LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (Art. 83 de la C. P.

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William Jimnez Gil1

a construccin de una lnea jurisprudencial que permita deducir la sub-regla frente al principio constitucional de la Buena Fe ofrece problemas al momento de establecer una teora jurdica integral o narracin de los pronunciamientos relevantes sobre el tema, en la medida en que no se trata propiamente de una regla de

derecho en sentido estricto, sino de un principio general del Derecho que es tomado por el constituyente y elevado a la categora de Principio Constitucional con carcter obligatorio y de aplicacin general al sistema. El principio aparece desarrollado de manera directa en veintisiete (27) sentencias constitucionales, que abarcan el periodo comprendido entre Junio de 1.992 y Diciembre de 2.000. Nueve (9) de las sentencias estudiadas analizan problemas de exequibilidad o inexequibilidad de normas, es decir Sentencias Tipo C, dos (2) sentencias de unificacin de jurisprudencia o Sentencias Tipo Su, y el resto sentencias que resuelven problemas especficos relativos a la proteccin de derechos fundamentales va accin de Tutela, es decir, Sentencias Tipo T. Junto a estos fallos de aplicacin directa del principio, se encuentran referencias indirectas y espordicas en mltiples sentencias que se remiten al principio de la Buena Fe para resolver problemas diversos. En este orden de ideas, el panorama y espectro de anlisis es sumamente amplio, pues adems de las consideraciones anteriores, es importante resaltar que el contenido temtico de los fallos estudiados es tan heterogneo, que obliga al interprete a tener que ubicar elementos comunes, tanto desde el punto de vista tericojurdico, como desde el punto de vista fctico, identidad que no siempre permite resolver la bsqueda de la lnea en una sub-regla concreta y clara que responda a una pregunta o problema jurdico bien definido. Se trata entonces de hacer un seguimiento de los diferentes fallos, sin caer en un conceptualismo que busque dar respuesta al significado de Buena Fe como Derecho; sino por el contrario definir las diversas lneas jurisprudenciales que con carcter autnomo se reconocen en las sentencias estudiadas.
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Abogado de la Universidad Santo Toms de Aquino. Especiliazado en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Magster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de nmero del Colegio de Abogados Comercialistas. Conferencista invitado de la Cmara de Comercio de Bogot. Abogado litigante en el rea del Derecho Comercial y financiero asesorando entre otras entidades BANCAFE, BBVA S. A., BANCO DAVIVIENDA S. A., profesor universitario de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca, Gran Colombia y Antonio Nario.

Bajo el esquema atrs esbozado, hemos encontrado que en el caso concreto del Art. 83 de la Carta poltica, se pueden deducir dos (2) lneas jurisprudenciales claramente estructuradas: 1. Una primera que hace referencia al deber ser de las autoridades administrativas de obrar con lealtad y sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en la realizacin de todas y cada una de las actuaciones de la administracin, actuacin que encuentra su justa contrapartida en la obligacin de los particulares de ajustar su comportamiento frente a la administracin en los mismos trminos. La obligacin de la administracin de aplicar en forma estricta el principio de la buena fe en los eventos de convocatorias publicas, concursos de mritos para llenar vacantes de carrera administrativa y en general en los procedimientos de seleccin de personal, principio que se traduce en el hecho concreto de respetar el orden fijado en la lista de elegibles as como cumplir los procedimientos de seleccin a travs de exmenes y procedimientos de seleccin pblicos y transparentes. 2. Una segunda lnea, que predica el deber y la obligacin del Estado y de los particulares de obrar con lealtad y sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en la realizacin de todas y cada una de las actuaciones que se originan en la celebracin de contratos, una faceta de la actividad del Estado y de los particulares, que propugna por una especial modalidad de participacin o colaboracin, que se sustenta en la confianza mutua y en la credibilidad en la palabra del otro.

El principio constitucional estudiado se expresa en los siguientes trminos:

"ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas".

Pese a esa deduccin inicial aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurdica de la Buena Fe como principio general del Derecho y no como regla de Derecho, implica que la vinculacin del principio a patrones fcticos especficos es muy amplia y compleja, y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la nocin de Buena Fe y se puntualice su naturaleza jurdica, para luego si entrar a reconstruir las lneas jurisprudenciales halladas. Por ello, previamente a considerar el anlisis concreto de las lneas atrs expuestas,

dedicaremos una primera parte del presente trabajo, a deducir la nocin de Buena Fe, es decir, la fijacin del marco dogmtico de la regla en estudio.

I.- NOCIN DE BUENA FE:

Establecer un concepto absoluto de la Buena Fe es limitar el contenido temtico y el mbito de aplicacin que como herramienta para solucionar problemas de hermenutica jurdica nos ofrece el principio. Es aqu donde radica la diferencia fundamental, entre la nocin de regla de Derecho en sentido estricto y un principio general del Derecho. En trminos de Luis Diez-Picazo, un principio general del derecho es un criterio o valor no legislado, ni consuetudinario, que permite dentro del sistema jurdico, llenar las <lagunas de la ley>: "(...)una respuesta no positiva del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislados y no consuetudinarios. Aparece as la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales, lo cual no quiere decir ni mucho menos que estos criterios <extralegales> deban considerarse como <extrajurdicos>"2. Para Spota, los principios generales del derecho "son los que emanan de la Ciencia del derecho . En otros trminos, principios que reciben una aplicacin general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales; principios que forman parte del fondo comn legislativo supranacional"3. Para Valencia Zea, se trata de "la fuente ultima a que debe recurrir todo intrprete cuando necesite llenar una laguna o vaco del Cdigo o de la ley (...) Sabemos que la norma jurdica es una proposicin jurdica que atribuye determinada consecuencia jurdica a un supuesto de hecho. Estas son, en muchos casos, normas singulares que hacen parte de uno ms general"4. Sobre el punto de las diferencias entre reglas de Derecho y principios generales del Derecho, resulta oportuno traer a colacin la discusin entre los dos tericos ms importantes del llamado nuevo derecho, o realismo norteamericano, el positivista suave L. H. Hart y el realista o neo-iusnaturalista Ronald Dworkin, quienes desde la
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Diez-Picazo Luis. Sistema de Derecho Civil. Tomo I Sexta Edicin. Madrid. Pg. 152. Spota Alberto G. Tratado de Derecho Civil, T. I, Vol 1, Buenos Aires. Pg. 385 y 386. Valencia Zea Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Temis. Bogot1.981. Pg. 190 y 191.

ptica de una hermenutica de precedentes jurisprudenciales, al tocar el tema plantean diferencias importantes entre un principio general y una regla de Derecho. Ronald Dworkin crtica la tesis formulada por L. H. Hart de representar el Derecho nicamente en reglas "todo o nada", olvidndose de otro tipo de parmetros jurdicos, para Dworkin fundamentales; estos son los "principios jurdicos". No exigen a diferencia de las reglas una decisin cuando operan, pues su funcin es apoyar o sealar la decisin, o en otros casos enunciar una razn que puede ser eliminada a favor de otras, pero que los jueces tendrn en cuenta como algo que los inclina a decidir de una manera u otra. "Los principios jurdicos, difieren de las reglas porque tienen una dimensin de "peso" pero no de validez, y es por esta razn que, al entrar en conflicto con otro principio de mayor peso, un principio puede ser descartado y dejar de determinar una decisin"5. Dworkin afirma que al considerar los principios jurdicos como parte de la teora del Derecho, Hart debe abandonar los criterios suministrados por la regla de reconocimiento, as como el criterio de discrecionalidad predicado a favor de los jueces en los eventos de casos difciles. Dworkin afirma que la regla de reconocimiento no permite identificar los principios, por tanto debe ser desechada como herramienta para la determinacin de los principios jurdicos. En relacin con el concepto de discrecionalidad de los jueces frente al evento de casos difciles, las partes en el proceso tienen el Derecho a obtener una solucin acorde con el ordenamiento jurdico preexistente. Dworkin concluye que el Juez no puede estar aplicando en la solucin de tales situaciones su criterio personal, y por ende creando Derecho, sino que por el contrario, frente a problemas como los que plantean los casos difciles, que tienen que ver con la existencia de reglas jurdicas de textura abierta, el juez recurre a la aplicacin de los principios jurdicos que a pesar de no funcionar igual que las reglas, son de carcter obligatorio. Dworkin concibe un mtodo de decisin en el cual un juez, con capacidades extraordinarias, a quien denomina "Hrcules", encuentra en cada caso difcil los principios que explican de la mejor manera posible las reglas vigentes y que proveen la mejor justificacin moral para la decisin del caso6. Esos principios que tienen un contenido moral y no precisamente jurdico es lo que llamamos principios generales del Derecho, all se ubica la nocin de Buena Fe. Nocin que debe ser aplicada como un auxiliar de las reglas de Derecho, pero incluso como regla misma de Derecho tal y como lo expres nuestra H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 23 de junio de 1.958 que sobre el punto estableci: "(...) El ordenamiento jurdico no est constituido por una suma mecnica de textos legales. No es, como muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo orden jurdico est integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no enunciados

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Dworkin Ronald. El imperio de la Justicia. Gedisa Editorial. Barcelona. Pg. 120 y 121. Ibd. Pg. 38.

concretamente por el Cdigo Civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas"7 (El resaltado es nuestro). La Buena Fe es por ende un principio general de Derecho que se aplica y reconoce como fuente de Derecho, incluso antes de la vigencia de la Constitucin del 91, esto en la medida en que el artculo 8 de la Ley 153 de 1.887 establece: "Art. 8.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (El resaltado es nuestro). Pero si la Buena Fe es un principio general del Derecho. Qu es en concreto la Buena Fe? El Diccionario Jurdico Espasa Lex, en su edicin de 1.999, le dedica las pginas 119 y 120, sin llegar a una conclusin definitiva y mas bien observando que la definicin obedece a consideraciones que se basan en diversos puntos de vista, lo que implica que existe un concepto de Buena Fe desde la ptica del Derecho Constitucional, del Derecho Civil, del Derecho Penal, del Derecho Laboral, del Derecho Comercial, del Derecho Administrativo, Etc. En relacin con el Derecho Civil que le da origen al principio, seala: "(...) La buena fe se consagra como un principio general del derecho, que puede ser entendido de dos diferentes maneras: subjetiva o psicolgica y objetiva o tica. Para la concepcin psicolgica, la buena fe se traduce en un estado de nimo consistente en ignorar, con base en cualquier error o ignorancia, la ilicitud de nuestra conducta o de nuestra posicin jurdica (as art. 433 C. c.). La concepcin tica exige, adems, que en la formacin de ese estado de nimo, se haya desplegado la diligencia socialmente exigible, con lo cual, slo tiene buena fe quien sufre error o ignorancia excusable"8. El Origen histrico de la figura la predican la mayora de los autores en el Derecho Romano honorario, el cual adopt el principio de la bonae fidei como un correctivo a la ritualidad y rigidez del sistema quiritario. El principio fue aplicado exclusivamente a los contratos, y buscaba corregir las injusticias que el rgimen de los contratos stricti juris generaba. Para ste tipo de contrato el contenido de las prestaciones u obligaciones, quedaba fijado de manera precisa e irrevocable merced a las solemnidades que acompaaban el contrato. Sin embargo, esa rigidez absoluta que ofreca certeza jurdica, en muchas ocasiones no corresponda con los dictados de la equidad y la voluntad real de las partes. Esto llev a que los jurisconsultos mediante el derecho honorario, crearan un nuevo tipo de contratos, denominados bonae fidei cuya interpretacin no se fundaba en las formas o solemnidades del contrato sino en el querer y voluntad

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G. J., T LXXXVIII, Pg. 232. Diccionario Jurdico Espasa. Lex. Madrid 1.999. Pg. 120.

de los intervinientes en la relacin negocial, estos negocios no estaban sometidos a ley del contrato sino a las normas de la equidad. El principio de la Buena Fe, encuentra su desarrollo pleno en el Derecho Moderno, en el abandono del simbolismo (forma dat esse rei), es decir, las concepciones morigeradoras de los derechos absolutos de mediados de los aos veinte, cuyo paradigma es la nocin de Regla Moral en las obligaciones civiles predicada por Georges Ripert, quien seala que si el derecho positivo se funda en una idea ms o menos de justicia, esa concepcin de justicia debe basarse en un ideal moral impuesto por la razn, la conciencia, o simplemente observado por un hbito o respeto humano, que evite el abuso del derecho y repruebe toda forma desleal e inequitativa de actuar dentro del mundo jurdico. "En realidad no hay entre la regla moral y la regla jurdica ninguna diferencia de dominio, de naturaleza ni de objeto. Ni puede haberla, por que el derecho debe realizar la justicia y la idea de lo justo es una idea moral"9. Ripert dedica todo el Captulo IV de su obra La regla moral en las obligaciones civiles, a estudiar el problema del fraude y la pena civil, que se centra en la discusin sobre las actuaciones de buena y mala fe, la diferencia entre uno y otro comportamiento, y fundamentalmente las consecuencias jurdicas de un actuar leal y uno moralmente reprochable. Se busca esencialmente descubrir cul es la intencin del participante en una relacin jurdica o negocial y arrebatar al culpable las ventajas de una situacin jurdica que ste haba estimado ya adquirida. "El titular de un derecho, aunque parezca dentro de los limites legales, se ve no obstante privado de las prerrogativas de la inmunidad, porque es culpable de querer perjudicar a otro"10. Frente a los contratos encuentra su desarrollo ms importante, al reconocer que en las relaciones negciales se exige un mutuo respeto de la buena fe. El acreedor y el deudor de una obligacin contractual, estn obligados a respetar el vnculo jurdico que los une obrando de buena fe cada uno respecto del otro. La ley mutua que han asumido los sujeta e impone a una conducta moral, y el Juez tiene la obligacin de apreciar esa conducta, valorarla y considerarla en todo momento cuando se trata de interpretar el contrato y los derechos y obligaciones que de l dimanan. Ripert concluye: "(...)La tendencia dominante en estos ltimos veinte aos ha sido la de hacer prevalecer, en el estudio de las obligaciones civiles, las concepciones tcnicas puras. Se separ a la obligacin del sujeto activo y del sujeto pasivo y ya no hubo ella de mostrarse sino como una relacin entre dos patrimonios (...) El hombre desapareci y lo nico que de l interes fue la declaracin de voluntad, pero separada del consentimiento real, y el hecho externo, pero separado de la voluntad que lo haba originado". Sin embargo, lo cierto es que "(...) La obligacin no es una mera relacin entre dos patrimonios; siempre ha sido y contina siendo la sumisin de un hombre a otro hombre, sumisin que no puede exigirse ni

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Ripert Georges. La Regla Moral en las obligaciones Civiles. La Gran Colombia - Bogot. 1.946. Pg. 18. Ibd. Pg. 226.

permitirse sino con fines legtimos, sumisin que debe estar vigilada en su existencia y en su cumplimiento por el legislador y por el Juez (...) La construccin tcnica no puede ser sino la aplicacin de un ideal moral (...) La sola nocin de obligacin implica ya una creencia en el ideal moral, puesto que es preciso explicar la sumisin legtima del hombre al hombre (...) pero la regla moral, al pasar por las manos del legislador, debe salir de ellas transformada, y es preciso presentarla como regla jurdica"11 (El resaltado es nuestro). De manera tal, que la aplicacin de la regla moral en las relaciones jurdicas no es simplemente un deber ser, sino que implica por s mimo una regla jurdica obligatoria, pues trasciende el campo de la moral para llegar al campo del Derecho en donde el Juez tiene la obligacin de aplicar estos principios expuestos, en todos los casos que sean objeto de fallo, se trata de un imperativo jurdico y no de un simple imperativo moral. En nuestro sistema legal las ideas propuestas por Ripert son de amplia acogida, por lo menos en trminos tericos, aunque en ocasiones resulte controversial la aplicacin real y efectiva de la llamada regla moral; es importante rescatar el reconocimiento jurisprudencial que la H. Corte Suprema de Justicia hace al concepto de Buena Fe, al consagrarlo como un principio general de Derecho aplicable a nuestro sistema jurdico, esto mediante la ya clsica Sentencia de 23 de junio de 1.958 G. J., T. LXXXVIII. El caso concreto se refiere a la accin formulada por un vendedor de un inmueble, quien en el escrito de compraventa manifest ser el legtimo propietario de la cosa vendida, y luego en la demanda informa que se trataba de un mandatario de un predio que en realidad era de sus menores hijos, razn por la cual solicita del aparato jurisdiccional declare la resolucin del contrato sobre la base de que el bien pertenece a la sociedad conyugal disuelta e ilquida que conformaba con su mujer. En aquella ocasin la Corte manifest: "(...) Con razn se ha dicho que constituye inmoralidad (torpeza) pretender beneficiarse de la mala fe o dolo que alguien ha cometido; los culpables de dolo son indignos de ser escuchados por la justicia (...) En consecuencia el hecho de vender como propia una cosa ajena y el de recurrir posteriormente a la justicia para solicitar que el poseedor actual sea condenado a restituir el inmueble vendido a su verdadero dueo, implica claramente la intencin de aprovecharse en su beneficio particular del dolo o mala fe cometido en la venta hecha en 1.949 (...) La vigencia del principio expuesto de que las acciones judiciales carecen de viabilidad cuando su objeto esencial es el aprovechamiento del dolo que alguien ha cometido y la aplicabilidad de tal principio al negocio que se examina, lleva a la firme conclusin de que el demandante no debe ser odo"12. Junto al reconocimiento jurisprudencial en el campo civil, encontramos igualmente abundante Doctrina nacional y extrajera, que se refiere al tema. As el Maestro Arturo Valencia Zea, le dedica nueve (9) paginas de su

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Ibd. Pgs. 310, 311 y 312. G. J., T. LXXXVIII, pg. 239-240.

obra Derecho Civil Tomo I Parte General y Personas a considerar la nocin como principio general de derecho, y luego retoma el tema en el Tomo III De las Obligaciones, al estudiar la Buena Fe desde la perspectiva de las reglas sobre interpretacin de los contratos y analizar en concreto la regla del Art. 1603 del Cdigo Civil. Para el tratadista, la Buena Fe "(...) indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea, por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable. La buena fe se desdobla en dos aspectos: primeramente cada persona debe usar para con aquel con quien establece una relacin jurdica, una conducta sincera, vale decir, ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo termino, cada persona tiene derecho a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad. En el primer caso se trata de una buena fe activa, y en el segundo, de una buena fe pasiva (confianza)"13. El profesor Guillermo Ospina Fernndez lo define en los siguientes trminos: "Los actos jurdicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intencin recta y positiva, para que as pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebracin (...) tiene un alcance muy general en el derecho civil moderno, como quiera que es aplicable no-solo a los contratos, sino a todos los actos jurdicos y, lo que es ms, a todas las obligaciones, cualesquiera que sean sus fuentes..."14 El profesor Jorge Suescn Melo, ms recientemente y analizando la consagracin expresa del principio general de Derecho, como regla de Derecho Comercial al ser incluida por el legislador de 1.971 en el Decreto 410 de tal ao, es decir el actual Cdigo de Comercio Artculo 871 que reza del siguiente tenor: "Art. 871.- Los contratos debern celebrarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural", norma que reitera el principio consagrado en el Artculo 1603 del Cdigo Civil; defini el principio en los siguientes trminos: "(...)El principio de la buena fe obliga a los contratantes a actuar con lealtad y con la real intencin de que, a travs del cumplimiento de la prestacin, se logren las finalidades econmicas, jurdicas y sociales perseguidas con la celebracin del acto. El sealado principio es en consecuencia una gua importante para la interpretacin de los contratos a fin de determinar su espritu y finalidad. Con el propsito de fijar el contenido del acto y de las obligaciones resultantes las partes y el juez deben, entonces, consultar la intencin real, las normas propias de la naturaleza del acto y de sus obligaciones, las costumbres imperantes y los postulados de la equidad"15
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Valencia Zea Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Novena Edicin. 1.981. Editorial Temis Bogot. Pg.196. 14 Ospina Fernndez Guillermo. Teora General del Contrato y del Negocio Jurdico. Quinta Edicin. Editorial Temis. Bogot. 1.998. Pg. 331. 15 Suescn Melo Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporneo. Cmara de Comercio de Bogot - Universidad de Los Andes. Bogot. 1.996. Pg. 18.

En trminos muy similares el Profesor Jaime Arrubla Paucar, expresa: "La buena fe es un concepto tico de antiqusima aparicin, que ilustra instituciones filosficas morales y jurdicas, y que se halla en permanente evolucin. Es un concepto dinmico y no esttico; aunque mantiene su idiosincrasia como base, ello no le impide actualizarse conforme a la evolucin que experimentan los cambios polticos y sociales de los pueblos"16. Afirma el tratadista que se trata de un postulado que adopta concepciones abstractas y pasa a formar parte de los ordenamientos jurdicos a travs de frmulas concretas, que ayudan al jurista en su labor hermenutica, en la toma de decisiones y en la aplicacin del derecho positivo. Afirma el Dr. Arrubla que el contenido del deber de buena fe se puede escindir en tres sub-deberes: "a) El deber de informacin, entendido como la obligacin que tienen las partes de dar a conocer claramente los pormenores del negocio, las caractersticas y reales condiciones de los objetos materiales que servirn de soporte a las obligaciones futuras de las partes (...) b) El deber de secreto le impone a los intervinientes durante la etapa precontractual la obligacin de abstenerse de divulgar aquellas noticias que haya conocido con ocasin de la preparacin del negocio, de cuya divulgacin se pudiera generar un perjuicio para el otro. c) El deber de custodia consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasin de un proyectado negocio, as no se realice, tiene la obligacin de conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si es el caso "17. En relacin con Doctrina extranjera, y frente al concepto de Buena Fe, se pueden citar definiciones clsicas: Bonfante, "es la ausencia de dolo o mala fe"; Windscheid, "honesta conviccin"; Von Tuhr, "Honradez"; Gorphe, "voluntad sincera, leal y fiel"; Cornu, "deber de asistencia, de colaboracin, de cooperacin, de ayuda mutua y, al limite, de amistad y de fraternidad"; Diez-Picazo "un standard jurdico, es decir, un modelo de conducta social, si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, o tambin una conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo tico dado" . Desde el punto de vista practico, el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en varios artculos recogen el principio y lo aplican para desvirtuar presunciones o para deducir reglas frente a temas puntuales. As por ejemplo el Art. 768 del Cdigo Civil entiende la Buena Fe como "(...) la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio", esto al predicar el principio respecto al dominio o propiedad, consagracin que ha sido entendida por la Doctrina como Buena Fe Subjetiva, la que se contrasta con la Buena Fe Objetiva consagrada en el Art. 1.603 que ordena a los participes en una relacin negocial, especficamente en un contrato, ejecutarlo de buena fe, lo que implica obligarse no solo a lo pactado, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin. El Art. 769 del mismo estatuto presume la Buena Fe excepto en los

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Arrubla Paucar Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. Dik Editores. Medelln. 1.997. Pg. 97 Ibd. Pg. 102-103.

casos en que la ley establezca presuncin contraria. El Art. 764 distingue entre posesin regular o irregular y sustenta la diferencia en el hecho de que los actos constitutivos de la posesin hayan sido de mala o buena fe. El Art. 947 presume la propiedad en cabeza de quien ha adquirido la cosa en establecimiento de comercio abierto al pblico, pues parte de su Buena Fe. El Art. 1548 prev que si una condicin resolutoria o un gravamen como prenda o hipoteca no figuran en el respectivo certificado de libertad, el contrato no pueda resolverse, pues se presume la Buena Fe del comprador que desconoca la existencia del gravamen o de la condicin. El Art. 1566 expresa la obligacin del deudor de entregar gneros de mediana calidad, coordinando el inters del acreedor en obtener el mximo beneficio con el inters del deudor en realizar el mnimo sacrificio, es decir, estableciendo una media que es frente a la obligacin, equitativa. El Art. 1618 ordena al intrprete atender preferentemente a la intencin real de los contratantes y no a lo literal de las palabras y, correlacionando este artculo con el 1621 y el 1501, resulta que a falta de estipulacin en contrario, en todo contrato se entienden incorporadas todas las normas especficas del contrato de que se trata. El Art. 1766 que consagra la figura de la Simulacin y reconoce la posibilidad de reserva mental entre contratantes, establece claramente que tales actos no pueden pasar frente a terceros de Buena Fe. El Art. 1634 prev que el pago hecho de Buena Fe a la persona que estaba en posesin del crdito, es vlido y por ende extingue la obligacin. Estas normas por expresa remisin del Art. 822 del Cdigo de Comercio son aplicables a todas las transacciones comerciales, pero es importante resaltar que el Cdigo de Comercio consagra de manera expresa el principio de la Buena Fe en el Art. 835, estableciendo una presuncin de derecho, y desarrollndola para la etapa contractual en el Art. 834, y en el Art. 863 para la etapa precontractual referida concretamente a los casos de ofertas, opciones, promesas de contrato o cualquier otro acto preparatorio. Finalmente es fundamental recalcar que el Art. 835 del Cdigo de Comercio presume la buena fe y obliga a que quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que sta conoci o debi conocer determinado hecho, debe probarlo. Es oportuno a estas alturas del trabajo, hacer mencin a los Arts. 1.852 del Cdigo Civil y 906 del Cdigo de Comercio que consagran una regla inversa a la expresada atrs, al presumir la mala fe en el caso de cnyuges no divorciados que efectan contrato de compraventa, negocio jurdico que las normas mencionadas consideraban nulo; reglas jurdicas que la H. Corte Constitucional declar inexequibles mediante Sentencia C-068 de 1.999, que ser objeto de estudio en la segunda parte de este trabajo precisamente con fundamento en ser violatorias al principio de la Buena Fe. Lo que se observa en el fondo, es que si bien la nocin de Buena Fe se presenta como un concepto unitario, esa unidad se pierde cuando se la combina con las reglas tcnicas que influyen en funcin del mecanismo jurdico al cual se integran, o en otras palabras, que al tratarse de un principio general de Derecho, encuentra una nocin particular al unirse a una regla de Derecho concreta que regula o define un Derecho particular, evento en el cual

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adquiere una nocin y un carcter propio y singular. Desde este punto de vista y al analizar lneas jurisprudenciales, la conclusin primera es que no existe una sola lnea jurisprudencial que recoja una sub-regla de aplicacin del principio del Buena Fe sino que se pueden deducir muchas lneas jurisprudenciales que definen sub-reglas frente a la aplicacin de derechos diversos, sub-reglas que por si solas no pueden ser ni interpretadas ni mucho menos aplicadas sino en tanto y en cuanto estas sub-reglas se consideren frente a una sub-regla mucho ms amplia y universal que es precisamente la que expresamos como contenida en el principio objeto de estudio, es decir, un actuar leal, equilibrado, justo, equitativo, honesto, tendiente a que los objetivos y finalidades de los intervinientes en la relacin negocial se obtengan de manera tal que el derecho opere y cada cual reciba lo que moralmente le corresponde.

II.- ANALISIS ESTATICO DE JURISPRUDENCIAS: En este acpite, aplicando el mtodo expuesto por el profesor DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA en su obra El Derecho de Los Jueces, Captulo 3, analizaremos una a una las trece (13) sentencias objeto de nuestro estudio, que se refieren a la primera lnea jurisprudencial que proponemos al inicio del presenta trabajo, lnea de carcter general y amplia; anlisis que se remite a la totalidad de los fallos que conforman la lnea, por cuanto la determinacin de las llamadas Sentencias Hito, en los casos en estudio no resultan particularmente objetivas, en la medida en que si bien se observa en dicha lnea jurisprudencial propuesta una o dos jurisprudencias fundamentales, ninguna de ellas recoge de manera precisa la sub-regla que se pretende deducir; sub-regla que solo aparece ntida en la correlacin e integridad de los fallos mirados como partes de un todo. Esto se explica precisamente por la naturaleza de principio general del Derecho, que tiene la Buena Fe, lo que implica que la regla contenida en el principio sea de carcter abstracto, amplia, general, la que solo se concreta en el Derecho Fundamental especifico al cual se aplica. Se resumirn los hechos configurativos de cada caso resuelto, las consideraciones o argumentos de la Corte y finalmente la decisin tomada, buscando esencialmente ubicar la Ratio Decidendi que da lugar a la decisin tomada, enfocando el estudio en determinar el elemento conectivo que vincula los fallos con la lnea jurisprudencial o lneas jurisprudenciales que se proponen en el acpite tercero del trabajo. En relacin con la segunda y tercera lneas jurisprudenciales que proponemos, el anlisis se remite a las Sentencias hito nicamente, pues percibimos que ellas recogen con claridad la sub-regla propuesta por la Corte. A.- SENTENCIA N T-427/92: M. P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.

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1.

HECHOS.- Un ciudadano fue declarado insubsistente del cargo que como funcionario publico venia ocupando

en CAPRECOM, resolucin sustentada en la discrecionalidad que la administracin tiene para remover funcionarios de libre nombramiento y remocin. El afectado ejercito la accin de tutela argumentado que con el acto administrativo se viol el Derecho Fundamental al Trabajo, en la medida en que el tutelante es minusvlido relativo, ya que estando al servicio de la entidad fue operado para corregir una grave OSTEONEOCROSIS avascular que afecta su motricidad respecto a sus extremidades inferiores. El tutelante alega que en su actual condicin fsica no puede desempearse laboralmente en ningn empleo. La tutela fue conocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien la neg por considerarla improcedente, habida cuenta de la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial. En desarrollo de la funcin de revisin de los fallos de tutela, la H. Corte Constitucional revis el caso y previamente solicit un concepto mdico a los profesores que atendieron al tutelante encontrando que dichos galenos conceptuaron que el paciente estaba para la poca de la revisin prcticamente asintomtico, y que por ende no puede considerarse minusvlido ni siquiera parcial.

2.

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte considera que el tema central de

discusin es la legalidad de la Resolucin de insubsistencia y el limite de discrecionalidad que tiene la administracin en relacin con tales actos, discrecionalidad de la administracin que debe ser considerada en aplicacin del principio de la Buena Fe. Dicho limite debe ser ponderado a la luz del derecho fundamental al trabajo, pero igualmente frente a la proteccin especial que la Constitucin en el Art. 47 otorga a los minusvlidos, esto desde la ptica de promover las condiciones para que la igualdad predicada por la Carta Poltica sea real y efectiva. En relacin con el tema de la legalidad de la Resolucin de insubsistencia, la Corte considera que opera frente a la facultad discrecional que el Art. 26 del Decreto ley 2400 de 1.968 otorga a la administracin como entidad nominadora de funcionarios no vinculados por carrera administrativa. Esa discrecionalidad sin embargo esta sometida a unos limites, que buscan que la discrecionalidad no sea arbitraria, discriminatoria y que se sustente en falsas motivaciones. Desde esta ptica, la administracin debe incorporar en sus actuaciones el valor tico de la confianza que desarrolla la aplicacin del principio de la Buena Fe. "Las facultades discrecionales de la administracin deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". Esto implica en criterio de la Corte que la administracin no puede adoptar la medida discrecional en forma desproporcionada o con indiferencia a la situacin especial de la persona afectada por la decisin. En ese orden de ideas la Corte analiza la especial condicin y trato que la Constitucin otorga a los minusvlidos, quienes deben ser favorecidos por su condicin desigual frente a los dems ciudadanos. Esto ocurre por encontrarnos inmersos en un Estado Social de Derecho que es un Estado de prestaciones y de redistribucin con fines de asistencia social obligatoria en aras de la igualdad sustancial y no meramente retrica o formal. Con fundamento en

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este criterio y la consideracin del Derecho al Trabajo como un derecho no simplemente fundamental sino como una obligacin social que se fundamenta en el principio de la estabilidad (Art. 53 del C. P.), se concluye que en el caso de empleados pblicos de libre nombramiento y remocin que sean minusvlidos, se deben hacer especiales consideraciones de ndole tica y humana a la hora de emitir una resolucin de insubsistencia, en aras de proteger el derecho a la igualdad que estos ciudadanos indefensos tienen, criterio valorativo que deber hacer el Juez de tutela con base en la buena o mala fe que deduzca de la actuacin de la administracin. 3. DECISION.- Al no haberse probado en el caso concreto del tutelante su condicin de minusvlido, la

discrecionalidad de la administracin frente a la disponibilidad del cargo opera de manera plena, por ende no se ha violado ningn derecho fundamental y no se tutela el derecho. Se confirma entonces la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. B-. SENTENCIA N T-460/92: M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. 1. HECHOS.- Una persona jurdica, sociedad Ltda., dedicada a la prestacin del servicio de Transporte Areo

mediante vuelos chrteres, interpuso accin de tutela en contra de la DIAN quien mediante Resolucin administrativa orden el DECOMISO de los motores y las hlices que hacan parte de una avioneta que previamente haba sido inmovilizada y retenida por cuenta de un Juzgado Especializado y colocada a ordenes del Consejo Nacional de Estupefacientes por la presunta vinculacin de la aeronave a actividades de narcotrfico, vinculacin que posteriormente fue desvirtuada y que dio origen a la orden de entrega del vehculo a sus propietarios, momento en el cual la DIAN retuvo los motores y las hlices alegando que eran de contrabando. La resolucin administrativa emitida por la DIAN fue oportunamente recurrida por los propietarios agotndose la va gubernativa, mediante confirmacin de la decisin por parte de la Administracin. El tutelante sustenta la tutela en el hecho de que para el ao 1.965 fecha en la cual se import la avioneta, los motores y las hlices eran partes integrantes del avin y por esto no existe manifiesto de importacin de dichas piezas. Igualmente manifiesta el tutelante que a la avioneta posteriormente se le montaron motores y hlices de aviones accidentados, respecto de los cuales no es posible probar su importacin en forma legal. El proceso fue conocido por el Juez 16 Penal Municipal de Bogot quien neg el amparo solicitado con fundamento en que con la actuacin realizada no se haba violado el derecho al debido proceso, y que el accionante dispone de otros medios para la defensa legal de sus intereses. Agrega por otra parte que no esta demostrada la procedencia licita de los motores y las hlices, razn por la cual la ley no puede proteger un derecho ilegitimo. El fallo fue impugnado y conoci el Juez 13 Penal del Circuito de Bogot, quien confirmo el fallo del Juez penal municipal con prcticamente los mismos argumentos. La Corte Constitucional en desarrollo de la revisin de tutelas entra a considerar el caso.

2.

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte inicia su anlisis considerando el

punto relativo a la procedencia o improcedencia de la accin de tutela. Observa la Corte que lo que se ataca es una acto administrativo que es susceptible de ser cuestionado a travs de acciones ordinarias, un proceso de Nulidad y

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Restablecimiento del Derecho ante el Contencioso Administrativo, razn por la cual en principio la tutela sera improcedente. Sin embargo observa la Corte que de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1.991 artculo 6, hay posibilidad de recurrir a la accin de tutela a pesar de existir otros mecanismos jurdicos que resuelvan la violacin del derecho alegado, en los casos en que con la violacin se genere al afectado un perjuicio irremediable, entendido como tal aquel que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnizacin. La Corte analiza los hechos y concluye que no se encuentra ante un perjuicio irremediable de forma tal que la tutela impetrada es improcedente. Sin embargo entra a considerar el aspecto sustantivo del asunto en estudio, cual es el anlisis de la proteccin al derecho fundamental al Debido Proceso (Art. 85 C. P.) y encuentra que el desarrollo de este principio no se limita a la posibilidad de otorgar al afectado el derecho de defensa o la oportunidad para interponer recursos, sino que exige adems, tal y como lo seala el Art. 29 de la Carta, "(...) el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a una resolucin que defina cuestiones jurdicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasin de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observacin de las formas propias de cada proceso segn sus caractersticas". Todo lo anterior descansa en la presuncin de inocencia que acompaa al procesado. Frente al caso en estudio, llama la atencin la aplicacin de normas con carcter retroactivo y la exigencia de pruebas que en ltimas le corresponda aportar a la administracin y no al afectado. La Corte analiza la figura del Decomiso, la distingue de la confiscacin pues esta ltima implica despojo de la propiedad del bien a titulo de pena, mientras que la otra es una mera medida cautelar que se impone en el caso del contrabando como sancin fiscal. Finalmente considera la Corte la aplicacin del postulado de la Buena Fe en relacin con la actuacin de la administracin y concluye que se trata de un principio que "(...) se erige en arco toral de las instituciones colombianas (...) Si este principio es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razn tiene validez cuando ellos actan ante las autoridades pblicas, bien en demanda de sus derechos, ya en cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien comn, sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador (...) el servidor pblico que formule exigencias adicionales a las que han sido legalmente establecidas, vulnera abiertamente la Constitucin e incurre en abuso y extralimitacin en el ejercicio de sus atribuciones (...) de lo anterior puede colegirse que es inaceptable el argumento segn el cual la actuacin de la autoridad aduanera, en cuanto pone en marcha procedimientos encaminados a comprobar si en determinado caso se configur el contrabando, vulnera el principio de la buena fe, toda vez que demostrado aquel con arreglo a las disposiciones legales correspondientes y con estricta observancia del debido proceso, lo que acontece es que se desvirta mas no se desconoce la presuncin (de inocencia) que en principio amparaba a la persona".

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3.

DECISION.- En consideracin a lo expuesto la Corte confirma el fallo proferido tanto por el Juzgado

16 Penal del Circuito como el fallo emitido por el Juzgado 13 Penal del Circuito. C.- SENTENCIA N T-469/92: M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. 1. Hechos.- Ciento veintiocho (128) personas, todos presuntamente domiciliados en el municipio de Castilla la Nueva
(Meta), presentaron accin de tutela ante el Juez Promiscuo Municipal de Castilla la Nueva (Meta), solicitando se les tutele el derecho al voto consagrado en el Art. 258 de la C. P. Los tutelantes se inscribieron para ejercitar el derecho al voto en el municipio mencionado, a efectos de participar en los comicios electorales de marzo de 1.992. El Consejo Nacional Electoral detect un aumento irregular en el censo electoral de Castilla la Nueva y por tal razn expidi una Resolucin Administrativa mediante la cual dej sin efecto las inscripciones de cdulas realizadas en este municipio entre el 8 y el 17 de enero de 1.992. El Juez Promiscuo Municipal de Castilla la Nueva (Meta) se declar incompetente para conocer de la tutela, argumentando que la sede principal del Consejo Nacional Electoral era Bogot, y remiti la tutela a los Jueces municipales de esta ciudad. Conoci de la demanda por reparto el Juzgado 42 Penal Municipal, quien resolvi desfavorablemente la tutela argumentado que se trata de un asunto eminentemente poltico y que existen otros mecanismos legales para dilucidar los aspectos reseados, razn por la cual la tutela es improcedente en trminos del Decreto 2591 de 1.991. La Corte conoce del asunto en razn de la facultad que tiene para revisar los fallos de tutela.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Observa la Corte en primer lugar que fue irregular que el Juzgado Promiscuo Municipal de Castilla la Nueva se declarara incompetente para conocer del asunto. La presunta violacin del derecho tutelado ha ocurrido en jurisdiccin del municipio donde tiene asiento el Juzgado, pero adems las Resoluciones del Consejo Nacional Electoral son de orden nacional y por tanto pueden ser objeto de accin de tutela en todos los municipios del pas. Pasa luego la Corte a analizar el problema concreto, y encuentra que lo que se busca tutelar son derechos polticos y especficamente el Derecho al Voto. Analiza la Corte que con la vigencia de la nueva Constitucin, pasamos de una democracia representativa a una democracia participativa, lo que implica que los administrados no se limitan a votar cada cierto tiempo, sino que tienen una injerencia directa en las decisiones, ejecucin y control de la gestin estatal. As lo dispone el Art. 40 de la Carta, derecho que es de aplicacin inmediata. En una democracia participativa, el derecho poltico es un derecho fundamental, y dentro de dicha clasificacin el derecho al voto constituye no-solo un derecho sino un deber ciudadano que la ley puede reglamentar para implementar su ejercicio. Las elecciones para la escogencia de autoridades locales estn revestidas de la proteccin constitucional a fin de garantizar la efectividad del derecho. Esto es expresin de la autonoma territorial consagrada en el Art. 1 en concordancia con el numeral 1 del artculo 287 de la Carta Poltica. De acuerdo con el Art. 1 de la Ley 2 de 1.992 se entiende que quien vote en las elecciones del 8 de marzo de 1.992, declara bajo gravedad del juramento residir en el respectivo municipio donde ejerce el derecho. El ejercicio de este derecho como el de todos

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los derechos del ciudadano, esta sometido al respeto al principio de la Buena Fe, que la Corte entiende como "(...) una causa o creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por las partes a travs de ella (...) La buena fe es una causa de limitacin del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurdico. La buena fe se considera como una causa de exclusin de la culpabilidad en un acto formalmente ilcito y por consiguiente como una causa de exoneracin de la sancin o por lo menos de atenuacin de la misma (...) Con la constitucionalizacin del principio de la buena fe, se logra que ste se convierta en eficaz instrumento para lograr que la administracin obre con el criterio rector de la efectividad del servicio pblico por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia". De acuerdo con el planteamiento de la Corte luego de citar a Wieacker, Larenz y Gonzlez Prez, reconoce que la Buena Fe es en ltimas el principio que protege el valor tico de la confianza. Sobre esta base la Corte concluye que estando consagrado el Derecho Poltico como base de la democracia participativa, y el derecho al voto como el mecanismo idneo de participacin, su ejercicio se sustenta en la confianza que la administracin tiene en sus administrados, de que estos obran con lealtad y sinceridad en su ejercicio y que por ende la Buena Fe se presume. Ahora bien, independiente de este hecho, lo cierto es que frente al asunto en estudio, si bien el Derecho fundamental al voto pudo haber sido violado, los tutelantes podan recurrir a otro medio ordinario que les permitiera proteger su derecho, ese medio era la accin de nulidad ante el Contencioso Administrativo. Por otra parte observa la Corte que revisando la resolucin atacada, esta no viola de manera directa el derecho al voto, por que si bien anula la inscripcin efectuada en Castilla la Nueva, permite que los afectados con esta medida ejerzan su derecho al voto en el municipio donde tenan derecho a votar conforme al Censo Electoral vigente con anterioridad a la resolucin. 3. DECISION.- Con fundamento en los argumentos atrs expuestos la Corte decide confirmar el fallo del Juzgado 42 Penal Municipal de Bogot. D.- SENTENCIA T-475/92: M. P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ. 1. HECHOS.- La secretara de Planeacin de Popayn mediante resolucin administrativa, otorg licencia de
funcionamiento a un ciudadano, para que este explotara un establecimiento de comercio destinado al juego de billar. Los vecinos de la urbanizacin en la que se encontraba ubicado el establecimiento de comercio, presentaron una queja a la Alcalda Municipal alegando que el establecimiento de comercio y las actividades all realizadas eran nocivas para sus hijos, as como para la imagen de decoro y tranquilidad de la comunidad. En respuesta a la peticin formulada por los vecinos, la Alcalda Municipal de Popayn remiti oficio al propietario del establecimiento de comercio solicitndole abstenerse de adelantar la adecuacin de su establecimiento. Posteriormente otro grupo de vecinos dirigi comunicacin a la Alcalda Municipal manifestando su apoyo a la

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instalacin del billar y defendiendo el juego como hidalgo y un medio idneo para el esparcimiento de la ciudad. El propietario del local afectado con la medida de suspensin de la licencia de funcionamiento, interpuso accin de tutela ante el Juez Laboral del Circuito de Popayn alegando la inminencia de un perjuicio econmico irremediable, pues mientras la justicia contenciosa Administrativa decide la accin, habra dejado de percibir los frutos econmicos de una inversin de dinero cercana a los DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000,oo). El Juzgado Laboral del Circuito de Popayn tutel el derecho y orden la suspensin de la orden impartida por la Alcalda Municipal de Popayn. El Juzgado consider que los derechos de peticin y trabajo fueron violados con el acto administrativo atacado, y que a pesar de que estos derechos podan ser protegidos a travs de otros medios legales, el perjuicio que reportara el tutelante mientras ejercitaba esas acciones era considerable e inminente. La Corte entra a revisar el fallo en cumplimiento de su funcin constitucional.

2.- CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- El Derecho que se busca tutelar, en consideracin de la Corte es el Derecho al Trabajo. El acto que ataca ese derecho fundamental es una actuacin de la administracin que revoca una decisin previa que era favorable al tutelante. La Corte considera que con la conducta de la administracin adems de este derecho se habran podido violar otros derechos fundamentales, as por ejemplo el derecho a escoger profesin u oficio (C. P. Art. 26), al libre desarrollo de la personalidad (C. P. Art. 16) y los derechos constitucionales de libre empresa y libertad econmica (C. P. Art. 333). Reitera la Corte que en el caso de la proteccin al Derecho al Trabajo, la concepcin de este es amplia pues tiene que ver con toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Asegura la existencia material del hombre y su familia, y se protege no solo el trabajo subordinado y dependiente, sino igualmente el trabajo no subordinado y libre ejercido a iniciativa personal de cada individuo. En este tipo de trabajo el derecho al trabajo implica el derecho a explotar un establecimiento de comercio donde se desarrollen actividades honestas y dignas, caso del billar que es un deporte de inteligencia y habilidad. El ejercicio del derecho al trabajo comporta igualmente el acceso al sitio de trabajo o lugar donde se desempea la labor. Este derecho esta ntimamente relacionado con el derecho a escoger profesin u oficio regulado por el Art. 26 de la Carta Poltica, esta libertad constituye un limite para el legislador, esto por cuanto la ley puede regular la practica de las profesiones, ms no es lcito regular su escogencia. La escogencia de un oficio es una libertad civil de primer orden. Dentro del marco de reglamentacin que el legislador tiene frente al ejercicio de profesiones o actividades laborales, se enmarca el otorgamiento de licencias de funcionamiento de establecimientos de comercio. Dicha actividad tiene que ver con el ejercicio de la facultad de polica administrativa que le compete a la rama ejecutiva del poder publico. Facultad de polica que le permite limitar las libertades individuales cuando la necesidad de preservar el orden pblico as lo exija, entendido ste como la conservacin material de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad publicas. "(...)La actuacin de la autoridad publica en desarrollo de sus funciones de polica administrativa debe adecuarse a un margen objetivo de apreciacin, evitando la desviacin o abuso de las competencias estatales. Los parmetros utilizados para verificar el cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una libertad individual son aquellos socialmente aceptados, predecibles y racionalmente justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se pretende

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alcanzar. La objetividad de los criterios de apreciacin depende del contexto social y del momento histrico en que se encuentra el individuo y la autoridad". Esa facultad de polica administrativa y en general las actuaciones de la administracin, est sometida al imperio de la Constitucin y de la Ley, pero igualmente a la aplicacin de los principios generales del derecho, dentro de los cuales la Buena Fe resulta ser un principio fundamental. "(...)La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C.P. art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus")...La administracin y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extincin de las relaciones jurdicas. Este imperativo constitucional no slo se aplica a los contratos administrativos, sino tambin a aquellas actuaciones unilaterales de la administracin generadoras de situaciones jurdicas subjetivas o concretas para una persona. El mbito de aplicacin de la buena fe no se limita al nacimiento de la relacin jurdica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extincin (...) El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", segn el cual a nadie le es lcito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares. La revocatoria directa que se manifiesta en la suspensin o modificacin de un acto administrativo constitutivo de situaciones jurdicas subjetivas, puede hacer patente una contradiccin con el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, si la posterior decisin de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y extempornea o est basada en razones similares". En el caso en estudio, encuentra la Corte que el Municipio de Popayn al haber originalmente otorgado la Licencia de funcionamiento del Billar al tutelante y luego proceder a revocar tal licencia, acto la administracin de mala fe, pues incurri en el "venire contra factum proprium", de modo que se vulneraron los derechos del ciudadano y se birl su confianza y la buena fe puesta en el Estado. Concluye la Corte que frente a un riesgo inminente de sufrir perjuicio el tutelante, debe salvaguardarse su derecho al trabajo, y por ende confirma la Sentencia emitida por el Juez Laboral del Circuito. El Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ discrep de la decisin de la mayora y en salvamento de voto sostiene que el acto administrativo atacado con la tutela era susceptible de ser protegido mediante una accin ordinaria ante el contencioso administrativo, "(...)la institucin de la tutela no vino a sustituirla ni a desplazarla y que resulta indispensable armonizar, en esta como en otras materias, el artculo 36 de la Constitucin y las normas del Decreto 2591 de 1.991 con los dems preceptos de la Carta y con el resto del ordenamiento jurdico, de modo tal que los diversos mbitos de competencia se enmarquen dentro de la rbita que el sistema jurdico seala a cada uno" en conclusin en el caso presente para el magistrado que hace el salvamento, el caso no era de aquellos que pudieran

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calificarse como de irremediables, y por ende el acto administrativo debi ser atacado mediante procedimientos ordinarios. 3. DECISION.- Con fundamento en los argumentos atrs expuestos la Corte resuelve confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Popayn, pero adiciona la Sentencia tutelando transitoriamente, hasta el pronunciamiento definitivo de la Justicia Contencioso Administrativa, los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesin u oficio.

E.- SENTENCIA N C-575/92 M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO 1. HECHOS.- El ciudadano Raimundo Emiliani Roman demanda por inconstitucional el Artculo 68 de la Ley 49 del 28
de diciembre de 1.990, concretamente los numerales 2 y 3; norma que ordena a las Cajas de Compensacin Familiar constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda. El numeral 2 prev que los recursos obtenidos en el Fondo y no aplicados a los afiliados de la propia caja sern destinados a cubrir prestamos a afiliados de otras cajas de compensacin familiar, y el numeral 3 prev la utilizacin de los recursos no aplicados a afiliados de la propia caja o de otras cajas para ser destinado a prestamos a no afiliados a las cajas de compensacin familiar cuyos ingresos sean inferiores a cuatro salarios mnimos mensuales. El demandante considera que las normas mencionadas son inconstitucionales, en la medida en que violan el Art. 58 de la Carta, por cuanto los dueos de los recursos colocados en el Fondo de Vivienda son los afiliados a las Cajas de Compensacin Familiar, por lo tanto se atento contra el derecho de propiedad. Igualmente se violenta el Art. 83 de la Carta relativo a la buena fe, por cuanto se induce a las Cajas a traicionar la confianza que depositan en ellas sus afiliados al destinar recursos aportados a beneficiar a no afiliados.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte analiza el concepto de dignidad en el Estado social de Derecho, afirmando que la persona es la razn de ser y el fin del poder poltico en una estructura constitucional basada en un Estado personalista. La Carta no solo propende por la proteccin de la persona sino igualmente por su dignidad, que implica el que el individuo se desarrolle dentro de un marco de condiciones materiales y espirituales que le permitan vivir con dignidad. El artculo 1 de la Carta funda el Estado Colombiano sobre el principio de la solidaridad que implica la ayuda mutua y la existencia de un orden justo e igualitario para todos. Es decir, no se puede predicar un Estado solidario s adems no es justo. Es gracias a la solidaridad que se puede arribar a la dignidad, la solidaridad es un deber constitucional que le incumbe a todos los ciudadanos. La solidaridad como deber tiene como contrapartida la solidaridad como derecho que se ubica en la seguridad social consagrada en el Art. 48 de la Constitucin. Los recursos del Estado tienen una finalidad esencial que es lograr satisfacer la procura existencial de los ciudadanos, es decir, la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Dentro de ellas la vivienda y el derecho a una vivienda digna tienen un sitio fundamental cuando de seguridad social se trata. El derecho a la vivienda digna determina

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la obligacin del Estado de proveer y crear los mecanismos para que la mayor parte de la poblacin resuelva su problema de vivienda, logrando adquirir un sitio donde ubicarse con su familia, para que viva en forma decorosa. Esto solo se logra en la medida en que se aplique el principio de la solidaridad segn la cual los que ms tienen deben sostener y apalancar las necesidades de los que menos poseen. En ese orden de ideas la actividad econmica y la iniciativa privada, s bien son libres, estn limitadas al inters general, merced al objetivo primario que se busca con la obtencin y generacin de riqueza que no es otra cosa que el bien comn. As lo expresa el Art. 333 de la Carta Poltica. En este orden de ideas el principio de la Buena Fe "pretende simultneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda gestin institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presuncin de la buena fe es el derecho de las personas a que los dems crean en su palabra (...)Y el principio de gestin estatal que se encuentra subyacente con la buena fe es el de la celeridad, eficiencia y economa, consagrados por el artculo 209 de la Carta". En este orden de ideas, considera la Corte que al analizar el caso concreto y aplicarle estos principios se encuentra que los recursos manejados por las Cajas de Compensacin Familiar no son propiedad privada de los trabajadores, sino que corresponden a un fondo solidario del sector de los trabajadores remunerados, recursos estos que deben cumplir una funcin solidaria. En primer lugar satisfacer las necesidades que en el caso concreto de las normas atacadas, se refieren a vivienda digna de los afiliados a las Cajas, y en la medida en que queden remanentes una vez satisfechas estas necesidades, solidariamente ayudar a cubrir las necesidades de otros trabajadores afiliados a otras cajas e incluso a aquellos trabajadores no remunerados que de manera independiente o de manera informal participan en el sector productivo pero que no estn afiliados a caja de compensacin familiar alguna. "(...)se est promoviendo la solidaridad como principio constitucional orientado a la realizacin econmica vertical - de los trabajadores de ms altos ingresos hacia los que slo devengan hasta cuatro salarios mnimos -, y la compensacin econmica horizontal - entre sectores de los trabajadores dependientes y los independientes -." Por otra parte, "(...) el recaudo y la destinacin de los recursos objeto de regulacin de las normas atacadas, son una limitacin legal de la libertad de empresa, plenamente justificada por la solidaridad". Planteadas as las cosas, no puede admitirse que se viola el principio de la Buena fe , entre los administradores de las Cajas de Compensacin Familiar y los empleadores y trabajadores afiliados, cuando el dinero pagado por los empleadores se destina a trabajadores diferentes a los afiliados, por cuanta dicha destinacin se inscribe en la dignidad humana. 3. DECISION.- La Corte resuelve declarar exequibles los numerales 2 y 3 del artculo 68 de la Ley 49 de 1.990. F.- SENTENCIA N T-098/94 M. P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ

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1. HECHOS.- Una afiliada a la Caja de Seguridad Social de Risaralda CASERIS, formula accin de tutela para que se
proteja su derecho fundamental a la salud y la seguridad social, as como el derecho a la igualdad. La tutelante plantea que el 25 de agosto de 1.994 solicit verbalmente la afiliacin de su esposo a la Caja de Compensacin, anexando los documentos indispensables para obtener la afiliacin. La funcionaria que la atendi le inform que los estatutos de la Caja prevn que solo las personas de sexo masculino pueden afiliar a sus cnyuges o compaeras permanentes, en tanto que las mujeres afiliadas no pueden afiliar a sus esposos para disfrutar del servicio de asistencia social. La tutela fue resuelta desfavorablemente por el Juez 5 Penal Municipal de Pereira, quien sostuvo que el derecho a tutelar era el de peticin que esta sometido a unos requisitos vitales y que toda accin legitima encaminada a declarar la afectacin de un derecho constitucional, ha de tener una marco jurdico bsico. Se afirma que el elemento formal en el ejercicio del derecho de peticin garantiza el debido proceso y es un componente material del acto, que le da objetividad y permite su impugnacin. A juicio del Juez de tutela no se puede exigir derecho de peticin y por consiguiente a travs de l reclamar otros derechos fundamentales mediante presencias verbales sin que quede una peticin formal y concreta por decidir. En esa medida la peticin verbal de la tutelante no poda tenerse como un verdadero derecho de peticin, de all que no hay en sentido estricto derecho vulnerado. La decisin no fue impugnada y la Corte la conoce merced a la facultad constitucional de revisin.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte analiza la valoracin que hace el Juez de tutela al restar relevancia jurdica a la indagacin oral y a su contestacin formulada por la tutelante. Estudia la Corte el derecho de peticin y encuentra que tanto la Constitucin Poltica como el Cdigo Contencioso Administrativo, no sealan una formalidad especial para ejercitarlo, e incluso avalan el que las peticiones puedan ser verbales. Igualmente el estatuto de Caseris no hace exigencia formal alguna. "No consagran un deber u obligacin de elevar en forma escrita la solicitud de inscripcin de las personas que pretenden ser afiliadas por parte de sus miembros". Destaca la Corte " (...)la tendencia racionalizadora de la actividad estatal, que propugna la formalizacin de los asuntos que se suscitan entre el Estado y los particulares, debe ser morigerada, en lo posible, con la posibilidad constitucional y legal de ejercer verbalmente o por escrito el derecho fundamental de peticin conforme cabe esperar del estado social de derecho (...) amn de que el principio de la buena fe (C. P. ART. 85) ampara, en principio, salvo norma positiva en contrario, la innovacin verbal de peticin". Desde esta ptica, preocupa a la Corte que el Juez de tutela haya de plano desechado como valida y justa la peticin verbal expresada por la tutelante, y que no haya considerado la posibilidad de que de esta peticin se derivaran derechos violados. "La Constitucin claramente establece que cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general las autoridades no podrn establecer ni exigir permisos, licencias ni requisitos adicionales para su ejercicio (C. P. Art. 84). A su vez, desconoce el principio de buena fe, que se presume en todas las actuaciones que adelanten los particulares ante las autoridades (C. P. Art. 83), la apreciacin segn la cual no es ms que una conducta ligera optar por el uso de la palabra para solicitar de la autoridad el reconocimiento de un derecho cuando, como se ha dicho, las propias "ritualidades" de la entidad no establecen que dicha peticin deba manifestarse por escrito y, mucho menos, dada la simplicidad del trmite, que la solicitud deba plasmarse en formularios preelaborados y diligenciados de

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acuerdo con las normas internas". Igualmente se observa que el Juez de tutela enfoc mal la accin promovida, pues la redujo a un problema de derecho de peticin, y paso por alto que la prohibicin de afiliar al cnyuge de la tutelante viola fundamentalmente el derecho a la igualdad como consecuencia de un trato discriminatorio por razn de sexo. En este orden de ideas y luego de analizar con detenimiento el Derecho a la Igualdad y la histrica discriminacin de la mujer en nuestro pas, as como las razones que justifican la diferencia de trato, concluye la Corte que el Derecho a la igualdad y el derecho de peticin debieron haber sido tutelados por el Juez de tutela. 3. DECISION.- La Corte determina revocar el fallo del Juez 5 Penal Municipal de Pereira y conceder la tutela a la demandante. G.- SENTENCIA T-532/95 M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. 1. HECHOS.- Un testigo sin rostro tutela a la Fiscala General de la Nacin, solicitando se le proteja el derecho a la
vida. El tutelante informa que en el ao de 1.994 acudi a la Fiscala Regional de Medelln y expuso tener conocimiento sobre el homicidio cometido en la persona de una juez de la repblica, informacin que ofreci suministrar a cambio de proteccin en los Estados Unidos de Amrica. La Fiscala General de la Nacin acept el ofrecimiento y el testigo a cambio de su versin recibi visa norteamericana tanto para l como para su hermana. El testigo permaneci en los Estados Unidos por seis (6) meses termino de la visa que haba recibido y al finalizar el plazo regres a Colombia a efectos de reclamar una recompensa en otro asunto, por haber denunciado una propiedad de narcoterroristas. El 19 de enero de 1.995 regres a los Estados Unidos y all fue interrogado por las autoridades de inmigracin sobre las razones del regreso tan pronto a los Estados Unidos, a raz de la entrevista con las autoridades norteamericanas, la visa le fue cancelada y el testigo deportado. Frente a esta situacin el testigo acudi ante el nuevo fiscal general de la nacin para obtener una nueva visa. El tutelante despus de muchos intentos, fue finalmente atendido por el Jefe de Proteccin a Testigos, quien le ofreci ayudarlo a recuperar la visa y que, en caso de no ser ello posible, se le ofrecera proteccin en Colombia, dndole una mensualidad hasta que consiguiera trabajo. La Embajada de Estados Unidos en forma definitiva neg el otorgamiento de la visa. Dijo el demandante que se le ofreci por parte de la Fiscala traslado a Mxico pero que la Fiscala le perdi el pasaporte; finalmente plantea el tutelante que la Fiscala no mantuvo su palabra y no dio cumplimiento a los ofrecimientos acordados. Conoci de la accin de tutela el Juzgado 21 de Familia de Bogot quien tutel los derechos del actor. Entra la Corte a estudiar el asunto en razn de la facultad de revisin prevista por la Ley.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Afirma la Corte que "(...)Cuando la Constitucin exige que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se cian a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas, consagra un postulado que obliga a las entidades y a los servidores pblicos a revisar radicalmente la posicin que tradicionalmente han venido observando ante el ciudadano, marcada por la prevencin y la mala voluntad. Tal principio exige de gobernantes y gobernados el compromiso de obrar honestamente y desprevenidamente, en el marco de unas relaciones de mutua

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confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurdico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud, no haya motivo alguno de recelo. La norma en mencin no obliga tan slo al particular sino que se aplica con igual severidad al servidor pblico, que ni puede presumir la mal fe de la persona respecto de la cual cumple su funcin, ni le es permitido, en lo que toca con sus propios deberes, asumir actitudes engaosas o incorrectas"( El resaltado es nuestro). La Corte considera que en el caso Sub Judice las prerrogativas y beneficios prometidos al tutelante, implicaban frente a la gida del principio de la Buena Fe la veracidad y exactitud de los testimonios rendidos por el colaborador de la justicia, pero correlativamente imponan al Estado a travs de la Fiscala General de la Nacin el cumplimiento de lo prometido, de forma tal que "(...) no es actitud admisible en el ente oficial que demanda la colaboracin la de ofrecer beneficios que no esta seguro de poder conferir, o que no dependen de su propia decisin..."; en este orden de ideas y considerando que la Ley 104 de 1.993 en su artculo 63 y siguientes cre el Programa de Proteccin a Testigos, y que dicha norma prev la proteccin especial para el caso de testigos que estn en riesgo de sufrir agresin contra su vida, situacin que es la que se predica en el caso del tutelante, resulta pues que le asiste razn al exigir se le tutele el derecho a la vida. Sin embargo la proteccin prevista no puede tener el alcance de obligar a otros Estados sobre los cuales el Juez de tutela no tiene jurisdiccin, a que otorgue visa o cualquier otra modalidad de residencia, pues esta prerrogativa es exclusiva y soberana de cada Estado, de modo tal que por va de tutela ni por cualquier otro medio legal se pude pretender una proteccin de este tipo. La Fiscala, en concepto de la Corte, no puede ni debe prometer modalidades de proteccin, a menos que goce de la seguridad de poder otorgarlas, hacer ofrecimientos que carezcan de un respaldo y seguridad de cumplimiento, es violentar el principio de la buena fe. Recalca la Corte que pese a que en el caso en estudio, el testigo viol la reserva sobre su identidad, esto al tratar el tema pblicamente, a ms que su intencin siempre fue, nica y exclusivamente, la de obtener la visa norteamericana para l y para una hermana suya, lo cierto es que de buena fe crey, que tena derecho a una proteccin estatal y que ella consista en asegurarle las visas atrs referidas, esto deducido de la conducta de los funcionarios de la Fiscala, quienes pese a no incluirlo en el programa de proteccin de testigos, intervinieron como gestores ante la Embajada de los Estados Unidos en Bogot, para lograr el otorgamiento de la visa al testigo y a su hermana. Por ello el tutelante, consider de buena fe haber sido burlado por la fiscala. En este orden de ideas "(...) fue acertada la decisin del juez de instancia en el sentido de ordenar que se evaluara si era pertinente incluirlo en el programa de proteccin, con miras a evitar cualquier dao a su vida, que fue el derecho fundamental invocado". C. DECISION.- La Corte Constitucional resuelve confirmar la Sentencia proferida por el Juez 21 de Familia de Bogot y ordena Oficiar a la Fiscala General de la Nacin, para que coordine con las autoridades de polica las medidas encaminadas a la proteccin de la vida e integridad del tutelante y la vida e integridad de su familia.

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H.- SENTENCIA T-548/96 M. P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ. 1. HECHOS.- El Defensor del Pueblo del municipio de Ccuta, en representacin de un grupo de recicladores

que ocupaban desde hacia cinco (5) aos, las mrgenes izquierda y derecha del Ro Pamplonita, sector del Paseo Los Prceres "Malecn", tutel solicitando se proteja el Derecho Fundamental a la igualdad, la libre circulacin, el trabajo, la familia, la seguridad social, la vivienda y la propiedad. Se afirma que tales derechos fueron violados por la Alcalda Municipal de Ccuta quien pese a haber permitido durante los ltimos cinco (5) aos la permanencia de los tutelantes en las mrgenes del ro atrs sealado, procedi a emitir resolucin administrativa que orden el lanzamiento fsico de todas y cada una de las personas ubicadas en el rea, esto con el objeto de recuperar el espacio pblico. La diligencia de Lanzamiento se intento practicar parcialmente pero fue evitada por el Defensor del Pueblo merced a la tutela instaurada ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta quien concedi la tutela. Apelada la determinacin, conoci la H. Corte Suprema de Justicia quien revoc la Sentencia y deneg el amparo pedido. Entra a conocer la Corte Constitucional del asunto, merced a la facultad de revisin.

2.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte manifiesta que es legtima la actuacin de la

autoridad que, en ejercicio del poder de polica, ordena el desalojo de aquellas personas que, de manera irregular, ocupan el espacio pblico. Sin embargo, la llamada teora de la confianza legtima, que encuentra su fundamento en el principio general de la Buena Fe indica que el inters general "(...) obliga a tener en cuenta los intereses de los administrados que, al ver notable y sbitamente alterada una situacin en cuya durabilidad podan confiar, merecen obtener la proteccin consistente en el otorgamiento del tiempo y de los medios necesarios para lograr una adecuada readaptacin, sin que ello implique donacin o indemnizacin en su favor o desconocimiento del principio del inters general que fija un lmite al contenido y al alcance del principio de la confianza debida". La Corte sostiene que el hecho de que los tutelantes habitaran desde hacia cinco (5) aos los terrenos objeto de la medida, implicaba que la administracin de forma tcita y merced a su actitud permisiva, gener en los ocupantes la confianza legtima de que podran permanecer en los sitios ocupados. Frente a esta realidad, debe cumplirse la medida de desalojo, pero previo el otorgamiento a los invasores de un trmino prudencial de dos meses, para que estos puedan reubicarse, reubicacin que le compete a la administracin municipal. 3. DECISION.- Con fundamento en lo expuesto, la Corte decide tutelar el derecho de los invasores,

confirmar parcialmente la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta y ordenar al Alcalde Municipal de Ccuta que coordine con las autoridades a su mando, para que en un plazo de dos (2) meses contados a partir de la notificacin del fallo, procedan a reubicar a las personas tutelantes. I.. SENTENCIA T-174/97

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M.P. JOS GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. 1. HECHOS.- Un ciudadano que trabaj como celador en un Colegio Distrital de Bogot D. C., solicita se le tutele

el Derecho fundamental al Trabajo y esencialmente a una remuneracin justa, en la medida en que labor desde el 17 de agosto de 1.993 hasta el 17 de febrero de 1.994 mediante autorizacin proferida por la Secretara de Educacin del Distrito Capital, pero sin ser nombrado mediante Resolucin administrativa, acto que solo se produjo el 30 de diciembre de 1.993 y habindose posesionado del cargo el 17 de febrero de 1.994. El tutelante haba presentado derecho de peticin ante la Secretaria de Educacin para que esta entidad le cancelara las sumas correspondientes a salarios, subsidio de transporte, alimentacin, horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, compensatorios y, en general, por las prestaciones sociales causadas durante el lapso comprendido entre el 17 de agosto de 1.993, fecha en que efectivamente comenz a prestar el servicio contratado y el da de la posesin del cargo, es decir, el 17 de febrero de 1.994. La Secretaria de Educacin del Distrito Capital contest la peticin informndole que no puede hacerle pago alguno por el tiempo laborado, pues slo a partir de la posesin, y reconocida la novedad por la oficina correspondiente, tena su salario justificacin legal. La tutela fue presentada ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, quien por fallo de 24 de septiembre de 1.996 la estimo improcedente por existir otros medios para la efectiva defensa judicial del accionante. Entra la Corte a estudiar el asunto, merced a su obligacin de revisar las tutelas.

2.

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Considera la Corte que de acuerdo con el

Artculo 25 de la Constitucin Poltica, el trabajo merece la especial proteccin del Estado en todas sus modalidades. Se recalca que el trabajo debe ser preservado en condiciones dignas y justas, es decir, sobre el supuesto de que quien aporta su esfuerzo a cambio de la remuneracin es un ser humano. La proteccin debe velar por la creacin de condiciones normativas adecuadas a los mismos fines. Tales normas deben propugnar por la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. El trabajo debe ser remunerado proporcionalmente a su cantidad y calidad, y en esta medida todo trabajo debe ser remunerado desde el primer minuto en que se presta, la prestacin efectiva del trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos a favor del trabajador. La prestacin laboral es intrnsecamente la misma as se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En el caso en estudio, la Corte afronta considerar la situacin de un trabajador que ha laborado en efecto antes de que sea solemnizado el vnculo correspondiente por la firma del contrato o por el nombramiento y posesin. Hay aqu a juicio de la Corte posible imprudencia del patrono por haber precipitado o anticipado la prestacin de los servicios sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para legalizar la relacin laboral. Existe una clara responsabilidad del nominador, por permitir o proporcionar que las labores de quien todava no es servidor pblico principien a ejecutarse de manera anticipada, ms todava si para el pago no hay partida presupuestal. Ahora bien, ninguna de estas circunstancias puede justificar que el pago del salario y prestaciones del funcionario por el tiempo laborado sin estar formalmente vinculado a la administracin, quede burlado. El trabajador no es el responsable de que se hubiera comenzado a aprovechar sus servicios antes del cumplimiento de los trmites legales del caso. La orden de trabajo, verbal o escrita, compromete a la entidad y genera derechos a favor del trabajador. El solo hecho de que ste

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inicie sus labores obliga al pago, independientemente de la responsabilidad de quien lo haya vinculado irregularmente. La Constitucin Nacional consagra el principio fundamental de la buena fe en el Art. 83 que debe regir las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas. En una organizacin social civilizada, los asociados deben presumir la buena fe de los dems. Se espera que acten bajo la conviccin que el otro no les engaa. "El principio de la buena fe es de doble va, puesto que se predica de las actuaciones, tanto de los particulares como de las autoridades pblicas (...) las actuaciones de la propia administracin establecen un marco de referencia indispensable que seala a los particulares la conducta que se les permite, se les impone o se les estimula, por lo cual, dados los presupuestos trazados por la propia autoridad pblica, no le es lcito desconocerlos, para deducir despus conclusiones o medidas negativas que afectan a quien obr de buena fe, basado en aquellos (...) la administracin est obligada a ser consecuente consigo misma y a no asaltar la buena fe de los particulares (...) Vale destacar que el principio de la buena fe adquiere una especial relevancia cuando la actuacin de la autoridad pblica est relacionada con el derecho al trabajo.Si bien en el caso sub judicie, el actor cuenta con otros medios legales para lograr el reconocimiento de sus derechos, no menos cierto es, que en desarrollo del principio de la efectividad de los derechos, la Corte ha admitido que pese a la subsidiariedad de la accin de tutela, cuando la otra accin que tendra el tutelante no resulta idneo para lograr el concreto, cierto y real amparo del derecho amenazado, es viable recurrir a la tutela. Este es el caso presente. Por todo lo expuesto la Corte decide tutelar el derecho del demandante. 3. DECISIN.- La Corte revoca el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogot, Sala Civil, de 24 de

septiembre de 1.996, concede la tutela de los derechos fundamentales a la vida y al trabajo en condiciones dignas y justas y, en consecuencia ordena al Fondo Educativo Regional, FER, Distrito Capital de Bogot, pagar al demandante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes los salarios, prestaciones sociales y dems emolumentos liquidados sobre el periodo laborado y no pagado al tutelante. J. SENTENCIA T-001/97 M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. 1. HECHOS.- Cuatrocientas setenta personas (470), exempleados y pensionados de la Empresa Puertos de

Colombia - FONCOLPUERTOS mediante aproximadamente treinta y cuatro (34) acciones de tutela diversas, solicitan se les tutele el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la integridad fsica, a la seguridad social y al debido proceso, solicitando se les reconozcan y paguen en forma inmediata las prestaciones sociales a que tienen derecho. Algunas tutelas agregan se le proteja el derecho a la dignidad humana y la obligacin estatal de proteger especialmente a las personas de la tercera edad. Es de destacar que un total de setenta y tres (73) accionantes ejercieron la misma accin en dos (2) oportunidades, seis (6) peticionarios ejercieron la misma accin en tres (3) ocasiones, lo que claramente deja ver que se presentaron acciones dolosas o de mala fe. Las tutelas fueron tramitadas en diferentes juzgados y en tribunales superiores de distrito judicial, particularmente de Bogot. La gran mayora de las tutelas fueron acogidas amparando el derecho a la igualdad, otras en menor cantidad negaron el amparo con el argumento de

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que existen medios alternativos de defensa judicial para la proteccin de los derechos surgidos de la relacin laboral. La Corte entra a revisar los fallos en su condicin de mxima corte en materia constitucional.

2.

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Inicia el estudio la Corte analizando la

naturaleza jurdica de la Accin de Tutela como un recurso residual y extraordinario, que tiene una finalidad exclusiva, que no es otra que la proteccin efectiva de los Derechos Fundamentales. En este orden de ideas, la Corte recuerda el texto del Art. 86 de la Carta que establece que la accin de tutela slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aqulla se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Estudia la Corte que se debe entender por un perjuicio irremediable, y a la par, qu se entiende por medio de defensa judicial, concluyendo que el perjuicio irremediable, es decir, aquel que es irreparable, es el que genera un perjuicio patrimonial; y correlativamente entiende que el medio judicial debe ser idneo, es decir, suficiente para la proteccin real y efectiva del derecho fundamental afectado. Si el medio judicial no es idneo, y esa idoneidad se pierde por que el medio formalmente sea el normal para resolver el caso, ms no el efectivo en trminos de pronta justicia por cuanto su tramite hace tardo e intil el fallo, cabe la accin de tutela. El juez de tutela se limitar en tales casos a brindar una proteccin urgente encaminada exclusivamente a impedir de manera oportuna la violacin irreversible de los derechos fundamentales materia del proceso, pero se conserva la competencia natural del juez natural, para que en proceso ordinario en forma definitiva falle el asunto puesto a su consideracin, proceso que debe instaurarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo de tutela temporal. En el caso de procesos que tienen que ver con cuestiones laborales, la Corte ha admitido la accin de tutela frente a solicitudes de liquidacin de prestaciones sociales, cuando se ponga en peligro el mnimo vital del tutelante, o en el caso de mesadas pensinales dejadas de pagar que corresponden a personas de la tercera edad. En tales eventos es indispensable que el tutelante presente al Juez de conocimiento el ttulo que comprometa a la entidad obligada y que haga patente el derecho concreto reclamado por el trabajador. En este orden de ideas, la accin de tutela no es viable para alcanzar la ejecucin de obligaciones laborales en cabeza de entidades pblicas o privadas. Para estos eventos la ley tiene prevista la accin ejecutiva, que es breve y sumaria, lo cual hara improcedente la accin de tutela. Sin embargo, como qued dicho atrs, si la accin ordinaria prevista, en este caso el proceso ejecutivo, no es idneo, pues su tramite implica un perjuicio irremediable, cabe la accin de tutela. Es el caso de los pensionados de tercera edad que ponen en peligro su vital subsistencia si en juego esta el mnimo vital del pensionado, pero se recalca corresponde al tutelante probar tales extremos. En los casos estudiados se encuentra que ninguno de los casos planteados llena los requisitos atrs sealados, que las aspiraciones eran ajenas a las finalidades contempladas en el Art. 86 de la Carta y se ubica en el puro terreno de la controversia laboral. En este orden acertaron los jueces que negaron las tutelas. Ahora bien, resulta fundamental analizar igualmente el caso de tutelas temerarias, que se presentaron doblemente, en las que se viol el juramento relativo a no haberse iniciado anteriormente accin de tutela por los

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mismos hechos y en general tutelas que violaron flagrantemente la buena fe procesal. Sobre este punto considera la Corte: "El ejercicio de todo derecho y la utilizacin de los procedimientos constitucionales y legales previstos para su efectividad exige de sus titulares una lealtad mnima hacia el orden jurdico y el cumplimiento de deberes y cargas correlativos (...) el principio de la buena fe, exigible a las autoridades pblicas en los estrictos trminos que consagra el artculo 83 de la Constitucin, debe ser atendido por los particulares que acuden al Estado en demanda de los servicios a su cargo (...) el sistema jurdico demanda de las partes e intervinientes en los procesos judiciales la exposicin de sus pretensiones y el ejercicio de sus garantas y derechos con arreglo a una efectiva buena fe procesal, indispensable para que la normatividad alcance los fines a ella sealados por la Constitucin, que se sintetizan en el logro de un orden justo". La Corte deja sentado de manera perentoria, que el derecho a hacer uso de la accin de tutela se agota con la presentacin verbal o escrita de la demanda correspondiente por unos determinados hechos y contra cierta autoridad o persona. Se recalca que la exigencia del Art. 37 inciso 2 del Decreto 2591 sobre la obligacin de manifestar bajo la gravedad del juramento, que no se ha presentado otra accin de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, busca evitar distorsiones y actos de mala fe que se traducen en la presentacin mltiple de acciones de tutela por una misma persona en relacin con unos mismos hechos y derechos. Se busca adems evitar que se presenten eventualmente fallos distintos o contradictorios en torno al mismo caso. Cuando tales conductas se producen, afirma la Corte "(...) el abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener mltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil (...) implica una prdida directamente proporcional en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil (...) en los procesos ltimamente enunciados se incurri en un palmario e inconcebible abuso de la accin de tutela, merced a la temeridad de los actores o de sus apoderados, razn por la cual, adems de la absoluta negativa de prosperidad de las pretensiones, se deriva la consecuencia de la condena en costas y de las indispensables investigaciones de carcter penal y disciplinario". 3. DECISIN.- Concluye la Corte confirmando los fallos de tutela que negaron el amparo, revocando las

decisiones de los jueces y tribunales que admitieron el amparo, y ordenando oficiar al Procurador General de la Nacin, el Consejo Superior de la Judicatura a efectos de que adelanten las investigaciones administrativas y penales del caso. K. SENTENCIA C-005/98 M. P. JORGE ARANGO MEJIA 1. HECHOS.- Se demanda por inconstitucionalidad el inciso tercero del artculo 161 de la ley 223 de 1.995 por la

cual se expiden normas sobre racionalizacin tributaria y se dictan otras disposiciones. La norma acusada se refiere a las correcciones a la declaracin tributaria, correccin que disminuya el valor a pagar o aumente el saldo a favor del contribuyente, la que se debe efectuar dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del trmino para presentar la declaracin. La administracin

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proceder a efectuar la liquidacin oficial de correccin, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida forma. La parte que se demanda, es decir el inciso tercero reza del siguiente tenor: "(...) Cuando no sea procedente la correccin solicitada, el contribuyente ser objeto de una sancin equivalente al 20% del pretendido menor valor a pagar o mayor saldo a favor, la que ser aplicada en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por improcedente. Esta sancin se disminuir a la mitad, en el caso de que con ocasin del recurso correspondiente sea aceptada y pagada". Alegan los demandantes que la norma en cuestin violenta los artculos 6, 23 y 83 de la Carta. , en la medida en que se impone una sancin sin que se de traslado, previamente, al interesado sobre los supuestos cargos que ameritan esta decisin, y sin que tenga la oportunidad de desvirtuar o controvertir tales cargos. La administracin cuando rechaza una solicitud de correccin no se equivoca, y que la ley la faculta para no seguir ningn procedimiento previo para imponer la sancin. La norma presume que el contribuyente acta de mala fe frente a la administracin, pues se lo sanciona en forma automtica sin estar demostrada la mala fe de quien solicit correccin. Constituye un factor intimidatorio para el contribuyente, que muchas veces prefiere no corregir su declaracin, sacrificando la verdad, pero evitando sufrir un castigo injustificado. La potestad sancionadora de la administracin debe encaminarse a castigar conductas que sean sancionadoras, y con la norma lo que se sanciona es el derecho mismo de peticin.

2.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Segn la Corte lo que se debate es la facultad de la

administracin para imponer sanciones de plano, es decir, con violacin del debido proceso, contrariando la presuncin de la buena fe y limitando el acceso al derecho fundamental de peticin. La Corte analiza la norma demandada, y encuentra que el procedimiento all regulado, se aplica al contribuyente que, dentro del plazo estipulado, en forma voluntaria, es decir, sin que la administracin haya promovido tal actuacin, corrija su declaracin tributaria, y, como consecuencia de ello, disminuya el valor a pagar o aumente su saldo a favor. La sancin se impone en los casos en que la administracin considera que no es procedente la correccin solicitada. La Corte estima que la sancin en s misma no es inconstitucional, pues es la consecuencia de que la administracin encontr improcedente la solicitud de correccin, y lo que se busca es que los contribuyentes presenten en debida forma sus declaraciones. El punto de debate es la aplicacin de la sancin, como una decisin tomada de plano. Es decir, sin que medie para el interesado la posibilidad de defenderse antes de la imposicin de la sancin. La jurisprudencia de la Corte ha sido clara al sealar que la aplicacin de una sancin de plano, vulnera el debido proceso, pues no otorga al gobernado la posibilidad de controvertir, antes de la sancin, las razones que le asisten para no ser objeto de ella. La imposicin de una sancin debe ser el resultado de un proceso, por breve que este sea, incluso sin formalidad alguna y siendo verbal. Ahora bien, la carencia de explicaciones para imponer la sancin, constituye tambin, vulneracin al derecho de peticin. En el caso presente si la administracin estuviera exenta de la obligacin de seguir un proceso y motivar su acto sanciona torio, no tendra razn de ser la posibilidad del contribuyente de aceptar o no la rebaja de la sancin. Se entiende que la aplicacin de la sancin prevista en la norma demandada, es el resultado de un proceso, por breve que ste sea. Ahora bien, en relacin con la aplicacin de la buena fe en asuntos tributarios, la Corte ha manifestado que "resulta admisible que la ley presuma que la actuacin no esta provista de la buena fe. Es decir, que en tratndose de asuntos tributarios, puede no aplicarse en forma absoluta el principio de la buena fe. (...) la prueba del hecho - esto de la no

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presentacin de la declaracin - es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona (...) una vez probado por la administracin que la persona fcticamente no ha presentado su declaracin fiscal, entonces es admisible la ley presuma que la actuacin ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente (...) constituye una disminucin de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaracin tributaria, la administracin ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente." . Entendida la norma en estudio por la Corte, en los trminos expuestos atrs, encuentra que, en materia tributaria, y con la observacin que la sancin determinada no es inconstitucional, no se viola el principio de la buena fe, pues la excepcin relacionada se aplica al caso presente, como una presuncin en contrario, es decir, que la presentacin de la declaracin por parte del contribuyente en forma errada y luego el intento de correccin sin fundamento hace presumir la mala fe del contribuyente, presuncin que ameritan la sancin. Cabe aqu una reflexin sobre las razones que motivan a la Corte para consagrar esta sub-regla como excepcin a la regla general de presuncin de buena fe de los administrados. No encuentra otra justificacin que la defensa del inters general en el recaudo de los impuestos, y en la obligacin de los ciudadanos de atender dicha obligacin en forma veraz, completa y oportuna. En ltima es una posicin que defiende la potestad del Estado para constreir al contribuyente a pagar sus impuestos. La pregunta que cabe hacerse es por qu esta presuncin inversa o negativa no se aplica en los eventos de errores de la administracin frente al mismo tema tributario, sancionando a la administracin con una responsabilidad de tipo objetivo? 3. DECISIN.- Con fundamento en los argumentos atrs expuestos la Corte declara la exequibilidad de

la norma demandada y rechaza por ende la demanda. L. SENTENCIA C-054/99 M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA 1. HECHOS.- Se demanda la constitucionalidad del artculo 644 (parcial) del Decreto 624 de 1.989, Estatuto

Tributario, por ser presuntamente violatorio del artculo 83 de la Constitucin Nacional. El artculo demandado establece la sancin por correccin de las declaraciones cuando los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, corrigen sus declaraciones tributarias, se impone una sancin sealada por el inciso 1 demandado que reza del siguiente tenor "1 El diez por ciento (10%) del mayor valor a pagar o del menor saldo a su favor, segn el caso, que se genere entre la correccin y la declaracin inmediatamente anterior a aquella, cuando la correccin se realice antes de que se produzca emplazamiento para corregir de que trata el artculo 685, o auto que ordene visita de inspeccin tributaria". Estima el demandante que el artculo acusado va en contra del principio de la buena fe, pues impone una sancin al contribuyente que voluntariamente corrige su declaracin tributaria, de manera que el Estado desea recaudar sumas de dinero a ultranza del principio de la buena fe. Los errores en las declaraciones tributarias no pueden presumirse intencionales, sino que usualmente son fruto de un olvido involuntario o de alguna deficiencia en la informacin o por muchas otras causas no imputables al contribuyente.

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2.

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Inicia su anlisis la Corte estableciendo

qu es lo que se debate. Encuentra que el punto en estudio busca establecer si el principio de la buena fe, consagrado constitucionalmente, resulta desconocido por la norma legal que establece una sancin pecuniaria a los contribuyentes que corrijan voluntariamente los errores en que hayan incurrido en sus declaraciones tributarias. Afirma la Corte que "(...)el principio de la buena fe que consagra el artculo 83 superior, referido a la actividad tributaria, debe ser interpretado de manera restrictiva" posicin expuesta por la Corte con ocasin de la revisin de constitucionalidad del Art. 589 del Estatuto Tributario. La Corte procede a reiterar lo dicho en aquella ocasin: "(...)Entendida la buena fe en la forma explicada por la Corte en esta sentencia, en materia tributaria, y con la observacin de que la sancin en s misma considerada no es inconstitucional, pues ella busca que los contribuyentes presenten sus declaraciones tributarias en forma correcta, no se viola el principio de la buena fe". Reitera la Corte que como ya lo haba manifestado en Sentencia C-690 de 1.996, resulta admisible que la ley presuma que la actuacin no esta provista de la buena fe. Es razonable suponer que el contribuyente ha actuado de manera dolosa o negligente cuando se ha incumplido un deber tributario tan claro como es la presentacin de la declaracin tributaria en debida forma, por lo cual resulta natural considerar que la prueba del hecho, es decir, la no-presentacin de la declaracin, es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona. "(...)La Corte considera que una vez probado por la administracin que la persona fcticamente no ha presentado su declaracin fiscal, entonces es admisible la ley presuma que la actuacin ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente". Afirma la Corte que en dicho caso se trata apenas de una disminucin de la actividad probatoria exigida al Estado. Frente al caso en estudio concluye la Corte: " (...)La norma acusada, como bien lo dicen los intervinientes, consagra una sancin por llevar a efecto correcciones en las declaraciones tributarias, situacin que supone que el contribuyente, responsable o agente retenedor, no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, sino que lo ha sido en forma inexacta, o incompleta (...) La presuncin de buena fe, se ve reemplazada por la de negligencia y es suficiente soporte jurdico para la imposicin de la sancin, sin que por ello pueda entenderse desconocido el principio general de la buena fe (...) El concepto involucra tambin el conducirse sin culpa, esto es, con un mnimo de prudencia, de atencin, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio. (...) De donde se concluye que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirta el principio de la buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurdica. Por los argumentos expuestos concluye la Corte que el artculo demandado es exequible. Cabe aqu hacer la misma reflexin que en el caso analizado inmediatamente antes, relativo a la sub-regla definida por la Corte, segn la cual " que la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirta el principio de la buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurdica", si esto es as, y la Corte no expresa excepciones, cul es el tratamiento que se debe dar a los casos de carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de obligaciones y de responsabilidades por parte del Estado, se presume en estos casos la mala fe? Aparentemente y de acuerdo con la exposicin de la Corte, s nos atenemos a un juicio lgico, la respuesta debe ser afirmativa. El punto

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en cuestin es por qu razn la Corte no ha hecho tal apreciacin en otros casos donde lo que se predica es una responsabilidad del Estado? 3. DECISION.- La Corte declara exequibles los pargrafos 1 y 2 del artculo 644 del Decreto 624 de

1.989 (Estatuto Tributario).

LL. SENTENCIA C-1714/2000 M. P. JAIRO CHARRY RIVAS 1. HECHOS.- Se demanda la constitucionalidad del artculo 540 del Decreto 624 de 1.989 por medio del cual se

expide el Estatuto Tributario. La norma en cuestin reza del siguiente tenor: "Artculo 540. Ningn documento deber ser tenido como prueba mientras no se pague el impuesto de timbre. Ningn instrumento o actuacin sujeto al impuesto de timbre podr ser admitido por funcionarios oficiales ni tenido como prueba mientras no se pague el impuesto, las sanciones y los intereses de acuerdo con el artculo 535". El demandante sostiene que el artculo en cita es violatorio de los artculos 2, 29 en su primer inciso, 83, 209, 228 y 363 de la Constitucin Nacional. Sostiene que la presuncin de buena fe, constituye un presupuesto fundamental en las relaciones negociales cotidianas entre particulares, pero que es igualmente un presupuesto frente a las relaciones con el Estado. Afirma el demandante que las consecuencias fijadas por el artculo demandado, conforman una situacin vulneradora de dicho principio constitucional, pues se est otorgando un papel preponderante y decisorio a la formalidad, desconociendo completamente la sustancia, lo que a su vez desconoce el mandato del Art. 228 del a Carta poltica, se quebranta igualmente el derecho al debido proceso, el cual implica la posibilidad de presentar pruebas y de ejercitar el derecho de defensa, pruebas que pierden valor, idoneidad o legalidad por la omisin en el pago del tributo al cual se refiere la norma acusada.

2.

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Entra La Corte a analizar el asunto y

encuentra que el artculo 540 del Estatuto Tributario establece un efecto sanciona torio en materia tributaria destinado a garantizar el recaudo del impuesto de timbre. Se cuestiona si la norma vulnera las relaciones de proporcionalidad y razonabilidad entre el principio de eficiencia tributaria y los derechos al debido proceso y a presentar y controvertir pruebas. La norma acusada somete a diferentes limitaciones distintos derechos y garantas constitucionales de los contribuyentes del impuesto de timbre, al constreirlo para su pago suspendiendo el valor probatorio de los documentos sujetos a la exaccin y asegurar por este medio la eficiencia del recaudo de dicho tributo. El precepto en examen utiliza como mecanismo de eficacia del recaudo una sancin no tributaria, que es la suspensin del valor probatorio de los documentos sujetos a timbre, para forzar a los contribuyentes al pago de su importe. Si bien el principio de eficiencia se predica del recaudo y tiene que ver con la instrumentacin de estrategias y mecanismos para el cobro del importe del tributo, el punto en debate es establecer si resulta legtimo que el legislador establezca cualquier mecanismo de recaudo de los tributos con tal que garantice la eficiencia de su cobro. A la luz de la Carta Constitucional es

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indispensable que tales restricciones, imposiciones o limitaciones sean razonables y proporcionales con el desarrollo de los mismo fines buscados con la sancin. "A juicio de la Corte, el contenido de la norma acusada no se aviene con el ordenamiento constitucional, porque para conseguir la eficiencia del recaudo del impuesto de timbre, que es un fin constitucional, el legislador compromete abiertamente el derecho de defensa de los contribuyentes, sin que tales restricciones guarden un grado de razonabilidad y proporcionalidad con el objetivo legal, de manera que stas se justifiquen (...)ese motivo por s solo no es suficiente para legitimar las restricciones que se impongan al derecho de defensa de los contribuyentes (otorgantes, giradores, aceptantes, emisores o suscriptores de documentos sujetos al
impuesto". Frente al postulado de la buena fe que se presume en todas las gestiones que los particulares adelantan

frente a las autoridades pblicas, no deduce la Corte, como lo pretende el actor, motivo de inconstitucionalidad. "(...)Para examinar el cargo, no resulta del caso analizar el concepto de buena fe desde la doble perspectiva, como tradicionalmente se le examina, esto es, como un principio subjetivo o psicolgico o un principio objetivo o tico, sino en trminos que ha precisado la Corte, vale decir, como "como el compromiso de obrar honestamente y desprevenidamente en el marco de unas relaciones de mutua confianza, de tal manera que sometidos todos al orden jurdico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud, no hay motivo alguno de recelo" ". Concluye la Corte que aducir que el principio de la buena fe se quebranta porque la norma condiciona la validez probatoria de los documentos sujetos al impuesto de timbre al pago del tributo, resulta ser una afirmacin carente de respaldo lgico. El Estado no supone la mala fe y por ello le resta valides a los documentos aducidos, le resta valides probatoria por razones diferentes, que no son otras que establecer un mecanismo de presin para forzar al contribuyente a pagar el impuesto de timbre, mecanismo que a juicio de la Corte resulta desproporcionado para el fin buscado, lo que s es abiertamente inconstitucional. 3. DECISION.- La Corte resuelve declarar por las razones aducidas, inexequible el articulo 540 del

decreto 624 de 1.989.

Frente a la segunda lnea jurisprudencial planteada, es decir, la relativa a Buena fe en la Contratacin, tanto estatal como privada, las Sentencias Hito son las siguientes: A.. C-415/94 M. P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ 1. HECHOS.- Se demanda por inconstitucional el Artculo 8 de la Ley 80 de 1.993, rgimen de contratacin

administrativa, norma que consagra las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y especficamente los literales g) y h) que rezan del siguiente tenor: "Artculo 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. (...)g)

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Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin o concurso. H) Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de l os socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitacin o concurso". Se afirma que las normas objeto de la demanda son violatorias de los artculos 2, 13, 16, 25, 26, 40, 58, 60, 83, 84, 210, 333, 334 y 365 de la Constitucin poltica. Se afirma que con la consagracin de las inhabilidades mencionadas, se restringe la libertad de contratacin, la actividad econmica, la libre competencia y se desconoce el principio de la buena fe como presuncin que acompaa las actuaciones de los particulares.

2.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-

Analiza la Corte la naturaleza de las disposiciones

demandadas, y encuentra que se trata de restricciones que la Ley impone a los particulares en la iniciativa privada para contratar con el Estado. Para realizar la actividad econmica y para competir, en la esfera de la contratacin pblica, se impone una restriccin consistente en que para hacerlo se precisa que la persona o la sociedad aptas para ese efecto no cuenten con parientes o sociedades relacionadas - en los trminos de la ley- que, previamente, hubieren realizado una accin dentro del mismo procedimiento licitatorio o concurso en el que deseen participar: radicar formalmente una propuesta. La norma privilegia la participacin de la persona o la sociedad que primero haga conocer su oferta, descartando automticamente a las dems personas o sociedades que se encuentren dentro de los rangos previstos por la ley. Se predica exclusivamente de quienes realizan posturas con posterioridad. El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir lmites a la actividad econmica y a la iniciativa privada. "(...) Las normas forman parte del estatuto general de contratacin de la administracin pblica (Ley 80 de 1.993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal (...) se refiere a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los trminos de la ley, una especial modalidad de participacin o colaboracin de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pblica, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la funcin pblica debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitucin y la Ley (CP art. 6)" . El estatuto consagra un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades que se sustenta en la "(...) necesidad de salvaguardar el inters general nsito en la contratacin pblica de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurdica de quienes aspiran a contratar con el Estado (...) a obtener para la entidad pblica la seleccin objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones ms favorables y provechosas para el inters pblico". En relacin con el principio de la Buena fe, si bien la Constitucin nacional consagra la presuncin de Buena fe como regla general, se debe considerar que en el caso presente el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros, se trata de poner freno al nepotismo que lastima el primado de la igualdad de oportunidades y de acceso al servicio pblico en todas sus

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mltiples manifestaciones. De aqu que "(...)la ley puede y debe remover los obstculos que impidan que la igualdad sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como rmora de la igualdad y en la causa de su eliminacin est comprometida la misma Carta Poltica". No comparte la Corte la apreciacin del demandante en el sentido de que las normas demandadas son violatorias del principio de la buena fe. "(...) La funcin legislativa no tiene el carcter de gestin pblica ni ante ella se adelantan trmites por parte de los particulares. La interpretacin que prohja la demanda, excede el alcance del Artculo 83 de la C. P. El legislador que no cavile sobre las posibles formas a travs de las cuales se pueda hacer dao a los dems y al Estado, o sea incapaz de anticipar las vas a las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el riesgo de crear una obra precaria o intil que no defiende a la sociedad y s desprestigia al derecho. En suma, no viola el postulado de la buena fe, el legislador que al disear una (sic) sistema de inhabilidades en el campo de la contratacin estatal, las establece justamente para prevenir el eventual dolo o aprovechamiento en que puedan incurrir las personas a las que ellas se extiende". Concluye la Corte que el poder legislativo implica para el legislador definir el mbito de lo lcito y de lo ilcito, de manera que en el caso presente, pretender impedir al legislador definir inhabilidades es cercenarle dicha facultad. 3. DECISION.- Concluye la Corte su anlisis declarando la exequibilidad de las normas demandas.

B. SENTENCIA C-544/94 M. P. JORGE ARANGO MEJIA 1. HECHOS.- Se demanda por inconstitucionalidad el Articulo 768 del Cdigo Civil, concretamente el inciso

final que consagra que el error en materia de derecho en los casos de buena fe adquisitiva, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Igualmente se demanda el Artculo 964 del mismo estatuto, en concreto el inciso tercero que consagra la perdida de los frutos percibidos despus de la demanda, por parte del poseedor de buena fe. Se demanda tambin el Artculo 1025 del Cdigo Civil, concretamente el numeral 5 que se refiere a la indignidad de los herederos y establece la presuncin de mala fe o dolo en el heredero que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto. El actor alega que en estos dos artculos, los apartes sealados desconocen el principio de la buena fe y la presuncin prevista por el Art. 83 del a Constitucin Nacional.

2.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-

Afirma la Corte que el principio de la buena fe ha sido

desde tiempos inmemoriales, uno de los principio fundamentales del derecho. Dicho principio presenta un doble aspecto. Pasivo que es el derecho a esperar que los dems procedan en la misma forma leal y justa, y el activo que es la obligacin de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas. Se quiso con la consagracin del principio proteger al particular de los obstculos y trabas que las autoridades pblicas, y los particulares que ejercen funciones, ponen frente a l, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. Se hace aqu explcita la presuncin de buena fe de las actuaciones de los particulares en razn de la situacin de inferioridad en que ellos

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se encuentran frente a las autoridades pblicas y como mandato para stas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Ahora bien, la obligacin de actuar de buena fe se predica no solo de la administracin, sino que irradia su campo de accin a los particulares. Frente al caso concreto del Art. 768 del Cdigo Civil, la norma consagra una regla general frente a la posesin. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y de todo vicio. La buena fe se basa en este caso, en el convencimiento de que, en la celebracin del acto o contrato, la ley no se viol. En este orden de ideas el error de derecho, que no es otra cosa que la ignorancia de la ley predicada como excusa de incumplimiento, por mandato expreso del artculo 9 del Cdigo Civil, no justifica el incumplimiento, y coloca al incumplido en situacin de violacin de la ley del contrato. Aqu no interesa el conocimiento o desconocimiento de la ley, pues dicho conocimiento se predica como supuesto bsico y prerrequisito para aplicar el sistema jurdico a los ciudadanos. Se distingue entonces el error de hecho y el error de derecho, el primero se refiere a la conviccin o juicio volitivo del contratante de actuar bien, a pesar de que la realidad indica otra cosa, evento en el cual no se predica la mala fe, mientras que cuando est frente al error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, la norma atacada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurdico: que la ley es conocida por todos y rige para todos. En consecuencia, en nada contrara la Constitucin, y as lo declarar la Corte. En conclusin: "(...)al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la buena fe, la norma demandada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurdico: que la ley es conocida por todos y rige para todos. En consecuencia, en nada contrara la Constitucin (...) La norma demandada interpretada a la luz de la Constitucin, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa que el legislador, simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la negativa general a admitir el error de derecho. La alusin de la mala fe es un recurso tcnico para calificar el anotado principio y, en este sentido, no puede ser inconstitucional". En relacin con la interpretacin del Artculo 964 del Cdigo Civil y la razn de ser de la obligacin de devolver los frutos percibidos, y que habran podido percibirse, despus de la contestacin de la demanda, impuesta al poseedor de buena fe vencido en juicio, opina la Corte: Se debe considerar que mientras no se ha notificado al poseedor de buena fe el auto admisorio de la demanda, la ley, con razn, reconoce la legitimidad de su situacin, de aqu que el dueo no adquiera los frutos. Ahora bien, una vez notificado el poseedor, del auto de admisin de la demanda de reivindicacin, no desaparece la buena fe, esa buena fe puede subsistir, porque l tenga motivos fundados para seguir creyendo, por ejemplo, que recibi la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y que no hubo fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Sin embargo, el efecto declarativo de la Sentencia implica que los efectos de la misma, se retrotraigan al da de la notificacin de su auto admisorio. "(...) El dueo que present la demanda no tiene por qu sufrir las demoras de la administracin de justicia: por eso, los efectos de la sentencia que

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reconoce la existencia de su derecho se causan a partir de la notificacin del auto admisorio". De aqu que el argumento en que se funda la demanda, es decir, que el legislador esta estableciendo una presuncin de mala fe en cabeza del poseedor vencido en juicio no es cierta, pues su condicin de poseedor de buena fe no desaparece, lo que ocurre es simplemente que los efectos de la Sentencia que ordena la entrega al propietario se retrotraen a la fecha de la notificacin del auto de admisin de la demanda. En relacin con el ordinal 5 del Artculo 1025 del Cdigo Civil, opina la Corte que: "(...) la ley se ha limitado a consagrar una presuncin que admite prueba en contrario. Es claro que el solo hecho de tener u ocultar un testamento indica el propsito de violar la ley, al desconocer la voluntad de su autor". Ahora bien, el responsable queda en libertad de desvirtuar la presuncin, demostrando que ha actuado de buena fe, es decir, sin malicia o con dolo o con conocimiento e intencin de engaar. Aqu la Corte puntualiza que no se debe confundir el dolo con la mala fe. "(...)El dolo segn la definicin del ltimo, inciso del artculo 63 del Cdigo Civil, "consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". La mala fe " es el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensin, del carcter delictuosos o cuasi delictuosos de su acto, o de los vicios de su ttulo"". 3. DECISION.- Con fundamento en las argumentaciones atrs expuestas, decide la Corte declarar

exequibles las normas demandadas.

C. SENTENCIA C-068/99 M. P. ALFREDO BELTRAN SIERRA. 1. HECHOS.- Se demanda la constitucionalidad del Artculo 1852 del Cdigo Civil que consagra la nulidad del

contrato de venta entre cnyuges no divorciados. Sustentan los demandantes que la norma es violatoria de los artculos 4, 13 y 87 de la Constitucin Nacional, en la medida en que se violenta el principio de la buena fe y la presuncin que la Carta plantea frente a las actuaciones de los particulares. Igualmente se violenta el principio de la igualdad frente a la Ley, por cuanto se sanciona a los cnyuges no divorciados a no poder realizar contratos de compraventa entre ellos, situacin que es discriminatoria. Para los demandantes la norma limita la libertad econmica, menoscaba la libre circulacin de bienes y servicios y para la poca actual no se justifica. Supone que la venta entre cnyuges es un negocio celebrado con el objeto de defraudar a los acreedores y por ende implcitamente presume la mala fe.

2.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Analiza la Corte el Artculo 1852 del Cdigo Civil

demandado y encuentra que dicha norma es reiterada por el artculo 3 de la Ley 28 de 1.932 y el artculo 906 del Cdigo de Comercio, razn por la cual, la Corte analizar la constitucionalidad de las tres normas. Se Plantea en

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principio una diferencia de tratamiento entre el artculo 1852 del Cdigo Civil y el artculo 3 de la Ley 28 de 1.932, por cuanto el primero determina la nulidad de toda clase de ventas realizadas entre cnyuges no divorciados, sin distinguir que estas recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, en tanto que la Ley 28 de 1.932 artculo 3 hace referencia nica y exclusivamente a la venta de bienes inmuebles. Una buena parte de la doctrina ha sostenido que la Ley 23 de 1.932 por ser norma posterior y general, derog el Art. 1852 del Cdigo Civil, de forma tal que la nulidad solo se puede predicar respecto de la venta de bienes inmuebles. Sin embargo otra parte de la doctrina, opina que el artculo 1852 es norma especial para el contrato de compraventa, que por tanto mantiene su vigencia. Histricamente el Art. 1852 del Cdigo Civil encuentra su fundamento en tres razones: 1 La necesidad de proteccin a la mujer, cuyo marido ejerca sobre ella la potestad marital, de tal suerte que era incapaz relativa. 2 La prohibicin de celebrar donaciones irrevocables entre cnyuges no divorciados. 3 La de impedir que por la naturaleza misma de la relacin matrimonial, los cnyuges acudieran a la simulacin del contrato de compraventa en fraude de terceros acreedores. En el Cdigo Civil Francs exista el artculo 1595 que prohiba la compraventa entre cnyuges no divorciados, esto para evitar el quebranto de la norma prohibitiva de las donaciones irrevocables entre cnyuges, pero adems como un medio de evitar el fraude a terceros acreedores. Andrs Bello en sus proyectos de Cdigo Civil adopt posiciones alternativas frente al problema en estudio: 1 Proyecto de 1841-1845, se prohbe la celebracin de la compraventa entre cnyuges no divorciados. 2 Proyecto 1846-1847, se suprime la prohibicin. 3 Proyecto de 1853, el artculo 1966 dispona que es nulo el contrato de venta entre cnyuges no separados de bienes. 4 Proyecto Indito, el artculo 1966 dispuso que es nulo el contrato de venta entre cnyuges no divorciados, norma esta que fue recogida por el Cdigo Civil de Chile en el artculo 1796. El artculo 1852 del Cdigo Civil Colombiano es idntico al Artculo 1796 del Cdigo Civil Chileno. Ahora bien, con la expedicin de la Ley 1 de 1976 que estableci el divorcio vincular para los matrimonios civiles, se entendi que el artculo 1852 se refiere a los cnyuges entre s separados de cuerpos por sentencia judicial y a los cnyuges divorciados. En relacin con el artculo 3 de la Ley 28 de 1.932, dicha norma dispuso la nulidad absoluta de las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, celebrados entre cnyuges, salvo el mandato general o especial. Dos objetos se perseguan con la norma: 1 Ponerle alguna traba a las enajenaciones simuladas entre

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cnyuges en perjuicio de sus acreedores. 2 Evitar en cuanto sea posible que un marido poco escrupuloso llegue a conseguir de la mujer el traspaso a su favor de bienes races de la ltima. En relacin con el Artculo 906 del Cdigo de Comercio, la Corte encuentra que dicha norma prohibi expresamente la compraventa directa, o por interpuesta persona, ni an en pblica subasta entre los cnyuges no divorciados, ni entre el padre de familia y su hijo. Analizadas las tres normas mencionadas, encuentra la Corte que hay unidad normativa, de forma tal que la determinacin sobre la Constitucionalidad o no del Artculo 1852 del Cdigo Civil, se hace extensiva al artculo 3 de la Ley 28 de 1.932 y al Artculo 906 del Cdigo de Comercio. La demanda incoada sustenta su argumentacin en afirmar que la norma objeto de estudio presume la mala fe de los cnyuges que han efectuado el contrato de venta, es decir, que se violenta la presuncin de buena fe prevista por el artculo 83 de la Carta fundamental. Recuerda la Corte que en Sentencia T-460 de 1.992, se haba reconocido el principio de la buena fe como "(...) arco toral de las instituciones colombianas dado el especial nfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurdicas que surjan a su amparo no podrn participar de supuestos que la desconozcan (...) pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sera dar vida a una relacin viciada". En similar sentido y en sentencia C-575 de 1.992 se dijo por la Corte: "(...)El artculo 83 de la Constitucin Poltica, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende simultneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestin institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presuncin de la buena fe es el derecho de las personas a que los dems crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana". En Sentencia C-544 de 1.994 "(...) La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los dems procedan en la misma forma (...) es una regla general que la buena de se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe". En este orden de ideas, conforme a la Constitucin se presume que las relaciones jurdicas entre particulares, se realizan con observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder, y con legtimo derecho se espera que cada uno proceda igual forma. Al analizar el caso concreto de los artculos 1852 del Cdigo Civil, 3 de la Ley 28 de 1.932 y 906 numeral 1 del Cdigo de Comercio, encuentra la Corte, que la ratio juris de la nulidad que se instituye se fundamenta: primero en "(...)la necesidad de evitar que entre cnyuges se lleven a cabo donaciones irrevocables, ocultas tras la

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apariencia de una compraventa; segundo, la necesidad de establecer por la ley esa prohibicin, como un medio de proteccin a la mujer casada, sometida a la potestad marital y, por consiguiente, a la incapacidad relativa que, as, se transforma en incapacidad absoluta; y por ltimo, como norma de carcter preventivo para precaver la comisin de fraudes por uno de los cnyuges en contra de terceros". Si se consideran las tres razones atrs esbozadas frente al principio de la buena fe, ninguna de ellas puede subsistir para legitimar la sancin frente al negocio de compraventa entre cnyuges no divorciados. Lo anterior tiene su fundamento en que presumir que "(...)los contratantes podran ocultar mediante la compraventa una donacin irrevocable, o simular con su cnyuge tras la apariencia de un contrato de supuesta enajenacin de bienes de su propiedad, en perjuicio de terceros, lo que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y probidad de quien as contrata, es decir su mala fe".(El subrayado es nuestro). Concluye la Corte que por ende las normas demandadas violan la presuncin de buena fe consagrada por el Art. 83 de la Constitucin Poltica, pero adems se violenta el principio de igualdad de derechos y deberes de la pareja que es un desarrollo del derecho a la igualdad, consagrado en el Art. 42 de la Carta. "Siendo ello as, habr de declararse la inexequibilidad parcial del artculo 1852 del Cdigo Civil, as como , tambin de manera parcial la del artculo 3 de la Ley 28 de 1.932 y la del artculo 906 numeral 1 del Cdigo de Comercio". Resulta trascendente para el estudio que afrontamos, analizar los salvamentos de voto presentados por los Profesores VLADIMIRO NARANJO MESA, CARLOS GAVIRIA DIAZ y particularmente EDUARDO CIFUENTES MUOZ: El Magistrado NARANJO MESA considera que la mayora de la Corte estimo errneamente la ratio juris de la nulidad instituida por las normas estudiadas, pues esta no estriba en la presuncin de mala fe de los cnyuges que celebran entre s el contrato de compraventa, sino que, por el contrario, ella busca proteger otros intereses constitucionalmente vlidos. La norma lo que contiene a juicio del magistrado que salva el voto, es una "incapacidad especial", cuya intencin legislativa fue la de conjurar la celebracin de contratos viciados en el consentimiento. Se trata por ende de unas medida de proteccin referida a los mismos cnyuges y no a terceros. Las razones relativas a la presuncin de un consentimiento no libre, justificaban plenamente la norma aun en las circunstancias actuales. En este orden, se recuerda como la Corte declar la exequibilidad de los artculos 532 y 537 del Cdigo Civil, que prohben al hijo mayor de edad ser curador de los bienes de su padre disipador, Sentencia C-742/98, en dicho caso el fundamento de la prohibicin se hallaba en la presuncin de un consentimiento viciado en cabeza del hijo, aunque fuera mayor, pues la relacin de dependencia paterna y el temor reverencial afectaban su libertad de expresin de su voluntad. En el caso de las normas en estudio, segn el Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, se esta protegiendo esa

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misma libertad, sin que en el asunto tenga para nada que ver el problema de la mala o buena fe de los contratantes. "(...) No se vulnera el principio superior de presuncin de buena fe, pues el contrato de compraventa entre cnyuges no es una gestin que ellos adelanten ante las autoridades, sino un negocio privado, respecto del cual la Carta Poltica presume la buena fe". Por otro lado, las normas estudiadas cumplen una funcin de proteccin del inters general, pues se promueve y facilita la comisin de hechos punibles como el testaferrato, si se otorga validez a los negocios de compraventa entre cnyuges no divorciados.

Por su parte el Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ considera que en el caso sub judice, ni el principio de la buena fe, ni la clusula general de libertad consagrada en el artculo 16 de la Carta prohben que el legislador disee un rgimen que tienda a establecer "(...) ciertas cautelas con el fin de dar seguridad, transparencia y proteccin al trfico jurdico (...) como una limitacin de la libertad contractual (C.P., artculo 333) adoptada como medida de proteccin de la transparencia del mercado", lo anterior por que la libertad econmica no tiene carcter absoluto, como quiera que el legislador puede limitarla, de manera razonable y proporcionada, con fundamento en consideraciones de utilidad y de bienestar generales. En este orden, afirma el Magistrado CIFUENTES MUOZ, la libertad de empresa y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin (C. P . A r t . 3 3 3 ) . "La mayora bas la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas en un mtodo hermenutico por completo inadecuado. Tras constatar el fundamento histrico de las disposiciones acusadas, se limit a afirmar, sin ms, que las mismas constituan el establecimiento, por va legal, de una presuncin de mala fe (...) habrn de reputarse legtimas las limitaciones que sean adecuadas para alcanzar una finalidad que no se encuentre prohibida por la Constitucin. Como se anot ms arriba, la limitacin contenida en las disposiciones acusadas persegua el logro de una mayor seguridad y transparencia del mercado (...) la medida limitativa de la libertad negocial consagrada en las normas declaradas inexequibles es estrictamente proporcionada, toda vez que no sacrifica valores y principios de mayor peso que el principio de transparencia del mercado (C. P. ARTCULO 333)". Finaliza su salvamento de voto el Magistrado CIFUENTES MUOZ recordando que los regmenes de inhabilidades, incompatibilidades y nulidades en la contratacin, los cuales constituyen limitaciones importantes a la libertad negocial de los particulares, encuentran fundamento en la competencia del legislador para delimitar el orden pblico contractual. Y para corroborar su argumento cita el caso de la Sentencia C-415/94 que reconoci la exequibilidad de las normas que regulaban la inhabilidad de los curadores y guardadores frente a la enajenacin de bienes de sus pupilos. Por su parte el Profesor CARLOS GAVIRIA DIAZ considera que la nulidad prevista por los artculos analizados, era plausible en vigencia de la anterior Constitucin Poltica y sigue sindolo bajo la vigencia de la actual.

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En esencia lo que se busca es la defensa de quienes son terceros frente a un contrato, pero de cuya celebracin pueda seguirse detrimento para sus derechos. Se pretende precaver situaciones indeseables que puedan generarse y que no es ilegtimo sino valido y deseable que el legislador prevea y cautele tales eventualidades.

3.- DECISION.-

Con fundamento en las argumentaciones mayoritarias expuestas, la Corte declara

inexequibles el artculo 1852 del Cdigo Civil, en la expresin "entre cnyuges no divorciados y"; el artculo 3 de la Ley 28 de 1.932, en cuanto dispone que "son nulos absolutamente entre cnyuges los contratos relativos a inmuebles" y el artculo 906 del Cdigo de Comercio numeral 1, en la expresin "los cnyuges no divorciados, ni".

III.- ANALISIS DINAMICO DE JURISPRUDENCIAS:

Como ya se dej establecido en el acpite primero del trabajo, la nocin de Buena Fe como principio general del Derecho permite en apariencia deducir un concepto unitario del contenido normativo que surge de la Buena Fe, sin embargo al aplicar dicho principio a casos concretos, como qued establecido en el acpite anterior frente al anlisis esttico de jurisprudencias, se producen dificultades en la construccin de una teora estructural que permita hallar la lnea o lneas jurisprudenciales, en la medida en que el principio general no acta por s mismo sino que se concreta o define a la luz de un Derecho particular, as por ejemplo Derecho al Trabajo, o Derecho a la Igualdad, o Derecho de Peticin, o Derecho al Debido Proceso; de manera que la deduccin de la sub-regla en principio solo podra hacerse desde la ptica del anlisis del Derecho fundamental protegido y la regla que dicho derecho propone, es decir, pasar de la abstraccin del principio de la Buena Fe, a la concrecin del principio expresado en relacin con uno o ms derechos fundamentales concretos debidamente consagrados en la Carta fundamental. Esto implicara, aparentemente, la imposibilidad de plantear una lnea jurisprudencial especifica para el Principio de la Buena Fe, y en general para los principios generales del Derecho, en la medida en que se trata de respuestas extralegales o respuestas no positivas a un problema jurdico, que en la practica cumplen una funcin amplificadora del Derecho, pues su tarea como bien lo expresa Dworkin, no es decidir un caso sino apoyar o sealar la decisin o enunciar una razn que afiance la solucin hallada por el juzgador. Ahora bien, pese a la dificultad detectada, resulta sin embargo importante destacar, que al observar en conjunto las jurisprudencias objeto de estudio, se haya un hilo conductor, un elemento comn que permite agruparlas y

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que ofrece respuestas de tipo conceptual frente a preguntas prcticas. Dicha respuesta no es tan concreta como en el caso de lneas jurisprudenciales referidas a Derechos Fundamentales, donde una regla definida por la Constitucin encuentra formulacin de sub-reglas muy especificas por parte de la Corte al momento de considerar casos concretos. En el caso de los principios generales del Derecho, lo que se observa es una aplicacin sistemtica, reiterada y definida que determina el marco de aplicacin del principio frente a diversos Derechos consagrados dentro del sistema. En el caso concreto del principio general de la Buena Fe, la conclusin que hemos obtenido del anlisis de las jurisprudencias estudiadas, indica que la Corte en forma reiterada, sistemtica y definida ha venido aplicando el principio de la Buena Fe en dos (2) tipos de situaciones muy especificas, a saber:

A.- BUENA FE EN LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION Y CORRELATIVAMENTE BUENA FE EN LAS PETICIONES Y ACTUACIONES REALIZADAS POR LOS ADMINISTRADOS.

El primer grupo de casos se refiere a las situaciones en las cuales la Administracin, el Estado a travs de cualquiera de sus rganos, acta frente a los administrados emitiendo providencias, resoluciones o en general actos administrativos que en principio tienen una apariencia de legalidad en sentido formal, pero que desde la ptica de su contenido o de los efectos frente a los administrados o terceros, presentan una carga de iniquidad, de valoracin negativa tica que implica en el trasfondo violacin a derechos fundamentales y en ultimas injusticia, matiz que lleva necesariamente a la Corte a definir una sub-regla segn la cual en tales eventos pese a la formalidad legal del acto, este no puede producir efectos por su nocividad o iniquidad. Correlativamente, aparecen situaciones en las cuales el comportamiento no proviene ya de la administracin, sino de los administrados, bsicamente en el ejercicio del debido proceso, actos que aparentemente estn cubiertos por el manto de la legalidad pero que ticamente ameritan un juicio de reproche, por que involucran deslealtad o un apartarse del standard jurdico que como modelo de conducta social se espera de estos ciudadanos. En estos casos la Corte igualmente ha hecho un juicio de reproche a tales comportamientos y ha sancionado estos actos con la consecuencia de no producir efectos.

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La sub-regla se expresa en trminos perentorios, al indicar que en todas las actuaciones de los particulares, se presume la buena fe, presuncin que obliga a los servidores pblicos a revisar radicalmente la posicin tradicional de prevencin y desconfianza hacia el ciudadano, que se traduce en mala voluntad de la administracin. La sub-regla obliga al servidor pblico a que cumpla su funcin de manera transparente, impoluta, limpia, sin actitudes engaosas o incorrectas. Correlativamente se impone al administrado, al ciudadano, la obligacin de veracidad, exactitud, coherencia y rectitud en sus actos y peticiones, de modo que la base ideolgica que inspira el comportamiento de la administracin y de los administrados en sus relaciones sea la equidad, la moralidad y la justicia, en suma un actuar leal y correcto. Cabe resaltar que la regla prevista por el Art. 83 de la Carta, relativa a la presuncin de buena fe predicada en cabeza de los administrados, se presume en todas las gestiones que los particulares realicen frente a la administracin. Sin embargo igualmente se admite que la ley seale excepciones a dicho principio. As en el caso de las obligaciones tributarias, se resalta como la presuncin se invierte y lo que se presume cuando el contribuyente deja de actuar, o acta tardamente, es la presuncin de mala fe, que en casos atrs estudiados tiene consecuencias funestas para el contribuyente, pues implica la imposicin de sanciones pecuniarias, cargas impositivas adicionales, como intereses por mora o retardo, situaciones que solo se justifican en la medida en que se pretende hacer efectivo el recaudo de los impuestos, y por ende se utiliza el mecanismo de la presuncin como un acicate al contribuyente para que cumpla. Dicha presuncin sin embargo no encuentra una correlativa compensacin en los eventos de errores o fallas en el servicio por parte de la administracin, pues en tales casos la sub-regla definida por la jurisprudencia de la Corte no opera. En desarrollo de las concepciones expuestas y frente al caso de convocatorias pblicas que la administracin utiliza para llenar sus vacantes y proveer los cargos de funcionarios de carrera administrativa; la Corte ha puntualizado que la discrecionalidad de la administracin no le permite pasar por encima de los concursos, violar los ordenes fijados en las listas de elegibles o efectuar nombramientos directos, cuando la provisin de tales cargos esta reglada. Se ha enfatizado como el principio de Buena Fe obliga a la administracin a actuar consecuentemente respetando los concursos, los resultados de los exmenes obtenidos por los participantes y en general ofreciendo seguridad jurdica a quienes se postulan, sobre la base de que solo criterios objetivos y de capacidad e idoneidad determinarn la seleccin, y no criterios de conveniencia o subjetividad o amiguismo o manejos burocrticos y polticos, comportamientos estos ltimos que se apartan completamente de la buena fe.

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 En aplicacin del principio de la Buena fe consagrada por el Art. 83 de la C. P., pueden las autoridades publicas dentro de la discrecionalidad que la ley les otorga para ciertos actos, exigir documentos, o adicionar tramites o incluso tomar decisiones o revocar las ya tomadas, que impliquen irracionalidad, desproporcin o subjetividad; y correlativamente pueden los particulares aprovechar esa discrecionalidad para obtener ventajas o beneficios que generen injusticia o iniquidad?

Amplio mar g e n d e discrecionalidad en la toma de decisiones y la exigencia de requisitos basado en la subjetividad del funcionario. Amplio campo de maniobra del administrado con libertad absoluta de comportarse.

T-427/92 M. P. CIFUENTES MUOZ

Restriccin en la toma de decisiones y solicitud de T-460/92 requisitos, por razones de M. P. HERNANDEZ GALINDO equidad, racionalidad y T-469/92 objetividad, obrando M. P. MARTINEZ CABALLERO honestamente. *T-475/92 M. P. CIFUENTES MUOZ Restriccin del administrado

C-575/92 M. P. MARTINEZ CABALLERO

en su comportamiento, actuando con veracidad, *T-098/94 honestidad, y sin reservas M. P. CIFUENTES MUOZ mentales al momento de *T-532/95 formular peticiones o radicar M. P. HERNANDEZ GALINDO tramites.

T-548/96 M. P. CIFUENTES MUOZ *T-455/96 M. P. CIFUENTES MUOZ T-174/97 M. P. HERNANDEZ GALINDO *T-001/97 M. P. HERNANDEZ GALINDO SU-250/98 M.P. MARTINEZ C-005/98 M. P. ARANGO MEJIA SU-086/99 M.P. HERNANDEZ GALINDO C-054/99 M. P. NARANJO MESA C-1714/2000 M. P. CHARRY RIVAS

NOTA: El

* indica una sentencia hito dentro de la lnea.

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B.- BUENA FE EN LA CELEBRACIN DE NEGOCIOS JURIDICOS Y EL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS. Un segundo grupo de situaciones tiene que ver con las relaciones entre particulares en la actividad negocial, concretamente en la celebracin de contratos y negocios jurdicos, situaciones en las cuales se han aplicado reglas que buscan morigerar o limitar la iniciativa privada y la autonoma de la voluntad en aras de generar un campo de actuacin equitativo, donde la justicia busque que los resultados de los negocios jurdicos celebrados no favorezcan al ms fuerte econmicamente, o al ms insidioso o torticero, o al ms hbil; sino que en general se proteja un tipo de actuacin transparente en donde cada contratante tenga la sensacin de confianza en el actuar de su contraparte. En los casos que corresponden a este segundo grupo, se observa como la Corte en aplicacin del principio de la Buena Fe, ha establecido sub-reglas de interpretacin o hermenutica, que busquen encontrar ms all de la simple formalidad o apariencia el trasfondo o autntico querer de los contratantes. Al definir esas sub-reglas, la Corte ha establecido que aquellos negocios jurdicos que involucran un contenido no transparente deben ser anulados, pero igualmente ha establecido o puntualizado sub-reglas en las cuales la presuncin de buena fe se invierte para como mecanismo de proteccin de los contratantes, predicar una presuncin de mala fe que obliga al afectado a tener que probar su intencin o justo comportamiento. Se sustenta esa facultad del legislador, de definir inhabilidades como presunciones de mala fe, en la medida en que el legislador debe cavilar sobre las posibles formas a travs de las cuales se pueda hacer dao a los dems y al Estado, o sea que si se muestra incapaz de anticipar las vas a las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el riesgo de crear una obra precaria o intil que no defiende a la sociedad y s desprestigia al derecho. De aqu que la Corte concluya, que no se viola el postulado de la Buena fe si el legislador disea inhabilidades en el campo de la contratacin civil o estatal, pues ellas lo que buscan es prevenir el eventual dolo o aprovechamiento en que puedan incurrir las personas a las que tales inhabilidades se extienden. Mirado desde esta ptica, la Corte define el principio como el derecho de las personas a que los dems crean en su palabra. Es un deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas, esto desde el punto de vista activo, pero igualmente implica desde el punto de vista pasivo, el derecho a esperar que los dems procedan en la misma forma. Se trata de un deber ser que se traduce en un ser, en la medida en que el legislador lo recoge y lo aplica como una regla obligatoria, que la Corte Constitucional extiende y amplifica a casos concretos como el de la contratacin en el deporte (contratos de futbolistas), las inhabilidades entre cnyuges, curadores o guardadores, y en el caso de licitantes que presentan grados de consanguinidad o afinidad entre ellos.

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La autonoma privada y la libertad de contratacin admiten que los particulares en la celebracin de negocios jurdicos y la posterior ejecucin de los mismos puedan prescindir y desconocer el principio del Buena Fe consagrado por el Art. 83 de la C. P.?

Libertad absoluta de los contratantes en la definicin de las reglas que regulan el negocio j u r d i c o . A mplio margen de actuacin en el cumplimiento y ejecucin de las prestaciones derivadas del contrato o negocio jurdico. C-153/97 M. P. NARANJO MESA *C-544/94 M. P. ARANGO MEJIA

*C-415/94 Libe r t a d d e M. P. CIFUENTES MUOZ contratacin restringida, sometida al imperio de la T-533/96 Constitucin y de la M. P. HERNANDEZ GALINDO Ley y supeditada a un actuar leal, honesto y realizado por medios T-302/98 legtimos. Presuncin M. P. MARTINEZ CABALLERO de buena fe como fundamento de la *T-371/98 actuacin. M. P. MARTINEZ CABALLERO C-742/98 M. P. NARANJO MESA T-029/99 M. P. GAVIRIA DIAZ *C-068/99 M. P. BELTRAN SIERRA (SALVAMENTO DE VOTO C-068/99) M. NARANJO MESA y CIFUENTES MUOZ T-098/99 M. P. BARRERA CARBONELL

NOTA: El

* indica una sentencia hito dentro de la lnea.

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Sentencia T-532/95 M. P. HERNANDEZ GALINDO Sentencia T-548/96 M. P. CIFUENTES MUOZ Sentencia T-455/96 M. P. CIFUENTES MUOZ Sentencia T-174/97 M. P. HERNANDEZ GALINDO Sentencia T-001/97 M. P. HERNANDEZ GALINDO Sentencia SU-250/98 M. P. MARTINEZ Sentencia C-005/98 M. P. ARANGO MEJIA Sentencia SU-086/99 M. P. HERNANDEZ GALINDO Sentencia C-054/99 M. P. NARANJO MESA Sentencia C-1714/2000 M. P. CHARRY RIVAS Sentencia C-415/94 M. P. CIFUENTES MUOZ Sentencia C-544/94 M. P. ARANGO MEJIA Sentencia T-533/96 M. P. HERNANDEZ GALINDO Sentencia C-153/97 M. P. NARANJO MESA Sentencia T-302/98 M. P. MARTINEZ CABALLERO Sentencia T-371/98
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M. P. MARTINEZ CABALLERO Sentencia C-742/98 M. P. NARANJO MESA Sentencia T-029/99 M. P. GAVIRIA DIAZ Sentencia C-068/99 M. P. BELTRAN SIERRA (SALVAMENTO DE VOTO C-068/99) M. NARANJO MESA y CIFUENTES MUOZ Sentencia T-098/99 M. P. BARRERA CARBONELL

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