DERECHO ROMANO PATRIMONIAL

ALDO T O P A S I O F E R R E T T I

UNiVKHSIDAD NACIONAL AUTNOMA DK MfXICO

DERECHO ROMANO PATRIMONIAL

I N S T I T U T O DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie J.

ENSEANZA DEL DERECHO Y MATERIAL DIDCTICO.

Nm. 13

Edicin al cuidado de Isidro Saucedo

ALDO TOPASIO FERRETTI

DERECHO ROMANO PATRIMONIAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO 1992

Primera edicin: 1992 DR (g 1992. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-2310-7

NDICE Presentacin
PRIMERA PARTE. LOS bienes

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)

I. Las cosas y su divisin 1. Concepto de cosa. Clasificacin de Gayo: corporales, incorporales 2. Divisin de las cosas desde u n a posicin estrictamente jurdica A. B. C. D. E. F. G. H. I. J. Cosas in commercio Cosas extra commercium Divisin de las cosas en mancipi y nec mancipi . . Cosas muebles e inmuebles Cosas consumibles y cosas n o consumibles . . . Cosas ungibles e infungibles Cosas divisibles e indivisibles Cosas simples y compuestas Frutos y productos Cosas principales y accesorias

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I I . Los derechos reales 1. Concepto. T e r m i n o l o g a clsica: actio, vindicado, actio in rem 2. Caracteres de los derechos reales I I I . El dominio 1. 2. 3. 4. Concepto Atributos del propietario Limitaciones al derecho de d o m i n i o T i p o s o clases de d o m i n i o reconocidos por el ordenam i e n t o jurdico r o m a n o
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NDICE

A. El dominio quiritario e "in bonis" en las Institutos de Gayo B. Proteccin del dominio bonitario C. Medios de proteccin concedidos D. Extensin de la acto publiciana a la adquisicin "a non domino". Pervivencia de las fuentes justinianas E. El dominio en las tierras provinciales 5. Adquisicin del dominio A. Los modos de adquirir B. De los modos de adquirir iure gentium . . . . . C. Evolucin posclsca y justiniana de la tradicin de inmuebles D. Modos de adquirir el dominio del ius civiles ("civiles adquisitiones") E. Fides F. Possessio G. Tempus IV. El condominio 1. Concepto A. B. C. D. > E. Concepto de condominio Terminologa que utilizan las fuentes Rgimen del condominio El derecho de acrecer (ius adcrecendi) Trmino de la comunidad

37 37 38 39 39 40 40 41 49 51 56 57 58 61 61 62 62 63 63 64 65 65 66 67 69 69 70

. . . .

V. Defensa de la propiedad 1. La rei vindicatio A. Prueba de dominio en el juicio reivindicatoro . . B. Efectos de la sentencia que reconoce el derecho de dominio y ordena restituir la cosa 2. La actio negatoria 3. La actio publiciana 4. Otros medios jurdicos de defensa del dominio

. . .

NDICE

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VI. La posesin 1. Concepto de posesin 2. Orgenes de la posesin 3. Tipos de posesin que se distinguen en el derecho romano A. B. C. D. Posesin pretoria La posesin civil Possessio naturalis La quasi possessio

73 73 73 74 74 79 83 84 85 , . 85 85 86 88 89 89 93 . 94 95 97

VII. Derechos reales en cosa ajena 1. Servidumbres. Concepto A. B. C. D. E.

Servitus Caracteres de las servidumbres prediales . . . . Algunos tipos de servidumbres prediales rsticas Algunos tipos de servidumbres prediales urbanas Constitucin de las servidumbres

2. El usufructo A. Derecho del usufructuario B. Origen y constitucin del usufructo 3. Usus y habitado A. Otros derechos reales en cosa ajena. Enfiteusis, superficie VIII. Derechos reales de garanta 1. Caracteres, evolucin general y clases de derechos reales de garanta 2. Fiducia. Concepto. Caracteres. Constitucin . . . . 3. La prenda A. Contenido del derecho de prenda 4. La hipoteca . 5. La distincin entre prenda e hipoteca en el derecho romano

98 101

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NDICE

A. B. C. D. E. F. G.

Derechos del acreedor pignoraticio Modos de constitucin del pignus La prenda legal. Evolucin Cosas susceptibles de pignus P l u r a l i d a d de hipotecas Acciones y excepciones. Sntesis Extincin del pignus

105 106 107 107 108 110 111

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SEGUNDA PARTE. Las obligaciones

I. Concepto y evolucin histrica 1. Concepto y definicin 2. Orgenes y evolucin histrica A. Los criterios antiguos B. Los criterios clsicos; evaluacin de la obligatio C. Delito y "obligatio" I I . Clasificacin de las obligaciones .

115 115 118 118 . 122 125 129

1. Segn sus fuentes. Obligaciones nacidas de contrato, d e delito o d e otras varias figuras causales (variac causarum figurae) 129 2. Clasificacin de las obligaciones atendiendo a su eficacia 131 A. Civiles y naturales B. Civiles y honorarias 3. Las obligaciones segn su objeto A. B. C. D. Dar Facer Pracstare Otras d isior.es segn su objeto 131 133 134 134 136 136 136

4. Clasificacin de las obligaciones segn si estn o n o sujetas a modalidad 142 A. Otras modalidades distintas de la condicin: el plazo y el modo 143

NDICE

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5. Las obligaciones desde el p u n t o de vista de los sujetos vinculados A. B. C. D. De sujeto variable o " a m b u l a t o r i a s " Obligaciones con p l u r a l i d a d de sujetos . Obligaciones contradas en favor de terceros Obligaciones estipuladas a cargo de terceros . . .

144 144 144 149 149 151 151 152 153 154 155 157

. .

I I I . Efectos de las obligaciones 1. C u m p l i m i e n t o de las obligaciones. El pago, efecto normal 2. I n c u m p l i m i e n t o de las obligaciones A. Caso fortuito (y fuerza mayor) B. El dolo C. La culpa 3. L a m o r a 4. Efectos del i n c u m p l i m i e n t o por culpa o dolo del deudor. Modificacin de la obligacin. La indemnizacin por perjuicios A. Proceso civil en q u e se reclama la prestacin q u e todava es posible B. Proceso civil en q u e se reclama la prestacin q u e se ha hecho imposible IV. Garantas y derechos auxiliares del acreedor 1. Garantas del acreedor A. La fian/aB. Las arras (arrha) C. La clusula penal 2. Derechos auxiliares del acreedor V. Cesin de los crditos VI. Extincin de las obligaciones 1. Modos de extincin "ipso i u r e " . . . .

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194 A. B. C. D. E. F. G. H.

NDICE

La solutio per aes et libra m La acceptilatio El pago o solutio Requisitos del pago Novacin Confusin Mutuo consentimiento Prdida de la cosa debida

178 178 179 179 181 184 184 184 184 185 185 186 186 187

2. Modos de extincin ope exceptionis A. B. C. D. Bibliografa Compensacin Transaccin Pactum de non petendo Praescriptio longi temporis

Derecho romano patrimonial, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en los talleres de IMPRESOS
CHVEZ, S. A. DE C. V., el da 3 de

marzo de 1992. Su composicin se hizo en tipo BaskerviUe 8:9 y 10:12. La edicin consta de 2 000 ejemplares.

PRESENTACIN El presente texto constituye un esfuerzo del autor por lograr una didctica en la enseanza del derecho romano que permita al alumno aproximarse a lo que en realidad fue el ordenamiento de Roma: un sistema jurdico en constante bsqueda de congruencia con la realidad social. Ms all de los valores intrnsecos de todo derecho, no puede caber duda alguna que Roma busc particularmente en su periodo clsico vincular la norma con. el hecho social, alejndose siempre de abstracciones conceptuales El derecho romano se desarroll no por va de la ley, sino por va de la jurisprudencia, aunque hoy parezca extraordinario a los ojos del jurista moderno despus del predominio del positivismo legalista. Pero en verdad fue el romano en su expresin ms genuina (la clsica) un derecho jurisprudencial, entendiendo la iurisprudentia en el sentido de criterio o doctrina del jurista, denominado en Roma jurisprudente o jurisconsulto. Es l quien precisa, por virtud de su "auctontas" o saber socialmente reconocido, los criterios que gradualmente va asimilando y aceptando la conciencia social sobre lo justo en su devenir histrico. Adems, la misma ductilidad y ausencia de burocratismo que ofrece la circunstancia de que el derecho privado sea conducido, interpretado y puesto en congruencia con la cambiante realidad social por quien tiene sabidura y no por un aparataje legislativo, propici la circunstancia que el ordenamiento jurdico romano estuviese en concordancia con los hechos, cualidad que es la que verdaderamente lo pone en relieve, ms all de su eventual valor propedutico para la comprensin del derecho moderno, o del valor intrnseco en sus soluciones, aspecto siempre susceptible de desplazarse al mbito de la controversia, en particular porque la cuestin de los valores es un elemento subjetivo. En cambio, objetivo en absoluto es la constante bsqueda de adecuacin de la norma a la realidad social, conducida en el derecho romanoclsico por los jurisprudentes, los cuales, lejos de ser rganos estatales, slo eran ciudadanos versados en la ciencia del derecho. A ellos, la comunidad, la base social, les reconoce la capacidad de ser idneos para interpretar y explicar los
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PRESENTACIN

criterios propios del derecho privado, del ius civile. El derecho privado romano clsico se expresa, en consecuencia, por va del saber y no por via del poder, aun cuando ese saber jurisprudencial reciba despus el respaldo del prncipe (ius publice respondendi). De all entonces que las pginas de este texto Derecho romano patrimonial, ofrezcan con cierta asiduidad, justamente, el pensamiento del jurisprudente romano acerca del derecho de su tiempo, extrado en particular de las Instituas de Gayo y del Digesto de Justiniano. Con lo expuesto, no hemos querido desconocer, desde luego, el valor que tuvieron los pretores (rganos oficiales) en su tarea elaboradora de edictos. Pero en esencia, puede afirmarse que siempre existi en dicha tarea una correlacin ntima entre jurisprudente y pretor, lo que se reflejaba en la prctica, es decir, en los medios para reclamar justicia (acciones) que el pretor otorgaba, o bien, denegaba. Las acciones, implcitas en los edictos del lbum nuevos, traslaticios o repentinos trasuntaban el pensamiento del consilium de jurisprudentes con el que laboraba el pretor inescindiblemente. Cabe precisar por ltimo que en este texto se desarrollan dos materias: una se refiere al dominio y los otros derechos en las cosas prote* gidas por acciones "reales" ("Los bienes"); mientras que la segunda es relativa a los principios que de modo gradual y evolutivo fueron gestndose en la forma ments romana, perfilando con ello la relacin que puso, de una parte, a uno o ms deudores, y de otra, a uno o ms acreedores, esto es, la relacin de crdito y deuda amparada por accio? nes "personales" y reconocida conceptualmente en un slo trmino: "obligatio" (obligacin). En esta materia de "Las obligaciones" se incluye de modo ntegro la parte general, aunque no la relativa al estudio determinado de cada una de sus fuentes (contrato, delito,, varias figuras causales, etctera); estos aspectos sern motivo, as lo esperamos, de una prxima publicacin nuestra, considerando que al respecto, en el iltimo lustro, ha aparecido importante bibliografa nueva que es preciso analizar con detenimiento. Aldo
TOPASIO FERRETTI

PRIMERA P A R T E . LOS

bienes

I. Las cosas y su divisin

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1. Concepto de cosa. Clasificacin de Gayo: corporales, incorporales 2. Divisin de las cosas desde una posicin estrictamente jurdica A. B. C. ' D. E. F. G. H. I. J. Cosas in commercio Cosas extra commercium Divisin de las cosas en mancipi y nec mancipi . . Cosas muebles e inmuebles Cosas consumibles y cosas no consumibles . . . Cosas ungibles e infungibles Cosas divisibles e indivisibles Cosas simples y compuestas Frutos y productos Cosas principales y accesorias

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PRIMERA PARTE LOS BIENES

.. .se ha de saber, que se computan en nuestros bienes no solamente las cosas

que estn en nuestro dominio, sino tambin si de buena fe fuesen posedas por nosotros... Igualmente se contar en los bienes lo que importen las acciones, las peticiones y las acciones persecutorias; porque se considera que todo esto est en los bienes. Ulpiano, Comentarios al edicto, libro LIX, en Digesto L, XVI, 49.

. . .In bons nostris autem computan sciendum est, non solum quae domini nostri sunt, sed et si bona Jide a nobis possideantur... Aeque bonis adnumerabitur, etiam si quid est in actionibus, petitionibus, persecutionibus; natn haec omnia in bonis esse videntur. Ulpiano, libro LIX ad Edictum. Fandectae, L, XVl, 49.

I. LAS COSAS Y SU DIVISIN

1. CONCEPTO DE COSA. CLASIFICACIN DE GAYO: CORPORALES, INCORPORALES

El jurisconsulto Gayo en el siglo 11 d. C , estableci en sus Instituas que el derecho privado tiene relacin con tres materias: las personas, las cosas y las acciones: "La totalidad del derecho que utilizamos se relaciona o con las personas, o con las cosas, o con las acciones" (I, 8). Despus de referirse en el libro I a las normas relativas al sujeto de derechos (de personis), en los libros II y III a la adquisicin de las cosas singulares (singularum rerum adquisitiones) y a la adquisicin de cosas consideradas en su conjunto (per universitatem adqutsittones o successiones), agregando los principios de las obligaciones, termina en el libro IV refirindose a las acciones (de actionibus).1 En el sentido expuesto, la nocin de cosa (res) no es para el jurisconsulto Gayo solamente la porcin material limitada del mundo exterior susceptible de aprovechamiento por el sujeto de derecho, sino que es tambin todo objeto del derecho privado, aun cuando ste no sea una porcin del mundo externo como es el acto a que se obliga cumplir el deudor, en el mbito de los derechos de crdito. De all que el "derecho de cosas" de Gayo se extiende tanto al mbito jurdico-real como al jurdico-personal. Se puede decir que, en este aspecto, l mismo aclara este punto de vista al distinguir entre actiones in rem (acciones en la cosa) y actiones in personara (acciones personales) que incidirn en la fijacin de las categoras renacentistas de "derecho real" y "derecho de crdito", respectivamente, y que en esencia se refieren, unas, a la proteccin del poder jurdico respecto de una cosa corporal, y las otras al de reclamar el cumplimiento de una obligacin. As, en Gayo Institutos, IV, 2: La "actio in personara" es aquella por la cual accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros ya
i Di Marzo, Salvatore, Marnale elementare Tipogrfico-Editrice Torinese, 1954, p. 113. 13 di diritto romano, Torino, Unionc

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en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos que se nos deba dar, hacer o prestar algo (dar facer praestare oportcre),2 y en 3: La "actio in rem" es aquella por la cual pretendemos que una cosa es nuestra, o que nos compete un derecho cualquiera, por ejemplo el de "usus", el de "iisufructus", el de paso (eundi agendt), el de "aquam ducendi", el de "altius tollendi" o el de vista (prospiciendi). El adversario tiene una accin contraria que es la "actio negativa". La referida duplicidad conceptual ha sido recogida por la ciencia moderna bajo la denominacin de derechos personales y derechos reales o sobre las cosas. Tal nomenclatura no es romana; tambin la expresin "ius in re", que pasa por tal, es en cambio propia de los romanistas medievales. Pero ello no quita que la distincin entre esta categora y aquella de los derechos de crdito o de obligacin provenga en esencia del derecho romano y represente particularmente para los juristas clsicos uno de los puntos cardinales del sistema de derecho privado, aun cuando, en conformidad con las tendencias fundamentales de su pensamiento, los juristas clsicos ponen la distincin no en el mbito de los derechos subjetivos sin desarrollo en la tradicin romanstica sino en aquel de las acciones. En la esfera de la defensa de los derechos patrimoniales, la actio in rem se contrapone a la actio in personam, y mientras la primera representa la posicin avanzada de la propiedad y de los otros derechos sobre las cosas, la segunda es la defensa normal de los derechos de crdito. 3 La terminologa "cosa" (res) es en Gayo tan amplia que termina por conceptualizar en ella no slo los objetos de los derechos patrimoniales, sean stos un bien corporal como un predio, cuya proteccin se organiza en funcin de las actiones in rem, sean stos un acto del deudor, entendido dentro del concepto "obligado" y reclamable por las actiones in personam, sino que utiliza adems el trmino cosa con la adjetivizacin "incorporal" para designar tambin al derecho en s mismo, como elemento del patrimonio. As, en Institutos, II, 14 explica: "Son (cosas) 'incorporales' aquellas que no se pueden tocar (Quae tang non possunt), tales como las que consisten en un derecho, as
- "Para la jurisprudencia clsica la obligacin consiste precisamente en una relacin patrimonial sancionada mediante una accin civil in personam. Caracterstica de estas acciones es el empleo de la palabra tcnica oportere, que expresa un deber segn el derecho civil." Samper, Francisco, Derecho romano, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1975, p. 263. s Arangio-Ruiz, Vincenzo, Istituztoni di diritto romano, 10a. ed., Napoli, Casa Editrici Eugenio Jovene, 1949, p. 173.

LOS BIENES

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una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo que se hayan contrado. Y poco importa que en la herencia estn contenidas cosas corporales o que los frutos que se perciban del fundo sean corporales, y que aquello que nos es debido en virtud de una obligacin sea generalmente corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, dinero , (pecunia), puesto que el derecho de sucesin, as como tambin el derecho de usufructo y el derecho de obligacin son en si mismo incorporales." . En el concepto gayano las cosas corporales son en cambio aquellas porciones materiales del mundo externo que se puedan tocar (quae tangi possunt) como un fundo, el oro, la plata (Instituas, II, 13). Esta divisin de las cosas, si bien trasciende en la ciencia jurdica romanstica, cabe precisar que no tiene un contenido estrictamente jurdico sino filosfico. En el derecho romano, es en la poca clsica cuando los filsofos de la escuela de Aristteles diferencian dos categoras de cosas:, las que los sentidos perciben corporalmente y las que el espritu percibe por abstraccin. La difusin en Roma de los conceptos griegos servir a la construccin de las teoras jurdicas clsicas: "Lo que son ideas abstractas en manos de los filsofos obtienen un contenido concreto cuando pasan a manos de los juristas. Este contenido deriva por lo comn de la manera de pensar, de las reglas prcticas y normas de derecho en las que el jurista ha sido educado. Es lo, que sucedi en el derecho romano clsico, cuando el ius naturale se llen de contenido mediante la idealizacin y generalizacin de los modos de pensamiento tradicionales, de las reglas prcticas de los jurisconsultos y de los preceptos jurdicos que los mismos haban aprendido de sus maestros".*

2. DIVISIN DE LAS OOSAS DESDE UNA POSICIN ESTRICTAMENTE JURDICA

A. Cosas in commercio In commercio eran aquellas cosas que podan ser objeto de relaciones patrimoniales.

* Pound, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento cin tica, Barcelona, Ediciones Ariel, 1950, p. 58.

jurdico,

interpreta-

16 B. Cosas extra

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commercium

Extra commercium eran las cosas que no podan entrar en el trfico de las relaciones patrimoniales privadas. Estas res extra commercium podan ser humani iuris o divini iuris, vale decir, no podan entrar en el trfico jurdico privado por razones humanas o por causa divina: Gayo, Institutos, II, 2: "La divisin ms general de las cosas que quedan fuera del patrimonio privado est comprendida en dos secciones, pues unas son de derecho divino (res divini iuris) y otras son de derecho humano (res humani iuris)." II, 3 "Y as, son de derecho divino las cosas sagradas (res sacrae) y las cosas religiosas (res religiosae)." II, 4. "Son sagradas aquellas que se han consagrado a los dioses superiores; religiosas las que se han abandonado a los dioses Manes." II, 5. "No se considera sagrado sino el suelo que ha sido cosagrado conforme a la autoridad del pueblo romano, como por ejemplo por medio de una ley o de un sanadoconsulto" (v. gr, el de un templo). II, 6. "Por el contrario, lo hacemos religioso por nuestra voluntad al enterrar en nuestro terreno a un muerto cuyas ceremonias funerarias (funus) nos corresponda hacer" (v. gr. un sepulcro). II, 7. "La mayora, sin embargo, estima que en el suelo provincial no puede convertirse un lugar en religioso, ya que este suelo, o es del dominio del pueblo romano, o lo es del Csar, por lo que se considera que nosotros slo podemos tener la posesin o el usufructo del mismo; pese a ello, aun cuando no sea religioso, es tenido por tal." 7a. "Lo mismo sucede con aquello que en las provincias ha sido consagrado sin la autorizacin del pueblo romano, ya que si bien no es sagrado, sin embargo es tenido por tal." II, 8. "Tambin las cosas santas (res sanctae), como los muros y las puertas de las ciudades, son en cierto modo de derecho divino." Lo anterior, en lo que concierne a las cosas extra commercium "divini iuris". Las extra commercium "humani iuris" pueden ser comunes omnium (comunes a todos), no consideradas por las Instituas de Gayo (siglo n d. C), pero s por las de Justiniano, siguiendo un texto clsico: son, el aire, el agua corriente, el mar y, accesoriamente, la costa del mar: cosas ofrecidas por la naturaleza para el disfrute de todos, y por lo mismo, sustradas a todo tipo de trfico patrimonial. Lo que es evidente para el aire y para el mar; quien era impedido, por ejemplo, de pescar en el mar, tena la actio iniuriarium, de la misma manera que aquel ciudadano ofendido en su libertad.

LOS BIENES

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Justiniano, 2, 1, 1: "...son en verdad comunes a todos estas cosas: el aire, el agua corriente y el mar, y por lo mismo las costas del mar. A ninguno, pues (privado, particular, ciudadano) se prohibe acercarse a las costas del mar, con tal que, sin embargo, se aparte de las granjas, de los monumentos y de los edificios, porque no son, como el mar, del derecho de gentes". 5 Ulpiano, en Digesto, 47, 10, 13, 7: Si alguno me prohibiera pescar en el mar o llevar la red podr acaso demandarlo con la accin de injurias? Hay quienes opinan que puedo ejercitar la accin de injurias; y as opina Pomponio; " . . .y ciertamente que el mar es cosa de todos, y tambin sus orillas, como el aire, y muchsimas veces se resolvi por rescripto (del prncipe) que no se le poda prohibir a uno que pesque..." El principio res communcs omnium rige tambin para el agua "profluens" que es aquella en continuo movimiento y por tanto no aprehensible en dicho estado como unidad, mientras es ofrecida por la naturaleza al beneficio de todos.
6 El ius gentium o derecho de gentes debe entenderse en el sentido de normas aplicables al hombre, a la comunidad de aquella poca, sin distingo alguno. Constituye una creacin de la magistratura romana encargada de administrar justicia (pretor) con base en principios universalmente aplicables, vale decir, tanto a ciudadanos como peregrinos. No debe por tanto identificarse aqu el trmino "derecho de gentes" como suele ocurrir con el moderno concepto de derecho internacional. El "ius gentium" en el sentido utilizado en el fragmento transcrito, como en la generalidad de las alusiones hechas por la doctrina romana constituye una especie de "derecho comn privado", extrado de los principios coincidentes entre los derechos de los distintos pueblos de la poca antigua, incluido el romano. El tipo de cosas "comunes a todos" se encuentra en un texto clsico, perteneciente a Marciano. En l se fundamenta el principio pertinente, contenido en las Instituciones de Justiniano. "La categora es formulada por Marciano, adoptndola las Instituciones de Justiniano: Et quidem naturali iure omnium communis sunt illa: aer et aqua profluens et mate et per hoc litara maris. Cfr., Digesto, 1, 8, 2, 1. Es una glosa postclsica et per hoc litora maris. La ribera u orilla del mar es el espacio hasta donde alcanza el mximo flujo de las aguas (Digesto 50, 16, IX, Ins. tituciones 2, 1, 3 ) . Segn Perozzi (Istituzioni, 1, pp. 596 y ss.), la categora de la res comtnunes omnium no es clsica ni postclsica, sino idea bizantina privada de todo contenido e importancia jurdica. Tambin Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 171, texto y nota 1) encuentra en el pasaje de Marciano elementos que lo hacen sospechoso. En opinin de Pietro Bonfante (Corso, 2, i, p. 42 y ss.), la categora formulada nicamente por Marciano es el origen filosfico y retrico, y no tiene valor econmico ni jurdico en el mismo derecho justiniano. Sin embargo, no faltan romanistas que la consideran genuina, prctica y cientfica, sealndose por algunos el curso de una evolucin jurdica jurisprudencial. A este respecto: Scialoja, Teora de lia propiet, 1, 126 y ss.; Biondi, La condizione giuridica del mare o del "litus maris", Studi Perozzi, p. 269 y ss. Cita de Iglesias, Juan, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, Barcelona, Ediciones Ariel, 1972, p. 230, nota 29.

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Cosa comn es tambin, segn ya enunciamos, la costa del mar. En Digesto, 50, 16, 96, Celso: "Es litoral el espacio hasta donde llegan las mayores olas del mar" (m-aximum fluctus). El Concepto de cosa comn o libre para todos en relacin a la costa del mar, se entiende en el sentido que poda servir a las labores de la pesca, para secar las redes y retirarlas del mar, y tambin para construir, pero sin que por ello este suelo perdiese jams la cualidad de res communis: Instituciones Justiniano, 2, 1, 5: "Tambin es de dere'ho de gentes el uso pblico de las costas, como el del mismo mar; y por ello cualquiera es libre de situar all una cabana en la que se abrigue, ;;s como de secar sus redes y sacarlas del m a r . . . " ') Otra categora de res extra commercium: las res publicac

Entre las cosas que se sitan fuera de las relaciones patrimoniales por razones de derecho humano (humani iuris), adems de las comunes a todos, estn las pblicas. Las cosas pblicas en el concepto gayano pertenecen a la comunidad. As, en Instituas de Gayo, II, 11: "Aquellas que son pblicas estn consideradas como no pertenecientes a los bienes de nadie en particular, sino que las mismas son reputadas como pertenecientes a la comunidad." Para Pomponio, citnndo a Celso (hijo) en Digesto, 18, 1, 6, ".. .no hay enajenacin. .. de las cosas sagradas y religiosas, o de las que no haya comercio como las pblicas, que no se tienen en el caudal del pueblo, sino para su uso pblico, .como.es el campo de Marte." Otras cosas pblicas, de ordinario destinadas por el Estado romano al uso pblico son las calles, las plazas, los teatros, termas y bibliotecas. Una destinacin similar tienen las res universitatem, cuya situacin anloga se observa en las ciudades de provincias tanto en los municipios como en las colonias (municipia et coloniae). No es, por tanto, este ltimo concepto sustancialmente opuesto a res publicae en el pensamiento jurdico romano. An ms, en Instituciones de Justiniano el trmino "universitatis" se aplica genricamente a aquellas cosas destinadas al uso pblico y que no son de los particulares: "Son de la universalidad y no de particulares las que, por ejemplo, se hallan en las ciudades, como teatros, estadios, y otras semejantes.. ."

LOS BIENES

19 y nec mancipi

C. De la divisin de las cosas en mancipi

I m p o r t a n t e en el derecho clsico es la distincin de las cosas en m a n cipi y nec mancipi, estimada por romanistas destacados la summa divisw (mxima divisin) 6 de las cosas. Las cosas mancipi eran aquellas que en la antigua economa r u r a l r o m a n a tenan u n a particular importancia: los fundos en suelo itlico, los animales de tiro y carga y las ms antiguas servidumbres: de pasaje y de acueducto. T o d a s las otras cosas eran nec mancipi: tales eran tambin los inmuebles situados en las provincias. La distincin tena importancia fundamental en la era clsica especialmente con relacin a los modos de enajenacin (o bien de adquisicin); as, mientras para las cosas nec mancipi era suficiente el simple acto de la traditio (entrega de la cosa corporal por el d u e o con intencin de transferirla), p a r a las cosas mancipi se requera u n acto solemne, formal, como la mancipatio q u e requiere e n t r e otras formas la presencia de testigos; o la in iure cessio (cesin ante el magistrado). Esta clasificacin de las cosas decae con la etapa clsica y gradualmente es sustituida por aquella q u e distingue entre cosas muebles e inmuebles. 7 E n Institutos de Gayo, II, 14a, se lee textualmente: "Existe o t r a divisin de las cosas, puesto q u e o son mancipi o nec mancipi. Son mancipi por ejemplo, los fundos q u e estn en suelo itlico, as como tambin las construcciones q u e estn en suelo itlico, t a m b i n . . . a q u e llos animales q u e se suelen d o m a r por el cuello o por el lomo, como por ejemplo los bueyes, los caballos, las muas, los asnos; tambin las servidumbres de los predios rsticos ya q u e las servidumbres de los predios urbanos son 'nec mancipi*.. ." E n Institutos, Gayo, I I , 17, se ndica q u e " t a m b i n casi todas las cosas que son incorporales son 'nec mancipi', excepto las servidumbres de los predios rsticos, pues siempre se les consider 'mancipi', n o obstante q u e estn d e n t r o del n m e r o de las cosas incorporales". 8 L a comparacin entre u n a y otra clase de cosas las describe claramente Gayo en Institutos II, 18 y siguientes: "La diferencia entre las 'res mancipi' y las 'res nec m a n c i p i ' es considerable." 19: " E n efecto, las 'res nec mancipi* se enajenan de pleno derecho a u n tercero por la
< De Francisci. Pietro, Sintesi storica del tliritto romano, Roma, Edizioni dell Ateneo, s/f, p. 327. " Ibid., p. 328. * Guarjno y Arangio-Ruiz, estiman que este prrafo es una glosa intercalada. En el mismo sentido Solazzi. Vid., Di l'ictro, Alfredo, Instituas, de Caius, La Plata, Ediciones Librera Jurdica, 1975, p. 88.

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simple 'traditio', toda vez que sean cosas corporales y por ello susceptibles de tradicin (entrega o traspaso material)", y 20: "As, si a ti te hago 'traditio' de un vestido, o de oro, o de plata, sea a ttulo de venta o de donacin o por cualquier otra causa, la cosa es inmediatamente tuya, siempre y cuando que yo sea dueo de ella." Y en Instituas, Gayo, II, 22: Las "res mancipi", en cambio, son aquellas que se transfieren a otro por medio de la "mancipatio"; es a causa de ello que se les llama "mancipi". El mismo valor que la "mancipatio" tiene la "in iure cessio" (cesin ante el magistrado). D. Cosas muebles e inmuebles La distincin de cosas mancipi y nec mancipi, fundada en un factor socioeconmico, cedi lugar gradualmente a aquella que distingue en muebles e inmuebles, distincin esta ltima que tiene antecedentes inclusive en la misma Ley de las XII Tablas (451 a. C ) . En este cuerpo legal, y con ocasin de la regulacin de los modos de adquirir el dominio o propiedad mediante la posesin continuada durante un cierto tiempo, ya se distingua entre fundus y ceterae res (fundos y las dems cosas o las otras cosas). Ello permiti que se distinguiera despus ms claramente las res mobiles de los fundi et aedes (edificios). As, Gayo en Institutos, II, 42: "La 'usucapi' de las cosas muebles se cumple al ao; en cambio, la de los fundos y la de los edificios, al segundo ao. As est dispuesto en la Ley de las XII Tablas". Esta nomenclatura se mantiene por largo tiempo junto a la otra de res soli (suelo) y res mobiles o moventia, como en Digesto, 7, 1, 7: aut rei soli aut rei mobilis itsus fructus legatur (y se lega el usufructo o del suelo o de cosas muebles). Pero este lenguaje tradicional se abandona al fin, y en el derecho postclsico se consagr la distincin entre res mobiles y res inmobiles. As, en Cdigo de Justiniano, 3, 19, 2: "Si poseyendo uno de cualquier modo una cosa inmueble (inmobilem rem) a nombre de otro sostuviera litigio promovido por un tercero con la accin real (rem acttonem), debe desde luego declarar en juicio el nombre del dueo (Constitucin imperial de Constantino dada a todos los habitantes de las provincias el ao 331 d. C ) . Las cosas mancipi como bienes de especial significacin econmicosocial, en un mundo expandido, industrializado y con un comercio desarrollado como es el de fines de la poca clsica y comienzos de la

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postclsica en donde ya no es solamente la actividad agrcola la que importa, es sustituida por la categora de las res inmobiles. E. Cosas consumibles y cosas no consumibles Siempre en consideracin de la funcin econmico-social, los romanos distinguan las "consumibles" de las "inconsumibles". Consumibles decan de aquellas que al primer uso se extinguen o destruyen. El uso normal no conserva esta categora de cosas. Tales son el vino, el aceite, el trigo. En Instituciones de Justiniano, 2, 4, 2, y en relacin con el objeto del derecho de usufructo se explica el concepto de cosa consumible: "Mas constituyese el usufructo no tan slo sobre los fundos y las casas, sino tambin sobre las dems cosas, excepto aquellas que se consumen por el mismo uso. Porque tales cosas ni por la razn natural (naturali ratione) ni por el derecho civil admiten el usufructo: en cuyo nmero estn el vino, el aceite, los granos; a los que se aproxima el dinero contante; porque en cierto modo se extingue por el mismo uso por el cambio continuo". Las no consumibles son aquellas cosas que no obstante sufrir un lento desgaste al ser usadas, su aprovechamiento normal se realiza sin consumirlas: un libro, un carro. F. Cosas fungibles e infungibles Estos trminos tienen su origen en un fragmento de Paulo, recogido en Digesto, 12, 1, 2, I, referente al prstamo de cosas calificado como "mutuum". "Damos en mutuo para recibir no la misma especie que dimos, pues de otro modo ser comodato, o depsito, sino el mismo gnero; porque si recibiramos otro gnero, por ejemplo vino por trigo, no ser mutuo. La dacin de un mutuo consiste en aquellas cosas que se determinan por peso, nmero o medida; con la dacin de ellas podemos constituir un crdito que admite cumplimiento con el pago, ms bien que en especies, con otras de su gnero..." En el concepto romano clsico, las cosas fungibles admiten por tanto sustitucin; el obligado a restituirlas no precisa entregar las mismas que recibi sino otras, siempre que sean del mismo gnero y calidad. S recibi una cantidad de trigo de determinada calidad, cumplir restituyendo trigo de la misma calidad y en igual cantidad.

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Las cosas fungibles en el concepto r o m a n o se consideran, entonces y en las relaciones jurdicas, n o por su individualidad sino por pertenecer a u n d e t e r m i n a d o gnero. Infungibles son, en cambio, las cosas que en las relaciones jurdicas se consideran precisamente por su individualidad (species, corpora). La determinacin de la cosa infungible o no fungible, se fundamenta en u n a posicin ms bien subjetiva q u e objetiva de quienes intervienen en u n negocio jurdico. Ejemplo: la entrega por causa de venta del caballo tal y no d e otro, a u n q u e tengan iguales cualidades. Por ltimo, conviene precisar q u e muchas cosas fungibles son tambin consumibles; no son incompatibles de ordinario ambas categoras; sin embargo, son diferentes, pues, a va d e ejemplo los ejemplares d e la misma edicin de u n libro son cosas fungibles, p e r o n o consumibles. Son fungibles y consumibles, en cambio, el vino, el aceite, el trigo. G. Cosas divisibles e indivisibles

E n concepto de Paulo, hay " . . .cosas q u e no pueden dividirse sin q u e perezcan". Lo expresa as en Digesto, 6, 1, 35, 3, en el ttulo de la Reivindicacin. El concepto de la divisibilidad de u n a cosa corporal tiene relacin con la posibilidad de seleccionarla en dos o ms partes conservando stas proporcionalmente sus cualidades originales. El "perecimiento" de q u e habla P a u l o debe entenderse en el sentido de la prdida de esas cualidades originales, las q u e inciden desde luego, en la utilidad o funcin socioeconmica de la cosa. C u a n d o ello se produce, estamos frente a u n a cosa corporal indivisible. Es divisible u n predio. Indivisible: u n a cosa a n i m a d a , u n utensilio, u n a obra d e arte. Cabe precisar que, no obstante, las cosas indivisibles son generalmente suceptibles de u n a divisin intelectual o ideal. Si bien la cosa corporal es indivisible, resulta en cambio susceptible de divisin el derecho q u e se tiene respecto de ella. A va de ejemplo, dos o ms sujetos de derecho pueden ser copropietarios de u n a sola figura de m r m o l , teniendo cada u n o de ellos u n a cuota o parte del total del derecho de propiedad. Por ltimo, es preciso aclarar q u e tambin respecto de las propias cosas corporales divisibles se p u e d e dar el estado de indivisin o de " c o m u n i d a d " cuando, a va de ejemplo, aceptan varios coherederos la herencia consistente e n u n fundo, situacin q u e d a r origen a la refe-

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rida c o m u n i d a d o estado de "indivisin" que subsistir mientras n o se haga la correspondiente particin y adjudicacin de partes. H . Cosas simples y compuestas

U n a distincin hecha por los jurisconsultos romanos bajo el influjo de las doctrinas estoicas, es aquella que considera las cosas como u n a sola u n i d a d (cosas simples), o bien, en conexin con otras (cosas compuestas). Las primeras son aquellas que, fsicamente, constituyen u n a sola u n i dad: u n bloque de m r m o l , u n trozo de madera, u n animal. N o es o r d i n a r i a m e n t e relevante en estas cosas, destacar los elementos q u e las componen. .Las segundas en cambio, son aquellas cosas que estn integradas por cosas simples, destacndose o r d i n a r i a m e n t e estas ltimas en la estructuracin del conjunto q u e es, como resultante, la cosa compuesta. sta a su vez p u e d e ser u n a u n i n material de cosas simples, como u n a nave o u n edificio, o bien, sin existir u n a u n i n material, ser n o obstante u n a cosa compuesta por estar subordinada a u n solo n o m b r e u n a reunin o conjunto de cosas simples, como u n rebao, u n a biblioteca. E n Digcslo (Pomponio, en Comentarios a Sabino, L. X X X , 4 1 , 3, 30) se encuentra el fragmento original del q u e deriva esta categora de cosas hecha con ocasin de la procedencia de la u s u c a p i n . . . "Mas hay tres gneros de cuerpos: u n o que est contenido por u n solo espritu y q u e en griego se llama 'unido', como el hombre, el madero, la piedra, y otras cosas semejantes; otro, q u e consta d e componentes, esto es, de varias cosas unidas entre s, q u e se llama 'conexo', como u n edificio, u n a nave, o u n armario; y el tercero, q u e consta de partes distantes, como muchos cuerpos no unidos, sino subordinados a u n solo n o m bre, como u n pueblo, u n a legin o u n r e b a o . . . " I. Frutos y productos

Existe u n a cierta tendencia en la romanstica moderna a distinguir el concepto de fruto del " p r o d u c t o " . Se seala q u e fruto es aquello q u e la cosa produce Deridicamente sin q u e por ello disminuya su cualidad, original, su sustancia; as, la cra de u n a oveja, las frutas de u n rbol. El p r o d u c t o se seala es distinto del fruto porque, n o obstante la posibilidad de obtenerse peridicamente, disminuye la sustancia de la cosa, como el metal de una mina o las piedras de una cantera.

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En las fuentes romanas, no existe verdaderamente una distincin en el sentido expuesto. Paulo, en Digesto, 50, 16, 77, dice: "Se llama 'fruto' por rendimiento no solamente a lo que se adquiere en granos y legumbres, sino tambin el vino, las talas del bosque y lo que se adquiere en canteras de creta o de piedra" ("Frugem pro reditu appellari non solum quod fruments aut leguminibus, verum et quod ex vino, silvis caeduis, cretifodinis, lapidicinis capitur"). En consecuencia, en el concepto romano se consideran frutos tambin ciertos productos que no se renuevan, que disminuyen el valor de la cosa. Esta disminucin de sustancia generalmente es poco aparente, pero progresiva y cierta: as los productos de las canteras y de los yacimientos mineros. Los frutos hasta aqu explicados se suelen denominar naturales. En anttesis se denominan frutos civiles a las cantidades (ordinariamente de dinero) que se pueden peridicamente percibir a consecuencia de haber cedido a otro la utilizacin de una cosa en virtud de un negocio jurdico: as un canon de arrendamiento y, en general, las rentas de un capital. En la terminologa clsica romana se habla en tal sentido de "como o en lugar de los frutos" (loco fructum, pro fructibus). As Ulpiano en Digesto, 5, 3, 29: "Indudablemente, las rentas recibidas de transportes con naves y caballeras". Y en Digesto 22, 1, 36, el mismo Ulpiano: "Las pensiones de los predios urbanos son consideradas como frutos" (Praediorum urbanorum pensiones pro fructibus accipiuntur). Existencia de los frutos. Los frutos, como tales, slo tienen existencia jurdica desde que se separan de la cosa que los produce. Antes no son sino que parte constitutiva de la cosa matriz. Gayo, en comentarios al Edicto provincial, libro XXIV, ndica: "Fructus pendentes pars fund videntur", vale decir, "los frutos pendientes son considerados parte del fundo" (Digesto, 6, 1, 44). Frutos pendientes son aquellos todava adheridos al rbol; separados, aquellos que no estn ms adheridos al rbol o bien al suelo que los produce. Percepti, son los frutos recogidos. Con el trmino fructus xstantes se indica aquellos que se encuentran todava en poder de quien los recogi, y consumpti sealan las fuentes aquellos frutos que ya no :se encuentran en la anterior condicin.

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J. Cosas principales y accesorias Dos o ms cosas susceptibles de ser consideradas independientemente, suelen encontrarse unidas por servir as a un mismo fin. Ahora bien, si en estas circunstancias de colaboracin a un mismo objetivo una se encuentra respecto de la otra en una relacin de dependencia, estamos en presencia de una cosa accesoria, subordinada a la otra calificada como principal; ejemplo: en un predio, los palos sujetos a la tierra (quod trra se tenet") como aquellos que sostienen las vias ("rodrigones"). En una casa, los cerrojos y las llaves de las caeras. Se les denomina tambin pertenencias y en las fuentes romanas "instrumenta rei". No son parte constitutiva de la cosa principal, pero comnmente se consideran como comprendidas en ella. La importancia de la nocin de pertenencia est en lo siguiente: que todo acto de disposicin relativo a la cosa principal se entiende tambin referido a sus pertenencias (accesorium sequitur principale). Ulpiano, en Digesto, 19, 1, 17, hace clara referencia a esta categora de cosas: "No es del fundo nada sino lo que se sostiene en la tierra. Mas no debe ignorarse que son de la casa muchas cosas, que no estn fijas en la casa, como las cerraduras, las llaves y los cerrojos..." 3. "Los cuadros pintados que se embuten en el estuco, y asimismo las incrustaciones de mrmol, son de la casa..." 7. "Por regla general escribe Laben, que las cosas que estn en los edificios por causa de uso perpetuo son del edificio, por ejemplo, las caeras puestas ciertamente por causa temporal no son de la casa, pero si hubieren sido puestas para siempre, son de la casa..." 11. "Los rodrigones que se prepararon para la via, antes que sean colocados, no son del fundo, pero los que se quitaron con la intencin de volverlos a poner, son del fundo."

PRIMERA PARTE. Los bienes II. Los derechos reales 1. Concepto. Terminologa clsica: actio, vindicado, actio in rem 2. Caracteres de los derechos reales 27 27 28

II. L O S D E R E C H O S R E A L E S

1. CONCEPTO. T E R M I N O L O G A CLSICA: ACTTO, VINDICATIO, ACTTO IN REM

Si bien el derecho de R o m a no reconoce el t r m i n o "tus in re" (derecho en la cosa) o "derecho real" nombre a c u a d o por los comentaristas medievales dentro del sistema de acciones q u e domina d u r a n t e la era clsica se perfila claramente la actio in rem, accin q u e u n a vez concedida dentro del proceso formulario se erige en el medio tpico de defensa o tutela del poder q u e directamente se pretende respecto de una cosa corporal in commercium. Hoy en da, se admite la idea del "derecho subjetivo" o facultad ejercitable en el m b i t o jurdico real respecto de una cosa corporal. En la mentalidad jurdica r o m a n a de la era clsica se entiende q u e se tiene u n tal poder sobre u n a cosa en la medida en q u e se disponga de u n a actio (o, ms precisamente en e! derecho de cosas, de u n a "vindicatio"). El nfasis de la tutela jurdica est as puesto prioritariamente en la accin, en ausencia de una teora del derecho subjetivo, sin tradicin en la forma ments r o m a n a . Nos corresponde estudiar e n seguida todos aquellos poderes q u e el sujeto de derechos p u e d e ejercer sobre las cosas corporales susceptibles de apropiacin y q u e en el o r d e n a m i e n t o jurdico r o m a n o resultaron identificados al ser protegidos por las denominadas actiones in rem (acciones en las cosas). Gayo define la accin real en sus Instituas, IV, 3, diciendo: "La actio in re.m es aquella p o r la cual pretendemos q u e u n a cosa es nuestra (dominium), o q u e nos compete u n derecho cualquiera (respecto d e u n a cosa corporal), como por ejemplo el usus, el de usufructus. .." Los poderes o facultades limitados en su nmero q u e el. sujeto de derechos p u e d e tener en el o r d e n a m i e n t o jurdico r o m a n o bajo la proteccin de u n a accin "en la cosa" o accin real son principalmente:
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el dominio o propiedad, las servidumbres, el usufructo, la prenda, la hipoteca. 9 La terminologa comn y genrica que se utiliza en la romanstica moderna y contempornea para designar tales figuras es la de "derechos reales" y a ella nos conformaremos, pues aunque el trmino no es estrictamente romano permite observar la relacin real "en el estado de reposo y pacfico goce de las relaciones jurdicas", en circunstancias que el concepto romano de "actio in rem." slo es explicable a travs de una compenetracin entre el derecho material y la actio.10
2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES

Los poderes que los particulares ejercen sobre las cosas tuteladas en Roma por las actiones in rem, vale decir, los "derechos reales" in genere tienen los siguientes caracteres: a. Se ejercen directamente sobre una cosa corporal, atribuyendo a su titular un poder pleno (dominio) o menos pleno (servidumbre, usufructo, prenda, hipoteca). b. Son absolutos: esto significa que pueden esgrimirse frente a cualquier persona que impida su libre ejercicio. El sujeto infractor no est individualizado de antemano y se le desconoce hasta que ocasiona el entorpecimiento al Ubre ejercicio del derecho real. En este sentido, y en el orden lcito civil, los derechos reales resultan contrapuestos a los derechos personales, puesto que estos ltimos no se hacen valer frente a todos sino solamente en contra de una persona individualizada con anterioridad. As el titular de un derecho personal o de crdito gestado en un contrato, sabe de antemano quin ser el infractor en caso de incumplimiento y en ese evento slo en contra del contratante incumplidor podr esgrimir su derecho, el que es por ello, y en contraposicin al real, relativo. c. El derecho real tiene no obstante su relacin directa con una cosa corporal una proyeccin hacia las personas, los sujetos de la comu* Cabe agregar tambin los derechos reales de superficie y enftteusts. La concesin de accin real a todos los derechos reales ya anotados no se hizo en una misma fase histrica. Los ms antiguos son el dominio y las servidumbres; las acciones fundamentales que los protegieron la arcaica vindicatio y sus aplicaciones extensivas son creaciones del ius civile. Las acciones reales que van perfilando los derechos de prenda e hipoteca son creacin pretoriana. Los derechos de superficie y enfiteusis nacen tardamente, tutelados por acciones reales de fines de la era clsica y con una estructura de perfiles poco delineados. i" Iglesias, J., op. cit p. 239.

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nidad, que se traduce en el deber negativo de stos de no entorpecer su libre ejercicio. En este sentido los comentaristas afirman la existencia de un deber general de abstencin frente a una titularidad real especfica. d. Los derechos reales otorgan a su titular una ventaja o aprovechamiento desde que nacen. En este sentido se oponen a los derechos personales, pues stos slo ofrecen una satisfaccin o ventaja al titular del crdito (acreedor) cuando el deudor le paga la deuda, vale decir justamente cuando se extingue la relacin jurdico-personal. e. Para que se configure o nazca una titularidad real (un propietario, un usufructuario, etctera), es necesario que se realicen hechos idneos que produzcan precisamente un efecto real. Tales hechos jurdicos, que no slo sirven para adquirir la propiedad sino que tambin los otros derechos reales, se denominan por los comentaristas del derecho romano "modos de adquirir". En este sentido se contraponen ordinariamente a los derechos personales, los cuales nacen en el ordenamiento romano en virtud de dos causas o fuentes primarias: el contrato y el delito. f. El derecho real fundamental en el derecho romano es el dominio, y se ejerce sobre "cosa propia" ("ius in re ipsa"). Pero hay otra categora de derechos reales: los denominados "iura in re aliena" (derechos reales en cosa ajena) que se ejercen sobre una cosa que pertenece a otro; se distinguen dos clases: a) Los derechos reales de goce servidumbre, usufructo, y b) Los derechos reales de garanta prenda e hipoteca. Los derechos reales de goce atribuyen un poder de disfrute sobre la cosa utendi-fruendi. Los derechos reales de garanta, en cambio, no permiten usar ni disfrutar la cosa y se basan en la preexistencia de una relacin de crdito (ejemplo: un mutuo de dinero), relacin a la cual sirven de garanta. Los derechos reales como principio de carcter general no son excluyentes entre s. Una misma cosa corporal admite la coexistencia de dos o ms de estos derechos. As a va de ejemplo puede admitir una cosa adems del derecho real bsico de dominio la existencia de una servidumbre y por aadidura tambin un usufructo, y gravarse adems, adicionalmente, con una hipoteca.

PRIMERA PARTE. Los bienes III. El dominio 1. 2. 3. 4. Concepto Atributos del propietario Limitaciones al derecho de dominio Tipos o clases de dominio reconocidos por el ordenamiento jurdico romano A. El dominio quiritario e "in bonis" en las Instituas de Gayo B. Proteccin del dominio bonitario C. Medios de proteccin concedidos . D. Extensin de la acto publiciana a la adquisicin "a non domino". Pervivencia de las fuentes justinianas E. El dominio en las tierras provinciales 31 31 33 34 35 37 37 38 39 39 40 40 41 49 51 56 57 58

5. Adquisicin del dominio A. Los modos de adquirir B. De los modos de adquirir iure gentium . . . . . C. Evolucin posclsca y justiniana de la tradicin de inmuebles D. Modos de adquirir el dominio del ius civiles ("civiles adquisitiones") E. Fides F. Possessio G. Tempus

III. EL D O M I N I O
I. CONCEPTO

As como del derecho de seoro del pater sobre las personas sometidas a su potestad derivan las normas q u e constituyen el f u n d a m e n t o del derecho de familia clsico, as tambin del seoro del pater sobre las cosas q u e constituyen la sede y la base econmica del g r u p o familiar parece haberse derivado en R o m a el rgimen de la propiedad. 1 1 En principio, se p u e d e afirmar incluso q u e el mancipium o dominium no es otra cosa q u e el poder del domimts (jefe de la casa, domus) sobre las cosas de la familia. 12 N o hay definicin del derecho de p r o p i e d a d en las fuentes r o m a n a s . Sin embargo en c u a n t o a su concepto se p u e d e afirmar q u e el derecho de propiedad o d o m i n i o , en el pensamiento jurdico r o m a n o , n o se entiende como res incorporalis sobre u n objeto corporal. Existe ms bien u n a cierta identidad entre objeto y propiedad. Es por ello q u e los r o m a n o s indicaron la pertenencia exclusiva de u n a cosa con la frase res mea est (la cosa es m a ) . "Si alguna p a l a b r a encontramos e n las fuentes q u e p u e d a designar a sta (la p r o p i e d a d ) de u n a m a n e r a ms o menos unvoca, ella no es otra q u e res (cosa), la q u e suele ser usada incluso en oposicin a W". 1 3 E n el m b i t o del dominium est ausente entonces el concepto del derecho como cosa inmaterial (res incorporalis) superpuesto al objeto corporal. Distinto es el caso de otros derechos reales, como el usufructo, ent e n d i d o claramente en las fuentes romanas como ius, y concebido p o r t a n t o separadamente de la cosa fructuaria d e n t r o de la categora de las res incorporalis. As, Gayo, Instituas, II, 14: "Son incorporales aquellas (cosas) q u e no se pueden tocar (quae tang non possunt), tales como las q u e consisten en u n derecho, a s . . . u n u s u f r u c t o . . . " Observaremos luego q u e el rgimen organizativo del d o m i n i o en R o m a , vale decir, el c o n j u n t o de aquellas n o r m a s que establecen la ma11 De Francisct, P-, op. cit., p. 112. 12 Samper, F., op. cit., p. 11213 Jbidem. 31

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era de llegar a ser legtimamente dueo de una cosa, resultan concordantes con el concepto corporal que se tiene de la propiedad. Esto no slo se observa en los actos rituales del derecho antiguo destinados a la enajenacin de las cosas mancipi en que se designa la pertenencia sealando la res y no el ius ("hoc meum esse aio"), sino tambin en aquel otro tipo de cosas, como las nec mancipi que se enajenan por simple entrega (traditio). Como el mismo concepto enajenativo lo indica ("entrega"), en tal categora de cosas el acto adquisitivo que configura la titularidad de dominus se realiza mediante un acto material de apropiacin, que conlleva una justa toma de posesin de la cosa, consentida por el dueo (tradens) y obviamente por el adquirente (accipiens). En esta modalidad enajenativa est tambin la presencia relevante del elemento corporal, vale decir, de la disponibilidad material del objeto como elemento necesariamente concurrente para entender cumplido el acto enajenativo. El rgimen jurdico del dominio, para los efectos prcticos de su tutela, se resuelve en la concesin de una accin real (accin en la cosa o actio in rem); la re vindicatio (vindicacin de la cosa), que se entiende persecutoria de la res, vale decir, ejercitable directamente sobre el objeto del dominio sin tomar en cuenta la persona que lo tenga en su poder o, dicho de otra forma, cualquiera que sea el sujeto que lo posea. Los trminos que los litigantes pronuncian al accionar mediante la re vindicatio, revelan la ausencia de un concepto abstracto del dominio y confirma lo anteriormente expuesto en este sentido. Directamente afirmaban ser la cosa del reivindicante. As, en Institutos, Gayo, I, 119, y II, 24, la frmula del reivindicante es: "Digo (o afirmo) que la cosa es ma de acuerdo con el derecho de los quirites" (Une ego rem ex iure Quiritium meum esse aio). Dicho de otra forma, no se afirma "tengo un derecho de dominio sobre la cosa", ino que concretamente se afirma: "la cosa me pertenece". Sin embargo, el que pretende tener otro derecho real distinto del dominio por ejemplo, un usufructo dice: "aio ius utendi fruendi hoc fundo mihi esse", con ello la frmula hace referencia no a una res, sino al ius (utendi fruendi) del actor o demandante. En sntesis, la jurisprudencia clsica no califica el derecho de dominio entre las cosas incorporales. Le confiere tratamiento de cosa corpo-

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ral, porque aparece confundido en la forma ments romana con el objeto sobre el cual recae.14

2. ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO

El poder del titular (dominus) se proyecta en tres modalidades esenciales relacionadas con la utilidad o aprovechamiento que del bien propio puede hacer. El propietario puede usarlo, apoderarse de sus frutos y consumirlo materialmente o disponer de l jurdicamente. Una terminologa que no es romana (clsica ni postclsica) sino renacentista acostumbra referirse a estas manifestaciones del poder del dominus con la terminologa ius utendt, fruendi et abutendi. Un plebiscito agrario de los Gracos (fines de la era republicana) parece servir de base para tal construccin escolstica. En esa fuente se confiere a los colonos del ager publicas el reconocimiento de varias facultades ejercitables sobre la tierra provincial en que se hayan asentados: "uti frui habere possidere licere". Del trmino possidere nos ocuparemos luego en detalle al tratar la posesin. Ahora bien, uti, frui y habere constituyen las tres formas bsicas en que se pueden obtener aprovechamiento de una cosa corporal. Uti, o ius ulendi. Es una manifestacin del poder del dueo que consiste en el uso reiterado del bien propio. Ello slo es posible respecto de las cosas inconsumibles. En ellas cabe "un aprovechamiento natural sin agotar su sustancia".15 Frui, o ius fruendi. Consiste en la percepcin de los frutos que rinde la cosa, sean stos naturales o civiles. La percepcin admite naturalmente la consumicin del fruto, Habere o ius abutendi. Tiene relacin con la disponibilidad o disposicin de la cosa; disposicin que puede consistir en una modificacin o en una consumicin, las cuales pueden ser a su vez, materiales o jurdicas; as, hay actos de modificacin material (como la transformacin de un solar en un campo de cultivo o en bosque; actos de consumacin material (como comer alimentos o destruir una cosa);

i* Vid., Topasio Fcrretti, Aldo, Estudios de derecho romano, II, "El concepto corporal del dominio", Valparaso, Ediciones Edeval, 1975, pp. 31-59. is D'Ors, Alvaro, Elementos de derecho privado romano, Pamplona, Editorial Gmez, Z960, p. 100.

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actos de modificacin jurdica (como gravar una cosa con un derecho a favor de otro, por ejemplo, una hipoteca o un usufructo) y actos de consumisin juiidica (como enajenar una cosa).16 Es preciso reiterar aqu, que lo expuesto constituye slo una descripcin de las manifestaciones ms corrientes del poder del dueo respecto del bien propio. No son tiles para elaborar o construir con ellas un concepto de derecho de dominio, pues existen otras facultades que el dueo puede ejercitar, que seran en verdad de larga enumeracin y que conduciran a un tipo de definicin enumerativa de facultades del propietario, lo que hoy en da se tiende a abandonar, pues buscando la mayor exactitud se caera en una enumeracin excesivamente detallista y desmenuzada y, sobre todo, porque resulta, por otra parte, que tales facultades, en mayor o menor extensin puede en un momento 'dado no tenerlas el propietario, ya sea porque ha constituido un usufructo u otro derecho real, gravando el bien propio en beneficio o favor -de otra persona,17 o porque ha sido sometido a restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un inters pblico o privado. 18 Por tal razn, en la poca moderna suele definirse la propiedad en trminos genricos, sealndose que es un poder o facultad jurdica plena, efectiva (en acto) o potencial sobre una cosa.19
3. LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO

El derecho de propiedad si bien es de contenido muy amplio, no se quiere decir con ello que sea ilimitado. En principio ya hemos hecho algunas observaciones. De una parte, puede ser sometido a restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un inters prvado; as, la Ley de las XII Tablas estableci la prohibicin de realizar cultivos o edificaciones hasta la misma lnea divisoria de los predios vecinos, debiendo el dueo dejar un espacio de dos pies y medio como distancia que separa la lnea divisoria de la edificacin o del cultivo. Es por ello que una franja de 5 pies separaba los predios agrcolas (confinium) y las casas (ambtus).

16 D'Ors, op. cit., p . 100. " Arias Ramos, J., Derecho romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 225-226. IB Di Marzo, op. cit., p. 122. J9 Bonfante, Pedro, Instituciones de derecho romano, 2a. ed., Madrid, Editorial Reus, 1959, p. 250.

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El derecho de propiedad tambin fue sometido a limitaciones para la tutela de un inters pblico. As, si una va pblica se deterioraba, el vecino propietario deba transitoriamente tolerar el pasaje o trnsito sobre su propio predio hasta que la va pblica fuese reparada; dice el jurisconsulto Javoleno en Digesto, 8, 6, 14, 1: "Cuando un camino pblico se ha perdido o por avenida de ro, o por ruina, el vecino inmediato debe prestar tal camino." Tambin, el propietario de un predio situado a la ribera de un ro pblico, deba permitir el uso de las orillas para las variadas exigencias de la navegacin y del comercio. En Instituciones de Justiniano, 2, 1, 4, se indica: "...es de derecho de gentes el uso pblico de las riberas, como el del mismo ro; y as, cualquiera es libre de atracar en ellas una barca, de atar maromas los rboles all nacidos, y de poner en ella cualquiera carga, as como de navegar por el mismo ro. Mas la propiedad de stas [riberas] es de aquellos con cuyos predios colindan, por cuya causa tambin son de los mismos los rboles en ellas nacidos". De otra parte, el dominio puede ser limitado por otros derechos reales, concurriendo entonces sobre una misma cosa el dominio (perteneciente al dominus) y otro derecho real como un usufructo, perteneciente a un tercero (usufructuario), el que tendr entonces un derecho en la cosa de otro o, como califican los comentaristas, un derecho en cosa ajena (us in re aliena). Particularmente este tipo de limitacin se considera como una fuerza que comprime el volumen del dominio, el cual vuelve a expedirse ipso jure en toda su plenitud al cesar la causa que lo limitaba. En este sentido los modernos hablan de "elasticidad del dominio". 20 Tambin puede ser limitado el dominio por la circunstancia de que la cosa pertenezca en comunidad a varias personas (condominio).
4. TIPOS O CLASES DE DOMINIO RECONOCIDOS POR EL ORDENAMIENTO JURDICO ROMANO

Segn el criterio de los jurisconsultos clsicos, en Roma existi originalmente un solo tipo de propiedad: el dominium ex iure quiritum (propiedad de los quirites o dominio de derecho quiritario), que corresponde a aquel organizado conforme las normas del antiguo ius civile, propio de la poca arcaica, con exigencia de actos rituales y forao Di Marzo, op. ct., p. 122. En el mismo sentido, Bonfanle, op. t., p. 251.

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malismos que rodean la adquisicin de las cosas mancipi. Slo se admite la ausencia de formalismos para las cosas nec mancipi (enajenacin por simple traditio). En cuanto a la proteccin o tutela procesal, el dominio quiritario reconoce la accin reivindicatora (rei vindicati) y la excepcin de dominio justo (excepto iusti dominii). Respecto al sujeto, ha de ser ciudadano romano. No basta tener el ius commercium para adquirir la propiedad quiritaria. 21 Y en cuanto al objeto, puede ser mueble o inmueble. Si es inmueble slo ser idneo si se encuentra situado en suelo itlico. En la poca clsica existe una verdadera correlacin entre ius italicum y dominium ex iure quiritum. Sin embargo, con el tiempo se form paralelamente al dominio quiritario otro tipo de propiedad, a la que no se asign un nombre especfico desde un comienzo, identificndose en las fuentes slo con los trminos "ira bonis esse" o "in bonis habere", queriendo significar con ello que una cosa ha entrado en el patrimonio de una persona, que "est en sus bienes" o que "la tiene en sus bienes". Esta nueva institucin fue creada por la nueva vertiente jurdica de la era clsica que conocemos como derecho pretoriano y particularmente se encuentra en el tus gentium del pretor peregrino. La creacin de este nuevo tipo de dominio, llamado "bonitario" por los comentaristas, tiende a eliminar las consecuencias de la rigidez ritual del ius civile que, a va de ejemplo, para la enajenacin de las cosas mancipi requera el cumplimiento de una especial solemnidad. Una res mancipi, en efecto, no se entenda transferida si no se cumpla con la forma solemne de la mancipatio (o de la in iure cessio). Aun cuando la cosa se hubiere enajenado con la voluntad del dueo y ste hubiese hecho la entrega (traditio) al adquirente, si la cosa era mancipi, el adquirente no obtena la titularidad plena, la calidad de dominus. En tal caso el dominium ex iure quiritium, de la cosa permaneca en el enajenante (en el dueo quiritario) hasta que aqul que recibi la cosa por simple traditio enterase un tiempo de un ao para los muebles y de dos para los inmuebles. Poseyndola por el referido tiempo, conforme la Ley de las XII Tablas el adquirente se haca dueo de derecho civil; transformaba as su dominio in bonis o bonitario en dominio quiritario (dominium ex iure quiritium) .

21 Iglesias, op. cit., p, 252.

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A. El dominio quiritario e "in bonis" en las Instituas de Gayo El siguiente es el texto de las Institutos de Gayo que, en breve sntesis, explica el tema de la disociacin del dominio en la era clsica (II, 40, 41 y 42): Ahora bien, debemos advertir que entre los extranjeros slo existe una clase de dominio, ya que se considera que o se es dueo (dominus) de una cosa o no se lo tiene por tal. Este derecho era usual tambin antiguamente en el pueblo romano: o se era dueo de acuerdo con el derecho de los Quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario; pero posteriormente se admiti una divisin del dominio, de tal modo que alguien puede ser dueo de acuerdo con el derecho de los Quirites y otro tener la misma cosa "in bonis" (II, 40). "En efecto, si respecto de una 'res mancipi' yo no te la he mancipado ni cedido 'in iure', sino que simplemente te hago la traditio de ella, se considera que esta cosa (materialmente) est entre tus bienes (in bonis tuis), pero permanecer ma (jurdicamente) de acuerdo con el derecho de los Quirites hasta que poseyndola t llegues a usucapirla, ya que luego que completes la 'usuapio' comienzas a tener pleno derecho sobre la cosa, es decir a tenerla 'in bonis' y tambin a ser tuya de acuerdo con el derecho de los Quirites, tal como si ella te hubiera sido mancipado o cedida 'In iure' " (II, 41). "La 'usucapi' de las cosas muebles se cumple al ao; en cambio, la de los fundos y la de los edificios, al segundo ao. As est dispuesto en la Ley de las XII Tablas" (II, 42).22 Tal medio de llegar a ser propietario quiritario (por el usus de la cosa y el transcurso del tiempo) configura la institucin de la usucapin que observaremos con mayor detenimiento en su oportunidad. B. Proteccin del dominio bonitario

Ahora bien, poda suceder que en el lapso de uno o dos aos, mientras el adquirente in bonis estaba a la expectativa de usucapir, el enajenante, que todava era dueo de la cosa mancipi /rente a las normas del antiguo ius civile, hiciera valer la re vindicatio para recuperarla. Ante esto, el pretor acord al que tena la cosa in bonis (simple poseedor frente al derecho de los quirites o ius civile) el tratamiento de "propietario bonitario". No formul en el edicto un reconocimiento
22 Di Pietro, op. cit., pp. 40-42.

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general del nuevo tipo de dominio para aquel que hubiere recibido del dueo una cosa mancipi sin los formalismos de rigor; sin embargo, por la va de la concreta y casustica concesin de diversos medios procesales de proteccin, va perfilando el nuevo tipo del dominio bonitario, distinto del dominio quiritario, considerando la manera o modo en que se entiende realizada la enajenacin: el dominio de las cosas mancipi bajo la tutela jurisprudencial clsica se entender en esencia adquirido sin necesidad de los formalismos tpicos de la poca arcaica (mancipatio, in iure cessi), bastando la concurrencia de la traditio (simple entrega material) fundamentada en una causa que la justifique, siendo sta por lo comn un contrato, por ejemplo una venta. C. Medios de proteccin concedidos

a. La excepcin de cosa vendida y entregada (exceptio rei venditae et traditae). Se concede al bonitario que est todava en posesin de la cosa mancipi para que se oponga a la rei vindicatio deducida por el enajenante. b. La accin pubciana (actio publiciana). Corresponde a la rei vin~ dicatio que, con otra nomenclatura y fundndola el pretor en la ficcin de haberse cumplido el plazo para usucapir, la concede al bonitario que ha perdido la posesin de la cosa mancipi con el fin de que obtenga su restitucin. A raz de toda esta proteccin pretoria, el dominium aparece en la era clsica como escindido, dividido en un dominium ex iure quiritium que en las referidas circunstancias quedaba prcticamente privado de eficacia y por ello nominado como nadum ius quiritum (nuda o desnuda propiedad quintara), y un tipo de dominio reconocido por el derecho pretoriano con los trminos "m bonis habere" o "in bonis esse" que confera el goce efectivo de la cosa. La situacin "in bonis", precisamente desde el punto de vista del "sistema de acciones" imperante en el pensamiento jurdico romano y en las praxis de la era clsica, la describe magistralmente Modestino en Digesto, 41, 1, 52: "Rem in bonis nostris habere intcllegimur quoties possidentes exoeptionem, aut amittentes ad reciperandam eam actiones habemus" ("Se entiende que tenemos una cosa en nuestros bienes cuando poseyndola tenemos excepcin o, perdindola, accin para recuperarla").

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En la era postclsica, el dominio in bonis se fue concibiendo cada vez ms con los perfiles de un verdadero y pleno derecho de propiedad dentro de un progresivo decaer de los antiguos formalismos. D. Extensin de la actio publiciana a la adquisicin "a non domino". Pervivencia en las fuentes justinianas La actio publiciana se llega tambin a utilizar para proteger al adquirente "a non domino", vale decir, al que recibe una cosa (mancipi o nec mancipi) de quien no era dueo o no tena poder de ste para enajenarla. En virtud del principio: "nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene" (nemo plus inris ad alium transferre potest quam ipse habet) tal acto de disposicin en que ha faltado la calidad de dueo en el enajenante, no transfiere el dominio y el adquirente ser un possessor que tendr la posibilidad de transformarse en dominus por el transcurso del tiempo mediante la usucapin. Se trata entonces de una situacin distinta de la "in bonis". Estrictamente, en sta el acto enajenativo adolece de falta de formalidad, habiendo debido concurrir precisamente por la naturaleza mancipi de la cosa. En la situacin a non domino, la cosa puede ser mancipi o nec mancipi y en ella el acto enajenativo adolece de falta de calidad de dueo en el enajenante y, aun cuando el modo de adquisicin empleado haya sido idneo atendida la naturaleza de la cosa, no resulta transferido el dominio en razn del principio anteriormente transcrito (nemo plus iuris, etctera). La accin publiciana termin, en la era clsica, por proteger especficamente al adquirente a non domino en caso que hubiere perdido la posesin de la cosa estando en vas de usucapir y antes de cumplirse el plazo de la usucapin. Como la re vindicatio, la publiciana tiene por objeto accionar judicialmente para obtener la restitucin de la cosa de manos de cualquiera que la tuviese en su poder. En las fuentes justinianas ya no se distingue entre dominio quin t a d o y bonitario porque ha desaparecido la distincin de las cosas en mancipi y nec mancipi, y la actio publiciana se aplica por ello slo para la proteccin del adquirente a non domino. E. El dominio en las tierras provinciales La propiedad no se conceba por los romanos si no estaba exenta de tributos. Ahora bien, de tal inmunidad gozaban solamente los pre-

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dios situados en suelo itlico (peninsular) y las tierras extra itlicas a las que se les hubiere concedido el mismo privilegio (ius italicum). El dominio de las tierras provinciales era del Estado romano, proyectado en sus componentes "populus romanus" y "principis". Al pueblo romano pertenecan las tierras de las provincias administradas directamente por el Senado (provincias senatoriales). Al prncipe, las tierras administradas directamente por l (provincias imperiales). Sin embargo, los particulares o colonos asentados en suelo provincial, sin poder tener la calidad de dominus por las razones referidas, tenan el goce, calificado en las fuentes como "possessio et usufructus" y ejercitaban de hecho sobre esas tierras un seoro pleno. Sometido el suelo itlico a tributo por Diocleciano en el 292 d. C , ces la base y fundamento del diferente tratamiento de las tierras del orbe romano y desde entonces producida la nivelacin se admiti tambin el domtnium en el suelo provincial, calificado desde antiguo genricamente como ager publicus [tierra pblica)?3
5. ADQUISICIN DEL DOMINIO

A. Los modos de adquirir Los hechos jurdicos a los cuales el derecho romano reconoce la eficacia de atribuir a una persona el seoro pleno sobre una cosa, se llaman habitualmente "'modos de adquirir". Hoy en da se distingue entre "modos de adquisicin originarios" y "modos de adquisicin derivativos". El modo es originario cuando la propiedad se constituye independientemente de toda relacin jurdica con terceros. Es derivativo en la situacin inversa, vale decir, cuando se adquiere con base en una relacin o acto jurdico con el propietario anterior. Pero esta clasificacin no es romana. 24 De manera explcita, en las fuentes romanas slo aparece la clasificacin gayana, esto es, aquella que distingue entre modos del derecho de gentes y modos del derecho civil: De esto que llevamos dicho, resulta entonces que la propiedad se puede transferir ya sea por el derecho natural, como sucede con la "traditto", o por el derecho civil, como en efecto ocurre con la "mancipatio", la in "iure cessio" y la "usucapi''
23 Vid., Topasio Ferretti, Aldo, La posesin inscrita en el derecho romano, Valparaso, Edeval, 1978, p. 55. Z4 Di Marzo, op. <cit., p. 132-

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que son derechos propios de los ciudadanos romanos seala Gayo en Instituas, II, 65. Eran modos de adquirir del derecho de gentes o "naturales adquisi tienes": La ocupacin, la accesin, la tradicin. Pertenecen tambin a los modos de adquirir de este tipo ciertas figuras jurdicas que tienen por fundamento como la ocupacin una apropiacin posesoria justa: la adquisicin de frutos, el hallazgo del tesoro, la especificacin.25 Eran modos de adquirir del derecho civil la mancipatio, la in ture cessio, la usucapi. Se incluye tambin en esta categora la adjudicatio B. De los modos de adquirir iure gentium a) La ocupacin La ocupacin es un modo de adquirir el dominio iure gentium o naturali raiione fundada en la toma de posesin de una cosa que no tiene dueo (res nultius) o que ha sido abandonada por ste (res derelicta). La adquisicin de la posesin (disponibilidad corporal) de la cosa sin dueo, hace precisamente por ello sin ms propietario al adquirente. Conforme las categoras modernas, la ocupacin es un modo originario. El hecho jurdico que configura este modo de adquirir se funda especficamente en la apropiacin material de la cosa corporal. Es entonces, como otros modos de adquirir iure gentium, una "apropiacin posesoria justa". 27 Se podan adquirir las cosas quae trra mari celo capiuntur, esto es, los animales silvestres o del bosque (selva), los pjaros y los peces. Los jurisconsultos Gayo y Florentino, explican en Digesto} libro 41, ttulo I, I, 2, 3, 4 y 5, los aspectos bsicos de esta institucin. Gayo: (I) "As, pues, todos los animales que son cogidos en la tierra, en el mar o en el aire, esto es, las bestias silvestres, y las aves y los peces, se hacen de los que los cogen". Florentino. (2) : "O los que de ellos nacieron en nuestro poder".
25 D'Ors, op. cit., p . 119. En el mismo sentido Francisco Samper, op. cit., pp. 138 y ss. 2 6 Respecto de las res derelictae, se distingui si la cosa era mancipi o nec mancipi: las primeras n o se adquiran inmediatamente por quien las ocupaba. Deban ser usucapidas. Las nec rmmcipi eran inmediatamente ocupables. Justinian o sancion como principio general esta segunda doctrina, en Instituciones, 2, 1, 47. 2* Samper, op. cit., p. 138.

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Gayo (3): "Mas lo que no es de nadie se concede por razn natural al que lo ocupa". 1. "Y no importa, en cuanto a las bestias silvestres y a las aves, que uno las coja en su propio fundo, o en el ajeno. Mas el que entra en un fundo ajeno para cazar bestias o aves se le puede prohibir con derecho por el dueo, si ste lo viere, que entre". 2. "Mas cualquiera de estos animales que hubiremos cogido se entiende que es nuestro en tanto que est sujeto a nuestra custodia; pero cuando se hubiere evadido de nuestra custodia, y hubiere recobrado su libertad natural, deja de ser nuestro, y se hace otra vez del que lo ocupa". 3. "A no ser que amansados se hayan acostumbrado a irse y volver". 4. Gayo: "Mas se entiende que recobra su libertad natural, o cuando haya desaparecido de nuestra vista, o cuando de tal modo est a nuestra presencia, que sea difcil su persecucin (cuando ha perdido el hbito de volver a su dueo 'animus revertendi')". Eran ocupables tambin las cosas hostiles, vale decir, las cosas pertenecientes ai enemigo. As, Celso en Digesto, 41, I, 51, 1: "y las cosas de los enemigos, que estn en nuestro poder, no se hacen pblicas, sino de los que las ocupan". En su calidad de res nulluns, era tambin ocupable la isla nacida en el mar (nsula in mare nata) (Gayo, Digesto, 41, 1, 7, 3). Tambin las cosas preciosas encontradas (inventae) en la orilla del mar, pertenecan al primero que se apropiase de ellas. Sobre esto, Florentino en Digesto, 1, 8, 3, seala: "Asimismo las piedras preciosas, las perlas y las dems cosas que encontramos en las riberas (litore), se hacen inmediatamente nuestras por derecho natural". En los ltimos aos del siglo iv d. C., habindose dejado incultas y abandonadas por sus dueos tierras situadas en los confines del Imperio en razn de haber quedado expuestas a las incursiones germnicas (agri descrti) se permiti su ocupacin si se cultivaban. En el Cdigo de Theodosio II, 5, II, 12 y en el Cdigo de Justiniano, 11, 58, 8, se regula as esta situacin: "El que abandonndolas su dueo se apresura a cultivar en provecho tanto privado como pblico campos desiertos, sitos ora lejos, ora en las lindes, sepa que nuestra respuesta asiste a su voluntad; pero de suerte, que si un nuevo cultivador se hubiere establecido en un terreno vacante y abandonado, y el antiguo dueo hubiere querido reclamarlo para su derecho dentro de un bienio, obtenga podero sobre su propio terreno, habiendo restituido primeramente lo que constare que se gast. Porque si hubiere transcurrido el tiempo de un

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bienio, carecer de todo derecho de posesin y de dominio el que guard silencio". b) La accesin Es otro modo de adquirir del derecho de gentes y originario. Una cosa corporal perteneciente a un tercero por obra del azar o por voluntad de uno solo de los dueos puede adherirse a otra integrando un todo homogneo. Presuponiendo que una cosa sea principal y la otra accesoria, resulta que en tal circunstancia, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, vale decir, de la que cede (cedit o accedit). En caso que ninguna de las cosas adheridas tuviera carcter de cosa principal surga un condominio entre los que haban sido propietarios exclusivos de las cosas adheridas. Para los romanos, era cosa principal aquella que determinaba la esencia y la funcin del todo. Si la cosa accesoria era separable, su dueo tena el derecho de accionar en contra del propietario de la cosa principal mediante la actio ad exhibendum para que exhibiera la cosa accesoria y as, presentada en forma separada e individualizada, poder reivindicarla. En cambio, el modo de adquirir accesin se presenta como una solucin jurdica irreversible si la unin es orgnica, slida y duradera. En otros trminos, si la unin no es separable, la adquisicin es irrevocable. Considerando que la accin conlleva para una persona la prdida de una cosa (la accesoria), procede el pago de la correspondiente indemnizacin. Si esta indemnizacin no era entregada voluntariamente por quien haba aumentado su patrimonio, se poda intentar varios recursos procesales, particularmente la accin de dolo (actio doli). Los casos de accesin, entendida sta en el sentido de incremento definitivo de la cosa principal, se agrupan habitualmente en tres categoras: accesin de cosa mueble a cosa mueble, de cosa mueble a cosa inmueble y de cosa inmueble a cosa inmueble. 28 Se consideraban casos de accesin de mueble a mueble: la ferruminatio, la textura, la tinctura, la scriptura y la pictura.

28 Di Marzo, <rp. cit., p. 135.

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a. Hay ferruminatio cuando a un objeto metlico se suelda una pieza del mismo metal "como si a una estatua de bronce se le une, tambin mediante bronce, un pie de igual sustancia".29 b. En las fuentes se entiende que hay textura cuando hilos de prpura se incorporaban a la tela ajena. En Instituciones, Justiniano 2, 1, 26, se explica: "Mas si alguno entreteji en su vestido prpura ajena... cede al vestido por va de accesin.. ." c. Hay scriptura cuando se escribe en pergamino, papiro u otro material ajeno. Lo escrito accede a ste. d. En la tinctura, la tinta o colorante accede a la tela. e. En la pictura; segn Paulo, la pintura es accesoria y por tanto cede a la tabla (o lienzo). Segn Gayo, en cambio, "tabulara picture ceder" {Instituas, II, 78). La opinin de Gayo es la acogida en el derecho de Justiniano (Instituciones, 2, 1, 34). Se consideran casos de accesin de mueble a inmueble: satio (siembra), implantatio (plantacin) e inedificatio (edificacin realizada en fundo ajeno). Se trata de tres situaciones en que se incorporan cosas corporales muebles en un predio ajeno, respecto de las cuales rega el principio "superficies solo cedit', esto es, que se entiende siempre como cosa principal el suelo (solo) y el dueo de ste se hace por tanto dueo por accesin de todo lo que a l se una, adhera o incorporaba. Siempre cede al suelo lo sembrado, plantado o edificado en la superficie. Proceden, desde luego, las indemnizaciones correspondientes. 30 En fin, constituyen casos de accesin de cosa inmueble a cosa inmueble los siguientes: avulsio, alluvio, nsula in flumine nata y alveus derelictus. Haba avulsio (el nombre es de los comentaristas) cuando por el mpetu de la corriente fluvial se desmembraba una parte de un predio y sta se una a otro predio ro abajo (Digesto, 41, 1, 7, 2). Respecto al alluvio (aluvin) Gayo explica: " . . .Se considera agregado por aluvin aquello que un ro va aadiendo a un campo nuestro de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente
29 Samper, op. cit., p. 141. 3 Lo plantado deba echar races para que el dueo del suelo lo adquiriera. En cuanto a los materiales de construccin podan, por el contrario, reivindicarse s la conjuncin perda efecto. La jurisprudencia clsica permiti que el propietario de los materiales en la inedificatio los recupera (tus tollendi) siempre que el acto de separar los materiales no provocara deterioro en el edificio (Digesto, 6.1, 38).

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se dice que se acrece por aluvin cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (Instituas, II, 70). nsula in flumine nata: "En cuanto a la isla nacida en medio de un ro, ella es propiedad comn de todos aquellos que poseen fundos en ambas riberas; en cambio, si ello no est en medio del ro, pertenece a aquellos que tienen los fundos ubicados en la orilla ms prxima (Gayo, Instituas, II, 72). El alveus derelictus, esto es, el lecho abandonado por el ro, el cual corra por uno nuevo, acceda a los predios contiguos. Las accesiones de inmueble a inmueble reseadas, se agrupan genricamente en la categora de los "incrementos fluviales". La especificacin. Es otro modo de adquirir del derecho de gentes y originario. Se le puede ubicar adems en la categora de las "apropiaciones posesorias justas". Tena lugar cuando una materia de otro, y por obra propia, se transformaba en una cosa que tena una nueva individualidad (novam species facer), Gayo explica en Instituas, II, 79: "As, si con mis uvas (. . .o con mis espigas) t has hecho vino o trigo, se pregunta si el vino o el trigo es tuyo o es mo. Tambin... si con mi lana hicieras un vestido... Algunos estiman que debe atenerse a la materia y sustancia, es decir, que aquel de quien es la materia, ese debe ser considerado como el propietario de la cosa producida; tal es la solucin preferida por Sabnus y Cassius. Otros, en cambio, consideran que la cosa pertenece al que la ha hecho, y tal ha sido la solucin preferida por los autores de la escuela opuesta (proculeyanos) dado que ellos entienden que aquel de quien es la materia prima tiene una accin contra aquel que le ha hecho hurto de la cosa, lo que no impedira el ejercicio de una 'condictio', ya que si bien no se pueden reivindicar las cosas extinguidas, ellas pueden ser el objeto de la 'condictio' contra los ladrones y ciertos otros poseedores". 3l Adquisicin de frutos. En el concepto romano, los frutos no tienen existencia sino desde que se separan de la cosa productora. Antes, no son ms que parte constitutiva de la cosa que los produjo, cosas futuras. En consecuencia, en el pensamiento jurdico romano no se conceba una propiedad independiente sobre los frutos antes de la separacin;
si Cuando se mezclan lquidos (confusio) o slidos (contnixti) sin que ninguna de las cosas mezcladas se pueda decir principal y sin que resulte tampoco una nova especie, en tales casos el derecho romano no reconoca cambio de propietario, sino la existencia de una comunidad o condominio al que se poda poner trmino mediante la actio communi dividundo o bien por la rei vindicatio pro parte. Vid., Arguello, I,. R., Manual de derecho romano, Buenos Aires, Editorial Astrca, 1976, p. 239.

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pero una vez separados, stos pertenecan desde luego, al propietario de la cosa que los haba producido. 32 Tambin personas distintas del propietario adquiran los frutos al momento de la separacin: por ejemplo el poseedor de buena fe. En cambio, adquira los frutos por medio de la percepcin, y no por la simple separacin, el usufructuario, el arrendatario rstico. Percibir el fruto significa ms que separarlo. La percepcin consiste en un "acto especfico de posesin",33 vale decir, un acto en el que concurre la voluntad del adquirente unida al acto material de apoderaraiento. La simple separacin puede ser "por cualquier causa, v. gr., por el propio peso, o por la accin del viento". 34 Adquisicin del tesoro. Paulo en Digesto 41, 1, 31, 1, indica: "Un tesoro (thesaurus) es cierto antiguo depsito de dinero del cual no queda memoria, de suerte que ya no tenga dueo, pues de este modo se hace del que lo hubiere encontrado, porque no es de otro", y distingue el tesoro del dinero, de las cosas muebles preciosas que se hubieren enterrado por causa de custodia: " . . . pero si alguien hubiere escondido bajo tierra alguna cosa por causa o de lucro o de miedo, o de custodia, esto no es tesoro; y respecto de ello se comete tambin hurto". En el siglo n d. C , el emperador Adriano (117-138), dispuso que el tesoro era por entero de quien lo haba descubierto en el propio predio, pero concedi la mitad a quien lo haba descubierto por azar en predio ajeno. "El hallador del tesoro deba compartir (desde Adriano) la propiedad con el dueo del inmueble, lo que constituye un premio legal por el hallazgo y no una ocupacin". 35 El hallazgo del tesoro (inventio) no se identifica con la occupatio, Las fuentes no dicen en parte alguna en relacin al tesoro de "occupare" sino de "invenire"?* c) La tradicin De la causa y del modo. En las adquisiciones derivativas, la relacin puramente obligatoria (contrato) es un derecho romano insuficiente para
32 Di Marzo, op. cit., p. 141.
33 S a m p e r , op. cit., p . 139. s< Iglesias, op. t., p . 237.

as D'Ors, op. cit., p . 120. 36 "Todo indica aclara Iglesias que una y otra figura discurren por caminos distintos. Si a la inventio se aplicaran los principios de la occupatio, correspondera al inventor la totalidad del tesoro, si bien surgiera despus la obligacin de entregar la mitad al dueo. Ni se identifica, por otro lado, con la accesin, porque habra de reconocerse al dueo del fundo como dueo del entero tesoro, aunque luego viniera

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transferir el d o m i n i o . N o produce eecto real 3 7 en general el contrato nicamente genera derechos personales. Servir, por tanto, solamente d e fundamento o causa de la transferencia: como el contrato de venta (emptio); tambin la donacin (cansa donandi), la dote (causa dots) y todo otro negocio jurdico obligatorio destinado a operar en funcin d e causa u n a traslacin del dominio. Para q u e opere la traslacin del dominio, adems de la causa ya referida, es preciso q u e se cumpla con la entrega (traditio) de la cosa corporal singularizada en el negocio jurdico traslaticio; en otros trminos, el q u e transfiere (tradeus) debe conferirle la disponibilidad o posesin d e la cosa al q u e adquiere (accipiens). Siendo el tradens d u e o d e la cosa, la tradicin o entrega q u e d e ella haga fundada en la justa causa operar la adquisicin del dominio en el accipiens. De m a n e r a q u e la tradicin es u n acto jurdico, u n modo de adquirir, q u e no se justifica por s solo; n o se concibe en forma autnoma, i n d e p e n d i e n t e o " n u d a " transfiriendo el d o m i n i o . Precisamente la naturaleza de la causa a " t i t u l u s " en concepto de los escolsticos q u e la antecede, define o califica si la entrega q u e se hace de u n a cosa corporal opera o n o el traspaso del d o m i n i o . As como los simples o " n u d o s " pactos (o contratos) n o sirven por s solos p a r a operar el traspaso del dominio " . . .non nudis pactis transjerentur" (Cdigo de Justiniano, II, I I I , 20), tampoco la "nuda traditio" opera ese efecto sin fundarse en u n ttulo o causa: P a u l o , Digesto, 41, 1, 3 1 : "la nuda tradicin nunca transfiere el dominio si no se hubiere precedido venta o alguna justa causa por la cual siguiese la entrega". N o constituyen justas causas de tradicin aquellos ttulos que, atendida su propia naturaleza, no estaban destinados por el derecho r o m a n o para el traspaso de la propiedad, como el a r r e n d a m i e n t o o el comodato. L a entrega de u n a cosa corporal hecha en cumplimiento de u n a obligacin generada o causada en u n o de estos ttulos o causas procuraba simplemente el uso de la cosa mas n o su d o m i n i o . E n esencia, n o haba all "traditio". Concepto de tradicin. Con los elementos de juicio expuestos, podemos concluir q u e la tradicin (traditio) es por tanto, la entrega de u n a
obligado a entregar 3a mitad al inventor. Es lo cierto que el dominus y el inventor adquieren a la vez e inmediatamente." Iglesias, op. cit., p. 2&7. 37 Excepcionalmente, producen directamente este efecto ciertos negocios formales o rituales de adquisicin como la mancipado (venta solemne). Adems, respecto de ciertos mra in re aliena, vase Topasio, "El efecto real del contrato en el derecho romano". Estudios de derecho romano, cit., p. 103.

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cosa corporal realizada por una persona a otra, con la intencin correlativa de transferir y adquirir el dominio y fundada en una justa causa o "titulus". Ejemplos de tradicin: La entrega que el vendedor hace al comprador de la cosa vendida. La entrega que el donante hace al donatario de la cosa donada, etc. Cualquiera que sea la naturaleza del ttulo traslaticio (venta, donacin, etc.), para los efectos de identificar a los sujetos en el acto trasmisivo mismo el acto de "tradere" (hacer tradicin) se les califica con los nombres de "iradens" (transferente) y "accipiens" (adquirente). Ubicacin y aplicacin de la traditio como modo de adquirir. Gayo ubica claramente la tradicin entre los modos de adquirir iure gentium o naturales adquisitiones "...la propiedad se puede transferir ya por el derecho natural como sucede con la 'traditio'..." y explica, adems, en Institutos II, 19 y 20, su aplicacin: (19) "En efecto, las res 'nec mancipi' se enajenan de pleno derecho a un tercero por la simple 'traditio', toda vez que sean cosas corporales y por ello susceptibles de tradicin." En II, 20, agrega: "As, si a ti te hago 'traditio' de un vestido, o de oro o de plata, sea a ttulo de venta o de donacin o por cualquier otra causa, la cosa es inmediatamente tuya, siempre y cuando que yo sea el dueo de ella." La tradicin es ineficaz para la transferencia de las cosas mancipt las que requieren para ello de actos solemnes especficos (Ej. Mancipatio). Sin embargo, procura la situacin llamada "in bonis" analizada precedentemente. Requisitos de la tradicin. Sntesis: a. La cosa entregada debe ser nec mancipi, en la era clsica. b. La traditio debe fundamentarse en una justa causa, segn hemos explicado precedentemente. c. Voluntad o intencin y tambin capacidad del tradens y accipiens. La intencin debe referirse a querer traspasar y adquirir correlativamente el dominio. En cuanto a la capacidad, aunque sea propietario no puede enajenar el pupilo sin la "auctoritas tutoris", etctera. d. El traspaso material de la cosa por parte del tradens al accipiens a fin de que ste la tenga a su disposicin. Es un acto que, en esencia, coloca al accipiens en posesin de la cosa corporal. Si el tradens era verdaderamente dueo de la cosa, en virtud del traspaso material el accipiens ser un dueo-poseedor. Si no, simplemente poseedor con la expectativa de adquirir el dominio por la usucapi.

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La entrega de la cosa fue desde un comienzo un acto material: el traspaso de la cosa mueble de mano a mano; en el caso de inmuebles, el ingleso al predio y recorrido del mismo ("circumambulare glebam"). Gradualmente esta rgida concepcin fue perdiendo vigencia, consagrndose formas de tradicin en las cuales el elemento espiritual (intencional) prevaleci por sobre el material. En la poca renacentista, los intrpretes o comentaristas resumieron estos modos en el trmino genrico de "traditio ficta", queriendo con ello expresar directamente que la tradicin se realizaba sin el traspaso material de la cosa, pero operando iguales efectos transmisivos del dominio, o bien de la sola posesin.38 C. Evolucin posclsica y justiniana de la tradicin de inmuebles Una constitucin imperial de Theodosio I (el Grande), Arcadio y Honorio del ao 394 d. C , confirma la distincin del contrato obligatorio seguido de tradicin para entender cumplido el acto enajenativo. Pero tratndose especficamente de inmuebles, agrega ciertos requisitos que sientan las bases de una inscripcin o registro de la transferencia inmobiliaria; "Pero si el pacto contuviere predios rsticos o urbanos, para que se les transera extindase escritura, sgase la tradicin corporal y den actas testimonio de que el asunto asi qued cumplido, porque de otro modo no pueden pasar a nuevo dueo, ni separarse del antiguo dominio." La exigencia del acta testimonio (gesta testentur) se difundir en la fase postclsica o del bajo Imperio (imperio absoluto). Bajo el imperio absoluto, se busca en la legislacin oficial una mejor garanta en la publicidad de las transferencias de inmuebles, cada vez ms disminuida por el proceso de espiritualizacin de la entrega material. Favorece la nueva corriente la gradual penetracin de la scriptura, de origen heleno-oriental, que encuentra su concrecin romana en la "instrumenta pblica", la que facilita una prctica perfilada hacia
3s En el mbito de las cosas muebles, "la entrega de una llave supone la del cofre qtie abre, o la de las cosas que se encuentran en un almacn que la llave cierra"; tambin mediante marcas o colocando un vigilante junto a las cosas que fueron dejadas por el dans (tradens). Inclusive se admite como verdadera traditio el hecho de que quien posee a nombre de otro, contine poseyendo en el propio, sin que haya traslado material de la cosa (traditio brevi manu), pero el caso inverso de que el poseedor contine como simple detentador (constitutum possessorium) ,no llega en poca clsica a tener consideracin de traditio, pues falta el requisito esencial de la aprehensin posesoria por parte del accipiens. Samper, op. cit., p, 143.

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fines de la era clsica, de registrar (translatio gestorum) los negocios jurdicos, particularmente las enajenaciones inmobiliarias, ante un funcionario facultado al efecto.39 La traditio constada en acta demuestra una meditada voluntad de la potestad legislativa de atribuirle al documento una importancia decisiva en materia de transmisiones posesorias, aun cuando, todava, en el texto de Theodosio I, probablemente por un fingido obsequio al derecho clsico, se mantiene el requisito de la entrega corporal, por lo que la exigencia de su posterior registro su constancia en acto pblico no puede entenderse como equivalente a dicha entrega, ni menos entender que el acta testimonio opera como un sustituto de la tradicin. La constitucin de Theodosio se mantiene en un punto de equilibrio; busca conciliar elementos clsicos con los nuevos factores propios del siglo iv. Pero indudablemente se sientan las bases de elementos regstrales inmobiliarios que seguirn evolucionando hasta la poca de Justiniano. En efecto, bajo este emperador se dicta una lege identificada como Novella CLXVII que en lo pertinente expone: " . . .y tambin a los que por virtud de ciertos contratos han de recibir cosas (inmuebles), y han de hacer de su propio derecho tal posesin o dominio, juzgamos que son necesarios en las provincias los testimonios de los defensores, para que en actas hechas con la autoridad de ellos se declare que se hace la tradicin..." ("ut actis eorurn auctoritate confectis declaretur, traditionem fieri").40 El acta testimonio que da fe de la tradicin conforme lo dispuesto en esta Novela 167, constituye un elemento en el mbito transmisivo inmobiliario que, liberado del factor "traditio corporalts" instituye una singular tradicin instrumental por la va del registro de la declaracin que al efecto hacen tradente y adquirente (en el sentido de que "hacen tradicin") ante el funcionario pblico habilitado, personalmente o representados. 41 a) Efectos de la tradicin Para que la tradicin opere como modo de adquirir el dominio, el tradente debe ser dueo de la cosa que entrega al accipiente. En virtud del principio: "nadie puede transferir a otro ms derechos de los que

39 Topasio Ferretti, Aldo, La posesin inscrita en el derecho romano, cit., p . 26. Ibid., p . 21. *i Ibid., p. 89.

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tiene" (Ulpiano, Digesto, 50, 17, 54) si el que entrega no es el dueo o no est autorizado por l, el accipiens slo iniciar una posesin que lo habilitar concurriendo adems el requisito de la buena fe (creencia de haber recibido la cosa del verdadero dueo) para adquirir la cosa por usucapin si la posesin se prolonga por un ao cuando la cosa es mueble, o dos s es inmueble. D. Modos de adquirir el dominio del tus civiles ("civiles a) Man cipa to En su origen, la mancipado constituye una venta solemne exclusiva de los ciudadanos. Antes de la era clsica, se presenta con los caracteres de una verdadera compra en donde se paga un precio real por una cosa mancipi, concurriendo cinco testigos y un portabalanzas que pesa realmente las barras de bronce rudas (moneda que vale por el peso y no por su nmero; barras de bronce nominadas aes rudes). El adquirente (mancipio accipiens) realiza un acto de aprehensin solemne (manu capere) de la cosa presente (o de un trozo representativo del inmueble) afirmando que es suya: "afirmo que esto es mi por el derecho de los Quintes", 42 declarando acto seguido que la cosa "la compra por el bronce y la balanza" procedindose a hacer entrega efectiva al vendedor y enajenante (mancipio dans) de las piezas de bronce pesadas en la balanza. La frmula de la mancipatio puede ser modificada o ampliada, siempre que no se trate de insertar condiciones o plazos, que van contra la naturaleza del acto mancipatorio, el cual est concebido para operar un traspaso inmediato del dominio considerando en particular, las declaraciones del mancipio accipiens, que afirman un derecho actual y no futuro. La mancipatio original venta verdadera y solemne aplicada a la adquisicin del dominio de la res mancipi "aparece en la era clsica, no ya como verdadera compra por un precio real, sino como pura solemnidad para constituir la propiedad, figurando en ella, como precio, meramente formal, una moneda (mancipatio nummo uno). Con ello, la mancipatio se hace negocio abstracto, es decir, independiente adquisitioncs")

D'Ors, op. cit., p . 118. Cabe precisar que esa primera parte del ritual de la mancipatio est tomada de la declaracin del demandante en la re vindicatio, accin que no ser excepcionada en razn de que el dominus est realizando la mancipatio precisamente porque quiere enajenar la res mancipi,

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de una causa determinada que lo justifique, lo que permite la gran variedad de sus aplicaciones".43 Al enajenante (mancipio dans) no se exige declaracin alguna. Sin embargo, era costumbre pronunciar imperativamente determinadas frases sobre particularidades de la cosa vendida: extensin de la finca, existencia o inexistencia de servidumbres u otros gravmenes. Estas expresiones orales se consideran verdaderas leges privatae (nuncupatio, legum dicti) y tienen por tanto fuerza vinculatoria conforme lo atestigua la propia Ley de las XII Tablas: "Cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita ius esto".4* El mancipio dans, con su presencia ("auctoritas"), estaba obligado a garantizar el traspaso de la propiedad de la cosa, de manera que si sta no le perteneca, vale decir, cuando venda una cosa que no era suya, estaba obligado en virtud de la actio auctoritatis a pagar el doble del valor del objeto vendido. 45 En el transcurso de la era clsica se aplica con frecuencia la mancipatio en el trfico jurdico, no obstante la gradual penetracin del modo iure gentium "traditio". Pervive an en el siglo iv d. C , siendo suprimida finalmente por Justiniano quien sustituye en los textos clsicos el trmino "mancipatio" por "traditio". b) In iure cessio Tambin la in ture cessio es un modo formal de adquirir el dominio perteneciente al ius civile, aunque de aparicin posterior a la mancipatio. Gayo la describe en Institutos, II, 24: "La in iure cessio tiene lugar de la siguiente manera: ante el magistrado del pueblo romano, por ejemplo ante el pretor (o ante el gobernador de provincia) aquel a quien la cosa es cedida 'in iure1 (accipiens) teniendo la cosa en la mano dice as 'Yo digo que esta cosa es ma de acuerdo con el derecho de
D'Ors, op. cit., p . 119. ** Iglesias, op. cit., p. 282. *s Bonfante, op. cit., p. 278. Si el mancipio dans no declara cul es la verdadera extensin del predio, el mancipio accipiens dispone tambin de otra accin: la actio de modo agri por la que obtiene el doble del valor de la cabida que falta. Si el mancipio dans no es el dueo de la cosa mancipada, no opera el traspaso del dominio. El principio "nemo plus iuris ad alium transfere potest" se aplica por tanto en los modos derivativos iure gentium como en los formales del ius civile. Y en ambas situaciones procede la ulterior adquisicin por usucapi. Si en el transcurso del tiempo que exige la usucapi es desposedo por efecto de la re vindicatio, dispone de la actio auctoritatis ya indicada arriba, que lo indemniza por el duplo del valor de la cosa mancipi.

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los quirites'...". En seguida despus que ste ha hecho su "vindicatio" (frmula de la rei vindicatio), el pretor pregunta a aquel que cede (dueo-enajenante) si hace la "contra vindic&tio"'; si se niega o se calla, el pretor efecta la "addictio" de la cosa a aqul que ha hecho la "vindicatio".i La addictio constituye la esencia del acto ritual de adquisicin en anlisis y es una "forma antigua de decisin constitutiva que consiste en la adhesin del magistrado a una declaracin hecha in iure por el actor en su propio favor".47 En la in iure cessio, el pretor adhiere a la declaracin del adquirente quien, ficticiamente ha afirmado que la cosa le pertenece no siendo contradicha su afirmacin por el dueo (cedente o transferente). Por ello ha podido afirmarse que la in iure cessio es un proceso ficticio o "aparente, de reivindicacin". 48 Se aplica a la constitucin o extincin de derechos de seoro sobre cosas mancipi y tambin nec mancipi ya sea respecto del dominio o de otros derechos reales como el usufructo (recordemos que el usufructo, segn la concepcin clsica de inspiracin gayana es una cosa incorporal, y que ".. .casi todas las cosas incorporales son nec mancipi, excepto las servidumbres de los predios rsticos.. ." Gayo, Instituas, II, 17). Finalmente, un comentario de Gayo sobre la utilidad de la in iure cessio: "Sin embargo, la mayora de las veces y por as decir siempre, usamos nosotros la 'mancipatio', ya que aquello que podemos hacer por nosotros mismos en presencia de nuestros amigos (testigos), no nos interesa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor o ante el gobernador de provincias" {Instituas, II, 25). c) La usucapin Es un modo de adquirir el dominio iure cvite basado en la posesin usus4B de una cosa por un tiempo determinado. Los clsicos agregan a la posesin continuada por un tiempo, el requisito de la justa causa y la buena fe. Modestino en Digesto, 41, 3, 3, la define diciendo: "La usucapin es la agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin por el tiempo determinado en la ley".

*i 4 *'J

Di Pietro, op. cit., p. 90. Samper, op. cit., p. 134. Iglesias, op. cit., p . 283. "Usus" corresponde al concepto possessio en el lenguaje jurdico antiguo.

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La usucapi "tiene como funcin consolidar a la propiedad defectuosa"; 5 " buscando otra expresin, se puede afirmar tambin que "responde a la necesidad de convertir en propietario a quien no es tal". 51 Esta finalidad de la usucapi tiene dos casos tpicos de aplicacin en la era clsica: a. Convierte en propietario ex iure quiritiurn al que tiene la cosa in bonis. En otros trminos, transforma al propietario bonitario en propietario de derecho civil. La usucapin remedia aqu la falta de cumplimiento de la forma solemne en la transferencia de la cosa mancipi. En esencia el bonitario es un poseedor de la cosa frente al ius cive, y tiene la expectativa de usucapir conforme lo establece la Ley de las Xll Tablas. b. Convierte en propietario de derecho quiritario o del ius cive al que adquiri una cosa de una persona que no era realmente el dueo (adquisicin a non dominio). El adquirente en este caso inicia una posesin que presumindose de buena fe lo habilita para adquirir el dominio por usucapi. Este modo de adquirir remedia aqu la falta de calidad de dueo en el enajenante, sea la cosa mancipi o nec mancipi. La Ley de las XII Tablas estableca requisitos simples: posesin de la cosa corporal por un tiempo especfico: un ao para los muebles y dos para los inmuebles. Agregaba la exigencia de la ausencia de hurto: "las cosas furtivas res furtivae no pueden ser usucapidas". 52 En la poca clsica, los jurisconsultos, desarrollando la idea de que se debe entrar legtimamente en posesin de la cosa para que sea procedente la usucapin, fundada esta idea en el principio de la ausencia de hurto, fijan otros dos requisitos esenciales. Uno, de carcter objetivo: la posesin basada en una justa causa o justo ttulo; y otro de carcter subjetivo: la buena fe del poseedor que est a la expectativa de usucapir. Los requisitos de la usucapi, paulatinamente desarrollados por el ordenamiento jurdico romano se resumen en los siguientes: a. Cosa idnea (res habis). No pueden usucapirse las res furtivae; las extra commercium; las posedas con violencia (vi possessae). b. Titulo o "insta causa". Se trata de un requisito objetivo; constituye un negocio jurdico destinado a transferir el dominio: m o D'Ors, op. cit., p. 130.
si Iglesias, vp. cit.r p. 290. 52 Iglesias, op. cit., p. 291.

mancipatio;

venta (emptio); donacin (donatio), etctera, (seguidos estos dos lti-

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mos ttulos de la correspondiente tradicin para que opere el efecto transmisivo de las cosas nec mancipi). Desde el punto de vista "originario" se cita el ttulo "pro derelicto", relativo a la ocupacin de una cosa mancipi abandonada por su dueo.1,3 Estos ttulos constituyen condiciones objetivas que hubieran sido suficientes para operar la adquisicin del dominio. Son las mismas "justas causas" de la traditio. Pero debido a la falta de calidad de dueo en el enajenante, o atendida la naturaleza de la cosa (mancipi) el adquirente no recibe el dominium; inicia solamente una posesin (possessio) legitimada precisamente por la existencia del ttulo, esto es, una possessio civilis, elemento para usucapir. En caso de enajenacin de una cosa mancipi sin observarse la mancipatio, hay ausencia de una causa civil de adquisicin. Pero conforme los criterios clsicos, si ha existido venta u otra justa causa traslaticia seguida de traditio hay de todos modos "titulus", aunque insuficiente, por la ausencia de forma solemne, para operar la adquisicin del dominium. Aqu no hay falta de calidad de dueo en el enajenante sino un vicio de forma que no permite la adquisicin del dominio, pero que habilita al adquirente para que tambin inicie una posesin legtima, idnea para usucapir (possessio civilis). Este caso, de adquisicin de una cosa mancipi sin solemnidad, que configura la situacin del propietario bonitario es esencialmente clsico; por ello, la usucapi se proyecta hacia la era postclsca especialmente en funcin de modo corrector de aquellas adquisiciones realizadas "a non domino", vale decir, para convertir al poseedor que adquiri de un "no dueo" en propietario. Ejemplo tpico: venta de cosa ajena. El ordenamiento jurdico de Roma no hace un reconocimiento genrico de "justos ttulos". En las fuentes stos suelen indicarse con lai preposicin pro ("como por") y el nombre del negocio jurdico de que se trata. Ejemplo: "pro donato" ("como por donacin"). Con ello, en esencia, las fuentes quieren significar que se adquiere por usucapin "como por donacin", "como por compra", etctera. As, Paulo en Digesto, 41, 6, 1: "Adquiere por usucapin como por donacin. . . ("Pro donato is usucapit,. ."). En la usucapin se adquiere pues, el dominio, mirando la causa de adquisicin de la posesin civil.

53 Adems de las causas o ttulos derivativos (pro emptore, pro donato, pro dote), cuyos efectos transmisivos se vinculan fundamental mente con la tradicin, existen algunas causas que se pueden calificar de originarias como el ttulo "pro erelicto", que se vincula con la ocupacin.

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Pro emptore. Cuando el vendedor ha hecho traditio de una cosa ajena, la compraventa (emptio-venditio) constituye una justa causa, un "titulus" que habilita al comprador para usucapir, pues ha realizado un negocio jurdico traslaticio que le ha permitido con la traditio iniciar una possessio que tiene precisamente al ttulo de venta como su legtimo fundamento {Digesto, 41, 3, 48). Pro donato. Cuando se ha recibido una cosa en donacin de quien no es dueo. El donatario, en situacin similar al comprador, dispone de la usucapi para convertirse de simple possessor en dominus. El ttulo (donatio) seguido de tradicin hubiera sido suficiente para justificar la adquisicin de la propiedad y no de la sola posesin. Pero, igual que en el caso de la venta, ha existido un vicio de fondo: la falta de calidad de dueo en el enajenante, lo que, si bien ha impedido la transferencia de la propiedad, deja abierta la posibilidad de su ulterior adquisicin por la usucapin (Digesto, 41, 6; Cdigo de Justiniano 7, 27). Pro dote. Cuando una persona entrega una cosa que pertenece a otro, en dote. En Digesto 41, 9, dice Ulpiano: "Hay un ttulo de usucapin, y ciertamente justsimo, que se llama 'como por dote' (pro dote); de modo que el que recibe una cosa en dote puede usucapirla por el espacio de tiempo legal, as como suelen adquirir por usucapin los compradores (pro emptore)" Pro derelicto. Si en virtud de la "occupatio" una persona se apoderaba de una cosa abandonada, tratndose en la era clsica de cosas mancipi, no bastaba con ocuparlas. Deban ser usucapidas. Las nec mancipi en cambio, una vez ocupadas, se adquiran inmediatamente. Justiniano sancion como principio esta segunda doctrina en Instituciones, 2, 1, 47: "Por cuya razn parece ser ms verdadero, que si .alguno hubiere ocupado una cosa tenida como abandonada por su dueo, se hace inmediatamente propietario de ella, E. Fides Otro requisito de la usucapi, tanto en la era clsica como postclsica fue el de la buena fe (bona fides) del poseedor al tiempo de adquirir la possessio.5* El concepto de que la buena fe es un elemento de caM Schulz, Fritz, Derecho romano clsico, Barcelona, Editorial Bosch, traduccin de Jos Santa Cruz T., 1960, p. 344.

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rcter subjetivo (intencional) distinto, separado de la justa causa (o titulus) es postclsica: "no hay apoyo textual seguro para sostener que esta doctrina provenga de la jurisprudencia clsica".55 En general, se admite en la poca clsica la existencia de una "posesin de buena fe" cuando tal posesin se sustenta en una insta causa, particularmente en una compra-venta, prototipo del negocio jurdico en que concurre la buena fe. Haca la era postclsica es un requisito con perfiles independientes de la justa causa, subjetivo, y que de ordinario, se funda en la creencia errnea de considerar al enajenante dueo de la cosa. Sin embargo, "in genere" la doctrina romanista est ms acorde en que consiste nada ms en "la conciencia de no lesionar con la toma de posesin de la cosa el derecho ajeno". 68 Est claro que bajo Justiniano, la mala fe sobreviniente (despus de adquirida la posesin) no impide usucapir. La buena fe se presume en el poseedor, y corresponde a la parte contraria probar que falta. En cambio, la prueba del ttulo incumbe al que posee y est a la expectativa de usucapir." F. Possesso Para que se pudiera usucapir, se requera una detentacin de la cosa con animus domini, que unido a los requisitos de la justa causa y buena fe configuraban la possessio ad usucaptonem o, como sealan algunos, "possessio civlis". No bastaba por tanto una simple possessio ad interdicta como aquella del acreedor prendario, y tampoco la de aquello que detentando una cosa sin proteccin interdictal como el usufructuario, el arrendatario, estaban obligados a restituir, no pudiendo stos mudar o cambiar su posicin respecto a la cosa mediante un simple acto de voluntad. As, Paulo, en Digesto, 41, 2, 19: "Tambin se determin por los antiguos, que nadie poda cambiarse a s mismo la causa de la posesin". La posesin deba ser ininterrumpida. Esto significa que deba ser continua y no perderse durante el tiempo prescrito. Segn Paulo, Digesto, 41, 3, 2, la interrupcin se produce por la usurpacin: "Usurpatio est usucapionis interruptio". sta, aunque haya durado un momento, requiere el reinicio de una nueva posesin.
5 s Samper, op. cit., p. 148. *6 Di Marzo, op. cit., p. 148. 6 * Iglesias, op. cit., p. 297, supra y nota 313.

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Tambin se interrumpe la posesin en la poca de Justiniano poi demanda judicial: Cdigo, 7, 40, 2: ". .dsele facultad (al dueo de la cosa) para dirigirse al presidente de la provincia o para presentarle la demanda, y para deducir esto en la querella dentro de los plazos establecidos, y hacer la interrupcin del tiempo; y que baste esto para la plensima interrupcin". En el derecho clsico, en cambio, la contestacin de la litis en la accin de reivindicacin, promovida por el dueo, no interrumpa la usucapin: Paulo, Digesto, 41, 4, 2, 21: "S yo hubiere comprado una cosa ajena, y al usucapirla yo, su dueo me pidiere la misma cosa, no se interrumpe mi usucapin por la contestacin de la demanda". Sin embargo, si el poseedor demandado consumaba la usucapin en el transcurso del juicio, estaba obligado a restituir (si el dueo, desde luego, lograba probar su derecho). G. Tempus

La Ley de las XII Tablas, requera dos aos para los inmuebles y un ao para todas las otras cosas. Bajo Justiniano se produce un aumento en los plazos: la adquisicin del dominio por usucapi requiere de tres aos para los muebles. S se trata de inmuebles, diez aos entre presentes (residentes dueo y poseedor en la misma provincia) y veinte entre ausentes (residentes en distinta provincia), o) La longi temporis praescriptio La usucapin como modo de adquirir el dominio civil (quiritario), no era aplicable a los predios provinciales. Por esta razn, en la segunda mitad del siglo u d. C , se introdujo, "por la va de las constituciones imperiales" el instituto de la longi temporis o longae possessionis praescriptio, en virtud de la cual el poseedor de un fundo provincial poda defenderse contra la accin interpuesta por un reivindicante, excepcionndose en la circunstancia de que su posesin se funda en justa causa y buena fe, y durante ms de diez aos inter praesentes y veinte aos inter absentes, segn que las partes habitasen en la misma ciudad o en ciudad distinta: en la misma provincia o en provincias diversas estableci despus Justiniano. 58
as Di Marzo, op. cit., p. 150

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En el transcurso de la poca postclsica (desde Constantino) se consagr adems la institucin de la longissimi temporis praescriptio, excepcin cuyo efecto era el de extinguir las acciones; no era por tanto modo de adquirir el dominio, pero "permita defender al poseedor de ms de cuarenta aos (treinta, desde Teodosio II), aunque poseyese sin justa causa, por la consideracin de que las acciones del propietario quedaban extinguidas". Justiniano dio a esta prescripcin especial el carcter de adquisitiva cuando la posesin era de buena fe, aunque sin justo ttulo, y restituy el plazo de cuarenta aos si operaba contra el Fisco o la Iglesia".69 b) La agregacin de posesiones en la usucapin En la poca clsica se admite la sucessio possessionis, esto es, que el heredero contine la posesin iniciada por el difunto. El primero agrega a la suya, la posesin de este ltimo. El difunto debe haber posedo con buena fe, aun cuando el heredero no la tenga. A la inversa, la mala fe del causante perjudica al heredero. Esto se explica porque en el mbito sucesorio, la posesin es un hecho nico que se contina se sucede con las mismas calidades y vicios con que se inici. Y no es preciso que el heredero tome posesin real de las cosas hereditarias. As, Neracio, en Digesto, 41, 4, 40: "Se estableci que aun antes de adida la herencia se poda completar la usucapin comenzada por el difunto". La posibilidad de que el sucesor a ttulo singular (como comprador, por ejemplo) agregue a la suya la posesin de su antecesor o antecesores constituye la accessio possessionis; es admitida en el derecho de Justiniano. En Digesto, 44, 3, 15, 1 dice Venuleyo: "La accesin de la posesin se hace, no solamente por el tiempo que la cosa estuvo en poder de aquel de quien uno la compr, sino tambin por el que estuvo en poder del que se la vendi al que t se la compraste" ('Accessio possessionis fit non solum temporis. ."). La posesin del transferente accede al adquirente con sus calidades y vicios de modo que, para los efectos de usucapir, debe aquella provenir de un antecesor de buena fe. Caso contrario, y si el sucesor a ttulo singular est de buena fe, este puede iniciar ex novo una possessio ad usucapionem.

so S a m p e r , op. cit., p . 151.

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c) Adjudicatio La particin de una comunidad hereditaria o bien de una copropiedad adquirida nter vivos se realiza en funcin del pronunciamiento que hace el iudex en los respectivos juicios divisorios. Tal pronunciamiento o resolucin es en derecho romano un modo de adquirir el dominio pro parte divisa, pues adjudica a un condmino una parte singularizada de la comunidad para que ejerza separada e independientemente su dominio sobre esa parte que le ha correspondido en la divisin. Para dividir una herencia comn, procede la actio familia erciscundae. Para partir otras indivisiones, la actio communi dividundo. Tambin es procedente la actio finium regundorum para reglar los confines de las propiedades colindantes.

PRIMERA PARTE. Los bienes IV. El condominio 1. Concepto A. B. C. D. ; E. Concepto de condominio Terminologa que utilizan las fuentes Rgimen del condominio El derecho de acrecer (ius adcrecendi) Trmino de la comunidad 61 61 62 62 63 63 64

. . . .

IV. EL CONDOMINIO

1. CONCEPTO

En el ordenamiento jurdico romano no se desconoci en una primera poca el principio de la pluralidad de titulares del dominium sobre la misma cosa. En la poca clsica, partiendo del principio de la imposibilidad de que varias personas tuvieren por entero el dominio sobre la misma cosa, se afirma que el objeto comn perteneca a los titulares de la relacin, "no en el sentido de que fuera por entero de cada uno de ellos, como tampoco en el sentido de que a cada titular perteneciera una parte material, sino entendiendo que respecto de la cosa sin dividir (corporis pro indiviso) los titulares tienen, cada uno, una parte del dominio (pro parte dominium habere)". En Digesto, 13, 6, 5, 15, Ulpiano, refirindose a lo escrito ya por Celso (hijo) seala: "Y dice, que ciertamente no puede ser de dos ntegro el dominio o la posesin, ni cualquiera ser seor de parte de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de toda la cosa sin dividir (Et ait, duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere)". Es en la poca clsica tarda cuando se comienza a perfilar una importante distincin por la jurisprudencia romana en la esfera del dominium. Correspondi al genio de Papiniano, en la bsqueda de una explicacin de la naturaleza del condominio sentar las bases para una distincin entre el derecho de dominio y la cosa misma, normalmente identificados hasta entonces. Entiende que ". . .varios obtienen el dominio en un solo fundo por inteleccin del derecho, no por divisin de la cosa (". ..plures in uno fundo dominium inris intellectu, non divisiones corpore obtinent": Digesto, libro XXXI, ttulo nico, 66.

6 En efecto, como refiere el manuscrito en pergamino de Gayo editado en 1930, a la muerte del paterfamilias tena lugar entre los filii familias una "legitima et naturalis societas", por la cual cada uno de los socios poda enajenar la cosa comn. A esta sociedad se le denominaba "dominio indiviso" (Gayo, Institutos, III, 154). En el sentido expuesto. Di Marzo, op. cit., p . 129. 61

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Despus, Ulpiano confirma, en Digesto, 45, 3, 5, sealando que la cosa comn es de todos, no como si ella por entero fuese de cada uno "sino ciertamente por partes indivisas, de suerte que (los titulares) tengan las partes ms bien intelectual que corporalmente" (". . .sed pro partibus utique indivtsis, ut intellectu magis partes habeant, quam corpore.. ."). No es un fenmeno aislado el del progresivo proceso de abstraccin observado en la categora romana del dominium. Tambin la posesin va gradualmente orientndose en este sentido, en particular por la creciente importancia concedida al animus, tanto para retenerla como para adquirirla. 61 A. Concepto de condominio

As entendido por la jurisprudencia clsica, hay condominio cuando concurren varios titulares (dominii, socii) a los que corresponde una parte o cuota del total del derecho de dominio que "in communione" ejercen sobre un mismo objeto. De modo que el titular no ejerce su poder absoluto sobre el bien entero sino sobre una cuota ideal, abstracta, que no puede ser otra que una parte del dominio, inteligido como ius y no como res (".. .dominium iuris intellectu..."). B. Terminologa que utilizan las fuentes

La denominacin "condominio", "copropiedad" o "comunidad" no es romana. Las fuentes para sealar estas situaciones indican: rem communem esse, rem communem habere, rem plurium esse. Los varios titulares son denominados domint, o tambin socii. Los trminos condominio y copropiedad los comenzaron a emplear los comentaristas renacentistas. 62 El condominio poda originarse porque as lo haban querido los copropietarios, y los intrpretes hablan entonces de "copropiedad voluntaria" (por ejemplo, la compra de una cosa entre varios), o bien por circunstancias ajenas a dicha voluntad. Como las fuentes hablan entonces de "incidere in communione", los intrpretes califican tales casos de "copropiedad incidental" digamos entre los herederos de una misma
6i Topasio Ferretti, La posesin inscrita en el derecho romano, 2 Arias Ramos, op. cit., p. 262. citado.

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persona, mientras la herencia no ha sido dividida; o entre varias personas a las cuales les haba sido legada una misma cosa (legatarios).63 C. Rgimen del condominio

Hay actos que cada comunero o copropietario puede realizar individualmente, con plena libertad y seoro: son todos aquellos actos ejercitables pro parte, esto es, la percepcin de frutos en proporcin a la parte o cuota del derecho que tenga el titular o condmino; la disponibilidad con entera autonoma y libertad de la cuota de derecho que le corresponda. En este sentido bueno es precisar que dicha cuota se puede no slo enajenar por acto inter vivos sino tambin disponer de ella por testamento (mortis causa). Puede tambin ser objeto de un gravamen, como un usufructo, una hipoteca. El segundo tipo de actos tiene relacin con aquellos que significan alterar o innovar en un sentido material la cosa que se tiene en comunidad, como suprimir parte de una via en un predio y realizar una edificacin, suprimir una edificacin, etc. El principio rector es el siguiente: el comunero puede realizar tales actos a menos que se lo prohiban uno o ms condueos; vale decir, no se requiere que stos consientan positivamente respecto de lo que un comunero altera o innova, se requiere solamente que no expresen una prohibitio, fundada en el poder que tienen, denominado "ius prohibendi", comparable al sistema del veto o intercessio en el derecho pblico. Expresa Papiniano en Digesto, 10, 3, 28: "Dice Sabino, que ninguno de los dueos puede hacer con derecho cosa alguna en la que es comn la voluntad del otro. Por lo cual, es evidente que hay derecho para prohibirlo; porque es sabido que en igualdad de circunstancias es mejor la condicin del que prohibe..." El tercer tipo de actos se vincula con la enajenacin y gravamen general que afecten a la totalidad de la cosa que se tiene en comunidad, v. gr.t venderla, constituir una servidumbre predial, etc. Para realizar este tipo de actos se requiere el consentimiento unnime de todos los condminos. D. El derecho de acrecer (ius adcrcscendi) Este derecho est regulado en las fuentes para el caso de abandono de su parte hecho por uno de los comuneros. En tal caso, poniendo el ejemplo de dos condminos, Ulpiano en 1, 18, indica: "partem suam
3 Ibidem.

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amittit, aequi adcrescit socio". Por derecho de acrecimiento (jure adcrescendi) la parte abandonada se suma a la del otro comunero. Siendo dos, el restante es dueo entonces de toda la cosa y por tanto de un dominio pleno y exclusivo. Este es un ejemplo de lo que se ha venido en denominar "elasticidad del dominio". Vale decir, que el derecho de propiedad de un comunero haba estado limitado por el derecho de propiedad del otro, y que extinguido el derecho concurrente (la cuota, y en el ejemplo propuesto, correspondiente a la mitad del dominium), se expanda en toda su plenitud. E. Trmino de la comunidad Siendo el condominio una limitacin al derecho de propiedad desde el momento que una pluralidad de cuotas o partes del entero que es el dominium se limitan unas a otras precisamente por el hecho mismo de su concurrencia, unida al hecho de provocar esta circunstancia frecuentes conflictos entre los condminos, el derecho romano admite que cualquiera de stos poda pedir la divisin de la cosa comn. El juez procede a realizar la correspondiente adjudicacin: "Si la cosa es divisible, son normalmente adjudicatarios parciales todos los condminos, cada uno por una porcin material equivalente al valor de la cuota; si es indivisible, es adjudicada a uno (o eventualmente a ms de uno constituyndose un nuevo condominio con menor nmero de participantes), y el adjudicatario es condenado a pagar a los otros sumas compensatorias. 64 Tambin siendo la cosa indivisible se vende el bien comn a un tercero extrao a la comunidad y se reparte el precio entre los comuneros. En la adjudicatio ante el iudex se deduca la actio communi dividundo si se trata de poner trmino a una copropiedad voluntaria. En caso de particin hereditaria proceda la actio familtae erciscundae.65

<H Arango-Ruiz, op. cit., pp. 231-232. La actio communi dividundo no tena slo por finalidad disolver una comunidad. Tambin se proyectaba hacia el mbito compensatorio y restitutivo por concepto de daos hechos en la cosa comn, frutos percibidos o gastos efectuados en la misma. Es por ello que en el derecho de Justniano se califica a esta accin como mixta, pues se dirige tanto hacia el mbito real como personal (prestaciones entre comuneros).
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PRIMERA PARTE. Los bienes V. Defensa de la propiedad 1. La rei vindicatio A. Prueba de dominio en el juicio reivindicatorio . . B. Efectos de la sentencia que reconoce el derecho de dominio y ordena restituir la cosa 2. La actio negatoria 3. La actio pubciana 4. Otros medios jurdicos de defensa del dominio 65 65 66 67 69 69 70

. . .

V. DEFENSA DE LA PROPIEDAD

En el ordenamiento jurdico romano la propiedad tuvo varios medios jurdicos de defensa, dependiendo stos del tipo de menoscabo qu se le infringa, es decir, segn si haba sido violada en todo o en parte la plena potestad sobre la cosa. Para el caso de infraccin total, como cuando el dominus es desposedo procede la rei vindicatio. Si era parcial, como en el caso de que un tercero pretendiera tener un derecho real distinto del dominio, sobre la misma cosa, como un usufructo, procede la actio negatoria.
1. L A RE VINDICATIO.

En contra de la violacin total de la "plena potestas" proceda la rei vindicatio que se concibe como la accin del propietario ex ture Qutrittum no poseedor ejercitable en contra del poseedor no propietario destinada a obtener el reconocimiento del propio derecho sobre la cosa y por ello en consecuencia su restitucin o el pago de su valor. En esta accin del dominium es, pues, actor o demandante el cje no est en posesin de la cosa. En las Instituciones de Justiniano (4, 6f 2) se explica que en las controversias de cosas corporales "demanda el que no posee: y al que posee, no se ha dado accin para que niegue que la cosa es del actor..." El demandante debe sealar, todos los datos que permitan singularizar la cosa objeto de la reivindicacin. En Digesto 6, 1, 6, dice Paulo: "Si alguien ejercitare una accin real, debe designar la cosa, y s la pide, toda o parte, y qu parte, porque la denominacin de cosa (reivindicable) no significa el gnero sino la especie". En un comienzo slo se admiti que se dedujera la rei vindicatio en contra del poseedor que retena la cosa para s; despus, esta accin real se extendi en contra de aquellos que detentbanla cosa a nombre de un tercero (comodatario, depositario, etc.). Ulpio, en DigesVo 6, I, 9, refirindose a lo expresado por Pegaso seala: "dice que no puede vindicarse de aquel en cuyo poder est depositada o,,prestada una cosa, 65

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o del que la tuviera en arrendamiento... Pero opino que se puede pedir a todos los que tienen una cosa y tienen facultad de restituirla". En tal caso, el detentador demandado deba declarar en nombre de quien tena la cosa (laudare actorem, nominare dominum). Y en caso que nominado el dueo, ste finalmente no compareca al juicio, por una constitucin de Constantino deba restituirse la posesin al demandante: ". . .si persistiere en la resolucin de no comparecer... que el actor sea puesto en posesin de las cosas, quedndole reservada al ausente toda alegacin sobre la cuestin principal" (Cdigo de Justiaiiano 3, 19, 2). En el derecho de Justiniano la rei vindicatio era procedente inclusive en contra del ficto poseedor, vale decir, en contra de quien, sabiendo que no era el dueo, se despojaba dolosamente cediendo la cosa -a otros. En Digesto, 6, 1, 27, 3 indica Paulo: "Pero tambin est obligado por la accin real el que antes de contestada la demanda dej xon dolo de poseer la cosa..." y era condenado tambin por el ordenamiento jurdico, ya en la poca clsica, el que reciba la cosa diciendo que l la posea, engaando as al demandante sobre el verdadero poseedor. Dice Paulo en Digesto, 6, 1, 27, 1: "Pero si cuando yo quisiere ;pedir una cosa a Ticio, dijere alguno que l la posea, y por esto se .mostr parte contraria en el pleito, si yo justificare esto mismo en la ^prueba al proseguir el pleito, debe ser de todos modos condenado". Es ste el caso qui li se obtulit, vale decir, quien sin serlo realmente, se ^muestra como parte contraria en el pleito de reivindicacin con el fin <le que se siga en su contra el juicio, dando tiempo as, "a que transcurra el plazo necesario para la usucapin a favor del verdadero poseedor",66 El demandado poda no asumir la defensa de la cosa, y entonces, tratndose de un inmueble, el pretor ordenaba la restitucin de la posesin al actor, mientras, tratndose de una cosa mueble, admita derechamente que el actor se la llevase67 (Digesto: 50, 17, 156; 6, 1, 80; 2, 3, 1, I). A. Prueba del dominio en el juicio reivindicatoro

Si, en cambio, el demandado poseedor asuma la defensa de la cosa, negando que el demandante fuese propietario, ste deba probar su dominio, lo que en caso de adquisicin derivativa era difcil pues deba el reivindicante no slo probar su dominio sobre la cosa sino tambin el
T Di Marzo, <fp. cit., p. 153. Arias Ramos, op. cit., p. 267.

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de su antecesor y as sucesivamente hacia atrs, hasta llegar al primer adqurente a ttulo originario. Tal tipo de prueba es calificado con razn por los comentaristas medievales como "probatio diablica". Menos dificultoso resultaba sumar el tiempo durante el cual los antecesores estuvieron en posesin de la cosa, enterando as el plazo requerido para ganarla por usucapin, en este caso, por agregacin de posesiones (vase successio y accessio possesstonis, pgina 59 de este texto). Si el reivindicante no lograba probar su derecho, el demandado poseedor prosegua en la posesin de la cosa. En cambio, si el reivindicante lograba probar su dominio, el demandado deba restituirle la posesin de la cosa. Si se negaba a esta restitucin era obligado, previa estimacin pecuniaria de la cosa (litis estimatio) a pagar su valor. B. Efectos de la sentencia que reconoce el derecho de dominio y ordena restituir la cosa Cum causa rei. La cosa deba ser restituida con todo aquello por ella producido y recibido por accesin. Gayo, en Digesto, 6, 1, 20 explica: " . . .porque no basta que se restituya el mismo cuerpo, sino que es necesario tambin que se restituya la causa de la cosa (ut et causa rei restituater1)"; ello significa que no basta con devolver la sola cosa. S ha producido frutos, existen ciertas situaciones en que deben restituirse. As, en el derecho clsico, el poseedor vencido en el juicio reivindicatoro estando de buena fe se queda con los frutos percibidos hasta antes de la litis contestatio. Despus de sta, debe restituirlos. Bajo Justiniano, en cambio, cualquiera que fuera la poca en que los hubiere percibido, deba devolver todos los que estuvieren en su poder (fructus extantes). Haca suyos solamente los frutos consumidos (fructus consumpti). Estas consideraciones respecto del poseedor de buena fs no regan para el de mala fe, estando incluso obligado a pagar el valor de los frutos que no se produjeron por su culpa o negligencia. En el Cdigo de Justiniano 4, 9, 1, se ordena: "El poseedor de mala fe, vencido en cuanto a la propiedad, habiendo sido demandado respecto a los frutos existentes por la reivindicacin (vindicatione) y en cuanto a los consumidos por la condictio (condictione), es compelido a atender a la restitucin de los mismos" (dada por los emperadores Dioclecano y Maximiliano 294 al 305 d. C). Y en el mismo Cdigo, 3, 32, 22, los mismos emperadores en buena sntesis sealan: "Es cierto, que

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es costumbre que los poseedores de mala fe restituyan todos los frutos (omnes fructus) en unin de la cosa misma." Deterioros. La regla es que el poseedor de buena fe no responde de los deterioros, salvo aquellos causados por su culpa y despus de contestada la demanda. El poseedor de mala fe, en cambio, responde de los deterioros, antes y despus de contestada la demanda; antes, si se produjeron por su culpa. Despus de la litis contestatio responde siempre, aunque el dao se haya producido por caso fortuito. Este ltimo punto se revisa bajo Justiniano, resolvindose que no responda del caso fortuito si probaba que el dao se habra producido igual, aun estando la cosa en poder del dueo. Gastos (jmpensae). Corresponda por su parte, al propietario reivindicante, resarcir al poseedor de los gastos hechos en la cosa. En el derecho clsico deban restituirse al poseedor de buena fe ntegramente los gastos necesarios, indispensables para la mantencin de la cosa. Los gastos tiles, que aumentan el rendimiento y el valor de la cosa, tambin deban reintegrarse al poseedor y de la siguiente manera: pagando la suma que resultara menor, comparando el gasto realizado con el valor de la mejora obtenida. Los gastos voluptuarios de mero embellecimiento o lujo no eran reintegrados. Si el propietario no reembolsaba los gastos necesarios y tiles, el demandado, aun vencido y todo en el juicio de reivindicacin, tena derecho a conservar la posesin de la cosa (tus retentionis). De modo que tiene carcter de requisito previo a la restitucin de la cosa, el pago de los gastos necesarios y tiles por parte del dominus. El poseedor de mala fe, en cambio, no poda pretender compensacin alguna. Todo esto, en el derecho clsico. Bajo Justiniano, al poseedor de mala fe se le reconoci el derecho a ser indemnizado por los gastos necesarios. Y adems, tanto al poseedor de buena fe como de mala fe se les concedi la facultad de retirar (tus tollendi) todos aquellos gastos aplicados a mejoramientos voluptuarios, siempre que estos retiros se hiciesen sin deterioro para el propietario y con algn provecho para el poseedor mismo. El dueo poda oponerse al retiro de las mejoras voluptuarias, aun cuando se hubieren podido separar sin deterioro, pagando al poseedor el precio de las mismas.

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2. L A ACTIO NEGATORIA

Corresponda al propietario ex iure Quiritium en contra de quien pretenda tener un derecho de servidumbre o de usufructo en su predio. En Digesto, 8, 5, 2 dice Ulpiano: "Respecto a las servidumbres nos competen, a ejemplo de las que pertenecen al usufructo, las acciones reales, tanto la confesoria como la negatoria; la confesoria, al que pretende que a l le competen las servidumbres; la negatoria, al dueo que lo niega (". . .in rem actio negatoria competit domino qui negant"). El dueo demandante deba probar su derecho de dominio, y el demandado por la actio negatoria, que era quien pretenda tener un "tus in re aliena" deba tambin probar la existencia de su derecho. Con esta accin el dominus obtena la cesacin de los actos perturbadores del ejercicio de su derecho. En caso necesario, proceda la cauti de non amplius turbando la cual impona una fianza para garantizar eri lo sucesivo el libre ejercicio de la plena potestas del dominus:
3. LA ACTIO PUBLICIANA

Hemos ya observado que la propiedad bonitaria en caso de desposeimiento estaba protegida por la accin publiciana, fundada eri un cumplimiento ficto de la usucapin de parte del que tena la cosa "in bonis". Gayo en Instituas, 4, 36, explica: " (Tambin, en la accin que se llama publiciana se finge una 'usucapi'). Esta accin es dada a aquel que habindosele hecho 'traditto' de una cosa en virtud de una 'iusta causa', pero que an no ha usucapido, reclama la misma por haber perdido la posesin. En efecto, como no puede pretender que la cosa sea suya de acuerdo con el derecho de los Quintes, se finge que ha usucapido la cosa y la reclama como si se hubiera hecho propietario 'ex iure Quiritium'..." Hemos observado que, despus de crearse para defender al propietario "in bonis", la actio publiciana se extendi en su aplicacin a todo poseedor que hubiere adquirido la cosa en virtud de jusia causa y buena fe inicial y que hubiere perdido la posesin antes del tiempo necesario para usucapir. Esta ltima fue la aplicacin que tuvo esta accin bajo Justiniano; corresponda al poseedor de buena fe que, habiendo recibido tradicin de una cosa a non domino con base en una justa causa, no haba todava usucapido. 68 Sin embargo, el poseedor de buena fe no triunfa
68

D i M a r z o , op.

cit.. p . 15").

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en contra del legtimo dueo: Paulo (Digesto, 6, 2, 16) es terminante: "A la accin publiciana se ha de oponer la excepcin de legtimo dueo" ("Exceptio iusti dominti publicianae obicienda est"). En efecto, la publiciana si bien protega al poseedor de buena fe en contra de un poseedor cualquiera, no poda tener eficacia en contra del propio dueo que opona la referida excepcin, precisamente por haber sido desposedo sin su voluntad.

4. OTROS MEDIOS JURDICOS DE DEFENSA DEL DOMINIO

Otros medios jurdicos que el propietario tena contra las amenazas a la integridad de la cosa, fueron la actio finium regundorum, la operis novi muntiatio, la canto damni infecti, la actio aquae pluviae arcendae y el interdicto quod vi aut clam. La actio finium regundorum tena por finalidad la determinacin de la franja de cinco pies que separaba los predios rsticos, y se haca valer ante un iudex o arbiter. La operis novi nuntiatio era un acto extrajudicial (deba hacerse in re present) que tena por objeto impedir que se continuase una construccin, reparacin o demolicin lesiva para el titular del derecho de propiedad o de un ius in re aliena. Esta intimidacin, celebrada fuera de la presencia del magistrado, competa tratndose de obras realizadas en terreno pblico, a todcs los ciudadanos. La oposicin del nuntians quedaba sin efecto en los siguientes casos: \Q Cuando rehusa jurar que no acta maliciosamente; 2 ' Si no prueba su derecho a oponerse a la obra; 3' Si el que emprende la construccin o demolicin da garantas de que indemnizar de todo posible perjuicio. De no darse ninguna de las circunstancias enumeradas y si el nuntiatus prosigue los trabajos se opone al interdictum demolitorium.*9 La cautio damni infecti era el medio jurdico destinado a garantizar contra el dao temido por el estado amenazante de obras existentes en un predio o de nuevas obras que se ejecuten en l.TO En Digesto, 39, 2, 2, Gayo explica (Comentarios al edicto provincial, libro XXVIII): "Dao que amenaza es dao an no hecho, que tememos que sobrevendr" (Damnum infectum ets damnum factum, quod futurum vermur). Como su nombre lo indica, constituye una caucin; "por lo
* Vid., Hernndez-Tejero Jorge, Francisco, Derecho 1959, pp. 286-287. " Di Marzo, op. cit., p . 158. romano, Madrid, Escelicer,

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comn, la cautio se presta en forma voluntaria, es decir, extra judicialmente. .. La negativa a prestar caucin abre las puertas a un procedimiento ante el magistrado". 71 Si el demandado persiste en su actitud despus de la reclamacin ante el pretor, ste introduce al reclamante en la posesin (ms precisamente detentacin) del predio vecino missio in possessionem. Si esto no basta, en virtud de una segunda resolucin magistratual (ex secundo decreto) t la posesin conferida al reclamante lo habilita para usucapir el inmueble pertinente. En Digesto, 39, 2, 15, 16, Ulpiano, refirindose a lo escrito por Juliano, expresa: "Escribe Juliano, que el que es puesto en posesin a ttulo de dao que amenaza, no comienza a adquirir el dominio por el transcurso de largo tiempo antes que con segundo decreto del pretor". La actio aquae pluviae arcendae era un medio jurdico para proteger al propietario ya considerado en las XII Tablas. As da fe el Digesto en 40, 7, 21: (Pomponio) "...de este modo interpretaron los antiguos tambin las palabras de la Ley de las Doce Tablas: 'si perjudicare el agua llovediza', esto es, si pudiere perjudicar. Tena por objeto restituir las cosas a su estado anterior en los predios vecinos cuando se haba alterado el curso natural de las aguas lluvias, las que podan ocasionar daos en la propiedad vecina. S la alteracin no era imputable al demandado, el mismo demandante eliminaba o demola a su costa la causa del dao (patientia prestati)". El interdictum quod vi aut clam tena como finalidad demoler una obra ya terminada que se ha construido en un predio que el reclamante tiene como dueo, poseedor, usufructuario e incluso arrendatario, dentro del ao. En Digesto, 43, 24, 1, 1, seala Ulpiano (Comentarios al edicto, libro LXXI); dice el pretor: "Restablece a su primitivo estado la cosa, de que se trata, que se hizo violenta o clandestinamente, cuando hay facultad para ejercitar la accin. Este interdicto es restitutorio; y por medio de l se puso obstculo a la malicia de los que intentan hacer alguna cosa violenta o clandestinamente; porque se les manda que la vuelvan a su primitivo estado".

TI Iglesias, op. cit., p. 304.

PRIMERA PARTE. Los bienes VI. La posesin 1. Concepto de posesin 2. Orgenes de la posesin 3. Tipos de posesin que se distinguen en el derecho romano A. B. C. D. Posesin pretoria La posesin civil Possessio naturalis La quasi possessio 73 73 73 74 74 79 83 84

VI. LA POSESIN

1. CONCEPTO DE POSESIN

Posesin (possessio o possidere), en su sentido ms genrico y comprensivo por tanto de las varias clases de posesin que distinguiremos en el ordenamiento jurdico romano, es el poder de hecho o retencin jctica que se ejercita sobre una cosa corporal^ con voluntad de tenerla para si con exclusividad e independencia, est o no tal poder de hecho fundado en un derecho. La possesio est fundada en un derecho cuando la disponibilidad fsica de-la cosa corporal est amparada en el dominio;, normalmente el dueo es tambin poseedor, esto es, que su titularidad jurdica va por regla general unida al goce y disposicin de la cosa. Pero puede suceder, excepcionalmente, que dicho goce y, disposicin no lo tenga. Ser entonces un dueo no poseedor, por ejemplo si la cosa le ha sido quitada por.un tercero. Dice Paulo, en Digesto, 43, 17, 1, 2: "...puede suceder que. uno sea poseedor, y no sea dueo, y que otro sea ciertamente dueo, y no sea poseedor; y puede suceder que el mismo poseedor sea tambin dueo".
2. ORGENES DE LA POSESIN

Histricamente, la possessio no nace en el derecho romano vinculada al dominium,. El concepto de Paulo responde a una idea ya madurada en la era clsica tarda. El origen de la posesin se remonta la proteccin otorgada por el pretor a los asentados en parcelas del suelo pblico (ager publicus), precisamente all donde no haba dominhim. para los particulares por ser dichas, tierras de propiedad del estado romano. A los colonos asentados en dichas parcelas en ausencia de medios procesales de carcter real (acones in rem) se les protegi en virtud de una orden prohibitiva de violencia, respecto del que estaba en posesin del suelo pblico, denominada interdictum, y este medio jurdico de proteccin "es, en efecto, el nico que menciona la possessio
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por su propio nombre". T2 El encabezamiento de esta orden pretoriana, dirigida a los poseedores de las referidas tierras es el siguiente, segn expresa Paulo en Digesto, 43, 17, 1, 1, en sus Comentarios al edicto; "Dice el Pretor: 'Vedo (prohibo) que se haga violencia para que no poseis (las tierras, casas), como las poseis': 'Uti... ncc vi... possidetis, quo mitins ita possideatis, vim fieri veto'." Este interdicto se denomina por ello "uti possidetis" y es retentivo de la posesin. Paulo explica ah mismo precisamente: "Este interdicto es prohibitorio, para retener la posesin '". . .et est prohibtorium ad retinendam possessionem").
3. TIPOS DE POSESIN QUE SE DISTINGUEN EN EL DERECHO ROMANO

A. Posesin pretoria Por origen histrico, conceptual e incluso semntico73 es preciso distinguir primero la posesin pretoria, la que conforme a la descripcin de Paulo en el Digesto es de naturaleza edictal. Pertenece al ius ho~ norarium.74 Segn ya hemos observado, la institucin en anlisis no se fundaba en el dominio. Cabe agregar que tampoco conduca a l por el transcurso del tiempo, como sucede con otro tipo de posesin que luego veremos denominada possessio civilis. La posesin pretoria entraaba una cuestin de hecho que produca consecuencias jurdicas, pero slo dentro de ciertos lmites, en esencia, las de mantener precisamente al colono en su possessio. La posesin pretoria nace, pues, a raz de la creacin del interdictum uti possidetis que, gradualmente, en el derecho clsico, se fue extendiendo a otras situaciones de tenencia de inmuebles. As, al preca72 D'Ors, op. cit., p. 103. rs Schulz, op. cit., p. 409, determina que "la palabra possidere contiene la palabra sedere (sentarse) y aunque la primera slaba (pos) lingsticamente es dudosa, el significado de possidere difcilmente puede ser otro q u e el de "sentarse en u n a cosa". Consecuentemente, possessio significa "asentamiento", possessor "una persona asentada en una cosa". Estos trminos se refieren originariamente slo a la tierra y ni las Doce Tablas los aplicaron a las cosas muebles. No podemos entretenernos con la evolucin semntica de estos trminos..." 7* La posesin pretoria contiene dos elementos o requisitos: la tenencia de la cosa (corpus) y la voluntad de retenerla con exclusividad e independencia, constituyendo este requisito un "animus" que no es "domini", sino simplemente animus possidendi", "animus rem sibi habendi". Dice Iglesias en op. ctt., p. 314: "El efecto saliente de esta posesin es la proteccin interdictal. Por donde le viene el nombre que le han dado los modernos "possessio ed interdicta".

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rista, esto es, al que haba solicitado (por ruegos: preces) la cesin esencialmente revocable de un predio (precarium); tambin, al que retena un predio en garanta del cumplimiento de una obligacin (acreedor pignoraticio). Tambin termina siendo utilizado por el propio dueo de un inmueble que, vindose perturbado en su libre disponibilidad y goce, y s bien poda interponer la rei vindicatio, le resultaba menos incmodo y ms til recurrir al interdicto, en particular porque evitaba as la dificultosa prueba del dominio, bastndole probar el hecho de la posesin. Por extensin del principio anterior, se termina concediendo tambin proteccin interdictal a los que detentaban una cosa mueble en virtud del interdicto "utrubi", el que se fundaba en circunstancias similares a los del interdicto uti possidets. "La semejanza de las situaciones protegidas por uno y otro interdicto, dio como resultado que el concepto de possessio se extendiese de los inmuebles a los muebles". 75 Es preciso tambin destacar que situaciones como la del precarista y el acreedor pignoraticio (adems del sequester)'76 que tienen la cosa como meros detentadores, esto es con obligacin de restituir (aun cuando es preciso reconocer la detentan con un cierto grado de independencia) terminaron como hemos visto, bajo proteccin interdct a l a y por ello fueron calificados como "possessores". a) Aplicacin de los interdictos uti possidets y utrubi en caso de controversia sobre la propiedad de una cosa Result til tambin la proteccin interdictal, tanto el uti possidets como el utrubi para determinar en los juicios reivindicatoros como cuestin previa quien era proseedor y asuma, por tanto, la cmoda calidad de demandado. ste conservaba su posesin reconocida por el interdicto si en el posterior pleito de reivindicacin el demandante no lograba probar su pretendido derecho de dominio. Es preciso distinguir por tanto claramente, el trmite preliminar "posscssortum" del ulterior "iudicium petitorium" en que se pide se declare un derecho interponiendo una actio reivindicatora. 78

"!" Samper, op. cit., p. 124. jo Sequester (secuestratario) es el nombre con que se designa a la persona que se encarga de custodiar recibindola^ una cosa corporal mueble en litigio. 77 Valio, Emilio, Instituciones de derecho privado romano, Valencia, Artes Grficas Soler, 1978, p p . 201 y ss. 3 Vid., Schulz, op. cit., p . 425. En k s fuentes, vid., Gayo, Institutos, IV, 148-149.

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En la era clsica el previo trmite interdictal tiene lugar ante el pretor concretndose en una orden sumaria fundada en su imperium y expedida despus que este magistrado haca el anlisis de las circunstancias alegadas por los interesados (causae cognitio). En la era postclsica se tiende a considerar los interdictos como "acciones posesorias", las que se deducen ante el juez funcionario en litigios breves o "sumarios"! b) Requisitos de fondo de la proteccin interdictal Como principio de corte genrico, la proteccin interdictal se otorga para que retenga o bien recupere la posesin de una cosa mueble o inmueble, quien haya estado en posesin justa o no viciosa, mirada esta posesin sin vicios respecto del adversario en el juicio interdictal. Que la posesin era justa o no viciosa significaba que el poseedor la haba adquirido sin violencia ni clandestinidad, ni en precario (nec vi, nec clam, nec precario); Ulpiano, en Digesto, 43, 16, I, 28 (Comentarios al edicto, libro LXIX) busca una definicin de posesin violenta: "Se ha de definir que posee por fuerza el que, expulsado el antiguo poseedor, obtiene la posesin adquirida por fuerza, o el que viene dispuesto y preparado de modo que se auxiliara contra las buenas costumbres, para que al entrar en la posesin no se le pueda impedir. Mas dice Laben, que no posee con fuerza el que por la fuerza retuviera una propia posesin". El mismo Ulpiano en Digesto, 41, 2, 6 (Comentarios al edicto, libro LXX) da el concepto de posesin clandestina: "Decimos que posee clandestinamente el que entr furtivamente en posesin, ignorndolo aquel que l sospechaba que le haba de promover controversia, y que l tema que se la promoviese,. . Y as, dice Pomponio, adquiere clandestinamente la posesin el que, temiendo una futura controversia (v. gr. de reivindicacin) entra furtivamente en posesin ignorndolo aquel a quien temi." Tambin Ulpiano en Digesto, 43, 26, 2, 3 (Instituciones de Ulpiano, libro I) seala el concepto de posesin precaria: "Se considera que tiene en precario el que alcanz la posesin de una cosa corprea o de un derecho solamente por esta causa: porque dirigi splicas (preces) e impetr, que le fuera lcito poseer o usar." Tratndose de inmuebles, la proteccin interdictal (uli possidetis), se otorgaba a aquel que demostraba ante el'pretor (extraordinem) haber posedo sin violencia ni clandestinidad ni precario respecto del litigante

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contrario. Retiene la possessio por tanto, quien la tena sin vicios frente al adversario en el trmite interdictal. Tratndose de muebles, el interdicto (utrubi) protega a aquel que demostraba haberla posedo por ms tiempo en el ltimo ao, contando hacia atrs, desde el momento en que se otorg proteccin interdictal debiendo, naturalmente, concurrir tambin el requisito de posesin no viciosa o justa, Gayo, en Instituas, IV, 150, indica: "Cuando el interdicto es respecto de un fundo o de construcciones, el pretor ordena que sea preferido aquel que en el momento en que se otorgue el interdicto posea sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad (nec vi, nec clam, nec precario) respecto de su adversario. En cambio, si es respecto de una cosa mueble, ordena que sea preferido aquel que haya estado en posesin de la misma durante la mayor parte de dicho ao sin violencia, clandestinidad ni precariedad respecto de su adversario. Esto es lo que queda suficientemente significado por las palabras de los interdictos." Es preciso enfatizar que la frmula del interdicto de retencin o conservacin exige una posesin justa, sin vicios {nec vi, etc.), dirigida precisamente a los que se disputan la posesin en el trmite interdicta] (":. .alter ab altero" "el uno respecto del otro..."), y por ello, conservar la posesin el que al momento de entablarse el interdicto estaba poseyendo sin vicios respecto del litigante contrario. No importaba por tanto ser poseedor vicioso para los efectos de retener la posesinfrente a terceros extraos a la disputa posesoria ("contra extraos suele aprovechar la posesin viciosa"), pero s importaba si el poseedor vicioso v. gr., clandestino pretenda retener la posesin respecto de la vctima de la clandestinidad: en tal caso deba cesar en el ejercicio de su posesin clandestina. e) Interdictos de recuperacin de la posesin (interdicta recuperanda possessionis) Los medios de proteccin pretoria de la posesin hasta aqu analizados (uti possidetis y utrubi) constituyen interdictos destinados a retener la posesin, "concedidos al que se considera poseedor actual para repeler actos de turbacin, de manera que no pueden ser utilizados por quienes reconozcan haber perdido la detentacin de la cosa".79

"3 Sampcr, op. cit.r p. 125.

s.

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Para los efectos de recuperar la posesin perdida, y en interdictos simples (no de doble destino como son los retinenda, dirigidos a los dos litigantes) y restituWrios (interdicta recuperanda possessionis) se organiza por la va pretoria la recuperacin de la posesin perdida. Sus formas son: el interdicto de vi y el interdicto de vi armata. "Ambos se refieren al despojo violento de la posesin de inmuebles, se ventilan en proceso simple y cabe utilizarlos dentro de un ao" * contado desde que se produjo el despojo. rf) Interdictum de vi Gayo explica este interdicto en Instituas, IV, 154: "Se suele dar un interdicto por causa de recuperacin de la posesin cuando alguien es despojado violentamente de la posesin. Se os propone en este caso el interdicto que comienza con estas palabras 'unde tu illum vi deiecisti' (de donde t lo has despojado por la violencia), por l cual aquel que os ha despojado violentamente est obligado a restituiros la posesin de la cosa." Esta regla contiene una excepcin: si el que fue despojado violentamente (y actual reclamante) result ser una persona que tambin haba ejercido violencia respecto del antiguo poseedor (habiendo sido ste, precisamente, quien para recuperar su posesin antes de dirigirse a la justicia us la fuerza consiguiendo su propsito), tal despojado vicioso no es repuesto en la posesin. En otros trminos, el antiguo poseedor, que para poder volver a su finca se hizo justicia por s mismo expulsando por la violencia al invasor y recuperando por un acto de violencia privada su posesin, es mantenido en ella; al interdictum unde vi el antiguo poseedor opone con xito la "e%ceptio vitiosae possessionis" (excepcin de posesin viciosa). Gayo, este principio lo expresa as, a continuacin del fragmento anteriormente transcrito: "siempre y cuando el despojado no poseyera. .. por violencia respecto del otro; en efecto, a quien poseyera a mi respecto por violencia. . . yo puedo despojarlo impunemente". Sin embargo, cabe poner en relieve que el pretor slo permite esta autoayuda cuando no se utilizan armas; dice Gayo: Instituas IV, 155: "A veces, sin embargo, aunque yo despojara a aquel que poseyera por violencia, clandestinidad o precariedad, resulto constreido a restituirle la posesin, como por ejemplo, si yo lo despojara violentamente empleando armas, ya que a causa de la atrocidad del delito debo soportar la accin, y de todos modos debo restituir la posesin. Entendemos
*> Iglesias, op. cit., p. 326.

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significar dentro de la denominacin 'armas' no solamente los escudos, las espadas y los cascos, sino tambin las fustas y las piedras". ) Interdictum de vi armata Si se utilizaban armas, proceda el interdictum de vi armata. No tena lmite para ser intentado (a diferencia del anterior de vi, para el que se dispona de un ao); y no poda oponerse la excepcin de posesin viciosa, lo cual constituye una verdadera sancin para aqul que busc reponerse en su perdida possessio utilizando los implementos sealados por Gayo. En la poca de Justiniano, tanto el interdicto de vi como el de vi armata se fusionan en uno solo (de o unde vi). Se puede interponer este nico interdicto slo dentro del ao contado desde que se sufri el acto de despojo y para frenar todo tipo de violencia se elimin la posibilidad de oponer la excepcin de posesin viciosa, aun cuando no se hubieren utilizado armas para recobrar directamente la posesin. B. La posesin civil a) Concepto. Distincin de la posesin pretoria. Apariencia del dominio As como la posesin pretoria es una resultante de la proteccin interdictal conferida por el magistrado al colono del ager publicus y, por extensin a otras situaciones similares o bien consideradas dignas de tal tutela, que defiende la posesin en s misma, sin preocuparle el aspecto eventual que la possessio pueda conducir al riominium, la posesin civil "consiste en la justa apariencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el tiempo (usucapi)".81 El concepto de possessio civis fue especialmente elaborado por los jurisconsultos romanos en relacin al ius civile, partiendo del concepto de usus una original y amplia concepcin antigua, similar en algunos aspectos a la possessio. Por tradicin, el concepto "usus" se mantuvo en el lenguaje jurdico particularmente en relacin al instituto de la usucapi. Desde el mbito del ius honorarium, que haba ya elaborado el concepto de possessio iusta ed iniustaS2 toman los jurisconsultos tal
Samper, op. cit., p. 127. 2 Recordemos que fue creada por los pretores la distincin entre possessio iusta ed iniusta para los efectos de la procedencia de la proteccin interdicta]. Es igual a decir posesin sin vicios (nec vi, nec clam, nec precario).

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base para construir la teora de la posesin orientada a la adquisicin de la propiedad. En efecto, se entiende que hay possessio civilis cuando ella se funda en una iusta causa (denominada modernamente "ttulo" de la posesin) y tambin en la bonae fidei (buena fe). Precisamente estos son los dos nuevos requisitos de la usucapi que desarrolla la jurisprudencia clsica (vid., pginas 53-54 y 56 de este texto). Precisamente, por ser las justas causas de la posesin civil las mismas de la usucapi, nos remitimos a lo ya expuesto. "La possessio civilis, possessio bonae fidei, possessio ex iusta causa o 'possessio ad usucapionem' como la llaman los modernos es una propiedad que se va haciendo, y a ese hacerse se extiende la garanta jurdica." 83 La garanta especfica de la posesin civil es la accin publiciana, cuyos caracteres los hemos ya observado con ocasin de la "propiedad bontara" y su ulterior aplicacin a las cosas de tpica possessio civilis8* como en el de la adquisicin a. non domino. Esta accin se concede a la posesin civil sin perjuicio de los interdictos posesorios, que constituyen la defensa, genrica de la p ossessio,.sea sta pretoriana o civil. b) Elementos de la possessio civilis La posesin considerada como justa apariencia del dominio se funda en dos elementos: uno material (corpus) que consiste en la tenencia material, y otro intencional (animus) que consiste en la intencin de ser dueo (denominado por los modernos animus domini). Tal animus no puede sino fundarse en un "titulus" (causa), considerado por su propia naturaleza idneo para sentirse precisamente propietario. de la cosa. c) Adquisicin Dos vas, una originaria y otra derivativa es preciso considerar en la possessio civilis: . . . a. Originaria: La occupatio; si la cosa es res nullius o res derelictae, el que la ocupa adquiere la posesin y el dominio de modo inmediato. 85
83 Iglesias, op. cit., p. 315. ** De Francisci, en op. cit., p. 336, define la posesin civil como "la posesin que tiene su base en una iusta causa, que est garantizada casi como .uji .yerdadero derecho por una yerdadera accin .contra cualquier tercero" (actio .pjufyU'ftgna).. fi 5 Salvo el.caso de las res mancipi, que en la era clsica deban, ser usucapidas. Vid., supra, p. 56 (Pro derelicto. ..). . r

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Ahora bien, conforme al pensamiento clsico gayano, no es posible adquirir la possessio ad usucapionern por la toma de posesin de un predio de otro aun cuando sea sin violencia. Sin embargo, si el que lo ha ocupado lo transfiere a otro, ste inicia una posesin civil si est de buena fe. Gayo dice: "Se puede tambin tomar posesin del fundo de otro sin violencia, sea que el mismo est vacante por negligencia del dueo, sea que el dueo ha fallecido sin dejar sucesor, o sea, que se haya ausentado por largo tiempo. Entonces si l (el poseedor) lo transmite a un tercero que lo recibe de buena fe, ste podra usucapirlo, puesto que si bien es cierto que aqul que ha entrado en posesin del fundo vacante sabe que ste no es suyo, no lo es menos que esto no daa la 'usucapi' de aquel poseedor que lo ignora, refutada como est la opinin de los que piensan que es posible el 'furlam' de un fundo" (Instituas II, 51). 8S b. Derivativa: La iraditio: El acto de "tradere", en esencia confiere la disponibilidad material de la cosa; ahora bien, si la tradicin se funda en una iusta causa traditionis, esto es en un ttulo que haga presumible el animus rfomini en el adquirente, como cuando se entrega a causa de una compraventa o de una dote, la traditio ha servido para hacer adquirir la posesin civil de una cosa. Como hemos ya observado, ser una possessio ad usucapionern, esto es, que conducir al adquirente que entr en posesin de la cosa en virtud de la traditio, al dominium. Recordemos una vez ms que si el ttulo o iusta causa que sirve de fundamento a la traditio y por ende a la possessio no tiene vicios, el adquirente se hace inmediatamente propietario (propietario-poseedor) y no tendr por tanto que esperar se cumpla el tiempo para usucapir. En cambio, si el ttulo tiene vicios como a va de ejemplo, la falta de calidad de dueo en el enajenante (adquisicin a non domino) se configura entonces claramente la possessio civilis que conduce al dominium por la va de la usucapi, estando el adquirente de buena fe. No pueden adquirir la posesin aquellos que no pueden tener intencin de dueo como el demente o el infante sin uso de razn. Bajo Justiniano, se admite que el infante pueda adquirir con la asistencia del auctoritas tutoris;87 tambin, en general, por cualquier persona libre o por procurador per procuratorem fundado en mandato especial.
s En relacin a las tierras incultas y abandonadas situadas "ora lejos, ora en las lindes" del Imperio (agri deserti) vid., supra, p. 42. 87 Vid., Tondo, Acquisto del possess da parte del pupilo, Studi Betti, p p . 363 y ss. Iglesias, op. CJ'L, p. 320, nota 44.

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*d) Conservacin de la posesin Para conservar o retener la posesin es preciso mantener el corpus y el animus, como principio de carcter general. Se retiene la posesin animo nostro, corpore alieno, cuando otra persona, v. gr., un arrendatario o un comodatario detentan la cosa a nombre del possesor. Gayo en Institutos VI, 153, explica: "Se considera 'poseer' no solamente cuando poseamos por nosotros mismos, sino tambin cuando alguien est en posesin en nuestro nombre... por ejemplo... a quienes hemos dado en comodato. .. se considera que poseemos nosotros mismos. Y esto es lo que vulgarmente se dice que se puede retener la posesin por cualquiera que est en posesin en nuestro nombre." Desde Diocleciano se demuestra evidente apertura al elemento animus como suficiente para los efectos retentivos de la posesin (".. .tamen solo animo retiere posset"), aun cuando, tanto las legges de Diocleciano como las de Teodosio (I el Grande) dictadas despus de un siglo son concordantes en que "con la nuda intencin no se puede adquirir la posesin" ("Licet possessio nudo animo adcquiri non possit).** e) Prdida de la posesin La posesin se pierde cuando al poseedor se le extrava la cosa mueble o bien cuando se le destruye. Tratndose de inmuebles cuando se hace imposible poder ejecutar actos materiales en l. En los ejemplos propuestos hay slo prdida "corpore", pero ello es suficiente para perder la posesin, pues, "se pierde la posesin cuando llega a faltar cualquiera de sus elementos".80 En otros trminos, mientras la posesin se adquira corpore et animo (y no slo corpore, ni slo nimo), se perda, en cambio aut corpore aut animo. "Debemos partir de esta regla general y consignar sus excepciones. A pesar de que un importante texto del Digesto, 41, 2, 8, establece que la posesin se pierde solamente corpore et animo, esta norma no poda ser clsica en modo alguno y el texto original ha sido deliberadamente alterado..." *
88 Topasio, La posesin inscrita en el derecho romano, cit., p. 53. as Iglesias, op. cit., p. 322. Schulz, op. cit., p. 422: "As, pues, la posesin clsica se perda en principio aut corpore aut wiimo. Los juristas clsicos abordaron la cuestin de la prdida de la possessio adoptando la posicin propia de su oficio y teniendo siempre en cuenta las -consecuencias jurdicas de su decisin. Se entenda que la posesin exista siempre que pareciese justo y equitativo, habida cuenta de los efectos jurdicos de la misma.

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De modo que tambin se produce prdida de la posesin por defecto del slo nimo. Ejemplo tpico es el constitutum possessorium, situacin en que el poseedor (y. gr., un bonae fidei possessor) enajena la cosa a otro, pero pactando con el adquirente un comodato o un arrendamiento. Retiene el corpus el antiguo poseedor, pero no le basta para seguir en la posesin de la cosa, la que ha perdido slo animo y ser, precisamente, un instrumento de la posesin del adquirente. Se entiende que hay prdida de la posesin animo et corpore por efecto de la traditib. Tambin en el caso de la res derelicta (cosa voluntariamente abandonada). Por ltimo, de conformidad a Digesto 41, 2, 25, el que cae en demencia no pierde por ello la posesin. Tampoco se pierde por la muerte del intermediario. C. Possessio naluralis En concepto de Bonfante 91 "es algo menos que la possessio; ella significa la mera detentacin sin animus possidendi (sin animus domini segn el concepto savignyano), o sea, segn el lenguaje clsico genuino una relacin de hecho, privada de tutela posesoria", que se designaba con las expresiones de possessio naturalis, possessio corporis, detinere, tenere?2 Segn Schulz, las dos primeras expresiones se estiman por algunos interpoladas siendo las ms seguras las dos ltimas "detinere", "tenere", aunque se afirma tambin que estos trminos los juristas clsicos los emplearon ocasionalmente y no como vocablos tcnicos.93 Son poseedores naturales: el arrendatario, el depositario, el comodatario.

Por esta razn, se mostraron menos exigentes en orden a los requisitos precisos, para la continuacin de la posesin, que respecto a los necesarios para adquirirla". Por ello, cuando un poseedor entregaba la cosa a su arrendatario, comodatario o depositario, continuaba aqul siendo poseedor, reteniendo la posesin mediante el detenlor. "Es preciso aclarar tambin que cuando un poseedor daba la cosa en prenda, el acreedor pignoraticio se haca poseedor y el pignorante perda la posesin ad interdicta, pero retena la posesin quo ad usucapionem". i Bonfante, op. cit p. 361. 2 Arias Ramos, op. cit., p. 281. 3 Schulz, op. cit., p. 432.

84 D. La quasi possessio

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Gradualmente, en el transcurso de la era postclsica, la posesin no tendr nicamente como objeto las cosas corporales, extendindose a todos los otros derechos reales (res incorporales). Tal relacin del sujeto con un derecho aparente distinto del dominio recibe la denominacin de cuasi posesin (quasi possessio). El usufructuario aparente que no es en verdad usufructuario, tiene la quasi possessio del derecho de usufructo. Bajo Justiniano resulta claramente consagrado este principio, que, como corolario, conllevar a la admisin de la usucapin de las res incorporales. Durante la poca clsica la posesin slo consider las cosas corporales y se excluy la idea de que se pudieran poseer las cosas incorporales. Pero al comenzar a tratar los interdictos, Gayo ensea que con ellos el pretor intervena principalmente en las controversias a la posesin y a la cuasi poseskm. Y en realidad, junto a los interdictos que tutelaban la posesin haban en el edicto pretorio interdictos especiales para tutela del usufructo que conceban como relacin con la cosa similar a la posesin. Despus, Justiniano, sobre la base de la distincin in res y iura, que prefera a aquella de res corporales e incorporales, consider la quasi possessio como ejercicio de hecho de un derecho, vale decir, como possessio iuris, junto a la possessio rei, esto es al ejercicio de hecho de un poder pleno sobre la cosa. Se reconoci, no obstante que ciertos derechos reales como las servidumbres, particularmente de algunos tipos que ofrecan incerteza y discontinuidad en su ejercicio, no poda adquirirse mediante la posesin (cuasi posesin) del derecho por un tiempo determinado; es por ello que se termin por admitir la longi te-rnporis praescriptio slo para el usufructo y para algunas servidumbres (continuas). Bajo Justiniano, consagrada y aceptada definitivamente la nocin de possessio iuris, no se retuvieron ms los lmites: sta, con un retorno no inslito, tuvo as una proyeccin tan vasta como aquella del antiqusimo usus.** La quasi possessio se denomina tambin possessio iuris. Dice D'Ors: la posesin es, en la ltima fase del derecho romano, la apariencia de un derecho, sea el derecho de propiedad, sea otro derecho cualquiera (quasi possessio o possessio iuris). Con ello, ella misma tiende a convertirse en un derecho (tus possessionis).
M Di Marzo, op. ctt., p. 187.

PRIMERA PARTE. Los bienes VII. Derechos reales en cosa ajena 1. Servidumbres. Concepto A. B. C. D. E. , 85 85 85 86 88 89 89 93 . 94 95 97

Servitus Caracteres de las servidumbres prediales . . . . Algunos tipos de servidumbres prediales rsticas Algunos tipos de servidumbres prediales urbanas Constitucin de las servidumbres

2. El usufructo A. Derecho del usufructuario B. Origen y constitucin del usufructo 3. Usus y habitado A. Otros derechos reales en cosa ajena. Enfiteusis, superficie

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VII. DERECHOS REALES EN COSA AJENA

1. SERVIDUMBRES. CONCEPTO

Las servidumbres prediales (servtutes para los juristas clsicos y servtutes rerum para Justiniano) constituyen servicios voluntariamente 9 * establecidos para el beneficio de un predio (dominante) y que los presta o soporta otro predio (sirviente), de distinto dueo. Este concepto admite implcitamente en el derecho romano la existencia de derechos establecidos en una cosa que pertenece a otro denominados escolsticamente con la terminologa genrica de "ius in re aliena". En el mbito de los derechos reales en cosa ajena "de goce" (vid. supra, pgina 29 de este texto) adems de las servidumbres (servitiis) en el derecho clsico se distingue tambin el usufructo (usus fructus). Observaremos que este ltimo se constitua sobre una cosa corporal mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada, por lo que lleg a calificarse bajo Justiniano como "servidumbre personal", distinguindolo as de las servidumbres prediales (o reales) constituidas sobre un fundo en beneficio de otro fundo. A. Servitus La servitus es todava en el derecho clsico una categora independiente, autnoma de derecho real sobre la cosa de otro. En la misma medida lo es tambin el usus fructus. De modo que la servitus originaria es coincidente con lo que despus se denomin "servidumbre predial", y el usus fructus con el trmino "servidumbre personal", consecuencia de teorizaciones clsicas y postclsicas, admitidas en la compilacin de Justiniano, que encontraron ciertas bases comunes en ambos institutos (servitus y usus fructus)?6
9 5 La regla en el derecho romano es la "voluntariedad" en la constitucin de las servidumbres. El principio de la "legalidad" es moderno. se No obstante que desde el punto de vista de la funcin socioeconmica la diferencia entre uno y otro instituto era profunda, pues en esencia el usufructo nace en el derecho romano para asegurar por el uso y percepcin de frutos de una

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B. Caracteres de las servidumbres

prediales

Se consideraban como una "cualidad" inherente al predio beneficiado y como una carga del predio gravado (praedium serviens), que se transmita o transfera de un propietario a otro. Lo demuestra la interrogante de Celso (Digesto 50, 16, 86) : "Qu otra cosa son los 'derechos de los predios' {tura praediorum) ms que los predios tales como se hallan, con su bondad, salubridad y amplitud?" No existe un concepto genrico de las servidumbres del cual puedan desglosarse sus caracteres. Los jurisconsultos romanos fueron perfilando caso a caso diversos tipos de servicios pocos en su origen que gradualmente fueron aumentando conforme las necesidades de la vida agrcola o las exigencias de la urbe. De all que tales tipos resultaron, unos, caracterizados como servitutes rusticorum y otros como servitutes urbanorum, si bien el criterio de esta distincin tampoco lo enuncian las fuentes. Caracteres claramente enunciados en las fuentes son el de vecindad (vicinitas) y utilidad (utilitas). En Digesto, 8, 3, 5, 1. Ulpiano, en Comentarios al edicto, libro XVII, hace referencia a lo dicho por Neracio: "Dice Neracio en los libros sobre Plaucio, que ni la servidumbre de sacar agua, ni la de llevar a beber el ganado, ni el derecho de extraer greda y de cocer cal pueden existir en el ajeno, si no tuviera otro fundo vecino; y dice que esto opinaron Prculo y Atilicino. Pero dice l mismo, que para que pueda constituirse especialmente la servidumbre de cocer cal y de extraer greda, no puede constituirse para ms que para cuanto sea necesario al mismo fundo". Este ltimo punto
cosa ajena la subsistencia de ur.a familia (por lo comn mediante un legado), y la servidumbre para asegurarse a un predio, una ventaja a cargo de un pr dio ajeno, v. gr., permitiendo utilizar sus aguas de regado, los jurisconsultos establecieron ciertas normas en relacin especfica con una u otra institucin que se entienden no obstante de comn aplicacin: A) La regla establecida en Digesto 8, 2, 26, para las servidumbres prediales en el sentido que no poda existir servidumbie constituida sobre el propio fundo (nulti res sua servil). B) La regla senntus in faciendo consistere nequit (Digesto, 8, 15, 1) dirigida a poner en relieve que la servidumbre predial requera que el propietario tolerase que otro usara de la cosa o se abstuviese de ciertas facultades respecto de ella [non facer), y no en la obligacin de hacer positivamente alguna cosa. Lo contrario habra significado constituir una relacin de carcter obligacional y no jurdico-real. C) La regla servittts senr.tutis esse non potest (Digesto, 33, 2, 1), q u e expresaba "fructus servitutis esse non polcst", y afirmaba la imposibilidad de constituir un derecho de usufructo sobre una servidumbre. Los compiladores del Digesto generalizaron la frmula mediante la sustitucin del vocablo fructus por el de servitus para abarcar tambin en esta regla, en el concepto genrico de seruitus, tanto a las prediales como a las personales.

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lo aclara Paulo en Digesto, 8, 3, 6: "como si tuviese (el sirviente) alfareras en que se hiciesen tinajas en las que se exportase el fruto de.este fundo (dominante)... o tejas para edificar la casera. Pero si se mantuviesen las alfareras para vender las vasijas, ser usufructo". Se requera tambin que las servidumbres prediales tuviesen causa perpetua. Paulo, refirindose a las aguas lluvias y a su conduccin por el predio vecino entiende que "lo que cae del cielo, aunque no se hace asiduamente, se hace sin embargo por causa natural, y por lo tanto.se estima que se hace perpetuamente... todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas...". Esta circunstancia objetiva a que hace referencia Paulo, en el sentido de que el ejercicio de la servidumbre debe tener carcter permanente, permite conforme a tal criterio constituir la servidumbre de aguas lluvias; aun cuando stas no caen ininterrumpidamente, constituyen un fenmeno natural y por tanto perpetuo. De aqu el origen de la mxima "toda servidumbre debe tener una causa perpetua". Sin embargo, este axioma elev a requisito general de las servidumbres prediales, un elemento de hecho que slo pudo tener en verdad aplicacin respecto de algunos tipos de servidumbre. El texto citado (Digeslo, 8f 2, 28) constituye un glosema o interpolacin que sienta como principio de carcter general un requisito que los romanos indicaron en sentido estricto slo para la servitus de conduccin de aguas lluvias por el predio vecino.97 Otra caracterstica de la servidumbre predial es su indivisibilidad: "Et servitutes divid non possunt"... (Sexti Pomponii Regula, in Fontes, parte II). 98 En el caso del condominio, no se poda constituir por partes, y en el supuesto que fuese concedida por los condminos ere sucesivos actos individuales, se entenda constituida, en el momento en que la ceda el ltimo de los condminos. Celso seala: "Puede concedrseme separadamente el derecho de paso y el de conduccin por un fundo que es de muchos; por estricto rigor no se har mo este derecho de otro modo que si todos lo cedieran, y al fin de la ltima cesin se confirmarn todas las anteriores..." (Digesto, 8, 3, 11). En fin, las servidumbres prediales no se podan enajenar separadamente del fundo en que se encontraban establecidas. Paulo: "Cuando

? Perozzi, Istuzioni, I, p. 767, \; adems, Scritti II, p. 87. Respecto de la misma materia, tambin Biondi, Le seruit prediali, p p . 186 y ss. as Di Marzo, op. cit., p. 169. La referencia a las Reglas de Sexto Pomponio, corresponde al texto referido en su parte II, p. 449.

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h fundo presta servidumbre a otro fundo, aun vendido el fundo le siguen las servidumbres" (Digesto, 8, 4, 12). C. Algunos tipos de servidumbre prediales rsticas Provenientes de la poca ms antigua y consideradas en su origen dentro de la categora de las res mancipi, estn las servidumbres de pasaje (tura itinerum) y de acueducto (aquae ductus). La servidumbre de pasaje tena tres variantes: Via, iter y actus. La servitus via constitua materialmente una verdadera calle construida en el fundo sirvente por donde podan transitar personas, animales y realizar el transporte de mercadera. Es la ms amplia. Ordinariamente cumpla con el ancho establecido en la Ley de las XII Tablas: ocho pies en las rectas y el doble (diecisis) en las curvas o vueltas. Gayo, en Comentarios al edicto provincial, libro VII (Digesto, 8, 3, 8) dice: "La anchura del camino tiene segn la Ley de las Doce Tablas ocho pies en la parte recta, y diez y seis en las vueltas, esto es, donde hay recodo." La servitus iter era la ms simple, pues, admita pasar a pie o a caballo a travs del fundo sirviente. La de actus permita la conduccin de animales y carros por el fundo ajeno. Seala Ulpiano en Digesto 8, 3, 1: "Las servidumbres de los predios rsticos son stas: paso, conduccin, camino, acueducto. Paso (iter) es el derecho de ir, de pasear, para un hombre... Conduccin (actus) es el derecho de conducir o una caballera, o un vehculo. Y as, el que tiene paso no tiene conduccin. . . Camino (va) es el derecho de ir (iter) y de conducir (actus)... porque el camino contiene en s tanto el paso como la conduccin". La servidumbre de acueducto, segn los trminos de Ulpiano: "Es el derecho de conducir agua por un fundo ajeno". 00 Ulpiano, en relacin a otros tipos de servidumbre rstica, entiende que tambin se deben contar entre ellas: la de sacar agua (aquae haustus), v. gr., de una noria del fundo sirviente; la de llevar a abrevar el ganado (pecoris ad aquam appulsus) el derecho de apacentar el ganado .en. el fundo sirviente (pecoris paseen di).

9s Un acertado tratamiento de las servidumbres de agua se encuentra en Riccrchc sulla struttura delle seruit d'acqita in diritto romano, de Capograssi Colognesi, Milano, 1966.

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89 urbanas

D. Algunos

tipos de servidumbre

prediales

Las servidumbres u r b a n a s son de aparicin posterior. Destaca la servitus stillicidii o fluminis, consistente en permitir la cada de las aguas lluvias desde el techo de la edificacin vecina d e n t r o del fundo sirviente, bien sea la cada directa desde las tejas o recogida en canales. L a servitus oneris jerendi, q u e permita apoyar u n a construccin en el m u r o o pilares del vecino. La servitus tignt immittendi, q u e permita introducir una viga en el edificio vecino para sostn del propio. E n general, las urbanas tenan relacin con servicios establecidos en beneficio de las edificaciones (aedes), y su contenido o r d i n a r i a m e n t e inmaterial, condujo a la jurisprudencia clsica a considerarlas como derechos (iura). Se supera as la antigua concepcin q u e confunde el derecho de servidumbre con u n a p r o p i e d a d limitada sobre el predio sirviente, propiedad que, por a a d i d u r a , se confunde con el derecho y es, por tanto, dentro del antiguo concepto u n a res (mancipi las rsticas y nec mancipi las urbanas). L a conceptualizacin de las servidumbres como iura (derechos) o res incorporales es expuesta en el siglo n d. C. con claridad por Gayo: "Se cuentan igualmente en el n m e r o de las cosas incorporales los derechos sobre los predios urbanos y rsticos. . . Estos derechos, t a n t o los ejercidos sobre los precios rsticos como sobre los predios urbanos son llamados servidumbres". 1 0 0 E. Constitucin de las servidumbres

a) Por acto inter vivos Proceda la in iure cessio para todas las servidumbres. Las cuatro ms antiguas, consideradas desde su origen como res mancipi podan adems constituirse en v i r t u d de la mancipatio. As, Gayo: "mientras las servidumbres de los predios urbanos p u e d e n ser cedidas 'in iure', las de los predios rsticos, en cambio, p u e d e n tambin ser mancipadas" (Instituas, II, 29). Sin embargo, la mancipatio y la in iure cessio slo tenan aplicacin para los predios situados en suelo itlico. Para la constitucin de las servidumbres en el suelo provincial se recurra a pactos seguidos de estipulaciones. Dice Gayo: "Por el contraro, si en los predios provinio Krueger, en concepto de Di pietro, ha reconstruido este ltimo prrafo (Institutos II, 14), del cual se consevan muy pocas palabras; sin embargo, tal reconstruccin se cie al sentido del texto. Vid., Di Pietro, op. cit., p. 86.

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cales se quiere constituir... un derecho de paso, de llevar agua... u otros derechos similares, se les puede constituir, por ejemplo, por medio de pactos y de estipulaciones, puesto que dichos predios no admiten ni la 'mancipatio' ni la 'in ture cessio' ".101 Bajo Justiniano no tiene ya lugar la mancipatio ni la in ture cessio, por lo que el modo de constitucin pactiombits et stiputationibus se generaliza para el establecimiento inter vivos de las servidumbres prediales. En Instituciones de Justiniano, 2, 3, 4, se ordena: "Si alguno quisiere constituir a favor del vecino algn derecho, debe hacerlo mediante pactos y estipulaciones". An ms; se llega a no requerir forma alguna especfica, bastando el consentimiento incluso tcito (patientia) que permitiese el ejercicio de la servidumbre. 102 b) Establecimiento de la servidumbre en el acto mismo de enajenacin de un predio (deductio) Si alguien es dueo de dos predios que admitan la constitucin de servidumbres prediales y enajena uno, puede en el acto de la mancipatio, de la in ture cessio o bien de la traditio reservar (deductio) alguna servitus en beneficio del predio que retiene. Por ejemplo la de aquae haustus, esto es, de sacar agua del predio que se enajena, en beneficio del predio cuya propiedad retiene. Tambin puede, el dueo inversamente, en el acto de la enajenacin, expresar que aquella propiedad que no es entregada {non traduntur), sea sirviente de aquella que se entrega" (Ulpiano, Digesto, 8, 4, 6. Comentarios a Sabino, libro XXVIII). 103 c) Por adjudicacin "El juez de la particin de herencia (familiae erciscundae iudex) puede adjudicar a muchos una misma cosa. . . cuando adjudica podr
ioi "La orma usual era la del pactus, seguida por una stipulatto, en la cual el que haba prometido la servidumbre se obligaba a observar la convencin y a pagarle una indemnizacin en el caso de que despus se opusiera al real ejercicio de la servidumbre. De estas convenciones y estipulaciones nadan las acc.mes respectivas". Di Pietro, op. cit., p. 94, cita 29 infine. 102 Arangio-Ruiz, estima que la "patienta" (en esencia una quasi traditio) debe fundarse, en un documento que sirva de ttulo a la servitus (Istituztont, p. 244). De otro modo, como bien seala Iglesias, la mera tolerancia abre puertas a una prescripcin adquisitiva, y no a una constitucin inmediata de la servidumbre. Es un caso semejo al de la tradictio ficta justiniana. ion El texto de Ulpiano ha sido evidentemente interpolado. Donde se haca referencia a la mancipatio o a la in iure cessio figura la traditio.

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imponer alguna servidumbre, de suerte que para el uno (predio dominante) haga sirviente el otro de los fundos que adjudica..." (Ulpiano, Digesto, 10, 2, 22, 3). El juez de la particin hereditaria puede establecer la servidumbre entre dos predios diferentes que estn en la misma herencia o bien entre las partes de un predio comn que por la adjudicatio resulta subdividido y adjudicado as a los coherederos. d) Por disposicin directa de ltima voluntad Las servidumbres prediales tambin se constituan por disposicin directa de ltima voluntad. As, v. gr., respecto de un predio dejado a un heredero, se impona una servidumbre en beneficio de otro predio dejado a otro heredero. En este sentido se afirma por la doctrina romanista que bajo Justiniano lleg a tener valor incluso la voluntad presunta del testador, porque en variadas ocasiones parece reconocida en las fuentes, como ttulo constitutivo de la servidumbre, la situacin de hecho preexistente entre dos predios establecida por quien haba sido su nico propietario, ahora por va hereditaria pertenecientes a distintos dueos. "Y sobre la base de algunos textos variadamente interpolados los intrpretes construyeron la doctrina de la constitucin de la servidumbre como hoy se dice, 'por destinacin del padre de familia'. Pero es cierto que ella fue desconocida en el derecho clsico y es tambin dudoso que Justiniano haya querido reconocerla como constitucin tcita de la servidumbre". 104 e) Adquisicin de las servidumbres por usucapi En la poca quintara era posible la adquisicin de las cuatro primitivas servitus rsticas (las tres de paso, ier} actus va y la de aquaeductus) por usucapi.103 Ubicadas entre las "res mancipi", se admita a su respecto el ejercicio de un poder de uso "usus" que permita su adquisicin por usucapi. Pero en la era clsica, ubicadas todas las servidumbres entre las cosas incorporales (res incorporales) no fue admisible el usus sobre ellas; tampoco el del nuevo concepto de la possessio que sucede al de usus, pues en rigor la posesin clsica se vincula a la de las cosas corporales. Es por ello que en esencia, durante la era clsica no es posible la adquisicin de las servidumbres por usucapi.
104 Di Marzo, op. c'ti-, p. 171. ios Xal situacin, segn Paulo, subsiste hasta que la Iex Scrbonia lo prohibe (Digesto, XLI, 3, 4, 29).

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En la poca de Justiniano se admite la prescripcin adquisitiva de las servidumbres en los siguientes trminos {Digesto, 7, 33, 12, 4 ) : "Como para los antiguos surgan... dudas respecto a la prescripcin de largo tiempo (bajo Justiniano de 10 o 20 aos, respectivamente). . . (respecto de) los bienes por que se cuestiona (res, pro quibus certatur) . . . (4) Debindose observar lo mismo tambin (la prescripcin adquisitiva) si los bienes no fueran races, sino incorpreos, que consisten en un derecho, como el usufructo, y las dems servidumbres." (Obsrvese la insistencia justiniana de identificar los res soli bienes races con el dominio, considerando res incorporales slo los otros derechos reales.) En todo caso la prescripcin de la servidumbre se basa en su ejercicio aparente por el plazo legal.106 f) Extincin de las servidumbres Las servidumbres prediales se extinguen principalmente por alguna de las causas siguientes: a. Por renuncia de quien tena una justa posicin para ejercitarla. Deba adoptar la forma de la in iure cessio, siendo aqu la imagen ficticia de la actio negatoria. Quien tena el derecho, confesaba in iure que no le corresponda tal servitus. Progresivamente, en la era postclsica se va aceptando la renuncia no solemne. b. Por confusio, vale decir, cuando el predio dominante y el sirviente pasan a ser de un mismo dueo. En el ttulo VI ("De qu modo se pierden las servidumbres") del libro VIII del Digesto, Gayo, en Comentarios al edicto provincial, libro VII, seala: "Confndense las servidumbres de los predios, si uno mismo hubiere comenzado a ser dueo de ambos predios." c. 1 no uso (non usus) se constituye tambin en causa de extincin de las servidumbres. Dice Gayo en Digesto, 8, 2, 6: "Pero estas servidumbres (urbanas) del mismo modo que tambin las de los predios rsticos, se extinguen no usndolas por cierto tiempo." Las rsticas se extinguen simplemente no ejercitndolas por el plazo de dos aos en la era clsica y de 10 o 20 bajo Justiniano. Las urbanas, en cambio, se extinguan transcurrido igual periodo de tiempo, pero contado desde el da en que el propietario del fundo sirviente hubiere comenzado a poseer de modo incompatible con la existencia de la servidumbre. Se
loe Topasio, "El concepto corporal del dominio", en Estudios de derecho romano, cit. En relacin con la prescripcin adquisitiva de la servidumbre, vid., supra, nota 102.

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requera por tanto que con el non usus concurriese la usucapi libertatis de parte del propietario del predio sirviente. Dice Gayo: "por ejemplo... si tus casas deben la servidumbre de cargar sobre ellas una viga, pierdo mi derecho nicamente si t hubieres tapiado el forado de donde se sac la viga, y as lo hubieres tenido durante el tiempo establecido; de otra manera, si no hubiese hecho nada nuevo, permanece ntegro mi derecho".

g) Proteccin de las servidumbres Las servidumbres prediales eran tuteladas por la vindicatio servituts, denominada por Justiniano actio confessoria. Corresponda al propietario del predio dominante en contra del propietario del fundo sirviente. Ms que al restablecimiento de la servidumbre, o el resarcimiento de daos, tena por finalidad servir de garanta en contra de futuras perturbaciones, solicitando, conjuntamente con la actio, la canto de non amplius turbando. Dice Paulo (Digesio, 8, 5, 7): "El resultada de estas acciones es este, que al vencedor se le d o la cosa, o caucin, por ministerio del juez. La cosa misma es esto, que el juez mande que el adversario repare el desperfecto de la pared, y la preste arreglada convenientemente. La caucin es esto, que mande que aqul d caucin de reparar la pared.. . y si diere caucin ser absuelto, pero si no da ni la cosa, ni la caucin, condnelo en tanto, cuanto el actor hubiere jurado por el pleito" (Comentarios al edicto, libro XXI).

2. E L USUFRUCTO

El usufructo (usus fructus en el concepto clsico y servitutes personarum en el justiniano) era el derecho de usar la cosa de otro y de percibir sus frutos sin destruirla. Por esta razn y en sentido estricto, en el derecho romano el usufructo slo poda tener por objeto cosas inconsumibles. Dice Paulo: "El usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas, quedando salva la naturaleza de las cosas" (Digesto, 7, 7, 1). Y Celso seala: "Es en realidad el usufructo un derecho sobre cosa corprea (tus in corpore}r suprimida la cual, es necesario que se extinga tambin el usufructo" (Digesto, 1, 2).

94 A. Derecho del

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usufructuario

El usufructuario tena el pleno goce de la cosa (uti frui), sin embargo, no poda alterar la forma o la funcin econmico-social de la misma. Este criterio tiende a hacer compatible dos derechos reales sobre una misma cosa: el del propietario (en este caso nudum dominus) y el del usufructuario. Por ejemplo, el usufructuario de un predio rural no poda transformar una arboleda en un huerto o bien, en uno urbano, readecuar la estructura de una casa derribando muros. Ulpano en Comentarios a Sabino {Digesto, 7, 13, 4) indica: "El usufructuario... no debe ni cortar los rboles frutales, ni demoler los edificios, ni hacer cosa alguna en perjuicio de la propiedad. Y si acaso el predio fue de recreo, teniendo vergeles, o alamedas, o paseos cubiertos de sombra y an con rboles infructferos, no deber arrancarlos, acaso para hacer huertas u otra cosa de la que se espere rditos." Sin embargo, puede hacer algunas limitadas innovaciones: (Ulpiano) "Podra acaso l ( usu fructuario) abrir canteras o gredales o minas. ..? Y opino que puede abrirlas, si para este objeto no ha de ocupar una parte necesaria del campo agrcola..." (Digesto, 13, 5). No obstante, el mismo Ulpiano advierte: "Pero si las cosas que innova el usufructuario, o vician la atmsfera del campo (aut coelum corrumpant agri), o hubieran de requerir un grande aparato, acaso de operarios o de recolectores... no parecer que (el usufructuario) usufructa a arbitrio de buen varn.. ." (Digesto, 7, 13, 6). Obsrvese que en el derecho romano ya existen claros principios de proteccin del medio ambiente, materia que slo despus de dos milenios ha sido reconsiderada por el derecho. a) Percepcin de frutos Una de las facultades ms importantes concedidas al usufructuario por el ordenamiento romano es aquella que le permite apropiarse de los frutos que rinde la cosa, sean stos naturales o civiles. Los frutos naturales los adquira por la percepcin, que implica un acto de apoderamiento personal; no es suficiente la sola separacin, como cuando caen por el viento (vid. supra, pgina 49 de este texto). Ulpiano afirma: ".. .los frutos no se hacen del usufructuario, si por l no son percibidos. .." (Digesto, 7, 1, 12, E) . Los frutos civiles los hace suyos da por da (Digesto, 7, 1, 25, 2 y 19, 11, 9).

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B. Origen y constitucin del usufructo En esencia, el usufructo nace en el derecho romano para asegurar en virtud del uso y percepcin de frutos de una cosa ajena la subsistencia de una familia. Por esta razn, se constituye en su origen, ordinariamente, por medio de un legado, que constituye una disposicin directa de ltima voluntad. nter vivos, el acto o modo formal admitido es la in iure ccssio; dice Gayo en Instutas III, 30: "El usufructo no admite sino la in iure ccssio; en efecto, el dueo de una propiedad puede ceder 'iu iure' el usufructo, de tal modo que este ltimo tenga dicho derecho y aqul retenga la nuda propiedad." Esta formalidad es admisible tratndose de suelo itlico. En los predios provinciales en cambio si "se quiere constituir un usufructo.. . se puede por medio de pactos y estipulaciones" (Gayo, Instituas, II, 31).107 El usufructo tambin se puede constituir por adjudicacin, al igual que las servidumbres prediales. En el derecho justiniano quedan slo el legado, la adjudicacin y la traditio fundados en un simple pacto. A la tradio se equipara la patientia que es la actitud permisiva del nudo propietario de ejercicio del usufructo pactado o convenido. a) Cesacin del usufructo La finalidad original de este derecho, su funcin econmico-social, hemos observado que consiste en asegurar a una persona determinada medios de subsistencia; es, por tanto, un derecho estrictamente personal. Por esta razn cesa con la muerte del usufructuario. De manera que se puede constituir de por vida. Tambin, por un tiempo determinado: Fragmenta vaticana 48: " (usus fructus) a>d certum tempus et in iure cedi et legari ct officio iudicis constitu potest". Pero extinguida la vida o expirado el plazo, cesa el usufructo. Mediante la in iure cessio, el usufructuario poda renunciar a su derecho; Gayo seala en Instituas II, 30: "El mismo usufructuario puede
HT El modo formal mancipatio es admitido para constituir un usufructo transmitiendo el dominio y reseando el derecho (deductio) Gayo seala en Institutos, II, 33: "al manciparse la propiedad puede reservarse el usufructo (y en este acto) se ve que no es el usufructo mismo el que ha sido mancipado, sino que a consecuencia de la mancipatio de la propiedad es retenido el mismo, y de aqu que uno sea el titular del usufructo y el otro el titular de la propiedad".

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ceder 'in ture' su usufructo al propietario produciendo este efecto: que el usufructo se acaba y se confunde con la propiedad". Gayo esclarece, en esguida, que si tal cesin se realiza en favor de un tercero, ella no produce efecto alguno; el usufructuario conserva su derecho. Tambin se extingue el derecho en anlisis por consolidacin, esto es, por reunirse en un solo titular las calidades de dominus y usufructuarius, como cuando este ltimo adquiere el dominio de la cosa fructuaria. En la poca postclsica se admite el usufructo en beneficio de un ente colectivo (persona jurdica). Bajo Justiniano se limit la mxima duracin de usufructo en esta situacin a cien aos.108 Extinguase tambin el usufructo por transformacin (reimutationy o destruccin de la cosa; tambin por el non usus, siendo este trmino en la era clsica de dos aos para los inmuebles y de uno para los muebles. En la era jusdniana el plazo para los inmuebles es de 10 aos entre presentes y de veinte entre ausentes. b) Facultades que conserva el propietario El constituyente del usufructo (propietario) no queda en verdad, totalmente extrao a la cosa. Conserva todas aquellas facultades que no resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de usufructo. El propietario conserva el "ius abutendi"; puede por tanto enajenar la cosa fructuaria a un tercero. El derecho de usufructo como derecho real que se entiende ejercido respecto de una cosa corporal persistir para el usufructuario no obstante el cambio de dueo, hasta la expiracin del trmino primitivamente convenido o dispuesto por legado. c) Cautio fructuaria Al convenirse un usufructo, el beneficiario est obligado a prestar una caucin {cautio fructuaria) por la cual queda constreido a usar y disfrutar la cosa diligentemente, y a su restitucin una vez cesado el derecho de usufructo. Si la caucin no se otorgaba, el propietario se poda rehusar a la entrega de la cosa; en caso de haberla entregado, poda reivindicarla.

ios Digesto 7, 1, 56 y, en otro lugar, 33, 2, 8, textos muy discutidos. Vid., Di Marzo, op. cit., p. 164, nota 12.

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d) Proteccin del derecho de usufructo El titular del derecho tiene la vindicatio usufructus denominada actio confessoria en la poca postclsica. Por otra parte, del mismo modo que las servidumbres, el libre ejercicio del derecho de usufructo resulta tambin protegido utilitatis causa por el pretor en virtud de los interdictos Dosesorios uti possidetis y unde vi. e) El cuasi usufructo En el concepto del derecho de usufructo dejamos establecido que procede slo respecto de cosas inconsumibles. No obstante, con la finalidad de hacer eficaces en su totalidad ciertos legados en los que se dejaban cosas inconsumibles y tambin consumibles comprendidas todas en un determinado patrimonio, un senado consulto de comienzos del imperio, de fecha incierta, admiti el usufructo sobre cosas consumibles, disponiendo que el legatario reciba del heredero las cosas en propiedad y dando caucin de restituir otras tantas del mismo gneio y calidad al fin del usufructo. Ese es el origen de la institucin del quasi usufructus. En Instituciones de Justiniano, 2, 4, 2, se dispone: "Porque tales cosas ni por la razn natural ni por el derecho civil admiten el usufructo: en cuyo nmero estn el vino, el aceite, los granos y los vestidos: a los que se aproxima el dinero contante; porque en cierto modo se extingue por el mismo uso en el cambio continuo. Pero por causa de utilidad decret el senado que tambin pudiera constituirse el usufructo de estas cosas, con tal de que por tal ttulo se d al heredero suficiente caucin... As, pues, el senado no cre verdaderamente el usufructo de estas cosas (ni lo poda), sino que por la caucin constituy un cuasi usufructo".

3. USUS Y HABITATIO 10a

Constituye el usus un derecho que confiere el poder de usar la cosa de otro ms sin percibir los frutos. Dice Gayo {Digesto 7, 8, 1) : "Constituyese tambin el nudo uso, esto es sin el usufructo, el cual tambin se suele constituir de los mismos modos que el usufructo." Y Ulpiano (Digesto 7, 8, 2 ) : "Aquel a quien se dej el uso puede usar, pero no
19 Adems del usus y la habitatio, las operae servorum (servicio de los esda-. vos) son consideradas en la poca de Justiniano como derecho real con perfiles autnomos, aunque similares al usus.

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puede usufructuar." Sin embargo, se admite que el usuario de un pre* dio agrcola limitadamente consuma los frutos necesarios para su subsistencia y los de su familia, haciendo as compatibles el derecho real de uso con el del propietario, e cual "puede ir para percibir los frutos" (el mismo TJIpiano, Digesto 7, 8, 12). En cuanto a la habitatio, durante la poca clsica se discute su naturaleza jurdica; no se esclarece si es negocio jurdico significativo de uso, usufructo y an de derecho de crdito. Bajo Justiniano se consagra como derecho real especfico, diferente del uso y del usufructo que confiere el poder de habitar la casa de otro. El habitador (habitator) -est facultado para arrendar la casa. En Cdigo de Justiniano, 3, 33, 13 se indica: "Si, pues, no hubiere dejado el derecho de habitacin, nos ha parecido conveniente inclinarnos al parecer ms favorable, y dar el legatario tambin la facultad de arrendarla. Porque, qu diferencia hay entre que el mismo legatario permanezca en ella, o la ceda a otro para percibir la renta?" A. Otros derechos reales en cosa ajena. Enfiteusis, superficie

Otro derecho que se configura con las caractersticas de real en la poca de Justiniano es la enjiteusis (del griego: hacer plantaciones). Es un instituto jurdico que proviene del mundo helnico, pero que se combina con antecedentes de concesiones de tierras hechas por el Estado romano a particulares (ius in agro vectigalis). Consista en el derecho al pleno goce de un predio de otro mediante el pago de un canon anual {canon). Originariamente son los municipios {municipio) quienes conceden tierras a los particulares, obligndose stos al pago de una renta anual denominada vectigal. Para tutela de este derecho, se concede una accin real {actio vectigali), similar a la re vindicatio, Despus, se hizo usual tal concesin de tierras, por largo tiempo, por parte de la corona imperial misma, obligando al concesionario tambin al pago de un canon. El Estado romano acoge aqu un antiguo instituto griego relativo a tierras incultas o mal cultivadas de comunidades pblicas, que el concesionario se obligaba a mejorar, terminando por prevalecer el concepto de ius perpetuum, esto es, otorgando al concesionario la facultad de transmitir el derecho a sus herederos. Ya a fines del siglo v d. C , la concesin de bienes de los municipios y de bienes ,de la corona se observan fundidos en el concepto "ius emphiteuticum"

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o "emphitesusis" que tambin se extendi a los predios de los particulares.110 En el sistema justiniano el enfiteuta tiene el pleno disfrute del predio. Los frutos los hace suyos por simple separacin (igual que un dominits). Su derecho de enfiteusis puede enajenarlo por acto entre vivos o disponer de l mortis causa. Sus facultades se extienden naturalmente a la constitucin de servidumbres e hipotecas. La tutela de la enfiteusis se realiza en virtud de las acciones que protegen el dominio, concedindolas como tiles. 1 derecho de superficie, tambin se ubica entre los derechos reales. Naci en Roma para satisfacer nuevas exigencias edilidas, a las cuales la concesin romana del derecho de propiedad no era idnea para el fin perseguido, adquiriendo, lentamente, un perfil propio. Supone como la enfiteusis ms que una limitacin al dominio del propietario, un verdadero seoro que prevalece sobre el dominio. As como la enfiteusis oper sobre los fundos rsticos, la superficie se aplica en el rgimen de los predios urbanos. Para los romanos era principio "ture gentium' aquel que entenda como perteneciente al dueo todo aquello plantado o edificado en el predio. No se conceda una propiedad de estas ltimas cosas separada del suelo mismo. Gayo en Instituas 2, 73, dice: "Adems, lo que otro ha edificado en su nombre, se hace nuestro por derecho natural, porque la superficie accede al suelo (superficies solo cedit). Sin embargo, se comenz primero en el suelo pblico a conceder a los particulares el derecho de edificar, de tener para s y de transferir el goce mediante un pago. Despus, necesidades edilicias hicieron surgii frecuentes relaciones de este tipo con los particulares. El contrato que estableca este derecho era generalmente la locacin (arrendamiento), en virtud del cual el superficiario poda hacer valer su derecho contra el concedente y sus herederos, interponiendo la actio conducti. Gayo, en Comentarios al edicto provincial, libro XXV, dice: "Llamamos cosas superficiarias a las que se levantaron en solar tomado en arrendamiento; cuya propiedad es por derecho civil y natural de aqul de quien tambin es el suelo" (Digesto, libro XLII, ttulo VIII, 2). El pretor protegi al superficiario contra terceros mediante un interdicto especial, llamado de superficiebus y anlogo al interdicto uti possidetis, que prohiba toda molestia respecto de aquel que en virtud de un contrato
n o Cfr., Riccobono, Legges, 100, 102, 103. Arangio-Ruiz, Epigrafa giurdica, SDHI, 2 (1936) , pp. 504 y ss; 5 (1939) p p . 617 y ss. Iglesias, p. 351, nota 6. Vid., Di Marzo, p. 175.

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de arrendamiento (locatio) tena el goce de la edificacin. En Digesto 43, 18, 1, Ulpiano comenta: "Dice el pretor: Vedo (prohibo) que se haga violencia para que no disfrutis a la ley de la locacin o de conduccin de la superficie de que se trata.. . y si al respecto, a la superficie se pidiere alguna otra accin, la dar con conocimiento de causa". Bajo Justiniano, finalmente, se encuentra consagrada para el superficiario una accin real, una quasi in rem actio. Dice Ulpiano en Digesto 43, 18, 1, 1: "Mas como tambin era incierto si existira la accin, y es mejor poseer que ejercitar la accin personal, pareci muy til proponer este interdicto, y prometer una como accin real". La superficie se perfil as como un derecho real que otorg la facultad de gozar de modo estable una edificacin construida en suelo ajeno mediante el pago de un canon que se denomin solanum. Juliano confiere validez a la disposicin mortis causa de este derecho en Digesto 30, 86, 4: "Es vlido el legado, si se hubiere legado la superficie. . ."

PRIMERA PARTE. Los bienes VIII. Derechos reales de garanta 1. Caracteres, evolucin general y clases de derechos reales de garanta 2. Fiducia. Concepto. Caracteres. Constitucin . . . . 3. La prenda A. Contenido del derecho de prenda 4. La hipoteca 5. La distincin entre prenda e hipoteca en el derecho romano . . . . . . . . . . . . . . A. Derechos del acreedor pignoraticio B. Modos de constitucin del pignus C. La prenda legal. Evolucin D. Cosas susceptibles de pignus E. Pluralidad de hipotecas F. Acciones y excepciones. Sntesis G. Extincin del pignus 101

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VIII. DERECHOS REALES DE GARANTA

1. CARACTERES, EVOLUCIN GENERAL Y CLASES DE DERECHOS REALES DE GARANTA

En el derecho romano, de un modo gradual se desarrollan varias instituciones que confieren un poder directo sobre una cosa corporal de propiedad ajena que, perteneciendo a la categora "tura in re aliena" tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligacin. A diferencia de los derechos de servidumbre y usufructo, no confieren el goce de la cosa; sta, objeto del derecho, queda tan slo en garanta del cumplimiento de una obligacin, v. gr., la nacida del mutuum. Ordinariamente, anexo al prstamo de dinero, el acreedor exige una garanta real, un derecho sobre una cosa mueble o inmueble perteneciente al deudor para pagarse con ella (apropindosela o enajenndola) en caso de incumplimiento. 111 Pignus, es en el derecho romano la nomenclatura genrica comprensiva de tres formas de garantas reales: la fiducia o prenda de la propiedad, el pignus o prenda en sentido estricto y la hypoteca o prenda sin posesin. Dice Ulpiano: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la posesin, al acreedor" {Digesto 13, 7, 9, 2). Esta expresin de Ulpiano ha sido interpolada, y se reconstruye as: "Propiamente llamamos prenda lo que pasa al acreedor, fiducia, lo que por mancipado damos al acreedor, hipoteca cuando no pasa ni el dominio quiritario ni la posesin".112

111 Cabe advertir que el romano no se vale slo de las garantas reales para la seguridad de su crdito. Dice Iglesias: "Para el amigo, el hacerse fiador es alga que f;>rma parte del offkium", en op. cit., p . 354. Se utilizan, por tanto, frecuentemente tambin las garantas "personales", como el fiador y el codeudor solidario. i " La expresin latina original sera, segn Di Marzo; la siguiente: "Proprie pignus dicimus, quod ad credttorem transit, fiducian, quae mancipio datur creditori, hypothecam, cum non transit nec dominium ex ture Quiritium nec possessio". l,a reconstruccin pertenece a Keller, formula fiduciae und Pfaudedikt, ZSS, 62 (1942) pp. 160 y ss.

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ALDO TOPASIO FERRETTI 2. FIDUCIA. CONCEPTO. CARACTERES. CONSTITUCIN

Se basa en la enajenacin de una cosa corporal en virtud de la ?nan~ patio o la in iure cessio, con el fin de otorgar al acreedor una garanta real. El acreedor quedaba obligado a restituir la cosa al mancipante o al cedente cuando su crdito hubiere sido satisfecho por el deudor, y para para que ste pudiera exigir restitucin de la cosa dada en fiducia se sancion la actio ftduciae. Adems, mediante un pacto (pactum ftduciae) se solan regular las modalidades de la restitucin misma. La fiducia va gradualmente perdiendo vigencia en el derecho romano, en la medida que se van superando las antiguas formas solemnes de transferencia (mancipatio e in iure cessio) a las cuales estaba ntimamente vinculada. En la obra justiniana, la institucin de la fiducia es objeto de interpolaciones cuya finalidad es poner en relieve institutos en vigor en la poca, particularmente la prenda.
3. L A PRENDA

En la fiducia, la situacin del deudor era desfavorable, pues, la actio ftduciae es una accin de carcter personal que slo obliga al acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda; no es rei persecutoria. Por ello, si el que recibi la cosa en garanta (acreedor) la enajena en virtud de su calidad de dueo, la actio fiduciae slo le da derecho al deudor a solicitar indemnizacin por falta de cumplimiento del deber de fidelidad nacido del pactum fiduciae, pero la cosa queda irrevocablemente de propiedad del tercero a quien se enajen. Estas facilidades para el acreedor e inconveniencias para el deudor, dieron origen a otro instituto jurdico organizado como garanta real: la prenda (pignus) que constituye una modalidad de garanta real "creada por un negocio ('contrato real') no formal y que confera al acreedor la mera posesin de una cosa (no el dominio)". 113 Si bien la fiducia fue un negocio jurdico perteneciente al ius civile, la prenda (y tambin la hipoteca) constituye creacin pretorana; pertenece al ius honorarium. Respecto a la terminologa "prenda" (pignus), las Instituciones de Justiniano sealan: ".. .en el nombre de prenda decimos que se contiene propiamente aquella cosa que, desde luego, se entrega tambin
H3 Vid., Schulz, op. cit., p. 389.

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al acreedor, sobre todo si es mueble; mas decimos que con propiedad se comprende en la denominacin de hipoteca, la que sin tradicin queda obligada por el solo convenio". En verdad, desde antiguo estaba en uso la entrega de una cosa mueble o inmueble al acreedor para que ste la retuviera mientras no se le pagara lo que se le deba. Sin embargo, este negocio se perfila jurdicamente slo cuando el acreedor fue resguardado y protegido como poseedor interdictal, en circunstancias que el dominio o bien la possessio ad usucapionem de la cosa pignorada seguan perteneciendo al deudor que la entreg en garanta. Dice el jurisconsulto Florentino: "La prenda transfiere al acreedor la sola posesin (entendindose interdictal), quedando del deudor la propiedad." A. Contenido del derecho de prenda En la prenda, el acreedor puede llegar a convertirse en propietario de la cosa que se le ha entregado en garanta del crdito. Pero para que ello suceda es necesario que previamente haya convenido con el deudor precisamente ese efecto, para el caso de no pago de la deuda (lex comisoria). De manera que tal apropiacin es una situacin que se configura eventualmente, despus de constituida la prenda, y siempre que as se haya pactado. En caso de haberse celebrado un pacto de "vendendo" o "distrahendo", el acreedor tena derecho a vender la cosa, y con el precio de venta pagarse de la deuda restituyendo al deudor lo que sobrase (superfluum). La lex commisoria se declar nula por Constantino, en circunstancias que el pactum de vendendo pasa a constituirse en elemento natural del contrato de prenda, para despus adquirir la categora de elemento esencial. Una vez pagada la deuda, el acreedor deba devolver la prenda al deudor.11*

n a El emperador Gordiano III, por virtud de rescripto, dispuso que el acreedor que tuviera crditos quirografarios (constatados por escrito en documento inico en poder del acreedor) contra el deudor que le entreg una cosa en prenda, "tiene derecho a conservarla hasta tanto le sean pagados, adems del dbito garantizado los otros que no fueron objeto de garanta. No se trata de una retencin convencional (en cuyo caso no sera en sentido propio y tcnico retencin), sino basada en la presunta voluntad de las partes, y, por otro lado. Gordiano no enuncia un principio nuevo y sin precedentes en el derecho romano, como lo prueba el texto del "rescripto". Vid-, Hernndez-Tedero, op. cit., p. 315.

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El hecho de que la prenda, como garanta real, mantuviera an ciertos inconvenientes para el deudor como la prdida de la posesin (interdictal) y consecuencialmente del uso de la cosa y, adems, la circunstancia de admitir un solo acreedor, aun cuando fuese valiosa, sirvi en alguna medida, junto a otros factores, de base para la creacin de la institucin denominada hipoteca.
4. LA HIPOTECA

No tard mucho, por tanto, en formarse otro tipo de garanta que no exiga la transmisin material o desplazamiento posesorio de la cosa a manos del acreedor. A esta nueva categora se lleg por la va de ciertos negocios caucinales realizados entre arrendadores y arrendatarios de predios rsticos. Usualmente se convena que el arrendatario (conductor) constitua en prenda y garanta del pago de la renta debida al arrendador (locutor) todas aquellas cosas tiles a las labores agrcolas, como animales de labranza, etc., que el primero llevaba e introduca en el predio, y que se conocan con la denominacin genrica de inyecta et Mata,5 Ahora bien, considerando la importancia de la garanta constituida, accesoria al arrendamiento de predios rsticos, el pretor termin por proteger al dominus fundi. Primero le concedi el interdictum Salvianum que le permita tomar posesin de las cosas constituidas en garanta en el caso de no pagarse la renta por el arrendatario. Dice Gayo: "Tambin el interdicto 'Salvianum' es acordado por causa de adquisicin de la posesin; el mismo es usado por el propietario de un fundo respecto de los bienes del colono que este ltimo ha establecido como garanta de los alquileres a pagar del fundo" (Instituas, 4, 147). Sin embargo, tal interdicto tena utilidad slo para el caso de que las cosas dadas en garanta estuvieran en poder del arrendatario. Por esta razn otro pretor confiri una accin de carcter real denominada actio Serviana, la que se poda ejercitar no slo contra el arrendatario; se poda hacer valer en contra de cualquier persona que estuviese en poder de los inyecta et iltata. Fue as como en la historia jurdica romana se configur una garanta real, "en la cual las cosas afectadas no pasaban a la posesin del acreedor arrendador inmediatamente de constituirse la garanta, sino
1 3 5 El significado de "invecta et ilata" es "llevada y puesta", referida a las cosas que el inquino (conductor) ha conducido y colocado en el predio arrendado.

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cuando-la; 1 obligacin quedaba incumplida. Tal modalidad, limitada,

por u n parte, a los inyecta et illata, y p o r otra, a la obligacin del

arrendatario de pagar la merced del arriendo, se extendi a cualesquiera otras cosas1 y.a1 cualesquiera otras obligaciones respecto a las cuales se hubiese hecho un convenio anlogo, en cuyo caso se otorgaba como 'utis' la actio Serviana. Y a esta forma de garanta se la design con terminologa tomada del griego, no sabemos si por Justiniano o antes de l hypotheca, y la accin se denomin tambin, indistintamente, actio hypothecaria, quasi serviana o Serviana utilis".11*
5. LA DISTINCIN ENTRE PRENDA E HIPOTECA EN EL DERECHO ROMANO

La distincin se funda en la posesin de la cosa que garantiza una determinada obligacin. Lo ha expresado Ulpian: "...llamamos prenda lo que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa..." (Digesto 1.3, 7, 9, 2)-. Sin embargo, considerando que el rgimen jurdico de ambos institutos particularmente en lo relativo a las consecuencias que producen son similares, se ha sostenido por la jurisprudencia romana que "entre la prenda y la hipoteca hay diferencia tan slo en el sonido de, la palabra" (Marciano, Digesto 20, 1? 5, 1). Utilizaremos en adelante la terminologa genrica "pignus" a objeto de referirnos a uno y otro instituto, sin perjuicio de precisar distingos, cuando ello fuere necesario. A. Derechos del acreedor pignoraticio En caso que la obligacin garantizada en virtud de pignus no se cumpla, es preciso distinguir: a. Si el acreedor pignoraticio est en posesin de la cosa (prenda propiamente tal) tiene, en su caso, los derechos que le confiere la lex lommisoria y el pactum de vendendo o distrahendo ya analizados. h. Si no est en posesin de la cosa (hipoteca), queda facultado para posesionarse de ella con el fin de venderla, y con el precio obtenido

" Arias Ramos, op, cit., p. 519. La hipoteca recibe tambin Ja denominacin tte "pignus cvnventlutn" para distinguirla de la "pignoris datio" o prenda con desplazamiento.

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pagarse de lo que se le adeuda en caso que la obligacin garantizada no se cumpla.117 En los comienzos de la era clsica se consagra el principio de que el acreedor pignoraticio puede perseguir la cosa (por la actio in rem). en manos de cualquiera que la tuviere, sin dirigirse previa y directamente en contra del deudor en virtud de la accin crediticia o personal.118 B. Modos de constitucin del pignus Puede constituirse en virtud de actos de variada naturaleza, as, por negocio entre vivos, por disposicin de ltima voluntad, por ley y por orden del magistrado. nter vivos. Desde el momento que es una institucin pretoria, basta la convencin (con o sin desplazamiento, segn sea prenda o hipoteca). No se precisa por tanto forma alguna del ius avile. Es preciso que la cosa sea de propiedad del constituyente o al menos. que le pertenezca in bonis. Tambin puede hacerlo el titular de un derecho real sobre cosa ajena, con facultad para gravar la cosa, como el enfiteuta y el superficiario. Mortis causa se constitua por legado y fideicomiso. Se constitua prenda e hipoteca por disposicin del magistrado en caso de ejecucin forzosa de sentencia (pignus in causa indicatum captura). Precisamente la missio in possessionem, utilizada en la era clsica por el pretor como medio coactivo, en la fase postclsica se le atribuye funcin de garanta. Es as como nace el instituto del pretorium pignus conocido despus como "prenda judicial" conforme a las palabras "quod ad iudkibus da tur" con que lo define Justiniano en Cdigo 8, 21, 2: "Al resolver una duda del derecho antiguo, hemos atendido a las dos clases de hipotecas, una, que nace de las convenciones y de los pactos de los hombres, y otra, que se da por los jueces y se llama pretoria". En Cdigo 8, 21, 1, dispone: "Si cualesquiera jueces hubieren visto que se le deba a alguien prenda pretoria, mandamos
i 1 7 En el evento de que el acreedor hipotecario no tuviere interesados en comprar la prenda, le estaba permitido pedir al emperador que le concediese quedarse con la cosa entregada en garanta, por su justo valor o precio (imperatio dominii). lis Este principio evoluciona hacia fines de la era clsica: "una constitucin de fines del siglo m exigi que los deudores presentes fuesen citados (iCdigo 8, 13, 10) para, de no satisfacer la deuda, poder ejercitar la accin hipotecaria, y en el derecho justiniano se requera que el acreedor se dirigiese primero a los fiadores personales (si los hubiere...) Novelas 4, c2. Cfr.r Hernndez-Tejero, op. ctt., p. 316.

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que le sea lcita decretarla no slo sobre los bienes muebles e inmuebles y semovientes, sino tambin sobre las acciones, que le competen al deudor", G. La prenda legal. Evolucin La prenda legal en la fase clsica existe respecto de algunas situaciones concretas, como la establecida en beneficio del arrendador (locatcrt) de un predio urbano respecto de los objetos del inquilino. Dice Neracio en Digesto 20, 2, 4: ". . .que las cosas que han sido introducidas y puestas en los predios urbanos se estime que estn en prenda, como si tcitamente se hubiere convenido esto". El arrendador de un predio rstico tiene el mismo derecho sobre los frutos del mismo: Pomponio en Digesto 20, 2, 7, expresa: "En los predios rsticos los frutos que en ellos nacen se entiende que tcitamente los tiene en prenda el dueo del fundo arrendado, aunque expresamente no se hubiere convenido esto. En virtud de un edicto de Marco Aurelio "tena prenda legal sobre el edificio quien haba dado en mutuo una suma de dinero para reconstruirlo, y por un sucesivo senadoconsulto tambin quien hubiese suministrado el mutuo por encargo del dueo del edificio, directamente al constructor".119 La prenda tcita gradualmente se generaliza bajo la forma de las "hipotecas generales" muy gravosas pues abarcaban el patrimonio ntegro del deudor; de este tipo de garanta goz el fisco, ya sea por razones impositivas o contractuales. D. Cosas susceptibles de pignus En relacin a las cosas susceptibles de pignus, se admite la prenda y la hipoteca respecto de cosas pertenecientes a un tercero no obligado por relacin jurdico personal que se busca garantizar. Dice Marciano: "Pero cualquiera puede dar hipoteca, o por obligacin suya, o por la ajena" (Digesto 20, 1, 5, 2). En cuanto a las cosas mismas objeto de garanta real, podan ser solamente cosas enajenables, corporales e incorporales. Se admita inclusive la prenda de un crdito (pignus nominis) y tambin el pignus pignoris; en esta institucin lo que se da en garanta es la cosa misma
na Di Marzo, op. t., p. 179.

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recibida en prenda. En esencia, se cede el derecho real de prenda. Esta situacin se produce cuando al acreedor resguardado por una prenda contrae a su vez una deuda, y utiliza la misma garanta real (sin desplazarla) para asegurar con ella el cumplimiento de su propia deuda. Dice Marciano: "Habindose determinado que puede recibirse en prenda una cosa pignorada, mientras se debe una y otra deuda, queda obligada la prenda al segundo acreedor, y se le ha de dar as excepcin, como accin til". En esencia, el pignus nominis y el pignus pignoris o subpignus constituyen, respectivamente, cesiones del crdito y del derecho.real de prenda. 120 Tanto la prenda manual como la hipoteca (prenda sin desplazamiento) pueden incidir sobre una universalidad de cosas (universitas rerum), v. gr., un rebao: dice Marciano: "Obligado en prenda un rebao quedan obligadas las cras... etctera." a) La prenda general de los acreedores Sin perjuicio de la prenda especfica, todo el patrimonio del deudor puede convenirse quede afectado de modo "general" al contraer una deuda, quedando excluidos solamente aquellos objetos tiles para sustentar la vida. El principio est expuesto por Ulpiano en sus Comentarios al edicto, libro LXXIII: "En la obligacin general de los bienes que cualquiera tuvo, o que haya de tener, no se comprendern aquellos que es verosmil que alguno no habra de haber obligado especialmente, por ejemplo, al ajuar; asimismo se ha de dejar al deudor la vestimenta", etctera. E. Pluralidad de hipotecas No obstante que en el derecho de occidente se ha establecido claramente desde la poca moderna la diferencia entre prenda e hipo120 El subpignus presenta la inconveniencia de su necesaria restitucin al primer constituyente al pagar ste la deuda, lo que deja al segundo acreedor (hipotecario) sin garanta de su crdito. Segn la expresin de Marciano, la prenda queda obligada al segundo acreedor "mientras se debe una u otra deuda", de modo que si deja de estar pendiente la primera deuda, la garanta se extingue; no sera procedente "dar as excepcin, como accin til" al segundo acreedor. En todo caso, esta situacin es anmala, pues siendo la accin hipotecaria de natunaleza real no debiera importar en principio la circunstancia del desplazamiento restitutorio al primer constituyente para los electos persecutorios.

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teca, fundando la distincin en esencia, en la falta de desplazamiento posesorio en el caso de esta ltima, en el derecho romano hemos ya observado ambos institutos son considerados por algunos jurisconsultos como bsicamente iguales "entre la prenda y la hipoteca tan slo hay diferencia en el sonido del nombre" (". . .tantum sonus nominis differt"\ afirma Marciano en Digesto, 20, 1, 5, 1. Es por ello que en los textos de enseanza del derecho romano suelen exponerse ambos institutos con la terminologa pignus como nomen genrico. Sin embargo, hay ciertas situaciones como el de pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa que slo pueden concebirse claramente respecto de la prenda sin desplazamiento, es decir, de la hipoteca. As, en caso de que el dueo hubiere dado la cosa en garanta a varios acreedores, permaneciendo l en posesin de la misma, rige el principio del Cdigo de Justiniano "prior tempore potior iure" (al anterior en el tiempo lo prefiere el derecho). El texto de la constitucin imperial es de los emperadores Severo y Antonino, del ao 213 d. C , y ordena: "S recibiste en prenda [entindase ms bien hipoteca] el fundo antes que fuese obligado a favor de la repblica, asi como eres anterior en el tiempo, asi eres preferido en el derecho" ,121 De manera que el acreedor posterior slo poda hacer valer su crdito una vez satisfecho el del anterior. El acreedor posterior poda hacer valer el ius offerendi,, esto es, el derecho de ofrecer al acreedor anterior (al que con precedencia recibi garanta hipotecaria sobre la misma cosa) pagarle su crdito, en cuya virtud, entraba en el grado del acreedor precedente.122 Distinta del ius offerendi es la successio in locura que ocurra, particularmente, cuando un tercero pagaba la deuda y convena garanta hipotecaria, especficamente, ocupando el grado del acreedor satisfecho con el pago (Digesto, 20, 3, 3).123
i2i La cita en la edicin del Corpus de Garca del Corral, corresponde a Cdigo 8, 18, 4. " z Pagado el crdito o rechazada la oferta, igualmente el acreedor posterior entraba en el grado del anterior. Cfr., Di Marzo, op. cit., p . 181. En razn de par. ticulares consideraciones, algunas veces estas primaban sobre el principio general. As, en el caso de una hipoteca sucesiva (posterior), concedida en favor de quien haba concedido los medios para la reparacin de una cosa; en tal caso, la hipoteca posterior era preferente {potior iure) porque el crdito haba salvado la cosa. Dice lllpiano en Digesto, 20, 4, 5: "A veces el posterior es preferido al anterior, como por ejemplo, si para conservar la cosa misma se gast lo que el siguiente prest, como sr se oblig una nave, y yo hubiere prestado para armarla, o repararla." 123 Otros casos de "sucesin en lugar" del acreedor: Digesto 20, 5, 3, 1 y, en otro lugar, 18, 4, 6.

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a) Principio de la publicidad hipotecaria. Excepciones al principio de la prioridad temporal En la poca imperial, por una constitucin de Len (Oriente, 457-474), se regula la publicidad de la realcin hipotecaria. Si la hipoteca constaba en documento pblico o bien slo en instrumento privado, pero suscrito por tres testigos a lo menos, prefera a aquella constituida privadamente, aunque esta ltima fuere anterior. En Cdigo de Justiniano, 8, 18, 11, 1 (constitucin imperial del ao 472) se establece: "...mandamos que sea preferido el que se apoya en instrumentos hechos en forma pblica, aunque este sea expresado como postrior, a no ser acaso que en las mismas escrituras privadas se contengan las firmas de tres o ms individuos de buena e ntegra reputacin; porque en este caso son admitidas como si hubieran sido hechas en forma pblica". Bajo Justiniano se establecieron preferencias especiales, como aquella de la hipoteca tcita (legal) establecida en beneficio de la mujer respecto de los bienes del marido, en garanta de la dote por ella aportada. F. Acciones y excepciones. Sntesis La proteccin originaria nace con ocasin de la prenda propiamente tal en la evolucin jurdica romana. Mediante el interdictum Salvianum es posible retener los objetos puestos en el predio por el arrendatario (instrumental, etctera). Este interdicto evoluciona despus como adquisitivo de la posesin.124 Una accin real especfica, creada posteriormente, la actio Serviana, permite la persecucin del objeto pignorado en manos de terceros, no slo respecto del arrendatario. Esta misma actio, despus se extiende con el nombre de actio quasi Serviana, hypothecaria o pignoraticia in rem en beneficio de todo acreedor (no slo del arrendador por el pago de la renta) que haya garantizado su crdito mediante una garanta real. Tiene algunas semejanzas con la rei vindicatio, particularmente en razn de que en la frmula redactada in factum, admite el arbitrium de restitucin de la cosa pignorada o, en su defecto, la condemnatio pecuniaria.123
i"** Intedictum adipiscendae possessionis. Iglesias, cfr., Manigk PW, v. Hipotheca. 125 Kaser, Die Interesseberechnung bei er "vindicatio pignoris", Estudios Snchez del Ro, pp. 203 y ss. En Digesto, 20, 1, 21, 3 y 20, 1, 16, 6 se regula la condemnatio pecuniaria.

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Si un deudor, respecto de un mismo acreedor, ha convenido hipoteca general sobre sus bienes, adems de una especial, tiene la facultad de pedir que se demande primero esta ltima en virtud de la exceptio excussionis realis. Y el poseedor de la cosa dada en prenda tiene el beneficium excussionis personalis, por el que puede exigir que primero se demande al deudor principal y a sus fiadores. G. Extincin del pignus Tanto la prenda propiamente tal como la hipoteca se extinguen por las siguientes causas: a. Por destruccin de la cosa. Marciano indica: "perece la prenda o la hipoteca, extinguida la cosa corporal" (Digesto 20, 6, 8). Sin embargo, si la cosa corporal era una casa y destruida sta por incendio u otro motivo, se proceda a reconstruir despus en el mismo predio, se entiende que la garanta real se hace extensiva al edificio nuevo. Dice Paulo: "Se quem la casa dada en prenda, y Lucio Ticio compr su solar, y edific en l; se pregunt sobre el derecho de prenda; Paulo respondi, que subsista la persecucin de la prenda, y que por esto parece que la superficie (lo construido) sigui el derecho del suelo, esto es, con el derecho de prenda". m i La prenda tambin se extingua por "confusin". Ello se produce cuando el acreedor que recibi una cosa en prenda, se hace dueo de la misma. Seala Ulpiano: "No puede haber ni prenda, ni depsito, ni precario, ni compra, ni locacin de cosa propia" (Digesto, 50, 17, 45). Se extingue tambin tanto la prenda como la hipoteca cuando la obligacin que garantizan es satisfecha ("satisfactum csi"). Seala Ulpiano: "Tambin se libera la prenda, ya si se pag el dbito, ya si por tal motivo se dio fianza" (Digesto 20, 6, 6). Sn embargo, si la satisfaccin era slo parcial, persista la prenda, dice Paulo: "no aprovecha para liberar una prenda pagarle una parte al acreedor" (Digesto 45, 1, 85, 6). En caso que varias cosas hubiesen sido dadas en garanta prendaria por una sola obligacin, no se liberaban sino hasta la extincin total del crdito: Ulpano: "El que recibi en prenda muchas

i2 Agrega I'aulo a incendiado) no han de de otro modo, que s cosa se hizo de mayor

continuacin "que los poseedores de buena fe (del predio ser obligados a restituir el edificio (nuevo) a los acreedores recibiesen los gastos hechos en la edificacin, en cuanto la precio".

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cosas, no es obligado a liberar una, sino habiendo recibido todo cuanto se le debe" (Digesto 20, 1, 19). El tercer poseedor de buena fe, puede tambin provocar la extincin de la prenda por haber posedo la cosa corporal pignorada con justo ttulo por el tiempo de diez o veinte aos, bien se trate de presentes o ausentes, esto es, por prescripcin adquisitiva. La venta hecha por el primer acreedor hipotecario extingue la hipoteca, no slo a su respecto sino tambin en relacin a los acreedores de grado inferior. A estos ltimos slo les queda pagarse de su crdito con el excedente, en el supuesto que el precio pagado por la cosa lo permita. En Cdigo de Justiniano 8, 20, dice Alejandro Augusto a Atenion "Si el que recibi antes la prenda la hubiese vendido, no te podra quedar la accin persecutoria de la hipoteca". 127

127 Vid., "De si el acrceCor ms antiguo Cdigo de Justiniano.

hubiere vendido

la prenda".

Ttulo 2ff

.SEGUNDA PARTE.

Las obligaciones

113 115 115 118 . . 118 122 125

I. Concepto y evolucin histrica 1. Concepto y definicin 2. Orgenes y evolucin histrica A. Los criterios antiguos B. Los criterios clsicos; evaluacin de la obligatio . C. Delito y "obligatio"

SEGUNDA PARTE LAS OBLIGACIONES

I. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA

1. CONCEPTO Y DEFINICIN

Cuando estudiamos los derechos en las cosas (los bienes), observamos que el tipo de relacin jurdica que en ese mbito domina es de naturaleza real, es decir, que se tiene con respecto a una determinada cosa corporal (res), y que los poderes o facultades que el sujeto ejerce sobre la cosa, son protegidos en el derecho romano por una accin real ejercitable en contra de cualquier sujeto que impida o menoscabe el libre ejercicio de esos poderes o facultades sobre las cosas. As sucede con la rei vindicatio y la actio ncgatoria para la defensa del dominio y la actio confessoria para proteger un derecho en la cosa de otro, como en el caso de las servidumbres y el usufructo. Nos corresponde estudiar ahora las obligaciones o derechos de crdito, los cuales se ubican en el mbito de los derechos personales pues no se ejercen sobre una cosa corporal. Se trata de una relacin jurdica existente slo entre personas, y en la que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor, el cumplimiento) de un determinado deber de orden patrimonial que ha sido amparado por el ordenamiento jurdico en atencin a su trascendencia eticomoral o socioeconmica, y susceptible atendido el amparo jurdico de reclamarse judicialmente, si no es cumplido, en virtud de una accin personal (actio in personam). En el periodo clsico, la jurisprudencia utiliza el trmino "oportere" para expresar un deber protegido ms all de las normas morales o ticas por las normas del derecho civil y sancionado en consecuencia por una accin personal. Gayo, en Instituas, IV, 2, nos dice que "entendemos que obligado est el que debe dar, hacer, prestar" conforme al ius civile (Obligatus... id est, cum intendimus dar, facer praestare oportere). Explica adems, que la institucin de la obligacin est sancionada por una accin personal, en cuya virtud "accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros" (In personam actio est, qua agimus cum aliquo.. . qui nobis obligatus est.. .").
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No obstante, en el mbito de la jurisprudencia prctica clsica, las relaciones de crdito amparadas por el pretor en virtud de acciones honorarias o pretorianas, aunque en sustancia protejan una relacin esencialmente similar en su estructura a una "obligatio" del ius civile, no se dicen tuteladas con la terminologa "actio in personam" sino con la de "actione teneri" que significa "estar sujeto por una accin"; una distincin ms bien formal que de fondo, efecto de la coexistencia durante el periodo clsico de la antigua corriente jurdica del tus chile con la nueva del ius honorarium, con sus propias creaciones y trminos. Tal distingo termina, en la poca de Justiniano, por tener un mero inters didctico, pues los juristas posclsicos, gradualmente, insertan ambas categoras de "actiones" en el vocablo conceptualmente amplio de "obligationes". Ahora bien, en cuanto a definiciones de obligacin, no obstante que los juristas romanoclsicos no fueron especialmente proclives a conceptualizar, las Instituciones de Justiniano recogen una muy citada por la literatura romanista pero tambin bastante criticada atribuida al jurisconsulto Florentino. El referido texto en 3, 13 expresa: "La obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad" ("Oblgatio est iuris vinculum, quod necessitate adstringimur, alcuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura"). El trmino "pagar alguna cosa" debe entenderse en sentido amplio, en el explicado por Gayo, que lo hace extensivo a todo deber jurdico patrimonial (dar, hacer o no hacer y prestar). Y los trminos "conforme al derecho de nuestra ciudad" son restrictivos, pues evocan la poca en que todava es slo el ius avile (derecho de la civitas) y no el ius gentium sancionado por va honoraria el que determina la existencia de la obligacin romana. Si una persona, segn la definicin de Florentino, "est constreida a pagar alguna cosa conforme al derecho civil", se est mirando la obligatio desde el punto de vista del deudor (debitor). En caso de incumplimiento de dicho pago, y mirando ahora el inters del otro sujeto vinculado por la obligatio, el acreedor (creditor), ser procedente la accin personal (actio in perso.iam) para interponerla judicialmente en contra del deudor. Dice Gayo al respecto, en Instituas IV, 2: "La actio in personam es aquella por la cual accionamos contra alguien que est obligado hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos que se nos deba dar, hacer o prestar algo". Observemos que en este claro concepto estn insertas las

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dos causas, motivos o "fuentes" generadores fundamentales de las obligaciones: el contrato y el delito, cuestin de fondo que analizaremos en su oportunidad. El concepto de la obligacin y de la accin personal expuestos, es el predicado de una larga evolucin. Expresa categricamente la existencia de un vnculo jurdico que si bien enlaza a dos personas que estructuran la relacin personal (debitar y credilor), no sujeta fsica o corporalmente al deudor respecto del acreedor como lo fue en los orgenes de la institucin en estudio, y conforme explicaremos en el prrafo siguiente; en la era clsica la obligacin se presenta ya como un ligamen jurdico o nexo que comprende la deuda o deber de pagar algo (dbito) por parte del deudor, y la responsabilidad del mismo, pero entendida sta como necesidad de responder con sus bienes y no con su persona en caso de incumplimiento del deber jurdico y frente a la actio in personam que le entabla el acreedor. La circunstancia de que la actio se dirija haca el patrimonio del deudor, hace que el objeto de la obligacin (dar, hacer, prestar) deba, necesariamente, expresar un valor en dinero o, a lo menos, ser susceptible de reducirse a trminos pecuniarios. Es oportuno precisar en este punto que, ms que el cumplimiento mismo de la prestacin debida, con la responsabilidad patrimonial del deudor, el ordenamiento jurdico roman s orienta a asegurar el inters pecuniario que para el acreedor representa el: dar, hacer o prestar incumplido. En sntesis la obligacin es, en la era clsica> una relacin de crdito, donde uno de los sujetos (debitar) debe dar, hacer o prestar algo en favor del otro (credilor) para la satisfaccin de un inters de ste, inters protegido por una accin personal que la interpondr en contra del deudor en el evento de incumplimiento, y destinada a obtener el pago de lo debido si ello es posible, y si no lo es, obtener el inters pecuniario que la "obligado" representa para el acreedor. Desglosando los elementos nsitos en el concepto de obligacin, distinguimos: a. El vnculo o nexo, cuyo carcter jurdico y no puramente moral lo determina su proteccin por una actio. Este vnculo jurdico al enlazar o relacionar a los sujetos bajo el amparo del derecho, le imprime el carcter de dbito o deber jurdico de prestacin al compromiso contrado por el deudor y configura su responsabilidad patrimonial. b. Los sujetos: son las personas enlazadas por el vnculo. No e* concebible una obligacin sin, a lo menos, un sujeto activo o acreedor (c-

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tivo en el sentido que el crdito se cuenta en el activo de su patrimonio) y otro sujeto pasivo o deudor (pasivo en el sentido que su deuda se cuenta en el pasivo de su patrimonio). c. La prestacin: est constituida por la conducta que debe observar el obligado y que, conforme lo describe Gayo puede consistir en date, facer o praestare. En todo caso, debe ser valorable en dinero, esto es, susceptible de reducirse a trminos pecuniarios. d. La causa (causae obligationum). Responde a la interrogante del porqu de la existencia de las obligaciones en el mbito del derecho. Observaremos este punto con mayor detenimiento al analizar luego las "fuentes" de las obligaciones, pero anticipemos al respecto la opinin de Gayo en sus Instituas describe en verdad, las esencias del derecho romano clsico. En 3, 88 explica: "Toda obligacin nace, o de contrato o de delito" ("Omnis obligato vel ex contractu nascitur vel ex delicio").

2. ORGENES Y EVOLUCIN HISTRICA

A. Los criterios antiguos El desarrollo y evolucin de una sociedad conlleva un gradual alejamiento de sus formas primarias de vida y crece la necesidad del intercambio, tanto entre los miembros de la misma comunidad, como entre sta y otras con las cuales se establecen nuevos vnculos o nexos, por lo comn culturales y comerciales. En la poca quintara, las relaciones de este carcter son an escasas. Entre las diversas familiae, que viven autrquicamente, cada pater famiias, por principio, debe ser libre respecto a los dems; no debe llevar sobre s obligacin alguna fuera de aquellas propias del mbito familiar, a menos que sea por causa realmente necesaria; y en el supuesto caso de obligarse, es decir, de imponerse un deber jurdico en beneficio de otro pater familias, se entender realmente reconocido por el ius civile y exigible por tanto en caso de incumplimiento por una actio in personam, cuando ha sido contrado observando las ritualidades y formalismos previstos por las antiguas costumbres y luego por la Ley de las XII Tablas. En aquella poca, en que el crdito no se haba desarrollado an, era en verdad excepcional y a la vez muy duro ser un "obligatus". En una estructura socioeconmica autrquica, endeudarse era considerado

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extraordinario y poco aceptable, ms an en la forma ments de aquellos primeros romanos, agricultores y guerreros, extraos al comercio y a la industria. Por lo comn, el cambio o trueque bajo sus diferentes formas era el nico negocio que bastaba para la satisfaccin de sus necesidades. Pero en ocasiones se haca imprescindible para algn pater familias un prstamo en dinero o de cosas fungiles como aceite o trigo. Gran parte de la doctrina romanista acepta que sta es la ms antigua relacin de crdito y de deuda, es decir, el mutuo (rnutuum) o prstamo de consumo en cuya virtud, la entrega de dinero o de cosas fungibles se hace bajo el compromiso de restituir en un tiempo determinado. Esta actividad era mirada por la conciencia social de la poca antigua como lcita, aunque con reticencia, razn por !a cual las costumbres antiguas concibieron y admitieron un riguroso tratamiento de la persona del endeudado por parte del acreedor desde el momento mismo en que se realizara el prstamo. Para que se entendiera realizado el prstamo bajo el amparo del ius avile, deba cumplirse con la formalidad o rito denominado nexum, que implicaba una verdadera mancipatio (venta ritual) que hace el deudor de su propia persona, en garanta del cidito que le ha sido otorgado. De all entonces que el deudor entre, desde el momento mismo de realizarse el nexum (y no desde el incumplimiento), en un estado de prdida de libertad personal que durar hasta que pague lo que debe, normalmente con su propio trabajo, realizado en estado de semiesclavitud. En el derecho antiguo, la obligacin o deber jurdico de hacer algo en favor de otro, as configurada, no consiste exactamente en el simple deber, libremente asumido, de cumplir con una determinada prestacin o pago; ms bien consiste en la sujecin al poder domstico (manus) del acreedor, sujecin que tiene especial relevancia en la conciencia social de la poca como constitutiva de la obligacin, a tal punto que era el nexum, aparece como desplazada a un segundo plano el dbito mismo. Es entonces, la respo?isabilidad, que se hace efectiva en el corpus del deudor y desde el momento mismo del nexum; el elemento que perfila con mayor nitidez la estructura de la antigua obligatio.1 El romanista Michel Villey explica: "Es el caso, por ejemplo, de un padre de familia que se ha comprometido personalmente contra entrega de un prstamo en dinero, mediante la operacin formal del nexum similar a la mancipatio. En presencia de cinco testigos y de un 'libri* Arangio-Ruiz, op. cit., p. 286.

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pens' o portador de la balanza, usando gestos y palabras solemnes, el padre de familia 'endeudado* se vende, en cierto modo, al prestamista. Observemos que la actio nacida del nexum. no es una verdadera accin personal, puesto que el prestatario, en lugar de ser una persona obligada perb libre se ha convertido casi en un esclavo o cosa del prestamista." 2 En caso de incumplimiento de la obligacin contrada por el deudor "nexi", su situacin, desde luego se agravaba an ms. Quedaba sometido a la "manus inicctto" (literalmente, "puesta la mano encima") por parte del acreedor, que permita a ste disponer definitivamente de la persona del deudor, como por ejemplo, venderlo como esclavo. En todo caso, para ello se requera al autorizacin del magistrado, previo juicio ante el iudex y previa sentencia condenatoria, en la que se reconoca la obligacin incumplida y se autorizaba proceder a la ejecucin de la sentencia en el corpus del deudor. 3 Otra forma solemne que obliga jurdicamente desde la poca antigua es la "sporisio" o promesa solemne de cumplir una prestacin, considerada algo posterior en la evolucin del derecho de Roma. 4 Aparte de la formalidad que se funda slo en una promesa solemne de 'cumplir con una prestacin, promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuesta: spondes?, Spondeo, esto es, prometes? (cumplir determinada prestacin) Prometo se distingue del nexum en-relacin a la responsabilidad, pues slo se hace efectiva en caso de incumpliniiento del deudor y no desde el momento en que solemnemente se obliga. "La sponsio da vida a una responsabilidad que slo se har efectiva en el caso de incumplir la prestacin. (No somete al deudor a, la manus del acreedor desde la promesa misma.) Institucin de carcter, religioso-jurdico, la sponsio tiene el alto valor que una vieja civilizacin atribuye a la palabra dada." 5 En este punto es de inters apreciar lo indicado por el romanista De Francisci: "Preciso es poner atencin en dos rasgos caractersticos del ms. antiguo derecho romano: el formalismo y el verbalismo. Como en el campo religioso para obtener el favor de los dioses, as en el jurdico, tambin el acto, para que produzca el efecto querido, es necesario que se haga en rito, esto es, que se observen determinadas formas solemnes. Y as, uno y otro mbito, est dominado por convicciones que entrelazan concepciones religiosas y mgicas primitivas y que conducen a la creencia de que no

2 ,3! 4 B

Villey, Michel, El derecho romano, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p. 5). Valio, Emilio, op. cit., p, 166. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 286. Iglesias, op. cit-, p . 372.

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slo los efectos religiosos sino tambin los jurdicos se alcanzan solamente pronunciando determinadas frases o palabras sacramentales rituales (nuncupationes, concepta, verba), las cuales, mecnicamente y por su propia virtud intrnseca producen un determinado resultado... La conexin entre religin y derecho se manifiesta en todas las normas primitivas, sea que ellas se designen con el trmino fas (lo religioso) sea que se indiquen con el trmino ius (lo jurdico). 6 De modo que frente al nexo corporal, la sponsio representa la atadura de la palabra, el sentirse ligados a la propia declaracin. Y adems de este significado espiritual que mejora la primitiva relacin de crdito, "se da el hecho efectivo de que evita la sumisin actual (antes del incumplimiento del cuerpo del deudor". 7 Con la evolucin, la sponsio se denominar "stipulatio" cuando hubo de hacerse extensiva con menor rigor formal en las palabras a los peregrinos.8 No obstante la presencia de la sponsio y, despus, de la "stipulatio" en el mbito de los derechos de crdito sancionados por el ius avile, el nexum sigue utilizndose. Adems, la ejecucin final en el cuerpo del deudor (manus iniectio) en caso de incumplimiento, representa un procedimiento ejecutivo comn aplicable tanto al nexum como a la sponsio. Esta situacin comenzar lentamente a disolverse a partir de la segunda mitad del siglo iv a. C. En efecto, la condicin de nexi en que se encontraban sojuzgados numerosos individuos (particularmente plebeyos) llev a un estado de agitacin social, y tal se cuenta como uno de los captulos de la lucha patricio-plebeya." Una Lex Poetelia Fapkia 326 a. C ,0 aboli el nexum y sustituy as la inmediata sumisin o sujecin de la persona del deudor a la manus o potestad del acreedor, y estableci el principio de qu la responsabilidad del deudor debe hacerse efectiva en sus bienes y no en su cuerpo. Pero esta lex no produjo un efecto inmediato en la prctica judicial. El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio para el caso de incumplimiento definitivo del deudor persistir en el proceso civil
6 De Francisci, op. cit., p. 139. Segn este autor, en los orgenes no existi una neta distincin entre ius y fas. La diferencia surgi cuando l Estado comenz la labor de creacin normativa: desde entonces se inici tambin la laicizacin del derecho. ~< Iglesias, op. rit., p. 372. 8 Schulz, op. cit-, p. 453. s Iglesias, op. rit., p. 373. i" Arangio-Ruiz, op. cit., p. 321.

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romano hasta fines de la era republicana, donde finalmente es sustituido por un procedimiento de ejecucin patrimonial: la bonurum venditio ("venta de bienes") consistente en la subasta pblica de la totalidad de los bienes ("bona") del deudor con el fin de satisfacer el inters pecuniario que el acreedor tiene en la obligatio. "Las primeras manifestaciones de ejecucin en el patrimonio del deudor se tienen en el derecho pretorio, a fines del perodo republicano a travs de la missio in bona, o entrada en los bienes por y a solicitud del acreedor favorecido en sentencia".11 La missio in bona es el primer trmite del procedimiento de ejecucin patrimonial, que conduce a la venta en pblica subasta del entero patrimonio del deudor en la referida bonorum venditio. La desproporcin entre el valor de la prestacin debida y el de los bienes subastados por entero del deudor, causados por la bonorum venditio, condujo a un nuevo progreso: al establecimiento de un rgimen ms equitativo, de ejecucin patrimonial especfico, es decir, en objetos concretos, no en la entera masa de los bienes. T a l es la distractio bonorum por la que se autorizaba separar, "distraer", la venta de cosas determinadas, hasta alcanzar un precio estimado como suficiente para pagar la justa exigencia del acreedor.12

B. Los criterios clsicos; evolucin de la obligatio El cambio de mentalidad de la comunidad romana en los aspectos jurdicos reseados, observados al final de la era republicana, son consecuencia de la evolucin general que ha tenido dicha sociedad, particularmente desde la expansin extraitlica (siglo in a. C), y son preludio de un definitivo alejamiento de sus formas arcaicas de vida, de aquellas propias de la primitiva ciudad-estado, orientndose ahora a una clara liberacin de los rgidos conceptos quiritarios en el trafamiento del debitor u obligatus. Por otra parte, hacia el siglo i a. C , el siglo de Csar, el progreso del derecho romano ya es notable, particularmente en el mbito de los derechos de crdito y obligaciones, el que se ensancha incorporando nuevos negocios que brotan al amparo de las nuevas circunstancias, desconocidos por tanto en la sociedad quintara, tutelados por acciones

11

Iglesias, op. cit., p. 2M. " Ibid., p. 215,

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personales, consecuencia de la actividad jurisprudencial del pretor que va protegiendo, en atencin a su trascendencia eticomoral o bien socioeconmica, nuevos negocios y compromisos que no estaban todava en. el "catlogo" de los negocios y convenios amparados por el antiguo derecho de Roma. Antes de la sancin pretoriana, los nuevos negocios se haban mantenido bajo el amparo de un mundo normativo que no tiene medios compulsivos de ejecucin para el caso de incumplimiento: nos referimos al mundo normativo eticomoral. Ahora, esas relaciones de crdito se consideran dignas de tutela jurdica y, en consecuencia, pasan tambin a formar parte del mundo normativo del derecho. Observemos al respecto lo que ensea el jurista Michel Villey: "En la poca clsica, las relaciones econmicas entre familias se han multiplicado. Los griegos y asiticos que pululan en Roma han introducido el uso del comercio y sin duda tambin sus costumbres comerciales. El derecho de gentes, comn a todas las naciones no tiene acaso valor en Roma? No debe acaso ser la gua del pretor en sus creaciones jurdicas? El pretor utiliza incluso las normas del derecho natural. Acaso la naturaleza (la conciencia eticomoral del individuo) no impone que toda promesa sea respetada y que tambin sea guardada la buena fe entre los que negocian?" 13 As, se crean acciones para proteger, por ejemplo, el hecho nuevo de que una persona se comprometa a concederle a otra el uso de una casa y la otra persona a pagar por ello un canon o renta peridica. La terminologa contempornea de esta figura es "arrendamiento"; los romanos la denominaron "locacin" (que viene de locare, locus: lugar). Veamos otros ejemplos. En el trfico acelerado de fines de la era republicana, se hizo frecuente que un habitante del mundo romano necesitara dejar una cosa en custodia; cuando lo hace, "deposita" el objeto en casa de un amigo; en otras circunstancias, le presta una herramienta, un esclavo o una villa. Son situaciones de la vida cotidiana, particularmente frecuentes en Roma, donde la amistad obliga a la mutua prestacin de servicios gratuitos. Pues bien, la amistad y la buena fe en este ltimo tipo de compromisos exigen que la cosa sea restituida a su propietario cuando ste la pida. 14

i.i Villey, op. cit., p. 52. M Ibid., p. 53.

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Pero, como dice Andrea Torrente, "si todos fusemos gentilhombres".15 En caso que la cosa no fuere restituida, el derecho tendr que acudir en ayuda del que prest o deposit, actuando aqu la norma jurdica como un sustituto de la norma de "amicizia" que no result suficiente, o quizs, verdadera. Para tales situaciones el pretor crear acciones basadas en los hechos C'actiones") denominndolas acciones de "depsito", acciones de "comodato" (conmodatum es prstamo de uso), trminos que todava permanecen en uso en el derecho civil contemporneo. Tambin dar accin para quien ha puesto o "aportado" una o ms cosas o dinero, asocindose con otros, para realizar una actividad o negocio y repartirse las eventuales utilidades. Nace as el contrato de sociedad y la accin personal que ampara los compromisos contrados por los "socii" entre s y respecto de terceros. El pretor crear adems, acciones para amparar jurdicamente el encargo que una persona hace a otra de que realice determinada gestin, por ejemplo, que adquiera un determinado bien raz (a nombre de quien le confa el encargo). Este compromiso, que, nace en su origen en medio de relaciones familiares y de amistad, por su trascendencia en el plano moral y econmico, es tambin sancionado por el derecho pretorio en virtud de acciones personales y se le reconoce con el nombre de mandato ("mandatum"); y las obligaciones que genera el pretor las protege por la actio mandati u otra forma. Desde el punto de vista de su nacimiento a la vida del derecho de su "perfeccionamiento" tales relaciones y figuras Contractuales tpicamente clsicas (arrendamiento, sociedad, mandato, incluyamos tambin la compraventa clsica), se sancionarn por el pretor sin exigencia de formas o solemnidades; en otros trminos, se considerar realizado un contrato de arrendamiento o de mandato, de compraventa o de sociedad por haber expresado los contratantes libremente su voluntad de comprometerse u obligarse. Ejemplo: como vendedor, a entregar la cosa, y como comprador, el precio convenido, realizar una determinada gestin en caso de mandato, etctera. Se denominan por ello contratos "solo consensu" (consensales), representan el triunfo de la buena je (bona fidei) por sobre el rito de la era antigua. Es una poca del derecho de Roma donde la confianza ilimitada en la buena fe del individuo, hace que ni la palabra sacramental ni la constancia escrita en'los

is Torrente, Andrea, Manuale p. 804.

di diritto

prvalo,

4a. ed., Milano, Giuffr, 1960, , . ...

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principales contratos se requiera para su validez o para probarlos en juicio. En sntesis, todo ese quehacer humano, desenvuelto en el mbito de los actos o conductas lcitas, esto es, no contrapuestas al comn sentimiento de justicia y equidad (equitas) de la comunidad romana de la era clsica va, gradualmente, en esta importante fase del desarrollo del sistema jurdico de Roma, obteniendo reconocimiento y proteccin ("sancin") por el derecho. Todo ese mundo de nuevos negocios y convenios surgidos en una comunidad expandida y abierta, muy distante ya de aquella primitiva ciudad-estado de economa esencialmente agrcola, cerrada en s misma, de la poca quiritaria, es amparado por el ordenamiento romano, lo cual significa en otras palabras que se disciplina por la norma jurdica la realizacin y los efectos de los nuevos negocios realizados por los particulares en la nueva sociedad clsica, concedindoles a stos la posibilidad de reclamar ante la justicia romana en virtud de "actiones" (personales) si los deberes y compromisos que fluyen de esa multiplicidad de convenios y transacciones provocan conflictos de intereses entre los que en ellos han participado: entre un mandante y un mandatario que no ha cumplido el encargo; entre un arrendador y un arrendatario que no paga la renta convenida; entre un socio y otro que han formado una "societas" y que no cumple con los estatutos sociales, etctera. Todos, conflictos que se producen, en esencia, por el compromiso no cumplido, compromiso que ya no est solamente en el plano moral: por la tutela concedida por el pretor ms precisamente por la actio creada al efecto se ha elevado el deber o compromiso contrado en el plano puramente moral, al plano jurdico, a la esfera del derecho. Es por tanto, tal deber, una "obligatio". C. Delito y "obligatio" Tambin haca fines de la era republicana, se produce otra importante evolucin: la idea de obligatio se extiende de las obligaciones contractuales a aquellas provenientes de delito.1* Esta evolucin tuvo en verdad sus propios caminos. El delito privado, esto es, aquel cuya sancin depende de la iniciativa del ofendido, era objeto, en sus orgenes, de una venganza ejecutada en la persona del ofensor. Slo despus se evit la venganza con el pago de dinero a ttulo de "composicin" o indemnizacin. La indemnizacin fue a su vez, en un primer tiempo, convencional, esto es, dejada al ubre acuerdo entre
ir. Arangio-Ruiz, op. ni., pp. 287 y ss.

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ofensor y ofendido. Pero la evolucin sigue, y en una siguiente fase la indemnizacin fue legal, esto es, impuesta por el Estado, ya sea que fuera determinado a priori el monto a pagar, ya sea que la determinacin correspondiese al juez (arbiter).17 Legalizado el sistema de indemnizacin pecuniaria o "composicin", la situacin del delincuente vino a coincidir con aquella de quien haba contrado una deuda: "a la obligatio ex contractu (obligacin nacida de contrato) se yuxtapone la obligatio ex delicto (obligacin nacida de delito). En todo caso, la subsuncin de las obligaciones nacidas de contrato y de delito bajo el nombre comn de "obligatio" son el resultado de un esfuerzo del pensamiento de la jurisprudencia clsica de avanzada, y ello resulta evidente entre otros factores a propsito "de la posicin que las obligaciones nacidas de delito ocupan en el sistema gayano: de ellas se habla solamente en el apndice (de las Instituas) despus que la obligacin ha sido estudiada en sus fuentes, en sus efectos, en sus modos de extincin, con exclusiva referencia a las obligaciones contractuales". 18 El ilustre romanista Bonfante para quien el origen histrico de la obligacin romana se halla en la responsabilidad penal entiende que, en todo caso, el momento culminante de la transformacin de la obligacin penal en patrimonial est representado por la ex poetelia papiria, cuyos alcances hemos ya observado en el mbito contractual. Los mismos efectos producir en el mbito delictual desde el punto de vista civil: la obligacin de indemnizar, generada por el delito, no deber satisfacerse en el corpus del delincuente sino en sus bienes.19 Desde entonces, si el delincuente ha de sufrir una pena corporal, adems de su responsabilidad patrimonial, tal expiacin ser consecuencia de haberse subsumido algn antiguo tipo o figura de delicio (privado) en la zona de los "crimina*' lesivos al inters de la colectividad toda y que dan lugar a una pena corporal aplicada por el Estado (pena pblica).29 El acontecer jurdico suscintamente expuesto, es histricamente la base que sustenta el nacimiento de un "derecho de obligaciones" disciplinador o regulador de la diversidad de deberes y compromisos que resultan de contratos, pactos y otras diversas relaciones de orden pai ' Ibidem. Ibid., p . 288. 19 Bonfante, P., Instituciones w > Arguello, op. cit.

de derecho romano, citado, pp. 376-377.

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trimonial q u e surgen en la vida romano clsica, incluidos los actos ilcitos, como l delito. Preciso es recordar aqu, que tal regulacin no se hizo en la era clsicaesencialmente por va legislativa- Sabemos ya que el derecho romano clsico se desarrolla ms por va jurisprudencial terica y prctica que por ley. Es por ello que el negocio licito realizado por el ciudadano (o por ciudadanos y peregrinos) ser un negocio "jurdico" en la sociedad romanoclsica cuando la jurisprudencia le dispense su atencin y proteccin. Ms derechamente: cuando el pretor conceda al reclamante una accin (actio) que le permita obtener ante el ndex privatus (juez) el reconocimiento de su derecho y el consecuencial apremio al incumpldor. Lo mismo suceder con relacin a los hechos considerados ilcitos por el pretor, y que de modo similar a los antiguos "delicia", sancione con una "actio" destinada a la obtencin de una reparacin patrimonial. Recordemos tambin que esta labor, el Estado romano la cumple mediante sus rganos encargados de administrar justicia (pretores), pero ayudado con la inapreciable colaboracin de los ciudadanos versados en la iurisprudentia, arte de emitir respuestas o criterios de solucin ante los conflictos de intereses que le son propuestos (respuesta u opinin de los jurisconsultos o jurisprudentes). La elaboracin de los criterios jurisprudenciales encontrar, en definitiva, su concrecin en una actio, manifestacin jurdica que no expresa el derecho en estado de pacfico goce sino de dinmica controversia, surgida con ocasin de alguna forma de incumplimiento de la "obligatio". No es indiferente que el derecho romano se haya desarrollado en sus aspectos medulares, y particularmente en el mbito obligacional, ms por va jurisprudencial que legislativa: el resultado fue un ordenamiento ntimamente vinculado con su realidad espacio-temporal, congruente con la vida de la poca. No obstante, no debemos perder de vista que la esencia de tales principios y criterios de solucin que tuvieron atendida la "forma ments" romanoclsica una primera presencia jurisprudencial, se desplazaron en el devenir jurdico romano desde el mbito propiamente jurisprudencial al legislativo; los criterios de solucin nsitos en la respuesta del jurisprudente y en el edicto del magistrado pasan a ser, en la evolucin milenaria del derecho romano, contenido de otras expresiones formales del derecho, siendo su ltima "envoltura" la ley. En particular sabemos, con ocasin del trabajo legislativo de Justiniano, que se recopilan y

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"legalizan" tales principios y criterios propios del derecho privado patrimonial cuyo primer origen fue junsprudencal, sin perjuicio, desde luego, de otros antecedentes ordenadores de los contenidos jurisprudenciales anteriores a Justiniano como es el caso de la Ley de Citas de Teodosio II y Valentiniano III (ao 426 d. C ) .

SEGUNDA PARTE. Las obligaciones II. Clasificacin de las obligaciones 1. Segn sus fuentes. Obligaciones nacidas de contrato, de delito o de otras varias figuras causales (variac causarum figurae) 2. Clasificacin de las obligaciones atendiendo a su eficacia A. Civiles y naturales B. Civiles y honorarias 3. Las obligaciones segn su objeto A. B. C. D. Dar Facer Prac.stare Otras d isior.es segn su objeto 129

129 131 131 133 134 134 136 136 136

4. Clasificacin de las obligaciones segn si estn o no sujetas a modalidad A. Otras modalidades distintas de la condicin: el plazo y el modo 5. Las obligaciones desde el punto de vista de los sujetos vinculados A. B. C. D. De sujeto variable o "ambulatorias" Obligaciones con pluralidad de sujetos . Obligaciones contradas en favor de terceros Obligaciones estipuladas a cargo de terceros . .

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144 144 .144 149 149

II. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

1. SEGN SUS FUENTES. OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO, DE DELITO Q> DE OTRAS VARIAS FIGURAS CAUSALES (VARIAE CAUSARUM FIGURAE)

Cuando estudiamos los derechos reales, observamos que stos nacen a consecuencia de ciertos hechos que el ordenamiento romano considera idneos para configurar una titularidad real, sea de dueo, de usufructuario, etctera. La romanstica moderna los denomina "modos de adquirir" aunque las fuentes romanas no utilizan dicho trmino, y slo distinguen entre aquellos actos en cuya virtud "la propiedad se puede transferir, ya por el derecho natural, como sucede con la traditio, ya por el derecho civil, como en efecto ocurre con la mancipatio, la in iure cessio y la usucapi" segn seala Gayo en Instituas, II, 65. En el mbito obligacional, tambin existen determinados hechos jurdicos a los cuales especficamente el ordenamiento romano atribuye la fuerza o eficacia de hacer nacer obligaciones. Se llaman causas de las obligaciones (causae obtigationes) y en la terminologa moderna "fuentes de las obligaciones". La piedra angular en este punto se en? cuentra en Instituas de Gayo, III, 88, cuando, a modo de invitacin al tema seala textualmente; "Y ahora, pasemos a las obligaciones, cuya divisin fundamental se reduce a dos especies, pues toda obligacin, o nace de un contrato o nace de un delito" ("obligatio ex contractu nascitur. . . ex delicio nascitur"). Ahora bien; en cuanta al desarrollo de esta idea fundamental digamos-. desde ya que su fase epigonal se encuentra en las Instituciones de Justiniano, que ampla la original y clsica biparticin gayana (contrato,. delito) a una cuadriparticin: "Las obligaciones o nacen de un contrato: o de un cuasi contrato o de un delito o de un cuasi delito" ("Sequensdivisio in quator species deducitur: aut enim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio") {Instituciones, 3, 13, 2). !;: En la doctrina romanstica, no hay uniformidad acerca de los aspectos evolutivos que condujeron a la cuadriparticin justniana.
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E n s, la clasificacin bipartita de Gayo h a b a resultado insuficiente p o r q u e m a r g i n a b a u n a serie de hechos generadores de obligaciones q u e no podan encajar en la categora de los contratos, sustancialmente por falta de acuerdo o convenio entre los sujetos q u e resultaban obligados; tampoco podan subsumirse en la categora d e los delitos aquellos hechos ilcitos q u e el tradicional ius civile n o catalogaba como tales, a u n c u a n d o h u b i e r e n tenido en la era clsica sancin pretoria; para Gayo, en sus Instituas, esta circunstancia no fue suficiente para " a m p l i a r " el catlogo. U n a parte de la doctrina romanista estima, no obstante, q u e el mism o Gayo, en u n a obra suya ulterior a las Instituas conocida como Res colidiane le aade a su primera divisin bipartita u n a tercera fuente, compleja y difusa: las "varias figuras causales" (de obligaciones): "Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex varii causarum figuris", recogido en Digesto, 44, 7, 1. Si bien la investigacin romanstica d e esta segunda m i t a d del siglo x x ha demostrado q u e este agregado n o es atribuible a Gayo sino a u n jurista (indeterminado) del periodo posclsico, a u t o r de u n a nueva versin de sus Instituas d e n o m i n a d a s Res cottidiane,21 lo cierto es q u e de todos modos, q u i e n q u i e r a q u e fuere su autor, la divisin tripartita <le las fuentes d e las obligaciones (contrato, delito y varias figuras causales) influy decididamente en la compilacin d e Justiniano. Los compiladores bizantinos en el m b i t o d e las variae causarum figuris insert a r o n todos aquellos actos y hechos lcitos generadores de obligaciones q u e en c o m n tenan el solo carcter negativo d e n o ser contratos por no ser acuerdos de voluntades (conventiones) y los d e n o m i n a r o n en c o n j u n t o bajo el r t u l o d e "quasi ex contractus", es decir, hechos productivos d e obligaciones q u e nacen "como d e contrato". 2 2 Nuestro lenguaje jurdico los llama "cuasicontratos". T a m b i n en el m b i t o de las variae causarum figuris, los compiladores bizantinos insertaron todos aquellos hechos ilcitos q u e por va pretoriana h a b a n sido sancionados con u n a actio q u e obligaba a su a u ' o r a pagar u n a pena pecuniaria; hechos ilcitos q u e hasta entonces n o haban sido considerados en el tradicional catlogo d e los "delictos o maleficii". Desde u n p u n t o de vista general, y considerando los caracteres esenciales del contrato y del delito perfilados en la fase posclsica justiniana, es del m x i m o inters anotar lo investigado por el insigne roma. <n Iglesias, op. cit, p. 398. as Arangio-Ruiz, op. cit., p. 294.

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nista Emilio Albertario, 23 quien afirma que en esta etapa epigo'nal, se generaliz y distingui en forma clara y separada el concepto del contrato y del delito "poniendo como elemento esencial del primero el acuerdo de los contratantes y como elemento esencial del segundo el dolo del culpable". Seala enseguida que en la referida etapa evolutiva, se coloc el "cuasicontrato" cerca del contrato "para indicar con la nueva terminologa (que sustituye la compleja de 'varias figuras causales') los actos lcitos productivos de obligaciones en los cuales falta el consentimiento o acuerdo de las partes (conventio); y se coloc el 'cuasidelito' cerca del delito, para indicar con la nueva terminologa los actos ilcitos culposos".24'
2. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO A SU EFICACIA

A. Civiles y naturales Obligacin civil es aquella que est amparada por una accin, la que permite al acreedor reclamar judicialmente, en caso necesario, del eventual incumplimiento del deudor. Obligacin natural, en cambio, es aquella que no otorga accin alguna al acreedor para exigir su cumplimiento. No obstante, tiene un amparo jurdico que podra calificarse de limitado o parcial: en caso de cumplimiento voluntario de la obligacin por el deudor natural, permite al acreedor de esta misma especie retener el pago o solutio en caso que despus, el deudor, quisiere obtener restitucin, alegando que no estaba civilmente obligado. En trminos procesales, ante la accin personal interpuesta por el deudor para obtener devolucin alegando pago de lo no debido (con2 3 Albertario, Emilio, Studi di diritto romano, volume terzo, "Obbligazioni", Milano, Giuffre, 1936, p. 98. 24 La opinin de Albertario no coincide con la de Arangio-Ruiz particularmente en la distincin delito-cuasidelito. Seala que en el derecho justiniano, no se alcanz a cualificar el delito como acto doloso (intencional) y al cuasidelito como acto culposo (derivante de negligencia), pues v. gr. el damnum iniuria datum est comprendido claramente entre los delitos y se funda en el dao causado culposamente en una cosa ajena. Y todo ello, aun cuando reconoce existi una tendencia entre los compiladores justinianos orientada a la identificacin delito-dolo y cuasidelito-culpa. Para Arangio-Ruiz, en esencia, el quasi ex delicio es el hecho ilcito tutelado por una accin pretoria y no por la antigua corriente del ius civile, es decir, su existencia se aferra a una cuestin de carcter histrico y no a una especfica diferencia rstructural con el delicto. Cfr., Arangio-Ruiz, op. cit., p. 295.

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dictio indebiti) el acreedor le opone una excepcin o defensa que le permite retener el pago (solutio retentio). El origen de esta institucin se encuentra en la era romanoclsica, donde ciertas personas sometidas a potestad como los jilii familias y los servi, no obstante su falta de capacidad para realizar por s y para s negocios jurdicos, solan de hecho hacerlo con terceras personas; por ejemplo un mutuo, una compraventa. 25 En tal caso, el ordenamiento romano clsico entiende que estos contrates jio generan precisamente obligationes, sino tan slo deberes naturales o morales, admitiendo el principio de que tal especie de relacin crediticia no es tutelable por una actio. Atendida la incapacidad de las personas sometidas a potestad, es nula toda accin dirigida en su contra ("nulla actio est") 26 lo cual puede interpretarse como una medida de proteccin dirigida en beneficio de quienes no estn habilitados por el derecho para ser debitores atendida su sujecin a la potestad del pater o bien del dominus. Lo expuesto, desde luego, atae a la proteccin que dispensa el derecho romano clsico a la parte deudora en las referidas circunstancias. Pero todo esto exige, para la otra parte, o sea el creditor, una reciprocidad que restablezca el equilibrio del criterio de solucin. Y tal equilibrio se obtiene permitiendo al acreedor retener lo que voluntariamente le hayan pagado las personas sometidas a potestad, oponiendo en caso necesario, la solutio retentio antes referida. Adems de las obligaciones contradas por personas incapaces, en concepto del romanista Bonfante son tambin naturales las obligaciones del ius civile extinguidas por la prescripcin, esto es, no reclamadas judicialmente, en caso de incumplimiento, dentro del plazo que el ordenamiento jurdico otorga al acreedor para hacerlo." Tambin se incluyen en la categora de obligaciones naturales, aquellas que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades o formas del ius civile, esto es, en el concepto comnmente entendido "cualquier acuerdo no formal".28 "El acuerdo puro y simple es decir, el pactum, se caracteriza esencialmente por su eficacia procesal negativa, y bajo esta consideracin es puesto de relieve, las ms de las veces, por los juristas. Afrmase que 'nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem'; tambin se dice que 'ex nudo pacto actio non nascitur'.
23 26 2' s Arangio-Ruiz, op. cit., p. 411. Di Marzo, op. cit., p. 227. Bonfante, op. cit., p. 402. Iglesias, op. cit., p. 457.

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Justamente as, en estos trminos, se contrapone el nudom pactum, incapaz de producir accin, a la stipulatio"'/* forma contractual tpicamente productiva de obligaciones civiles provistas por tanto de acto. Bajo Justiniano, se busca identificar la esencia de la obligacin natural con el ius naturale (derecho natural), entendido como el conjunto de principios "siempre buenos y equitativos" (ius sernper aequum ac bonum). Albertaro, citando a Perozzi, explica que all se encuentra la razn del tratamiento justiniano de la obligacin natural, que resulta tutelada casi como obligatio civilis, salvo la carencia de accin: "Para Justiniano la obligacin natural no era una nulla obligatio como -era para los clsicos la obligacin servil, sino una obligacin que tena existencia efectiva, s bien frente al mbito natural. "Es por ello que l crey procedente atribuir la obligacin natural todos los efectos propios de una obligacin civil, salvo. . . la actio. De all entonces que Justiniano haya establecido que cualquier obligacin natural puede ser novada (cambiarse a obligacin civil por el acto de la 'novacin' cuyos alcances generales luego observaremos); puede tambin oponerse en compensacin a un crdito civil, o bien garantizarse cori una fianza o con una prenda".8,0 Tambin en el derecho de Justiniano se reconocen ciertos tipos de deberes identificados como "obligaciones naturales impropias" que no se fundan tanto en un "ius naturale" como en motivos religiosos. Tales obligaciones tienen un tratamiento similar a las propiamente naturales, pero su causa no tiene asidero en un ius (ni natural ni menos civil) sino en la piedad (pietas) u otro principio religioso: t. gr. la prestacin de alimentos, cuando no se est jurdicamente obligado a prestarlos. Si son suministrados pietatis causa no se puede pedir despus su devolucin. 31 B. Civiles y honorarias Se trata de obligaciones que estn ambas provistas de accin. Su distincin s funda en atencin a los rganos de que deriva su sancin o tutela. As, las civiles "eran las oligaciones establecidas por los rganos legislativos del pueblo romano". 32 Las honorarias o pretorias" aqueje Ibidem,
so Albertario, op. cit., volume terzo, "Obbligazioni", y tambin, del mismo autor, Corso di diritto romano, "Le obbligazioni", Milano, Giuffr, 1947, pp. 110-112. si Bonfante, op. cit., p. 404. e Iglesias, op. cit., p . 396. 32 Bonfante, op. cit., p. 397.

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lias introducidas poco a poco por el pretor".3'1 Si bien este distingo tuvo significativa trascendencia en la era clsica, bajo Justiniano slo tiene una mera importancia histrica.
3. LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO

El contenido de la obligacin, entendido como el compromiso o deber del deudor de realizar un hecho en favor del acreedor (a consecuencia de haberse configurado una causa o "fuente" de obligacin como un contrato o un delito), poda tener diferentes objetivos. As, contenido u objeto de la obligacin poda ser un "dar", un "facer" o un "praestare" (Gayo, Instituas, IV, 2). A. Dar Con este trmino, dar, la jurisprudencia romanoclsica identifica una especie muy particular de obligacin: aquella que tiene por objeto transferir al acreedor la propiedad civil de una cosa corporal u otro derecho real reconocido tambin por el tus civile, como un usufructo. As, el donante se obliga a dar en propiedad la cosa al donatario; tambin se obliga as quien debe dar una cosa por causa de dote, etctera. La donacin, la dote entre otras constituyen actos lcitos de naturaleza contractual, que la doctrina moderna ha denominado "ttulos traslaticios"'/* pues causan o generan la obligacin de transferir la propiedad de una cosa, obligacin que al ser cumplida, configura el modo de transferir (o de "adquirir") denominado "traditio". En estas especies contractuales orientadas a la transferencia de derechos reales, y que segn hemos observado se denominan "justas causas" por la jurisprudencia clsica y, modernamente, "justos ttulos", 35 la pretensin u objetivo jurdico de las partes es transferir, adquirir, correlativamente, la cosa corporal. Y teniendo presente a ese fin, el ordenamiento jurdico le atribuye a tales actos la fuerza de servir de causa o fundamento a una transferencia, negocios en cuya esencia, el acuerdo
13 1bid m.

34 Vid., supra, pp. 46-47. Vid., tambin el opsculo "Contrato y titularidad real" del mismo autor, expuesto en el curso de posgrado "La contratacin", en octubrenoviembre de 1983 en la Facultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales de la Universidad de Valparaso.
35 Ibtdem.

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de voluntades lleva implcito el animus de transferir (y de adquirir) el que encontrar su concrecin en la consecuenciai entrega de la cosa hecha por el debior (digamos un donante), al acreedor donativo. (Para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de donacin, en el derecho clsico era menester recurrir a la formalidad de la stipulatio. En el derecho justiniano bastaba el simple pacto.) De modo que el acto de cumplimiento de la deuda contrada, si se ha generado en un negocio "traslaticio", se identifica con la traditio. En esencia y en ese caso son, pues, una misma cosa, la traditio y el cumplimiento de la obligacin de "dar" nacida de ''justa causa". De modo que quien da lo que se oblig a "dar" transfiere el dominio de la cosa (u otro derecho real segn sea el negocio jurdico de que se trata, v. gr., un usufructo) y adems, con ello se libera de su condicin de deudor. Este efecto normal del cumplimiento de la obligacin de dar slo se frustrar cuando el deudor da una cosa que no le pertenece, pues "nadie puede transferir a otro ms derechos que los que tiene" ("Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet") Ulpiano, Digesto, 50, 17, 54. Deliberadamente, no hemos ejemplificado como "dar" la obligacin contrada en la compraventa por el vendedor. A todas luces aparece como una omisin. Pero en verdad, los jurisconsultos insisten en la Roma clsica, con singular energa, en excluir al vendedor como obligado a transferir la propiedad de la cosa. Incluso niegan el carcter de venta a una convencin en la cual se haya obligado expresamente el vendedor a transferirla (Cfr., Celso, Digesto, 12, 4, 16). La obligacin del vendedor es ms bien la de conferirle al comprador la posesin, y de asumir con un contrato aparte ("estipulacin") la obligacin de asistirlo y eventualmente indemnizarlo en caso que un tercero extrao a la compraventa reivindique con xito la cosa de manos del comprador ("eviccin"). En consecuencia la venta de cosa ajena vale en derecho romano. 37 Por singular que parezca, la explicacin de este rgimen no es difcil. La venta es un contrato del ius gentium, nacido de relaciones entre comerciantes romanos y peregrinos; ahora bien, a estos ltimos no eran accesibles los actos solemnes requeridos en Roma para la transferencia de la propiedad sobre las res mancip, y haban de contentarse entonces con recibir la pacifica posesin de la cosa. Y cuando el nuevo contrato fue acogido en las relaciones entre ciudadanos romanos, nada impona
so Ibidem. 37 Arangio-Ruiz, op. cit., pp. 349-340.

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-mudar su estructura. En efecto, ellos, si queran, podan recurrir a sus actos solemnes (mancipado, etctera) con los cuales se transfera la propiedad y respondan si ello no ocurra (recordemos la actio auctoritais);3s no obstante, si recurran a la compraventa consensual del ius gentium y a la sucesiva traditio, la usucapin serva para la rpida adquisicin de la propiedad".3* En sntesis, la obligacin del vendedor en la compraventa romanoclsica no tiene por objeto transferir el dominio; por tanto, strictu seftsu su obligacin no es un "dar". B. Facer Las obligaciones cuyo contenido es facer, tienen por objeto cualquier conducta distinta del dar, como es el caso de quien se obliga a entregar una cosa pero sin el deber de transferir el dominio. 40 Caso tpico es el del arrendador que entrega la cosa al arrendatario sin transferirle derecho real alguno sobre la cosa. Considerando lo expuesto sobre la estructura de la compraventa consensual romanoclsica, la obligacin del vendedor tambin cabe en la categora de "facer". C. Praestare Con el trmino praestare se suele significar el contenido u objeto de la obligacin de modo general. Para De Francisci, "con praestare se indican tanto el dar cuanto el facer".*1 Tiene tambin este trmino "el significado de constituir una garanta (inclusive en el lenguaje moderno: prestar una fianza)".42 D. Otras divisiones segn su objeto a) Posibles o imposibles En el momento mismo en que la obligacin era contrada, la prestacin deba ser posible. "Si era imposible fsica o jurdicamente, la oblias a 4i 43 Vid., supra, p. 52. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 340. Samper, op. cit., p. 268. De Francisci, op. cit., p. 338. Samper, op. cit., p . 268.

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gacin era nula, como en el caso de la compraventa de una casa ya destruida o de una cosa sagrada".*3 Paulo, en Comentarios a Plaucio, libro V, expresa: "Compr una casa, ignorando tanto yo como el vendedor que se haba quemado; dicen Nerva, Sabino y Cassio, que n a se vendi nada.. ." (recogido en Digesto, 18, 1, 57). Gayo, en Instituas, III, 97, indica: "Si la cosa que hemos estipulado dar es de tal naturaleza que no pueda ser dada, la 'stipulatio' es intil, como si por ejemplo alguno estipulase dar. . . un lugar sagrado o religioso del cual pensaba cjue era de derecho humano (humani iuris)". 44 La prestacin, adems, no deba ser prohibida por el derecho ni ser contra las buenas costumbres (contra bonos mores). Dice Paulo: "respecto a lo que las leyes prohiben que se haga. . . deja de haber obligacin", en Digesto, 45, 135, 1. Ahora bien, contraria a las buenas costumbres no es la prestacin en s, sino el fin por el cual ella se prometa; as lo seala Paulo, con relacin a la obligacin contrada por uno de propugnar el matrimonio entre dos personas bajo pena pena pecuniaria si no lo lograba. Respondi Paulo "que al que ejercita la accin en virtud de una tal estipulacin se expona, como quiera que no habra sido interpuesta conforme a las buenas costumbres, y le habra de obstar la excepcin de dolo malo, porque se consider deshonesto que los matrimonios, o futuros, o ya contrados, fuesen ligados con el vnculo de una pena". (Digesto, 45, 1, 134). b) Determinantes e indeterminadas El objeto de la obligacin deba ser determinado o al menos, establecer los elementos objetivos para su determinacin. Esto no slo podan hacerlo las partes vinculadas; tambin se consenta que la determinacin del objeto o prestacin fuese dejada a la decisin de un tercero. No se permita, eso s, dejar la determinacin del objeto a la sola voluntad del deudor o del acreedor (Digesto, 45, 1, 108, 1), aunque, excepcionalmente se admita que una sola de las partes lo hiciera invocando criterios de equidad o "arbitrios de hombre bueno", como seala Pomponio en Digesto, 17, 2, 6.

Di Marzo, op. cit., p . 192. Si la imposibilidad era relativa a la persona del debitor, la obligacin se contraa vlidamente, como en el caso que alguno hubiere prometido una cosa, de la cual el no tena el commercium, mientras el creditor lo tena... si alguno prometiera aquella (cosa) cuyo comercio no tiene, esto le perjudica a l y no a m" (Ulpiano, en Digesto, 45, 1, 34).
44

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c) Carcter patrimonial de la prestacin Normalmente se entiende que el objeto de la obligacin debe tener un contenido pecuniario, en particular si se considera que el ordenamiento jurdico en caso de incumplimiento busca asegurar al creditor el inters pecuniario que para l representaba la obligacin si se hubiere cumplido ntegra y oportunamente. 45 d) Obligaciones divisibles e indivisibles Una obligacin es divisible cuando puede ser cumplida por partes iguales, mediante la divisin o fraccionamiento del objeto o prestacin total en varias porciones o fracciones menores, pero de igual contenido y valor proporcional. Ser indivisible cuando tal cumplimiento por partes iguales no sea posible. La clasificacin de las obligaciones en divisibles o indivisibles tuvo especial trascendencia en caso que hubiere varios acreedores o deudores de una misma obligacin, lo que ordinariamente ocurra en caso de herencia y en relacin a la posibilidad de fraccionar los crditos y las deudas entre varios coherederos. As, en caso de que tres herederos deban pagar una deuda hereditaria consistente en una suma de dinero como, v. gr., 600 sextercios, la obligacin era divisible, y cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro parte la prestacin, es decir, pagando 200 sextercios; y en caso de que los creditores tambin fuesen varios, ninguno de ellos poda exigir al heredero ms all de su cuota en la deuda. Pero si la obligacin era indivisible, como cuando los tres herederos deban pagar un legado consistente en constituir una servidumbre de paso en beneficio del predio vecino cualquiera de ellos poda ser requerido para el cumplimiento del total de la prestacin debida: la actio,1* se intenta "in solidum" en contra de cualquiera de los herederos, a raz de que la servidumbre es un derecho que no puede dividirse: no puede fraccionarse la cosa (la parte del predio) sobre la que recae la servidumbre que tiene un destino considerado en su integridad (de paso, de acueducto); tampoco podra frag43 Di Marzo, op. cit., p . 191. 4a El legado en cuestin es per damnationem, en que se lega una cosa incorporal que slo existir si se cumple con la obligacin de constituirla. Confiere al legatario un derecho de crdito, por virtud del cual en este caso puede pretender el "date". Para ello dispone de una actio in personam: la actio ex testamento. Vid., Iglesias, op, cit., p. 682.

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mentarse en cuotas ideales el derecho mismo de servidumbre. En caso de reclamacin, Arangio-Ruiz explica que "el proceso no podra encauzarse acerca de la existencia de un cuarto o de un tercio de la servidumbre, sino siempre, sobre toda ella entera"." Como principio de carcter general, se puede afirmar que las obligaciones de "dar" son divisibles, salvo el caso de las servidumbres. Si la obligacin consiste en transferir el dominio de una cosa, siempre existe la posibilidad de ceder en favor del acreedor una cuota de condominio, aunque la cosa corporal sea indivisible, como es el caso de una escultura en mrmol. Y si la obligacin consiste en transferir el dominio de cantidades fungibles, no hay obstculo en dar fracciones de la cantidad total debida. Las obligaciones de facer podan ser divisibles o indivisibles: si se trataba de una actividad uniforme, la obligacin era divisible (como una labor ejecutada por das): pero la construccin de un opus (obra) por ejemplo un teatro, no era una prestacin ejecutable por partes. 48 Tambin las obligaciones de non facer podan ser divisibles o indivisibles segn que la abstencin parcial produca o no proporcionalmente su efecto. Por ltimo, cabe tener presente que el incumplimiento de lo debido en el orden lcito civil converta en divisible la obligacin, atendido que en tal caso el acreedor poda pedir pro parte a cada uno de los deudores el resarcimiento del dao expresado pecuniariamente.49 e) De gnero y de especie o cuerpo cierto Cuando el objeto de una obligacin no se especifica en sus cualidades singulares o individuales para distinguirlo de otros de su misma categora, la obligacin es de gnero (genus). No obstante, aun as, deba determinarse a lo menos su cantidad, su nmero o bien su peso y desde luego su pertenencia en la vida prctica a una cierta categora o gnero. As a va de ejemplo, dos arrobas de vino.
" Arangio-Ruiz, op. cit., p . 228. *s Di Marzo, op. cit., p. 195. 4* Ulpiano, en Comentarios al edicto, libro XX, seala el principio de la divisin por incumplimiento: " . . .cuando estipulamos que se haga una cosa, conviene que se d cierta cantidad (indemnizatoria), si no hubiere sido hecha, y que por lo tanto, tambin en este caso se divida la estipulacin (entindase prestacin debida); y conforme con l dice Celso que se puede decir, que se ha de conceder la peticin por la justa estimacin del hecho (del hecho debido y no cumplido)", (Digesto, 10, 2, 25, 9, interpolado, Digesto, 45, 1, 72 pr. interpolado).

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" En el derecho clsico la eleccin del objeto entre los varios del gnero, y su calidad, si nada se determinaba, perteneca al deudor, quin poda cumplir dando cualquiera de las cosas comprendidas en el gnero. Si la eleccin se ha convenido la haga el acreedor, puede elegir que se le d la calidad ptima. Bajo Justiniano el objeto elegido debe ser de calidad mediana (mediae estimationis) de modo que s nada se ha acordado al respecto, el deudor no se libera dando cosas psimas del gnero previsto, ni el acreedor puede pretender la calidad ptima. 50 La extincin de las obligaciones genricas por perecimiento fortuito fue concebida como imposible por los intrpretes, que formularon la regla "la especie perece para quien se debe, el gnero no se concibe que perezca (species perit ei cui debetur, genus perire non consetur). Pero esta regla no es en verdad aplicable para el caso de un gnero muy limitado, en el cual poda en realidad tener lugar la extincin de la obligacin por perecimiento de todas las cosas comprendidas n el gnero". 51 Cuando las obligaciones tenan por objeto una prestacin que consista en dar una cosa individualmente determinada, como tal inmueble, que tiene una sealada ubicacin y deslindes, o tal objeto mueble, singularizado de manera que no exista duda alguna acerca de su identidad especfica, se denominaban en las fuentes obligaciones de especies (:specie) o tambin de cuerpo cierto (corpora).52 Esta clase de relaciones obligacionales tenan la caracterstica de que si la cosa que constitua la prestacin llegaba a perecer por caso fortuito, la obligacin se extingua por aplicacin del principio la "especie perece para quien se debe" ("species perit ei cui debetur", Instituciones de Justiniano, 3, 23, 3). f) Obligaciones alternativas y facultativas Los jurisconsultos romanos no expresaron con un nombre determinado la obligacin cuyo objeto no es nico, sino varias cosas o prestaciones, de modo que dando o cumpliendo con cualquiera de ellas el deudor se libera. Fueron los intrpretes medievales del derecho romano que las llamaron "alternativas". En esta especie de obligacin, la eleccin del objeto corresponde al deudor, quien poda cambiar su decisin
so Iglesias, op. cit., p. 380. si Di Marzo, op. cit., p. 193. 52 Ulpiano, Digesto, 30, 30. " . . .ad corpora pertinent... numero, mensura continentur...",

non ad quae

pondere,

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antes de.indicarla al acreedor. Ahora bien, el acreedor en virtud de disposicin expresa, tambin poda elegir, pudiendo cambiar su decisin en el derecho clsico hasta antes de la contestacin de la demanda, si se hubiere suscitado litis. En el derecho justiniano hasta antes de pedir judicialmente una de las cosas objeto de la obligacin alternativa. Si pereca por caso fortuito una de dos cosas alternativamente debidas o se haca imposible una prestacin, el deudor se liberaba dando la cosa que quedaba. Diferentes de las alternativas eran las obligaciones 'facultativas" pues en ellas hay un objeto determinado que se debe, aun cuando se confiere al deudor, la facultad de pagar con otra cosa, que no se entiende "in obligatione", es decir, no est en el contenido mismo de la obligacin, sino en la sola esfera del cumplimiento o solutio. Por esta razn, si la cosa determinada "in obligatione" perece por caso fortuito, el deudor se libera de toda obligacin (Digesto, 36, 2, 19). g) Obligaciones con clusula penal La clusula penal constituye una obligacin accesoria a otra principal y su objeto es por lo general una suma de dinero. Nace a consecuencia de una promesa formal (stipulatio penae) de pagar la suma estipulada en concepto de pena para el caso de incumplimiento de la obligacin principal. Puede tambin nacer de ui simple pacto, cuando se aade a un contrato de buena fe. Cabe precisar que normalmente se estableci la clusula penal en las obligaciones de hacer y que la transformacin de la obligacin de realizar una determinada conducta, en obligacin de pagar una suma de dinero a causa del incumplimiento tena siempre lugar, por efecto del mecanismo procesal de la condemnatio pecuniaria. Pero la clusula penal ofreca la ventaja de eliminar, desde el momento de la formacin del contrato, la incertidumbre acerca del monto de la indemnizacin que fijara el juez (litis esttmatio).53 Por la obligacin accesoria "stipulatio penae", eran las mismas partes las que fijaban de antemano la indemnizacin pecuniaria, procedente en caso de incumplimiento. 54

53 Arangio-Ruiz, op. cit., pp. 404-405. 5 * En XAS Instituciones de Justiniano, 3, 15, 7: "y en tales estipulaciones ser lo mejor agregar una pena, a fin de que no quede incierta la cuanta de la estipulacin, y sea necesario al actor probar en cuanto le interese...".

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4. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SI ESTN O NO SUJETAS A MODALIDAD

Como principio de carcter general la obligacin nacida de contrato genera de inmediato sus efectos. La voluntad de los contratantes es obtener de inmediato el beneficio que se persigue con su realizacin. As, en una compraventa, el vendedor quiere normalmente el inmediato pago del precio. Se dice entonces que la obligacin es pura y simple. No obstante, estos efectos normales pueden no producirse pues las partes tienen autonoma para introducir al contrato determinadas clusulas que modifican el efecto inmediato de la obligacin. As, pueden suspender el nacimiento de una determinada obligacin mientras no suceda un hecho futuro e incierto. As, si se conviene: "Te donar cien si viene una nave de Asia", la obligacin de donar queda en suspenso mientras no se verifica el hecho descrito. Verificado, se cumple la condicin o hecho futuro e incierto considerado y se genera entonces la obligacin de donar cien. Hay otro tipo de condicin que modernamente se denomina "resolutorio" y que produce la cesacin o extincin de la obligacin. Es la situacin inversa de la suspensiva: "Te dar cien al mes hasta que llegue una nave de Asia". Verificado el hecho cesa o se extingue la obligacin de dar cien al mes; se ha cumplido la condicin que esta vez es "resolutoria" en el sentido que disuelve el negocio jurdico y extingue la obligacin que gener desde un comienzo. Como podemos apreciar, en la suspensiva la obligacin no nace hasta que se produce el hecho futuro e incierto considerado como condicin (condicio). En la resolutoria, en cambio, la situacin es precisamente inversa: la obligacin, nacida desde que se form la relacin contractual, se extingue con el cumplimiento de la condicin. Es preciso advertir que "el concepto romano de condicin slo se avecina al concepto moderno de condicin suspensiva. Cuando se senta la necesidad de establecer una condicin resolutoria, el efecto prctico de la misma poda alcanzarse aadiendo al negocio principal, concebido puro pur, un pacto "pactum adiectum" (pacto agregado, unido a un contrato). 55 Particular inters tiene la "lege-commisoria'' o "pacto comisorio" propio del contrato de compraventa del que trata el libro 18, ttulo 3 del Digesto. Constituye en esencia una condicin resolutoria, establecida
ss iglesias, op. cit., p. 174.

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n el contrato de compraventa c u a n d o se estipula q u e "si no se hubiere pagado el precio hasta tal da" (".. .s ad diem pecunia solutum non sit", Digesto, 18, 3, 2) q u e d a r como n o realizada la venta, esto es, se resolver el contrato. T r a t n d o s e de u n predio, el mismo texto indica "ut fundus inemtus sit" ("quede como n o comprado el fundo"). Obsrvese q u e el pacto comisorio a diferencia de la condicin resolutoria ordinaria, d e p e n d e d e u n hecho futuro e incierto q u e es el incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar precio en la forma convenida. En la condicin resolutoria ordinaria la condicin n o es el hecho futuro e incierto del i n c u m p l i m i e n t o sino otro cualq u i e r a " e x t e r n o " al cumplimiento del contrato. El efecto del pacto comisorio es que, sucedido el incumplimiento, el vendedor dispone de u n a actio in personam para disolver o "resolver" la venta, a u n c u a n d o esta accin n o tiene especficamente en derecho r o m a n o el calificativo de "resolutoria". De m o d o genrico, U l p i a n o en Digesto 18, 3, 4 explica q u e en tal caso procede la genrica accin de venta: "Et quidem, finita est emito. . . ex vendito actione competer" ("Y verdaderamente sz disolvi la c o m p r a . . . y compete la accin de venta"). A. Otras modalidades distintas de la condicin: el plazo y el modo

Pueden tambin las partes introducir clusulas q u e suspendan la ejecucin de la obligacin perfectamente nacida como sucede con el establecimiento de u n plazo o trmino. En tal caso la obligacin se "dilata o retrasa" m i r a n d o a su ejecucin o cumplimiento. "A diferencia de la condicin, el plazo o trmino presupone u n hecho cierto, es decir u n hecho q u e ocurrir". 5 6 Otra variedad de clusula accidental es el m o d o . As, puede u n testador establecer u n a carga o gravamen a la persona beneficiada con u n legado, obligndolo a cumplir con u n a d e t e r m i n a d a prestacin, v. gr.: dar u n a parte de lo recibido en beneficio de u n tercero; nace as u n a obligacin modal, q u e en el caso propuesto no surge d e contrato sino de quasi ex contrctil ("como de contrato" o, como se dice modernamente, de "cuasicontrato") como lo es la aceptacin d e u n a herencia o legado. T o d a s estas clusulas, contengan ya u n a condicin, u n plazo o u n modo, reciben el n o m b r e de "elementos accidentales del acto jurdico,
5r

> Iglesias, op. cit., p. 178.

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pero es preciso tener muy en cuenta que, una vez acordadas^ pasan a formar parte de su estructura esencial.
5. LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS VINCULADOS

A. De sujeto variable o "ambulatorias" En el mbito obligacional, la situacin corriente es que el vnculo se: establezca entre dos sujetos {acreedor y deudor) que se determinan desde un comienzo; son sujetos fijos. Sin embargo, las fuentes recogen algunas situaciones donde el obligado o bien el acreedor o ambos al mismo tiempo no figuran determinados en origen, siendo individualizados a posteriori atendidos ciertos hechos o circunstancias. Especialmente expresiva es la obligacin que pesa sobre un heredero de dar o prestar algo en beneficio de personas (que sern los acreedores) cuya determinacin el testador ha encomendado a un tercero (Instituciones de Justiniano, 2, 20, 25, 27). En cuanto a deudor indeterminado es ejemplo tpico el del actual dueo de un animal que ha causado dao antes qu lo adquiriera y que no obstante debe resarcir el dao, La regla es que la obligacin atae al dominus que tiene la propiedad del animar en el momento de intentar la actio el perjudicado (Gayo, Instituas, IV, 75-77). Es precisamente en el mbito del resarcimiento de daos por razones extracontractuales donde la terminologa romana a este tipo de obligaciones las denomina "ambulatorias", "cum capite ambulant" (Digesto, 4, 5, 7, 1). B. Obligaciones con pluralidad de sujetos a) Obligaciones parciarias o pro parte S en una relacin obligatoria intervienen varios acreedores, como cuando Mevio debe a Ticio, Flavio y Claudio 6 000 sextercios, precio de una finca que estos tres coherederos de la misma le vendieron; o bien cuando en la relacin obligatoria intervienen varios deudores como si, en el caso anterior, Mevio es el vendedor y Ticio, Flavio y Claudio los compradores; en ambas situaciones estamos frente a oblfr gaciones con pluralidad de sujetos, activa en el primer ejemplo, pasiva en el segundo.

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. Ahora bien, se dice en las fuentes romanas que hay obligatio plurium,_ pro parte o, como se les calific despus, "obligaciones parciarias" cuando cada deudor debe y cada acreedor puede exigir slo una parte proporcional a su cuota de la prestacin total, Por tal razn se puede afirmar que en tales situaciones hay, en realidad, varias obligaciones autnomas que recaen sobre un objeto consistente en una fraccin de la prestacin total. En el primer ejemplo, Mevio debe a cada uno de sus tres acreedores, separadamente considerados la suma de 2 000 sextercios, de modo que cualquiera de ellos puede, independientemente de los dems, accionar en contra de Mevio para exigir la referida suma parcial. Y en el segundo ejemplo, Tirio, Flavio y Claudio ahora deudores del precio pueden ser separadamente requeridos por Mevio por la suma parcial de 2 000 sextercios. b) Obligaciones solidarias Cuando existe siempre pluralidad de sujetos, acreedores o deudores como en los ejemplos puestos para el tipo de obligaciones parciarias, puede suceder, no obstante, que cualquiera de los acreedores o deudores. puedan exigir o deban realizar la prestacin ntegra, el pago total., En tal caso la obligacin deja de ser pro parte y se habla entonces de solidaridad. "Caracterstica esencial de la obligacin solidaria es la unidad de la relacin: la obligacin es nica, porque nica es la prestacin. La pluralidad de los sujetos no niega en lo ms mnimo tal concepto de unidad", 57 Adems, tal caracterstica tiene claro fundamento en las fuentes. Dice U-lpiano en Digesio, 45, 2, S, 1: "Cuando se constituyeron dos obligados, aun a uno de ellos se puede pedir la totalidad (in solidum. sid obligatus), y se le puede pedir al uno o al o t r o . . . porque cierta-, mente siendo una la obligacin es tambin una la suma (una sit oblt-, gati-o, itna et sitmma est), de suerte que si uno pagara se libren todos". Importante es destacar entonces que en este tipo de relacin obligaT cional, el pago hecho a uno de los acreedores libera el deudor respecto de los restantes acreedores, y que el pago hecho por el deudor solidario, libera adems a los otros codeudores. Es decir, ejecutada una vez la obligacin, sta se extingue. Motivos de variada ndole van perfilando desde la era clsica el instituto de obligacin solidara, destacando en el mbito contractual el propsito del acreedor de asegurar el cumplimiento de la deuda obli-,
57

Iglesias, op. cit.,

p.

385.

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gando a ms de un deudor, indistintamente, por el total. S bien en el frecuente contrato de mutuo la solidaridad no fue admitida en la era clsica, termin siendo aceptada bajo Justiniano. Por su propia naturaleza, cuando se pacta solidaridad en el mutuo ser, por lo comn, pasiva, esto es, de una parte un acreedor y de otra, varios deudores solidarizando cada uno por el entero de la deuda. En la era clsica, en los contratos en que se admita el modo normal de establecer la solidaridad era mediante la formalidad de la stipulatio; no obstante, se admiti pactarla sin stipulatio en los contratos consensales, como en la compraventa (ejemplo: varios compradores de una cosa se constituyen deudores solidarios del precio). Atendida la naturaleza del contrato de venta se dan en l normalmente tanto la solidaridad pasiva como la activa: la activa se compone de varios acreedores y un deudor, como cuando varios comuneros venden la cosa comn a un solo comprador, estipulndose que ste puede pagar a cualquiera de los vendedores el precio total; habr solidaridad pasiva en la compraventa cuando un solo vendedor, vende una cosa a varios compradores los cuales aparte del hecho de formar un condominio o comunidadacuerdan que sern codeudores solidarios para los efectos del pago del precio. En consecuencia, el vendedor podr exigir el total del precio a cualquiera de los compradores. Sin el pacto de solidaridad, la obligacin habra sido simplemente parciaria o "pro parte". La solidaridad, adems de activa y pasiva, tambin puede ser mixta. Existe cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos. Por ejemplo, cuando una cosa que se tiene en copropiedad por tres condueos se vende por stos a dos compradores y se pacta que cualquiera de los condueos vendedores (acreedores del precio) puede exigir, independientemente, el pago a cualquiera de los compradores (deudores del precio). Tal acuerdo implica constituir una solidaridad mixta pues la pluralidad de sujetos est tanto en la parte acreedora como deudora. Adems de los contratos, son tambin fuente de solidaridad el testamento y la ley. El testamento es, a va de ejemplo, fuente de solidaridad pasiva, cuando el testador ordena un legado per damnationem imponiendo

8 Tal tipo de disposicin testamentaria damna (daa o disminuye) la porcin del heredero, pues el legatario es sujelo distinto de los "heres". Ahora bien, este legado es, adems de aquellos que no transferan por el solo efecto del testamento, la propiedad de lo que se legaba. Slo originaba un crdito contra los herederos que permita interponer en contra de cualquiera de ellas la aclio in personam "ex testamento" por el total de lo legado.

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a varios coherederos el deber de dar una nica y misma prestacin en favor de un legatario. La ley es fuente de solidaridad en el mbito de los delitos. Bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios (solidaridad pasiva) o en caso que los ofendidos o daados sean tambin varios (solidaridad activa). En sntesis, las fuentes de la solidaridad en el ordenamiento romano son: el contrato, el testamento y la ley. c) Relaciones internas entre codeudores Si son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno solo es exigido por el entero de la prestacin y paga efectivamente el total de la deuda, es justo que pida a los dems reembolso en la parte que les corresponda. En otros trminos, en la relacin interna entre los codeudores solidarios, se forma una relacin obligacional similar a la pro parle. Pero este principio no se desarroll en la era clsica con carcter general. Slo se admiti accin de reembolso siempre y cuando existiera entre los codeudores una vinculacin jurdica por causa de sociedad, de comunidad o de mandato. "Si, por ejemplo, los coobligados estn unidos en sociedad, o tienen una herencia en comn, o una propiedad indivisa, y contraen una deuda o responsabilidad por razn de tales situaciones, el deudor que pag dispondr de la actio pro socio, la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo".S9 Y si el deudor que pagaba era nada ms que un mandatario de los codeudores para que realizara precisamente el pago, el mandatario poda ejercer contra los coobligados la actio mandan contraria para el reembolso de lo pagado.60 No obstante, para aquellos casos en que no existen esas relaciones entre los sujetos coobligados se admiti, antes de extinguir la accin con el pago, desde luego, el beneficio de la cesin de acciones (benefcium cedendarum actionum) hecha por el acreedor al deudor que paga.1 En el derecho justiniano, existen claros fundamentos en las fuentes para estimar que el derecho de reembolso (o "accin de regreso") es admitida con carcter general.
te Iglesias, op. cit., p. 387. eo Arguello, op. cit., p. 30fi. i Bonfante, op. cit., p. 392.

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d) Relaciones internas entre coacreedores Para el caso de coacreedores solidarios se aplican los mismos principios; esto es, cuando uno solo de ellos ha recibido la totalidad del pago, en la era clsica y en principio, los dems no tienen derecho a exigirle participacin a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato. Para los coacreedores la accin de reembolso adquiere tambin carcter general en el derecho de Justiniano. 62 e) Efectos del incumplimiento por los codeudores solidarios Es preciso distinguir si alguno de los deudores por su culpa ha retardado nada ms el cumplimiento o, en cambio, ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin. Pues bien, la mora o retardo en el pago imputable al deudor de uno solo de los coobligados no produca responsabilidad para el resto, pues se entiende que la mora perjudica a cada uno de ellos en forma independiente. En consecuencia, los dems que no han incurrido en mora no estn obligados a indemnizarla. Ahora bien, en caso que no slo haya habido un retardo sino que adems se haya hecho imposible el cumplimiento en la obligacin y por culpa de uno solo de los codeudores solidarios, todos los coobligados responden, pues la responsabilidad individual slo alcanza a la mora y en este caso, se trata de una prestacin cuyo cumplimiento se ha hecho imposible. Por ltimo, en lo relativo a la extincin de las obligaciones solidarias, es preciso diferenciar los motivos que se relacionaban con el objeto de la prestacin, de aquellas causas que ataen en forma exclusiva slo a algunos sujetos. En la primera situacin, ocurrida con ocasin del pago o de otra causa extintiva relacionada con el objeto o prestacin debida (novacin, pacto de no pedir la cosa, etctera), desde luego que la obligacin se extingua para todos los deudores solidarios, pues resulta lgico que en la solidaridad las causas extintivas vinculadas con el objeto, liberen de la obligacin a la totalidad de los codeudores. Si en cambio, se presentaba alguna causa de extincin que es posible hacer valer solamente por la persona a quien beneficia, como el pacto de no pedir la prestacin a determinada persona (pactum de non petendo in personam), slo beneficiaba la extincin de la deuda al coobligado pertinente. 63
3 Bonfante, op. cit., p. 393. es Arguello, op. cit., p. 307.

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C: Obligaciones contradas en favor de terceros Entendida la obltgatto como un vnculo !entre dos sujetos (acreedor y deudor), en el mbito contractual no.se concibe en la era clsica^ estipular a favor de un tercero, es decir, a .favor de un sujeto que es extrajo al negocio jurdico que:se est realizando entre sujetos presentes y tuya declaracin de voluntad es concurrente y expresa. El objeto o prestacin^: debida, no puede ser, por tanto, ms que para el sujeto activo (acreedor) estipulante. La frmula clsica es irredargible: nter stipulantem'typromittentem negotium contrakitur [entre estipulante (acreedor) .y prominente (deudor) se contrae el negocio (jurdico)]: ' - Dice Schulz&v VLos autores modernos;acostumbrados largamente al concepto de 'contrato en favor (en beneficio) de una tercera persona', se preguntaban si tal contrato fue vlido en derecho romano y, en caso afirmativo, con qu extensin lo fue. El concepto general de estos contratos comprensivos de casos muy heterogneos fue desconocido de los juristas clsicos." *4 Bonfante confirma: "Los contratos a favor de terceros son en princicio nulos. Alteri stipulari nemo potest (No se puede estipular para otros). El fundamento de la obligatoriedad del contractus era ms bien el negotium o la causa (la forma externa) ms que la voluntad." 6i Pero el derecho romano es un ordenamiento en evolucin, y en la poca de Justiniano, aun cuando restrictivamente referida a situaciones especficas, se admite la estipulacin en favor de terceras personas. Entre estos casos puede mencionarse el del arrendador que, habiendo dado en arrendamiento un predio, despus lo vende pero pacta con el comprador que respetar al arrendatario (Cdigo de Justiniano, 4, 65, 9). Tambin el caso del comodante (en que presta una especie o cuerpo cierto) ajeno; en estipulacin a favor de otro, se hace prometer de! comodatorio que le restituir Ja cosa al propietario (Cdigo, 3, 42, 8, 1). Lo esencial de todo esto es que, en su caso, el reconocimiento de la estipulacin en favor de otro le confiere al tercero accin para pedir el cumplimiento de la prestacin estipulada en su favor. D. Obligaciones estipuladas a cargo de terceros El principio clsico dominante respecto de la estipulacin en favor de otro, es igualmente vlido respecto de una estipulacin a cargo de
64 Schulz, op. cit., p. 463. s Bonfante, op. cit., p. 465.

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tercera persona. Los trminos del contrato verbal stipulatio slo permiten prometer un hecho propio, y no el hecho de una persona extraa: Ticio promete a Flavio que otra persona (Mevio) le dar cien ureos; tal estipulacin es nula. Igualmente, se observa una evolucin positiva hacia la admisin de este pacto en la legislacin de Justiniano. En sus Instituciones (3, 19, 3) se establece que si el promitente hubiera ofrecido que otro dar o har alguna cosa, no quedar obligado; no obstante se obligar el tercero si el promitente estipula que l personalmente procurar que aqul cumpla. Particularmente en las obligaciones de buena fe (no formales) se entiende que hay "un acto querido por un contratante, quien es, por ltimo, el que promete un hecho propio de procurar que otro haga"*9

r; Iglesias, ofi. ni.,

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SEGUNDA PARTE. Las obligaciones I I I . Efectos de las obligaciones 1. C u m p l i m i e n t o de las obligaciones. El pago, efecto normal 2. I n c u m p l i m i e n t o de las obligaciones A. Caso fortuito (y fuerza mayor) B. El dolo C. La culpa 3. L a mora 4. Efectos del i n c u m p l i m i e n t o p o r culpa o dolo del deudor. Modificacin de la obligacin. La indemnizacin por perjuicios A. Proceso civil en q u e se reclama la prestacin q u e todava es posible B. Proceso civil en q u e se reclama la prestacin q u e se ha hecho imposible 151 151 152 153 154 155 157

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III. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. EL PACO, EFECTO NORMAL,

Concebida la obligatio como un compromiso o deber jurdico de dar, prestar o hacer alguna cosa en favor de otro, en el seno de una sociedad inspirada en los conceptos de la bona fides, su efecto normal y necesario ser su cumplimiento, particularmente cuando la obligacin proviene de un hecho lcito como un contrato. El desarrollo ms acusado de esta parte del derecho de crdito, desde la era clsica romana hasta su culminacin justiniana, incide precisamente, con mayor intensidad, en la esfera de las relaciones contractuales. El cumplimiento o ejecucin normal, es decir, congruente con el objeto que han previsto acreedor y deudor cuando constituyeron la obligacin se denomina pago. En su origen y, de modo genrico, en el derecho romano se utiliz el trmino solutio (de solvere, disolver, desligar) para significar todo hecho que constituyera o no un pago tena el efecto de liberar o desvincular al deudor ("omnem liberationem", Digesto, 46, 3, 5, 4). Con la evolucin, solutio se entiende de manera ms estricta como cumplimiento de la prestacin exactamente prometida: "solvere dicitur.. . quod facer promisit", Digesto, 50, 16, 176. El fiel cumplimiento de la obligacin importa variadas exigencias, destacando la prestacin integra. Por lo menos ese es el principio que domina en la era clsica. Seala Albertario que "el objeto de la obligacin deba ser prestado por entero. De otro modo no se habra cumplido la obligacin. As repiten los textos romanos genuino^ Digesto, 22, 141, 1, y 19, 1, 13, 8. Conforme a ellos, se ha llegado a formular el moderno criterio de que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda aunque sea sta divisible".67 En la era justiniana, el mismo Albertario precisa en su investigacin que tal principio se mantiene, pero admite una excepcin importante en Digesto, 12, 1, 2 (interpolado). Este precepto consagra un principio
87 Albertario, op. cit., p. 545. 151

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tan genrico como significativo, propio de un ordenamiento donde ya no slo se insertan los criterios de la buena fe sino que tambin los de la humnitas: "Opinaron algunos que ni el que pidiese diez ha de ser obligado a recibir cinco. . . ni el que dijese que un predio es suyo, a perseguir en juicio tan slo una part&r pero en uno y otro caso. . . se obrar con ms humanidad. .." (sed in ulraaue causa humanius facturus videtur_ Eh su oportunidad, al tratar de la extincin de las obligaciones,' desarrollaremos con mayor detenimiento el pago, las condiciones de cumplimiento que afeqtan a los sujetos, como lo referente al lugar y tiempo tle^a prestacin- Pero era necesario poner, en ielieve que el efecto nor a ' de las obligaciones no es su reclamacin judicial sino su. cumplimiento voluntario, y que en el evento de litigio, existen en el derecho jusriiano criterios de solucin que rnitiVan. el rigor de los,.conceptos -ejgicos. Precisado esto hablemos ahora del incumplimiento de las obli: paciones.
2. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

. i bien puede b-aberincumphmiento ; de una obligacin contrada en "Virtud de- cualquier fuente -{contrato, delito)-en este punto observaremos .especficamente las obligaciones incumplidas provenientes ;de) relay ciones contractuales, desarrolladas con mayor precisin en ;el ordenar miento romano. As como. el efecto normal <Je las obligaciones es su cumplimiento en la forma prevista por las parte?, tambin poda ocurrir el efecto anorrnal de su no cumplimiento o inejecucin. Esto suceda cuando el deudor no daba cumplimiento a, lo debido, ya fuera total o parcialmente. Eas razones por las cuales un deudor no daba ejecucin a lo contratado o prometido podan ser muy variadas en el mundo de los,hechos: insolvencia real; insolvencia aparente: porque no pudo conseguir la cosa especfica que prometi dar, o bien porque sta se perdi en un naufragio o terremoto, o bien porque es mal administrador de sus negocios, o simplemente porque no quiere cumplir con la directa intencin de perjudicar al acreedor.. . En verdad, son muchas las razones objetivas y subjetivas en el mundo prctico que conducen a la inejecucin de lo debido. Entre toda esa variada gama de motivos de incumplimiento observa.da en el mundo de los hechoSj el ordenamiento romano aisla y precisa

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tres; razones de inejecucin, y recula jurdicamente sus efectos: el case fortuito, el dolo y la culpa. A- Caso fortuito (y fuerza, mayor) Cuando, la prestacin que constitua el objeto de la obligacin se haca imposible de, cumplir por algn hecho en el que no haba participado; en.modo alguno el. deudor, es decir, no haba "hecho" del que prometi la prestacin (nulla fado promissoris) estamos en presencia de un "casus .fortuitus'-. Se trata de hechos naturales como un. terremotoj una inundacin; ..o bien de hechos jurdicos que sustraen, la cosa del comercio humano y tambin, actos humanos realizados por, terceros con empleo de fuerza irresistible, como una guerra. , Ahora bien, el caso fortuito "es un evento no imputable al deudor"/" ".El .deudor se libera de toda responsabilidad cuando la prestacin se. hace imposible por un- evento que no le es imputable."''0. Ulpiano. denomina a estos acontecimientos con el. calificativo.* de "ca,s.us''ien los jup en nada intervena la conducta del deudor, y "que nin guna humana inteligencia los poda prever". 71 La "vis mator" o fuerza mayor tiene igual poder liberatorio del "casi^". Las fuentes utilizan indistintamente ambos conceptos. Bonfante entiende que la vis maior es el casus absoluto (damnum fatale) evento iniposible. de ; prever, como un grave sismo.72 En verdad la distincin entre la vis maior y el casus tienen un mero valor terico, "porque tanto los acontecimientos que no se pueden prever, como aquellos qu previstos no se pueden evitar, liberan al deudor del vnculo obligaeional, salvo convencin en contrario". 73 Quedando e deudor, en tales circunstancias, libre de responder por la prestacin: prometida, el riesgo (periculum) de prdida de la especie o cuerpo cierto lo sufre la otra parte, es decir, corre a cargo del acreedor, quien siempre queda obligado siendo el contrato bilateral; a cumplir con la prestacin por l contrada. 71 As, el comprador (acreedor de la especie o cuerpo cierto) que se ha obligado a pagar el precio en un contrato de compraventa, si la cosa perece por caso fortuito,
<S Di Marzo, op. cit., p. 206. < ? i Bonfante, op. cit., p. 439. f* Iglesias, op. cit., p. 393. TI Arguello, op. cit., p. 394. Cfr., Digesto, 50, 8, 2, 7 ((uta fortuitos humanum previdere potest). *2 Bonfante, op. cit., p. 439. 73 Arguello, op. cit., p. 394. ?* Bonfante, op. cit., p. 440.

casus

nullum

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debe de todas maneras pagar el precio al vendedor aunque ste nada le d, pues se ha liberado del cumplimiento. Son las consecuencias del riesgo o periculum, que incumbe al creditor. De aqu naci la regla de que las cosas se pierden o deterioran para el acreedor (res perit creditori). Para equilibrar este criterio de solucin, "cuando el objeto de la prestacin recibe aumentos fortuitos de valor, esto redunda en beneficio de quien sufre el peligro" ("commodum eius esse debet cuius et perica* lum"). El principio de que las cosas perecen para el acreedor tuvo aplicacin tratndose de cosas individualizadas, es decir, de especies o cuerpos ciertos ("corpora"), pues las cosas fungibles, debido a que son en esencia sustituibles por otras, se entiende que no perecen. De all la norma de los comentaristas: "el gnero no perece". Si alguien debe diez quintales de trigo y dicha merx se incendia por caso fortuito antes de entregarla, debe procurarse otros diez quintales para satisfacer al acreedor, pues lo que se ha extinguido son cosas que es posible sustituirlas por otras del mismo gnero. En sntesis, tratndose de cosas fungibles o de gnero, el riesgo o periculum no afecta al acreedor. B. El dolo En el mbito contractual, el dolo surge como el concepto que se opone a la buena fe. "Es la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente imposible la prestacin que constituye su objeto, con el propsito de provocar un perjuicio al acreedor." 7T El deudor responde del dolo en todo caso, de modo que no es admisible la estipulacin que lo libera anticipadamente del dolo que pudiere cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato. En otros trminos: la convencin por la cual las
Ibidetn. Segn Schulz, la significacin de esta regla es muy clara, dentro de la estructura del Corpus iuris. Quiere decir que con la celebracin del contrato de venta, el riesgo pasa al comprador y as, si la casa perece por caso fortuito, despus de celebrado el contrato, el vendedor no incurs en dolo o culpa, queda libre, pero el comprador viene obligado a pagar el precio convenido- De modo que la regla generalizada por los comentaristas "res perit creditore" tiene un origen especfico en el contrato de venta clsico, confirmado en su estructura por el derecho justiniano, siendo la expresin primaria del riesgo el principio "periculum est emptoris" esto es, "el riesgo es del comprador". Pide, Schulz, op. cit p. 509. 'i Arguello, op. cit., p. 389.
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partes acordaren eximirse de responsabilidad por causa de dolo iuturo (pactum de non petendo dolo) no vale, es irrelevante en el plano jurdico. No obstante, se admite liberar al deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado. El dolo no se presume, lo cual significa que el acreedor debe probar el dolo del deudor. En materia de prueba romana, el principio general lo establece Paulo, en Digesto, 22, 3, 2: "Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega" (Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat). C La culpa Incurra en culpa el deudor que no cumpla la prestacin, no por mala intencin o fraude sino por no actuar con la debida diligencia. Su conducta negligente acarrea consecuencias que se concretan en el incumplimiento de la obligacin, lo que poda haber previsto y, por tanto, evitado. Histricamente "es probable que el concepto de culpa surgiera en el campo de los delitos en el curso de la aplicacin de la lex Aquilia, precisamente, y que de aqu pasara al campo contractual". 78 En la ltima fase republicana, la jurisprudencia clsica observa en las relaciones contractuales un concepto de imputabilidad o responsabilidad civil diferente del dolo. En tanto que ste consiste en una intencionada inejecucin del dbito contractual, la culpa entraa una inejecucin sin mala intencin, pero s con falta de prudencia, con desviacin de un modelo de conducta ciudadana considerada como un ideal. "El modelo viene a veces representado por la jides o bona fides, y otras por la diligencia de un pater-familias cuidadoso diligens pater-familias." Estos conceptos: bona jides y diligentia pater familias, son clsicos. La compilacin justiniana avanza en el manejo de la casustica clsica y ofrece un sistema de responsabilidad por culpa en forma articulada esto es, con gradaciones: culpa lata (o "grave") y culpa levis (o "leve").80
-8 Iglesias, op. cit., p. 494. '' Iglesias, op. cit., p. 490. so "Hablan todava los intrpretes de una culpa levsima ("culpa levissima") a raz de un fragmento de Ulpiano en Digesto (0, 2, 44 pr.) que se refiere a la ley Aquilia (in lege Aquilia et levissima culpa venit). Tal grado de culpa habra consistido en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa slo concebible en hombres demasiado inteligentes. Este tipo no habra estado referido a las relaciones
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Insertando estos conceptos en el mbito de la inejecucin que ahora nos ocupa (ya observada bajo el prisma del casus y del dolus); la culpa lata o negligencia extrema, es la falta de mnimo cuidado puesto por eT deudor en la realcin contractual y qu ha provocado la inejecucin o incumplimiento de la prestacin convenida. El deudor ha incurrido en el descuido maysculo, y por su gravedad se equipara al dolo. En toda^ las categoras contractuales el deudor responde'siempre de est-mnimo grado de cuidado o diligencia. Cuando la inejecucin, de la obligacin se ha producido por culpa levis del deudor, significa que ste no ha puesto en la relacin contractual la diligencia que pone en el cumplimiento de sus deberes el bonus o diligens pater familias. Ha incurrido en una negligencia menor que la Itia, pero no excusable. Aunque leve haya sido su descuido, incurre en responsabilidad por la inejecucin de la obligacin. No ser por tanto suficiente, probar que emple un cuidado mnimo. Ello slo 10 libari en" caso de responder nada ms que de la culpa lata. Como su compromiso era poner un mayor grado de diligencia o cuidado, un descuido let/e lo hace incurrir en' responsabilidad. . Segn observaremos luego, depender de la naturaleza o tipo de relacin contractual (o bien del convenio de'as partes), el grad de culpa d e q u e se hace cargo el deudor* pero de la culpa lata nunca est liberado: siempre deber responder de un cuidado mnimo, pues es lo menos que se 'le' puede pedir en cuanto diligencia y prudencia; razones esencialmente ticas y morales; hacen imprescindible su exigencia en todos los contratos. De la culpa leve, los comentaristas derivaron dos modalidades: "la culpa in abstracto, en l que como pardigma de la diligencia en la conducta, sirve la que es propia de un buen padre de familia (diligens pater familias)} y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impuesta la diligencia que suele emplear en sus propios asuntos". 81 Los'grados de culpa observados constituyen un desarrollo justiniano de preceptos existentes ya en la era clsica. "As, por ejemplo, el criterio de la utilitas contrahentium que los juristas romanos no dejan de tomar en cuenta, es ahora objeto de desarrollo, hasta ser erigido en principio general. A tenor de tal criterio, la responsabilidad se limita a la culpa lata cuando la relacin jurdica se constituye en nico provecho utilitas del acreedor, en tanto se extiende hasta la culpa levis
contractuales, sino al dao causado por un hecho ilcito (damnum regulado por la lex Aquitia". Cfr., Arguello, op. cit p. 39. i Arguello, op. cit., p. 391. iniuria datum),

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cuando la relacin mira al provecho exclusivo del deudor o al de ambos." 82 Cabe tener presente, no obstante, que el libre acuerdo de las partes poda aumentar o disminuir la responsabilidad de los contratantes. A falta de convencin, rigen los principios anteriormente expuestos desarrollados en las fuentes justinianas, los cuales tuvieron inevitablemente algunas excepciones: as, en el depsito necesario, contrato en que una persona encarga a otra bienes propios para que se los cuide porque ha sufrido un siniestro (naufragio, incendio): la premura y falta de alternativa del depositante para elegir al depositario, hacen que este responda de la culpa leve en el cuidado de los bienes que ha recibido en depsito, aunque tal relacin contractual no le reporta ninguna utilidad. Si el depsito no es "necesario", entonces el depositario responde slo de la culpa lata. Tambin constituye una excepcin el mandato, el mandatario responda tambin de la culpa leve no obstante la gratuidad del contrato. Es que el mandato supona una gran confianza de parte del mandante, y el mandatario no deba aceptarlo si no estaba dispuesto a poner en el cumplimiento de lo convenido la diligencia de un bonus pater familias. Por ltimo, en el mbito de la culpa, se estudia el deber de custodia que se refiere concretamente al cuidado que deben poner ciertas personas en las cosas corporales que se les entregan para su conservacin. En este punto, dentro de la casustica que lo integra, la omisin de los deberes de custodio haca nacer responsabilidad, de modo similar a como ocurra con la culpa {praestare custodiam). As, responda de la culpa leve (in abstracto) el comodatario, pues obtena un beneficio con la cosa recibida en prstamo para su uso. Pero haban otros supuestos, donde la responsabilidad por la custodia se haca efectiva siempre, aunque no hubiera existido culpa. Era una responsabilidad objetiva. Ello ocurra por ejemplo con los navieros, que deban indemnizar el robo o dao de las cosas que se les haba entregado en guarda, bien hubiese sido a ellos mismos o a sus dependientes. 83

3. LA MORA

Cuando el momento previsto para la solutio o pago de la prestacin pasaba sin cumplirse, producindose con ello un retardo en su ejecusa Iglesias, op. cit., p. 497. 83 Arguello, op. cit., p. 393.

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cin, se deca que haba mora cuando dicho retardo era imputable al deudor. Los elementos que van perfilando los alcances de esta institucin en el derecho romano, se fundan esencialmente en el propsito de precisar que la obligacin no cumplida por culpa del deudor queda pendiente, contina existiendo (perpetuatio obligationis) (Digesto, 45, 1, 91, 3) y, por tanto, puede todava pedirse o exigirse al deudor que pague lo que debe si es posible an prestar exactamente lo prometido o, cuando ello ya no se puede por haberse hecho imposible la prestacin (digamos por perecimiento culpable de la cosa debida), puede exigrsele que pague el valor estimado (estimatio) del objeto debido. En buena sntesis, el retardo culpable no libera al deudor y debe responder del objeto mismo debido o, en su defecto, de su valor, lo que no ocurre cuando el retardo no se produce por su culpa sino por un hecho que no le es imputable (como el casas fortuitus) pues entonces el deudor se libera del vnculo obligacional: la obligatio no se proyecta ms all del tiempo en que debi cumplirse. Y parece lgico que as sea, como principio de carcter general. El criterio de que el no cumplimiento oportuno por culpa del deudor deja pendiente la obligacin con su prstino y originario objeto si an pervive o bien modificado o convertido en un dbito pecuniario si ya no puede cumplirse "in natura" criterio que resulta inseparable de la "perpetuatio" o desplazamiento de la obligacin ms all del tiempo en que debi cumplirse constituye el eje en que se mueve la mora como construccin jurdica, cuyo destino o teleologismo no es otro que el de ofrecer bases jurdicas claras para la procedencia de la actio in personam. En efecto, es punto cardinal en derecho de obligaciones la circunstancia de que la actio in personam en la poca clsica evolucionada puede dirigirse hacia el patrimonio del deudor cuando hay incumplimiento culpable, orientndose el ordenamiento jurdico a asegurar por lo menos el inters pecuniario que para el acreedor representa el dar, hacer o prestar incumplido, siempre que la ejecucin originariamente prometida ("in natura") no sea ya posible. De modo que la construccin jurdica de la "mora" busca la ordenacin (jurisprudencial) de los supuestos de procedencia de la actio in personam cuando la obligacin no se cumple oportunamente, distinguindose in substancia si ello ha ocurrido con o sin culpa del deudor. La elaboracin del concepto de mora se funda, en sntesis, en la proposicin sustancial de la jurisprudencia romana expresada en el sentido

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de que el no cumplimiento oportuno o retardo interviniendo culpa del deudor ("mora") perpeta la obligacin. Es Paulo quien categricamente afirma: "Corresponde ver respecto a lo que los antiguos establecieron, que siempre que interviene culpa del deudor, se perpeta la obligacin" (Sequitur videre de co, quod veteres constituerunt, quoties culpa intervenit debitoris, perpetan obligationem,. ."). De los concepLos cardinales de culpa y de perpetuado derivan los criterios que fundamentan la reclamacin del dbito incumplido. Si pervive la obltgatio, pervive tambin la actio (in personam), y si sta procede, es porque el deudor se ha hecho civilmente responsable del no cumplimiento oportuno. Y en la base de su responsabilidad est indudablemente el factor culpa. A contrario, sensu, si la deuda no se pag oportunamente, pero sin que haya intervenido culpa (ni dolo) del deudor, la obligacin no se perpeta ni se configura por tanto mora alguna, quedando liberado el deudor de toda responsabilidad civil, como cuando la ejecucin del dbito (sea dar, facer o praestare oportere) se hizo imposible por casus fortuitus o vis maior, ocurrido, desde luego, antes del tiempo previsto para su cumplimiento (impossibilium nulla obligatio). Si el caso fortuito que hace imposible la prestacin ocurre despus que el deudor ha incurrido en mora, no se libera de la obligacin y debe responder; as sucede cuando perece la especie o cuerpo cierto debida, por casus y post moram. Ulpiano es muy claro al precisar que si despus de la mora del que promete perece fortuitamente la especie debida, el que prometi est igualmente obligado como s todava la cosa existiera ("Si post moram promissoris. . . tenetur.. . ac si (res) viveret", Digesto, 45, 1, 82). De manera que el deudor, si bien pudo liberarse antes de la mora de pagar el valor del cuerpo o especie perdido fortuitamente, despus de la mora ya no se libra: el riesgo se invierte, pasa del acreedor al deudor, y en tal caso, debe responder, esto es, indemnizar pagando una condena pecuniaria. Considerando este aspecto, no cabe duda que la mora agrava la responsabilidad del deudor. Concurren tambin a integrar el instituto de la mora los siguientes criterios jurisprudenciales clsicos: Paulo, en Digesto, 12, 1, 40, explica que "no es moroso aquel a quien por causa de excepcin no puede pedirse una cantidad" ("non enim in mora est, a quo pecunia propter exceptionem peti non potest"). Y Scvola, en Digesto, 50, 17, 88: "No se entiende que se causa mora alguna all donde no hay peticin alguna" ("Nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est").

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Estos pasajes del Digesto explican que, para que hubiese mora (adems del no cumplimiento imputable al deudor) se requera que la obligacin fuese exigible, esto es, no sujeta a condicin ni a plazo. Si el deudor se puede excepcionar alegando plazo pendiente, la mora no ha podido configurarse. La obligacin tambin debe ser vlida, en el sentido de que deba tener accin (actio in personam) por ello, no haba mora si se trataba de obligaciones naturales. La expresin de Scvola debe entenderse en este ltimo sentido es decir, en la posibilidad de "pedir" judicialmente o "accionar" y no en el de "requirimiento" o intimacin al deudor que pague. Conforme explica Arangio-Ruiz, los clsicos no desarrollaron como criterio general el concepto de "interpelacin" o requerimiento de pago que el acreedor sin forma prefijada hace al deudor para que ste se entienda constituido en mora. 84 Fue Justiniano quien exigi la "interpellaio" como requisito para precisar el concepto de "deudor moroso". En efecto, en el derecho justiniano se exigi que el acreedor intimara de pago al deudor (interpelacin) sin forma prescrita alguna una vez transcurrida la oportunidad de pagar lo debido sin que ste lo. hiciera. En determinadas circunstancias, no se exige la interpelacin para entender al deudor constituido en mora. Entre estos pueden estar las obligaciones a plazo; la especial regulacin de estas ltimas, es expresada por los juristas medievales con la mxima "dis interpellat pro nomine" (los das interpelan por el hombre). 85 Tampoco se requera interpelacin cuando el retardo en el cumplimiento de la prestacin* equivala a la total inejecucin de la obligacin, como cuando el dar,. facer o praestare oportere slo poda realizarse en un cierto espacia de tiempo y el deudor lo dejaba pasar sin darle cumplimiento. Mora del acreedor. No slo el deudor poda encontrarse en mora. Tambin el acreedor lo estaba cuando sustancialmente se negaba en forma injustificada a recibir el pago integro y oportuno que le ofreca el deudor segn lo convenido. Efecto relevante de la mora del acreedor es que disminuye la responsabilidad del deudor. Obligado a quedarse ste con la specie por el injustificado rechazo que le ha hecha el acreedor, en caso de perecimiento de la cosa, slo responde por su dolo y no por su culpa. Si la obligacin es de dinero desde el mismo momento del rechazo cesa, al menos en los casos en que la oferta ha sido hecha con particulares solemnidades (en pblico o en lugar sacro),
S4 Arangio-Ruiz, op. cit., p. 387. es Ibideni.

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la obligacin eventual de pagar intereses. Esto, en cuanto a los principios propiamente clsicos. Por derecho justiniano, la oferta solemne y el relativo depsito de la suma de dinero debida parecen producir, sin ms, la extincin de la obligacin.80 Si se deba una cosa genrica (como diez sacos de trigo) y la prdida se produca por causa no dolosa (digamos, slo por culpa), despus de haberse efectuado la oferta real de entrega, y el acreedor accionaba pidiendo la referida merx, el deudor poda oponer a su ado in personam la exceptio dol. Cesacin de la mora. Tanto la mora del deudor cuanto aquella del acreedor, pueden cesar o "purgarse" (enmendatio o purgato morae), esto es, terminar con sus efectos. En cuanto a la mora del deudor, la cesacin se verifica cuando hace al acreedor la oferta de pago ntegro, sin que el acreedor pueda invocar una justa razn o causa de rechazo. Ahora bien, en cuanto a la mora del acreedor, sta cesa cuando l mismo se ofrece a aceptar el pago que haba rechazado, y a resarcir los daos y gastos que ese rechazo le signific al deudor. 37
4. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO POR CULPA O DOLO DEL DEUDOR. MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN. LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Cuando la obligacin no se cumpla por haber incurrido el deudor en culpa o dolo, hemos observado que aqulla se perpetuaba (perpetuatio obligationis), es decir, se proyectaba ms all del tiempo previsto para su cumplimiento, precisamente porque no haba excusa alguna que liberara al deudor de cumplir con lo prometido. Haba incurrido en el no cumplimiento culpable de la obligacin en el tiempo previsto, y ello lo configuraba como deudor en mora, Y por efecto de la mora el deudor queda obligado, aun cuando ms adelante la obligacin se haga imposible (obligatio mora perpe tuatur).*8 Quedaba sin duda obligado al resarcimiento del dao ("indemnizacin de perjuicios"). Ello no ocurra cuando la obligacin no se cumpla por caso fortuito: en tal caso el vnculo se extingua, liberndose el deudor de la
so y ss. si89 Guarneri-Citato, Contributi alta dottrina Cfr., Arango-Ruiz, op. cit., p. 388. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 388. Bonfante, op. cit., p. 438. delta mora, Palermo, 1923, p. 161

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prestacin contrada. No haba all perpetuatio obligationis ni, por tanto, procedencia de la actio in personam: s ya no haba obligacin, tampoco haba accin qu interponer. En esencia, el deudor no se haba constituido en mora por ausencia de culpa y no haba por tanto lugar a indemnizacin. De modo que los electos del incumplimiento dependan de las causas que lo motivaban: si haba sido por dolo o por culpa, era procedente la actio in personam destinada a reclamar la prestacin debida o el resarcimiento del dao. Si el cumplimiento en cambio, se debi a caso fortuito o fuerza mayor, el deudor quedaba liberado de responsabilidad civil por lo que no era procedente en su contra la actio in personam (por ejemplo, en caso de prdida de la especie o cuerpo cierto que se debe por caso fortuito, lo cual extingue la obligatio). En buena sntesis, y siguiendo en esto de cerca a Bonfante, la reclamacin de la obligacin incumplida slo es procedente si el deudor ha incurrido en mora, esto es si el no cumplimiento que naturalmente ha provocado retardo en la ejecucin de la obligacin le es imputable, y concurren por supuesto los otros requisitos que integran el concepto de mora: obligacin vlida, civil, actualmente exigible ms la "interpellatio" justiniana. Ahora bien, en caso que el acreedor iniciara un proceso civil en contra del deudor (lo demande) por incumplimiento imputable (podra ser por culpa), es preciso distinguir dos situaciones fundamentales: a) El cumplimiento de la prestacin originalmente convenida es todava posible. b) El cumplimiento o ejecucin de la prestacin originariamente convenida se ha hecho imposible, A. Proceso civil en que se reclama la prestacin que todava es posible En caso que el acreedor inicie un proceso civil en contra del deudor en razn de su incumplimiento imputable, reclamando con la actio in personam, y el acreedor tiene inters en que se verifique la prestacin pendiente, originariamente convenida, pareciera que en principio, el rgano jurisdiccional deba acceder a ello, esto es, obligar al deudor a prestar exactamente el objeto debido, desde el momento en que ello todava era posible. Pero ello no fue as en el proceso civil clsico, pues la obligacin incumplida, llegado el proceso al trmite de la contestacin de la demanda (litis contestatio) y, tratndose precisamente

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de derechos personales u obligationes, la primitiva prestacin variaba d e objeto o contenido (haba all u n a "novacin" o cambio, y en la situacin de la litis contestatio, el cambio era de objeto) lo q u e se traduca en u n a condena q u e n o obligaba al objeto mismo q u e se deba, sino a su valor. Era una condemnatio pecuniaria.*0 D e m o d o q u e la condena se concretaba siempre en u n a "estimatio" o cantidad pecuniaria. As, si se reclamaba u n predio, o cosas muebles, el juez n o condenaba al d e m a n d a d o vencido a dar el objeto mismo, sino su valor en dinero, previa evaluacin (estimativa) (Gayo, Instituas, IV, 48). Los graves inconvenientes q u e ofreca este rgimen de condena se advierten fcilmente. A u n comodante o a u n depositante, por ejemplo t a n t o ms poda interesarles la restitucin de la cosa q u e no el pago de su valor en dinero. Consecuencia de ello fue q u e el pretor, atento en todo m o m e n t o a los principios d e equidad, antepusiese a las frmulas tendentes a u n a restitucin, as como a las dirigidas a u n a exhibicin, u n a clusula por virtud de la cual el juez condenara a pagar en dinero tan slo cuando n o prosperase la orden q u e l hiciere al d e m a n d a d o de "exhibir" o de "restituir". Las acciones a las q u e acompaa semejante clusula se llaman arbitrarias (actiones arbitrarias), y en el m b i t o d e los derechos de crdito se i n t e n t a n y conceden normalmente por razn de dolo o d e culpa. 9 0 B. Proceso civil en que se reclama posible la prestacin que se ha hecho im-

E n todas aquellas situaciones en q u e la prestacin se ha hecho imposible por hechos q u e resultan imputables al deudor, corresponde aplicar desde luego el principio de la perpetuatio obligationis. La obligacin subsiste, pero el acreedor n a t u r a l m e n t e n o podr pretender en el proceso civil pertinente el objeto debido "in n a t u r a " , esto es pedir exacS9 "Desde el punto de vista del derecho material, la litis contestatio tena un efecto creativo, porque a la vez que extingua la relacin de derecho sustancial (contrato) que haba dado origen a la accin interpuesta, por virtud del acuerdo procesal de sujetarse a la condena del juez, haca nacer una nueva que remplazaba a la anterior, modificando la situacin y llegando, en cuanto se refera a las acciones in personam, a producir una novacin necesaria. Al extinguirse la pretensin del dar facer praestare oportere, propio de las acciones personales, para ser remplazada por un condemnari oportere, o sea, la sumisin del demandado a la condena futura, se presentaban las notas caractersticas de la novacin, institulo en el que al nacimiento de una antigua obligacin, se segua el de una nueva. Cfr., Arguello, op. cit., pp. 606-607. Iglesias, op. cit., pp. 200-201.

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tamente la originaria prestacin convenida pues ello se ha hecho imposible como cuando la especie o cuerpo cierto ha perecido por culpa del deudor si la obligacin es un "dar", o como cuando el artfice obligado a realizar una obra (opus) le sobreviene un impedimento fsico por imprudencia suya (culpa) si la obligacin es un "facer". En toda hiptesis semejante operar necesariamene "una sustitucin del primitivo objeto por una indemnizacin pecuniaria que represente ei inters patrimonial que el acreedor tena en la obligacin". 91 El derecho romano ofrece un sistema de resarcimiento del dao que no se resuelve en un solo tipo de condena. Ello vara segn la estructura de la frmula pretoriana. As, en la condictio certae rei (actio in personara) en que se reclama una cosa cierta o especfica, la condena se atiene al puro y simple valor de la cosa perdida o destruida por culpa del deudor, a "cuanto la cosa es" (quanii ea res est). Como principio muy restrictivo y nunca de carcter general, en este tipo de "condictio" se hizo tpicamente extensiva la valoracin del dao a otros perjuicios patrimoniales sufridos por el acreedor a causa del incumplimiento o inejecucin, como tambin la ventaja patrimonial de que se habfa visto privado; en otros trminos, una valoracin ms ntegra de los perjuicios sufridos por el acreedor a consecuencia de la inejecucin del contrato. 93 Lo expuesto corre para los juicios de derecho estricto (iudicia stricta iuris) que provienen de contratos de derecho estricto, i>, gr.} la stpuiatio, regidos por el antiguo ius civile, y donde el juez tiene facultades limitadas por el rigor del antiguo derecho. En cambio, en los iudicia bono, fdei juicios de buena fe, originados por contratos de buena fe ("contractus provenientes del ius gentium como la compraventa clsica") "el juez puede valorar con ms amplias facultades las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta todo aquello que es dable exigir entre personas justas y leales".93 Es en estos juicios donde se tiene en cuenta el real inters del acreedor (id quod tnterest) en la prestacin incumplida, y los daos y perjuicios abarcaban un doble aspecto: "la prdida realmente sufrida, es decir la disminucin que experimentara el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, segn la terminologa moderna, y la utilidad o ganancia que el acreedor hubiera dejado de percibir por el incumplimiento de la obligacin o lucrum cessans"?4 Se buscaba entonces, con
i 2 3 s* Arias Ramos, J., op. cit., p. 582. En el mismo sentido. Di Mario, pp. cit., p. 191. Arangio-Ruiz, op. cit., p. 389. Iglesias, op- cit., p. 404. Arguello, op. cit., p. 395.

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la indemnizacin, compensar tanto el perjuicio patrimonial efectivamente sufrido, cuanto la utilidad que el acreedor esperaba obtener con su cumplimiento. En la poca de Justiniano, con el objetivo de zanjar de modo prctico las dificultades que ofreca establecer la medida exacta de la indemnizacin y de limitar, a su vez, el resarcimiento a una cantidad que no excediera los lmites impuestos por la prudencia y por la humnitas imperante en la poca, se estableci un monto fijo consistente en el doble del valor real del objeto o prestacin.

SEGUNDA PARTE. Las obligaciones

IV. Garantas y derechos auxiliares del acreedor 1. Garantas del acreedor A. La fian/aB. Las arras (arrha) C. La clusula penal 2. Derechos auxiliares del acreedor

. . . .

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IV. GARANTAS Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

1. GARANTAS DEL ACREEDOR

'

Se denomina garanta del derecho del acreedor todo medio jurdico destinado a asegurar la satisfaccin de su crdito y, desde el momento en que histricamente, en el derecho romano el deudor comienza a responder con su patrimonio, ste ser en adelante su garanta genrica fundamental. Sin embargo, gradualmente se desarrollan otros medios jurdicos especficos en virtud de los cuales el acreedor busca asegurar su derecho de crdito, ya sea comprometiendo junto al deudor principal a otras personas para que tambin respondan (con su patrimonio) de la misma deuda; por ejemplo comprometindose uno o ms fiadores, o bien afectando cosas muebles o inmuebles a la deuda para pagarse preferentemente con ellas en el evento de incumplimiento, como en el caso de la prenda y la hipoteca. Se utiliz tambin, para reforzar la obligacin por la va de un mayor constreimiento del propio deudo, la clusula penal y las arras, ruyos caracteres luego observaremos.95 Como la prenda y la hipoteca la hemos ya analizado con ocasin dlos derechos reales de garanta, a ello nos remitimos.90 Nos corresponde' analizar entonces en el mbito de las garantas y refuerzos del derechodel acreedor a la fianza, la clsula penal y las arras.

95 "En Ja misma lnea de refuerzos proporcionados por el propio deudor estn tambin el juramento y el constituto de debito propio, pero ambos tienen un alcance limitado. El primero se dio solamente en la hiptesis del menor que se ha obligado sin la asistencia de su curador curator: el juramento haca que perdiera el derecho de pedir la restitutio in integrum. En cuanto al segundo, era el compromiso de pagar una deuda de dinero preexistente en un da y lugar determinado. Fue una figura que se absorbi en la categora general de las relaciones contractuales". Vid., Di Marzo, op. cit., p. 204. i Cfr. supra, primera parte, pp. 101 y ss. Vid., Di Marzo, op. cit., p. 204. 167

168 A. La fianza

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Constituye una garanta personal, otorgada por un tercero "que se obliga a pagar una deuda ajena en el caso de que el deudor principal no pague al vencimiento". 97 El acto jurdico que la perfecciona es formal: la estipulacin. Un convenio de esta especie supone necesariamente una deuda principal (obligatio principalis) debida por un primer deudor. Por tanto, la obligacin del fiador es accesoria. Este carcter de la fianza, la diferenciar en definitiva despus de una larga evolucin de la solidaridad pasiva que constituye tambin en esencia, otro tipo de garanta personal para el derecho del acreedor;98 su diferencia bsica reside en que en la fianza, segn su figura definitivamente perfilada, la obligacin del fiador es sucesiva y no simultnea como en la solidaridad pasiva." La institucin de la fiama, que se constitua por medio de una estipulacin verbal accesoria, present desde la era clsica varias formas: la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio?"0 "La forma de la fideiussio, en general ms amplia y ms segura, es la nica que sobrevive en el derecho justiniano." i<rL Conforme lo establece Gayo en Institutos III, 119, el fideiussor puede garantizar toda clase de obligaciones, incluidas aquellas contradas consensualmente. Es una diferencia fundamental con la sponsio y la

7 Bonfante, op. cit., p. 448. 88 Nos remitimos a lo expuesto con ocasin de las "Obligaciones con pluralidad de sujetos", pp. 144 y ss., de este texto. fl9 Iglesias, en op. cit., p. 504 explica que "la responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en la historia del derecho remano; al principio, el fiador es el nico responsable, ya que se coloca en el puesto del deudor; ms tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por ltimo, se afirma el carcter accesorio de la obligacin del fiador. En la poca Clsica conviven el principio de la coobligacin solidara y el de la accesoriedad; en el corpus inris encuentra ste su definitiva consagracin". IOO "La poca republicano-clsica conoce tres formas de fianza verbal: la sponsio, Ha fidepromissio y la fideiussio. Aparecida primero la sponsio, y despus de ella en orden temporal sucesivo, la fidepromissio y la fideiussio, celbranse las tres ver bis, como toda stiputatio, pero tienen un campo de aplicacin distinto, y, a veces, es distinta tambin su misma naturaleza. "La sponsio es institucin del ius avile y, por tanto, nicamente accesible a los ciudadanos romanos; la fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligacin del sponsor, cuanto la del fidepromissor, es intrasmisible a los .herederos". Vid., Iglesias, op. cit., p. 5(M. i 1 Bonfante, op. cit., p. 448.

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fideprotnissio que slo serva para garantizar obligaciones que se haban contrado formalmente. Caracterstica importante de la fideiussio es que el fiador (fideiussor) responde aunque la obligacin principal sea natural y, adems, su obligacin se trasmite a sus herederos. Debido a que en la poca clsica no se distingue an con nitidez la obligacin del deudor principal de la obligacin secundaria del fiador, el acreedor puede pedirle el pago, a su eleccin a cualquiera de los dos, semejando as la fianza, una situacin de solidaridad. Ello explica tambin que el fiador no disponga como principio de carcter general de una "accin de regreso" para pedirle al deudor principal que le reembolse lo pagado. Desde Adriano, en caso de varios cofiadores se admite el beneficio de divisin en virtud del cual, si era demandado un cofiador por el todo, poda exceptuarse con la finalidad de que se dividiera el dbito entre los varios fiadores solventes. Ello deba pedirse al momento de contestar demanda (litis contestatio). Finalmente, el carcter secundario o accesorio de la fideiussio adquiere certeza con Justiniano al concederle al fiador el beneficio de excusin, que constituye tambin, como el anterior beneficio, una exceptio, ahora destinada a que el fiador exija que el acreedor accione primero en contra del deudor principal. 102 Y puede, tambin, el fiador que paga pedir ahora que el acreedor le ceda la accin personal que tena contra el deudor principal para obtener as el reembolso de lo pagado (beneficio de cesin de acciones).* B. Las arras (arrka) En la lnea de los refuerzos del derecho del acreedor podemos citar las arras griegas, acogidas por el derecho de Justiniano en una constitucin imperial del ao 528, recopilada en Cdigo 4, 21, 17 y en Instituciones 3, 23. Se puede afirmar que cumplen una funcin de pena pecuniaria y consiste en una cantidad de dinero o bien otra cosa que el deudor entrega al acreedor con objeto de aumentar su constreimiento a cumplir el contrato por lo comn el de compraventa, pues "si el que rehusare cumplir el contrato es el comprador (deudor del precio que ha entregado arras) pierde lo que dio y si es el vendedor (que reJ

"2 Novelas de Justininnn, 103 Ibid., 4, 1, in fine.

A, 1.

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cibi las arras) es compelido a restituir el d u p l o . . . " (Instituciones Justiniano, 3, 23) .1M C. La clusula penal

de

Constituye una pena acordada por los mismos contratantes en virtud de la cual el deudor promete pagar una suma de dinero, en el evento de que no cumpliera la prestacin debida. Se constituye formalmente mediante estipulacin (stipulation poenae) o bien por simple pacto en los contratos de buena fe. El deudor, ante la clusula penal, se ve mayormente constreido a cumplir con su obligacin, es por ello que se le califica de "refuerzo del derecho del acreedor". La clusula penal tambin sirvi para fijar anticipadamente el monto de la indemnizacin para el caso de incumplimiento, evitando as, que la estableciera posteriormente el iudex al pronunciar la condena pecuniaria.

2. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

En el comportamiento jurdico romano se desarrollaron ciertos medios jurdicos que no constituan exactamente una "garanta" o "refuerzo" de la obligacin, pero que ayudaban al acreedor a obtener el pago de la deuda cuidando la integridad del patrimonio del deudor. Modernamente se les denomina "derechos auxiliares del acreedor". En la evolucin jurdica romana se puede observar ciertos medios jurdicos que atendan a ese propsito y cuyo fin especfico era dejar sin efecto enajenaciones de bienes hechas por el deudor con e deliberado objetivo de disminuir su patrimonio y perjudicar as a su acreedor o acreedores. Ellos son el interdictum fraudatorium, la restitutio in integrum y la accin paulina, esta ltima de sesgo bizantino, que refunde las dos anteriores. En el derecho clsico comienzan a desarrollarse los primeros medios jurdicos organizados con ese fin. En efecto, si el deudor con el propsito deliberado de empobrecer su patrimonio realiza actos de enajenacin de bienes alienatio in fraudem aeditorum se admite su revocacin en virtud de las siguientes instituciones: el interdictum fraudaloi Tambin hubo "arras" en el trfico romano clsico, pero all slo cumplan una funcin de seal confirmatoria de haberse formado el contrato ("arrha confimatoria"), y que no daba derecho a los contratantes a rescindirlo. Las arras se restituan por tanto independientemente del cumplimiento del contrato.

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torium ' que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integrum, que determina la vuelta de las cosas a su estado anterior esto es, cual si no hubiese ocurrido la enajenacin. En el derecho justiniano otrgase la actio pauliana, donde quedan fundidos ambos medios".105 La actio pauliana se concede al acreedor para que la interponga frente al deudor que ha realizado la enajenacin fraudulenta pero tambin vale para ser deducida directamente en contra del tercero adquirente. Y las fuentes, en este ltimo caso, son explcitas al establecer que la referida actio procede cuando el adquirente conoca el fraude (scientia fraudis). El ttulo 8 del libro 42 del Digesto se titula "De que sea restituido lo que se hizo en fraude de los acreedores". Los criterios iniciales fundamentales de esta materia los describen Ulpiano y Paulo en los 4 primeros nmeros del referido ttulo. Observemos, a va de ejemplo, el primero dice el pretor: "Por lo que se hubiere hecho por causa de defraudacin dar accin, contra el que no hubiere ignorado el fraude. .. dentro del ao en que hubiere habido facultad para ejercitarla; y esto observar tambin contra el mismo que cometi el fraude".106 No obstante, si la enajenacin ha sido a ttulo gratuito, como en caso de donacin aunque el adquirente ignore el fraude la actio pauliana procede igualmente en su contra: "Del mismo modo decimos que si a uno se le hizo donacin, tampoco se ha de investigar si se hizo sabindolo aquel a quien se don, sino solamente si fueron defraudados los acreedores" (Digesto, 42, 8, 6, 11). En todo caso, se deba siempre considerar si el evento del fraude provoc una imposibilidad efectiva de pagar totalmente lo debido, y todo ello era comprobado una vez cumplida la bonorum venditio (procedimiento de ejecucin patrimonial de fines de la era republicana) (Digesto, 42, 8, 10, 1).

105 Iglesias, op. cit., p. 216. ios La denominacin de la actio como "pauliana" probablemente derive de llamarla as el propio jurisconsulto Paulo, segn la referencia del Digesto, libro 22, ttulo I, prrafo 38, frag. 4: "...y en la actio pauliana, por la cual se revocan las enajenaciones que se hicieron en fraude de los acreedores...".

V. CESIN DE LOS CRDITOS

Si, a va de ejemplo, Ticio vende un inmueble a Mevio y ste ie queda debiendo parte del precio, Ticio posee un crdito que tiene un valor pecuniario que se cuenta en el activo de su patrimonio y, siendo un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar, v. gr., una propia deuda. Este es el principio que domina en el derecho romano de la primera poca, salvo el caso de la trasmisin de obligaciones que pasaban del causante a los herederos. Es decir el traspaso de derechos personales se admita mortis causa pero no tena lugar por acto nter vivos. Bonfante explica que esta regla, en el desenvolvimiento histrico del derecho romano, deba doblegarse necesariamente ante las exigencias del trfico civil y comercial; esto es, la obligacin que tuvo "in origine" un carcter personalsimo observable en aquella verdadera atadura de la propia persona del deudor a la del acreedor no poda tardar en convertirse en "comerciable".107 Pero para ello, haba que salvar, adems del escollo representado por el carcter estrictamente personal de la obligatio, otro tambin de gran envergadura: la anttesis entre los derechos reales y personales que no permita particularmente utilizar los medios de transferencia propios del mbito de los derechos reales como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio. Los escollos gradualmente fueron salvndose utilizndose medios especficos, distintos desde luego de los "modos de adquirir" el dominio y los dems derechos reales, para transferir los crditos, y que actuaban ms bien en forma indirecta. As, cambiando el acreedor antiguo por uno nuevo (novacin) en virtud de un acto jurdico formal (por estipulacin); no haba aqu en verdad una verdadera "cesin" del crdito hecha por el antiguo acreedor directamente al nuevo, sino ms bien una sustitucin de la antigua obligatio por una nueva, que extingua la anterior novando el sujeto activo o acreedor de la siguiente manera: el deudor tena que prometer formalmente al nuevo acreedor el mismo dbito. En el ejemplo dicho, sera: Mevio, lo que le debes a Ticio,
107 Bonfante, op. cit., p. 418. 173

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prometes drmelo a m? Prometo. (Mevius, quod Titius debes, miiii dar spondesf Spondeo.) Una vez desarrollado el procedimiento formulario, la falta de cesin se salvaba mediante un mandato judicial. As, si un acreedor quiere ceder a otro su crdito, le confiere mandato para que l litigue y cobre judicialmente la deuda. Se da aqu la particularidad de que el mandatario obra en nombre del mandante pero en beneficio propio (procarator in rem suam). Para mejor comprender el espritu del derecho romano clsico en materia de cesin de crditos, dejemos que sea ahora el propio Gayo quien nos lo explique: "Las obligaciones, cualquiera sea la manera por la cual se hayan contrado, no admiten ninguno de estos modos de enajenacin [mancipatio, in ire cessio, traditio]. En efecto, si yo quiero que lo que me es debido a m por un tercero, te sea debido a ti, no puedo conseguirlo por ninguno de los modos de enajenacin de las cosas corporales, sino que es necesario que a invitacin ma as lo estipule con mi deudor, el cual quedar liberado respecto de m y comenzar a estar obligado respecto de ti. Esto es llamado 'novacin' de la obligacin (novatio obligationis).. . Sin esta 'novacin', no habras podido actuar [en contra del deudor] en tu nombre propio, y deberas proceder en el de mi persona, como si fueras un agente (cognitor) o un procurador (procurator) mo" (Gayo, Institutas, II, 38 y 39). Pero estos principios, desde fines de la era clsica, durante la posclsica y en la fase epigonal justiniana, fueron gradualmente superndose, en el sentido de que se comienzan a aceptar medios directos de transferencia del crdito entre cedente y cesionario. As, ciertas constituciones otorgan al comprador de un crdito "acciones tiles" para dirigirse contra el deudor. Gradualmente se acepta que la cesin pueda fundarse en las ms variadas "justas causas" compraventa, donacin permuta. Pero tales avances posclsicos, mantenan el inconveniente que no desligaban al deudor del primer acreedor, no obstante la validez de la transferencia del crdito entre el antiguo y el nuevo acreedor (entre el "cedente" y el "cesionario"). Es decir, la accin del cesionario se sumaba o acumulaba a la del cedente. Por una constitucin de Alejandro Severo (probablemente interpolada por los compiladores bizantinos) recopilada en Cdigo 8, 16 (17), 4, se establece el instituto de la denuntiatio o notificacin de la transferencia, disponindose que realizada por el cesionario al deudor, ste ya no podr pagar con efecto liberatorio a su primer acreedor.

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Finalmente cabe precisar que en la poca posclsica tambin se regularon las consecuencias de las transferencias de crdito especulativas, ordenndose que el deudor puede liberarse de su deuda pagando al cesionario la misma suma que ste dio al cedente como precio de la transferencia del crdito (Cdigo, 4, 35, 22 y Cdigo, 4, 35, 23, 24).

SEGUNDA PARTE. Las obligaciones VI. Extincin de las obligaciones 1. Modos de extincin "ipso ire" A. B. C. D. E. F. G. H. La solutio per aes et libram La acceptilatio El pago o solutio Requisitos del pago Novacin Confusin Mutuo consentimiento Prdida de la cosa debida 377 J 78 178 178 179 179 181 184 184 184 184 185 185 186 186

2. Modos de extincin ope exceptionis A. B. C. D. Compensacin Transaccin Pactum de non petendo Praescriptio longi temporis

VI. EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

La obligacin se extingua normalmente con el hecho de cumplir el deudor la prestacin, esto es, con el pago o solutio: se desligaba as el deudor del vnculo que lo constrea al acreedor. Por otra parte, segn la concepcin ms antigua, al desvinculacin del deudor slo poda ocurrir mediante "solemnidades inversamente simtricas a aquellas que lo haban vinculado: as la obligacin constituida por la formalidad del nexum deba extinguirse por medio de la solutio per aes et libram8 adems, esta ritualidad (similar a la mancipatio) fue en una primera poca la nica forma idnea de liberacin del obligado".10 Tal concepcin perdur despus respecto de la extincin de otras obligaciones, contraidas en el mbito del tus civile mediante formalidades. As, v. gr., aquella contrada por la forma verbal de la stipulatio, se extingua por virtud de otro acto formal (verbal) congruente denominado acceptilatio, que luego observaremos. Estos modos de extincin del ius civile, cabe poner en relieve que actuaban en el sentido de hacer cesar directa y sustancialmente '(ipso ture) la relacin obligatoria. El vinculum que entraaba la obligatio desapareca de raz."* Junt a los modos formales del derecho civil que operan de pleno derecho ("ipso ture"), se desarrollan gradualmente los modos d extiri* cin del derecho pretoriano u honorario, que actuaban en el sentido de paralizar o invalidar con una excepcin la accin interpuesta por el acreedor. Por el hecho de fundarse en una exceptio, estos modos de extincin pretorianos se denominan "ope exceptionis". Por tanto, en el ordenamiento romano las obligaciones se extinguan de manera distinta, segn si se consideraba que la extincin se produM.s La "solutio per aes et libram era un modo formal del tus civile" que se rea lizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir, mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor pronunciaba una frmula por la que se proclamaba independiente y liberado del vnculo que lo someta al acreedor, y golpeando la balanza con u n trozo de cobre lo consignaba en favor del titular del crdito (vluti olvendi causa). Vid., Arguello, op. cit., p. 414. ios Di Marzo, op. cit-, p . 2 H . n Iglesias, op. cit., p. 509:

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ca en virtud del ius avile extinguindose definitivamente la relacin obligatoria y quedando sta, entonces, sin actio que pudiera interponerse judicialmente ipso iure; o segn si era necesario una concreta reclamacin o alegacin judicial concedida in iure, que el deudor haca valer en el juicio en qu se le cobraba la obligacin, (ope exceptionis). Pues bien, cabe precisar que este criterio de eficacia de la extincin, abre un distingo que slo tendr vigencia clsica, pues en el derecho justiniano se precisa que no hay ninguna diferencia en que la accin se extinga para el acreedor por efecto del derecho civil mismo o que ella, existiendo, se invalide a consecuencia de haberse opuesto por va procesal una excepcin Es el criterio que ha trascendido al derecho moderno, dispuesto en Digesto 50, 17, 112: "Ninguna diferencia hay entre que de derecho no tenga uno accin o que sta sea invalidada por excepcin" (Nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat. an per exceptionent infirmetur).

I. MODOS DE EXTINCIN "IPSO IURE"

A., Lia solutiq per aes. et libram Era una forma solemne de extincin- de l a obligacin contrada "neKunt"; requera la comparecencia del acreedor y del deudor ante el porta-balanzas y cinco testigos.. Corresponda al deudor decir una frase solemne liberatoria que, en un comienzo, formalizaba un pago real y efectivo. Con el tiempo, esta solemnidad se utiliz como smbolo para darle fuerza civil al cumplimiento de obligaciones diversas, como la condena pecuniaria impuesta por una sentencia; tambin se utiliz en el pago de legados.111 B. La acceptilatio

Era urt modo formal de extinguir las obligaciones derivadas de con-* tratos verbales, particularmente de la estipulacin. Se fundaba en una pregunta cjue haca el deudor, seguida de la respuesta del-, acreedor. El primero deca: "Lo qu yo te promet lo has recibido?", y l acreedor le -nmestaha: "Lo tengo recibido" (Habesne acceptumf Habeo). DesT pues de ser una forma viva que da validez a un pago efectivo^ pasa a
3 n Legados per damnationem. gunda parte. Ver este tipo de legados h hola 46 d e ' est se-

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ser la acceptilatio u n a forma abstracta de extincin d e la obligacin (desvinculada de u n a causa especifica q u e la legitime), transformndose as en u n a imaginaria solutio q u e se extiende t a n t o a las obligaciones derivadas d e contratos verbales como literales. Con la finalidad de poder utilizarla en otro tipo de obligaciones n o necesariamente verbis o literis, se transformaba (novaba) la obligacin en u n a stipulatio, d e n o m i n a d a "estipulacin a q u i l i a n a " debido a q u e fue el jurisconsulto clsico Aquilio Galo quien ide tal procedimiento. C. El pago o solutio

Hemos observado q u e los modos de extincin solutio per aes et librara y acceptilatio, en su origen constituyen pagos efectivos revestidos de u n a forma o solemnidad q u e les da fuerza civil, s bien despus devienen en formas abstractas de extincin. Ahora, la acepcin simple de pago o "solutio", tiene tambin relacin con el cumplimiento de lo q u e se debe, pero sin sujecin a formas determinadas, como principio de carcter general. Excepcionalmente y, atendida la naturaleza de la cosa q u e se paga (mancipi), en las obligaciones d e dar, el pago deba hacerlo el d e u d o r con las formas de la mancipatio y de la in ture cessio pero si era nec mancipi bastaba la traclitio. Adems, las referidas exigencias formales van p e r d i e n d o validez en la evolucin del o r d e n a m i e n t o romano, hasta q u e finalmente son suprimidas en la compilacin justiniana. De m a n e r a q u e el pago o prestacin d e lo debido, desvinculado de toda formalidad, constituye en el derecho r o m a n o u n a manifestacin evolucionada del cumplimiento, m o d o n o r m a l o n a t u r a l de extinguir la obligacin. As entendido, el pago constituye entonces la exacta ejecucin de la deuda, en el lugar, tiempo y modalidades convenidas. Podemos decir tambin q u e el pago es el cumplimiento voluntario de la prestacin originariamente prevista por las partes: "Solvere dicitur qui id facit quod facer promisit".1'12 D. Requisitos del pago

Deba prestarse todo el objeto debido, fuese ste u n dar, facer o praestare. Por tanto, no se poda constreir al acreedor a recibir slo parte de lo debido. As, si se estaba obligado a d a r u n a suma de dinero,
112 B o n f a n t c , op. cit., p . 423.

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se poda pagar en cuotas solamente si as :e haba pactado. El pago total es el que otorga la definitiva liberacin del deudor. Dice Paulo: "Siempre que lo que yo te deba haya ido a tu poder, y nada te falte, compete a perpetuidad la liberacin" (Digesto, 46, 3, 61). Excepcin a este principio es, que si parte de la deuda se torna litigiosa, se admita mientras tanto pagar aquella parte de la deuda que no se discuta en el litigio. En cierto modo tambin constituye una excepcin a la norma general de que el objeto debe pagarse ntegramente, la facultad que tena el heredero de una herencia cargada de deudas de convocar a sus acreedores para invitarles a reducir proporcionalmcnte sus crditos. Tambin lo es la institucin denominada beneficio de competencia por la cual el deudor tiene derecho a solicitar se le condene a pagar slo en la medida de sus facultades (in id quod facer potest).113 En cuanto a los sujetos, el pago debe ser hecho por el deudor. "Pero puede hacerlo tambin un tercero a no ser que, habindose considerado especialmente las cualidades o aptitudes del obligado se exija de l, precisamente, el cumplimiento de la prestacin." 114 Si un tercero paga por el deudor, la deuda se extingue si aqul lo hizo con intencin liberatoria, con voluntad de extinguir la deuda ajena, y se subrogar en el lugar del acreedor si ste le cede su actio in personam contra el deudor. 115 El pago debe hacerse al acreedor. Puede tambin recibir vlidamente el pago un representante suyo (procurador, tutor, etctera). En caso de que una persona tenga varias deudas con un mismo acreedor y le paga una suma inferior al total, aceptada por el acreedor si no hay acuerdo previo al modo de imputarla, debe hacerse primero respecto de los intereses y despus respecto del capital, y el crdito vencido prefiere al que est por vencer y al ms oneroso. Si no se dan estas circunstancias (v. gr., varios crditos vencidos iguales) el pago se imputa proporcionalmente a cada uno de ellos. Si el deudor ofreca el pago en forma ntegra y oportuna y era rechazado por el acreedor, hemos observado que este ltimo incurra en mora. En tal caso, el derecho romano autoriz al obligado a depositar en un lugar pblico (obsignatio) el objeto debido, usndose para estos efectos templos u otro lugar designado por c magistrado. Moderna113 Ibid., p. 425. Las personas a las cuales compete el beneficio son, entre otras: <[ marido con respecto a la mujer y, por derecho justiniano, la mujer con respecto :il marido; los ascendientes, el suegro, el donante. ix4 Iglesias. (>}>. cit., p. 510. iis Bonfantc, op. rit., p. 424.

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mente se d e n o m i n a pago por consignacin. T i e n e poder liberatorio ipso iurc. Respecto al lugar en q u e debe hacerse el pago, si la obligacin es contractual, se debe hacer en el lugar convenido. Caso contrario se consideraba la naturaleza de la prestacin. En caso de dbito de cosas corporales muebles o inmuebles, era aquel en que aqullas se encontraban. Si se trataba de u n a suma de dinero, el lugar en q u e se haba contrado la obligacin. En caso de litigio e interpuesta ya la accin p o r el acreedor, el lugar era el del juicio. "El derecho justiniano fue proclive a d a r l e la eleccin al d e u d o r . " 1IB En cuanto al tiempo, si ste no haba sido establecido, deba cumplirse la prestacin apenas fuera posible, conforme su naturaleza: "Nada se puede pedir antes del tiempo en que por la naturaleza de las cosas se puede pagar" (Digesto, 50, 17, 186). Si se estableca u n plazo para pagar, el acreedor no poda pedir el pago antes del vencimiento: "Y cuando a la obligacin se aade tiempo para pagar, no se puede pedir, sino transcurrido aqul" (Digesto, dem texto). Pero no se impeda al d e u d o r cumplir anticipadamente: "la agregacin de da es a favor del deudor, no a favor del estipulante" (Digeslo, 41, 141, l ) . n E n cuanto a la prueba del pago, hay libertad plena de medios probatorios en la era clsica, la q u e se restringe notablemente en el derecho justiniano. As, el pago de deudas d o c u m e n t a d o se prueba con cinco testigos; el recibo (apocha) slo tiene plena eficacia probatoria cuando, presentado en juicio, no es i m p u g n a d o por el acreedor en el plazo de treinta das. 118 E. Novacin

Otra forma de extincin ipso iure es la novacin (novaiio), que consiste en cambiar, sustituir una obligacin preexistente p o r u n a nueva. Y ello ocurre en el o r d e n a m i e n t o r o m a n o cuando a una obligacin ya existente se le cambia u n elemento de la misma. Por ejemplo, el acreedor, el deudor o el objeto: u n a sustitucin de esa trascendencia, se entiende q u e conlleva necesariamente u n a extincin de la antigua obligacin y el nacimiento de otra nueva. Es preciso observar que, al mismo tiempo que se extingue la primitiva obligatt'o, se crea u n a nueva. De all el n o m b r e de "novatio"; y de all tambin q u e su efecto sea doble: es extintivo pero tambin creador.
no Di Marzo, op. cit., p. 117. i " Ibidem. lis Vid., Boleante, op. cit., p. 429, c Iglesias, op. cit., p. 513.

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Razones de carcter economicosocial diverso conducan muchas veces a los ciudadanos en la esfera de sus negocios y compromisos a modificar los elementos originarios que integraban una obligatio. En el orden cronolgico se observan los primeros cambios o sustituciones con relacin a los sujetos (poca clsica). As, cuando un acreedor (Tico) quera sustituir su calidad de tal con el fin de que otro (Mevio) fuera el nuevo titular del crdito (como cuando Ticio es a su vez deudor de Mevio y quiere sea ste el nuevo titular de su crdito), conviene con su deudor para que le prometa a Mevio la deuda correspondiente. El que se hace nuevo acreedor, debe estipular y dice, refirindose al deudor: "Lo que le debes a Tico, prometes drmelo a m?". Y el deudor responde: "Prometo darlo a Mevio". La novacin por cambio de acreedor se parece a la cesin de crditos; pero la cesin de crditos, en sentido estricto segn hemos ya observado, no requiere el consentimiento del deudor (a menos evidentemente que se recurra, por va indirecta, a esta forma de la novatio para lograr el efecto de la cesin). La novacin del sujeto (novacin subjetiva) en el ordenamiento romano se denomina "delegatio" y ser activa en el caso explicado, esto es, cuando hay sustitucin de acreedor. Una vez formalizada esta especie de novacin subjetiva, el deudor quedaba liberado respecto de su antiguo acreedor, pero se vincula respecto del nuevo titular del crdito. La delegacin pasiva tambin es admitida. Es la novacin por cambio de deudor y se denomina expromissio. Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que, en consecuencia, queda libre. Persiste as igual que en la delegacin activa el mismo objeto o prestacin (id quod iam debetur). En la vida prctica romana se observa cuando el deudor primitivo es, a su vez, acreedor de un tercero. Por ejemplo cuando Flavio es deudor de Claudio y acreedor de Sempronio por una suma igual de 1 000 sextercios. En tal caso y supuesto un acuerdo previo informal, Sempronio estipula, es decir, promete formalmente la referida suma en favor de Claudio. El primitivo deudor (Flavio) queda as liberado respecto de su acreedor (Claudio) y Sempronio le debe ahora los 1 000 sextercios a este ltimo. La novacin, en el ejemplo expuesto se ha producido en razn del cambio operado respecto del sujeto deudor en la primitiva obligatio. Si ya no es ms Flavio y ha sido sustituido por Sempronio, hay motivo suficiente para entender extinguida la antigua relacin obligatoria y nacida una nueva entre Claudio (antiguo acreedor) y Sempronio (nuevo deudor).

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Para la validez de la novacin, adems d e la formalidad de la stipulatio, el derecho clsico exiga elementos nuevos (aliquid novi) como nuevo acreedor, nuevo deudor; pero exiga adems q u e la obligacin novada tuviera idntico objeto q u e la primitiva obligacin (idem debitum). N o era admitido por tanto, en la era clsica, q u e se m u d a r a el objeto de la obligatio (novacin objetiva). Se requera tambin la validez de la obligacin originaria; pero cabe advertir q u e no slo las obligaciones civiles podan ser novadas, pues las naturales tambin podan serlo. E n la era clsica, si bien es cierto q u e el requisito formal de la sipulatio constituye elemento p r i m o r d i a l d e la novatio, n o se p u e d e perder de vista que tras la forma est la voluntad de las partes. Pero esta voluntad, u n a vez vaciada en la formalidad verbis de la estipulacin, se subsume, se objetiva en ella, y de la forma arranca el efecto jurdico novatorio.110 En el derecho justiniano, en cambio, debido a la decadencia de las estipulaciones verbales y la introduccin del documento (de la "scrptura") hace q u e el antiguo criterio formalista sacramental sea remplazado por la primaca de la voluntad o consentimiento de tas partes: de aqu la doctrina del n i m o de novar (animus novandi), q u e por su amplia naturaleza, entiende las posibilidades de novar al m b i t o del objeto mismo. 1 2 0 En cuanto a los efectos, lo fundamental en la novacin es extinguir de pleno derecho (ipso iure) la obligacin anterior. Pero extingua tambin las garantas y refuerzos del crdito primitivo (prendas, fianzas, etctera). "Si h a b a n de subsistir para garanta de la naciente obligacin, deban constituirse de nuevo". 1 ' 21 T a m p o c o se podan oponer contra la nueva las excepciones q u e admita la obligacin extinguida. As, si el d e u d o r h u b i e r a p o d i d o oponer la excepcin de prescripcin de la deuda, respecto de la antigua obligatio, no lo puede hacer respecto de la nueva, a menos q u e en sta se vuelvan a dar las mismas circunstancias q u e en la anterior hicieron procedente la "exceptio temporis"\v-

ii9 Arangio-Ruiz, op. cit., p. 396. 1^0 Ibidern. 121 Arguello, op. cit., p. 418. 122 p o r ja "praescriptio longi temporis" recordemos que Teodosio II (siglo v d. C.) declar se extinguan las acciones (reales y personales) que no se haban hecho valer dentro del lapso de 30 aos (Cdigo, T h . 4, 14, 1; Cdigo, 7, 39, 3) ("Praescriptio trigintn annorum"),

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F. Confusin

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La obligatio se extingue por "confusio" en el supuesto q u e en una misma persona se den las cualidades de acreedor y d e deudor. As, v. gr., c u a n d o u n d e u d o r hereda el crdito q u e deba satisfacer. D e o r d i n a r i o ocurre a consecuencia de la herencia o d e o t r a adquisicin universal. 1 - 3 G. Mutuo consentimiento

Por virtud del principio nudi consensus obligatio contrario conse?isu disolvitur,1-4 las obligaciones nacidas solo consensu, p o d a n extinguirse por m u t u o disentimiento c u a n d o an n o se haba d a d o comienzo a su c u m p l i m i e n t o o ejecucin. Aplicado el criterio en u n principio slo para la compraventa, se extiende despus a los otros contratos consensales (arrendamiento, sociedad, mandato). H . Prdida de la cosa debida

En caso q u e la prestacin se hiciera imposible por casus fortuitos, como c u a n d o la specie o corpora debida se destrua sin dolo ni culpa del deudor (factum debitoria), extinguase la obligatio ipso iure. Estamos aqu frente a u n a situacin d o n d e no se configura la mora y n o hay por tanto perpetuatio obligationis, base jurdica q u e si falta, extingue de raz la actio in personam q u e tena el acreedor liberndose p o r t a n t o el d e u d o r . Se excepta la prdida de cosas d e gnero, pues ste n o perece nunquatn perit). (genus

2. MODOS DE EXTINCIN O P E EXCEPTIONIS

C u a n d o el acreedor tena actio in personam y la haca valer judicialm e n t e en contra del deudor, ste poda en ciertos casos oponerse a ella mediante una excepcin q u e tena la fuerza de enervar o paralizar la actio. Por va procesal operaba, in substancia, ia extincin de la actio in personam: extincin exceptionem ope.
i - ' l'id., Iglesias, op- cit., p. 5)8. 124 Ronfante, op. cit., p. 431. "La regla tiene sentido y es formulada por los jurisconsultos clsicos solamente para la venta". Digesto, 2, \4, 58.

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A. Compensacin Vfodestino define la compensacin como "la contribucin de una deuda y de un crdito entre s" (compensado es debiti ct ere di ti nter se contributio) (Digesto, 16, 2, 1). Tena lugar cuando el deudor opona al acreedor en el proceso un crdito que tena a su vez contra ste. En el derecho romano clsico no se admite la compensacin como principio de carcter general. Su carcter procesal la hace procedente slo cuando la estructura de la frmula permite al juez considerar tambin, en el mismo juicio, el crdito que exhibe el demandado contra el demandante, condenndole nada ms que por la diferencia, o bien absolvindole si las sumas son iguales. "La posibilidad de hacer una valoracin conjunta, superando el inconveniente que representa el aislamiento de cada derecho de crdito cada derecho es especfico y, como tal, se individualiza en cada frmula, slo se da en casos excepcionales," 126 Entre los casos de excepcin, por su particular inters mencionaremos el juicio de buena fe (iudicium bona fidei) donde el iudex puede considerar las recprocas pretensiones de las partes. En verdad el juez no est obligado a considerarlas, pero las amplias facultades de que dispone lo conducen habitualmente a estas soluciones de equidad que, por lo dems, se estiman convenientes en la conciencia social de la era clsica ("bonae fidei indicio conveniens", Gayo, Instituas, IV, 63). Bajo Justiniano, al juez no se le da libertad para admitir o rechazar compensaciones: debe necesariamente admitirlas, siempre y cuando, desde luego, los crditos sean exigibles (sin plazo ni condicin pendiente) y lquidos. La deuda es lquida cuando est concretamente determinada. No tendr este carcter, por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios mientras no se determine exactamente su monto.12*5 B. Transaccin Constituye un pacto en virtud del cual los litigantes ponen fin a un litigio ya comenzado pero antes que termine por sentencia, hacindose recprocas concesiones.1-7 Para que la "transactio" pudiera operar como modo de extincin ope exceptionis requera la concurrencia de algunos requisitos. As, que
^ Iglesias, op. cit., p. 51). -' fr. Ccigo de Justiniano, 4, 31, 14 {n rama ex qua compensatur liquida est). i*" La transaccin se utilizaba adems para evitar un litigio que poda sobrevenir.
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la obligacin fuese discutida judicialmente. Se daba importancia secundaria a la mayor o menor expectativa de triunfar en definitiva. Ello favoreca el segundo requisito: que los sujetos se hicieran concesiones recprocas, renunciando o sacrificando parte de sus pretensiones o exigencias en virtud de un pactum. Como consecuencia de este acuerdo, el derecho clsico admite que se oponga en juicio la exceptio pacti.vi& Por tanto, finalidad especfica de la transadlo es hacer extinguir, por va de excepcin, las obligaciones renunciadas por las partes; y desde el momento que pone fin al litigio, tiene la fuerza de cosa juzgada (res udicata). Las garantas y refuerzos de las obligaciones extinguidas por la transaccin se extinguan tambin atendido su carcter accesorio. C Pactum de non petendo Modo caracterstico de extinguir ope exceptionis es el pacto de no pedir (pactum de non petendo) acordado entre deudor y acreedor para que ste no exija el cumplimiento. 1 - 9 Constituye, en cierto modo, una especie de remisin o condonacin de la deuda, que guarda cierta afinidad con la acceptilatio pero diferencindose de sta en que el "pactum" slo confiere al deudor una excepcin (exceptio pacti conventi).ViQ D. Praescriptio long temporis Tambin es modo de extincin ope exceptionis la prescripcin de largo tiempo, introducida como extintva de todas las acciones in persnam por una constitucin de Teodosio II, inserta en Cdigo de Justiniano (7, 39, 3) y sujeta al trmino de 30 aos. El plazo comienza a correr desde el momento en que el crdito se hace exigible (por ejemplo, al verificarse la condicin o cumplirse el trmino previsto para el pago). La prescripcin que corre en beneficio del deudor se interrumpe con la demanda del acreedor en cuya virtud interpone la actio in personara.

w Arangio-Ruiz, op. cit., pp. 400-40]. izo ibid., p. 400. i3o Ibidem.

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