rea Tributaria

Consideraciones societarias y tributarias en la distribucin de dividendos

Ficha Tcnica
Autor : Dr. Jorge Gabriel Arvalo Mogolln Dr. Cristhian Northcote Sandoval Ttulo : Consideraciones societarias y tributarias en la distribucin de dividendos Fuente : Actualidad Empresarial, N 173 - Segunda Quincena de Diciembre 2008

1. Introduccin
Al cierre del ejercicio, las sociedades deben proceder a la evaluacin y aprobacin de los resultados obtenidos. Sobre la base de estos resultados, las sociedades deben adoptar las decisiones relativas al destino de las utilidades obtenidas, si fuera el caso. Asimismo, existen obligaciones tributarias de carcter formal y sustantivo que se derivan de los acuerdos que pueden adoptar las sociedades con respecto a los resultados del ejercicio. El objetivo del presente informe es exponer las principales consideraciones que deben atender las sociedades al decidir sobre la distribucin de las utilidades obtenidas en el ejercicio, tanto desde el punto de vista societario como tributario.

2. Marco legal
Los temas relativos a la aprobacin de resultados y el destino de las utilidades se encuentran regulados por los artculos 221 al 233 de la Ley N 26887 Ley General de Sociedades. En cuanto a la regulacin tributaria, las normas aplicables son los artculos 24-A, 24-B, 25 y 73-A de la Ley del Impuesto a la Renta y los artculos 88 y 89 del Reglamento de la mencionada norma legal.

3. Consideraciones Societarias
Como hemos sealado, las sociedades deben proceder a la aprobacin de los resultados obtenidos al trmino del ejercicio econmico. El rgano encargado de aprobar los resultados es la Junta de Accionistas o la Junta de Socios, segn se trate de una sociedad annima o de otra forma societaria. En el caso de las sociedades annimas, la Ley General de Sociedades establece en su artculo 114 que la Junta General de Accionistas debe reunirse por lo menos una vez en el ao, dentro de los tres primeros meses, para resolver los siguientes asuntos: Pronunciarse sobre la gestin social y los resultados econmicos del ejerciN 173 Segunda Quincena - Diciembre 2008

cio anterior expresados en los estados nancieros del ejercicio anterior; Resolver sobre la aplicacin de las utilidades, si las hubiere; Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y jar su retribucin; Designar o delegar en el directorio la designacin de los auditores externos, cuando corresponda; y, Resolver sobre los dems asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria. Es en esta oportunidad en que la Junta de accionistas aprueba los resultados del ejercicio anterior, entre otros asuntos sealados por la Ley. Debe tenerse en cuenta que la actual Ley General de Sociedades no hace una distincin entre las juntas ordinarias y extraordinarias, por lo que en la junta obligatoria anual pueden incluirse otros temas en la agenda que no estn sealados en el artculo 114. Pero, cul es la importancia de la aprobacin de los resultados? La importancia de la aprobacin de los resultados del ejercicio radica en la necesidad de tomar las decisiones correspondientes al destino de las utilidades, la reserva legal, las inversiones y negocios que deben ejecutarse en el siguiente ejercicio, y otros aspectos que tienen mayor vinculacin con las actividades de la empresa. De esta manera, la aprobacin de los resultados tiene una mayor relacin con los negocios y la situacin nanciera de la empresa que con el cumplimiento de una obligacin legal. Ms an, como ocurre en muchos casos, la junta obligatoria anual suele no realizarse dentro de los tres primeros meses del ejercicio, sin que ello genere la imposicin de una sancin para la sociedad. Contrariamente a lo que muchas personas piensan, la aprobacin de los resultados del ejercicio no libera de responsabilidad a los administradores de la sociedad, entindase a los directores y al gerente, por las gestiones que hubieran realizado. Para convocar a la junta obligatoria anual la Ley General de Sociedades establece un plazo de anticipacin no menor de diez das. En el caso de las sociedades annimas, la convocatoria deber hacerse por publicacin en el diario y para las sociedades annimas cerradas mediante esquelas, cartas, faxes o incluso correos electrnicos, siempre que se pueda obtener una constancia de recepcin. Una vez llevada a cabo la Junta y tomados los acuerdos correspondientes, debe dejarse constancia de ellos en un acta en el libro

de actas. No se requiere que los acuerdos relativos a la aprobacin de resultados se inscriban en los Registros Pblicos. 3.1. Destino de las utilidades En el supuesto en que la sociedad hubiera obtenido utilidades en el ejercicio, le corresponde a la Junta de Socios adoptar la decisin sobre la forma como sern aplicadas dichas utilidades. Para estos efectos, debemos considerar que no todo el monto obtenido como utilidad es disponible. A continuacin, se detallan los nes o usos imperativos y opcionales a los que pueden destinarse las utilidades: A. Imperativas: Compensacin de prdidas de ejercicios anteriores Participacin de trabajadores Impuesto a la Renta Reserva Legal (Slo aplicable a las S.A., S.A.C. y S.A.A.) Benecios a los fundadores Remuneracin del Directorio B. Opcionales: Dejar las utilidades retenidas Capitalizar la utilidad Constituir reservas voluntarias Distribucin de dividendos Combinaciones En principio, es con ocasin de la junta obligatoria anual que se toman las decisiones sobre el destino de las utilidades obtenidas, pero puede ocurrir que dicha decisin se tome en una junta posterior. Ahora, pasaremos a ver los destinos ms usuales que se le dan a las utilidades. 3.2. Resarcimiento de prdidas Tal como habamos mencionado, las utilidades pueden ser utilizadas para cubrir las prdidas que se arrastran de ejercicios anteriores. La Junta puede decidir aplicar todas las utilidades para este n o slo una parte. Cuando las utilidades no alcanzan para cubrir las prdidas, y la sociedad no tiene otros beneficios acumulados o reservas de libre disposicin, entonces puede optar por aplicar los fondos de la reserva legal. 3.3. Formacin de la reserva legal La reserva legal es un fondo de contingencia regulado por la Ley General de Sociedades para las sociedades annimas y sus variantes. Los fondos que estn depositados en la reserva legal sirven para cubrir posibles prdidas de la empresa, si es que estas no pueden ser resarcidas
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ante notario y luego deber ser inscrito en los Registros Pblicos. 3.5. Reparto de dividendos Luego de haber cumplido con los nes imperativos de las utilidades, en lo que fuera aplicable, la junta puede decidir distribuir las utilidades en forma de dividendo. El acuerdo debe sealar el monto que se va a distribuir y la fecha en que se har entrega de los dividendos a los accionistas. De no sealarse una fecha o plazo para la entrega, se entiende que se har de inmediato. A pesar de que la decisin sobre el destino de las utilidades depende del acuerdo de la junta de accionistas y que dicho acuerdo se adopta por la mayora de los acciones con derecho a voto, la Ley General de Sociedades establece una excepcin a dicha regla con la nalidad de proteger a los accionistas minoritarios. As, si lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad estar obligada a distribuir dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible obtenida de cada ejercicio, luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal. Esta solicitud slo procede con respecto a las utilidades del ejercicio inmediato anterior. Desde la fecha en que sea exigible el pago de los dividendos, los accionistas tienen un plazo de tres aos para cobrarlos. Vencido dicho plazo, el derecho a cobrar el dividendo caduca. Los dividendos dejados de cobrar pasan a la reserva legal. Slo en el caso de las sociedades annimas abiertas, el plazo de caducidad para el cobro de los dividendos es de diez aos. La Ley tambin prev que los miembros del directorio tengan una participacin en las utilidades, lo cual deber ser jado por el estatuto o por un acuerdo de la junta de accionistas. En tal caso, la participacin de los directores slo puede ser determinada despus de haber detrado el monto necesario para la reserva legal y de la participacin de los trabajadores, pues ese es un derecho otorgado por Ley. A continuacin, se detallarn las consideraciones tributarias que se deben aplicar sobre el reparto de dividendos. Las sociedades annimas, en comandita, colectivas, civiles, comerciales de responsabilidad limitada, constituidas en el pas. Las cooperativas, incluidas las agrarias de produccin. Las empresas de propiedad social. Las empresas de propiedad parcial o total del Estado. Las asociaciones y las fundaciones. Las empresas unipersonales, las sociedades y las entidades de cualquier naturaleza, constituidas en el exterior, que en cualquier forma perciban renta de fuente peruana. Las empresas individuales de responsabilidad limitada, constituidas en el pas. Las sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento permanente en el pas de empresas unipersonales, sociedades y entidades de cualquier naturaleza constituidas en el exterior. Las sociedades agrcolas de inters social. Las sociedades irregulares previstas en el artculo 423 de la Ley General de Sociedades. La comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboracin empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes. Esto quiere decir que la norma tributaria utiliza un concepto amplio de dividendos, que no se limita a las utilidades pagadas por las sociedades annimas, sino que tambin incluye la distribucin de las utilidades puestas a disposicin por cualquiera de las entidades antes sealadas, an cuando ni siquiera constituyan una persona jurdica en sentido societario1. En atencin a dicho concepto amplio de dividendos utilizado a nivel impositivo, el artculo 88 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece que la distribucin de utilidades comprende, entre otros conceptos, a la distribucin de reservas de libre disposicin y el adelanto de utilidades. Ahora, en un sentido inverso, el artculo 25 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que no se consideran dividendos ni otras formas de distribucin de utilidades la capitalizacin de utilidades, reservas, primas, ajuste por reexpresin, excedente de revaluacin o, en general, la capitalizacin de cualquier otra cuenta de patrimonio. Tratamiento tributario de los dividendos: Ahora bien, el artculo 73-A de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que las personas jurdicas comprendidas en el artculo 14 que acuerden la distribucin de dividendos o cualquier otra forma de distribucin de utilidades, retendrn el
1 Este es el caso de las personas jurdicas irregulares incluidas en el artculo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta.

con las utilidades o reservas de libre disposicin. En el caso que se deba utilizar la reserva legal, la sociedad tiene la obligacin de reponerla. Ahora bien, como hemos sealado, la obligacin de efectuar la reserva legal contenida en el artculo 229 de la Ley General de Sociedades slo es aplicable a las sociedades annimas. En el caso de las dems formas societarias, como la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad civil, la sociedad colectiva, etc. no existe obligacin legal de hacer una reserva, pero por disposicin del estatuto o por acuerdo de la junta de socios podra crearse un fondo, en cuyo caso no se tratara de una reserva legal sino de una reserva voluntaria. Veamos entonces cul es la obligacin aplicable a las sociedades annimas, de acuerdo al artculo 229 de la Ley General de Sociedades. De acuerdo a dicho artculo, la sociedad debe detraer de la utilidad distribuible del ejercicio, luego del impuesto a al renta, el 10% de dicha utilidad para destinarlo al fondo de reserva legal. Esta obligacin se mantiene durante todos los ejercicios en que la sociedad obtenga utilidades, sin importar el monto obtenido. Una vez que la reserva legal alcanza una suma equivalente al 20% del capital social, la empresa ya no est obligada a seguir destinando parte de las utilidades a la reserva. Una vez que la reserva legal ha alcanzado el tope equivalente al 20% del capital social, si los socios lo desean pueden seguir detrayendo fondos de las utilidades que obtengan, pero, en tal caso, el exceso sobre el 20% del capital social ya no se considerar como reserva legal sino como una reserva voluntaria. La decisin de efectuar la reserva legal depende de la junta de accionistas, es decir, ni el directorio, ni el gerente, ni el contador de la empresa pueden decidir si se destinan las utilidades para la reserva legal o no. La Ley General de Sociedades prev tambin la posibilidad de que los fondos que se encuentran en la reserva legal sean capitalizados, en cuyo caso, se debern reponer los fondos con las futuras utilidades. 3.4. Capitalizacin de utilidades Otro destino para las utilidades que es muy usual es la capitalizacin. La junta de socios puede acordar capitalizar las utilidades, lo que generar el aumento del capital social y la emisin de las acciones o participaciones que correspondan a favor de los socios, o el incremento del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes. Para el aumento de capital es necesario que el acuerdo de la junta se adopte con el porcentaje de votacin requerido para la modicacin del estatuto. Dicho acuerdo deber elevarse a escritura pblica

4. Consideraciones tributarias
Denicin de dividendo segn la normatividad tributaria Segn el literal a) del artculo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta, se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades, las utilidades que distribuyan las personas jurdicas a que se reere el artculo 14 de la misma norma. En este sentido, el artculo 14 de la mencionada Ley del Impuesto a la Renta atribuye la calidad de personas jurdicas a los siguientes entes:

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4.1% de las mismas, excepto cuando la distribucin se efecte a favor de personas jurdicas domiciliadas. De lo anterior, se colige que el sujeto pasivo del Impuesto a la Renta en el caso de dividendos es el beneciado con los mismos, siendo que la empresa pagadora de stos acta slo como un agente de retencin. Otro tema a tener en cuenta es que, segn el artculo 73-A, si una persona jurdica domiciliada recibe el pago de dividendos, los mismos nos estarn afectos a la retencin del 4.1%. Es ms, segn el artculo 24-B de la misma Ley del Impuesto a la Renta, las personas jurdicas que perciban dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades de otras personas jurdicas, no las computarn para la determinacin de su renta imponible. Por lo mismo, en el caso de las personas jurdicas accionistas que percibiesen dividendos no estarn afectas a la retencin del 4.1% pero, adems, el ingreso en cuestin tampoco constituir base imponible en su respectiva Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta, lo cual implica un marco benecioso respecto de las personas jurdicas que tengan la calidad de accionistas y perciban dividendos. Por otro lado, el artculo 73-A antes citado seala que los montos retenidos constituirn pagos denitivos del Impuesto a la Renta de los beneciarios, cuando stos sean personas naturales o sucesiones indivisas domiciliadas en el Per. Siendo esto as, las personas naturales que perciben dividendos s estarn afectos a la retencin del 4.1% (a diferencia de las personas juradas que, como hemos indicado, no estn afectas a dicha retencin), pero, no debern incluir dichas sumas como base imponible de su Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Oportunidad de la retencin Ahora, el artculo 89 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, la obligacin de retener a que se reere el artculo 73-A nace en la fecha de adopcin del acuerdo de distribucin o cuando los dividendos y otras formas de utilidades distribuidas se pongan a disposicin en efectivo o en especie, lo que ocurra primero. Esta retencin deber ser declarada y pagada en el plazo antes indicado por el agente de retencin a travs del PDT N 617. Consecuencias en caso de incumplimiento Ahora, en la hiptesis que el agente de retencin no cumpliese con presentar la declaracin jurada dentro del plazo sealado en el artculo 89 del Reglamento, entonces, el mismo incurrir en la infraccin prevista en el numeral 1 del artculo 176 del Cdigo Tributario, referida a no presentar las declaraciones juradas determinativas dentro de los plaN 173 Segunda Quincena - Diciembre 2008

zos establecidos. Pero, adems, en este escenario, segn el criterio de la Administracin Tributaria, la empresa retenedora incurre en la infraccin contenida en el numeral 4) del artculo 178 del mismo Cdigo, por no pagar las retenciones dentro del plazo2. Un caso distinto se produce en el caso en que el agente de retencin cumpliese con presentar el PDT N 617 dentro del plazo, pero incumpliese con pagar la retencin del 4.1% en su respectivo vencimiento. En este supuesto, el agente de retencin slo incurre en la infraccin contenida en el numeral 4) del artculo 178 del Cdigo Tributario, por no pagar las retenciones dentro del plazo establecido. Por ltimo, podra ocurrir que el agente de retencin declare una menor cantidad de tributo retenido al que corresponde. En este caso, la empresa retenedora incurre en la infraccin referida a declarar cifras o datos falsos prevista en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario, pero adems incurre en la infraccin referida a no pagar las retenciones dentro del plazo establecido, regulada en el numeral 4) del artculo 178 del mismo cuerpo normativo. Ahora, respecto de las infracciones previstas en los numerales 1) y 4) del artculo 178 del Cdigo Tributario, es posible aplicar el rgimen de incentivos regulado por el artculo 179 del Cdigo Tributario, el cual implica un descuento del 90% respecto de las multas en cuestin por subsanacin voluntaria. Sin embargo, debe subrayarse que este descuento slo ser posible si el agente de retencin cumple con efectuar la respectiva declaracin recticatoria (a n de declarar el tributo retenido en su monto correcto, de ser el caso) y adems paga la retencin insoluta3.

Respuesta: En aplicacin del Informe N 222-2007SUNAT/2B0000, aun cuando la empresa se encuentre acogida al rgimen especial del Impuesto a la Renta, corresponder aplicar la retencin del 4.1% sobre los dividendos. Asimismo, en aplicacin del artculo 89 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, en el caso planteado la empresa no debi presentar el PDT N 617 en el perodo diciembre de 2008, sino en el perodo octubre de 2008. Siendo esto as, la empresa deber modicar el perodo del PDT N 617, de diciembre de 2008 a octubre de 2008, ello a travs de una solicitud de modicacin de datos, va SUNAT Operaciones en Lnea. Ahora, aun cuando se realice la modicacin del perodo antes indicado, se evidencia que el PDT N 617 fue presentado de manera extempornea, por lo que en este caso la empresa ha incurrido en la infraccin prevista en el numeral 1) del artculo 176 del Cdigo Tributaria, por presentar declaraciones determinativas de manera extempornea4. Respecto del contenido de la declaracin, la empresa ha informado una menor retencin por dividendos, lo cual est sancionado en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo tributario. El clculo de esta multa ser el siguiente:
Tributo declarado en el perodo octubre de 20085 Tributo que debi declararse en el perodo octubre de 2008 Tributo omitido Multa: 50% del tributo omitido Aplicacin del Incentivo: 90% de descuento 10,000.00 15,000.00 5,000.00 2,500.00 250.006

Caso Prctico
La empresa Balconcillo SAC, acogida al rgimen especial del Impuesto a la Renta, est constituida por cuatro personas naturales domiciliadas. En el perodo octubre de 2008, la empresa acord un adelanto de utilidades, pero las mismas recin fueron pagadas a los socios en el mes de diciembre de 2008. La empresa present el PDT N 617 dentro del plazo de vencimiento del perodo diciembre de 2008, pagando una retencin total de S/. 10,000.00, siendo el monto correcto la suma de S/. 15,000.00. Se consulta cul es el tratamiento tributario que corresponde aplicar en el presente caso.

A su vez, la empresa no cumpli con pagar el ntegro de la retencin dentro del vencimiento del perodo octubre de 2008, por lo que se ha generado la infraccin prevista en el numeral 4 del artculo 178 del Cdigo Tributario. El clculo de la multa ser:
Retencin que debi pagarse en el perodo octubre de 2008 Retencin pagada en el perodo octubre de 20087 Retencin omitida Multa: 50% de la retencin no pagada Aplicacin del Incentivo: 90% de descuento 15,000.00 0.00 15,000.00 7,500.00 750.004

2 En estricto, la infraccin corresponde al numeral 13) del artculo 177 del Cdigo Tributario, por no efectuar las retenciones y/o percepciones. 3 En la RTF N 8804-4-2007, el Tribunal Fiscal ha indicado que, para la aplicacin del rgimen de incentivos, no se requiere pagar los intereses.

4 La multa por esta infraccin equivale a UIT para los contribuyentes del rgimen especial del Impuesto a la Renta, esto es, S/. 1,750.00 ms intereses. Sin embargo, esta multa est sujeta a un descuento del 90% por subsanacin voluntaria. 5 Considerando la modicacin del perodo en el PDT 617 antes sealada. 6 Condicionado a que el contribuyente rectique y pague los tributos retenidos de modo voluntario. 7 Ntese que la empresa efectu el pago de los S/. 10,000 en el vencimiento del perodo diciembre de 2008. 8 Condicionado a que el contribuyente rectique y pague los tributos retenidos de manera voluntaria.

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