EL ESTADO.

En sentido etimológico proviene del latín Directum.

Es un conjunto de leyes, preceptos y reglas a que están sometidos los hombres en su vida
social.

Es la ciencia que estudia las leyes y su aplicación: estudiar la carrera de derecho.

Es el Derecho positivo, el establecido por las leyes y sancionado o reconocido por el poder
público.

El Estado de derecho, sistema de organización de la sociedad en el que el conjunto de

relaciones políticas y sociales está sometido a derecho.

El arte de lo bueno y lo malo.

El conjunto de Normas, en las cuales un Estado ejerce la coacción, y la idea por demás
comprimida aunque depurada de la Técnica; el Derecho no es intangible y actualmente se
presta a equívocos con el ejercicio del Poder.

Viene del latín Status y se define como una comunidad política desarrollada, de un fenómeno
social, el Estado es un ente jurídico supremo, algo no visible pero palpable en los sujetos
sometidos a un orden jurídico establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos
derechos es una forma de organización de vida, porque somos nosotros mismos quienes
creamos derechos y limitamos derechos.

Es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizados con elementos
físicos y formales. El Estado ha sido definido por muchos tratadistas como persona jurídica;
entendemos por persona física “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas”. Dicha actuación de tales personas es generadora
de responsabilidades, todo esto resume la colectividad social.

Del Estado se derivan aspectos secundarios, pero están sumamente ligados y su fuente
primaria es la Constitución.
El Estado esta conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura jurídica y
soberanía.

La población entra aquí como uno de los elementos más importantes en la formación del
Estado; puesto que son aquellos grupos de personas que se reúnen en un territorio
determinado, instalándose en una comunidad política para crear derechos y obligaciones
sobre los demás, creando a su vez un orden jurídico para el mantenimiento del orden dentro
de su población, ya que esta es la causa que origina el nacimiento del Estado. Otro de los
elementos que conforman el Estado es el Territorio que tiene su acepción en el asentamiento
desde el punto de vista físico, del hombre que en él reside; el territorio tiene gran influencia
sobre el Estado. Otro aspecto fundamental acerca del territorio según Jellinek afirma dos
aspectos; negativo y positivo, negativamente en tanto que se prohíbe a cualquier otro poder
no sometido al de Estado, ejerce funciones de autoridad sin autorización expresa por parte del
mismo, y el positivamente en cuanto las personas que se hallen en el territorio quedan
sometidas al poder del Estado.

Decir que el estado tiene soberanía es hablar impropiamente. No es hablar que el Estado
tenga soberanía, en este sentido, no podría dejar de ser soberano sin dejar de ser Estado. Y
la soberanía no reside en ningún órgano sino en la organización total.

Cualquiera que sea de las, Estado y Derecho, tiene que buscar el mismo fin para la felicidad
del individuo que vive en una sociedad, y estar al servicio de este, por su parte el estado tiene
que organizarse de una forma que busque aquellos fines y metas que se proponga como ente
supremo y ordenado, y por su parte el Derecho le dará el mecanismo jurídico necesario para
realizarlos, entonces al jugar un papel de ambos, el individuo impacta de una forma que se
relaciona con ambos y de la cual es el creador original del Estado y Derecho, para que esto
llegase tendría que subordinarse a las normas jurídicas implantadas dentro del Estado y del
Derecho.

El Estado es razón en y por Ley, no por una ley trascendente y misteriosa sino por sus Leyes,
sus reglamentos universales de los asuntos particulares, por el pensamiento que consagra a
la elaboración siempre más pura de los principios de una existencia libre, de una forma de
comunidad que satisface a todo ciudadano, a todo hombre instruido y civilizado.

El Estado racional no es una organización que oprime a los ciudadanos, es una organización
donde cada individuo se sabe reconocido, cada individuo es y sabe que es miembro activo de
la comunidad y sabe además, que es conocido y reconocido como tal por otros y por el propio
Estado. De lo anteriormente expuesto hablaremos más detalladamente a continuación.

ESQUEMA

• RELACIÓN ENTRE DERECHO Y ESTADO.

1.1.- Noción de Estado.

1.2.- Elementos del Estado

1.3.- Realidad Social del Estado.

• IDENTIDAD ENTRE DERECHO Y ESTADO.

3.1.- Función ideológica del dualismo del Derecho y el Estado.

3.2.- Vinculo Jurídico, elemento esencial del Estado.

3.3.- El Estado un complejo de realidades Jurídicas, Sociales, Valorativas e Históricas.

• RELACIÓN ENTRE ESTADO Y DERECHO.

El autor Hegel, ve desde otro punto de vista acerca de la creación o más bien de la relación
del Estado y Derecho, lo relaciona con una teoría idealista, y que dice que la idea de que el
Estado es la realización la idea moral, así como el instrumento más noble para alcanzar y
respetar la libertas humana, pero no separado del Derecho de Estado, sino que los considera
indisolublemente ligados, supuestos que además de ser el Estado la objetivación de la idea
 moral y su forma de realización, en el se encarna tanto la voluntad objetiva como la subjetiva,
es decir, la colectiva y la individual .

Aquí daremos una explicación de cuando surge el Estado y cuando se relaciona el Derecho
con el Estado, así pues, el Estado y el Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a
consecuencia de idénticas causas, las cuales son: la aparición de la propiedad privada y
división de la sociedad en clases antagónicas. El Derecho es inconcebible sin un Estado que a
través de sus Organismos ejerza la actividad relacionada con los poderes legislativos,
ejecutivos y judiciales.

Por otra parte ¿ podría el Estado existir sin el Derecho?. Esto sería imposible, primero porque
el Estado presupone una actividad coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para
ello, deberán hallarse en determinadas relaciones de subordinación y estas relaciones exigen
como algo, necesariamente objetivo, su fijación en las correspondientes reglas obligatorias, en
las normas de Derecho, que regulan la marcha de los servicios.

Autores como el Dr. Basave Fernández del Valle afirman, aunque el Estado y el derecho
tienen su misma raíz en la vida humana y responde al mismo impulso de ordenar y objetivar
esta vida, tiene una esencia distinta.

La Doctrina de Hans Kelsen, llegó a negar la doble faz del Estado al identificar a este con el
orden jurídico; y se llega a la tercera teoría que establece la relación entre Derecho y Estado.

1.1.- NOCIÓN DE ESTADO.-

El Estado aparece como la organización política suprema de una comunidad o una

colectividad de seres humanos, mediante un orden de normatividad impositiva o coercitiva, y
que imperan en un territorio. que tiene un ámbito o campo espacial de validez, con
dimensiones de autonomía, la cual algunos suelen llamar soberanía, o sea que; que es una
organización política que detenta la soberanía en función de agente, (que pertenece a la
población).

Rigurosamente, la soberanía del Estado es interna, solo en el interior de las fronteras se

puede mandar soberanamente. En el exterior no hay ordenes supremas de parte de un Estado
a otro, porque en el plano internacional no hay o por lo menos no debe haber más relaciones
que las igualdad. Decir que el Estado tiene soberanía es hablar impropiamente; no es que el
Estado tenga soberanía, en este sentido no podría dejar de ser soberano sin dejar ser Estado:
y la soberanía no reside en ningún órgano sino en la organización social.

1.2.- EL ESTADO COMO DEPOSITARIO DE LA SOBERANIA POPULAR.

El Estado es el depositario de la soberanía popular por tanto:

• Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.

• No obedece a nadie.

• Tiene un poder que está auto limitado por el Derecho.

• Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.

• Tiene la facultad de ser obedecido por todos.

• Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política
que cuenta con elementos constitutivos.

• El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militar,

burocrático y económico, en unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.

El Estado tiene un poder supremo, un poder que en principio, quiere ser más fuertes que los
débiles, sino más fuertes que los más fuertes, porque tendrá que decidir para darle solución a
los conflictos que se den no sólo entre los débiles, sino entre los débiles y los fuertes y entre
los más fuertes.

Heller plantea:

“La teoría del Estado se propone investigar la especifica realidad de la vida estatal que
nos rodea. Aspira a comprender al estado en su estructura y función actual, su devenir
histórico y la tendencia de su evolución”

Para Séller la Teoría de estado constituida por las Ciencias políticas, las Ciencias Culturales o
no Naturales, Ciencia de Estructura y Sociología.

El Estado Jurídicamente es una comunidad de personas fijadas en un territorio determinado,

legalmente independiente de control externo, y que posee un gobierno organizado que crea y
aplica la ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdicción.

Según Hands Kelsen, una teoría de Estado depurada de todo elemento ideológico metafísico
o místico sólo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como
un orden que regula la conducta de los hombres.

El análisis determina que este orden organiza la coacción social y debe ser idéntico al Orden
Jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma
comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, un
orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el
momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las
normas que lo constituyen; y para ello es preciso que haya alcanzado cierto grado de
centralización.

En tanto no haya un orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la comunidad
jurídica suprema y soberana. Su validez territorial y material es, sin duda, limitada, puesto que
no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un
orden superior a él que le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones
humanas.

1.3.- REALIDAD SOCIAL DEL ESTADO.-

El estado es como un orden normativo, o sea, como Derecho Positivo válido y vigente, se
encuentra basado, mantenido y condicionado y formado por un complejo de fenómenos
sociales.

El cual constituye y actúa como fundamento real, sociológico del Estado, puesto que es un
fenómeno de poder colectivo, que constituye la efectividad de las voluntades de los hombres
que participan en la organización política.
 La norma fundamental del Estado es la expresión normativa del hecho del resultado de
voluntades que encarnan en el poder predominante, o sea, como Derecho, como orden
jurídico válido y vigente. Todo la estructura jurídico- positivo en su base descansa sobre
aquellas realidades sociales, que constituyen la instancia suprema de las decisiones
colectivas.

El derecho necesita fundarse siempre sobre razones de valor, deberá justificarse, mediante
títulos ideales. El poder social es cosa distinta de la fuerza física, el poder social se funda
sobre factores de conciencia; no consiste puramente en la posición de la fuerza, sino de la
obediencia de las personas. Todo poder social se apoya en último término sobre el
reconocimiento del mismo por quienes a él se someten, sobre la opinión pública
predominante.

El mando es el ejercicio normal de la autoridad, el cual se funda siempre sobre la opinión

pública. El Estado en definitiva, es el Estado de la opinión pública; quien manda jurídicamente
dispone de toda la fuerza para imponer sus normas, el fundamento del sistema político y del
orden jurídico, el régimen como totalidad no puede ser fuerza, sino que debe ser una
adhesión de la comunidad. Para que las ordenes que emita un poder sean Normas Jurídicas,
no basta que tengan las formas de tales y que cuenten con el apoyo de la fuerza bruta por los
que ocupan el poder.

Es preciso además, que esa norma traduzca una situación de normalidad, un orden jurídico,
para que sea tal, requiere una base de normalidad congruente.

El primer vínculo social entre los seres humanos está representado, sin duda, por el hecho de
la generación; en él tiene su origen la familia. Del desenvolvimiento de la familia, o, más
preciso aun , mediante la reunión de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo
de sangre constituya, sin alguna duda, la base primitiva de la originaria organización social y
jurídica.

en sentido jurídico.

Como comunidad social el Estado se compone de tres elementos que son:

• TERRITORIO: dato geográfico.

El dominio sobre el territorio se debe confundir, con el derecho privado de propiedad, puesto
que el dominio es de carácter esencialmente público. Este dominio del Estado sobre el
territorio soberano se extiende sobre el mar limítrofe (mar territorial). El segundo punto de vista
es, sin duda, el más acertado, ya que excluye no sólo la existencia actual, sino incluso la
posibilidad jurídica de una apropiación o adquisición por parte de nadie.

• POBLACIÓN: dato demográfico.

La palabra pueblo designa propiamente una multitud de individuos vinculados en un orden

estable de vida, por virtud de un sistema jurídico uniforme y autónomo. Con el concepto de
pueblo no ha de confundirse el de nación; puesto que esta denomina una comunidad de vida
que no siempre coincide con la comunidad de vínculo jurídico o político. Como primer
elemento de la nación suele indicarse el común origen étnico. Sin embargo naciones
sólidamente constituidas no son homogéneas desde el punto de vista étnico. Otro elemento
constitutivo de la nación es la tradición histórica, la cultural, el lenguaje, la religión. Pero no
todos estos elementos son esenciales. De esto se sigue con la definición del Estado como
 “ordenamiento jurídico de la nación” no es exacto. Un Estado puede, comprender
elementos de varias naciones y una nación dividida en varios Estados.

• EL VÍNCULO JURÍDICO: el pueblo y el territorio son coeficientes y presupuestos del

hecho del Estado.

Lo que en el constituye la propia esencia, aquel vínculo, o mejor dicho, aquel sistema de
vínculos por cuya virtud una multitud de personas hallan la propia unidad bajo la forma del
Derecho. Relaciones jurídicas e incluso normas singulares pueden surgir también sin una
completa organización; pero donde exista una convivencia estable y ordenada, por ello mismo
una determinación coherente y compleja de todas las relaciones ínter subjetivas. Las
relaciones entre Derecho y Estado podría expresarse así: Si en primer lugar se atiende a la
génesis psicológica y a la formación gradual del Estado, debe afirmarse que éste no crea las
relaciones ni las determinaciones jurídicas que en él tienen su centro de referencia, sino que
es más bien su exponente o acaso su producto.

Kelsen dice: En sentido estricto, es el lugar dentro del cual el Estado puede ejercer actos
coactivos con exclusión de cualquier otro Estado.

El profesor Burdeau nos señala, que el territorio no es propiamente un elemento constitutivo

del Estado, sino que es una condición indispensable para que la autoridad política se ejerza
eficazmente.

El Estado constituye una síntesis espiritual (cultural) y, por consiguiente, posee una propia e
innegable realidad, si bien no puede ser identificado con ningún individuo no con una suma de
individuos, ni con una extensión del territorio, por lo cual, puede decirse que su realidad es
intangible (comprensible) pero no sensible.

El primer vínculo social entre los seres humanos esta representado, por el hecho de la
generación. En él tiene su origen la familia, del desenvolvimiento de la familia, o más preciso,
mediante la reunión de muchas familias, se origina el Estado. Aunque el vínculo de sangre
constituye, la base primitiva de la originaria organización social y jurídica.

Hay limites del poder discrecional y determinados por la sujeción de la autoridad a la

Constitución (discrecionalidad Legislativa) y a la Constitución y a la Ley (discrecionalidad
administrativa).

Esto gira con frecuencia, alrededor de una Cláusula Casuística o General, ejemplo tenemos el
Art. 416 del Código Penal que a la letra dice: “ Si el hecho ha causado una enfermedad
mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la perdida de algún sentido, de
una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún
órgano...; en fin, si habiéndose cometido un delito contra una mujer encinta le hubiere
ocasionado el aborto será castigado con presidio de tres a seis años.

Ejemplo de Cláusula General son los Art. 382 y 415. El Art. 382 dice: “Todo individuo que,
fuera de los casos indicados en los artículos anteriores precedentes, haya ultrajado el
pudor y las buenas costumbres por actos cometidos en lugar público o expuestos a la
vista del público, será castigado con prisión de tres a quince meses...”. Y el 415
prescribe: “ El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a
alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las
facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses”.
La diferencia entre el casuístico y la cláusula general es relativo; el Art. 416 citado utiliza
ambos métodos. En vista de que la casuística ofrece el riesgo de que la materia jurídica sea
enumerada fragmentaria e insuficientemente, se recurre al método de la cláusula general, el
cual hace menos firme los limites de la competencia discrecional.

En consecuencia, estos elementos tienen la finalidad de la actuación administrativa, impuestos

al poder discrecional por el principio de la legalidad administrativa.

6.3.- EL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA.-

Además de la exigen de que de que el acto administrativo discrecional sea racional, la

jurisprudencia en distintas decisiones ha exigido que sea justo. El Poder Discrecional está
dado a la autoridad administrativa para que esta obre “según su prudente arbitrario,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad”. La “discrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia” y en todo
caso, la potestad discrecional del funcionario administrativo, “no puede traspasar los lindes
de la verdad y la equidad”.

En este sentido, puede ser controlada jurisdiccionalmente la falta de equidad manifiesta o

“iniquidad manifiesta” en los actos discrecionales, así como también su injusticia manifiesta.
En este sentido el principio de la equidad como integrante del más amplio de justicia funciona
al lado de la libertad de apreciar la oportunidad, “como uno de los principios inspiradores
para la obtención del mejor contenido del acto, tratando que la autoridad administrativa
elija entre las diversas soluciones la más equitativa, la mejor que respete los intereses
de la administración y de los administrados”.

El acto administrativo discrecional, no puede crear situaciones manifiestamente injustas;

clásico es el ejemplo de la Jurisprudencia Italiana por el cual se “anulaba un acto
administrativo de separación por escaso rendimiento de un ferroviario, cuya capacidad había
sido notablemente disminuida a causa del servicio” lo que producía una situación injusta.