede dilucidarse, en amparo, la tutela de los intereses difusos, en
LJU. t. 114.-

Seala Nigro, que intereses difusos son aquellos referidos igualmente a una pluralidad de
sujetos, determinada o determinables.-

Los ordenamientos j urdicos les suelen proporcionar tratamientos diferenciados, y en
particular:

a) el reconocimiento de la titularidad de los intereses en su globalidad a Entes o sujetos
representativos de la colectividad;

b) el reconocimiento a cada inters particular, entendido como parte del inters global, de la
posibilidad de ser tutelado individual y separadamente;

c) el reconocimiento a dichos intereses, de la una proteccin objetiva, configurndolos como
meros intereses de hecho.-

57.- Naturaleza de los intereses difusos

Seala de Camargo, que los intereses difusos pertenecen al gnero prximo de los intereses
meta o supraindividuales, pero que se encuentran insertos en un contexto global, en un orden
colectivo, donde prima el bien comn, la calidad de vida, los derechos humanos, etc.-
159

En Uruguay, bajo el nomen iuris representacin en caso de intereses difusos, el Cdigo
General del Proceso
160
, regulando la legitimacin procesal, reconoci implcitamente la proteccin de
nuevos bienes j urdicos ubicables dentro de los denominados derechos de tercera generacin,
como ser:

a) la defensa del medio ambiente, recogido en la actualidad por la Constitucin reformada
(art. 47)
161
;

b) la defensa de valores culturales o histricos (C. Art. 34); y,

c) los derechos del consumidor Ley N 17250; y

d) en general categora abierta, los que pertenezcan a un grupo indeterminado aunque
eventualmente determinable de personas.-

La legitimacin del CGP, art. 42 (sobre intereses difusos) es un caso de representacin sin
mandato; una especie de representacin legal, en que la asociacin puede actuar en representacin de
los intereses directos, personales y legtimos de los afectados; como cuando en una prescripcin
adquisitiva, el Defensor de Oficio acta en representacin de todos los interesados, aunque no se
encuentres determinados.-

En cuanto a las posibles tutelas administrativas o extraprocesales de los intereses difusos, la
doctrina se encuentra dividida.-
162

159
V. Rodolfo de Camargo Mancuso: Interesses difussos, p. 110 - San Pablo, 1994.-
160
El CGP establece: Art. 42.- Representacin en caso de intereses difusos.- En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores
culturales o histricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarn legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el
Ministerio Pblico, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de inters social que segn la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del
inters comprometido.

161
Constitucin.- Art. 47.- La proteccin del medio ambiente es de inters general.- Las personas debern abstenerse de cualquier acto que cause
depredacin, destruccin o contaminacin graves al medio ambiente.- La ley reglamentar esta disposicin y podr prever sanciones para los transgresores.-
162
Segn Guccione esa tutela puede lograrse: a) por medio de procedimientos administrativos; o b) por intermed io de controles administrativos (rendiciones
de cuentas peridicas; proposicin de cuestiones de legitimidad constitucional; sometimiento a jurisdicciones speciales).-


88.- Legitimacin procesal y administrativa

Para analizar la legitimacin necesaria para obtener el amparo de posiciones subjetivas
generalizadas, es necesario disting uir entre la jurisdiccin comn y la va administrativa y contencioso-
administrativa.-

A) J urisdiccin comn

Para la defensa de esos derechos, ante la jurisdiccin ordinaria o comn, se otorg
legitimacin procesal para promover el proceso pertinente, indistintamente:

a) al Ministerio Pblico;

b) a cualquier interesado (sentido amplsimo); y

c) a las instituciones o asociaciones de inters social que, segn la ley o a juicio del tribunal,
garanticen una adecuada defensa del inters comprometido.-

El primer literal, ampla la legitimacin al denominado Ministerio Pblico.-

El segundo literal, establece una verdadera accin popular, ya que toda persona puede
accionar en cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o hi stricos y,
en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.-

La accin popular es un instituto conocido desde el Derecho romano (de popularibus
actionibus); y constituye un instrumento de participacin popular que habilita a cada sujeto uti civis
o uti singulis, la defensa de un inters general, ya sea contra (accin correctiva) o en sustitucin de
la Administracin (accin supletiva).-

El tercer literal, legitima a las instituciones o asociaciones de inters social en implcita
referencia a los denominados intereses colectivos que segn la ley o a juicio del tribunal
(discrecionalidad), garanticen su adecuada defensa.-
163

Aunque el ms importante, es el segundo literal, en cuanto tambin legitima para accionar, a
cualquier interesado sin exigir que se trate del titular de un derecho o de un inters directo,
personal y legtimo, de forma tal, que despeja toda posible restriccin fundada en la equvoca y
genrica denominacin de intereses difusos, a posiciones subjetivas que pueden constituir
verdaderos derechos subjetivos.-164

163
Al respecto la SCJ ha adoptado una tesis amplia, sosteniendo que: Formulada esta precisin es de ver que el art. 42 C.G.P. prev distintos tipos de
legitimados activos para actuar en representacin de intereses de un grupo indeterminado de personas: el Ministerio Pblico, cualquier interesado y las instituciones o
asociaciones de inters social "que segn la ley "o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada defensa del "inters comprometido".- Con este ltimo giro utilizado por el
codificador, se le confiere a los rganos de mrito, facultades o poderes suficientes para determinar en cada caso concreto si una asociacin o institucin puede tutelar de
manera adecuada los intereses que se ventilen en un proceso en particular.- De ello surge que la enumeracin de legitimados activos no es taxativa, sino que por el
contrario, el legislador ha dejado librado a criterio del sentenciante la determinacin de legitimado o no en cada caso concreto.- No es taxativa, por cuanto los supuestos
hipotticos que dan lugar a una accin para proteger los intereses difusos, no se agotan en la defensa del medio ambiente o de valores culturales o histricos, sino que
incluyen los intereses que en general, pertenezcan a un nmero indeterminado de personas, como resulta del texto claro de la ley.- Si no existiera la expresin en
general el Tribunal no estara facultado para asignar legitimacin a las instituciones o asociaciones de inters general que no defendieran especificamente otros intereses
que los del medio ambiente o valores culturales o histricos.- Pues es del caso, que no slo esos intereses pueden ser representados legtimamente por instituciones o
asociaciones de inters social sino todas aquellas que en general pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.- Que es la hiptesis que se adecua a la especie.- Como
se expresa en las sentencias recurridas siguiendo la posicin de VESCOVI, que se comparte): "...el juez "est dotado de poderes suficientes para calificar la "habilitacin de
estas asociaciones, y la solucin depende de "cada caso concreto..." ("Cdigo General del Proceso Comentado, anotado y concordado", t. 2, pg. 79).- En autos, tanto el
Tribunal como el sentenciante de Primera Instancia, tuvieron por probado que A.G.A.D.U., SUDEI Y CUD, efectivizan los derechos sustanciales de un grupo indeterminado
de personas (art. 14 CGP), concluyendo que estaban legitimados activamente.- Conclusin sta que no puede tildarse de arbitraria o absurda, en tanto las asociaciones
accionantes, son justamente aquellas cuyos cometidos o finalidades, recogidas en sus estatutos, se vinculan total y directamente con el objeto del presente proceso. Pero
an si no se compartiera la interpretacin que propone la mayora de la Corte del art. 42 C.G.P., por considerar que los intereses que representan A.G.A.D.U., SUDEI y CUD
no integran propiamente el concepto de intereses difusos ya que no se trata del medio ambiente o valores culturales o histricos, de todas maneras estamos ante una
situacin anloga y la analoga es una de las formas de integracin del derecho (art. 16, C. Civil y art. 15, C.G.P.).V. SCJ . S. definitiva, N 242/98 del 16.XI.1998.-

164
En un caso planteado ante la justicia ordinaria, se sostuvo que: La demanda de autos refiere a movilizaciones de vecinos que efectuaron planteamientos
ante el Ente demandado por el aumento de las tarifas, todos ellos en el marco de una relacin contractual.- Pero, slo son dos los accionistas cuya reclamacin se funda en
una relacin jurdica individual entre ellos y el accionado (incumplimiento contractual) que pretende hacerse extensiva como representacin de intereses difusos a las


En la doctrina procesalista nacional se ha sostenido que para que juegue la representacin por
intereses difusos, debe tratarse de intereses fragmentarios o supra individuales, en los que lo
esencial, implica que los respectivos titulares, no sean identificables.-
165

Adems Vscovi sostiene que, conforme a la moderna doctrina procesal, podra admitirse la
legitimacin de un inters colectivo o difuso siempre que el titular invocara un inters personal, esto
es porque est afectado (l tambin) directamente; por lo que el particular afectado por una concesin
otorgada a una planta pesquera en un lugar de turismo, cuyos olores o residuos perjudican y deforman
la natural belleza y destino de dicha zona, estara legitimado para solicitar la anulacin del acto,
invocando un inters difuso en el cual participa; no estando legitimada una Asociacin de defensa del
consumidor, si no existe una norma expresa al respecto.-

Por su parte, Tarigo sostiene que debe tratarse de pluralidad indeterminada de personas y
en cierto modo indeterminable, conforme a las pautas que surgen claramente del art. 42 CGP, en que
se pone como ejemplo la defensa del medio ambiente, valores culturales e histricos.166

Por lo tanto, que a una situacin subjetiva se la califique en trminos casi literarios como
inters difuso, no impide concluir que corresponde a una verdadera posicin o situacin derecho o
de libertad del titular, en la medida en que los mal denominados intereses difusos, refieran a
posiciones de derechos y libertades compartidas por un nmero elevado de sujetos de derecho; pero no
por ello, degradables a meras posiciones de inters.-
167

La denominacin de difuso o colectivo, no desmerece al derecho o libertad respectivos, sino
que es indicadora de generalidad y de pluralidad sustantiva y procesal de posibles reclamantes;
como ocurre en el caso de las obligaciones solidarias activas, en las que cada acreedor, lo es de una
misma cosa, y tiene el derecho de reclamar lo debido, en su totalidad (ejemplo: el cese de una
contaminacin ambiental).-

B) Va administrativa y j urisdiccin contencioso-administrativa

La cuestin cambia en el mbito de la va administrativa y de la jurisdiccin contencioso-
administrativa.-

En efecto, por imperio constitucional, para presentar peticiones o recursos administrativos, se
requiere ser titular de un inters legtimo (C. Art. 318); mientras que para incoar una accin de
nulidad, se exige la titularidad de un derecho o de un inters directo, personal y legtimo (C. Art.
309.3); lo cual torna factible la aceptacin de legitimacin de las asociaciones y entes personificados
en sede administrativa; pero resulta imposible su actuacin en va jurisdiccional.-

Ms ello no impide que los afectados en forma personal y directa, presenten peticiones y
recursos, e incluso acciones de nulidad, toda vez que no existe ningn impedimento para lograr la
proteccin ante la jurisdiccin administrativa de derechos compartidos o extendidos a una parte o a
toda la sociedad; pues lo que todava no se ha logrado, es tan slo que puedan actuar asociaciones o
entes personificados, en representacin de sus afiliados y an de terceros afectados.-

dems relaciones individuales, lo que excluye por s solo la referida representacin desde que los usuarios son perfectamente individualizables (basta consultar la gua
telefnica). T. 11, S. 3/97. V. RUDP, t. 3-4, 1998, p. 339.-

165
V. Cdigo General del Proceso , Comentado, Anotado y Concordado, t. II, pg. 74.-

166 V. Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. 1, pg. 394.-

167
As lo concibe la jurisprudencia uruguaya al sostener que el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado constituye un autntico derecho subjetivo,
donde las consecuencias ms importantes dimanadas de esta concepcin son la legitimacin universal, la tutela preventiva del derecho y la construccin operativa del
rgimen jurdico del dao ambiental sobre la base de la consideracin de ste como el resultado de la lesin del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. V.
LJU, T. 124, Ao 2001, caso N 14205, T.A.C. 2, N 213/00, de 21.XII.2000. -


Y ninguna norma impide que los derechos generales, puedan ser ejercidos motu propio, por
cada individuo afectado.-

89.- Consideracin de posiciones jurdicas transindividuales

A) Derecho-deber al medio ambiente sano

En cuanto al medio ambiente, en primer lugar corresponde sealar como notoria omisin
que el texto constitucional reformado (C. Art. 47), no reconoce en forma expresa el derecho al
ambiente.-

Solamente procede a declarar de inters general
168
, la proteccin del medio ambiente, es
decir que se establece el amparo del ambiente.-

No obstante lo cual, el derecho a un medio ambiente sano como tal, surge clara y
ampliamente del Protocolo Adicional a la CADH, al disponer que toda persona tiene derecho a vivir
en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos bsicos; imponiendo a los Estados
Partes la promocin de la proteccin, preservacin y mej oramiento del medio ambiente(art. 11).-
169

Asimismo corresponde sealar que de acuerdo a importantes orientaciones del derecho
comparado la ubicacin de la proteccin del ambiente debi integrar el art. 34 de la Constitucin,
referido a la proteccin de toda la riqueza artstica o histrica del pas, constitutiva del
denominado tesoro cultural de la Nacin
170
; cuyo macroconjunto debiera integrarse adems con
las normas que regulan el bien j urdico salud.-

El texto constitucional uruguayo parece admitir la modalidad jusfilosfica de formulacin de
los derechos y libertades, tales como:

a) los derechos inherentes a la personalidad humana;

b) entendidos como preexistentes a su consagracin constitucional;

c) y como si fueran independientes de su mencin en la Constitucin.-

Es decir que la formulacin normativa parece querer significar que es un derecho
supraconstitucional, que la Constitucin no podra crearlo ni suprimirlo, sino que slo podra
declararlo; considerando que rige independientemente de la voluntad del propio Cuerpo Electoral.-

168
El inters general es un inters especialmente calificado, aunque no definido por la Constitucin ni por las leyes. Enseaba Jimnez de Archaga que la
frase inters general , es ms amplia que la frase orden pblico, y que debe ser apreciado de acuerdo a un juicio de razonabilidad.- V. J. Jimnez de Archaga: La
Constitucin nacional, t. II, p. 22 y ss.- Para Messineo una cosa es el carcter pblico del derecho; otra cosa es su carcter social: en este ltimo caso, no existe relacin de
subordinacin del inters del individuo al inters general, sino relaciones de coordinacin entre varios intereses no-generales, esto es, de individuos o de grupos; as, se est
todava en el campo del derecho privado, si bien aqu el inters del individuo est dominado por la exigencia de la sociabilidad.- En el mbito de los intereses colectivos
cabe distinguir entre aquellos que conciernen a todos los sujetos asociados, y que se denominan intereses generales o pblicos; y aquellos que conciernen a grupos, o clases
de sujetos, y que se llaman intereses de grupo o de clase (el grupo, como figura intermedia entre la colectividad y el individuo, va adquiriendo relieve cada vez mayor en la
sociedad moderna).- En cambio, cuando se trata de intereses generales en que no haya posibilidad de antagonismos y el conflicto sea inconcebible, la norma jurdica
tiene, ms bien, funcin de organizacin de relaciones, sobre la base de la subordinacin de ciertos intereses a otros, en lugar de la funcin de composicin de conflictos. -
En el Derecho pblico, los criterios informadores se inspiran en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y en los que se llaman los
principios de la sociabilidad; adems, incluso las relaciones entre particulares estn dominadas por la exigencia de la solidaridad econmica y social, que tambin la
Constitucin sanciona y garantiza.- V. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 15 y ss.-
169
Dicha norma establece: Derecho a un medio ambiente sano.- Artculo 11: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios pblicos bsicos.- 2. Los Estados Partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente.-

170
As lo concibe la Convencin para la proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada en la Conferencia General de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) el 16.X.1972 y aprobada por Ley n1 15.964, de 28.XI.1988.-

El texto de la Constitucin uruguaya se limita a formular algunos aspectos esenciales del
ambiente:

A) Reconoce al medio ambiente la calidad de bien jurdico.-

B) Le confiere un sistema de garantas especficas, a saber:

a) declarar de inters general su proteccin;

b) generar la obligacin de abstenerse de perjudicarlo; y

c) prever el establecimiento de sanciones contra los transgresores.-

Por otra parte, si bien el art. 71 de la Constitucin no incluye el derecho a la proteccin del
ambiente; por aplicacin sistemtica de los arts. 7, 34, 44, 72 y 332 de la Constitucin, esa proteccin
existe, y puede reclamarse en todos los niveles.-

El art. 47 configura una situacin j urdica subj etiva mixta (activa y pasiva) de los habitantes
en relacin a la proteccin del medio ambiente, caracterizable desde el punto de vista activo como
inters legtimo, atento a que:

a) Se establece el deber (atribucin) del Estado-legislador de ejercer su potestad legislativa,
procurando que los habitantes no lesionen el ambiente.-

b) Paralelamente se genera un inters legtimo de los habitantes, que les permite demandar
que se ordene al Estado a expedir las leyes respectivas en trminos prudenciales y solicitar la
declaracin de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa all
establecido.-

c) En la 20 oracin del art. 47, se establece el deber de abstenerse de causar dao
ambiental.-

El dao ambiental (dao resarcible) consiste en el deterioro que se produce al ecosistema
respectivo, por obra de las acciones humanas.-

Segn Postiglione, la aparicin de la categora de dao ambiental, presupone el concepto de
ilcito ambiental, como categora jurdica unitaria y general, definible como todo perjuicio (reversible
o irreversible), causado a las personas, a los animales, a las plantas, y a otros recursos naturales (agua,
aire, suelo) y a las cosas, ocasionado directa o indirectamente mediante cualquier actividad dolosa o
culposa, consistente en una ofensa al derecho al ambiente, que algn ciudadano ejerce, individual o
colectivamente, ya se encuentre en el territorio donde se desarrolle el dao, ya se encuadre
dondequiera que sea en la colectividad nacional; la evaluacin de impacto ambiental, y la mutacin
del carcter neutro del urbanismo tradicional hacia un modelo de planificacin y ordenacin del
territorio caracterizado desde una instancia de contenido comn: el respeto y la promocin ambien tal.-
171

Por su parte Chiari seala que el dao al ambiente se encuentra concebido por la norma como
dao a toda la colectividad, como lesin de un inters difuso, atinente a una pluralidad de posiciones

171
V. "Ambiente": Suo significato giuridico unitario, ci t., pp. 35 y 51.-

subjetivas indistintas, bajo el perfil de la titularidad del derecho, perteneciente a un sujeto
componente de la colectividad.-
172

A los efectos de la responsabilidad civil, dao ambiental es el sufrido por un sujeto de su
propia persona como consecuencia de la contaminacin de algn elemento ambiental , en sus bienes
que integran el ambiente, o cuando resultan daados por agresin al ambiente; tambin puede
comprender a bienes considerados res nullius.-

El derecho primario al ambiente sano, por ser inherente a la personalidad humana, y estar
incorporado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puede ser directamente invocado ante
autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulacin legal respectiva (C. arts. 72 y
332).-

Se trata de uno de los denominados derechos de tercera generacin, o derechos de la
solidaridad, en tanto que poseen una clara vocacin comunitaria y universal.-

El derecho secundario a la proteccin en el goce de un ambiente sano como garanta
jurdica, surge de la aplicacin armoniosa de los arts. 7, 72 y 332 de la Constitucin.-

Por lo mismo, es procedente el recurso a la accin de amparo para obtener la proteccin del
ambiente, ya sea a travs de la ley n1 16.011, como por aplicacin directa del amparo constitucional
(C. art. 71).-

Al no calificarse al ambiente solamente como derecho, no se admite que su ejercicio pueda
depender de la exclusiva voluntad del interesado.-

En efecto, como se sabe, el derecho subj etivo es una posicin jurdica de ventaja, reconocida
el sujeto en orden a un cierto bien (en el caso, un bien ambiental), garantida y protegida por el
ordenamiento jurdico de manera plena e inmediata.-

Esa posicin jurdica, supone la posibilidad de optar respecto de numerosas facultades, entre
ellas: la de actuar o no actuar, la de actuar de una u otra forma, la de disponer, etc.-

Pero el titular del derecho al ambiente sano y agradable, no posee el ejercicio pleno de esas
libertades, pues correlativamente se le impone el deber de adecuar y orientar sus comportamientos, a
la proteccin del ambiente.-

Dicho deber crea limitaciones al ejercicio del derecho al ambiente.-

En consecuencia, an cuando las normas internacionales reconozcan la existencia de un
derecho al ambiente, en realidad, se trata de un derecho debilitado, pues junto al derecho se
establecen deberes del Estado tendientes a impedir depredaciones, destrucciones o contaminaciones
graves.-

Como forma de proteccin negativa al ambiente, se impone a las personas el deber de
abstenerse de ejecutar u omitir actos que lo daen.-

Resulta claro pues, que este deber de abstenerse de realizar actos daosos contra el ambiente,
limita constitucionalmente el campo de accin de las personas.-

172
V. Sergio Matteini Chiari: Azione di resarcimento del danno all=ambiente.- Soggetti legittimati a proporla.- Ruolo dei singoli edelle associazioni, en La
tutela dei beni ambientales, Padova, 1988, p. 265.-

Al declararse de inters general la proteccin del medio ambiente, se instituye la obligacin
primaria del Estado de encauzar toda proteccin al respecto.-

En ciertos casos, el ordenamiento jurdico tutela tanto los intereses colectivos como los
intereses individuales:

a) los primeros, son los concernientes a una pluralidad de sujetos, considerados como suma o
como unidad; y se refieren al individuo, pero como miembro de la colectividad (uti civis o uti universi);

b) los segundos, son los concernientes al individuo como tal (uti singulis).-

Cuando los intereses colectivos conciernen a todos los sujetos asociados, se denominan
intereses generales; y cuando conciernen a grupos, o clases de sujetos, se denominan intereses de
grupo o de clase.-

En la evolucin general del derecho contemporneo, la proteccin del ambiente atraves
diversas etapas de desarrollo; pasando:

a) de ser un acto voluntario o de buena voluntad;

b) a constituir un derecho subj etivo (aunque debilitado), reclamable erga omnes, ya sea
contra el Estado, como contra terceros quien contamina paga; as como

c) a constituir un parale lo deber de abstencin de provocar un dao ambiental, que
corresponde hacer cumplir, aunque el interesado se resista.-

Por ltimo corresponde recordar que en nuestro derecho positivo, mientras el derecho puede
efectivizarse directa y automticamente, an sin norma reglamentaria (C. art. 332); el deber (C. art.
47) est sujeto a la determinacin legal de su contenido, en mrito a los principios de libertad y de
legalidad (C. Art. 10).-

B) Derechos del consumidor

En el Derecho de los Derechos Humanos, los derechos del consumidor:

Integran los denominados derechos de tercera generacin, porque -se afirma- son los de
aparicin ms reciente apareciendo despus de la segunda guerra mundial; en consecuencia, son
posteriores a los derechos civiles y polticos (llamados de primera generacin) y a los derechos
econmicos, sociales y culturales (llamados de segunda generacin); pero a escala mundial, los
consumidores han recibido proteccin diversa aunque dispersa incluso desde finales del Siglo XIX.-

Poseen una doble titularidad: tanto personal e individual, como colectiva o transpersonal,
que los ubica entre la categora de los llamados intereses difusos, o derechos de incidencia
colectiva.-

El Cdigo del Consumidor brasileo, establece que difusos son los intereses o derechos
transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que son titulares, personas indeterminadas y ligadas
por circunstancias de hecho (Art. 81, pr. nico, I).-

El mismo Cdigo establece que los intereses colectivos comprenden tanto a grupos de personas
unidas por la misma relacin jurdica, bsica, como por grupos unidos por una relacin fctica comn;
en ambos casos las personas se encuentran unidas por un inters compartido por todos los integrantes
del grupo.-

En consecuencia, los intereses colectivos engloban tanto a los intereses transindividuales
indivisibles, como a intereses individuales homogneos, caracterizados por la extensin divisible, o
individualmente variable del dao o de la responsabilidad.-
173

Se regulan por normas de Derecho pblico y de Derecho privado.-

Se relacionan con numerosos derechos de rango constitucional, que aparecen como
infraestructura necesaria de la categora; tales como:

el derecho a la vida;
el derecho a la integridad;
el derecho a la salud;
el derecho a la seguridad;
el derecho a la calidad de vida;
el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato;
el derecho a la educacin;
el derecho a la informacin;
el derecho a la libertad de expresin;
el derecho a comerciar y ejercer industria;
el derecho a la propiedad;
el derecho a la tutela judicial eficaz;
el derecho a asociarse;
el derecho a participar;
el derecho al desarrollo;
el derecho a no sufrir dao;
el derecho a la reparacin del dao;
el derecho a la libertad de contratar;
el derecho de reunin;
el derecho al trfico negocial leal; etc..-
174

Los trminos consumidor, derecho de (o al) consumo, derechos del consumidor y derecho a la
proteccin del consumidor, son conceptos vinculados, aunque diferenciables:

a) Consumidor es todo sujeto que adquiere o usa un producto o un servicio determinado, como
destinatario final.

b) El Derecho de (o al) consumo supone una situacin jurdica subjetiva de ventaja,
reconocida a un sujeto, en relacin a cierto bien, protegida por el ordenamiento jurdico en forma
plena e inmediata; pero tal posicin carece de respaldo jurdico sustentable, en cualquier
ordenamiento jurdico burgus contemporneo; y a pesar de que se suele hablar por ejemplo de un
derecho a la alimentacin, ningn ordenamiento otorga un derecho no condicionado y pleno, a
consumir lo que necesita o desea; slo se puede invocar la libertad de consumo, de la que resulta la
posibilidad de adquirir, usar y consumir bienes econmicos y prestaciones de servicio, con el mayor
margen posible de eleccin.-
175

173 V. Hugo Nigro Mazzilli: A defesa dos intereses difusos em juzo, San Pablo, 1994m ps. 19 y ss.-

174
V. Germn Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, t. II, p. 92 y ss.; Buenos Aires, 1997. -
175
Seala Stober que El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad pr otege-adems- importantes sectores de la actividad econmica, como: - La
libertad para contratar que se entiende como el derecho a concertar contratos que tengan como objeto bienes econmicos prestaciones de servicio, a darlos contenido o
resarcirlos.- La libre competencia, que es el derecho a concurrir libremente en el mercado frente a otros empresarios. - La libertad de anunciarse que consiste en el derecho
a hacer propaganda de las propias ofertas econmicas. - La libertad de empresa que comprende los derechos a realizar una actividad econmica, as como a crear, cambiar
y poner trmino a una empresa organizada. - La libertad de produccin, de la que se desprende el derecho a fabricar y elaborar productos. - La libertad profesional de los
extranjeros.- V. Rolf Stober: Derecho administrativo econmico, p. 133 y ss.-

c) Los llamados derechos del consumidor mientan posiciones jurdicas activas y variadas
resultantes del status de consumidor, integrado por derechos e intereses legtimos.-

d) El derecho a la proteccin del consumidor supone una posicin jurdica de garanta de
derechos sustantivos que posee el consumidor: vida, integridad, salud, seguridad, etc.

Asimismo, la llamada relacin de consumo, es una relacin jurdica compleja integrada por
dos partes: proveedor y consumidor o usuario; cuyas calidades constituyen centros de imputacin de
posiciones jurdicas activas, pasivas o mixtas, por lo que pueden incluirse en la categora de los status,
que se caracterizan por ser posiciones j urdicas complej as, activas, pasivas o mixtas, de ventaja o
de desventaja, derivadas de la pertenencia de un sujeto a una colectividad, a un grupo, a una
categora especial, etc.-
176

El art. 6 de la Ley N 17250 establece que son derechos bsicos de consumidores:

A) La proteccin de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las
prcticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.

B) La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la
libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate.

C) La informacin suficiente, clara, veraz, en idioma espaol sin perjuicio que puedan
emplearse adems otros idiomas.

D) La proteccin contra la publicidad engaosa, los mtodos coercitivos o desleales en el
suministro de productos y servicios y las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, cada uno de
ellos dentro de los trminos dispuestos en la presente ley.

E) La asociacin en organizaciones cuyo objeto especfico sea la defensa del consumidor y ser
representado por ellas.

F) La efectiva prevencin y resarcimiento de los daos patrimoniales y extra patrimoniales.

G) El acceso a organismos j udiciales y administrativos para la prevencin y resarcimiento
de daos mediante procedimientos giles y eficaces, en los trminos previstos en los captulos
respectivos de la presente ley.(nfasis agregado)

Los llamados derechos bsicos del consumidor , no son sino los derechos que poseen todas las
personas, en los or denamientos jurdicos contemporneos, por el solo hecho de ser tales; y constituyen
posiciones jurdicas generalmente activas, protegidas con independencia y con anterioridad a la
formalizacin de la relacin de consumo.-
177

En consecuencia, y despojada de sus elementos excedentarios por intilmente reiterativos
la normativa acerca de la denominada relacin de consumo aparece como ms modesta y, en
algunos casos, prcticamente innecesaria, toda vez que la mayora de los derechos enunciados en la
Ley N 17250, preexisten en textos internos (Constitucin) e internacionales (tratados, pactos) de
superior rango normativo; sin necesidad del agregado de normas de rango inferior, de contenido
reiterativo y a veces, acotado, respecto de los derechos enumerados por la Carta.-

176
As lo ha sostenido prestigiosa doctrina argentina, al afirmar que el derecho del consumidor se presenta como una suerte de estatuto personal del
consumidor.- V. Roberto Dromi-Miguel A. Ekmekdjian-Julio C. Rivera: Derecho comunitario, p. 353 y ss.-

177
En efecto, a nadie se le ocurre considerar que el Estatuto formal de los funcionarios pblicos se integra con el derecho a la vida, a la seguridad, a la salud, a
la informacin, a la jurisdiccin, etc.; por lo que no se incluyen en el estatuto formal, ni en el estatuto material, pues les corresponden como personas.-


Por otra parte, y a pesar de que el texto comentado a veces se refiere a la proteccin de
ciertos bienes jurdicos (vida, salud, seguridad), y otras veces se refiere directamente a ciertos bienes
jurdicos (educacin, libertad, igualdad, informacin, etc.) por imperio de lo establecido en el art. 7
de la Constitucin el consumidor, es titular del derecho a la proteccin en el goce de todos los
derechos bsicos mencionados en el art. 6 de la Ley.-

E) INTERES SIMPLE O DE HECHO

90.- Concepto.- Las acciones populares

Todo inters puede estar protegido o no protegido por el ordenamiento jurdico.-

Intereses de hecho, son los intereses no calificados ni diferenciados, a que la Administracin
observe los deberes jurdicos puestos a su cargo, en beneficio de la colectividad no subjetivizada.-

Seala Sandulli que si al reconocimiento de un derecho corresponde una obligacin o un deber;
a la existencia de un deber, no corresponde necesariamente una posicin jurdica favorable de otros
sujetos; esos intereses integran el amplio genus de los denominados intereses simples o de hecho: son
irrelevantes para el derecho, no recibiendo ninguna tutela jurdica; por lo que no son intereses
jurdicos.-

Intereses simples son las pretensiones a no ser perjudi cado por una conducta inoportuna de la
Administracin Pblica; y slo son configurables por relacin a aqullos casos en que se admite un
control de oportunidad sobre la actividad administrativa.-

Son intereses que an referidos al ejercicio de funciones pblicas, son propios, no de sujetos
caracterizados por una posicin particular (como el propietario expropiado; el empleado no promovido;
etc); sino indistintamente, de todos los usuarios y destinatarios de un servicio pblico (como el
mantenimiento de las calles; el buen funcionamiento de las oficinas pblicas; etc.).-

Al inters de hecho se le concibe como:

el inters de un particular en que otro sujeto observe un deber indiferenciado, no correlativo
del mismo; o

el inters a cualquier bien de la vida que no corres ponda a una relacin estrecha con
deberes de otro; como ocurre con el deber de cada uno a gozar de buena salud.-

Constituyen intereses de hecho, irrelevantes para el derecho:

a) el inters al mantenimiento de las calles;

b) el inters a la iluminacin pblica;

c) el inters al buen funcionamiento de los servicios pbli cos;

d) el inters al buen funcionamiento de la Administracin; etc.-

Las acciones populares

Frente al incumplimiento de esos deberes, los particulares pueden efectuar reclamos o
denuncias, que la Administracin puede tomar o no en cuenta; salvo en aquellos casos en que el
ordenamiento jurdico otorga acciones populares, en las que los particulares, uti singuli, pueden
incoar acciones en tutela de intereses de facto.-

Las acciones populares se distinguen en:

a) Acciones supletivas, tendientes relevar la inercia de la Administracin, ejerciendo los
recursos y las acciones que le incumben.-

b) Acciones correctivas formas de democracia directa, dirigidas contra la Administracin,
haciendo valer posiciones de ilegitimidad provocada por la misma.-

F) EXPECTATIVAS LEGITIMAS

91.- Concepto de expectativa

Expectativa (del lat. expectatum, esperado) es la esperanza o posibilidad de conseguir algo, si
se depara la oportunidad que se desea o se necesita.-
178

La expectativa es la posicin activa, independiente, de carcter preliminar, instrumental,
conservadora y transitoria, respecto de la culminacin de una posicin jurdica plena in fieri.-

Es la posicin en que se encuentra quien tiene razones para esperar ser titular de un derecho o
de un inters legtimo, durante el perodo de desarrollo del procedimiento necesario para la perfeccin
de la hiptesis que dar origen a uno u otro.-

La doctrina ubica las expectativas en los casos en que el legislador prev una tutela de
situaciones j urdicas futuras o en formacin (in fieri) que sean derechos subjetivos (p.e. negocio
condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras situaciones jurdicas subjetivas y en particular,
en los intereses legtimos (as, el inters legtimo puede surgir de la expectativa, respecto de la
concesin).-

Segn Messineo, la expectativa es un derecho subjetivo in fieri (en formacin), transitoria de
una posicin a otra superior; se trata de un derecho subjetivo imperfecto, porque todava no es tal;
pero, que puede llegar a serlo; y que a pesar de ello, es tutelado por el ordenamiento.-
179

Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situacin de sujecin, se observa que
esta sujecin se acompaa de la expectativa de que el poder o el deber, sean ejercidos de modo
legtimo y oportuno.-

En s mismas, las expectativas se resuelven en modos de ser preliminares de posiciones
jurdicas subjetivas activas
180
; constituyen la esperanza, la posibilidad de alcanzar la posicin superior
de derecho o de inters legtimo.-

178

El diccionario de la RAE concibe a la expectativa como la esperanza de realizar o conseguir algo; o la posibilidad razonablede que algo suceda; finalmente
como la posibilidad de conseguir un derecho, una herencia, un empleo u otra cosa, al ocurrir un suceso previsto.-

179
Seala Messineo que el fenmeno se verifica, especialmente, en los casos en que el derecho subjetivo resulte de una pluralidad de elementos (actos o
hechos jurdicos), que se producen en varios momentos sucesivos (ejemplo, en el lapso entre la propuesta y la aceptacin contractual, el destinatario de la propuesta tiene
una expectativa, que ms tarde podr transformarse en derecho subjetivo; aquel que deriva derechos de un acto complejo, tiene una expectativa, mientras no se
perfecciona el acto complejo; el socio tiene una expectativa, en orden a las utilidades sociales, mientras no se acuerde su distribucin); y es incierto si, en un determinado
momento, sobrevendr el elemento que falta y madurar el derecho. Por el hecho de haber pluralidad de elementos, la situacin de expectativa presenta un hecho o un
acto principal actual, al que estn llamados a unirse otros elementos futuros a los que alcanzar, despus, el efecto jurdico (vase infra).- Para que la expectativa se
transforme en derecho subjetivo, es indispensable que queden firmes el elemento, o los elementos, ya existentes; porque, si desaparecen, intilmente sobrevendr el
elemento que falta.- V. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t.II, p. 12.-


Por ejemplo, el denominado derecho al ascenso, no es un derecho perfecto, no es un derecho
que pueda reclamarse en cualquier momento y por cualquiera, pues est sometido a una serie de
condiciones y requisitos (evaluaciones, antecedentes, mritos, antigedad calificada, concursos, etc.)
que se deben sortear, antes de poder ejercerse; por ello, antes de lograr el ascenso el funcionario
tiene la expectativa de que, cuando se produzca una vacante, y la Administracin resuelva realizar el
llamado a cubrirla, se convoque a todas las personas y slo a las personas que se encuentren en el
grado inmediato inferior, u otro, segn las normas.-

Pero la expectativa, ser una expectativa de derecho, slo cuando existan normas que
impongan a la Administracin la realizacin de los llamados, se establezcan las bases de los mismos,
etc.-

Cuando el fallo del tribunal de un concurso no invista al funcionario en el cargo es decir
cuando no se trate de un concurso de designacin, sino slo de presentacin, en el lapso comprendido
entre el fallo del concurso y la designacin, la situacin jurdica del funcionario favorablemente
colocado sigue siendo la de expectativa, aunque ms intensa que con anterioridad al mismo.-

En esos casos, el fallo de concurso es un dictamen vinculante en el mrito, que establece
cules son los funcionarios mejores para el ascenso de que se trata; el rgano proponente y el rgano
que nombra, ejercen sucesivamente un contralor de legitimidad del fallo y adems aprecian
discrecionalmente la oportunidad de proponer o designar; pero la discrecionalidad, que no es libertad,
ni legitima la arbitrariedad, sino que consiste en la posibilidad jurdica de elegir, inspirndose en los
fines para los cuales fue otorgada dicha posibilidad jurdica.-

Reconocida la conveniencia de proveer la vacante como se reconoce desde el llamado a
concurso, la omisin de la propuesta o de la designacin, solamente es ilegtima si se funda en la
inutilidad del acto de propuesta o de designacin, respecto del fin que le es propio, esto es, la
colocacin de una persona que desempee los cometidos del cargo vacante.-

O sea que: antes del concurso, si la Administracin decide llenar el cargo, el funcionario posee
una expectativa legtima al ascenso; cuando comienza el concurso, existe el inters legtimo de que la
Administracin ajuste su accionar a las bases y al procedimiento reglado del mismo; de lo contrario se
anula lo actuado, debindose reiniciar el procedimiento desde la parte viciada.-

Asimismo, respecto de los funcionarios interinos, vencido el plazo del interinato, el interino
no posee derechos, sino meras expectativas o aspiraciones; y antes de ese vencimiento puede no llegar
al trmino inicialmente sealado, si ocurrieran hechos verificados, luego de un sumario (V. Anuario de
Derecho administrativo, t. IV, p. 138).-

Otro tanto ocurre con la reeleccin de los docentes universitarios, que no es automtica, y
que no se trata de un acto debido; por lo que no existe una expectativa de ser reelecto al vencimiento
de la duracin del nombramiento; pues no constituye un acto debido, sino que depende de la decisin
del Consejo respectivo.-
181

Al respecto en diversos fallos, el TCA ha sealado que:

180 La doctrina (Lavagna) las ubica en los casos en los que el legislador prev una tutela de situaciones jurdicas futuras que sean derechos subjet ivos (p.e.
negocio condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras situaciones jurdicas subjetivas y en particular, en los intereses legtimos.- La nocin de expectativa puede
utilizarse en relacin a potestades pblicas, especialment e cuando su ejercicio efectivo est condicionando a un comportamiento propio ( p.e. juramento) o ajeno (p.e. voto
de confianza).- Existe una estrecha relacin entre expectativa y principio de afianzamiento. - No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro, en las que
falta tutela jurdica respecto de la realizacin de la situacin jurdica subjetiva activa.-

181
V. Horacio Cassinelli Muoz: Oportunidad de hacer valer el inters legtimo en ser designado profesor universitario, en RDJA, t. 67, p. 274.-

a) El rgimen del profesorado universitario es de designacin a trmino, que expira por el
solo vencimiento del mismo con desinvestidura automtica, esto es, sin necesidad de decisin alguna
por parte del rgano rector (SAYAGUES LASO, E., Tratado..., t. 1, p. 378).-
182

b) El funcionario carece de derecho a ser reelegido, manteniendo tan solo una expectativa a
ser confirmado o reelegido.- Para la confirmacin o reeleccin el jerarca tiene una facultad de
apreciacin que le es propia y privativa por pertenecer al orden exclusivamente tcnico (Sentencias N
107/1968 y 71/1970).

v) La no reeleccin no supone destitucin.- Carece de contenido positivo entrar al examen de
los fundamentos esgrimidos para no decretar la reeleccin ya que, con ellos o sin ellos, la
desinvestidura iba inexorablemente a ocurrir.-
183

La persona que aspira a la reeleccin por otro perodo reglamentario, no debe considerar
concluido el procedimiento y precluida su expectativa, cuando fracasa la oportunidad del art. 20, el
procedimiento seguir con el art. 9, y su aspiracin competir con las dems que existan; pues su
expectativa slo se cerrar cuando se lo excluya, designando a otro aspirante, o llamado a concurso
cerrado entre otros aspirantes, etc,.-
184

En un caso tramitado ante el TCA, la Sede sostuvo que la demandada, actuando dentro del
mbito de su competencia y en mrito a consideraciones vertidas en su seno que descartan toda
finalidad espuria o mera arbitrariedad, vencido el trmino del interi nato que el actor vena
desempeando dispuso su no reeleccin no obstante que, como lo seala la demandada, igualmente
cesaba en su cargo docente por el vencimiento del perodo de designacin y no ser designado por un
nuevo perodo en mrito de lo prevenido por el art. 3, en su literal f) del Estatuto del Personal
Docente de la Universidad de la Repblica.- La Administracin no tena el deber de prorrogar al
interinato si no lo estimaba conveniente y, adems, el accionante saba que sus derechos estaban
limitados por el plazo de la prrroga sin que pudiera alentar ms que una simple expectativa sobre
una nueva designacin por otro perodo.-" (V. TCA. S. N 544/91 de 4.IX.1991).-

El referido Messineo distingue entre:

a) mera expectativa, o expectativa de hecho, en la que hay simple posibilidad abstracta de
adquisicin de un derecho (por ejemplo, la expectativa de suceder mortis causa a una persona; y

b) expectativa de derecho, o spes iuris, en la que se tiene una situacin que podra llamarse
jurdicamente no madura, en el sentido de que falta solamente algn elemento secundario, para que se
tenga un derecho subjetivo perpetuo (tal es, por ejemplo, el caso de la expectativa de las utilidades de
una sociedad, del que hemos hablado).

182
V. TCA, S. N 41, de 10.III.1975; S. N 43, de 14.III.1975; y S. N 37, de 15.IV.1977.-

183
S. N 41, de 10.III.1975; S. N 43, DE 14.III.1975 Y S.N 37, de 15.IV.1977.-

184 Seala Cassinelli que La carrera de los catedrticos o profesores de los Entes de Enseanza Pblica, estaba restringida por el sistema de designacin a
trmino utilizado en la Universidad de la Repblica (que inclua la enseanza superior y la enseanza secundaria hasta 1935) desde el ao 1919 y reconocido por la
Constitucin desde 1952 en el art. 200 (en cuanto presupone que los "catedrticos o profesores" "podrn ser reelectos").- De manera que aun cuando hubiera gente
especializada en ensear y dedicada profesionalmente a ello, su derecho a la permanencia en el cargo no poda invocarse ms all del perodo de su designacin o
reeleccin pues al vencimiento del trmino poda ser reelecto o no, y si no fuera reefecto tendra simplemente la oportunidad de competir con otros aspirantes.- De ese
modo, bajo la Constitucin de 1952 los profesores de la Universidad de la Repblica, aunque fuesen presupuestados, no tenan un derecho subjetivo a la reeleccin, esto es,
a la permane ncia en el cargo ms all del trmino de su designacin o anterior reeleccin.- Poda sostenerse entonces que los catedrticos o profesores de la Universidad de
la Repblica no estaban integrados en la organizacin universitaria en la modalidad de funcionarios de carrera, aunque fuesen presupuestados, y que su aspiracin a ser
reelectos o a ser nuevamente designados luego de un llamado a aspiraciones configuraba un inters legtimo y no un derecho subjetivo.- A partir de la Constitucin de 1967,
se sustituy la mencin a "los artculos 58 y 61" en el artculo que atribua a los Consejos Directivos de los Entes de Enseanza la potestad de establecer el estatuto de sus
funcionarios, por la referencia a "los artculos 58 a 61", de modo que ahora alcanza al art. 60: lo que se traduce en que todos los funcionarios presupuestados de los
Entes de Enseanza Pblica -salvo los de carcter poltico o de particular confianza - son de carrera.- De manera que, aunque la designacin sea a trmino, el
funcionario tiene derecho a que se ponga a votacin su reeleccin, antes de abrir el llamado a aspirantes para la provisin del cargo que ocupa.- El Estatuto del Personal
Docente de 15-IV-1968, vigente en la Universidad de la Repblica, establece que dicha votacin debe hacerse dentro del semestre anterior al ven cimiento del trmino de su
designacin, y que debe ser nominal y fundada; los funda mentos de voto slo pueden referirse a la capacidad probada o a la idoneidad moral del funcionario, apreciadas en
relacin con sus mritos, con las funciones del cargo y con su desempeo en stas .- V. Horacio Cassinelli Muoz: Derecho pblico, prr. 405.-

Adems seala que recientemente se ha formulado una concepcin diversa de la expectativa,
contemplando un inters jurdico, que no es, o no es todava, derecho subjetivo.

Estamos en presencia de una expectativa, cuando la posicin de derecho subjetivo resulta de
una pluralidad de elementos actos o hechos de realizacin sucesiva; como cuando a un acto
principal e inicial actual, se le unen elementos futuros; con la condicin de que cada etapa anterior
quede firme.-

La funcin jurdica de la expectativa est en que el sujeto puede pretender que otro no
impida, a su arbitrio, que se produzca el elemento que falta; sta es la tutela que el ordenamiento
jurdico presta a la expectativa; tutela que consiste en el derecho al resarcimiento del dao, frente a
quien ponga el impedimento; y produce efectos llamados preliminares o prodrmicos.-

Cuando sobrevenga el elemento que falta, el derecho en que la expectativa se convierte (ipso
(ure), lo adquiere el sujeto con eficacia retroactiva; en cambio, si ese elemento no sobreviene, la
expectativa se considera como si no hubiera nacido.-
185

La nocin de expectativa puede utilizarse en relacin a potestades pblicas, especialmente
cuando su ejercicio efectivo est condicionando a un comportamiento propio (como en el juramento) o
ajeno (como en el voto de confianza).-
186

En su mrito, las expectativas pueden ser:

a) Una mera esperanza sin relevancia jurdica (expectativa de hecho), por lo que, en s mismo,
no constituye una verdadera posicin jurdica.-

b) Una situacin que recibe alguna tutela del ordenamiento jurdico (expectativa jurdica)
como derecho subjetivo o inters legtimo.-

Por ejemplo: el que fue admitido a un concurso bajo condicin; o fue nombrado y an no
acept el nombramiento; o se condicion el resultado a la existencia de vacantes.; etc. -

Jurdicamente la expectativa constituye una posicin de espera, a la que el ordenamiento
jurdico le atribuye relevancia, al reconocerle la aptitud de transformarse en una posicin de derecho
subjetivo o de inters legtimo, recibiendo algunos elementos de tutela, que favorecen la
conservacin, en vista de su futura transformacin.-
187

La expectativa jurdica es una tpica posicin subjetiva activa o de ventaj a, preliminar, en el
sentido que anticipa otra situacin jurdica subjetiva activa (de derecho subjetivo, de inters legtimo)
e instrumental, en cuanto directamente termina en la nueva situacin jurdica.-
188

Se trata de hiptesis de formacin progresiva, en el sentido de que el resultado, se realiza
gradualmente, a travs del pasaje de una posicin activa inicial (situacin-medio) a la situacin
jurdica activa o de ventaja final (situacin-fin).-

185

Se suelen ubicar entre los casos en los que el legislador prev la tutela de situaciones j urdicas futuras o en formacin (in fieri) ya sean derechos
subjetivos o intereses legtimos (casos de actos o negocios condicionados); mientras que se tiende a excluirlas, en otras situaciones jurdicas subjetivas y en particular, en
los intereses legtimos.-

186
No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro en las que falta tutela jurdica respecto de la realizaci n de la situacin jurdica
subjetiva activa.-

187
En algn momento se sostuvo que el inters legtimo es la expectativa inmediatamente tutelada, a que el autor del acto limitante de un derecho o de una
libertad, ejerciendo el poder atribuido, no incurra en vicios y que acte correctamente el poder otorgado abstractamen te por la norma.-

188 V. Rosario Nicol: Aspettativa, en EGT, t. III, 1988.-

No se trata de una mera esperanza, ni de una mera expectativa de hecho; sino de una posicin
del sujeto al que el ordenamiento jurdico atribuye cierta relevancia j urdica.-

Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situacin de sujecin, esa sujecin se
acompaa de la expectativa de que el poder (o el deber) sea ejercido de modo legtimo y oportuno.-

Parte e la doctrina excluye la configurabilidad de la expectativa en el mbito del Derecho
pblico y del Derecho administrativo; ya sea en relacin con los intereses legtimos, como en relacin
de potestades pblicas.-

No siempre el ordenamiento positivo da relieve a una expectativa; la mayora de las veces, la
expectativa queda en un mero inters simple, desprovisto de tutela inmediata.-

Seala Escribano Collado que La expectativa encuentra respaldo jurdico en el Derecho
pblico cuando el legislador protege un determinado inters en orden al nacimiento de un futuro
derecho.-
189

La relevancia de la expectativa puede extraerse de los principios generales -como la
imparcialidad y la buena administracin-; por lo cual, cuando un sujeto fue destinatario de actos
ampliativos como la concesin y la autorizacin- debe reconocrsele la posicin calificada, respecto
de la reiteracin del acto favorable, salvo razones de inters pblico.-

La relevancia j urdica de la expectativa puede derivar:

de un derecho vinculado (p.e. el derecho a concursar vacantes superiores),

de una norma positiva que la confiere, o

de los principios generales de la accin administrativa, tales como la imparcialidad y la
buena administracin C. arts. 60 y 311.2).-

Ejemplo de expectativa es la pretensin del concesionario respecto de la renovacin de la
concesin (denominado derecho de insistencia), que en sentido tcnico, se trata de una tpica
expectativa legtima; en caso de renovacin de la concesin, la expectativa de la renovacin, salvo que
obsten superiores razones de inters pblico, surge con relevancia jurdica, como expectativa legtima
en cuanto la Administracin, en el ejercicio de su poder discrecional, no puede no tener en cuenta el
largo perodo de tiempo en el cual el sujeto ha sido concesionario, los gastos financieros realizados
para la construccin, la actividad desarrollada para el emprendimiento comercial, etc..-
190

92.- Jurisprudencia nacional

Respecto de las expectativas legtimas, diversos pronunciamientos jurisprudenciales
nacionales, establecen:

a) La resolucin de traslado que se ataca, no lesiona el carcter de funcionaria pblica de la
actora, ni sus derechos funcionales en su oficina de origen; lesiona s su inters a continuar en ese
trabajo determinado, pero no su derecho a ste, en tanto ese derecho no existe.-

Mientras no se acepte su solicitud de incorporacin definitiva a la Institucin, slo tiene, como
ha sealado el TCA, una legtima expectativa; expectativa que, si bien naci como derivacin de su

189 V. P. Escribano Collado: Expectativa, en Enciclopedia Jurdica Bsica, p. 2997.-

190
V. Pietro Virga: Il provvedimento ammnistrativo, Milano, 1972, p. 67

trabajo en comisin, es independiente de sta y adems, no resulta menoscabada por el cese
decretado.-

El amparo no protege contra violaciones de un inters o de una expectativa por legtimos que
ellos sean, sino que protege la violacin de un derecho o de una libertad.-
191

b) En el amparo promovido por diversas empresas de transporte colectivo interdepartamental
contra la Intendencia Municipal de Maldonado por el que se solicit la suspensin de la clausura
dispuesta por la demandada de la Terminal "Estaci n Playa Brava", se entendi que no exista
ilegitimidad manifiesta desde que se licitaron dos terminales del Este.

La clausura dispuesta por resolucin de la Intendencia no puede ser considerada ilegtima, a
menos que se pensare lo que no fue invocado que exista una legtima expectativa a que la
demandada mantuviera operando dos terminales a la vez.-
192

c) Se dedujo amparo contra el MSP (Colonia Etchepare) considerndose la amparista lesionada
en su derecho al ascenso y a la carrera administrativa en cuanto por una orden interna de servicio,
ratificada por resolucin del Poder Ejecutivo, se encarg de la Direccin Administrativa de la Colonia a
un funcionario con menos derecho que ella, aducindose requerimientos del normal funcionamiento del
servicio.-

Se entendi que el acto presuntamente lesivo no aparece como manifiestamente ilegtimo, por
cuanto la actora no gozaba de derecho al cargo vacante, sino que tena una legtima expectativa y
eventual derecho a postularse al mismo, debiendo la Administracin en ese caso, valorar, en un marco
de discrecionalidad, las condiciones de los postulantes.-

Adems, la actora haba ejercido el derecho de peticin, habindose operado a la fecha
denegatorio ficta, por lo que debi haber planteado la accin de nulidad ante el TCA; al no hacerlo, no
pudo pretender subsanar su omisin a travs de la accin de amparo.-
193

d) Diversas empresas de transporte interdepartamental piden la suspensin de la clausura de la
Terminal Estacin Playa Brava, dispuesta por resolucin de dicha Intendencia; entendiendo el TCA que
no existi dao en la clausura dispuesta, puesto que la Intendencia haba comunicado con antelacin a
las empresas la habilitacin de una nueva Terminal en plazo prximo.-

Por eso, la resolucin fundada de la demandada no pudo tomar de sorpresa a los accionantes, a
menos que se pensara que exista una legtima expectativa a que aqulla mantuviera operando dos
terminales a la vez en Punta del Este.-

En todo caso, los actores pudieron prevenir y no aguardar el da de la clausura para promover
la accin de amparo.-
194

La relevancia jurdica puede derivar, directamente de una norma positiva que la confiere, o
indirectamente de los principios generales de la accin administrativa, tales como la imparcialidad (C.
Arts. 58 y 59.1) y la buena administracin (C. art. 311.2 ).

191
V. Juzgado Letrado Civil 23, S. N 46, de 5.VIII.1991.-

192
Juzgado Letrado Departamental de Maldonado 5, Res. 129, de 7.II.1991.-

193
Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2, S. 138 del 18.V.1992 y TAC 7, S. 119 de 16.VII.1992.-

194
Jdo. Ldo. Maldonado 5, Res. 129 de 7.II.1991.-

e) El TCA consider indiscutible el derecho del Ente de adoptar la estructuracin de sus
servicios en la forma ms conveniente, para el cumplimiento de sus fines especficos ; por lo que la
expectativa que podra tener el funcionario de culminar su carrera a travs de dos ascensos, no puede
obstar a que se adopte un nuevo ordenamiento escalafonario, mientras no se demuestre que, al
hacerlo, haya existido un deliberado propsito de lesionar situaciones o derechos adquiridos de alguno
de los funcionarios.
195

G) GARANTIAS

93.- Concepto.-

La voz garanta, es de origen franco-alemana (garant, del alemn gewhren - gewhr-leistung,
que significa sicherstellung.-

La primera idea ajustada a su etimologa la ubica:

a) como una posicin de seguridad; o
b) como la eliminacin de un estado de precariedad y de incertidumbre.-

Significa una seguridad, una predisposicin a la seguridad de algn inters, sin la cual, dicho
inters estara en peligro.-

Garanta de una obligacin, es la expresin elptica, que significa el cumplimiento de la
misma; o la seguridad del inters relativo al valor o consistencia econmica del bien objeto de la
obligacin.-

Es la seguridad que posee quien, ante la falta de cumplimiento, puede contar con que
terminar por obtener, lo que le corresponda obtener, si se hubiera producido el cumplimiento.-

Siempre se ofrece la seguridad de la existencia, de la bondad, de la permanencia o continuidad
de goce de algo; de modo que el inters el inters relativo, que se adverta como precario, no lo es,
por obra de la garanta.-

En la idea de garanta, se alude a la seguridad de poder alejar el peligro de la realizacin del
derecho o el inters.-

94.- Elementos bsicos de las garantas

Constituyen elementos bsicos de las garantas:

a) La existencia de un inters a proteger o protegible.-

b) La amenaza o peligro de sobrevenir un evento daoso.-

c) La existencia de un mecanismo idneo para asegurar el inters en peligro.-

Para Feruccio Pergolessi las garantas constitucionales son los medios predispuestos para
asegurar la observancia y la conservacin del ordenamiento constitucional.-

G. Jellinek incluye entre las supremas garantas a las fuerzas sociales, como la religin, las
costumbres, la moralidad; o sea el conjunto de las fuerzas civiles, de los intereses y de las

195
V. TCA, S. N 65, de 7.IV.1975.-

organizaciones, que actan en forma ininterrumpida en la creacin y desarrollo del derecho y
constituyen la garanta ms slida de su validez.-

Otros autores consideran como garanta el derecho a la resistencia activa o pasiva, individual o
colectiva.-

Sin embargo, las ms importantes son las garantas j urdicas, incluidas en la propia
constitucin.-

Finalmente, en una nocin amplia, la garanta puede comprender el contenido constitucional
del Estado de Derecho; abarcando:

la divisin de los poderes (el sistema de frenos y contrapesos), tendiente a garantir, directa o
indirectamente, la aplicacin regular de las normas constitucionales;

el procedimiento de sancin de las leyes;

las relaciones entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo;

la independencia del Poder Judicial;

los rganos de control de la legalidad electoral, administrativa y financiera; etc.-

Captulo VIII.- LAS POSICIONES JURIDICAS PASIVAS

95.- Enumeracin

Las principales posiciones jurdicas pasivas son: los deberes jurdicos; las obligaciones jurdicas;
la sujecin jurdica; y las cargas jurdicas.-

A) DEBERES JURIDICOS

96.- Concepto de deber jurdico
196

La posicin jurdica pasiva o de desventaja de deber, es conceptualmente amplsima.-

Genricamente, el deber es la necesidad jurdica de adoptar determinado comportamiento;
por ello se considera que el deber es la sujecin a lo dispuesto por una norma, con independencia de
toda relacin jurdica.-

196

En el plano de la teora general del Derecho seala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro.-
Denominamos poder, en una de sus ms importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurdico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes
jurdicos con respecto a otras personas; se llama deber jurdico el comportamiento a que est obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un
sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le
corresponde un deber sino una sujecin (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a
este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos trminos correlativos de la relacin jurdica, la cual se puede definir como la relacin entre el poder de un sujeto y el
deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, ms comnmente usada, "derecho", porque esta ltima, en el
sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusin en las controversias entre los tericos del derecho
"Derecho" significa tambin "facultad", "permiso", "lcito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teora de la norma jurdica, de comportamiento opuesto al
deber: el permiso como negacin del deber.- Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el trmino "poder", el derecho no es la negacin del deber, sino el trmino
correlativo del deber en una relacin intersubjetiva).- V. Norberto Bobbio: Teora General del Derecho, p. 163-164.-

El deber tambin puede darse dentro de una relacin jurdica, como el lado pasivo de un
derecho subjetivo; pero no siempre al derecho subjetivo le corresponde un deber de otro; y viceversa,
existen deberes que no corresponden a derechos subjetivos ajenos.-

En ciertas oportunidades coinciden el sujeto del derecho y el sujeto del deber; y ese deber
puede ser autnomo del derecho.-

Seala Kelsen que un individuo est jurdicamente obligado a realizar la conducta opuesta a
aquella que constituye la condicin de la sancin dirigida contra l (o contra individuos que tienen con
l una cierta relacin jurdicamente determinada).-

El vocablo deber, designa genricamente una obligacin, creada por la norma, al que no le
corresponde un derecho; y el sujeto al que se le imponga un deber, se encuentra en situacin pasiva o
de desventajas.-

Mientras el deber impuesto por la norma no se ejerce, el sujeto pasivo se encuentra en
posicin de espera.-

Estar jurdicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es
antijurdica y que, como tal, representa la condicin de una sancin establecida por la norma; o sea,
que jurdicamente obligado es el sujeto potencial de un acto antijurdico, es un infractor en potencia.-
197

Se viola un deber u obligacin, o se comete un acto antijurdico, cuando la conducta de un
sujeto es condicin de una sancin; y se cumple con el deber u obligacin, dejando de cometer un
acto antijurdico, cuando la conducta es contraria a la que constituye la condicin de la sancin.-

La existencia de un deber jurdico no es sino la validez de una norma de derecho, que hace
depender una sancin de la conducta contraria a aquella que forma parte del deber jurdico.

El contenido del deber jurdico es la conducta opuesta a aquella que como acto antijurdico es
condicin de la sancin; es el deber de abstenerse del acto antijurdico; es la obligacin de obedecer la
norma de derecho.-

Inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de pretensin, constituye una
situacin desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un
determinado comportamiento.-

El deber j urdico se puede definir como la situacin desventajosa de un sujeto, al cual una
norma jur dica imperativa le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes
como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer sobre l una pretensin
198
.-

El deber jurdico se diferencia de otras categoras de deberes que encuentran su fuente en las
disciplinas fsico-naturalistas, en las ticas, polticas, en el campo social, de costumbre, etc.-

El adjetivo j urdico indica la particular naturaleza de la fuente, que es la norma de derecho
positivo y su funcin.

197 Hans Kelsen: Teora General del Derecho y del Estado, p. 68 y ss.

198
Couture concibe la pretensin, como la autoatribucin de un derecho, por parte de alguien que, invocndolo, pide que se haga efectiva a su respecto la
tutela jurdica.- V. Vocabulario jurdico, p. 485.-

Mientras en el campo fsico-naturalista, la necesidad elimina toda posibilidad de eleccin
desde el punto de vista material; en el campo jurdico la "necesidad" siendo de orden deontolgico, y
por tanto relativa, no elimina, desde el punto de vista material, la posibilidad de un comportamiento
distinto de aqul debido.-

El deber jurdico no excluye, sino que presupone la voluntad humana, la cual permanece libre
de determinarse pudiendo asumir o no el comportamiento prescripto por la norma.-

En la doctrina uruguaya, Couture, sostiene que existen dos conceptos de deber :

a) en sentido general, deber es la posicin jurdica constituida por la exigencia de observar
una determinada conducta: y

b) en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligacin; la deuda; todo aquello que la
ley o la convencin positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.-
199

Por su parte Sandulli afirma que al inters subjetivo tutelado, le corresponde como correlato,
el deber de otros sujetos de respetarlo; pero no todo deber corres ponde a un inters subjetivo
protegido.-
200

Muchos intereses corresponden a ventajas de la comunidad no subjetivizada, por lo que slo se
les considera como deberes respecto del ordenamiento j urdico.-
201

En definitiva, el deber j urdico es la posicin desventajosa de un sujeto al cual, una norma
jurdica imperativa, le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes como
consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer una pretensin
202
; inversamente, la ausencia de
norma que atribuya una facultad de pretensin, constituye una posicin desventajosa, correspondiente
a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.-

De los deberes emergen diversas posiciones negativas derivadas; as, segn Zanobini, en
sentido jurdico, deber es toda necesidad jurdica de tener un determinado comportamiento positivo o
negativo; agregando:

a) que los deberes, toman el nombre de obligaciones, cuando forman parte de una relacin
jurdica;

b) que la limitacin constituye una categora particular en el grupo de los deberes negativos,
consistiendo en la restriccin de algunas facultades al contenido normal de determinados derechos
(como p. ej.: las limitaciones del derecho de propiedad); y

199
Agregando que, por extensin, denomnase tambin as, a la conducta debida.- V. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurdico, voz "deber". -

200
Dice Nawiasky que la norma de Derecho prescribe a las personas a quienes se dirige, los destinatarios jurdicos, un determinado comportamiento externo
bajo sancin coactiva.- As nace para ellas una necesidad de conducta, asegurada mediante la amenaza de la coaccin; ms exactamente: de este modo se les impone esa
necesidad de conducta. - Necesidad de conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurdico. -
Por tanto, deber jurdico es la norma jurdica considerada desde el punto de vista de su destinatario. - Equivalente de la expresin "deber jurdico (Rechtspflicht) es la de
"obligacin jurdica" (Rechtsverbindlichkeit).- De sta se hace corrientemente uso cuando se trata de relaciones entre los particulares, es decir, en el Derecho privado.- A
veces se habla tambin de "deber" (Obliegenheit), pero para designar slo la posicin de un sujeto cuando se deja a la voluntad de ste la realizacin de un acto del cual se
han de derivar determinadas consecuencias jurdicas (por ejemplo, la prueba de los fundamentos de una pretensin; cfr. infra, pg. 346).- Se ha sostenido la tesis de que la
norma jurdica, considerada desde el punto de vista del destinatario, se poda designar como su norma, y ms brevemente, como su Derecho.- Si habra de ser entendido
como "inherente a l".- Habra que hablar entonces, en contraposicin al Derecho objetivo, de Derecho subjetivo; es decir, se debera llamar derecho subjetivo al deber
jurdico.- V. Hans Nawiasky: Teora General del Derecho, p. 214 y ss.

201
Por ejemplo: los deberes respecto del ordenamiento jurdico (con sanciones penales o administrativas), como lo son gran parte de los deberes pblicos; el
deber de ejercer la funcin de polica; o el de mantener los parques.- La violacin de esos deberes, lesiona el ordenamiento jurdico, el inters general (y no un inters
subjetivo individual) de la comunidad; en su conjunto, indiferenciado.

202
Couture concibe la pretensin, como la auto-atribucin de un derecho, por parte de alguien que, invocndolo, pide que se haga efectiva a su respecto la
tutela jurdica.- V. Vocabulario jurdico, p. 485.

c) que la carga u onere, consiste en el deber de observar, en su eficacia, una determinada
conducta, o de acompaar dicho ejercicio, con determinadas acciones o prestaciones, bajo pena de
perder el derecho, en caso de inobservancia.-
203

Por ltimo cabe recordar que, no pocas veces, los deberes aparecen vinculados a las restantes
calidades jurdicas subjetivas, constituyendo posiciones jurdicas mixtas .-

Segn Messineo, existen diversos tipos deberes:

A) El deber general de abstencin de carcter negativo, correlativo de un derecho subjetivo
absoluto.-

B) El deber particular o relativo, correlativo del derecho subjetivo de otro sujeto, que posee
dos aspectos:

a) uno negativo: abstenerse de alguna cosa; y

b) otro positivo: deber de hacer o de hacer conseguir algo.-

Adems, los deberes pueden ser unilaterales o recprocos; y su violacin da lugar a
responsabilidad.-

Finalmente, el gnero deberes, se integra con tres grandes especies: a) las sujeciones; b) las
obligaciones; y c) las prohibiciones deber de no hacer o de no dar.

97.- Existencia y observancia del deber

La voluntad del sujeto es decisiva para la observancia del deber, pero no para su existencia.-

La existencia del deber no depende de la voluntad del sujeto al cual est prescripto un
determinado comportamiento, sino de la voluntad heternoma expresada en una norma de derecho.-

Cuando falte la espontnea adhesin del sujeto al precepto normativo, el ordenamiento
jurdico dispone los medios idneos para asegurar la realizacin del deber. -

El deber jurdico es la situacin por la que una conducta es objeto de una valoracin negativa,
si no se adecua al modelo previsto en una norma.-

98.- Diferencias entre deberes y derechos

Mientras que los derechos constitucionales pueden y deben efectivizarse aunque no se
hubieren dictado las normas reglamentarias (C. Art. 332); los deberes se encuentran necesariamente
sujetos a la extensin de su contenido mediante el dictado de leyes, en aplicacin conjunta de los
principios de libertad y de legalidad (art. 10).-

Es decir que los derechos primarios, inherentes a la personalidad humana o derivados de la
forma republicana de gobierno (C. Art. 72), pueden ser directamente invocados ante las autoridades
administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulacin legal respectiva (C. arts. 72 y 332).-

99.- Posiciones jurdicas mixtas

203
Sostiene el referido autor que los el contenido de los deberes est constituido por obligaciones de dar o de hacer, para los deberes positivos; y de
obligaciones de no hacer o de soportar, para los negativos.- Adems sealaba que los deberes pueden ser pblicos o privados: deberes pblicos son los del Estado y de sus
entes auxiliares en el ejercicio de cualquier actividad que forme parte de la capacidad pblica de tales sujetos, adems de aquellos que los particulares tienen hacia el
Estado y tambin hacia cualquier sujeto relacionado con alguna funcin del Estado.- V. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I., p. 257 y ss.


El deber es una figura amplsima, comprendiendo posiciones mixtas de derecho-deber , de
derecho- obligacin, de poder-deber, y otras, que no se presentan como dos caras opuestas de una
medalla, sino como situaciones vinculadas en un plano de reciprocidad funcional.-

Pinsese en la propiedad- funcin, en los denominados poderes-deberes, en las cargas
reales, etc.-

Sobre todo la potestad puede constituir el elemento de una hiptesis ms compleja de la cual
son co-elementos verdaderos y propios que califican la posicin por la cual la potestad misma ha sido
atribuida.-

La doctrina, procediendo por sucesivas reducciones y concentraciones del contenido del deber,
ha pasado:

de la figura inicialdel deber en sentido amplio;

a la ms especfica de obligacin;

y finalmente a la de carga;

desenvolviendo as una progresiva indagacin analtica que ha evidenciado aspectos de
contenido y de estructura diferenciados en el mbito de una categora que se puede mantener
fundamentalmente unitaria.-

100.- Modalidades del deber

El cumplimiento de un acto jurdico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido
amplio, comprensible de la potestad cuando el poder se ejerce en inters de terceros, y del
derecho cuando el poder se ejerce en inters propio.

El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como
consecuencia de la imposicin del correlativo deber de respetar esos lmites; pero tambin puede
existir un poder positivo, existiendo la obligacin de ejercerlo de un modo determinado.-

Un poder puede implicar deberes, pero stos slo afectan al poder, no en su totalidad, sino en
algn momento o en alguna modalidad del ejercicio.-

101.- Deberes y obligaciones

Deberes y obligaciones son especies del gnero deberes en sentido amplio; y se caracterizan
por que:

a) son comportamientos positivos o negativos;

b) se imponen a un sujeto;

c) en consideracin a intereses ajenos o a intereses generales de la comunidad.-

El poder en sentido amplio, se distingue:

a) del poder en sentido estricto, de carcter genrico y sin objeto determinado, que no es
objeto de obligaciones, ni se resuelve en pretensiones respecto de sujetos concretos, y que
genricamente se denominan poderes o potestades;


b) del poder relacional, desplegado en relaciones jurdicas concretas frente a personas o
cosas, correlativo de obligaciones, y que se denominan derechos subj etivos.-
204

El deber y la obligacin, son paralelos a la potestad y el derecho subjetivo.-

Mientras que a los poderes, corresponden los correlativos deberes j urdicos; a los derechos
subj etivos, corresponden las correlativas obligaciones.-
205

El deber y la obligacin suelen ser identificados y presentarse en correlacin con un derecho
subj etivo, o eventualmente con intereses legtimos.-

Pero, mientras que el deber supone la abstencin de toda perturbacin en el goce de un
derecho absoluto o en el ejercicio de las facultades correspondientes; la obligacin implica el ejercicio
de las actividades necesarias para satisfacer el derecho de que se trata (cumplimiento de obligaciones,
etc).-

102.- Deberes y cargas

La carga j urdica es una hiptesis de deber, condicionada a la libre adopcin de una
conducta no debida; es una posicin intermedia entre el deber y la libertad, generalmente instituida
por normas instrumentales.-
206

La carga se concibe como la posicin jurdica subjetiva, derivada de normas instrumentales, y
resultante de la combinacin de un deber y una libertad, que prescriben la adopcin de un
comportamiento, como condicin suspensiva para la obtencin de determinado resultado jurdico.-207

103.- Posiciones de poder - deber
39

204 El poder no se traduce en una relacin, sino que est por encima de las relaciones singulares. -

205 No obstante lo cual, autores como Bobbio, sealan que la relacin jurdica es una relacin derecho-deber.- "Entonces, )qu significa tener un derecho?.-
Significa, como veremos ms adelante, tener el poder de cumplir una determinada accin.- Pero, )de dnde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que
al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los dems, el deber jurdico de no impedir mi accin. - )Y qu significa tener un deber?.- Significa
estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, )de dnde deriva este deber?.- No puede derivar sino
de una norma, que ordena o prohbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una
norma imperativa (positiva o negativa). - La relacin jurdica, como relacin de derecho- deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye
un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribucin de un derecho a un sujeto implica
siempre la atribucin de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las
cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relacin jurdica se distingue de cualquier otro tipo de Relacin por estar regulada por una norma jurdica. -
La relacin jurdica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente Lo anterior se puede expresar
tambin de esta manera: lo que caracteriza la relacin jurdica no es el contenido sino la forma y esto significa que no se puede determinar si una relacin es jurdica con
base en los intereses que estn en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurdica".- V. Norberto Bobbio: Teora General del Derecho, p. 163-164.-

206 Normas instrumentales son aquellas que prescriben comportamientos como condicin necesaria para conseguir cierto resultado jurdico.-

207 Seala Carnelutti que la diferenciacin entre obligacin y carga puede construirse en el reverso de la hecha entre derecho subjetivo y potestad: el genus
comn es la necessitas, la diferencia especfica se refiere a la coincidencia entre el sujeto necesitado y el sujeto del inters tutelado, que se da en la carga y no en la
obligacin; mientras que sta, es la necesidad de subordinar un inters propio a un inters ajeno, la carga es la necesidad de subordinar un inters propio a otro, tambin
propio.- V. Teora General del Derecho, p. 223. -

39
En el plano de la teora general del Derecho seala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro. -
Denominamos poder, en una de sus ms importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurdico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes
jurdicos con respecto a otras personas; se llama deber jurdico el comportamiento a que est obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un
sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le
corresponde un deber sino una sujecin (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a
este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos trminos correlativos de la relacin jurdica, la cual se puede definir como la relacin entre el poder de un sujeto y el
deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, ms comnmente usada, "derecho", porque esta ltima, en el
sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusin en las controversias entre los tericos del derecho
"Derecho" significa tambin "facultad", "permiso", "lcito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teora de la norma jurdica, de comportamiento opuesto al
deber: el permiso como negacin del deber.- Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el trmino "poder", el derecho no es la negacin del deber, sino el trmino
correlativo del deber en una relacin intersubjetiva).- V. Norberto Bobbio: Teora General del Derecho, p. 163-164.-

El cumplimiento de un acto jurdico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido
amplio, comprensible de la potestad -cuando el poder se ejerce en inters de terceros-, y del derecho
-cuando el poder se ejerce en inters propio-.

El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como
consecuencia de la imposicin del correlativo deber de respetar esos lmites; pero tambin puede
existir un poder positivo, existiendo la obligacin de ejercerlo de un modo determinado.-

Un poder puede implicar deberes, pero stos slo afectan al poder, no en su totalidad, sino en
algn momento o en alguna direccin de su ejercicio.-

A veces, el ejercicio de un poder asume la figura de poder discrecional, e implica ciertos
deberes vinculados a la observancia de los poderes: son las funciones.-

El ejercicio de una funcin supone la valoracin de ciertos intereses generales; y si esa
valoracin no se realiza, los actos respectivos estarn viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de
poder; mientras que si esa valoracin resulta ser inexacta o errnea, estaremos en presencia de vicios
de mrito.-

Cuando se da la figura de la funcin -inherente al ejercicio de un poder discrecional-, el poder
y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo rgano, generndose la conocida
relacin de poder-deber.-

104.- Posiciones de derecho - deber

1) Los derechos y los deberes pueden o no, estar conectados

No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del inters (como en el caso del
cuidado de la propia salud).-

Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un
inters correlativo, sino al sujeto titular de un poder.-

2) Por lo que, as como existen deberes sin derechos correlativos; tambin existen
derechos, sin deberes correlativos.-

3) El deber puede estar vinculado a un derecho aj eno; as, el deber genrico de no perturbar
la esfera jurdica de otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.-

4) Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados
208
o no vinculados a otras
posiciones j urdicas subj etivas, o condicionados en el fin, en los medios, etc. -

a) En el primer caso derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas
finalidades o modalidades de ejercicio, los deberes conexos a un derecho u otra posicin activa,
tienen como finalidad o como consecuencia especfica, producir un debilitamiento de la respectiva
posicin de ventaj a.-

b) En el segundo caso deberes no vinculados a otras posiciones, la limitacin impuesta al
derecho por el deber, no constituye el objetivo especfico de la norma que lo establece, sino que

208 Incluso en el mbito poltico-sindical marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, propuso objeci ones, porque contena
declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no deca nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: *En vez de "todos tendrn los mismos derechos",
sugeriramos "todos tendrn los mismos derechos y deberes" [... ]+.- La misma idea est expresada tambin en los *Estatutos de la Organizacin de la Federacin
Internacional del Trabajo-, que redact Marx y aprob la Conferencia de la Federacin que se celebr en Londres en 1871.- En los Estatutos mencionados se inclua, entre
otras, la siguiente declaracin: La Feder acin reconoce que no habr derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-

deriva del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el
comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una
persona se valga de una posicin de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que
debe observar en ciertas circunstancias; por lo que en estos casos , el deber slo limita al derecho,
pero no lo debilita.-

5) A veces no siempre, ni necesariamente
209
, los deberes aparecen conexos con derechos,
con la finalidad de establecer lmites a las posiciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la
conexin se entiende en el sentido de que el deber se estableci con el fin de limitar la esfera de
accin de ese derecho. -

Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad
de circulacin, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades,
pues la razn del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligacin
genrica de defensa de la patria.-

As tambin, el deber de trabaj ar limita algunas libertades personales, pero su fin no es se,
sino el de que todos los ciudadanos en cumplimiento del principio de solidaridad contribuyan con su
actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.-

En definitiva, slo en la hiptesis de conexin, la posicin de ventaja se debilita por la
presencia del deber pblico; en los restantes casos, se puede suspender la posicin, pero slo cuando
su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas
en que tiene lugar el cumplimiento.-

6) Los deberes individuales suelen establecer diversos lmites, ante las respectivas posiciones
de ventaja.-

Cabe sealar que algunos derechos-deberes pblicos tienen por objeto un mismo
comportamiento, por lo que se presentan como conexos.-

105.- Principales deberes constitucionales e internacionales

A) La Seccin II de la Constitucin uruguaya bajo el nomen iuris: Derechos, deberes y
garantas, ha incorporado en forma directa o indirecta, diversas figuras jurdicas pasivas o de
desventaja, varias de ellas de carcter mixto; todo lo cual, sin perjuicio de los deberes existentes en
otras normas constitucionales y de los inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma
republicana de gobierno (C. art. 72).-

1) El deber general de no atacar el orden pblico y de no perjudicar ni causar dao a un
tercero (neminem laedere), y para el caso de producir un dao, el deber de repararlo en forma integral
(C. arts. 10, 24, 25, 312).-

2) El deber de no traicionar a, ni conspirar contra, la patria (C. art. 31).-

209 Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos trminos de una misma ecuacin.- As, para
Coviello, del mismo concepto del derecho dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurdico que constituye, por decirlo as, el reverso del derecho.- Si el
derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligacin de respetar aquella actividad, y
la garanta de la autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aqu que la caracterstica del deber jurdico, como del derecho mismo, es la
coercibilidad.- Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lgicamente posibles; lo nico prctico que interesa es que no
hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurdicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto
dota do de voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y slo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por
sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es tambin del deber de hacerlo (como acontece respecto de
la mayor parte de los derechos pblicos, y con algunos derechos de familia), sucede as porque el ejercicio del derecho no es slo de inters propio, sino tambin en inters
de otro, quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma
persona, sino porque en sta se encuentra un derecho ms un deber que va vinculado a l.- V. Nicols Coviello: Doctrina General del Derecho civil.

3) El deber de salvaguardar la riqueza artstica o histrica del pas y el tesoro cultural de la
Nacin (C. art. 34).-

4) El deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos fsicos, mentales o morales que
puedan perjudicar a la sociedad (C. art. 37).-

5) El deber de reunirse en forma pacfica y sin armas (C. art. 38).-

6) El deber de no constituir asociaciones ilcitas, declaradas por la ley (C. art. 39).-

7) El deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia, para la mejor
formacin de los hijos dentro de la sociedad (C. art. art. 40, 20 oracin).-

8) El deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos para que stos alcancen su plena
capacidad corporal, intelectual y social (C. art. 41).-

9) El deber de los padres respecto a los hijos legtimos y naturales (C. art. 42).-

10) El deber de los habitantes de cuidar la salud210 y asistirse en casos de enfermedad (C. art.
44)
211
.-

11) El deber de las personas de abstenerse de cualquier acto que cause depredacin,
destruccin o contaminacin graves del medio ambiente (art. 47).-

12) El deber de los habitantes sin perjuicio de su libertad, de aplicar sus energas
intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad (C. art. 53).-

13) El deber de los funcionarios de no constituir agrupaciones con fines proselitistas, utilizando
denominaciones de las reparticiones pblicas o invocndose el vnculo que la funcin determine entre
sus integrantes (C. Art. 58, inc. 2).-

14) El deber de no formar parte de organizaciones sociales o polticas que, por medio de la
violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las bases fundamentales de la
nacionalidad, contenidas en las secciones I y II de la Constitucin (C. art. 80, num. 6).-

15) Los deberes genricos impuestos a las autoridades (C. art. 332).-

Adems se encuentran los denominados "deberes implcitos" en ciertos principios generales.-

B) En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos encontramos sealados una serie
importante de deberes de la persona humana.-

1) Deber de respetar los derechos y libertades de los dems (PIDCP, arts.: 5, 12.3, 18.3, 19.3,
2.2 PIDESC, arts. 5 y 13 CADH, arts. 12.3, 13.2, 16.2, 22.3, 29, 32 DUDH, Arts. 1, 26, 29, 30
DADH, Prembulo, arts. XXVIII, XXIX).-

210 El texto constitucional no menciona en forma explcita el derecho a la salud y el art. 7 no incluye el derecho a la proteccin en el goce de la salud,
pero ello se subsana al considerarse la sal ud un derecho inherente a la personalidad humana, preexistente e independiente de su enumeracin constitucional.- Bajo la
concepcin jusnaturalista, la Constitucin no podra crearlos, ni podra suprimirlos, pues rigen independientemente de la voluntad del constituyente; por lo que la
Constitucin se limita a reconocer su existencia; y a aplicarles el sistema de garantas.-

211
La salud, se configura como una posicin de inters legtimo; pues: se establece el deber del Estado de ejercer su potestad legislativa procurando el
perfeccionamiento de los habitantes; no se permite demandar que se condene al Estado a expedir determinada ley; pero se permite solicitar la declaracin de
inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa establecido. - No se califica a la salud como derecho, porque no se admite que su ejercicio
pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado; por lo que el interesado puede y debe proteger su salud.- Por lo que el derecho secundario a la proteccin en el
goce de la salud queda absorbido en el deber de cuidar la propia salud.- En garanta de lo cual se instituye la obligacin del Estado de proporcionar medios adecuados, a
quienes no puedan procurrselos o les resulte gravoso hacerlo.-


2) Deberes pararon la familia (PIDCP, Prembulo, art. 23.4 PIDESC, Prembulo CADH, arts.
17.4 y 32 DADH, art. XXX).-

3) Deberes con la comunidad y la nacin (PIDCP, Prembulo PIDESC, Prembulo, art. 13
DUDH, art. 29 DADH, arts. XII, XXXIV, XXXV, XXXVII).-

4) Deberes con la humanidad (PIDCP, Prembulo PIDESC, Prembulo, art. 13 DUDH, art. 26
DADH, art. XII).-

5) Deber de instruccin o educacin (DADH, art. XXXI ).-

6) Deber de emitir el voto (DADH, art. XXXII).-

7) Deber de obedecer a la Constitucin y a la Ley, y de defender la Constitucin (DADH, art.
XXIII).-

8) Deber de pagar impuestos (DADH, art. XXVI).-

9) Deber de trabajar (DADH, art. XXXVII).-

10) Deber de cumplir con las prestaciones la borales (CADH, art. XXXV).-

11) Deber de abstenerse de participar en actividades polticas en pas extranjero (DADH,art.
XXXVIII).-

B) LAS OBLIGACIONES JURIDICAS

106.- Concepto de obligacin

La obligacin consiste en la necesidad jurdica de tener un cierto comportamiento para
satisfacer un inters de otro sujeto, en el mbito de una relacin jurdica definida, en la que, el
derecho subjetivo de una parte, es correlativo de una obligacin de la otra parte.-

La obligacin es una subespecie del deber; es el lado pasivo del derecho.-

En general, la obligacin corresponde al derecho de otro sujeto.-

La obligacin se resuelve en la necesidad de cooperacin de uno o ms sujetos determinados o
determinables (denominados sujetos pasivos), la cual se establece como instrumento idneo a la
realizacin inmediata y directa del inters del titular de un derecho subjetivo (denominado sujeto
activo).-

Como elementos de la obligacin se sealan:

a) la existencia de un sujeto, frente al cual nace;

b) el destinatario puede er otro sujeto o el ordenamiento jurdico;

c) existen deberes y obligaciones legales; y

d) puede existir sucesin en las obligaciones.-


Segn Messineo, constituyen caracteres de la obligacin:

A) Se est obligado frente a quien posee un derecho;

B) el incumplimiento de la obligacin, constituye la violacin de un deber;

C) el deudor puede ser constreido: a) al cumplimiento; b) a la ejecucin forzada especfica; c)
al pago de daos y perjuicios.-

107.- Diferencias entre deber y obligacin

El deber y la obligacin (identificados a veces, genricamente como deberes
constitucionales), se pueden presentar en correlacin con un derecho subjetivo, o eventualmente con
intereses legtimos, o fuera de toda relacin.-

La obligacin constituye una especie del gnero deber; pero no se confunde.-

El deber supone la abstencin de toda perturbacin en el goce de un derecho absoluto o del
ejercicio de las facultades correspondientes
212
;

mientras que la obligacin supone el ejercicio de las
actividades necesarias para satisfacer derechos correlativos (como el cumplimiento de obligaciones,
etc).-
213

Existe un deber, cuando la situacin del sujeto no es correlativa de un derecho de otro, sino
que deriva del ordenamiento jurdico.-

En general, las obligaciones son deberes que nacen de un contrato, de un hecho ilcito o de
otra fuente jurdica; adems, las obligaciones son deberes de contenido patrimonial, correlativas de
derechos de crdito.-

La obligacin asume caracteres propios, que la distinguen del deber:

a) La obligacin se encuentra en correspondencia simtrica con un derecho subjetivo relativo
a otro sujeto, que constituye el pendant, en la instrumentalidad de la obligacin en relacin a la
realizacin del inters de otro-.

Al deber no corresponde, en derecho pblico, el derecho subjetivo; as, p.e. frente a la
omisin de la Administracin de motivar un acto administrativo, no corresponde un derecho subjetivo
del interesado, sino un inters legtimo a la motivacin del acto; y frente a otros deberes de la
administracin, pueden corresponder meros intereses de hecho.-

La distincin entre las dos posiciones jurdicas pasivas, se advierte bien en la relacin de
empleo pblico:

mientras que en relacin al sueldo, la Administracin, tiene la obligacin de pagarlo y el
empleado tiene el derecho subjetivo de pretenderlo;

212 Segn Couture, en sentido general, deber es una situacin jurdica constituida por la exigencia de observar una determinada conducta; mientras que en
sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligacin; todo aquello que la ley o la convencin positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.- Agrega
que por extensin, se denomina deber, a la conducta debida.- En cambio, para dicho autor, obligacin es el aspecto pasivo de la relacin jurdica; situacin por virtud de la
cual una persona llamada deudor se halla comprometida a hacer u omitir algo respecto de otra llamada acreedor; deber o conjunto de deberes de orden jurdico, moral y
social, inherentes a un cargo o condicin.- V. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurdico.- En la lengua italiana, el trmino deber, puede utilizarse como obligacin, sin
prdida de significado.- V. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.-

213 Segn Carnelutti, la obligacin es no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento. - V. Francesco Carnelutti: Teora
general del Derecho, p. 219.


en cambio, en relacin a las promociones no subsiste ningn derecho subjetivo que tenga
como recproca una obligacin, sino una relacin potestad-inters legtimo.-

En el derecho privado, al deber puede corresponder un derecho subjetivo absoluto; p.e. al
derecho de propiedad, corresponde el deber genrico de los dems de abstenerse de toda turbacin de
la esfera jurdica del propietario.-

b) El deber, al contrario de la obligacin, en caso de incumplimiento, no posee una tutela
precisa; pues la misma, en el mbito publico, se realiza con el ejercicio de poderes de control, de
disciplina, etc., atribuyendo a otros rganos del mismo Ente, o a otras figuras jurdicas subjetivas, el
poder proveer en va de sustitucin, una reaccin negativa al incumplimiento mismo; p.e. aplicando
una sancin.-

108.- Correlacin entre derecho y obligacin

Derecho y obligacin se encuentran conectados en una relacin jurdica actual e intercurrente
entre dos sujetos determinados; pues cuando uno se encuentra en posicin de derecho, el otro se
encuentra en posicin de obligado respecto de aqul derecho.-

La posicin jurdica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un comportamiento
propio, respecto de otro o de todo otro sujeto; y la posicin recproca, de quien est respecto de cierto
comportamiento, frente a otro u otros sujetos, en una posicin de obligado.-

109.- Obligaciones constitucionales

La Constitucin uruguaya incluye numerosas posiciones pasivas o de desventaja de obligaciones
de las personas o los ciudadanos.-

1.- La obligacin de las empresas cuyas caractersticas determinen la permanencia del personal
en el respectivo establecimiento, de proveer alimentacin y alojamiento adecuados, genera el derecho
de los trabajadores a reclamar esos beneficios; y torna inconstitucionales los actos legislativos que
ignoren, reduzcan o eliminen ese derecho (C. art. 56).-

2.- La obligacin de los funcionarios pblicos de no realizar, en los lugares y horas de trabajo,
actividades ajena a la funcin, en especial las que tengan fines proselitistas de cualquier especie (C.
art. 58, inc. 1).-

3.- La obligatoriedad de la enseanza primaria, media, agraria o industrial (C. art. 70.2),
supone una limitacin al derecho a la enseanza, en la medida que coarta la facultad de elegir si
estudiar o no, toda vez que se pierde la eleccin respecto del an.

4.- La obligacin de las instituciones docentes de atender especialmente a la formacin del
carcter moral y cvico de los alumnos; supone la existencia de un especial contenido del quid de la
libertad de enseanza (C. art. 71.2).-

5.- La obligacin de los ciudadanos naturales de inscribirse en el Registro Cvico (C. art. 77,
num. 1).-

6.- La obligacin de votar, de los ciudadanos naturales y legales, as como de los electores no
ciudadanos, habilitados para votar (C. art. 77, num. 2).-

C) LA SUJECION JURIDICA

110.- Concepto de sujecin jurdica

La sujecin jurdica es una situacin jurdica subjetiva, pasiva y de desventaja.-

Sujecin jurdica es la necesidad de sufrir los efectos desfavorables derivados del ejercicio de
un poder ajeno, en cuanto stos se producen inmediata y directamente en la esfera jurdica del sujeto
pasivo, prescindiendo de cualquier comportamiento de ste.-

En general, la sujecin es correlativa del poder, situacin en la que se encuentran los sujetos,
contra los cuales, el poder puede producir las modificaciones; como el caso de los habitantes que se
encuentran sujetos a la potestad legislativa.-

La suj ecin constituye el sostn del poder, y es la posicin de quienes deben soportar los
efectos jurdicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.-

Suele concebirse la sujecin como correlato de la potestad y de los derechos potestativos;
constituyendo una situacin de puro deber de un sujeto individualizable, en el sentido que su obrar o
su no obrar, es indiferente frente a la realizacin de una consecuencia jurdica en sus confrontaciones,
derivadas del seoro de otro.-

En general, la contracara de la potestad es la suj ecin; pero sujecin no equivale a sumisin,
pues no todos los poderes corresponden a la potestad; ni todos los deberes corresponden a la sujecin.-

El binomio potestad-sujecin no constituye una relacin jurdica; por lo que puede existir
potestad, sin sujecin.-

La sujecin es una situacin pasiva de inercia, en cuyo transcurso pueden recibirse ventajas,
desventajas o ninguna de ambas.-

Para Santi Romano, la sujecin es la necesidad de aceptar limitaciones a la propia esfera
jurdica.-

La suj ecin constituye el sostn del poder, y es la situacin de quienes deben soportar los
efectos jurdicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.-

Para Carnelutti la sujecin es la posicin jurdica pasiva en que mejor se manifiesta el deber,
como impotencia de obrar y de determinar por s mismo la propia conducta, resolvindose en la
necessitatis, como negacin de la libertad; agregando que, cuando la sujecin se refiere al precepto,
supone la imposibilidad de obrar; y cuando se refiere a la sancin, toma el nombre de responsabilidad
(de resarcimiento o de restitucin).-
214

La situacin pasiva del destinatario de una sujecin se resuelve en un padecimiento (pati); es
decir, en la necesidad absoluta de soportar las consecuencias negativas producidas por el ejercicio del
poder de otro.-

As, frente a un acto de expropiacin por razones de inters pblico, un acto de confiscacin,
el cese de un funcionario, etc., los efectos desfavorables propios del acto de que se trata, se producen
automticamente, sin necesidad de cooperacin de los interesados.-

214 V. Francesco Carnelutti: Teora general del Derecho, p. 217 y ss.-

La sujecin no es un elemento que defina al poder, ya que puede faltar o puede ser un simple
presupuesto del poder; pero existen poderes que no pueden manifestarse ms que en relacin a
personas que se encuentran frente a su titular en posicin de suj ecin (como en la patria potestad); y
existen poderes que pueden ejercitarse en relacin a sujetos que estn en posicin de superioridad
(como los que poseen los particulares frente al Estado).-

111.- Diferencias con la obligacin

La sujecin, aparece diferenciada de la obligacin; pues, mientras que en la obligacin el
ordenamiento jurdico opera en base a la voluntad del obligado, el cual debe asumir cierto
comportamiento, cooperando necesariamente con la autoridad titular de la potestad; en la sujecin, el
ordenamiento jurdico, manifestndose en su mxima intensidad, acta independientemente de la
voluntad de los sujetos pasivos.-

As, frente a la orden de demoler una construccin abusiva, el sujeto pasivo de la misma,
puede cumplir o no la prescripcin impuesta (obligacin); frente al procedimiento de expropiacin, con
efectos jurdicos consumados (privacin del derecho de un sujeto y atribucin ex novo a otro sujeto) no
tiene relevancia el comportamiento del sujeto pasivo.

112.- Diferencias entre sujecin y obligacin

a) En la obligacin, el sujeto pasivo, el cual se encuentra constreido a un cierto
comportamiento, es decir, a cooperar necesariamente con la autoridad titular de la potestad
administrativa.-

b) La suj ecin, acta independientemente de la voluntad de los sujetos pasivos.-

Ante la orden de demoler una construccin abusiva, el sujeto pasivo de la misma, puede
cumplir o no la prescripcin impuesta (obli gacin).-

En el procedimiento de expropiacin, habindose cumplido los efectos jurdicos (privacin del
derecho existente en un sujeto y atribucin ex novo de tal derecho a otro sujeto) carece de relevancia
el comportamiento del sujeto pasivo.

Las eventuales constricciones que pueden nacer del estado de sujecin (p.e. la obligacin
instrumental de consignar los bienes requisados), se presentan simplemente como efectos secundarios,
mediatos e indirectos, derivados de la sujecin misma.-

D) LAS CARGAS JURIDICAS

113.- Concepto de carga

Segn la opinin mayoritaria, la carga integra el elenco de las posiciones jurdicas pasivas; es
impuesta por una norma ordenatoria y consiste en la particular situacin en la que se encuentra un
sujeto que, para obtener un resultado favorable, debe adecuar su conducta, a ciertas reglas jurdicas.-

Se trata de la imposicin de un comportamiento, como premisa para conseguir un determinado
efecto til
215
; supone el ejercicio de ciertos poderes e impone la adopcin (obligaci n) de determinado
comportamiento.-

215 V, Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 84.- Pietro Virga: Diritto amministratvo, p. 111.-

Para Giannini la carga es una posicin subjetiva compuesta, en la que a un poder se une una
obligacin instrumental que concierne al ejercicio del poder mismo, constituyendo una circunstancia
limitativa de un poder.-

Para Santi Romano, se tiene una carga, cuando la ley atribuye a alguien un acto, no
obligndolo a cumplirlo; pero estableciendo que, si no lo cumple, arriesga perder o no conseguir un
efecto til.-
216

La carga es una posicin jurdica pasiva que importa el sacrificio de un inters propio, con la
finalidad de obtener o conservar una ventaja jurdica.-

En esos casos, las normas condicionan la satisfaccin de un inters, al propio comportamiento;
pero no constituye una obligacin.-217

En el mbito procesal, Coutureseala que carga es la situacin jurdica en que se halla aqul a
quien se requiere una determinada conducta de realizacin facultativa, dndole la opcin de omitirla o
realizarla, trayendo la omisin aparejado un gravamen y constituyendo la realizacin un imperativo de
su propio inters.-
218

Constituyen ej emplos de cargas:

a) la carga de la prueba;

b) la publicidad de ciertos actos;

c) las denuncias en determinados tiempos;

d) la presentacin de recursos administrativos en tiempo y forma; etc.-

114.- Elementos y caracteres de la carga

Toda carga se compone de tres elementos:

a) El comportamiento de un sujeto.-

b) La libertad de observar o no el mismo.-

c) La neces idad de cumplir lo, si se quiere obtener determinado resultado.-

La carga es la situacin en que se halla quien debe realizar una actividad, no ya para satisfacer
una pretensin ajena, sino para poder ejercer posi ciones jurdi cas propias.-

La posicin pasiva del destinatario de una carga, se resuelve en un pat i, es decir, en la
necesidad de soportar o tolerar las consecuencias negativas producidas por el ejercicio del poder de
otro.-

216 V. Corso di Diritto amministrativo, p. 156; y Principii di Diritto constituzionale generale, p. 117.-

217

No obstante lo cual, Garca de Enterra y Fernndez, consideran que la carga es una figura instrumental, con respecto al ejercicio de
ciertos poderes que se asemeja a la obligacin, en la medida que impone al titular la adopcin de un determinado comportamiento, conectado con
su propios inters, que al omitirlo, se ver privado del beneficio o la ventaja , pero no ante una obligacin- Curso de Derecho administr ativo, t. II,
p. 29.-

218 V. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurdico, p. 144.-

Seala Messineo, que la carga se caracteriza por que:

a) El sujeto no est obligado a nada, pues la carga no es exigible ni es coercible;

b) a su frente, no existe un derecho subjetivo ajeno;

c) no implica una obligacin del titular;

d) se tiene la conveniencia de hacer o no hacer algo;

e) se presupone el ejercicio de un derecho propio;

f) estimula el inters de aquel sobre el cual recae;

g) posee carcter instrumental e indirectamente sancionatorio; y

h) el incumplimiento determina la prdida del derecho, la invalidez, la ineficacia o la falta de
adquisicin de determinada posicin.-

La carga se da muy frecuente en el Derecho pblico y en especial en el Derecho
administrativo, toda vez que:

a) en ocasiones, la actividad administrativa supone el principio de rogacin o peticin del
interesado;

b) o la inscripcin en Registros pblicos;

c) o la comparecencia en un procedimiento administrativo, en calidad de interesado;

d) o la legitimacin para recurrir en tiempo y forma, interponiendo recursos administrativos.-

115.- Diferencias entre carga y obligacin

Varios caracteres oponen la carga de la obligacin:

a) Mientras que la obligacin consiste en la necesidad de tener un comportamiento
determinado para satisfacer un inters ajeno; la carga consiste en la necesidad de tener un
comportamiento determinado, para satisfacer un inters propio.-

b) La obligacin es la subordinacin de un inters propio, a un inters ajeno; mientras que la
carga es la subordinacin de dos intereses propios.-

c) La obligacin tiende a resolver un conflicto de intereses entre sujetos diversos (deudor-
acreedor); mientras que la carga tiene la funcin de dirimir un conflicto entre intereses del mismo
sujeto, en el sentido de que, quien viola la carga, es responsable ante s mismo (llamada auto-
responsabilidad).-

d) En la obligacin, el comportamiento el forzoso y tiende a satisfacer un inters ajeno, y su
omisin implica una sancin; mientas que en la carga, el comportamiento se conecta con un inters
propio del sujeto gravado, y la omisin no provoca responsabilidad, pero priva del beneficio o la
ventaja de los que el comportamiento constituye un presupuesto.-

116.- Conexin entre carga y poder


La carga es una situacin conectada a un poder (latu sensu) en el sentido de que el titular, para
realizar el inters, en cuya tutela es conferido el poder, debe observar un cierto comportamiento.

Asimismo, la carga constituye un comportamiento libre, necesario para la obtencin de un
inters propio, que no constituye objeto de una obligacin; pero que resulta necesario, en el sentido
de que condici ona la realizacin de ese inters propio.

117.- Semejanza entre carga y condicin

Desde este punto de vista, la carga constituye una circunstancia limitativa de un poder y tiene
una cierta semejanza con la condiciones jurdicas.

La carga se inserta en una hiptesis compleja que comprende al poder; y consiste en una
situacin secundaria y pasiva, que se encuentra en el mbito de una situacin activa y principal.-

118.- La carga en el derecho procesal y sustancial

A la doctrina procesalista corresponde el mrito de haber identificado la posicin de carga
(como la carga de la impugna cin, de la contestacin, de la prueba, etc.) que originariamente vena
encubierta en la amplia figura del deber.

La nocin de carga encontr un vasto campo de aplicacin en el proceso dispositivo, donde la
iniciativa de las partes tiene una gran importancia, como ocurre con la carga de la prueba de lo que se
alega.

El sujeto es libre de hacer o no la prueba del derecho propio, pero si no la hace, no podr
resultar victorioso en juicio.-

Posteriormente, la figura de la carga pas al derecho sustancial, en cuanto numerosas hiptesis
subordinan la emisin de actos administrativos o bien la prestacin de determinados servicios por parte
de la Administracin, a la observancia por el peticionante, de determinadas incumbencias ; como la
exhibicin de documentos, en el pago de tasas, la puesta de cauciones, etc.-

Ejemplos de cargas en el mbito de la Administracin, son: la carga de la presentacin de la
solicitud que incumbe al estudiante para ser inscripto en la Universidad; en la solicitud del profesional
de ser inscripto en el registro profesional; o bien la carga de caucionar, para poder participar en una
licitacin.-

119.- Consecuencias de la inobservancia de la carga

La inobservancia de la carga, no viola ninguna exigencia de justicia; no lesiona injustamente el
derecho de alguno; ni es fuente de responsabilidad hacia otros (como lo es la hiptesis de la
obligacin), sino que slo lleva a la no obtencin del resultado til, por parte del sujeto titular de la
carga.-

En la carga lo que se busca es obtener una ventaja o evitar un perjuicio; el comportamiento del
sujeto est coordinado a un inters propio, con la finalidad de conseguir una ventaja y evitar un
perjuicio.-

120.- Necesaria iniciativa del interesado

Es lgico que el comportamiento se remita a la necesaria iniciativa del interesado, y que ste
sufra las consecuencias de una omisin o del irregular ejercicio del comportamiento mismo.


En base a estas consideraciones, no se puede compartir la opinin de quienes relegan la carga
en lo jurdicamente irrelevante (Pugliese, Cassarino); constituyendo en cambio, una categora
autnoma de calificacin jurdica del actuar humano en grado de dar una lineal explicacin de toda
una serie de posiciones en que se encuentra el sujeto.-

Captulo IX.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS

121.- Concepto

El ordenamiento jurdico suele incluir numerosas posiciones jurdicas mixtas, incluyendo en un
mismo sujeto, a la vez, posiciones jurdicas activas y pasivas de: poder-deber; derecho-obligacin;
derecho-deber; etc.-

122.- Conexin entre derechos y deberes

En todas las pocas se ha considerado que los individuos no slo poseen derechos, sino que
deben asumir ciertos deberes.-
219

No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del inters como en el caso del
cuidado de la propia salud.

Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un
inters correlativo, sino al sujeto titular de un poder. -

As como existen deberes sin derechos correlativos; tambin existen derechos, sin deberes
correlativos.-

El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; as, el deber genrico de no perturbar a
otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.-

Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados o no vinculados a otras posiciones
jurdicas subjetivas; o condicionados en el fin; en los medios; etc.-

a) En el primer caso -derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas
finalidades o modalidades de ejercicio-, los deberes conexos a un derecho -u otra posicin activa-,
tienen como finalidad o como consecuencia especfica, producir un debilitamiento de la respectiva
situacin de ventaja.-

b) En el segundo caso deberes no vinculados a otras posiciones, la limitacin impuesta al
derecho por el deber, no constituye el objetivo especfico de la norma que lo establece, sino que deriva
del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el
comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una
persona se valga de una situacin de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que
debe observar en ciertas circunstancias; por lo que en estos casos, el deber, slo limita al derecho,
pero no lo debilita.-

219
Incluso en la teora poltica marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, realiz objeciones, porque contena declaraciones
sobre la igualdad de los derechos, pero no deca nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: En vez de "todos tendrn los mismos derechos", sugeriramos "todos
tendrn los mismos derechos y deberes" [... ].- La misma idea est expresada tambin en los Estatutos de la Organizacin de la Federacin Internacional del Trabajo-, que
redact Marx y aprob la Conferencia de la Federacin que se celebr en Londres en 1871; donde se inclua, entre otras, la siguiente declaracin: La Federacin reconoce
que no habr derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-

A veces no siempre, ni necesariamente
220
, los deberes aparecen conexos con derechos,
con la finalidad de establecer lmites a las posiciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la
conexin se entiende en el sentido de que el deber se estableci con el fin de limitar la esfera de
accin de ese derecho. -

Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad
de circulacin, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades,
pues la razn del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligacin
genrica de defensa de la patria.-

As tambin, el deber de trabaj ar limita algunas libertades personales, pero su fin no es
se, sino el de que todos los ciudadanos contribuyan con su actividad al desarrollo de la sociedad que
se integra.-

En definitiva, slo en las hiptesis de conexin, la situacin de ventaja se debilita por la
presencia del deber pblico; en los restantes casos, se puede suspender la posicin, pero slo cuando
su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas
en que tiene lugar el cumplimiento.-

123.- Lmites de los deberes individuales

Los deberes individuales suelen establecer diversos lmites, ante las respectivas posiciones de
ventaja.-

Algunos derechos-deberes pblicos tienen por objeto un mismo comportamiento, por lo que se
presentan como conexos entre s.-

124.- Posiciones mixtas en la Constitucin nacional

En el Derecho constitucional uruguayo, existen posiciones mixtas de poder-deber, derecho-
deber y de derecho-obligacin, y otras.-

a) El voto, constituye un derecho y una obligacin pblicos (C. art. 77); pero en la obligacin
de votar, sta slo puede concretarse respecto de los candidatos propuestos por los partidos.-

b) la educacin de los hij os constituye un derecho y un deber de los padres (C. art. 42);

c) el trabaj o, constituye un derecho o una libertad segn los casos y un deber de aplicar las
energas intelectuales o corporales, en forma que redunde en beneficio de la colectividad (art. 53.2).-

En esos casos, el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber o la obligacin, importan
actividades parcialmente idnticas, pero diferenciadas en los motivos determinantes.-
221

220
Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos trminos de una misma ecuacin.- As, para Coviello,
del mismo concepto de derecho dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurdico, que constituye el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de
obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligacin de respetar aquella actividad, y la garanta de la
autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aqu que la caracterstica del deber jurdico, como del derecho mismo, es la coercibilidad. -
Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lgicamente posibles; lo nico prctico que interesa es que no hay derecho
sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurdicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dotado de
voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y slo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por sujeto una
persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es tambin del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor
parte de los derechos pblicos, y con algunos derechos de familia), sucede as porque el ejercicio del derecho no es slo de inters propio, sino tambin en inters de otro,
quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma persona,
sino porque en sta se encuentra un derecho ms un deber que va vinculado a l.- V. Nicols Coviello: Doctrina General del Derecho civil.-
221
Seala Santi Romano que un derecho o un poder, que a la vez constituye un deber, ya no seran derecho y poder, porque una cosa no puede ser a la vez su
contrario.- El poder puede implicar deberes que no lo afecten en su totalidad, ni en forma continua, y slo en cierta direccin. - V. Fragmentos de un diccionario jurdico,
ps. 346 y 347.-


Cuando slo se tiene un derecho, se puede actuar libremente; pero cuando j unto a un
derecho aparece un deber, el beneficiario del derecho, se puede encontrar -adems- obligado a
adoptar determinados comportamientos (debidos).-

En el ej ercicio de un derecho existe autonoma del titular respecto de la libre eleccin de los
fines; mientras que en el cumplimiento de un deber, se est en presencia de una libertad recortada,
aunque siempre se posea por lo menos un estrecho margen de decisin limitada por la naturaleza y
los fines del deber conexo, respecto de los medios de ejecucin.-

A va de ejemplo se puede sealar que:

a) Respecto del deber de trabaj ar, el titular tiene la posibilidad de elegir entre ciertos
lmites, la actividad a realizar (en forma que redunde en beneficio de la colectividad, art. 53).-

b) En el deber de educacin, los padres pueden elegir los maestros e instituciones que deseen
(art. 68.2).-

Los derechos pblicos conexos con deberes pblicos, se suelen denominar funciones, para
acentuar que su reconocimiento tiene lugar no en inters del titular, sino en inters general.-
222

Mientras que el deber constituye una posi cin j urdica elemental, el derecho subjetivo es una
posi cin j urdica complej a; pero ambas son posi ciones heterogneas, sin necesaria correspondencia
entre s.-

Otras diferencias entre derecho y deber resultan de su naturaleza opuesta: el derecho
constituye una especie de poder o facultad
223
; y el deber es en cambio, una necesidad
224
; por eso,
mientras cada cual puede renunciar al propio derecho, nadie puede liberarse por s mismo del
cumplimiento del deber. -

Por otra parte, mientras los derechos de contenido patrimonial pueden, en principio,
transferirse a terceros; las obligaciones no se pueden sustituir en otras personas, sin el previo concurso
de la voluntad del interesado.-
225

Existen deberes derivados de limitaciones a los derechos, autorizados a texto expreso por la
Constitucin, en especial respecto de ciertos derechos econmicos.-

Dichas normas reconocen al Estado-legislador el poder de imponer limitaciones a la actividad
privada o a la propiedad, estableciendo implcitamente deberes pblicos individuales.-

Se trata de deberes derivados indirectamente de normas constitucionales, que constituyen
manifestaciones especficas del deber genrico de solidaridad, en la medida que pretenden crear
condiciones tendientes al equilibrio entre los intereses privados y el inters general.-

222
V. G. Miele: Principi di diritto amministrativo, p. 44.-
223
Seala Carnelutti que mientras la facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto a otro, ni sujecin ni supremaca; la
obligacin se resuelve en no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- V. Teora General del Derecho, p. 219.-
224
Para Nawiasky, necesidad de una conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber
jurdico.- Por tanto -concluye-, deber j urdico es la norma jurdica considerada desde el punto de vista de su destinatario.- V. Hans Nawiasky: Teora general del Derecho,
p. 214 y ss.-
225
V. Nicols Coviello: Doctrina general del Derecho civil, p. 25 y ss.; quien agrega que mientras es vlido el negocio jurdico en que se haga depender la
adquisicin de un derecho de la mera voluntad del interesado, es nulo aquel en que se haga depender la existencia de la obligacin de la mera voluntad del deudor. -

Existen normas constitucionales que admiten la posibilidad de debilitar derechos, imponiendo
simultneamente deberes a la Administracin actuante.-

Se trata de deberes establecidos mediante leyes, emitidas en ejercicio de poderes, en
cumplimiento de previsiones constitucionales expresas.-

As, respecto de la libertad de iniciativa econmica y su subordinacin al inters general,
el art. 36 de la Constitucin establece:

Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesin o cualquier
otra actividad lcita, salvo las limitaciones de inters general que establezcan las leyes.-

La norma referida subordina claramente la libre iniciativa econmica al inters general; por
lo que cabe concluir que en el Uruguay, la libertad econmica debe desarrollarse dentro de las
prescripciones y vnculos establecidos por las leyes, con fines de inters general, constituyendo uno de
los clsicos y ms importantes deberes de solidaridad.-

En la norma sealada, se impone un deber implcito a travs del reconocimiento de poderes
reguladores del ejercicio de un derecho, en cumplimiento de un fin de solidaridad social.-

Asimismo, respecto de la propiedad de bienes de cualquier naturaleza, el art. 32 de la
Constitucin, regula la potestad del Estado-legislador de limitar el derecho de propiedad sobre
bienes particulares y concretos, de cualquier naturaleza.-

Del ej ercicio de esa potestad, se derivan dos tipos de deberes de la Administracin, con
las consiguientes garantas procesales y sustanciales:

a) la exigencia de que la expropiacin se realice por razones de necesidad o utilidad pblicas; y

b) el reconocimiento del pago de una justa y previa compensacin
226
.-

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226
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legtimo.-


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