La Fuerza Normativa de la Constitucin (Hesse)

Taringueros: Aca les dejo un resumen de una intersantisima obra de cultura general a puntada al derecho y basicamente trata de como los derechos reconocidos en la constitucion de cualquier pais son atravesados por las variables de la realidad y la valoracion de los jueces y como a estos se les complica aplicar la constitucion por que la realidad no es un papel con derechos como si lo es la ley suprema.

LA

FUERZA

NORMATIVA HESSE

DE

LA

CONSTITUCIN [2]

[1]

KONRAD I

El 16 de abril de 1862, en una asociacin liberal-progresista de Berln, Ferdinand LASSALLE pronunciaba su conferencia sobre la naturaleza de la Constitucin. Las cuestiones constitucionales -sta era su tesis bsica- no son primordialmente cuestiones jurdicas sino cuestiones de poder. Pues la Constitucin de un pas la integran las efectivas relaciones de poder existentes en ese pas: el poder militar, representado en el ejrcito; el poder social, representado en la influencia de los grandes terratenientes; el poder econmico, representado en la gran industria y el gran capital, y finalmente, aunque no equiparable a los otros poderes, el poder espiritual, representado en la conciencia y la cultura general. Las relaciones efectivamente resultantes del funcionamiento combinado de estos factores es la fuerza realmente operativa que condiciona de tal modo todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad que, sustancialmente, no pueden ser de otra manera como precisamente son; son, pues, la constitucin real del pas. Lo que usualmente se denomina Constitucin, la constitucin jurdica, slo es, en palabras de LASSALLE, un trozo de papel. Su capacidad reguladora y motivadora no alcanza ms que a donde coincide con la constitucin real. Donde esto no ocurre se produce un conflicto inevitable en el que, a la larga, la constitucin escrita, la simple hoja de papel, sucumbe ante las efectivas relaciones de poder existentes en el pas. Las cuestiones constitucionales no son primordialmente cuestiones jurdicas sino cuestiones de poder; esto es lo que nos ensean no slo los polticos sino tambin los juristas: "La evolucin de las Constituciones -afirma Georg JELLINEK cuarenta aos ms tarde- nos ofrece la gran leccin an no apreciada suficientemente en su gran trascendencia de que las normas jurdicas son incapaces de dominar efectivamente la distribucin del poder poltico. Las fuerzas polticas reales se mueven segn sus propias leyes, que actan con independencia de cualesquiera formas jurdicas". Esta idea no es exclusiva del pasado sino que, ya sea de forma expresa o de forma tcita, aparece con frecuencia en el presente; con la diferencia de que hoy se halla simplificada al quedar enteramente postergada esa conciencia y cultura generales que LASSALLE todava

inclua entre los factores decisivos de poder. La idea resulta tanto ms fascinante cuanto que resulta fcil de comprender, de asimilacin inmediata, por cuanto se asienta sobre el terreno fro de los hechos, descartando cualesquiera ilusiones, por cuanto que aparentemente se encuentra respaldada por la experiencia histrica; pues la historia constitucional parece en efecto ensear, tanto en la lucha poltica diaria como en las cuestiones vitales de Estado, que el poder de la realidad poltica siempre ha sido mayor que el de las normas jurdicas, que la normatividad siempre ha tenido que ceder ante la facticidad: baste recordar en conflicto presupuestario prusiano en cuyo contexto se sita la conferencia de LASSALLE, el cambio en la posicin poltica de los parlamentos, que constitua el teln de fondo de la resignada observacin de Georg JELLINEK , o el ejemplo del fracaso de la Constitucin de Weimar que de entrada excluye, en su evidencia cualquier refutacin. Extrayendo sus consecuencias, la idea del carcter por s solo determinante de las relaciones efectivas significa lo siguiente: el presupuesto de la efectividad de la constitucin jurdica, la completa coincidencia entre realidad y norma, es slo un hipottico caso lmite. Pues entre la norma, por principio esttica y racional, y la realidad fluctuante e irracional, existe una tensin por principio necesaria, imposible de eliminar. As, para este planteamiento constitucional, la situacin de conflicto existe siempre: la constitucin jurdica sucumbe diariamente en sus aspectos esenciales, es decir, en los no puramente tcnicos, ante la constitucin real. Por tanto, la idea del carcter por s solo determinante de la constitucin real no conduce sino a una negacin de la constitucin jurdica. Parafraseando la conocida expresin de Rudolph SOHM podra decirse: El Derecho constitucional se encuentra en contradiccin con la naturaleza de la propia constitucin. Tal negacin del Derecho Constitucional contiene, a su vez, la negacin del valor de la ciencia del Derecho poltico como ciencia jurdica. La ciencia del Derecho poltico es, como toda ciencia jurdica, ciencia normativa; en eso se diferencia de la sociologa poltica y de la ciencia poltica como puras ciencias de la realidad. Si las normas de la Constitucin no son sino la expresin de relaciones de hecho en continuo cambio, la ciencia de la constitucin jurdica tiene que volverse una disciplina jurdica sin Derecho a la que no le queda en ltimo trmino otra tarea que la de constatar y comentar ininterrumpidamente los hechos producidos por la realidad poltica. La ciencia del Derecho poltico no es, entonces, servicio a un orden estatal justo que debe encontrar cumplimiento sino que recibe la penosa funcin, indigna de una ciencia, de justificar las relaciones de poder existentes. Pero si hace suya esa negacin del Derecho constitucional, si ella misma contempla la constitucin real como lo nico decisivo, entonces pierde su carcter de ciencia normativa para convertirse en pura ciencia del ser, dejando de distinguirse de la sociologa o de la ciencia poltica. Esta negacin del Derecho constitucional, as como la negacin en ella implcita del valor de la ciencia del Derecho poltico como ciencia jurdica, se halla justificada cuando la constitucin jurdica no es realmente ms que la expresin de la efectiva constelacin de fuerzas en un momento dado. Pero carece de fundamento cuando la Constitucin posee una fuerza propia, aunque sea limitada, motivadora, y ordenadora de la vida poltica. La cuestin de este modo planteada es la de la fuerza normativa de la Constitucin. Existe, junto a la fuerza determinante de las relaciones efectivas, de las fuerzas sociales y polticas, una fuerza determinante del Derecho constitucional? En qu se apoya esta fuerza y hasta dnde alcanza? No es acaso una ficcin -que para el jurista constitucional sera, por as decir, una necesidad profesional- pensar que el Derecho determina la marcha de la vida poltica, mientras que la verdad es que se halla

condicionado por fuerzas totalmente distintas? Estas cuestiones surgen muy especialmente en el mbito de la Constitucin porque aqu, a diferencia de otros sectores del ordenamiento jurdico, falta en ltimo trmino la garanta exterior de la imposicin de los mandatos jurdicos. Responder a las mismas supone pronunciarse sobre la idea de la constitucin jurdica as como sobre la ciencia del Derecho poltico como ciencia normativa. II El intento de respuesta tendr que tomar como punto de partida la mutua relacin de dependencia de la constitucin jurdica dentro de dicha relacin (2). Finalmente habr de plantearse la cuestin acerca de las condiciones que deben permitir el que dicha actuacin se produzca (3). 1. La relevancia de la ordenacin jurdica para y frente a la realidad concreta slo cabe apreciarla situando a ambas en relacin mutua y contemplndola en su indisoluble conexin y en su mutua dependencia. Una contemplacin aislada, que slo tome en cuenta, unilateralmente, uno u otro aspecto impide cualquier respuesta. Para quien slo ve la ordenacin jurdica de la norma slo puede estar o "vigente" o "derogada"; otra posibilidad no existe. A quien preste atencin exclusivamente a la realidad poltica y social el problema le pasar inadvertido, o bien se sentir inclinado a ignorar la relevancia de la ordenacin jurdica. Este punto de partida, por evidente que parezca, necesita ser especialmente subrayado. Pues el pensamiento jurdico-pblico del pasado ms prximo -lo mismo en el positivismo jurdico de la escuela de Paul LABAND y Georg JELLINEK que en el positivismo sociolgico de la teora de la Constitucin de Carl SCHMITT- se halla en buena medida caracterizado por dicho aislamiento entre norma y realidad, y los efectos de este pensamiento no se hallan an superados en el presente. La separacin considerada inevitable entre realidad y norma, entre ser y deber ser en el Derecho constitucional no slo no nos lleva a ningn sitio sino que puede, como ha sido observado repetidamente, convertirse en la confirmacin, confesada o no, de la tesis de la exclusividad de la fuerza determinante de las relaciones fcticas. Incluso una simple modificacin del acento en un sentido u otro lleva de forma casi inevitable al extremo de la norma vaca de realidad o de la realidad vaca de normatividad. Hay pues, que buscar el camino entre el sacrificio de lo normativo ante la simple facticidad de una parte y la normatividad ajena a la realidad y carente de contenido, de otra. Este camino slo puede encontrarse si previamente se renuncia a una respuesta radical en un sentido u otro. La norma constitucional carece de existencia propia, independiente de la realidad. Su naturaleza estriba en que pretende tener vigencia, es decir, realizar en la realidad el estado por ella normado. Esta pretensin de vigencia no puede desvincularse de las condiciones histricas de su realizacin que, mantenindose en una interdependencia mltiple, crean los condicionamientos especficos, de los que no puede hacer abstraccin. Entre ellos se cuentan las condiciones naturales, tcnicas, econmicas y sociales de cada situacin, frente a las cuales la pretensin de vigencia de la norma jurdica slo tiene xito cuando toma en cuenta estas condiciones. Entre las cuales no cabe olvidar los contenidos espirituales enraizados en un pueblo, las concretas opiniones y valoraciones sociales que condicionan decisivamente la conformacin, la comprensin y la autoridad de las normas jurdicas. Ahora bien, y esto es fundamental, la pretensin de vigencia de una norma

constitucional no es igual a sus condiciones de realizacin sino que se incorpora como un elemento especfico ms a estas condiciones. Por eso la constitucin jurdica no es slo expresin de un ser sino tambin de un deber ser, es ms que un simple reflejo de las condiciones reales de su vigencia, de las fuerzas polticas y sociales particularmente. En virtud de esta su pretensin de vigencia la norma constitucional intenta a su vez ordenar y conformar la realidad poltica y social. Condicionada y a la vez condicionante de sta, no cabe reducirla a un solo principio, ni a lo puramente normativo ni a la simple normalidad o a circunstancias polticas, sociales o econmicas. Los caracteres de dependencia de la realidad y de normatividad de la Constitucin slo cabe diferenciarlos, no por el contrario separarlos uno de otro o identificarlos el uno con el otro. 2. La "constitucin real" y la "constitucin jurdica", por retomar los conceptos ya utilizados, se hallan en una situacin de coordinacin correlativa [4]. Se condicionan mutuamente, sin ser simplemente dependientes la una de la otra; cabe decir que a la constitucin jurdica le corresponde una significacin autnoma, aunque slo sea relativa. Su pretensin de vigencia es un factor en el campo de fuerzas de cuya operatividad surge la realidad estatal. En la medida en que consigue realizar esta pretensin de vigencia la constitucin jurdica alcanza fuerza normativa. Ello nos lleva a la cuestin de mayor alcance relativa a las posibilidades y lmites de dicha realizacin en el conjunto de esas interdependencias en el que se inscribe la pretensin de vigencia de la constitucin jurdica. Tras lo dicho debe resultar claro que la apreciacin de estas posibilidades y lmites slo puede tener lugar a partir de la situacin de conexin con la realidad en que se encuentra la constitucin jurdica. Apreciacin que no es nueva. Para la Teora del Estado de ese constitucionalismo al que todava resultaba ajena la idea de la separacin de la constitucin jurdica de la totalidad de la realidad estatal ello es algo en buena medida evidente. Si mi apreciacin no es falsa, encuentra en los escritos polticos de Wilhem VON HUMBOLDT su expresin ms clara. "Ninguna constitucin poltica -afirma HUMBOLDT en una de sus primeras obraspuede prosperar a la que la razn fundamente ya desde el principio segn un plan trazado; slo puede prosperar aqulla que surja del enfrentamiento entre el azar y la razn", la que, con otras palabras, conecte con las circunstancias de la concreta situacin histrica, relacionando sus condicionamientos con la regulacin jurdica inspirada por los criterios de la razn. "...A partir del conjunto de la disposicin individual del presente -se dice ms adelante- surge la consecuencia. Los proyectos que la razn se esfuerza entonces por imponer, reciben... del objeto mismo al que se dirigen forma y modificacin. As pueden alcanzar duracin y resultar tiles. De aquella manera, aunque sean realizados, permanecen estriles para siempre... La razn tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente, pero carece de fuerza para producirla nueva. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas, la razn verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. As logra mantenerse modestamente. Las constituciones polticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los rboles. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con un hilo. El primer sol de medioda las agosta". En su memoria sobre la Constitucin alemana de diciembre de 1813, HUMBOLDT desarrolla estas ideas. Las constituciones -afirma all- pertenecen a ese tipo de cosas que se producen a veces en la vida cuya realidad se ve pero cuyo origen nunca se conoce por completo y que, por tanto, menos an se las puede imitar. Toda constitucin, incluso cuando se la concibe como una estructura meramente terica, debe encontrar el germen

material de su fuerza vital en la poca, en las circunstancias, en el carcter nacional, producindose su desarrollo a partir de estos ltimos. Pretender fundamentarla sobre la sola base de los principios de la razn y de los conocimientos es altamente peligroso...". A travs de estas frases HUMBOLDT deja claros desde un primer momento los lmites de la fuerza normativa de la Constitucin. La Constitucin -aqu en el sentido de "constitucin jurdica"- no puede tratar de construir el Estado de modo por as decir terico-abstracto, sin consideracin a las circunstancias y fuerzas histricas, si no quiere permanecer "eternamente estril". La Constitucin no es capaz de engendrar nada que no se halle ya en la disposicin individual del presente. Donde estos presupuestos faltan, la Constitucin no puede dar "forma y modificacin"; donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas, no es posible tampoco orientar dicha fuerza; donde la Constitucin ignora las leyes espirituales, sociales, polticas o econmicas de su poca, carecer del germen imprescindible de fuerza vital, siendo capaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradiccin con dichas leyes. Pero con ello queda tambin precisado el carcter y la posible medida de la fuerza vital y de actuacin de la Constitucin. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente; como dijo HUMBOLDT en otra ocasin, consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. Con otras palabras, la fuerza y la eficacia de la Constitucin descansan en su vinculacin a las fuerzas espontneas y a las tendencias vitales de la poca, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas, para ser, por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones sociales concretas. Pero la fuerza normativa de la Constitucin no se basa solamente en la adaptacin inteligente a las circunstancias. [5] La constitucin jurdica misma es capaz de convertirse en fuerza actuante cuando se sita en la disposicin individual del presente. Verdad es que por s sola no realiza nada sino que nicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto, en la conciencia general y concretamente en la conciencia de los responsables de la vida constitucional se halla viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la "voluntad de Constitucin" (Wille zur Verfassung). Esta "voluntad de Constitucin" procede de una triple raz: Se basa en la conciencia de la necesidad y el valor especfico de un orden objetivo y normativo inviolable que aleje a la vida estatal de la arbitrariedad desmedida e informe. Se basa en la conviccin de que este orden establecido por la Constitucin es algo ms que un orden exclusivamente fctico, que se trata de un orden no slo legtimo sino necesitado de continua legitimacin. Se basa, en relacin con esto ltimo, en la conciencia de que este orden no puede tener la vigencia de una ley concebida por el intelecto al margen de la voluntad humana sino que slo puede adquirir y conservar su vigencia a travs de actos de voluntad. Una voluntad as puede resultar operante porque la vida poltica, como todo en la vida humana, no se halla entregada slo a la roma actuacin de fuerzas aparentemente ineluctables sino que estamos llamados a conformarla activamente, fijndonos y logrando objetivos en relacin con ella. Supondra un peligroso empobrecimiento de nuestro pensamiento si prescindiramos de lo que la vida poltica tiene siempre de objetivo alcanzar. De este modo incurriramos inevitablemente en un desconocimiento de la totalidad de esta realidad, de su completa disposicin individual,

que precisamente no es solamente un problema de circunstancias ineluctables sino igualmente un problema de un orden a alcanzar, es decir, un orden normativo. 3. La fuerza que yace en la naturaleza de las cosas, que le lleva a actuar y orientar su actividad y ser adems ella misma fuerza actuante, en eso consiste la naturaleza y la eficacia de la fuerza normativa de la Constitucin. De ah resultan, como se ha visto, sus lmites; pero tambin se derivan de ah los presupuestos bajo los cuales la Constitucin puede alcanzar la medida ptima de su fuerza normativa. Estos presupuestos conciernen tanto a la conformacin material como a la praxis de la Constitucin. Paso a sealar con toda brevedad algunos de los ms importantes. a) Cuanto mejor consigue una Constitucin, en base a su contenido, corresponder al que manifiesta la disposicin individual del presente, con mayor seguridad podr desarrollar ella su fuerza normativa. Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho, la ms esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitucin es que incorpore no solamente las circunstancias sociales, polticas o econmicas sino, sobre todo, tambin la situacin espiritual de su poca, que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo. Pero casi tan esencial es que la Constitucin pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. Si prescindimos de las disposiciones puramente tcnico-organizativas, la constitucin debe limitarse, en la medida de lo posible, a unos pocos principios elementales cuya caracterizacin detallada, teniendo en cuenta una realidad social y poltica que precisamente hoy da se modifica cada vez con mayor celeridad, pueda tener lugar continuamente, si bien teniendo en consideracin dichos principios esenciales [6]; -el "amarre a la Constitucin" (verfassungskrftige Verankerung), como gusta decir, de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace, por el contrario, inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitucin, con la consiguiente depreciacin de su fuerza normativa. Finalmente, y con el objetivo de sobrevivir en una realidad poltica y social cambiante, la Constitucin no debe construirse sobre estructuras unilaterales. Si la Constitucin pretende que sus principios fundamentales mantengan su fuerza normativa tendr que admitir, tras sopesarlo cuidadosamente, algn elemento de la estructura contraria (Gegenstruktur). Los derechos fundamentales no pueden existir sin deberes, la divisin de poderes sin la posibilidad de la reunin de los poderes, el federalismo sin una cierta cantidad de unitarismo. Si la Constitucin tratase de realizar uno de estos principios en toda su pureza, como muy tarde la situacin de necesidad vendra a mostrar que los lmites de su fuerza normativa han quedado rebasados. Su normatividad se vera arrinconada por la realidad; los principios que pretende realizar se veran suprimidos. b) Pero el desarrollo ptimo de la fuerza normativa de la Constitucin no es solamente una cuestin de contenido sino no menos una cuestin de praxis constitucional. En este sentido resulta fundamental esa actitud por parte de todos los que participan en la vida constitucional que antes design como la "voluntad de Constitucin". De ello se trata, y no solamente en las grandes cuestiones sino precisamente tambin en las pequeas. Cualesquiera objetivos coyunturales, incluso en el supuesto de que sean conseguidos, son incapaces de compensar la incalculable ganancia que conlleva el respeto a la Constitucin incluso cuando ello resulta incmodo. Lo que se reconoce como voluntad suya debe ser, en frase de Walter BURCKHARDT, "respetado incluso en el caso de que tengan que ser sacrificadas algunas ventajas, ventajas lcitas. Quien conscientemente sacrifique algn inters a un mandato constitucional refuerza el respeto a la Constitucin, cuidando as de un bien imprescindible para todo Estado y en particular para el democrtico". Quien rehuye este sacrificio "dilapida en calderilla un capital que

supera todas la ventajas alcanzables y que, una vez dilapidado, resulta irrecuperable". Igual de peligrosa para la fuerza normativa de la Constitucin es la tendencia a la frecuente revisin de la Constitucin so pretexto de necesidades polticas aparentemente ineluctables. Toda reforma constitucional pone de manifiesto cmo unas necesidades objetivas real o supuestamente inevitables se valoran ms que la regulacin normativa vigente. De ah que los precedentes resulten a este respecto especialmente preocupantes. Si tales modificaciones se acumulan en poco tiempo la consecuencia inevitable ser el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitucin y el debilitamiento de su fuerza normativa. Condicin bsica de la eficacia de la constitucin es que resulte modificada en la menor medida posible. Finalmente resulta de fundamental importancia para la preservacin y la consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin la interpretacin constitucional. Esta se encuentra sometida al mandato de la realizacin ptima de la norma. Que dicho mandato no puede ser cumplido con los medios de la subsuncin lgica o de la construccin conceptual es algo que se comprende por s mismo. Si el Derecho, y en especial el Derecho constitucional, ve condicionada su eficacia por las concretas relaciones sociales, la interpretacin no podr entonces ignorarlas. Tendr que apreciar estos condicionamientos y ponerlos en relacin con el contenido normativo del precepto constitucional. La interpretacin correcta ser aquella que, bajo las condiciones concretas de la situacin dada, realice de forma ptima el sentido de la regulacin normativa. Ello implica el que, con el cambio de las relaciones de hecho, la interpretacin de la Constitucin tambin pueda cambiar, tenga incluso que cambiar. Pero al mismo tiempo en la vinculacin de toda interpretacin constitucional al sentido de la regla normativa radica el lmite a cualquier interpretacin constitucional por medio de la interpretacin. La finalidad (telos) del precepto constitucional y su clara voluntad normativa no deben ser sacrificados al cambio de situacin. Cuando el sentido de una regulacin normativa no puede ser realizado en una realidad modificada slo queda la posibilidad de la revisin constitucional. Cualquier otra cosa supondra la supresin de la tensin inevitable entre norma y realidad y con ello del Derecho mismo. Dentro de esos lmites, sin embargo, esa interpretacin evolutiva es siempre posible y necesaria. Precisamente la movilidad en ello subyacente es una condicin bsica de la fuerza normativa de la Constitucin y con ello de su estabilidad. Si falta, la ruptura completa con la situacin jurdica existente deviene antes o despus inevitable. III 1. En resumen: La constitucin jurdica viene condicionada por la realidad histrica. La Constitucin no puede ignorar las circunstancias concretas de una poca, de forma que su pretensin de vigencia slo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero la constitucin jurdica no es slo expresin de la realidad de cada momento. Gracias a su carcter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y poltica. De esta coordinacin correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades y, al mismo tiempo, los lmites de la fuerza normativa de una Constitucin. La constitucin jurdica puede dar "forma y modificacin" a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar "la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas". Puede, adems, ella misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y poltica, condicionndola. Esta fuerza podr imponerse tanto mejor frente a eventuales

resistencias cuanto ms asentada se encuentre en la conciencia general la idea de la inviolabilidad de la Constitucin, cuanto ms viva se encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitucin deviene as en la primera lnea de una cuestin de "voluntad de norma", de "voluntad de constitucin". Pero los lmites de la fuerza normativa de la Constitucin se sitan all donde lo que la Constitucin norma no se encuentra en la disposicin individual del presente. Estos lmites no son fijos. Pues esa actitud de "voluntad de Constitucin" forma parte igualmente de esa disposicin individual, del mismo modo que las leyes naturales, sociales, econmicas y otras. Si dicha voluntad se halla particularmente viva la fuerza normativa de la constitucin puede ampliar considerablemente sus lmites. Lo que no podr es suprimirlos. En particular, ninguna fuerza del mundo, y tampoco la Constitucin, puede cambiar ciertos datos naturales. Pero todo esto slo significa que de lo que se trata es de configurar la Constitucin de tal manera que la misma se mantenga dentro de estos lmites. Cuando la Constitucin responde a estos presupuestos de su fuerza normativa, cuando aquel que podra quebrantar o modificar sus normas las respeta, la Constitucin se convierte en fuerza vital capaz de preservar la vida poltica de la arbitrariedad desmedida e informe. De ah que la prueba de la constitucin normativa no sean las pocas pacficas y afortunadas, sino las pocas de crisis. En ese sentido -y en esto estriba la relativa verdad de la conocida tesis de Carl SCHMITT- el estado de excepcin es un elemento esencial en la respuesta acerca de la fuerza normativa de la Constitucin. Slo que la cuestin no es que el estado de excepcin demuestra la superioridad de lo fctico sobre lo normativo, sino que precisamente en este supuesto debe confirmarse la superioridad de lo normativo sobre lo puramente fctico. 2. Todo esto slo puede suponer una primera orientacin, necesariamente esquemtica, respecto de una cuestin que, bajo esta forma, apenas ha sido hasta ahora abordada. Con todo, esta orientacin posibilita ya una respuesta a las preguntas planteadas al inicio. La constitucin jurdica no es de ninguna manera el trozo de papel como la calific LASSALLE en cierto momento; la Constitucin no es radicalmente "incapaz de controlar efectivamente el reparto del poder poltico", como nos ense Georg JELLINEK y como an nos quisiera hacer creer un naturalismo y sociologismo sedicentemente escptico. La Constitucin no es independiente de las circunstancias histricas concretas de su tiempo. Pero tampoco es pura y simplemente dependiente de ellas. Y en caso de conflicto entre la realidad histrica y el contenido de sus normas no tiene que ser necesariamente la ms dbil. Existen, por el contrario, presupuestos realizables bajo los cuales la constitucin jurdica puede mantener su fuerza normativa incluso en caso de conflicto. Slo cuando estos presupuestos no se atienden devienen las cuestiones constitucionales cuestiones de poder, debiendo ceder la constitucin jurdica ante la constitucin real. Pero esto no autoriza a negarla sin ms: El Derecho constitucional no se encuentra en contradiccin con la naturaleza de la Constitucin. De todo ello resulta que ciencia del Derecho poltico no se encuentra tampoco hoy da forzada a abdicar. Si la constitucin jurdica posee propia significacin frente a la constitucin real, la ciencia de la constitucin jurdica no ha perdido entonces su legitimacin como ciencia jurdica. No es ciencia de la realidad, en el sentido estricto de la sociologa o de la ciencia poltica. Pero tampoco es, como pretenda el positivismo formalista, simple ciencia de la norma. Ms bien sera ambas cosas, y ello debido a la mayor dependencia de su objeto respecto de la realidad social y poltica as como por la falta de una garanta exterior de la observancia de las normas constitucionales, en mayor grado que otras disciplinas de la ciencia del Derecho. La estrecha relacin entre

normatividad y vinculacin del Derecho a la realidad que se produce en el caso de la Constitucin obliga a la ciencia del Derecho poltico a no desconocer los condicionamientos a los que se halla sometida la normatividad, so pena de fracasar en su objetivo. Si pretende afirmarse frente a la realidad, entonces no deber limitarse a ser un simple complemento exterior de la reflexin estrictamente jurdica por medio de la aproximacin histrica, social, econmica u otras; necesita, por el contrario, tener en cuenta la necesaria relacin entre todos esos datos y fuerzas cuya actuacin condiciona la marcha de la vida poltica. De ah su especial dependencia de las vecinas ciencias de la realidad, la historia, la sociologa, la economa. Pero de lo dicho tambin se deduce que la ciencia del Derecho poltico ha de ser modestamente consciente de sus lmites. Pues la fuerza normativa de la Constitucin es slo una de las fuerzas de cuya operatividad resulta la realidad poltica. Se trata adems de una fuerza limitada; su operatividad depende de los presupuestos sealados. La tarea restante es lo suficientemente grande precisamente porque la fuerza normativa de la Constitucin no se encuentra asegurada sin ms, sino que se trata de un objetivo que slo bajo determinados supuestos puede ser realizado de manera ptima. Esta realizacin ptima es el horizonte al que la ciencia del Derecho poltico tiene que dirigir su esfuerzo. Pero realizar mejor su tarea si renuncia a estar tratando continuamente de demostrar que las cuestiones constitucionales son cuestiones de poder, para en lugar de ello hacer lo que est en su mano para que no se conviertan en cuestiones de poder. Ello supone que tendr que precisar las condiciones bajo las cuales las normas de la Constitucin pueden alcanzar esa vigencia ptima, que debe desarrollar su dogmtica e interpretar los preceptos de la Constitucin desde ese punto de vista. Ello significa, sobre todo, que se halla llamada, sobre todo, a poner de relieve esa "voluntad de Constitucin", despertndola y mantenindola, que constituye la garanta ms segura de la fuerza normativa de la Constitucin [7]. Y ello significa que est obligada, en su caso, a la crtica; nada sera ms peligroso que hacerse ilusiones respecto de cuestiones vitales del Estado. IV Para finalizar, y a efectos de tomar conciencia de la problemtica aqu planteada, me permito tratar de ilustrarla efectuando un repaso a la actual situacin constitucional. Se podra pensar que precisamente nuestra poca sera la refutacin ms patente de la crisis de la constitucin jurdica. En efecto, numerosos sntomas parecen indicar que la constitucin jurdica posee hoy una significacin superior para la vida del Estado que en todas las etapas anteriores. La poltica interna aparece en buena medida sometida al Derecho. En la relacin entre la Federacin y los Lnder, en la relacin de los rganos del Estado entre s, as como respecto de sus funciones, la argumentacin y discusin jurdico-constitucionales juega un papel dominante. Incluso esas fuerzas que dan a la vida poltica un impulso y orientacin, los partidos polticos son sometidos a un orden jurdico, a pesar de que evidentemente, por su propia naturaleza, no son susceptibles de un fcil sometimiento a normas jurdicas. Los principios bsicos de la Ley Fundamental se encuentran sustrados, por mandato constitucional, a cualquier cambio por parte de los poderes polticos, lo que no significa sino que el principio de la constitucin jurdica se encuentra por encima del de la soberana popular. De forma especial se muestra la significacin dominante de la constitucin normativa en una competencia hasta ahora desconocida, casi ilimitada, de los tribunales constitucionales, que son llamados, en caso de conflicto, a pronunciar la ltima palabra, segn criterios jurdicos, incluso en las

cuestiones bsicas de la vida del Estado. Pero tampoco se queda ah la Constitucin; atraviesa todos los mbitos de la vida del Estado, incluso el hasta ahora estrictamente separado del mismo, el del Derecho Civil, en el que los tribunales superiores federales le reservan a la Constitucin un lugar dominante. Este hecho no debe ser minusvalorado. Pero tampoco debe hacernos olvidar que quiz nosotros nos encontremos de forma especial ante la cuestin de la fuerza normativa de la Constitucin. Como se ha visto, la fuerza normativa de la Constitucin alcanza hasta all donde se cumplen determinados presupuestos relativos tanto a la praxis constitucional como al contenido de la Constitucin. Estos presupuestos slo se dan en parte. Para la praxis constitucional es fundamental esa actitud que he designado como "voluntad de Constitucin". De ella se trata, tanto en las grandes cuestiones como en las pequeas. El observador crtico no podr escapar a la sensacin de que no siempre existe hoy la tendencia a sacrificar un inters al mandato constitucional, que ms bien se tiende hoy da a dilapidar en calderilla ese capital que supone el reforzamiento del respeto a la Constitucin. Esta tendencia puede resultar tanto ms peligrosa si se tiene en cuenta que la Ley Fundamental se ha encontrado hasta ahora insuficientemente enraizada y apoyada en la conciencia general. [8] No menos profunda resulta la puesta en cuestin de la fuerza normativa de una serie de preceptos de la Ley Fundamental en base a su contenido. Las tensiones que aqu se producen en el sistema constitucional de la Repblica Federal entre Derecho constitucional y realidad constitucional han sido frecuentemente puestas de relieve. El ejemplo ms conocido aunque no ciertamente el ms importante es el del art. 38, I, segn el cual los diputados de la Dieta federal alemana son representantes de todo el pueblo, no sometidos a mandatos e instrucciones sino nicamente a su conciencia. Quiz de forma menos evidente pero por ello mismo ms amenazadora se cierne el peligro de un divorcio entre Derecho constitucional y realidad en una serie de integrantes esenciales de la Ley Fundamental, en particular el principio de libertad que bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial y, en relacin con ello, como expresin de una profunda modificacin en el sentimiento vital del hombre moderno, se ha convertido en un serio problema. En este punto se le plantea al tiempo presente con toda radicalidad la cuestin de la posibilidad y la capacidad de actuacin de las normas jurdicas de la Constitucin frente a una realidad en la que viven corrientes y tendencias completamente opuestas. Y, sin embargo, estas cuestiones no se refieren an a situaciones extraordinarias. A diferencia de la Constitucin de Weimar la Ley Fundamental, en el marco de un impulso econmico inesperado y de una situacin poltica relativamente estable, se ha librado hasta el momento de una seria "prueba de resistencia". Las pruebas ms graves de este tipo para la fuerza normativa de la Constitucin son, como se ha mostrado, las situaciones de crisis en la vida poltica, econmica o social a las que no cabe hacer frente mediante las atribuciones y competencias constitucionales ordinarias: el supuesto del estado de excepcin. Para esta "prueba de resistencia" de su fuerza normativa la Ley Fundamental no se halla preparada [9]. Como es sabido, y como consecuencia de las experiencias de la Repblica de Weimar en relacin con el art. 48 de su Constitucin, la Ley Fundamental renunci a una regulacin del estado de excepcin. Esta slo contiene, para el supuesto de una situacin de necesidad, algunas competencias estrictamente delimitadas que apenas alcanzan para enfrentarse a una situacin de peligro slo medianamente seria [10]. Por otra parte, la cuestin del derecho del estado de excepcin, en el ao 1949, no precisaba de una regulacin concluyente, dado que este mbito, segn el estatuto de ocupacin

perteneca a las materias reservadas a las potencias ocupantes. Esta reserva, segn el art. 5.2 del Tratado de Alemania slo desaparece cuando las autoridades alemanas competentes hayan recibido legalmente los correspondientes plenos poderes y de ese modo se encuentren en situacin de hacer frente a una seria perturbacin del orden y seguridad pblicos. Tales plenos poderes no existen, por lo que la reserva de intervencin de las potencias ocupantes contina vigente. Dicha reserva, sin embargo, adquirira toda su virtualidad en todo caso en el supuesto de una amenaza exterior o de un ataque a la Repblica Federal. Otros supuestos de serio peligro para el orden y seguridad pblicos o para la vida constitucional, por ejemplo, en el supuesto de una crisis econmica, no parecen comprendidos, al menos en un primer plano, por el art. 5 del Tratado de Alemania. Y con independencia de ello siempre queda la cuestin de si las tres potencias harn uso, en su caso, de dicha reserva de competencia. No es fcil, por tanto, desconocer que, prescindiendo de las excepciones indicadas, falta una regulacin del derecho del estado de excepcin en la Repblica Federal. Verdad es que la existencia de una competencia de excepcin conlleva siempre una incitacin a utilizarla, lo que con seguridad es una fuente de peligros. Pero estos peligros no autorizan a aceptar el peligro an mayor que supone ignorar el problema. Sera una ilusin bastante peligrosa pensar que cuando se ignora un peligro ste no se produce. Si el mismo se produce en ausencia de una regulacin normativa, su superacin queda encomendada a la fuerza de los hechos. Se puede intentar justificar las medidas que se adopten por un derecho de necesidad suprapositivo. Pero dicha norma suprapositiva lo nico que podra decir es que "ante la necesidad no hay legalidad" (Not kennt kein Gebot); tal precepto, por tanto no podra contener regulacin normativa alguna, por lo que tampoco podra manifestar fuerza normativa alguna. La renuncia a una regulacin del derecho del estado de excepcin por parte de la Ley Fundamental aparece as como una capitulacin anticipada del Derecho constitucional ante la fuerza de los hechos. El resultado de la puesta a prueba decisiva de la constitucin normativa no es slo un interrogante: es que la prueba de resistencia ni siquiera puede tener lugar. El nico interrogante es el relativo al si y el cmo la vida poltica reencuentra las formas de la normatividad. Nadie desea que las tensiones aqu sealadas entre norma constitucional y realidad social y poltica conduzcan a un serio conflicto entre ambas. La salida de tal conflicto no sera en absoluto clara porque los presupuestos bajo los cuales una Constitucin puede ratificar su fuerza normativa incluso en caso de conflicto, en nuestra situacin poltica presente, slo se dan en parte. De esa preservacin y reforzamiento de la fuerza normativa de la Constitucin que a todos nos incumbe y de su presupuesto bsico, la "voluntad de Constitucin", depender el que las cuestiones de nuestro futuro poltico sean cuestiones de poder o cuestiones de Derecho.

Fuente: Libro "La fuerza Normativa de la Constitucin" K. Hesse, 1997, Ed. Astra ________________________________________ [1] Extracto correspondiente al Captulo III, de la obra de Konrad Hesse, "Escritos de Derecho Constitucional" , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. El ttulo ha sido asignado en razn de la temtica abordada por el autor. [2] Las citas bibliogrficas en alemn han sido omitidas, reproducindose -nicamente-

las notas al pie con las aclaraciones formuladas por el autor. [3] La cuestin aqu planteada de la fuerza normativa de la Constitucin no se inserta en la problemtica de la teora de las fuentes del Derecho. No es necesario, pues, plantearse si pueden pertenecer tambin a la "Constitucin Jurdica" normas de Derecho suprapositivo. Incluso si ello se admite, la problemtica se mantiene en trminos similares. [4] Ni el pasado ms reciente ni el presente han llegado a perder por completo la conciencia de esta estructura del Derecho, por diferentes que fueran los puntos de vista. [5] En relacin con las precedentes reflexiones de HUMBOLDT, ha observado justamente G. RITTER que es notable lo poco que cabe descubrir en ellos de fuerza de una voluntad creadora, capaz de sealar de forma atrayente grandes objetivos y de luchar decididamente frente a eventuales resistencias, en todo caso mucho menos que de prudente adaptacin a la realidad (Stein II [1931], pg. 260). Los peligros de una reflexin constitucional que insista excesivamente en la significacin de las leyes inmanentes de la materia relegando al mismo tiempo la voluntad de conformacin, han sido expresamente subrayados por R. SMEND, voz "Integrationslehre", pg. 301. [6] El que una de las Constituciones vigentes ms antiguas, la de los Estados Unidos, descanse sobre este principio no es ciertamente la nica fuente pero s una de las ms importantes de su incomparable vigor. [7] Con toda razn ha destacado W. HENNIS como una tarea de la ciencia frente a la fascinacin ante la fuerza normativa de lo fctico el "recordar la fuerza normativa de lo normativo" ("Meinungsforschung und reprsentative Demokratie" [1957], pg. 52. [8] Que este hecho es expresin de una tendencia general, no limitada a la Repblica Federal y a su Constitucin todava carente de tradicin, es algo que queda claro a la vista de las escpticas observaciones de W. KGI, op. cit., pg. 762. [9] Para lo que sigue: K. HESSE, "Ausnahmezustand und Grundgesetz", Die ffentliche Verwaltung , 1955, pgs. 741 y ss. La crtica de este trabajo llevada a cabo por A. HAMANN ("Zur Frage eines Ausnahmeoder Staatsnotstandes", Deutsche Verwaltungsbltter, 1958, pgs. 405 y ss.) prescinde del propsito especfico del mismo. Se trata de un intento de cooperar a la clarificacin de la problemtica bsica y de animar a la discusin sobre la misma, antes de que se empantane en la discusin de cuestiones especficas. De ah que slo se ofreciera al principio del trabajo una exposicin ejemplificativa, no un catlogo completo de las posibles situaciones de necesidad, dejando claro que los supuestos de situaciones de excepcin no pueden ser determinados con exactitud con antelacin (pgs. 741 y ss.); de ah que para m no fuera lo fundamental llevar a cabo una determinada conformacin del derecho del estado de excepcin sino tan slo el que el problema sea admitido y tomado en serio. [10] Resulta ingenuo negar por las buenas este hecho, como hace A. HAMANN (Deutsche Verwaltungsbltter , 1958, pgs. 406 y ss.); no debieran ignorarse, a este respecto, las experiencias extranjeras. No debe extraar el que, a partir de la aproximacin limitada estrictamente al conjunto de las normas positivas, el problema especfico de la fuerza normativa de la Constitucin resulte escamoteado.