El derecho positivo

Convergencia entre ordenamiento jurdico y poder estatal en la filosofa poltica moderna

Thomas Hobbes
Primera teora del estado moderno. El paso del estado de naturaleza al estado civil, paso del no estado al estado.
Representa el paso de un estado no jurdico. (donde no existe un derecho objetivo universalmente vlido sostenido por una fuerza comn, sino que existe un derecho subjetivo sostenido por la fuerza de cada uno, relaciones de fuerza, Estado de guerra, prevalece las pasiones) al estado jurdico, basado en un acto jurdico, pacto social en que los individuos particulares se asocian y comparten sus saberes y sus fuerzas atribuyndole a un soberano, fuente nica y exclusiva del derecho positivo.

J. Locke
Paso de la sociedad natural, donde se desarrollan las relaciones familiares y las econmicas.
Paso de la sociedad de derecho privado, de un derecho imperfecto y no protegido, por que falta un poder super partes capaz de dirimir las controversias de un modo imparcial, a la sociedad de derecho pblico, de derecho protegido, perfecto.

Locke parti de la idea que Dios habiendo dado al hombre un entendimiento para dirigir sus acciones, le ha concedido tambin la libertad de la voluntad, la libertad de obrar (Touraine, 1993: 72), lo cual conduca a que el hombre por la ley natural sea dueo de s mismo, en esto la ley deba proteger la libertad de obrar, de emprender, de poseer a travs del derecho natural (Ibd.: 76). Dicha filosofa fue materializada en la primera Declaracin de los Derechos del Hombre (1789) y posteriormente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), en que todos los seres humanos son vistos como iguales en cuanto al ejercicio de sus derechos individuales y su libertad.

Rosuseau
Estado de naturaleza: es no jurdico, por ser no sociable, donde el hombre es bueno no porque este frenado por las leyes (no hay necesidad de ellas), sino porque no tiene vicios ni pasiones. Sociedad civil: nace de la divisin entre lo mo y lo tuyo, siendo las relaciones entre los individuos, rige el derecho del ms fuerte, es no derecho. Sociedad jurdica: es la asociacin que nace del contrato social, el estado en el sentido propio de la palabra, cuya voluntad se expresa por medio de aquella forma de derecho ms alta que es la ley.

Hegel
El derecho en sentido amplio comprende no solo el derecho privado y el derecho pblico sino tambin la moralidad, no solo el derecho en sentido estricto, sino tambin la esfera de la eticidad. El derecho en sentido amplio es el reino de la libertad realizada, se realiza en plenitud solamente con el estado.

Marx
Derecho y estado pertenecen a ambos a la esfera de la superestructura jurdica y poltica. La extincin del estado implica tambin la extincin del derecho.

Weber y Kelsen
Tendencia a la identificacin del derecho con el estado:
Derecho: entendido como ordenamiento coactivo. Estado: aparato mediante el cual los detentadores del poder legtimo ejercen su dominio.

Weber: El estado moderno es el estado en que la legitimidad del poder depende de su legalidad, el poder se presente como derivado de un ordenamiento normativo constituido y aceptado y se ejerce segn normas preestablecidas.
La dicotoma ahistrica iusnaturalista (sociedad natural y sociedad civil), la sustituye por la dicotoma poder tradicional, poder legal En trminos jurdicos corresponde ya no la distincin entre derecho privado natural y derecho positivo o pblico, y tampoco entre no derecho y derecho, sino entre derecho consuetudinario, propio del estado patriarcal y derecho legislativo, propio del estado de derecho, donde el derecho legislativo representa un derecho mas perfecto, mas racional que el derecho consuetudinario, de manera no diferente que el derecho pblico-positivo respecto del derecho privado natural.

 Kelsen: El estado no esta fuera del ordenamiento jurdico.

Desde el momento en que el estado es la organizacin de la fuerza monopolizada, y esta organizacin se expresa en un ordenamiento coactivo, es decir en el ordenamiento especfico que es el derecho, derecho y estado son la misma medalla. Poder poltico no es otra cosa que el poder, que haciendo efectivo un ordenamiento normativo, hace de este ordenamiento un ordenamiento real y no imaginario.

Weber y Kelsen interpretan el mismo fenmeno de convergencia desde dos puntos de vista diferentes:
Weber: desde el punto de vista de la juridizacin del estado, es decir del poder estatal que se racionaliza a travs de una compleja estructura normativa articulada y jerrquica. Kelsen. Desde el punto de vista de la estatatilizacin del estado, es decir del sistema normativo que se realiza a travs del ejercicio del mximo poder que es el poder que se vale de la fuerza monopolizadora. Weber: Considera el derecho, o bien la estructura normativa, en funcin del poder. Kelsen: considera al poder en funcin del derecho.

Conclusin
La racionalizacin del poder a travs del derecho es la otra cara de la realizacin del derecho por medio del poder.
El derecho es la poltica vista a travs de su proceso de racionalizacin, as como el poder es visto en su proceso de realizacin.

Como no puede haber poder sin derecho, si el poder del estado moderno es poder legal, no puede haber derecho sin poder, si el derecho es el ordenamiento que se realiza solamente mediante la fuerza.

Otra definicin de derecho positivo

El derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que, en forma directa o indirecta, son formuladas y hechas valer por el estado. Un ordenamiento legtimo cuya validez esta garantizada desde el exterior mediante la posibilidad de una coaccin dirigida a obtener la observancia o a castigar la infraccin. Caractersticas del derecho oficial.
General, igualmente obligatorio para todos. Abstracto: la ley no tiene en cuenta casos concretos, se elabora de manera idealista Impersonal: comprende a un nmero indefinido de personas. Tiene un afn utilitario de la modernidad (racioanlizacin) Racionalziacin:
el conocimiento de la fe en que con slo querer se puede siempre experimentar algo y, por consiguiente, que en principio no existen poderes misteriosos imprevisibles que intervengan, sino que ms bien se pueden dominar, en principio, todas las cosas mediante clculo. Todo ello significa el desencantamiento del mundo (citado en Weger, 1981:375).

 Oscar Correras: Derecho discursivo prescriptito autorizado que, organiza y legitima la violencia, y que es reconocida como tal. Ideologa formalizada se dirige a la conducta de otros para determinarla. Formas de compulsin socialmente temidas, se remite a mecanismos psicolgicos construidos socialmente. Autorizacin del discurso.

Racionalizacin
el conocimiento de la fe en que con slo querer se puede siempre experimentar algo y, por consiguiente, que en principio no existen poderes misteriosos imprevisibles que intervengan, sino que ms bien se pueden dominar, en principio, todas las cosas mediante clculo. Todo ello significa el desencantamiento del mundo (citado en Weger, 1981:375).